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Poder de Polcia

Data de publicao: 24/01/2011

Poder de Polcia 1 Introduo Foi visto que o Estado precisa ter mecanismos prprios que lhe permita atingir seus objetivos, previstos na Lei e na Constituio e qualificados como verdadeiros poderes ou prerrogativas especiais de Direito Pblico. Um desses poderes resulta exatamente do inevitvel confronto entre os interesses pblico e privado e expressa a necessidade de impor restries ao exerccio dos direitos dos indivduos. Quando o Poder Pblico interfere na rbita do interesse privado para salvaguardar o interesse pblico, restringindo direitos individuais, atua no exerccio do poder de polcia. De acordo com Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), a essncia do poder de polcia o seu carter negativo: No sentido de que atravs dele, o Poder Pblico, de regra, no pretende uma atuao do particular, pretende uma absteno. (...) a utilidade pblica , no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polcia, em contraposio obteno direta de tal utilidade, obtida por meio dos servios pblicos. 2 Sentido amplo e restrito A expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, poder de polcia significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais. Esta a funo do Poder Legislativo, incumbido da criao do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem

delinear o perfil dos direitos, aumentando ou reduzindo seu contedo. Em sentido estrito, o poder de polcia a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exerccio dos direitos individuais em nome do interesse coletivo. [1] Esse o definio dada pelo Cdigo Tributrio Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 3 Atributos do poder de polcia O poder de polcia, quando executado regularmente, apresenta as seguintes caractersticas: Discricionariedade: a Administrao Pblica tem a liberdade de estabelecer, de acordo com sua convenincia e oportunidade, quais sero as limitaes impostas ao exerccio dos direitos individuais e as sanes aplicveis nesses casos. Tambm tem a liberdade de fixar as condies para o exerccio de determinado direito. Porm, a partir do momento em que foram fixadas essas condies, limites e sanes, a Administrao obriga-se a cumprilas, sendo seus atos vinculados. Por exemplo: discricionria a fixao do limite de velocidade nas vias pblicas, mas vinculada a imposio de sanes queles que descumprirem os limites fixados.

Autoexecutoriedade: a Administrao Pblica pode exercer o poder de polcia sem a necessidade de interveno do Poder Judicirio. A nica exceo a cobrana de multas, quando contestadas pelo particular. Ressalte-se que no necessria a autorizao do Poder Judicirio para a prtica do ato, mas sempre possvel seu controle posterior desse ato. A autoexecutoriedade s possvel quando prevista expressamente em lei e em situaes de emergncias, nas quais necessria a atuao imediata da Administrao Pblica. Coercibilidade: os atos do poder de polcia podem ser impostos aos particulares, mesmo que, para isso, seja necessrio o uso de fora para cumpri-los. Esse atributo limitado pelo princpio da proporcionalidade. 4 Poder de polcia e segurana pblica Apesar da semelhana de nomenclatura, no se pode confundir o poder de polcia com os rgos policiais responsveis pela segurana pblica. O primeiro est disperso em vrios rgos da Administrao Pblica e obedece a normas administrativas que limitam o exerccio dos direitos individuais. A segurana pblica protegida apenas pelos rgos enumerados no art. 144 da Constituio: polcia federal, polcia rodoviria federal, polcia ferroviria federal, polcia militar e polcia civil. Todos eles obedecem a normas penais e processuais penais, sendo sua atribuio restrita preveno e represso de crimes. Alm disso, sua atuao est subordinada ao Poder Judicirio e ao Ministrio Pblico. Assim, o poder de polcia exercido por meio de uma atividade denominada polcia administrativa, enquanto que a polcia judiciria a funo de preveno e represso de crimes e contravenes. Um mesmo rgo pode exercer atividades de polcia administrativa e judiciria. A Polcia Federal, por exemplo, age como polcia administrativa quando emite passaportes e polcia judiciria quando realizada inqurito policial.

5 Financiamento das atividades de polcia A atividade do Poder Pblico no exerccio do poder de polcia autoriza-o a exigir do interessado o pagamento de taxa, espcie de tributo, conforme determinam a Constituio Federal [3] e o Cdigo Tributrio Nacional. A taxa diferencia-se do imposto, outra espcie de tributo, principalmente quanto sua destinao: enquanto a receita dos impostos utilizada para o pagamento de diversas despesas, a taxa tem destinao especfica o custeio da atividade de polcia administrativa ou de um servio pblico divisvel. Em consequncia, no cabvel a cobrana de tarifa, que se caracteriza como preo pblico, e, diferentemente daquele tributo, tem natureza contratual, ou seja, somente cobrada quando o consumidor usufrui o servio. A tarifa adequada para remunerar servios pblicos econmicos, inclusive os executados por concessionrios e permissionrios de servios pblicos (energia, transporte, gua, telefonia etc.). Da mesma forma, para que seja legtima a cobrana de taxa pelo Poder Pblico competente, necessrio se faz que a entidade exera o poder de polcia. Porm, de acordo com o STF, no preciso prova efetiva do exerccio desse poder, que presumido. 6 Competncia A competncia para exercer o poder de polcia , em princpio, da pessoa federativa qual a Constituio Federal conferiu a competncia para regular a matria. Caso no haja previso expressa, deve ser utilizado o critrio da predominncia do interesse, segundo o qual os assuntos de interesse nacional esto sujeitos ao policiamento da Unio; os assuntos de interesse regional sujeitam-se polcia estadual; e os assuntos de interesse locais so tratados pela polcia municipal.Ex.: a regulao do sistema financeiro nacional de competncia da Unio e sua fiscalizao realizada pelo Banco Central, autarquia federal; a edio de normas sobre transporte intermunicipal compete aos estados, sendo sua fiscalizao efetivada pela Administrao

Pblica estadual; a utilizao e o parcelamento do solo matria municipal e deve ser fiscalizada pelos rgos e entidade municipais. 7 Meios de atuao A polcia administrativa pode atuar de modo preventivo ou repressivo. Em sua atuao preventiva, so estabelecidas normas e outorgados alvars para que os particulares possam exercer seus direitos de acordo com o interesse pblico. O contedo do alvar pode ser uma licena (ato vinculado e definitivo ex.: licena para construir ou para dirigir) ou uma autorizao (ato discricionrio e precrio ex.: autorizao para o porte de arma). A atuao repressiva inclui atos de fiscalizao e a aplicao de sanes administrativas. A punio do administrado depende da prvia definio do ato como infrao administrativa. Apesar da existncia de medidas repressivas, a atuao do poder de polcia essencialmente preventiva, pois seu maior objetivo evitar a leso ao interesse pblico. Outra classificao considera que os meios de atuao podem ser: a) atos normativos: a lei cria limitaes ao exerccio de direitos e o Executivo, por meio de decretos, portarias, instrues, etc., disciplina a aplicao da lei nos casos concretos; b) atos administrativos e operaes materiais de aplicao da lei ao caso concreto: inclui medidas preventivas (fiscalizao, vistoria, ordem, notificao, autorizao, licena, etc.) e medidas repressivas (dissoluo de reunio, interdio de atividade, apreenso de mercadoria contrabandeada, etc.). 8 Ciclo de polcia O exerccio do poder de polcia sempre deve obedecer seguinte sequncia de atos: a) norma de polcia (legislao): estabelece os limites do exerccio dos direitos individuais. Pode ser constitucional, legal ou regulamentar;

b) permisso (consentimento) de polcia: possibilita ao particular o exerccio de atividade controlada pelo Poder Pblico; c) fiscalizao: verificao do cumprimento das normas e das condies estabelecidas na permisso de polcia; d) sano de polcia: aplicao de penalidades queles que descumprirem as normas e as condies da permisso de polcia. Tambm pode ser utilizada a medida de polcia, com o objetivo de impedir a ocorrncia de dano. Ex.: aps fiscalizao que comprova a existncia de comida estragada em um restaurante, a Administrao impe uma multa (sano) e destri a comida estragada (medida de polcia) 9 Delegao do poder de polcia O poder de polcia, por ser atividade exclusiva do Estado, no pode ser delegado a particulares [6] , mas possvel sua outorga a entidades de Direito Pblico da Administrao Indireta, como as agncias reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc.) e o Banco Central. Eventualmente, particulares podem executar atos de polcia, mas sob o comando direto da Administrao Pblica. Ex.: destruio de armas apreendidas. Nesses casos, no h delegao, pois o particular atua sob as ordens estritas dos agentes pblicos. Porm, de acordo com recente entendimento do STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de polcia: legislao, consentimento, fiscalizao e sano. Assim, legislao e sano constituem atividades tpicas da Administrao Pblica e, portanto, indelegveis. Consentimento e fiscalizao, por outro lado, no realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados.

10 Limites do poder de polcia Como todo ato discricionrio, o poder de polcia tem limite nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Este ltimo de fundamental importncia, pois exige que os direitos individuais sejam apenas restritos na medida considerada indispensvel para a satisfao do interesse pblico. atuao desproporcional, por exemplo, expulsar camels da via pblica com a utilizao de armas letais. A imposio de sanes de polcia tambm sofre limitaes, pois, somente possvel aplic-las se houver a obedincia ao devido processo legal, possibilitando ao particular o exerccio do direito ampla defesa e ao contraditrio. Tambm existem atividades sobre as quais no incide o poder de polcia, devido impossibilidade constitucional de restrio de determinados direitos. O principal exemplo o jornalismo, uma vez que a Constituio no admite controle estatal sobre a liberdade de expresso.

11 Prazo prescricional para o exerccio do poder de polcia A Lei 9.873/99 prev que a Administrao Pblica tem cinco anos para, no exerccio do poder de polcia, apurar a ocorrncia de infraes administrativas. Esse mesmo prazo o limite para a aplicao das penas cominadas no processo administrativo. Porm, quando a infrao administrativa tambm corresponder a um crime, o prazo prescricional ser aquele previsto no Cdigo Penal. Tambm pode ocorrer a prescrio durante o processo, desde que ele fique paralisado por mais de trs anos. Em nome do princpio da igualdade, a jurisprudncia, mesmo antes da Lei 9.873/99, j considerava que o prazo quinquenal de prescrio, aplicvel aos administrados por fora do Decreto 20.910/32, tambm era aplicvel Administrao Pblica, em razo do princpio da igualdade.

Notas de Rodap 1. Bandeira de Mello (2004, p. 717) considera incorreta a expresso poder de polcia", preferindo, por ser mais exata, a nomenclatura limitaes administrativas liberdade e propriedade. 2. MANDADO DE SEGURANA - WRIT IMPETRADO CONTRA ATO QUE DETERMINOU A SUSPENSO DA PERMISSO DE PESCA DE EMBARCAO PARTICULAR RETIFICAO DO ATO IMPUGNADO QUANTO DATA EM QUE OCORREU A INFRAO ADMINISTRATIVA PREJUDICIALIDADE DO WRIT QUANTO CONFIGURAO DO ILCITO ADMINISTRATIVO - PODER DE POLCIA - MEDIDA AUTOEXECUTRIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSNCIA DE INTIMAO CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. (...) 2. Autoridade que, respaldada pelo poder de polcia que lhe foi conferido, agiu nos limites da lei, sancionando particular com medida

autoexecutria. (...) 4. Segurana denegada. (STJ, MS 14956 / DF) 3. Art. 145. A Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal podero instituir os seguintes tributos: (...) II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia. 4. TRIBUTRIO. TAXA DE LICENA E FISCALIZAO PARA LOCALIZAO, INSTALAO E FUNCIONAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. EXERCCIO DO PODER DE POLCIA. CONTROLE. ELEMENTOS DA BASE DE CLCULO PRPRIA DE IMPOSTOS. AUSNCIA DE IDENTIDADE. RECURSO PROTELATRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I Constitucionalidade de taxas cobradas em razo do servio de fiscalizao exercido pelos municpios quanto ao atendimento s regras de postura municipais. II - Presuno a favor da administrao pblica do efetivo exerccio do poder de polcia, que independe da existncia ou no de rgo de controle. Precedentes. III - Constitucionalidade de taxas que, na apurao do montante devido, adote um ou mais dos elementos que compem a base de clculo prpria de determinado imposto, desde que no se verifique identidade integral entre uma base e a outra. IV - Recurso protelatrio. Aplicao de multa. V - Agravo regimental improvido. (AI 654292 AgR / MG) 5. 3. Os atos da Administrao Pblica devem sempre pautar-se por determinados princpios, entre os quais est o da legalidade. Destarte, a aplicao de sanes administrativas, decorrente do exerccio do poder de polcia, somente se torna legtima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infrao administrativa. 4. No caso vertente, as normas elencadas pela Administrao no condizem com o ato praticado pela impetrante. Em outras palavras, no h subsuno do fato hiptese prevista de modo abstrato pela norma. 5. O procedimento administrativo pelo qual se impe multa, no exerccio do Poder de Polcia, em decorrncia da infringncia a norma de defesa do consumidor deve obedincia ao princpio da

legalidade. descabida, assim, a aplicao de sano administrativa conduta que no est prevista como infrao" (RMS 19.510/GO, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 3.8.2006). (STJ, RMS 28778 / RJ) 6. Celso Antonio Bandeira de Mello (2003, p. 736) admite a delegao do poder de polcia a particulares, mas apenas em situaes excepcionais (ex.: capites de navios). 7. ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA. TRNSITO. SANO PECUNIRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. No que tange ao mrito, convm assinalar que, em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano. 4. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. 6. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro aplicao de multas para aumentar a arrecadao. (STJ, REsp 817534 / MG)

8. PROFISSO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIO CONSTITUCIONAL QUANTO CRIAO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. No campo da profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s qualificaes profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exerccio da profisso de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo art. 5, inciso IX, da Constituio. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profisso jornalstica leva concluso de que no pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio do poder de polcia do Estado vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expresso e de informao. Jurisprudncia do STF: epresentao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. (RE 511961 / SP) 9. 5. A Lei 9.873/99, no art. 1, estabeleceu prazo de cinco anos para que a Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, no exerccio do Poder de Polcia, apure o cometimento de infrao legislao em vigor, prazo que deve ser contado da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a infrao. 6. Esse dispositivo estabeleceu, em verdade, prazo para a constituio do crdito, e no para a cobrana judicial do crdito inadimplido. Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 1-A Lei 9.873/99, prevendo, expressamente, prazo de cinco anos para a cobrana do crdito decorrente de infrao legislao em vigor, a par do prazo tambm quinquenal previsto no art. 1 desta Lei para a apurao da infrao e constituio do respectivo crdito. 7. Antes da Medida Provisria 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, no existia prazo

decadencial para o exerccio do poder de polcia por parte da Administrao Pblica Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudncia desta Corte, em face da aplicao analgica do art. 1 do Decreto 20.910/32. (...) 9. A partir da constituio definitiva do crdito, ocorrida no prprio ano de 2000, computam-se mais cinco anos para sua cobrana judicial. Esse prazo, portanto, venceu no ano de 2005, mas a execuo foi proposta apenas em 21 de maio de 2007, quando j operada a prescrio. Deve, pois, ser mantido o acrdo impugnado, ainda que por fundamentos diversos. (STJ, REsp 1115078 / RS)

10. A sano administrativa consectrio do Poder de Polcia regulado por normas administrativas. A aplicao principiolgica da isonomia, por si s, impe a incidncia recproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas pretenses deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado. (STJ, REsp 1057754 / SP)