La unidad del sistema jurídico: Escritos preparatorios para "El Derecho de la Sociedad"

Luhmann, Niklas, 1927-1998

La unidad del sistema jurídico : escritos preparatorios para El derecho de la sociedad / Niklas Luhmann – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2018.

229 páginas ; 16,5 cm. (Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 95)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 160-165)

ISBN: 9789587900378

1. Derecho y sociedad 2. Argumentación jurídica 3. Sistema jurídico 4. Derecho y ética I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie.

340.1              SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Diciembre de 2018

Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

Con la colaboración de Luis Felipe Vergara Peña

ISBN 978-958-790-037-8

©2018, NIKLAS LUHMANN

©2018, HJALMAR NEWMARK (TRAD.)

©2018, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

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Primera edición en castellano: diciembre de 2018

Imagen de cubierta: Foto de Niklas Luhmann

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

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CONTENIDO

Presentación

La unidad del sistema del derecho

La codificación del sistema del derecho

La posición de los tribunales en el sistema del derecho

Algunos problemas con el derecho reflexivo

Notas al pie

PRESENTACIÓN

Luis Felipe Vergara Peña

Esta compilación presenta cuatro artículos que pueden considerarse preparatorios o complementarios de la principal obra de Niklas Luhmann sobre sociología del derecho, El derecho de la sociedad (Das Recht der Gesellschaft), publicada originalmente en 1993. A su vez, los cuatro ensayos son posteriores al llamado giro autopoiético consumado por Luhmann a partir de 1984 con la publicación de Sistemas sociales (Soziale Systeme). En esta obra, el sociólogo alemán reexpone de manera completa su teoría general de los sistemas sociales autorreferentes con carácter autopoiético. Los artículos en cuestión dan cuenta de este desarrollo teórico al tiempo que explican importantes aspectos de la concepción del derecho como subsistema social autorreferente que se constituye a través de comunicaciones jurídicas y que cumple una función determinada en la sociedad.

Como es sabido, en general los textos de Luhmann, incluyendo aquellos que se ocupan del derecho, no son de fácil comprensión. Dado el alto nivel de abstracción, el empleo de términos tomados de diferentes disciplinas, el uso particular y contraintuitivo de ciertos conceptos y la complejidad misma de la teoría, la lectura de Luhmann no deja de resultar incómoda. No obstante, una vez se logra penetrar en sus textos, la teoría es capaz de ejercer una gran atracción gracias a su ambicioso proyecto y su poder explicativo. Las siguientes consideraciones tienen, pues, por objeto dar unas primeras luces sobre los conceptos que constituyen la idea del derecho como sistema social y así animar a una lectura profunda de los textos que aquí se presentan.

EL SISTEMA DEL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOIÉTICO

Antes de referir a la noción luhmanniana del sistema del derecho conviene recurrir a Kelsen, en particular, a la distinción entre sistemas de tipo estático y sistemas de tipo dinámico. Los sistemas de tipo estático son aquellos en los que las relaciones de normas que los constituyen tienen una naturaleza lógica deductiva. En otros términos, son aquellos sistemas en los que las normas se derivan unas de otras a partir de una deducción que tiene su fundamento final en una definición o en un axioma¹. Resulta ilustrativa de este tipo de sistema la concepción de Leibniz, para quien el sistema del derecho se construye a partir de relaciones necesarias que quedan por lo mismo demostradas, porque se deducen de una clara y precisa representación, esto es de la definición […] a través de una continuada serie de definiciones que se implican mutuamente, es decir a través de una demostración².

Por otro lado, un sistema dinámico es aquel en que las normas se relacionan entre sí mediante una cadena de autorizaciones o una delegación sucesiva de poder. Así, las normas en el sistema dinámico se conciben como resultado de otra norma que autorizó su producción, que a su vez autoriza la producción de normas sucesivas. Como puede verse, mientras que la pertenencia de una norma al sistema estático se determina por la deducción de esta norma a partir de otras normas y axiomas con contenidos específicos, en el sistema dinámico esta pertenencia está dada por el mero hecho de que ciertas normas autorizan la producción de nuevas normas.

Si bien Kelsen reconoce que los sistemas jurídicos no pueden prescindir de sus contenidos como objeto de su regulación, y que en ellos se formulan exigencias básicas de coherencia³, basta con determinar el carácter dinámico de tal sistema para establecer que se trata de un sistema de derecho. El conocimiento del carácter jurídico de un sistema puede, por tanto, abstraer de los contenidos, y conformarse con observar cómo, a partir de normas jurídicas, se generan nuevas normas. Cabe recordar que, en Kelsen, esta producción se dispone de modo jerárquico, en una construcción escalonada que tiene en su cúspide una norma fundamental que funge como autorización original para la producción del derecho. De esta manera, en la noción dinámica de sistema, Kelsen radicaliza la idea del derecho positivo, la idea de que el derecho es, en tanto que es puesto por el mismo derecho.

Al igual que Kelsen, Luhmann reconoce que el sistema del derecho se configura en una cadena de actos jurídicos que son consecuencia de, y que generan, otros actos jurídicos. Sin embargo, el sociólogo alemán lleva aún más lejos esta noción dinámica, separándose de la concepción escalonada y jerárquica del sistema, para proponer una versión más operativa del derecho como un sistema autopoiético y autorreferencial⁴.

De acuerdo con esta concepción, el sistema autopoiético del derecho consiste en la sucesión, o en el enlazamiento sucesivo y recursivo, de actos o comunicaciones jurídicas. Se trata de la generación de normas jurídicas a partir de normas jurídicas, lo cual permite una diferenciación respecto del entorno. En otros términos, sistema autopoiético refiere a la constante marcación de una frontera en virtud de una sucesiva operación generadora de nuevas operaciones⁵.

A partir de esta idea, Luhmann sostiene la clausura operativa del sistema autopoiético, de acuerdo con la cual este sistema, en su operar, solo obedece a sus operaciones y solo puede condicionar sus operaciones por operaciones suyas anteriores, sin estar causalmente determinado por su entorno. En términos de Luhmann:

Por consiguiente (y este es un conocimiento que ha sido por mucho tiempo familiar en la teoría de la auto-conciencia), no puede haber un criterio externo de auto-determinación y, así mismo, todo lo que determina el sistema internamente es a su vez controlado por otros elementos del sistema⁶.

Piénsese aquí, por ejemplo, en el envío a la cárcel de una persona que ha causado la muerte de otra persona. Este acto tiene carácter de comunicación jurídica en la medida en que enlaza con otras comunicaciones jurídicas que, por ejemplo, establecen como pena la cárcel para quienes cometen homicidio.

Con todo, el cerramiento operativo no implica que el sistema se encuentre aislado frente a su entorno. Si bien los meros hechos no pueden determinar la operación del derecho en un sentido causal, estos pueden motivar una decisión en el sistema jurídico, siempre y cuando este realice o haya realizado un proceso de selección de tales hechos como relevantes para una decisión. Así, el acto de causar la muerte de una persona puede provocar una decisión jurídica de enviar al homicida a la cárcel, en la medida en que el mismo sistema jurídico considere este acto como homicidio sancionable. La clausura operativa, de hecho, posibilita la llamada apertura cognitiva del sistema por virtud de la cual este se puede dejar irritar por su entorno y puede seleccionar aquellos aspectos relevantes para su operación.

En este contexto, Luhmann identifica la unidad del sistema jurídico con su autopoiesis, y se aparta así de las concepciones anteriores de sistema que buscan fundar tal unidad en un principio de coherencia, en una fuente original o una norma fundamental⁷. Ahora bien, la determinación del carácter autopoiético del sistema del derecho, de su posibilidad de combinar clausura operativa con apertura cognitiva, no es suficiente para distinguirlo de otros sistemas sociales. Para ello, Luhmann recurre al concepto de especificación funcional, a la distinción entre codificación y programación, y a la distinción centro-periferia, tal y como se verá a continuación.

CODIFICACIÓN Y PROGRAMACIÓN

Toda comunicación basada en el uso del lenguaje puede ser aceptada o rechazada respecto de su contenido por medio de una comunicación subsiguiente. La proposición Hoy va a llover puede rechazarse con un Hoy no va a llover. En estos casos, a un mismo estado de cosas corresponde una expresión negativa o positiva. Estamos aquí ante el uso del código binario sí/no en la comunicación. De acuerdo con Ludwig Schneider,

… código alude a una regla, según la cual las informaciones pueden ser expresadas en dos versiones que conservan sin modificar el contenido de las informaciones. […] Un código es una regla para la duplicación de información idéntica en sentido. La codificación sí/no del lenguaje cumple con esta definición y abre además la posibilidad de producir para cada formulación positiva una formulación negativa (por lo demás idéntica) y viceversa⁸.

Este principio se replica en los diferentes sistemas funcionales de la sociedad moderna, que se basan en la comunicación por medio del lenguaje. Así, la ciencia distingue entre un valor positivo y uno negativo, mediante el código binario verdadero/falso, la economía, a través del código tener/no tener o pagar/no pagar, la política, por medio del código gobierno/oposición, y, finalmente, el derecho, mediante el esquema contrario a derecho/conforme a derecho o derecho/no derecho⁹.

El sistema del derecho se sirve del código derecho/no derecho para su cerramiento operativo. En este sentido, todas sus comunicaciones deben reducirse a uno u otro valor, al tiempo que excluyen cualquier otra calificación, como bueno, malo, falso, eficiente o conveniente. Solo aquella comunicación que es codificada pertenece al sistema jurídico. Desde un punto de vista interno al sistema, el uso del código permite determinar la existencia de operaciones jurídicas respecto de las cuales se deben producir pronunciamientos jurídicos. Al mismo tiempo, el código facilita dicho pronunciamiento, liberándolo de realizar calificaciones adicionales. De otro lado, desde un punto de vista externo, el uso del código se muestra como una perspectiva particular alternativa, al lado de otras perspectivas como la económica, la política, la moral o la religiosa.

En este punto es importante aclarar que la atribución de un carácter positivo al valor derecho y uno negativo al no derecho no guarda correspondencia con los valores establecidos en los demás códigos. Así, por ejemplo, la decisión de practicar un aborto, que puede ser contraria al derecho, puede, al mismo tiempo, ser moralmente aceptada, económicamente eficiente o aconsejable desde el punto de vista médico. Según Luhmann, el carácter positivo del código simplemente indica la aceptación de la comunicación y, con ello, el hecho de que la comunicación puede continuar refiriendo a nuevos contenidos. El valor negativo indica el rechazo de la comunicación y la necesidad de reevaluar declaraciones y contenidos anteriores.

En principio, el carácter positivo o negativo en los valores del código del derecho, de suyo, es incapaz de ofrecer criterios para optar por uno u otro valor. Esta función es cumplida por los programas que determinan las condiciones de asignación de los valores del código binario. En el caso particular del sistema del derecho, esos programas son las normas jurídicas que se presentan bajo la forma si, entonces, y que establecen las condiciones fácticas para decidir si una conducta es conforme o contraria al derecho. De esta manera, los programas permiten que el sistema del derecho incorpore como criterios de decisión valores que excluyó con el empleo del código binario, al tiempo que orientan las decisiones de los operadores jurídicos. Sin embargo, esto no elimina del todo la contingencia en la asignación de valores, tal y como se muestra en la posibilidad de interpretar de modo diverso una misma norma jurídica.

FUNCIÓN DEL DERECHO¹⁰

La comunicación, o bien la coordinación social, tiene lugar gracias a las expectativas recíprocas. Se trata de anticipaciones de las conductas de los otros, así como de las anticipaciones de anticipaciones que hacen los otros de mi propia conducta. En otros términos, las acciones de los participantes en la comunicación se encuentran orientadas por expectativas así como por expectativas de expectativas recíprocas. Por ejemplo, la decisión de estirar la mano en la calle para detener un taxi desocupado está orientada por la expectativa de que el taxi efectivamente se detenga ante esta señal, así como por la expectativa de que el taxista espere que potenciales pasajeros estiren la mano para detenerlo. El taxista, por su parte, se orientará por las conductas y las expectativas que atribuye al pasajero. De esta manera, las expectativas, en términos de Luhmann, estructuran la comunicación, en el sentido de que limitan las anticipaciones de posibles comunicaciones futuras en función de comunicaciones actuales.

Sin embargo, las expectativas, al limitar solo un marco de posibles comunicaciones, pueden ser decepcionadas. Ante esta situación, los participantes en la comunicación pueden asumir dos conductas: renunciar a la expectativa y aprender así de un entorno hostil, o insistir en ella, rehusándose a la adaptación. Según Luhmann, las expectativas frente a las cuales se renuncia reciben el nombre de expectativas cognitivas y aquellas que se mantienen de modo contrafáctico, a pesar de su decepción, reciben el nombre de expectativas normativas. Por ejemplo, ante la decepción que comporta toparse con una vía en mal estado, cierto conductor puede decidir adaptarse a esta situación y comprar un campero u optar por insistir en el arreglo de la vía. En el primer caso, se manifestará tener una expectativa de carácter cognitivo, en el segundo, una expectativa normativa. La disposición social a aprender y adaptarse a nuevas situaciones o de insistir en la vigencia de ciertos principios o creencias tiene que ver con estas dos actitudes.

De acuerdo con Luhmann, el derecho tiene que ver con las expectativas normativas. Su función como subsistema en la sociedad moderna –que lo diferencia de otros sistemas sociales– radica en el aseguramiento contrafáctico de