El Derecho de Resistencia

Una introduccin definitoria Antes de definir las etapas del desarrollo histrico del derecho de resistencia es necesario sealar que una definicin exclusivamente jurdica de este derecho no es posible, pues en su formulacin concurren argumentos provenientes de varias disciplinas: la ciencia poltica, la jurdica, la filosfica y la teolgico-moral. La problemtica de la existencia, reconocimiento y ejercicio de este derecho siempre ha sido, durante toda su evolucin, compleja y debatida. El trmino derecho de resistencia (ius resistendi) tiene un preciso significado en la historia del pensamiento jurdico, sea la limitacin del poder de la autoridad pblica y del Estado y la custodia de la libertad de la comunidad. En otras palabras reasume dos conceptos bsicos del derecho: la justicia, en cuanto mira a la conservacin del bien comn de la sociedad, y la libertad, en cuanto es instrumento para la conservacin y la defensa de un justo y recto ordenamiento poltico-jurdico. Muchas son las definiciones que han sido fornidas a lo largo de su historia. Nacido como un derecho colectivo para enfrentar la ilegitimidad del poder poltico, se desarroll en una poca en la cual no exista distincin entre legitimidad moral y jurdica. En su evolucin ha extendido sus significados paralelamente al ampliarse del concepto y de los criterios constitutivos de la legitimidad. Han emergidos nuevos titulares de ste derecho: al pueblo, inicialmente nico titular, se aaden una pluralidad de sujetos, colectivos e individuales, titulares de especficas formas de resistencias. Hoy en da resistencia no desia solo el objetivo de cambiar o derrocar el poder poltico, pero cada definicin parte desde el presupuesto de que la legalidad no sea una condicin suficiente al obligo poltico. De Sanctis, por ejemplo, nos ofrece una definicin especficamente jurdica definiendo el derecho a la resistencia como el derecho de un sujeto (individual, colectivo o el pueblo en su totalidad) de no obedecer a un poder ilegitimo o a los actos del poder no conformes al derecho1. Una definicin que parte desde esta es la de la jurista Jellamo que la define como reivindicacin de legitimidad por comportamientos activos u omisivos intencionalmente llevados a cabo por parte de un sujeto individual o colectivo en violacin del obligo poltico2. Pues, son muchas las distinciones que aportan distintos autores a esa definicin. Por ejemplo se diferencian, adems, quien sostiene que ste puede ser ejercido tanto a nivel colectivo como individual y quien afirma que slo las autoridades legtimas pueden llevar a cabo tal resistencia, a travs por ejemplo de los magistrados. Las distinciones que hacen los autores se suman a la ambigedad implcita que posee ste derecho: el suyo venir a existir solo a travs de violaciones del derecho. Es, en verdad, un derecho en contra del derecho, que se sita fuera del orden de la legalidad, en cuanto violacin del obligo poltico y, por eso, ilesito. Pero un ilesito motivado ticamente por razones de justicia, y que revindica adems legitimidad tica y dignidad jurdica. Es ste el punto central del discurso histrico sobre el derecho de resistencia: el encuentro entre legalidad y tica, y desde aqu, el problema de definir los criterios para establecer cuando la obediencia es
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F. De Sanctis, Diritto di resistenza, en Enciclopedia del Diritto (Milano, 1988), vol. XXXIX., p. 995 A. Jellamo, Obbedienza e resistenza, Parolechiave, 2002, vol.26, p. 2

injusta y cuando la desobediencia a las leyes del estado es justa. Si antes ese criterio era la legitimidad de la fuente de la ley, actualmente esta argumentacin se muestra frgil, sobretodo en relacin a un mundo siempre ms globalizado, donde las decisiones son tomadas siempre ms arriba y donde nuevos y evanescentes actores presionan y deciden a la sombra de la democracia y de sus controles. El problema, hoy en da, es entonces lo de buscar un criterio de legitimidad que pueda consentir a la resistencia de ser considerada un derecho legitimo y que pueda reintroducir una componente tica en la construccin del obligo poltico y de la obediencia a ste ultimo. La historia de la relacin entre resistencia y obligacin viene desde lejos y ensea como el concepto se ha evolucionado en la historia y en los distintos regmenes polticos hasta al planteamiento moderno sobre la resistencia y la desobediencia civil en el Estado democrtico de derecho.

1. Comparicin y evolucin del derecho de resistencia a lo largo de la historia El derecho a la resistencia, que naci como resistencia frente al tirano, se puede encontrar ya en la antigedad griega. La tragedia sofoclea de Antgona traduca el derecho de resistencia en la piedad que la guiaba a la desobediencia a las leyes de Creonte. Estas ltimas, prohibiendo la sepultura segn tradicin para el traidor Polinice, iban segn Antgona en contra de las leyes de los dioses consideradas superiores al comando positivo de cualquier soberano. La resistencia individual frente a comandos contrarios a la ley divina, se puede considerar un antecesor de un derecho-deber a la resistencia y a la defensa de los principios morales insitos en esa. Dando igualmente sepultura a Polinice, sin arrepentimiento en frente a su accin ilegal, Antgona se muestra inamovible. En frente a las leyes divinas, poca cosa son la culpa, el delito y tambin la amenaza de muerte del legislador. La justicia de Creonte, soberano legtimo pero en este caso injusto, se enfrenta as a la desobediencia tica de Antgona. De otro lado, tenemos que citar la historia de Scrates que, al extremo contrario, prefiere someterse a las leyes de la ciudad y morir en cambio de desobedecer a sus leyes. El obligo poltico y el principio de legalidad son segn el los ms altos y nobles de los valores, tambin creyendo en la injusticia de la acusa y de la sentencia. Estas historias ponen la tica de un lado y la legalidad del otro, la fuerza de la desobediencia frente a la injusticia y la obediencia absoluta frente a una ley tambin injusta. Si estas historias pueden aparecer totalmente contrarias, tenemos que destacar que tambin detrs de la decisin de Scrates hay una componente tica muy importante: la dignidad y la virtud del pacto con la ciudad, considerado sagrado, as como sus leyes y sus ciudadanos. Hay entonces una justicia que es esencialmente rectitud moral y que se contrapone a una injusticia que no pertenece a las leyes sino a la condena y a los hombres que la emiten. Scrates obedece a las leyes para no romper el pacto con la ciudad y sus ciudadanos, aunque cuando no considere justo el uso que de estas hacen los hombres. Son los hombres a equivocarse en el ejercicio de sus funciones, no las leyes que en cambio se mantienen justas. Al final, la desobediencia de Antgona y la obediencia de Scrates no son contrarias sino ambas conectadas al mismo principio de justicia y sobretodo a la argumentacin pactista, fuente del lgame entre pueblo y soberano y de consecuencia fuente del obligo a la obediencia. Ms adelante en el tiempo, Platn trat el tema de la tirana y del derecho del pueblo a defenderse contra el tirano y la injusticia. Especficamente en la Repblica Platn escribe la famosa diatriba contra la tirana en que degenera la democracia. Para griegos y romanos, en efecto, segn su concepcin cclica naturalista del tiempo todo acaba degenerando. La conclusin de Platn pero rechaza la opinin pblica como fundamento del gobierno y ofrece un modelo de rgimen poltico fundado en la Verdad y, ms adelante, en el escrito Leyes, en el Derecho. En la poca medieval, el problema de la obediencia a la Autoridad y al Poder constituido cambia profundamente con el Cristiansimo, por el cual la obediencia a Dios viene antes que las leyes del Estado (Obedire oportet Deo, magis quam hominibus Acta 5,9). Por la misma razn, el poder poltico no pertenece a nadie en particular, sino al pueblo en su

conjunto: vox populi vox dei. En nombre de este principio, los cristianos de los primeros dos siglos desobedecen a las leyes romanas que se consideran en contra de los mandamientos divinos, en primer lugar la ley que impone el servicio militar que consideran en contra del mandamiento de no matar, y enfrentan serenamente las penas, incluido el martirio, por fidelidad a la propia religin y a la propia conciencia. Todo cambia cuando, en el 313 d. C., el imperador Constantino reconoce como religin el Cristiansimo y se llega en el 380 d. C. a cambiar completamente la cuestin cuando el imperador Teodosio decide que los cristianos son los nicos merecedores de prestar servicio militar en las tropas imperiales. La resistencia entonces, partiendo de una desobediencia movida por una tica religiosa, se hace legtima con el consolidarse del Cristiansimo y sus reglas ticas se asimiladas progresivamente por las leyes. En la Edad Media , la resistencia consista sin ms en un derecho del pueblo o de una parte del mismo, porqu existan poderes capaces de arbitrar la medida de lo justo en caso de conflicto: antes de todos el Papa y despus el Emperador. Desde el Medievo, pues, varios filsofos y telogos elaboraron doctrinas sobre el derecho de resistencia. Tommaso DAquino, por ejemplo, no admita el tiranicidio, exigiendo determinados requisitos, y apelaba incluso a la paciencia de los sbditos o a la intervencin del poder superior. En una poca como el Medievo, basada en una sociedad contractual, era tirano quien quebrantaba las condiciones del pacto expreso o tcito por el que el pueblo le atribua la titularidad del poder. Pues era tirnico un gobierno que rompiese ese pacto y obrase contra la ley divina y la ley natural. En el caso de conflictos, en una sociedad as profundamente jerarquizada jurdicamente y de naturaleza contractual, la resistencia recurra a un sistema de arbitraje y poda ser respaldada eficazmente por el superior jerrquico o apelarse en ltima instancia al Papa. Por muchos constitucionalistas, el reconocimiento jurdico del derecho de resistencia resale propio a este poca y precisamente a la Bolla de oro de Andr II del 1222 y a la Magna Charta ingls del 1225. La Reforma y las guerras de religiones reavivaron la doctrina de la resistencia y del tiranicidio. Iusnaturalistas, monarcmanos, jesuitas y calvinistas reelaboraron la doctrina dentro de las respectivas confesiones religiosas. La vieja sociedad pactista o contractual empezaba a dejar el paso al Estado, que se atribua la prerrogativa de legislar, y con la decadencia del Papado y del Imperio, ya no exista una autoridad aceptada por todos. El Estado se quedaba entonces la nica entidad para arbitrar las disputas, solo que con ello qued desvirtuado algo esencial por la sobrevivencia del derecho a la resistencia: el derecho poltico de resistir al poder, puesto que solo quedaba el Estado como nico titular de este poder y con el nacimiento del derecho pblico se acab con la resistencia como derecho, volvindose un concepto puesto al margen de las doctrinas polticas. No obstante, el derecho de resistencia fue el fundamento, durante la Revolucin Gloriosa, de la defensa del derrocamiento y remplazo de Jacobo II de Inglaterra por Guillermo III, llevada a cabo por el parlamento del Reino Unido en 1688. Ya en esta poca Hobbes hablaba del derecho de resistencia como un hecho poltico de resistir al poder pblico incapaz, por cualquier razn, de cumplir su funcin esencial de dar proteccin y seguridad.

Uno de los puntos focales de la evolucin del concepto fue la revolucin estadounidense, donde el derecho a la resistencia mejor declinado en derecho a la rebelin jug un papel fundamental en los escritos de los revolucionarios americanos. Esto fue incluido en la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos del 1776, que cita cargos contra el Rey Jorge III de Inglaterra y que reconoce expresamente el derecho de resistencia en cuanto afirma que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables [] que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios. Junto a la revolucin americana, es la revolucin francesa la otra etapa histrica en la cual el derecho-deber de resistencia a la opresin recibe la mayor legitimacin jurdica. Poniendo fin al Antiguo Rgimen e inaugurando el Estado constitucional, el derecho de resistencia se pone, no solo como la descripcin de los acontecimientos que llevaron a cabo esta conquista democrtica, sino es fijado por el legislador como uno de los derechos naturales e inalienables de la persona. En la Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se afirma en el art. 2, que Le but de touteassociation politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la resstanse l'oppression. En manera ms explicita, la Constitucin francesa de 1793 afirma en el art. 33 que La rsistance l'oppression est la consquence des autres droits de l'homme y al art. 35 que Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l'insurrection est, pour le peuple et pour chaqu portion du peuple, le plus sacredes droits et le plus indispensable des devoirs. Por primera vez en la historia del pensamiento jurdico se establece como norma jurdica positiva el derecho a la insurreccin y a la revolucin. En los aos siguientes, con la afirmacin de los ordenamientos democrtico-liberal, desminuye el inters por el derecho de la resistencia a la opresin, que se vuelve la extrema ratio por la defensa del Ordenamiento democrtico del Estado. En Italia, por ejemplo, despus de la emanacin del Estatuto Albertino del 1848, la resistencia sobretodo aquella colectiva, acaba con ser legitimada solo entro los limites del respecto de las normas vigentes, todava muy limitativas. El problema del reconocimiento jurdico de este derecho vuelve a ser central al final de la Segunda Guerra mundial, despus del trgico exterminio de millones de seres humanos, sobretodo judos, en los campos de concentracin nazistas. As, en el Estatuto del Tribunal de Norimberga, viene establecido el principio de la responsabilidad penal personal de quien ha cometido crmenes de guerra o crmenes contra la humanidad, tambin si en ejecucin de ordenes de una autoridad superior. Viene indirectamente legitimado, en esta manera, no solo el derecho sino el deber de resistir a un rgimen legtimo por su instauracin, pero ilegal, injusto y criminal en su evolucin. En el nuevo orden socio-econmico y jurdico europeo de la postguerra, la proteccin de los derechos humanos desempea un papel fundamental en el nuevo derecho pblico. Con el reconocimiento del la soberana popular de tipo rousseauniano, como plena soberana a

la vez jurdica y poltica, el tema de la tirana se fue olvidando por la razn obvia de que soberano poltico es el propio pueblo, titular de la podest legislativa, en virtud del principio representativo que suprime, en teora, el dualismo entre gobernantes y gobernados. El derecho de resistencia, finalmente, fue reconocido por el Ordenamiento Internacional, pero solo con referimiento a los pueblos bajo dominacin colonial, y fue insertado, en la acepcin de control democrtico nacional, en numerosas Constituciones del segundo postguerra, a partir de la Constitucin alemana del 1946 que lo declara explcitamente en su art. 20, apartado 4 : contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso. Tambin en Francia, con el referimiento de la Constitucin del 1946 a la Declaracin de los derechos del 1789, se reafirma implcitamente ste derecho. Hoy en da, el derecho a la resistencia se pone en trminos diferentes a los que se planteaban en la poca de las revoluciones francesas y americanas. Actualmente se habla del derecho a la resistencia como una forma de crtica insita y necesaria a los sistemas constitucionales y se plantea, bien en regmenes que estn en una fase de transicin, bien en regmenes democrticos. Algunos de los pases que han consagrado este derecho en sus constituciones son Alemania (1968), Grecia (1956), Portugal y Lituania en el viejo Continente; y en Amrica: El Salvador (1962), Argentina (1994) y ahora Ecuador (2008). En Italia, donde la resistencia al rgimen fascista ha tenido un papel fundamental en la lucha democrtica hacia un rgimen constitucional, pese a ser muy debatida la cuestin de la introduccin de tal derecho en la Carta Magna, no se inscribi por reputar su contenido difcilmente enmarcable bajo el perfil jurdico. Finalmente, en Francia, una reciente e importante sentencia del Conseil Constitutionnel francs has reafirmado la resistencia como derecho positivo de valor constitucional que podr servir da parmetro de constitucionalidad por la evaluacin de leyes represivas que miran a impedir al pueblo soberano algunas formas de ejercicio. Si miramos al otro lado del ocano, nos damos cuenta de cmo el derecho de resistencia est viviendo una nueva poca de auge, ms en la practica poltica de pases como Cuba o Venezuela que en el la teora de las realidades constitucionales, aunque no faltan los ejemplos. En Ecuador, que inaugur la ensima Constitucin en el 2008, el derecho a la Resistencia se establece en el artculo 98: Los individuos y los colectivos podrn ejercer el derecho a la Resistencia frente a acciones u omisiones del poder pblico o de las personas naturales o jurdicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos. Su redaccin se mantiene muy general, ya que no se especifica en qu momento plantearse por ejemplo luego de agotar todos los instrumentos jurdicos o bajo qu procedimiento ejecutarse. Sin embargo, se considera que esta vaguedad no impida su ejecucin al estar planteado en un conjunto de normas que son garantistas de la mayora de los derechos. Segn el jurista Tarzia, la originalidad del planteamiento del derecho de resistencia propuesto en el art. 98 de la Constitucin ecuatoriana, considerada de nueva generacin respecto a las constituciones europeas de los aos 50 y 60, no puede entenderse sin la lectura del texto en su integralidad. Este nuevo proyecto constitucional, en efecto, refleja la fase de transicin del pas que se propone dar una nueva forma de estado, mayormente garantista.

Otro ejemplo latino-americano es la Constitucin de la Repblica Argentina, de 1994, cuyo art. 36 afirma que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza, enunciados en el artculo. Aqu el derecho a la resistencia est configurado como un instrumento para preservar el orden constitucional, tiene una nocin un poco ms antigua que la ecuatoriana, pero asimismo tiene el carcter conservativo del orden constitucional. La Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, en cambio, no prev el derecho a la resistencia aunque destaquen los xitos de la lucha que los movimientos de las tierras ha llevado a cabo frente al incumplimiento de la realizacin de la reforma agraria por parte del poder poltico.

2. Derechos humanos, soberana popular y libre determinacin: fuentes del derecho de resistencia Si histricamente el fundamento del derecho a la resistencia se haca resalir al derecho natural clsico, desde el siglo pasado se han propuesto nuevas y distintas bases jurdicas. En el XIX siglo, con las doctrinas del Estado potenza, ese ltimo se hace valor en s y el problema de la tica de la poltica se resuelve enteramente en la tica del Estado y dentro de sus confines. Pierde as la tica declinada hasta ahora en tica religiosa la legitimidad de ponerse como regla universal de comportamiento. El obligo poltico se alimenta en cambio de una tica que mira al Estado como valor supremo y cada forma de resistencia se vuelve ilegitima, no solo jurdicamente y polticamente sino tambin ticamente. Con la tradicin liberal eso cambia: no es ms el Estado a ponerse como valor supremo, sino los individuos. Desde aqu nace un nuevo modo de intender la relacin entre resistencia y obligacin. En general los tericos liberales estn de acuerdo en definir el fundamento y el sentido del obligo poltico en el respecto que las leyes y las instituciones deben a los ciudadanos, sus derechos, libertades y dignidad. ste vinculo tico-jurdico originario deviene as la base del obligo de la obediencia, que no puede romperse sin infringir el orden de la legalidad. En consecuencia de esto, en el caso que se rompa ste vnculo la desobediencia viene legitimarse: derecho de resistencia y obligo de obediencia vienen a compartir as el mismo fundamento. Hoy en da, nuevos autores se han ocupado del tema, a partir de Rawls y de su declinacin de la resistencia en trminos de desobediencia civil. sta es una instancia sobretodo poltica, antes que jurdica, justificada en efecto por principios polticos y por una idea de justicia compartida. Los principios a los cuales Rawls mira como fundamento de la desobediencia civil son dos principios de justicia que definen la estructura de la sociedad: el principio de libertad y el principio de igualdad de las oportunidades3. El respecto de estos dos principios cierra y limita el campo de accin de la desobediencia civil y cuyas violaciones constituye por el autor el lmite del obligo de obediencia: la violacin del principio de libertad igual es el objetivo ms apropiado de la desobediencia civil. Este principio define el status de igual ciudadana en un rgimen constitucional y se encuentra en la base del orden poltico. Cuando se acata en su totalidad, se supone que las otras injusticias, aunque posiblemente persistentes e importantes, no se saldrn de todo control4. Otro autor que trata el tema en tiempos recientes es Dworkin. El principio de la desobediencia es, por el, no solo un medio poltico de presin mirado a mejorar la esfera institucional pero tambin expresin de un derecho individual. La resistencia se vuelve derecho y cada violacin del derecho operada por la ley legitima la desobediencia. Dworkin no se limita al campo poltico, su concepcin de resistencia se expande ms all tambin del ordenamiento jurdico, y encuentra su fundamento en el campo de los derechos individuales, del justo y del injusto, que existen antes y independientemente del ordenamiento. Es sta primaca que legitima la desobediencia, que nace cada vez que la
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J. Rawls, Una teoria della giustizia (1971) trad. it. a cura di S. Maffettone, Feltrinelli, Milano 1983,.pp 189 e ss. 4 J. Rawls, ivi. 309-10.

ley viola stos derechos, legales o morales. La desobediencia es, por el autor, un derecho que tiene el mismo estatuto de los otros derechos, sea un derecho verso el Estado. Entonces, el problema del fundamento jurdico es el punto de la cuestin. Como testimonia la historia del derecho de resistencia, cada autor ha intentado revindicar un fundamento jurdico slido, sostenido por una juridicidad natural y positiva al mismo tiempo, implcita en los vnculos contractuales o en la estructura convencional del ordenamiento. Siempre ha sido considerado como conectado al obligo poltico, expresin de la misma juridicidad. La idea de fundo, comn a las distintas formulaciones del derecho de resistencia, es que ste se impone cuando la ley viola la razn del obligo poltico. El ser del derecho de resistencia al limite entre el legal y el moral, garanta del ordenamiento y de su justicia pero tambin un derecho difcil de insertar dentro del mismo ordenamiento que quiere defender, es la cuestin central de su legitimacin. Esta no puede no venir entonces desde algo que prescinde el ordenamiento: los derechos humanos fundamentales, la soberana popular y la libre determinacin. El caso que ms de otros puede ensear el reconocimiento jurdico de la resistencia, a priori del ordenamiento jurdico, es lo relativo a los territorios bajo dominacin colonial y adems todos los ejemplos en los cuales se ha reconocido el principio de soberana popular de pueblos sin estados y entonces sin ordenamiento. Muchos juristas hoy en da estn de acuerdo en que ste derecho encuentra su legitimacin en el principio de soberana popular, atribuida al pueblo, singularmente y colectivamente. Junto a los Estados y las Organizaciones internacionales tambin los pueblos son sujetos que finalmente poseen una subjetividad jurdica internacional, si bien restringida, en el plano de la capacidad, al ejercicio de unos derechos especficos y a la asuncin de unas concretas obligaciones correlativas a esos derechos. Entre el siglo XIX y el XX empieza a consolidarse, en efecto, el principio de las nacionalidades, principalmente en el rea europea, y en base al cual Italia y Alemania se constituyeron como Estados y diversas minoras nacionales recibieron proteccin en virtud de los tratados que pusieron fin a la Primera Guerra Mundial. Tras la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las Naciones Unidas vino a incorporar entre los propsitos de la nueva Organizacin el de fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la libre determinacin de los pueblos (artculo 1, apartado 2). Tal propsito, no obstante, no aparece desarrollado en la propia carta, debido sin duda a razones polticas, entre ellas la resistencia de algunas potencias vencedoras de la guerra, como Reino Unido y Francia, con vastas posesiones coloniales de defender. La solucin a la que se lleg consisti en establecer dos regmenes distintos de administracin: uno para las colonias de las potencias vencedoras o de los Estados no enemigos (territorios no autnomos) y otro, llamado de administracin fiduciaria, para los territorios segregados, bajo mandato de los vencidos y los que voluntariamente quisieran poner bajo tal rgimen las potencias coloniales (territorios fideicometidos). No obstante la conservadora regulacin de la Carta, la influencia de una serie de factores polticos favorables a la descolonizacin, llev a la evolucin del proceso descolonizador y de la propia ONU, que se desarroll con una franca orientacin favorable a las aspiraciones de los pueblos dependientes y bajo ocupacin, con la liquidacin progresiva,

aunque no total, de las situaciones coloniales en el mundo. Fue a travs de sucesivas resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad que se contribuy a la independencia de muchos pueblos, dotando de contenido concreto al principio de libre determinacin y con eso el derecho a la resistencia de estos pueblos. ste ultimo haba sido incorporado adems en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, aunque no explcitamente pero s implcitamente, en el Prembulo que recita: considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin. El hecho de negar la libertad a los pueblos o de impedirla, constituye en efecto una grave amenaza a la paz mundial y al respecto de los derechos fundamentales; la continuacin del colonialismo y de situaciones que impiden la libre determinacin de los pueblos entorpecen el desarrollo social, cultural y econmico de los pueblos, impiden el desarrollo de la cooperacin internacional y militan en contra del ideal de paz universal en el cual organizaciones como la ONU dice basarse. En la comunidad internacional entonces se ha venido delineando, junto a estos principios, instrumentos jurdicos efectivos para que la resistencia de los pueblos colonizados u ocupados sea eficaz y legtima, delineando un estndar mnimo garantizado por la ONU y un conjunto de herramientas a disposicin de los pueblos para defenderse y a travs de los cuales resistir. No es as pero por los Estados democrticos, donde el derecho de resistencia se queda al lmite del ordenamiento y continua a delinearse como un derecho en contra5 que no puede encontrar legitimidad en la estructura estatal, que entrara sino en contradiccin con si misma. Los modernos sistemas constitucionales, en teora, contienen todas las garantas jurdicas y los mecanismos polticos necesarios por sus salvaguardias, y cuando estos vienen meno ya nos encontramos fuera del sistema democrtico y de su legalidad. El derecho de resistencia se queda entonces a los margines de la juridicidad positiva, como instrumento de garanta no jurisdiccional de la actividad del Estado en frente del ciudadano6. Se vuelve entonces como conciencia critica del obligo de obediencia, como derecho escondido que se desvela cuando ese obligo se traduce en una violacin de un imperativo tico, de un derecho fundamental o de un principio generalmente compartido. El conflicto que se abre sobre su legitimidad puede ser resuelto solo en la practica, analizando caso por caso, segn la gravedad del contrasto, la intensidad del sentimiento que alimenta la fe en los valores ticos, la capacidad de coalicin del poder legal 7. La violacin del obligo de obediencia, por volverse en resistencia, necesita de una razn que traspasa los confines de las razones y de los intereses privados, una razn compartida y aceptada como tal por los dems que sea todo el pueblo, la mayora o tambin una minora porqu fundada en un comn patrimonio de valores ticos y jurdicos. El derecho de un pueblo a la libre determinacin constituye, bien en pases bajo dominacin bien en Estados democrticos, un requisito ntimamente ligados a la garanta de los derechos humanos, y son stos entonces los verdaderos fundamentos jurdicos del derecho de resistencia, porqu sin el respecto de estos es imposible garantizar tanto la libre determinacin como la soberana de los pueblos. Pero esto introduce otro problema:
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Jellamo, Obbedienza e resistenza, ivi, p.4 Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova 1969, II, p. 1127. 7 Ivi, I, p. 47.

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a los derechos humanos vistos como valores, siempre podrn oponerse contravalores y no podrn al final ponerse como criterios absolutos sino siempre relativos. El problema se radicaliza quizs ms en esta poca de fragmentacin del poder poltico y de globalizacin jurdica: Es posible encontrar un balance entre derechos? Contestar a esta pregunta no es fcil y quizs imposible y dejamos a otros esta tarea.

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3. Tipologas de Resistencia

Debemos al politlogo Passerin DEntrves, una lista de las distintas formas de obediencia al derecho, para cual establece un rango jerrquico, y que intenta determinar hasta donde puede llegar un ciudadano en su desrepecto. Empezando por la obediencia consciente, propia de quin acepte y cumpla con las leyes de manera automtica y con plena adhesin moral, y pasando por el obsequio formal, que entiende la observancia de las normas de manera casi mecnica, por rutina, sin interiorizacin, que denota una especie de apata poltica y desaficin por el mundo y sus normas, a continuacin encontramos la categora de la evasin oculta, en la cual el incumplimiento de la ley se asocia al intento de evitar la sancin. Este ltimo comportamiento, es definible antipoltico por su evidente desinters y falta de relacin y objetivos trasformativos del sistema poltico-normativo, que se limita a huir de sus sanciones. A partir de estos tres tipos de obediencia, que pueden definirse positivos, nos encontramos con los que expresan, de manera diferente, una contrariedad a las normas. Llegamos entonces a la obediencia pasiva", caracterizada por ser contraria a obedecer a una o a varias normas por principio, pero aceptando la sancin derivante. Le siguen los tipos de desobediencia ms explicitas: la objecin de consciencia, ms o menos aceptada en los sistemas normativos democrticos, y con carcter ms ntimo y privado en su actuacin, y derivada por el rechazo de un precepto especficos ms que del sistema. En el sistema Constitucional espaol, esta prevista solo en el caso del servicio medico, en relacin al aborto, aunque esto no sea su nica aplicacin tolerada o tolerable. Antes de tratar los dos casos de la resistencia, pasiva y activa, tenemos que pasar por la categora de la desobediencia civil: por Passerin, se caracteriza por ser ilegal, pblica, no
violenta y que busca un cambio en la legislacin vigente, pero non a una subversin del orden entero, tpica al revs de la resistencia activa o revolucin. la expresin es moderna, y entr en el uso corriente a travs de los escritores polticos anglosajones, comenzan do por el clsico ensayo de Henry David Thoreau, Civil Disobedience (1849), en el cual el escritor norteamericano declara rechazar el pago de los impuestos al gobierno que los emplea para hacer una guerra injusta (la guerra contra Mxico), afirmando: "La nica obligacin que tengo el derecho de asumir es la de hacer a cada momento lo que considero justo"; y por lo tanto, frente a la consecuencia de su propio acto que podra conducirlo a la prisin, responde: "Bajo un gobierno que encarcela a cualquiera injustamente, el verdadero lugar para un hombre justo es en prisin.". Su matizacin se basa tambin en la colectividad, seas su urgencia surge cuando los mismos argumentos para una objecin de consciencia se reconocen colectivamente, decidiendo actuar en grupo para lograr cambiarlas. Es necesario, para todo acto de desobediencia, haber agotado las posibilidades de la accin legal. Pensar en actos de desobedencia significa que stos no lleguen a dimensiones tales que pongan en peligro el funcionamiento del orden constitucional8.

Aunque los comportamientos resistentes empiecen por la obediencia pasiva, juntos a la de objecin de consciencia, y la desobediencia civil, que no reniegan el sistema, la resistencia en s es antes pasiva. La resistencia es un comportamiento de ruptura respecto
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J. Habermas, La desobediencia civil, piedra de toque del Estado socrtico de Derecho en Jrgen Habermas, Ensayos Polticos, Barcelona, Ediciones Pennsula, 3era. Edicin, 1988 [1997].

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al orden constituido, un comportamiento que lo pone in crisis, pero non necesariamente en discusin, mientras la contestacin no es un accin strictu sensu si non por hacer/render publico un discurso critico, por manifestar una ideologa que cuestione el orden constituido sin ponerlo necesariamente en crisis.9 La resistencia pasiva se caracteriza por hallar una radical mutacin poltica complexita, o la liberacin de un poder considerado extranjero o enemigo10, y por eligir mtodos pacficos. La resistencia activa al revs, propone, para los mismos fines, medios violentos, comnmente asociados a los revolucionarios. La resistencia activa, tambin definida rebelin, acepta formas violentas, colectivas e individuales, y es variamente confundida con el termino revolucin. De resistencia activa hablamos por grupos terroristas como las FARC, Al Qaeda, etc. La resistencia activa y pasiva son ataques deliberados al sistema poltico, por lo cual no se reconoce legitimidad en ciertos campos. Por Passerin, la cuestin de la legitimidad de las resistencias depende fundamentalmente del tipo de sistema y de la posicin que asuman frente a este: en sociedades libres y abiertas como los estados democrticos, ser legitima toda forma de resistencias con fines conservativos, dichas internas, mientras para las resistencias externas, seas con fines subversivos, es intil y sin sentido buscar cualquier legitimacin, en cuanto estas no reconocen ninguna legitimacin al sistema que pretenden cambiar totalmente. Habermas, en su La desobediencia civil, piedra de toque del Estado socrtico de Derecho, entiende que desde el punto di vista liberal, el dilema sobre la legitimacin de este derecho sea por un lado, la necesidad de justificar la libertad de los individuos de resistir al Estado y a la colonizacin autoritaria de la vida privada y, por el otro, la necesidad del orden. El lado ms conservador de esta perspectiva pensara que la resistencia no violenta, es violencia y que la desobediencia civil no violenta tambin es ilegal11. El manifestante es considerado as perturbador del orden pblico que amenaza la seguridad de la ciudadana y de la nacin. En esta perspectiva parece enmarcarse la reciente propuesta normativa del actual Ministro del Interior espaol, Jorge Fernndez Daz,12 que pretende definir como reato penal la resistencia activa o pasiva que sea. De toda forma, nos parece al revs fundamental, sobretodo a nivel de tratamiento jurdico de la misma, la distincin entre resistencia pasiva o activa, entre formas violentas o no violentas de puesta en ser de este derecho. Segn los fautores de la resistencia no violenta, el uso de la violencia de-legitimara cualquier pretensin de justicia, poniendo el riesgo de violar otros fundamentales cuales el a la paz, a la seguridad etc. La no-violencia no consiste en "abstenerse de todo combate real contra la maldad". Por el contrario, veo en la no-violencia una forma de lucha ms enrgica y ms autntica que la simple ley del talin, que acaba multiplicando por dos la maldad [...] A mi juicio, la noviolencia no tiene nada de pasivo, sino que es la fuerza ms activa del mundo.13
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N.Bobbio, Let dei diritti, Einaudi , Torino, 1992, p.161. P. DEntrves, Legittimit e resistenza, en Potere e libert in una societ aperta, Il Mulino,Bologna, 2005, p.259. 11 S. Tamayo, Espacios Ciudadanos, la cultura poltica de la ciudad de Mxico, Mxico, Frente del Pueblo, Sociedad Nacional de Estudios Regionales, A.C., Unidad Obrera y Socialista, 2002, VD. cap 9,10. 12 www.publico.es/espana/429078/interior-considerara-la-resistencia-pasiva-un-atentado-a -la-autoridad , 12/04/2012 13 M.K.Gandhi Ahimsa o la va de la no-violencia, 1969, p133
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En este mbito, la influencia de Gandhi en las luchas de la reivindicacin humana ha sido inmensa, promulgando formas innovadoras de resistencia como la de no- cooperacin: "la tctica de la no-cooperacin no va en contra de los hombres sino en contra de lo que stos disponen. No va en contra de los gobernantes, sino en contra del sistema que administran. Las races de la no-cooperacin no se hallan en el odio, sino en la justicia".14 Tanto Gandhi como Foucault nos hablan de resistencias no bien definibles en un marco nico: nos hablan de resistencias variadas y simultneas, cultural, jurdica, econmica, militar, poltica, religiosa, de salud, filosfica. Foucault nos habla as de unas microprcticas de resistencia de enfrentar a las del poder biopoltico, que se substancian tambin en las practicas cotidianas de subjectivacin del individuo, unas formas de practica del ser que liberen el sujeto del control de un poder que, por cuanto legitimado a nivel poltico, es siempre en contraposicin con el libre ejercicio de los derechos que ve como un limite a su extensin normativa.

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Ibidem, p. 13.

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4. Resistencia: legitimidad y actualidad en el Estado democrtico de derecho

Los individuos, sometidos a un ordenamiento jurdico, tienen entonces el as llamado deber poltico, la obligacin de obedecer a las leyes. Esta obligacin se anula, o se rechaza, en determinadas circunstancias, cuando un comando o una ley se considere: injusta, seas no conforme a los principios de justicia del derecho natural y racional, ilegitima porque emanada de quien no tenga tal poder, o invalida, porque contraria a la Constitucin vigente. En estos casos, la desobediencia a estas normas se define como desobediencia civil, un acto mirado a destacar pblicamente la injusticia de la ley y a inducir el legislador a mutarla. Se le llama civil porque quien la practica aduce justificaciones por las cuales pretende que sea tolerada y considerada licita, y antes que una transgresin, un cumplimento de su deber de ciudadano. Se distingue de la desobediencia comn por tener un carcter demostrativo e innovador antes que degenerativo y por ser expresada pblicamente en cambio que en secreto como una normal desviacin. La desobediencia civil se encuentra bajo la categora del derecho a la resistencia y es una de las posiciones asumible frente a la ley, individuadas por el politlogo Passerin dEntreves, junto a las de obediencia consciente, obsequio formal, evasin oculta, obediencia pasiva, objecin de conciencia y de resistencia, activa y pasiva. DEntreves se pone el problema de la legitimidad de la resistencia como prospectiva axiolgica y la cuestin de valor de la politica tout court, fundando en la legitimidad el criterio de juicio, y poniendo claro que para medir la legitimidad de la resistencia se tiene que medir antes que todo la legitimidad del poder a la que se refiere. Los fautores de la desobediencia civil de hecho la consideran legitima en el caso que una ley sea injusta, invalida o ilegitima, porque en todos estos casos la ley no sera tal, en el primer caso de manera sustancial, en el secundo y tercero bajo un punto de vista formal. Esto porque en los Estados democrticos de derecho, el poder judiciario deriva de los individuos, y de ellos es transferido al legislador, con el cual existira una relacin de reciprocidad, que vincula el derecho a la obediencia que se debe, al derecho a ser gobernados justamente. La observancia del obligo poltico por parte de la mayora de los sujetos, la general y constante obediencia a las leyes, es al mismo tiempo condicin y prueba de la legitimidad de un ordenamiento, recita Bobbio, y por la misma razn por la cual un poder encoraja la obediencia, considera la desobediencia como ilcita y puede punirla variamente. Como hemos visto, el derecho a la resistencia no aparece si non en algunas constituciones del viejo continente y en las ms recientes constituciones indigenistas de Salvador, Ecuador y Argentina, mientras en las donde no se expresa directamente, se pretende hacer derivar, como implcito en los otros derechos cuales el derecho a libertad de expresin, de manifestacin y del principio de la soberana del pueblo fundante de los ordenamientos democrticos. La cuestin de la legalidad del principio de resistencia en los Estados de derecho, ha sido el sujeto de muchos debates constitucionales, por ejemplo el italiano15, donde no lleg a ser insertada por el miedo y la reticencia a introducir un
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Propuesta del On. Giuseppe Dossetti, insertada en el Proyecto de Constitucion del 5.12.1946, al coma 2 del art.50, Cuando los poderes pblicos violen las libertades fundamentales y los derechos garantidos por la Constitucin, la resistencia, bajo cualquier forma, es el ms sacrado de los derechos y el ms imperioso de los deberes.

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concepto que se hace reconducir fcilmente a lo de revolucin. En verdad, estos dos conceptos son sustancialmente opuestos, aunque vinculados en la practica, en cuanto mientras la resistencia se propone come una garanta, y tenga un objetivo conservativo, la revolucin se propone de destruir y suvertir el orden vigente, aunque a lo largo de la historia es difcil hallar una resistencia pura, sin contaminaciones subversivas y revolucionarias. Segn Ermanno Vitale16, aunque el termino resistencia pueda ser utilizado errneamente para referirse a una oposicin duradera de manera general, se puede hablar de resistencia por aquella oposicin, a los margines o fuera de legalidad, activa o pasiva, violenta o pacifica, individual o colectiva, que se proponga la conservacin de instituciones y ordenamientos prximos a ser mutados, subvertidos, o que ya lo han sido, violando normas consideradas fundamentales o superiores, extraas a la autoridad y a la competencia de que dispongan los que se proponen el cambio. Se reconoce entonces como resistencia la rebelin para la garanta de normas y principios fundamentales, convencionales, positivos, como los que se encuentran en las constituciones modernas, atribuibles a la divinidad, considerados naturales o que remontan a costumbres ancestrales, cuya abolicin es considerada injusta, o posible solo con el consentimiento de los contrayentes el pacto social. Principios que ahora, desde el setecientos, estn recogidos en las constituciones, con las cuales cualquier resistencia esta vinculada. Tanto las leyes naturales, como las divinas, pueden ser objeto de resistencia frente a la violacin del derecho positivo de un soberano, y objeto de deber de resistencia individual, tambin en las teoras monarcomacas, (Politica di Althusius 1603; ), que llegan tambin a anticipar la justificacin contractualista, que prevea la estipulacin de un pacto entre rey y pueblo, con lo cual el segundo prometa obediencia al primero, frente a comandos justo y al respecto de la ley divina. Esta visin contractualista est muy presente en las reflexiones de Locke, que en los inicios de la modernidad especific las condiciones que, en su opinin, podan hacer inevitable, y finalmente legtima, la resistencia frente a la autoridad. Locke habl entonces de una larga cadena de abusos (a long train of abuses, una idea luego directamente incorporada en la Declaracin de la Independencia norteamericana), vinculados con el uso tirnico y caprichoso del poder. De modo ms especfico, Locke hizo referencia a la situacin en la cual resultase evidente que el gobierno prometa una cosa y haca la contraria; el hecho de que utilizase artimaas para eludir la ley; el hecho de que usase sus poderes especiales en contra del bienestar del pueblo; el hecho de que los funcionarios inferiores cooperasen en dichas acciones; y el hecho de que las acciones arbitrarias se sucedieran unas a otras.17 Sobre la legitimacin del derecho a la resistencia, es necesario distinguir dos momentos: el enfrentamiento a la tirana, ex defectu tituli o quoad exercitium, y la que se efecta en un estado democrtico de derecho. Mientras histricamente, la resistencia a un tirano, ex defectu tituli, seas ilegitimo, o quoad exercitium, seas cuando sea un gobernante legitimo que haya dejado de actuar
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E. Vitale, Costituzione e Ius Resistendi, Quaderno di storia contemporanea n.47, www.isral.it. 05/06/2012 17 J. Locke Two treatise of government,Cambridge University Press, 1988, p. 405.

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conformemente a la ley natural, poda llevar a su asesinato y se trataba casi ms como un deber que como un derecho, la cuestin de su legitimidad en los Estados democrticos de derecho se hace mucho ms compleja. La mayora de los juristas reputan como totalmente incompatible con el Estado de derecho constitucional la insercin de un derecho a la resistencia, que representara un derecho extra ordinem, de acuerdo con el argumento kantiano en contra de su positivizacin. Hay que aadir que las constituciones modernas prevn ya unos mecanismos fundamentales de autoconservacin: el juicio de constitucionalidad y el procedimiento agravado de reforma constitucional sobre el ordenamiento estatal. Realmente, a lo largo del XIX siglo de hecho, se perdi inters al problema del derecho a la resistencia 18, por dos razones principales, una ideolgica y una institucional: por la difusin de la concepcin positivista, que vea el Estado como una institucin en decadencia y destinado a desaparecer a favor del libre juego de los antagonismos econmicos y de la sociedad civil; y por el progresivo absorbimiento de las oposiciones en el sistema poltico, a travs de la separacin de los poderes, la constitucionalizacin de la oposicin poltica, el sufragio universal y la garanta de los derechos individuales. Aun as, quedan algunas cuestiones irresueltas, como nos indica tambin Vitale en su artculo sobre Resistencia e Ius Resistendi: primero, que la historia occidental nos demuestra como las sociedades humanas no sean estticas, sino que son atravesada por las insurgencias de reivindicaciones y derechos, que gracias a las luchas estn ahora positivizados en las constituciones. Segundo, no podemos ignorar el caso de un poder poltico tan fuerte, con una mayora poltica parlamentaria tan pronunciada, de ser capaz de controlar tambin las instituciones o mecanismos de garanta constitucionales, llegando a violar sus normas primarias. Nos encontramos aqu con la situacin similar a la tirana quoad exercitium, una posibilidad que Locke consider pasible de resistencia aunque si como extrema ratio. Extrema ratio en el sentido de que se hayan ya perseguido los mismos fines a travs de todas las formas de resistencias admitida por el ordenamiento. La desobediencia civil, o la objecin de consciencia, se inscribiran como instrumentos intermedio, fuera de la legalidad pero expresando fidelidad a la misma y a los principios fundamentales de un rgimen democrtico, comenta Rawls, en su A theory of justice de 1971, unindose a las corrientes garantistas que aspiran a su insercin normativa. Tanto l, como Burke, Tocqueville y Stuart Mill, sintieron la urgencia de poner de relieve los peligros de la tirana tpica del Estado social democrtico, la dictadura de la mayora, que al da de hoy toma la forma de la tirana de la opinin publica, una opinin no realmente arraigada en la preponderancia de la costumbre, del sentido comn, si non que se parece ms a una opinin en abstracto, inspirada por diversos mecanismos, por el mecanismo meditico, por la confusin entre lo cientficamente correcto y lo justo, entre la verdad y la corrupcin de los contenidos. Una tirana, que se distingue de la tradicional por no utilizar la violencia fsica o el miedo, si non la absolutidad de su nico enfoque. Encima, se ha revelado ilusorio considerar el sistema poltico como dominante, mientras asistimos a una perdida de soberana de los estados frente a una fragmentacin hacia arriba del poder, un poder, que mientras en poca clsica, se divida en paterno,
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N.Bobbio, Let dei diritti, Einaudi, Torino, 1992, p.162.

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desptico, o poltico, en edad moderna conoce ms bien otra distincin, entre poltico, econmico y ideolgico, quedando los ltimos dos desprovistos de mecanismos de garanta que los reconduzcan bajo el control de los sujetos o a los Estados. Hay que destacar que la resistencia se ha visto enmarcada a lo largo de la historia, en la relacin entre el sujeto y el gobierno y, en el derecho internacional, en la liberacin y defensa de la ocupacin territorial por parte de otros estados. Un enfoque que al da de hoy se demuestra limitado y limitante, as que tambin uno de los ms importantes tericos post-modernos de las relaciones de poder como Michael Foucault nos habla de la necesidad de una conceptualizacin de un derecho a la resistencia que se aparte del fetichismo del Estado, seas de cmo tal principio deba de superar el vinculo que el derecho internacional ve entre los fines de los movimientos de masas y el Estado-nacin, que le hace considerar tradicionalmente la resistencia solo como secesin y non como conquista de nuevos derechos, cuestin central en la tradicin poltica del continente europeo, histricamente ferviente de nuevos derechos. Las garantas polticas institucionales parecen ya insuficientes, frente a la imprevista evolucin del sistema global que actualmente relega el sistema poltico a un subsistema del sistema global, cuyo control del primero no implica el control del otro19, por lo cual la participacin de los ciudadanos, que los padres de las modernas teoras de la democracia queran libre, eficaz y directa, no se demuestra tal de facto. Oseas, es posible que en situaciones de crisis e inestabilidad jurdica tengamos razones adicionales para ser implacables en la aplicacin del derecho: queremos que el derecho gane la fuerza que no tiene; queremos que arraigue en las costumbres de todos; queremos, de una vez por todas, dotar de previsibilidad a nuestra vida jurdica. Ello es as, sin embargo, dependiendo del tipo de crisis al que nos enfrentemos. En efecto, segn me parece, nuestra reaccin merece ser fundamentalmente otra si la situacin a la que nos enfrentamos es una de alienacin legal, es decir, una situacin en donde el derecho no representa una expresin ms o menos fiel de nuestra voluntad como comunidad sino que se presenta como un conjunto de normas ajeno a nuestro designios y control, que afecta a los intereses ms bsicos de una mayora de la poblacin, pero frente al cual la misma aparece sometida20 Otra vez, tambin Vitale nos habla de la necesitad y de la licitad de resistir a los diferentes tipos de poder presentes en la vida colectiva, aunque se trate de poderes formalmente subordinados y respetuosos de las normas producidas por un sistema poltico y institucional constituido en los limites del Estado democrtico de derecho.21 Las teoras de la resistencia desarrollada en los pases del tercer mundo, y en los pases americanos, tambin plantean la cuestin de la legitimidad, pero bajo el punto de vista de reivindicar valores no absolutos o universales, como pretenden ser los principios del
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N.Bobbio, 1992, ibdem, p.169. R. Guargarella, La ltima carta. El derecho de resistencia en situaciones de alienacin legal. Yale School Repository http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi? article=1023&context=yls_sela&sei-redir=1&referer=http%3A%2F%2Fwww.google.es%2Furl%3Fsa %3Dt%26rct%3Dj%26q%3Drawls%2520resistencia%2520desobediencia%2520fiel%26source%3Dweb %26cd%3D2%26sqi%3D2%26ved%3D0CE8QFjAB%26url%3Dhttp%253A%252F %252Fdigitalcommons.law.yale.edu%252Fcgi%252Fviewcontent.cgi%253Farticle %253D1023%2526context%253Dyls_sela%26ei%3DGqzZT4zjMsas0QWI-6T8Aw%26usg %3DAFQjCNFmpEA2rI0pCM-bTn8vEzae4Gct5g#search=%22rawls%20resistencia%20desobediencia %20fiel%22 07/06/2012 21 E. Vitale, Costituzione e Ius Resistendi, Quaderno di storia contemporanea n.47

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derecho internacional, y no bien enmarcados en el paradigma poltico y cultural dominante, el occidental. El tema de los derechos humanos, de hecho, es el nico marco en que la resistencia del tercer mundo se ha legitimado por el derecho internacional. Y aun as, tal legitimidad y enfoque prioritario no ha llevado a grandes conquistas. Los derechos siguen violados en esos pases, por razones econmicas y polticas. Destaca entonces una impelente exigencia de implementacin del concepto de resistencia en el derecho nacional y internacional, y la impresin que esta se pueda hacer solo con la puesta en practica de sus formas, as como todos los principios y derechos se han conquistados en la historia poltica de la liberacin humana. Como muchos criticos evidencian, el derecho internacional, por ejemplo en el marco de la descolonizacin, en los procesos de afirmacin de nuevos derechos, tiende a retirarse del campo de batalla para volver a celebrar los vencedores. Son entonces los movimientos, de resistencia y de desobediencia civil, los responsables civiles de reivindicar y proteger el entorno democrtico, de sus propios fallos y marchas atrs, y de vigilar sobre la direccin de los cambios de direccin polticas en un pas. Para terminar, la legitimacin a nivel moral y jurdico del derecho a la resistencia a nivel internacional parece todava lejana de institucionalizacin. Sin embargo, como dice Michel Foucault, Donde hay poder hay resistencia, y [] adems, o propiamente por esto, ella no se encuentra nunca en posicin de total exterioridad frente al poder. Hay que decir que el ser es necesariamente dentro al poder, no se le escapa, que no hay, en su respecto, una exterioridad absoluta, porqu se sera infaltablemente sujetos a las leyes? Significara desconocer el carcter estrictamente relacional de las relaciones de poder. Esos no pueden existir si non en funcin de una multiplicidad de puntos de resistencias, los cuales actan, en las relaciones de poder, el papel de adversarios, de blanco, de apoyo, de punto de presa. Estos puntos de resistencia son presentes en todas partes en la red de poder.22

5. La constitucionalizacin internacional: el derecho de resistencia y la ONU

Como ya hemos dicho antes, si en el derecho pblico y constitucional estatal el derecho de resistencia se queda al margen del ordenamiento, buscando una constitucionalizacin que nunca puede ser plena, en el ordenamiento internacional quizs ha tenido ms suerte.
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M. Foucault, La volont di sapere, Feltrinelli Editore, 2001, pp- 84-85, trad. Pr.

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Desde el punto de vista de su legitimidad, en efecto, el derecho de resistencia ha sido reconocido desde hace tiempo, aunque implcitamente, a travs del reconocimiento del principio de la soberana popular y de la libre determinacin de los pueblos. El principio de autodeterminacin supone para un pueblo colonial su derecho a ser consultado, a expresar libremente su opinin sobre cmo desea conformar su condicin poltica y econmica y, al extremo, el derecho a convertirse en un Estado soberano e independiente. Su consagracin como principio perteneciente al Derecho Internacional positivo se ha venido plasmando a travs de una serie de resoluciones de la Asamblea General empezando por la Carta Magna de la Descolonizacin, sea la Resolucin 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960. Dicha resolucin incorpora la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y a los pueblos coloniales, cuyo contenido comprenda el reconocimiento, no solo del principio de libre determinacin, de la libertad, de la independencia y de integridad territorial, sino tambin el obligo, para todos y sin reservas de poner fin a todas las situaciones coloniales. En lo especifico, la resolucin afirmaba que la subyugacin, la dominacin y la explotacin de un pueblo por pases extranjeros, constituyen una denegacin de los derechos humanos fundamentales; que todos los pueblos dependientes tienen el derecho de libre determinacin, de determinar libremente su condicin poltica y de perseguir libremente su desarrollo econmico, social y cultural; que todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un pas es contrario a la Carta de la UN y finalmente que a fin de que los pueblos dependientes puedan ejercer pacfica y libremente su derecho a la independencia completa, deber cesar toda accin armada o toda medida represiva de cualquier ndole dirigida contra ellos, y deber respetarse la integridad de su territorio nacional. Este ltimo asunto ya incluye, dentro del derecho a la independencia, no la legitimacin, pero si el reconocimiento de la posibilidad para los pueblos de recorrer a medidas no pacificas en el caso que la integridad territorial no sea respectada. Esto tiene an ms valor en vista de que la Asamblea afirma de creer que el proceso de liberacin es irresistible e irreversible y que, a fin de evitar crisis graves, es preciso poner fin al colonialismo y a todas las prcticas de segregacin y discriminacin que lo acompaan y que reconoce el apasionado deseo de libertad que abrigan todos los pueblos dependientes y el papel decisivo de dichos pueblos en el logro de su independencia. Muchas otras resoluciones concurren a delinear los tambin dbiles limites del derecho de resistencia por los pueblos coloniales: la Resolucin 1803 (XVII - 14 de diciembre de 1962) de la Asamblea General que declara el derecho de los pueblos y de las naciones a la soberana permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, que debe ejercerse en el inters del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo; la Resolucin 2131 (XX - 21 de diciembre de 1965) en la cual la Asamblea reafirm el principio de no intervencin declarando que el uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violacin de sus derechos inalienables y que todos los Estados tienen el derecho inalienable a elegir su sistema poltico, econmico, social y cultural, sin injerencia alguna. Afirm adems que todos los Estados deben respetar el derecho de libre determinacin e independencia de los pueblos, el cual ha de ejercerse sin trabas ni presiones extraas y con absoluto respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales. Pues, pueden ser considerados los derechos humanos, la libre determinacin y la plena soberana los fundamentos de las reivindicaciones y entonces de

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la resistencia de estos pueblos. Pero estas Resoluciones no hacen ningn referimiento explicito a la legitimidad de la resistencia efectiva de los mismos. Esta llega solo despus, por ejemplo con la Resolucin 2621 (XXV) relativa al Programa de actividades para la plena aplicacin de la Declaracin 1514 (XV), que reafirmaba el derecho inherente de los pueblos coloniales a luchar por todos los medios necesarios de que puedan disponer contra las Potencias coloniales que reprimen sus aspiraciones de libertad e independencia, aadiendo otra vez el reconocimiento explicito de la legitimidad de la resistencia, en todas las formas, tambin como lucha armada. Esta Resolucin afirma adems el deber jurdico positivo a cargo de los Estados miembros de respetar, promover y asistir a los pueblos en el ejercicio del derecho a la libre determinacin. Esta ayuda de los Estados puede ser prestada tanto de forma individual como colectiva y puede ser tanto material como moral. Otra confirma de la legitimidad de la resistencia tambin armada viene con la Resolucin 2787 (XVI) que reafirma los derechos inalienables de todos los pueblos, especialmente los de Zimbabwe, Namibia, Angola, Mozambique y Guinea (Bissau) y los del pueblo palestino, a la libertad, la igualdad y la libre determinacin, y la legitimidad de su lucha por recuperar esos derechos. La Resolucin 2787 (XVI), de facto, confirma la legalidad de la lucha de los pueblos por la libre determinacin y la liberacin de la dominacin colonial y extranjera y de la subyugacin fornea, especialmente en el frica meridional, y en particular la de los pueblos de Zimbabwe, Namibia, Angola, Mozambique y Guinea (Bissau), as como del pueblo palestino, por todos los medios a su alcance compatibles con la Carta de las Naciones Unidas; 2. Afirma el derecho fundamental de todo individuo a luchar por la libre determinacin de su pueblo cuando ste se encuentre bajo la dominacin colonial y extranjera; 3. Exhorta a todos los Estados dedicados a los ideales de libertad y paz a que presten toda su asistencia poltica, moral y material a los pueblos que luchan por la liberacin, la libre determinacin y la independencia contra la dominacin colonial y extranjera. Tambin quedndose en el campo restringido de los territorios ocupados y coloniales, la Resolucin en cuestin cumple una revolucin fundamental para la legitimidad del derecho de resistencia, afirmando la legalidad bajo la legislacin internacional de la lucha de estos pueblos, colectivamente pero tambin individualmente, y adems con todos los medios a su alcance. Este reconocimiento es recuperado en el 1973 con la Resolucin 3070 (XVIII) de la Asamblea General que afirma el derecho de resistencia como un derecho legtimo, con referencia en lo especifico al caso de Palestina. La Resolucin reafirma igualmente la legitimidad de la lucha de los pueblos por librarse de la dominacin colonial y de la subyugacin fornea por todos los medios a su alcance, incluida la lucha armada e insta a todos los Estados a que ofrezcan ayuda moral, material y de otra ndole a todos los pueblos que luchan por el pleno ejercicio de su derecho inalienable a la libre determinacin e independencia. Las declaraciones de la Resolucin 3070 que constituyen, como todas las resoluciones de la ONU, derecho internacional que deben ser aceptado por todos los Estados miembros, deja nulas todas las acusaciones de terrorismo con las que se tenda y se tiende hoy en da a denominar las acciones de defensa de los pueblos libans y palestino, frente a las continuas agresiones e invasiones del ejrcito de Israel. Los combatientes de los

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movimientos de liberacin nacional, en efecto, gozan de una especial proteccin en el marco del Derecho Humanitario. De esta forma, y en virtud de la Resolucin 3103 (XXVIII) de la Asamblea, que establece los Principios Bsicos del estatuto legal de los combatientes de guerra contra la dominacin colonial, extranjera o regmenes racistas, los miembros de los movimientos de liberacin nacional, dado el carcter internacional de los conflictos armados en que intervienen, poseen un estatuto privilegiado en el trato que reciben en combate, sindoles de aplicacin los Convenios de Ginebra de 1949. Volviendo al caso de Palestina, puede citarse la Resolucin 3376 (XXX) del 1975, por medio de la cual, la Asamblea cre un Comit para el ejercicio de los derechos inalienables de los palestinos, reafirmando la libre determinacin de los pueblos y exigiendo otra vez la fin de la ocupacin israel, sin que la falta de preparacin del pueblo palestino pretexto alegado con frecuencia por las potencias coloniales pueda servir de excusa para retrasar el ejercicio de tal derecho. El derecho de autodeterminacin es, en definitiva, un verdadero derecho subjetivo del que son titulares los pueblos, y puede ser actuado a travs de la resistencia armada que frente a la opresin oponen los movimientos de liberacin nacional. El derecho de resistencia est entonces directamente relacionado con el principio de libre determinacin y, en consecuencia, estrictamente vinculado a los derechos humanos fundamentales, al considerar que la sujecin de los pueblos a una subyugacin y explotacin extranjeras constituye una denegacin de estos ltimos. En el terreno de los derechos humanos se reconoce adems que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico (artculo 21 apartado 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos). El principio de libre determinacin y con esto el derecho de resistencia operan en distintos planos (poltico, social, cultural, econmico, humanitario), desde el momento que por ejemplo los pueblos coloniales y los que luchan contra la ocupacin extranjera y contra regmenes racistas, tienen derecho a solicitar y recibir apoyo y asistencia poltica, moral y material en su accin de resistencia, por parte de terceros Estados y Organizaciones internacionales. En el orden socioeconmico, en cambio, el consenso de los Estados ha propiciado la exaltacin del derecho de los pueblos a la soberana permanente sobre sus riquezas y recursos naturales. Todos estos principios y garantas, internacionalmente legitimados y protegidos, sirven de instrumentos para la resistencia de muchos pueblos que pero siguen sufriendo, en mucho casos, graves violaciones. Junto al reconocimiento del derecho de resistencia, la comunidad internacional tiene entonces que fornir a estos pueblos un mnimo de herramientas para enfrentarse a ocupantes casi siempre ms fuertes, ms ricos y no por ltimo ms respaldados por la comunidad internacional o por grandes potencias. El listado del Comit Especial de Descolonizacin cuenta todava con 16 pases todava bajo ocupacin y colonizacin. Esto tiene que hacer reflexionar sobre la eficacia de estas garantas y sobre todo tiene que acabar con la estril crtica sobre la legitimacin de la violencia en la lucha de estos pueblos. Quien clasifica a la resistencia palestina para tomar el ejemplo ms criticado como violenta o no violenta, lo que hace, acaso sin quererlo en algunos casos, es validar y legitimar las campaas de desprestigio que se crean en Occidente sobre la resistencia de esto pueblo bajo ocupacin desde hace 70 aos, dejando como nica vlida a aquella pacfica. Pero se olvida que las crceles de Israel y

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los cementerios estn repletos de estos resistentes palestinos que cultivaban la resistencia pacfica desde antes de la Nakba en 1948 y que lo que sigue creando Israel es un rgimen de apartheid y dominacin que hace de la violencia su razn de ser. Definir a un tipo de resistencia como violenta tiene toda una connotacin lingstica y poltica que genera un rechazo automtico y una condena sin apelacin. Sobre todo en estos ltimos tiempos se viene presionando desde mltiples plataformas polticas, mediticas, diplomticas en esta direccin, y un ejemplo importante puede ser el discurso de Obama en la Universidad del Cairo en 2009 los palestinos deben abandonar la violencia. Esta obsesin que a su vez es presin sobre la parte oprimida, no tiene parangn en la historia reciente. La resistencia es en cambio un derecho legtimo, en todas sus variantes y con todos los medios, aunque en algunas circunstancias esto puede ser contraproducente para el pueblo mismo y su lucha, pero es a l que compete la decisin, propio en nombre de los principios de libre determinacin, de libertad y de independencia.

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Conclusiones El derecho de resistencia moderno tiene su origen en las controversias teolgicoeclesisticas de la baja Edad Media y se proyecta temporalmente hasta el constitucionalismo contemporneo, concretamente en el derecho constitucional francs y alemn, teniendo an en este ltimo vigencia como derecho positivo. En definitiva, la historia del derecho de resistencia se confunde con la historia del desarrollo del derecho pblico constitucional de la modernidad. Como hemos visto, la doctrina jurdica en materia de derecho a la resistencia siempre ha sido debatida y fragmentada. Desde el origen de la cuestin ha sido variamente matizada en relacin a sus fundamentos jurdicos, a su presupuesta legitimidad o ilegitimidad por sus distinciones (individual o colectivo, activo o pasivo, pacifico o violento) y no por ltimo por su mbito de aplicacin, sea el Estado nacional o el mbito internacional donde caracteriza las relaciones entre pases y entre pueblos y Estados. Una de las distinciones ms antigua es aquella referida a la tirana: aquella ab origine, cuando el gobernante es un usurpador que no tiene titulo para serlo y aquella a regimenes (o ab exercitio) que aparece con el ejercicio injusto del poder cuando el gobernante, legitimo por su origen, abusa de su autoridad, no procurando el bien comn o atentando contra las personas y sus bienes. Es generalmente aceptada por todos la idea que, en el primer caso, cuando la legitimidad del mandato es inexistente, la resistencia se convierte en un deber absoluto. Es el caso de las situaciones histricas del Antiguo Rgimen y de los regimenes precedentes, donde el origen del dominio poltico no cuenta con la participacin de la comunidad. En el segundo caso la situacin es ms compleja: tratndose de un gobernante que posee un ttulo de legitimidad y que ha incurrido en una conducta poltica que puede ser tipificada como tirana, la resistencia se presenta como un proceso de inobservancia e incumplimiento de los mandatos del poder. Sera esto el caso de regmenes polticos modernos, a partir de las revoluciones norteamericana y francesa. La forma de dominio poltico ha sido, hoy en da, superada genricamente por la frmula consensual de mandato poltico, propia de un rgimen democrtico representativo, y definida por el principio de legitimidad poltica irrevocable. Pero puede pasar, y ya ha pasado en la historia, que el principio de legitimidad poltica, fundamento de la democracia liberal, llegue a una perversin degenerante. El ejemplo directo es el caso de la llegada al poder del Partido Nacionalsocialista de Hitler as como lo de Mussolini en Italia que recibi un mandato legtimo, pero en el ejercicio del poder devino inexorablemente tirnico. Hace falta entonces, tambin en el Estado democrtico de derecho, una legitimacin de la resistencia en cuanto instrumento de proteccin de la libertad de los miembros de la comunidad frente al poder y a las pretensiones del Estado, pero tambin de nuevos poderes: econmicos, jurdicos e ideolgicos. Son fuerzas, estas, que quebrantan, junto a los poderes polticos, la base de la democracia y el respecto de los derechos humanos, los cuales se ponen como fundamento del derecho de resistencia y como objetos por defender. En calidad de fundamentos jurdicos se pueden reconducir a una tica universal basada en la teora de los derechos humanos y en los principios de la soberana popular y de la libre determinacin.

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En los modernos Estados democrticos de derecho hara falta, no solo una resistencia constitucional que defienda el pacto social en el caso extremo en el que sea razonable dudar del funcionamiento de las garantas institucionales, sino una legitimacin del derecho de resistencia que vaya ms all de los confines de los Estados. Hoy se plantea, en efecto, otra cuestin que priva el derecho de resistencia de efectividad, a la bsqueda de nuevos fundamentos y nuevos instrumentos para recuperarla: en un mundo donde las decisiones estn siempre ms alejadas del control de los pueblos, veladas detrs de sujetos econmicos desconocidos es posible y como contrastar un poder que parece crecientemente invasivo y sin limites? Se ha perdido de vista as que la expansin del poder y su ejercicio permanente y directo sobre los hombres es antipoltico. Este mundo se parece ms a un mundo antipoltico y autoritario que a una democracia global bajo cualquier control de los pueblos. Si el derecho de resistencia permanece en la reflexin de los autores sobre citados, la doctrina de la resistencia frente a la tirana ha desaparecido prcticamente de los manuales y de los debates, y el positivismo poltico y jurdico predominante, resguardado por la soberana popular, se mantiene indiferente al tema. Subsiste sin embargo el hecho de que, no solamente no ha desaparecido del mundo la tirana, sino que la amenaza actual puede ser an ms grave que en pasado. Tambin la democracia puede producir su propia tirana y, en cualquier caso, carece el ciudadano de instrumentos legtimos para resistir y de garantas para no acabar siendo tirano de si mismo. Es difcil, adems, definir cuando el gobierno democrtico ha traspasado los limites que le convierten en tirnico, adems que siempre tiene la escusa del apoyo de la mayora y de su origen representativa, como si fuese esta siempre ms un mandato en blanco.

Francesca Ghinami, Giulia Rubino

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