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Os direitos de personalidade no novo cdigo civil

*Flvio Tartuce Uma das mais festejadas mudanas da parte geral do novo Cdigo Civil Brasileiro consiste na insero de um captulo prprio, a tratar dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21). Na realidade, no se trata bem de uma novidade, tendo em vista a Constituio Federal trazer uma proteo at mais abrangente, principalmente no seu art. 5, caput, que consagra alguns dos direitos fundamentais da pessoa natural. A proteo da pessoa uma tendncia marcante do atual direito privado, o que leva Gustavo Tepedino a conceber uma clusula geral de tutela da personalidade (Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 4 Edio). Nesse sentido, a tutela da pessoa natural construda com base em trs preceitos fundamentais constantes no Texto Maior: a proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III); a solidariedade social, inclusive visando a erradicao da pobreza (art. 3, I e II); e a igualdade em sentido amplo ou isonomia. Esses os regramentos orientadores da disciplina que busca a anlise do direito privado no s tendo como base o Cdigo Civil, mas partindo de um ponto origem indeclinvel: a Constituio Federal. Esse disciplina denominada direito civil constitucional. Em vrias questes jurdicas esses trs preceitos vo aflorar, demonstrando o caminho de proteo da pessoa, em detrimento de qualquer outro valor. Os direitos da personalidade podem ser conceituados como sendo aqueles direitos inerentes pessoa e sua dignidade. Surgem cinco cones principais: vida/integridade fsica, honra, imagem, nome e intimidade. Essas cinco expresses-chave demonstram muito bem a concepo desses direitos. No s a pessoa natural possui tais direitos, mas tambm a pessoa jurdica, regra expressa do art. 52 do novo Cdigo Civil, que apenas confirma o entendimento jurisprudencial anterior, pelo qual a pessoa jurdica poderia sofrer um dano moral, em casos de leso sua honra objetiva, com repercusso social (smula 226 do STJ).

O nascituro tambm possui tais direitos, devendo ser enquadrado como pessoa. Aquele que foi concebido mas no nasceu possui personalidade jurdica formal: tem direito vida, integridade fsica, a alimentos, ao nome, imagem. Conforme bem salienta Csar Fiza, professor da UFMG, sem dvidas que faltou coragem ao legislador em prever tais direitos expressamente (Cdigo Civil Anotado. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Porto Alegre: Sntese, 1 Edio, 2004, p. 23). Mas como a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro, somos filiados aos concepcionistas (art. 2 do nCC). Assim, no seria mais correta a afirmao de que o nascituro tem apenas expectativa de direitos. J a personalidade jurdica material, relacionada com os direitos patrimoniais, essa sim o nascituro somente adquire com vida. A proteo dos direitos da personalidade do nascituro deve tambm ser estendida ao natimorto, que tambm tem personalidade, conforme reconhece o enunciado n 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal em setembro de 2002, cujo teor segue: Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. Os direitos da personalidade so irrenunciveis e intransmissveis, segundo prev o art. 11 do Cdigo Civil de 2002. Assim, nunca caber afastamento volitivo de tais direitos, como daquele atleta que se expe a uma situao de risco e renuncia expressamente a qualquer indenizao futura. Tal declarao no valer! Mas sem dvidas que o valor da indenizao deve ser reduzido, diante de culpa concorrente da prpria vtima, nos moldes dos arts. 944 e 945 da novel codificao. A transmissibilidade dos direitos da personalidade somente pode ocorrer em casos excepcionais, como naqueles envolvendo os direitos patrimoniais do autor, exemplo sempre invocado pela doutrina. De qualquer forma, no cabe limitao permanente e geral de direito da personalidade, como cesso de imagem vitalcia, conforme reconhece o enunciado n 4, tambm aprovado na I Jornada CJF, nos seguintes termos: Art.11: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral. Exemplificando, se fosse celebrado em nosso Pas, no teria validade o contrato celebrado pelo jogador Ronaldo com a empresa esportiva Nike, eis que nesse negcio, pelo menos aparentemente, h uma cesso vitalcia de direitos de imagem. O art. 12 do novo Cdigo Civil traz o princpio da preveno e da reparao integral nos casos de leso a direitos da personalidade. Continua a merecer aplicao a smula 37 do Superior Tribunal de Justia, pela qual possvel cumulao de pedido de reparao material e moral, numa mesma ao. Alis, o prprio STJ tem dado uma nova leitura essa ementa, pela possibilidade de cumulao de danos materiais, morais e estticos. Esses ltimos seriam, portanto, uma nova modalidade de prejuzo, conforme entendimento abaixo transcrito:

Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Dano moral e dano esttico. Cumulao. 1. Possvel a cumulao da indenizao por dano moral com o dano esttico. Precedentes. 2. A alegao de que a condenao por danos morais e esttico, ainda que decorrentes do mesmo fato, no foi deferida em funo de ttulos diversos, questo ausente do Acrdo recorrido, ficando impossibilitado o exame do tema face a ausncia de prequestionamento. (Superior Tribunal de Justia, ACRDO: AGA 305666/RJ (200000439215), 374087 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DATA DA DECISO: 29/08/2000, ORGO JULGADOR: TERCEIRA TURMA, RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, FONTE: DJ DATA: 23/10/2000 PG: 00141, VEJA: RESP 162566-SP, RESP 192823-RJ, RESP 219807-SP (STJ)). Em complemento, sobre o art. 12 do nCC, foi aprovado enunciado na III Jornada de Direito Civil, realizada pelo mesmo Conselho da Justia Federal, em dezembro de 2004, no sentido de que a primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo. Desse modo, plenamente possvel a fixao de preceito cominatrio, multa diria (astreintes), para fazer cessar a leso a direitos da personalidade. Esse mesmo art. 12 consagra os direitos do morto, prevendo o seu pargrafo nico a legitimidade de ascendentes, descendentes, cnjuge e colaterais at quarto grau pleitearem indenizao no caso de danos personalidade de pessoa falecida. So os denominados lesados indiretos, que sofrem muitas vezes um dano reflexo, indireto, comumente denominado dano em ricochete. No se trata de legitimao concorrente, sendo certo que o parentesco mais prximo deve excluir o mais remoto, de acordo com as regras de direito sucessrio. Mesmo no havendo previso no dispositivo legal, estendemos a legitimidade tambm ao companheiro, assim como o cnjuge, j que o convivente tambm herdeiro pelo novo Cdigo Civil, conforme o seu art. 1.790. O art. 13 do novo Cdigo veda a disposio de parte do corpo, a no ser em casos de exigncia mdica e desde que tal disposio no traga inutilidade do rgo ou contrarie os bons costumes. Esse artigo enquadra-se perfeitamente nos casos envolvendo o transexualismo. Mas leitura cuidadosa deve ser feita do dispositivo: havendo exigncia mdica, no se discute a segunda parte do comando legal. Sobre tal dispositivo, entendeu o corpo de juristas que participou da I Jornada do CJF que deve ser includo o bem estar psquico da pessoa que suportar a disposio (enunciado n 6: Art. 13: a expresso exigncia mdica, contida no art.13, refere-se tanto ao bem-estar fsico quanto ao bemestar psquico do disponente). Alis, quanto situao do transexual, pessoa que tem a forma de um sexo (masculino), mas a mentalidade de outro (feminino), muito j evoluiu a juriprudncia. Hoje comum que seja deferida a realizao da cirurgia de mudana de sexo em nosso Pas, havendo julgados determinando at a mudana de nome do transexual, entendimento esse

que merece aplausos. Diante da dignidade da pessoa humana, no se pode defender qualquer tipo de discriminao quanto opo sexual. Quanto ao assunto, cabe transcrever julgado do Tribunal de Justia de So Paulo: REGISTRO CIVIL - Retificao - Assento de nascimento - Transexual - Alterao na indicao do sexo - Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudana de sexo reconhecida por acompanhamento mdico multidisciplinar - Concordncia do Estado com a cirurgia que no se compatibiliza com a manuteno do estado sexual originalmente inserto na certido de nascimento - Negativa ao portador de disforia do gnero do direito adequao do sexo morfolgico e psicolgico e a conseqente redesignao do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental Inexistncia de interesse genrico de uma sociedade democrtica em impedir a integrao do transexual - Alterao que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1, III, e 3, IV, da Constituio Federal - Recurso do Ministrio Pblico negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificao de seu assento de nascimento no s no que diz respeito ao nome, mas tambm no que concerne ao sexo. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 209.101-4 Espirito Santo do Pinhal - 1 Cmara de Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 V. U.)

O art. 14 da atual codificao veda qualquer disposio de parte do corpo a ttulo oneroso, sendo apenas possvel aquela que assuma a forma gratuita, com objetivo altrustico ou cientfico. A questo ainda regulamentada pela legislao especfica, particularmente pela Lei n 9.437/97, que trata da doao de rgos. Os direitos do paciente encontram-se consagrados no art. 15 do nCC, bem como o princpio da beneficncia. Ningum pode ser, assim, constrangido a tratamento mdico ou interveno cirrgica que implique em risco de vida. Mais uma vez, leitura detalhada e cuidadosa deve ser feita desse dispositivo. Logicamente, se a pessoa est necessitando de uma cirurgia, beira da morte, deve ocorrer a interveno, sob pena de responsabilizao do profissional de sade, nos termos do art. 951 do mesmo diploma civil em vigor. Mas, nesse mesmo exemplo, se o paciente, por convices religiosas, nega-se interveno, mesmo assim, deve o mdico efetuar a operao? Tal questo foi enfrentada por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, apontando tais autores que nenhum posicionamento que se adotar agradar a todos, mas parece-nos que, em tais casos, a cautela recomenda que as entidades hospitalares, por intermdio de seus representantes legais, obtenham o suprimento da autorizao judicial pela via judicial, cabendo ao magistrado analisar, no caso concreto, qual o valor jurdico a preservar (Novo Curso de Direito Civil. Volume I. So Paulo: Saraiva, 4 Edio, p. 163). Com todo o respeito em relao a posicionamento em contrrio, entendemos que, em casos de emergncia, dever ocorrer a interveno cirrgica, eis que o direito vida merece maior proteo do que o direito liberdade, inclusive quanto quele relacionado com a opo religiosa. Salientamos que esse exemplo no visa captar opinies sobre o

tema, mas somente demonstrar que um direito da personalidade pode ser relativizado, principalmente se entrar em conflito com outro direito da personalidade. No caso em questo, relembramos, foram confrontados o direito vida e o direito liberdade. Quanto ao assunto, o Tribunal de Justia de So Paulo tem seguido o posicionamento por ns defendido, afastando eventual direito indenizao do paciente que, mesmo contra a sua vontade, recebeu a transfuso: INDENIZATRIA - Reparao de danos - Testemunha de Jeov - Recebimento de transfuso de sangue quando de sua internao - Convices religiosas que no podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituio Federal que a vida - Conduta dos mdicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e tica profissional, posto que somente efetuaram as transfuses sangneas aps esgotados todos os tratamentos alternativos - Inexistncia, ademais, de recusa expressa a receber transfuso de sangue quando da internao da autora - Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames mdicos, entre outras, que no merece acolhido, posto no terem sido os valores despendidos pela apelante - Recurso no provido. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 123.430-4 - Sorocaba - 3 Cmara de Direito privado - Relator: Flvio Pinheiro - 07.05.02 - V. U.) Os arts. 16 a 19 confirmam a proteo do nome da pessoa natural, sinal que representa a mesma no meio social, bem como do pseudnimo, nome atrs do qual esconde-se o autor de uma obra cultural ou artstica. Isso, em sintonia com as previses anteriores da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/73) e da Lei de Direito Autoral (Lei n 9.610/98). O nome, com todos os seus elementos, merece o alento legal, indeclinvel, por ser direito inerente pessoa. O art. 20 consagra expressamente a proteo da imagem, sub-classificada em imagem retrato (aspecto fsico da imagem, a fisionomia de algum) e imagem atributo (repercusso social da imagem). Esse dispositivo tem redao truncada que merece ser esclarecida, com o devido cuidado. Na verdade, a utilizao de imagem alheia somente possvel mediante autorizao do seu legtimo detentor. Mas o comando legal prev duas situaes de exceo: a primeira nos casos envolvendo a administrao da justia, a segunda nos casos envolvendo a ordem pblica. Aqui, caber discusso se a pessoa investigada ou que teve imagem exposta sem autorizao interessa ou no sociedade como um todo. Logicamente, caber anlise casustica pelo magistrado, que dever utilizar-se da eqidade, em aes em que se pleiteia indenizao por uso indevido de imagem alheia ou exposio pblica de determinada pessoa. Mas no s! Em se tratando de morto que sofreu leso imagem, tero legitimidade para promover a ao indenizatria os descendentes, ascendentes e o cnjuge, inserido o convivente pelo nosso entendimento. Curioso que, no caso de leso imagem, a lei no reconhece legitimidade aos colaterais at quarto grau. Ora, elencada a imagem

como direito inerente pessoa natural, no poderia haver um tratamento diferenciado. Mas assim o , infelizmente. Necessria portanto uma confrontao entre os arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, ambos do nCC, conforme quadro a seguir: Art. 12, pargrafo nico, nCC direitos da personalidade em geral. Art. 20, pargrafo nico, nCC direito imagem. Em se tratando de morto, tero legitimidade, pela lei, os descendentes, ascendentes, cnjuge e colaterais at quarto grau. Pelo nosso entendimento est includo o companheiro ou convivente. Em se tratando de morto, tero legitimidade, pela lei, os descendentes, ascendentes e cnjuge. Pelo nosso entendimento est includo o companheiro ou convivente. Apesar de com ela no concordar, essa a interpretao mais comum na doutrina, conforme reconhecido na I Jornada de Direito Civil do CJF, pelo teor do seu enunciado n 5- pelo qual: Arts. 12 e 20: 1) as disposies do art. 12 tm carter geral e aplicam-se inclusive s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposies do art. 20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art. 12. De qualquer forma, foi essa a opo do legislador: nos casos de leso a direitos da personalidade exceto de leso imagem -, os colaterais at quarto grau devem ser considerados como lesados indiretos. Encerrando esse captulo especfico, confirma o art. 21 do novo Cdigo Civil o direito intimidade, j reconhecido na CF/88, sendo inviolvel a vida privada da pessoa natural e cabendo sempre medidas visando proteger essa inviolabilidade. A intimidade no de ser concebida somente no plano fsico, mas tambm no plano virtual, do ambiente da INTERNET, sendo inviolvel o domiclio eletrnico de uma determinada pessoa. Tornou-se prtica comum criticar o novo Cdigo Civil, por no trazer regras especficas quanto aos contratos eletrnicos, quanto ao mundo digital, quanto barriga de aluguel, quanto ao biodireito e biotica. Na verdade, acreditamos que essas crticas no procedem. Conforme ensina Moreira Alves em suas costumeiras exposies pelo Brasil, bem como o Professor Miguel Reale, no a codificao privada a sede adequada para regulamentar tais questes, o que cabe legislao ordinria. Parcialmente, isso foi confirmado por outro enunciado, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 2: sem prejuzo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art.

2 do Cdigo Civil no sede adequada para questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto de um estatuto prprio. Encerrando, acreditamos que o novo Cdigo Civil no supre todo o tratamento esperado em relao aos direitos da personalidade, que sequer podem ser concebidos dentro de um modelo ou rol taxativo de regras e situaes. De qualquer forma, os onze artigos que constam da atual codificao privada j constituem um importante avano quanto matria, merecendo estudo aprofundado pelos aplicadores do direito. *Mestre em direito civil comparado pela PUC/SP; Professor de ps-graduao na Escola Paulista do Direito (So Paulo), nas Faculdades Integradas Toledo (Presidente Prudente SP), na Universidade Estadual de Londrina (UEL Londrina-PR), na Universidade Salvador (UNIFACS Salvador-BA)

Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=154>. Acesso em: 04 jun. 2007.