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La controversia alrededor de la necesidad de desaparicin del Sistema Penal genera mltiples equvocos que ameritan ser superados con una clara definicin de este movimiento crtico hacia el Derecho Penal; por ello recurrimos al concepto aportado por Mauricio Martnez que plantea que por abolicionismo se conoce una corriente de la criminologa moderna o crtica, que como su nombre lo indica, propone la abolicin no solo de la crcel, sino de la totalidad del sistema de la justicia penal. Bsicamente el comn denominador justificativo de las posiciones radicales de este movimiento versa alrededor de la ilegitimidad del subsistema controlador punitivo, aduciendo que las ventajas controladoras obtenidas son inferiores a los perjuicios derivados de su accin. As pues, las doctrinas abolicionistas son aquellas que no reconocen justificacin alguna al derecho penal y que auspician su eliminacin (...) no admitiendo ningn posible fin o ventaja como justificante de las mayores aflicciones provocadas por ese derecho penal. Los postulados principales que sustentan la posicin abolicionista parten de la consideracin de que la categora delito pretende expropiar errneamente un conflicto de entidad personal que debe resolverse nicamente por los implicados, y en segundo lugar persiguen la eliminacin del Sistema Penal, el que debe ser sustituido por variantes basadas en el dilogo, la concertacin, la concordia; en fin, por modelos de solucin de conflictos de esencia participativa. Dentro de las propuestas alternativas manejadas por el Abolicionismo Penal se encuentran, entre otras, la Justicia Comunitaria y la Justicia Civil Compensatoria. El radicalismo de las ideas de la abolicin penal ha motivado numerosas crticas entre las que se destaca la de Mauricio Martnez, autor que califica las propuestas abolicionistas de pura futurologa, pues no explican cuando, cmo y quin sustituir al Sistema Penal. Por su parte Bustos Ramrez, afirma que el abolicionismo, (...) como el avestruz, pretende ignorar que el Sistema Penal est aqu y ahora, (...), con lo cual lo nico que hace es construir castillos de arena. La criminloga Rosa Del Olmo manifiesta refirindose al abolicionismo que algunos de sus crticos sostienen que se trata de una peculiar mezcla de ingeniera social de bajo nivel con una especulacin epistemolgica de alto nivel. Por lo general las crticas que se concitan sobre el movimiento abolicionista coinciden en calificarlo de propuesta ingenua y utpica carente de serias alternativas sustitutivas del Control Social Penal. Sin embargo, negar absolutamente los valores del movimiento abolicionista sera desconocer algunos mritos de sustancial trascendencia en los estudios sobre el Sistema Penal. Entre otros aspectos positivos cabe reconocer que el punto de vista abolicionista volc la atencin sobre algunas manifestaciones de arbitrariedad y violencia del Control Punitivo; puso el acento sobre la relatividad histrica-cultural de los
bienes tutelados por el Derecho Penal y atrajo la atencin sobre los intereses de la vctima, figura tradicionalmente olvidada por el Sistema Penal.
LAS TESIS ABOLICIONISTAS DEL SISTEMA PENAL Y DE LA PENA: Evolucin, perspectivas, crticas:
Se denomina a una corriente terica y practica que realiza una crtica radical a todo el sistema de justicia criminal y plantea su remplazo, el desafo mas profundo dentro de la teora criminolgica se presenta en la posicin abolicionista del sistema de justicia penal y se puede distinguir de abolismos que se refiere a la abolicin de un aspecto del sistema penal (ej. La abolicin de una pena de prisin o de la pena capital), abolismo penal radical que considera al sistema de justicia penal en su con junto como un problema social en s mismo y a su abolicin como la solucin de este problema.Los abolicionistas sostienen la necesidad de su mnima utilizacin, la abolicin de ciertas penas y la despenalizacin de ciertas conductas, pues afirman que su criminalizacin ocasiona mayores conflictos que soluciones.Llega a la conclusin de que el sistema penal genera ms problemas que soluciones, porque todos sus organismos estn desconectados y se ignora completamente a la vctima. No hay que penar sino que hay que tratar de solucionar el problema.- Es el abandono de la practica penal, rechazando el sistema penal vigente, pero pide una reduccin del D. Penal, tiene distintas posturas.- La criminologa critica reconoce que la respuesta del D. Penal es necesaria, cuando est en juego un inters social y general, pero tambin reconoce la despenalizacin de todo aquel que admita una solucin menos grave. Esta tesis abolicionista toma este nombre por la lucha contra la esclavitud, los postulados de esta corriente no son marxistas, ni tienen un enfoque conflictivo (no es lo mismo el abolicionismo de la pena de prisin que el abolicionismo del estado).Plantean el remplazo del sistema penal por medidas alternativas, remplazar el sistema penal por un sistema de integracin.- El abolicionismo trata de abolir el sistema de prisin, pero haba autores que decan que no bastaba abolir las prisiones, sino lo que se deba abolir era la idea de castigar.- Se muestra un sistema de control alternativo de derecho que no se basa en tcnicas de conducta punitiva, sino en otros principios legales y tcnicas que hagan innecesarias la represin fsica.- La abolicin del sistema penal sera un paso para evitar el sufrimiento de muchos permitiendo un acercamiento a la realidad social.- El delito es un mito, los problemas son reales, cambia el delito por un sistema problemtico. La criminologa debe estudiar entonces el sistema penal es decir las respuestas institucionales del estado, que ofrece para resolver los problemas, porque los sistemas penales pueden ser ms crueles que el sistema de explotacin capitalista, pero no por eso
van a desaparecer.- Los cambios podrn ser negativos (reducen la capacidad del sistema punitivo y carcelario) y positivos (amplan y reproducen la estructura carcelaria).Existe un proceso de criminalizacin, y por ende la criminologa crtica no considera el D. P. solo como un sistema esttico de normas sino como sistema dinmico de funciones en donde hay tres mecanismos: 1. Mecanismo de produccin de las normas (criminalizacin primaria) 2. Mecanismo de la aplicacin de las normas, proceso penal que culmina con el juicio (criminalizacin secundaria) 3. Mecanismos de la ejecucin de la pena o de las medidas de seguridad.
EL MINIMALISMO PENAL
Es la intervencin penal que nos manda disminuir la violencia social para conseguir la paz, y que por tanto nos obliga a aplicar a la gestin de cada conflicto la solucin menos violenta posible, y la crcel como ltima ratio. Desde ese aspecto, es indudable que el encierro no debe usarse siempre que pueda sustituirse eficazmente con otra medida. En la bsqueda incesante de la humanizacin de la funcin controladora punitiva, los representantes del movimiento conocido como Minimalismo Penal proponen en esencia una contraccin del Sistema Penal, que solo autorice la intervencin penal cuando sea imprescindible para que la violencia informal no desestabilice el orden social. Esta corriente propone la elaboracin de una poltica criminal alternativa que incluye la reduccin a corto plazo del Derecho Penal a partir de la descriminalizacin, las reformas sociales estructurales y la abolicin de la crcel. La posicin de no abolicin total del Sistema Penal es fundamentada por los Minimalistas Penales en la real posibilidad de reducir la violencia punitiva mediante garantas sustanciales y procesales, y en la necesidad de que el Derecho Penal cumpla determinadas funciones simblicas que construyan la memoria colectiva sobre lo socialmente inaceptable, funcionando como alerta social. Respecto a la razn justificante del mantenimiento del Sistema Penal, la corriente minimalista presenta ambivalencias valorativas; una de estas posiciones aduce que el Sistema Penal debe mantenerse para la defensa de los integrantes ms dbiles del entramado social y para la otra posicin, la racionalidad existencial de la Ley Penal radica en su capacidad de reducir la violencia institucional estatal que de lo contrario progresara incontrolablemente. Esta visin dual se puede centrar en la consideracin de que el Derecho penal no slo legitima la intervencin penal, tambin la limita, el Derecho penal, no solo permite castigar, sino que permite evitar los castigos excesivos.
1) Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito (nulla poena sine crimine).2) Principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto (nulla crimen sine lege).3) Principio de necesidad o de economa del D. Penal (nulla lex poenalis sine necessitate).4) Principio de lesividad o de la ofensividad del acto (nulla necessitas sine iniuria).5) Principio de materialidad o de la exterioridad de la accin (nulla iniuria sine actione).De all se desprenden las garantas con respecto a la pena, al delito y al juicio penal.Afirma este aturo que cada uno de estos principios enuncian una condicin (sine qua non), garanta jurdica para la afirmacin de la responsabilidad penal y para la aplicacin de la pena.- No se debe abolir el sistema penal, porque si se lo hace se volvera a la venganza.La funcin de las garantas en el D.P. no es permitir o legitimar , ms bien deslegitimar el ejercicio absoluto de la potestad punitiva.Pero el sistema requiere un utilitarismo penal reformado, segn el cual los dos fines del derecho penal, serian la prevencin de los delitos y la prevencin de las penas informales.-
Dice que las sociedades no se cambian desde el D. penal, se hace mediante partidos polticos o movimientos masivos, pero es muy difcil que los cambios culturales puedan tener lugar a cortos plazos.- Dice que no hay ius puniendi del estado, sino potencia puniendi del estado.La construccin de una teora negativa y agnstica de la pena, parte del fracaso de todas las teoras que le asignan a la pena una funcin positiva, generalmente falsa o no generalizable, legitimando su existencia al sostener que su aplicacin significa un bien para alguien. Se concibe a la pena, como un mero acto de poder, que implica una coercin en tanto impone una Privacin de derechos o un dolor, pero a diferencia de las respuestas que pueden brindarse frente a un Conflicto, el modelo punitivo no resuelve; esta no repara ni restituye nada, solo difiere en el tiempo el conflicto para que este lo borre; es ms hasta podra decirse que el poder punitivo no tutela los bienes jurdicos de las personas individualmente consideradas, vctimas del delito; el modelo la abandona y confisca sus derechos, dejndola hurfana y sin solucin. Entonces un concepto negativo y agnstico de la pena significa que la misma queda reducida a un mero acto de poder que slo tiene explicacin poltica.
POLTICA CRIMINAL
EN LOS PASES DESARROLLADOS El cambio es un elemento propio de todo grupo social. Su naturaleza e intensidad varan en funcin de la sociedad en la cual se produce. En las sociedades desarrolladas, el progreso de orden cientfico y tcnico produce modificaciones sociales profundas, que repercuten de manera evidente en la legislacin. Es el caso, por ejemplo, de la evolucin de la informtica, de los medios de comunicacin y de la gentica. La libertad de las personas, la formacin de su personalidad y su supervivencia son afectadas, directamente, por estos progresos: as, por ejemplo, el intento de emplear abusivamente la informtica en la realizacin de censos poblacionales en Alemania Federal, la invasin indetenible de la pornografa gracias a la electrnica y las experiencias de fecundacin humana en probetas. La estabilidad social y poltica reinante en esos pases permite canalizar los cambios evitando perturbaciones sociales de carcter radical. POLTICA CRIMINAL EN LOS PASES SUB DESARROLLADOS Diferente es la situacin en los pases subdesarrollados, donde el contexto socioeconmico se caracteriza por una violencia e inestabilidad subyacentes a todo el sistema. Las desigualdades sociales son enormes.
La desocupacin es crnica y afecta a una gran parte de la poblacin. La organizacin poltica es insuficiente, no ofreciendo a los individuos la posibilidad de participar en el gobierno del pas. Esta descripcin, necesariamente esquemtica, debe ser apreciada considerando que la estructura social de estos pases no es homognea. En su interior, existen zonas ms ricas que las mismas que tienen una peculiar vinculacin entre ellas y con los pases desarrollados. En el Per, pas andino y amaznico, constituye un factor decisivo, por ejemplo, la poblacin indgena. REALIDAD PENITENCIARIA EN EL PER La incipiente poltica penitenciaria no es realizada en funcin de las necesidades del pas. La contenida en el Cdigo Penal y en el Cdigo de Ejecucin Penal constituye -por ejemplo- una utopa; pues, resulta utpico pretender organizarla de acuerdo con las exigencias de una ciencia penitenciaria elaborada conforme a las posibilidades de los pases econmicamente desarrollados. Como sucedi en los dems pases latinoamericanos, en el Per tambin se construyeron prisiones "modelos". Construidos en la Capital, tales establecimientos funcionan poco tiempo segn el sistema de detencin previsto. Su capacidad es inmediatamente sometida a la demanda del "mercado" : el nmero de detenidos aumenta las instalaciones se deterioran y laadministracin del establecimiento deviene imposible. Esto permite comprender por qu las autoridades estn obligadas a realizar, peridicamente, "censos penitenciarios" con la finalidad de saber, cuntos detenidos hay o quedan en la prisin. Los resultados de los esfuerzos realizados por los funcionarios son poco positivos, debido a que no ejercen, en la prctica, un control eficaz al interior de las prisiones. Los detenidos se organizan en bandas, dirigidos o sometidos por los ms peligrosos, con el fin de dominar la vida de la prisin. Es as como el trfico ilcito de drogas y de bebidas alcohlicas se instala, contando con la complacencia o complicidad de funcionarios o empleados del mismo establecimiento. La realidad penitenciaria influye mucho en la marcha de la administracin de justicia. La investigacin judicial y el desarrollo del juzgamiento son con frecuencia perturbados por la ausencia del procesado, esto es consecuencia de la desorganizacin de las prisiones. Es suficiente que para evitar comparecer, por diversos motivos, el procesado no responde al llamado del empleado que viene a buscarlo. Es evidente que en estas condiciones, personales y materiales, los establecimientos de reclusin no cumplan con los fines de resocializacin o de reducacin. Ni siquiera cumplan con el objetivo primario de aislar a los detenidos de su medio. POLTICA CRIMINAL Y REALIDAD SOCIAL La descripcin esquemtica de cmo el Estado ha reaccionado legislativamente frente al fenmeno delictivo, no puede ser bien comprendida si no se tiene en cuenta el contexto socio-poltico en que se produce. Esta no es la obra en que debe analizar exhaustivamente esa realidad. Pero, as como el estudio la evolucin histrica de nuestro derecho penal, creemos necesario hacer las siguientes reflexiones.
Aunque sea una verdad trivial, no se puede dejar de decir, que el orden jurdico, en general, y el penal, en particular, estn vinculados, estrechamente, a la realidad social, econmica y cultural del pas. Todo cambio socio econmico y poltico repercute en la legislacin y en la administracin de justicia. Esta vinculacin, se refleja, igualmente, en relacin con la labor que realizan los juristas. La concepcin doctrinaria que elaboren no puede dejar de tener en cuenta estas circunstancias. De igual manera, no es posible -sin un adecuado conocimiento de la realidad- elaborar y aplicar una Poltica criminal coherente y eficaz. La severidad de la pena prevista en la ley respecto al acto imputado al detenido determina las condiciones de su detencin. Lo mismo puede decirse que la pena requerida por el Ministerio Pblico determinada a su vez por la fijada legislativamente- condicione el juzgamiento del acusado. As se origina un crculo vicioso de consecuencias desastrosas para quien es detenido como simplemente sospechoso. El problema se origina no tanto en razn de la incapacidad funcional de los rganos de juzgamiento o del nmero de funcionarios, sino, sobre todo, al carcter eminentemente represivo del sistema penal. Adems, su aplicacin es realizada de acuerdo a reglas procesales deficientes e incompletas que los magistrados interpretan de manera demasiado legalista. Aunque las leyes procesales y tambin la Constitucin consagran los principios fundamentales del derecho liberal; y a pesar que stos son, frecuentemente, invocados por los jueces en sus resoluciones, es innegable que dichos principios son desnaturalizados. Por ejemplo, la presuncin de inocencia del inculpado pierde casi toda su significacin cuando, antes de declararlo inocente, se le somete a una larga detencin preventiva y no se le indemniza en forma alguna. Lo mismo sucede con el principio in dubio pro reo: en los casos de trfico de drogas o de terrorismo, por ejemplo, los jueces de primera instancia prefieren -en caso de duda sobre la responsabilidad del inculpadocondenarlo para evitar -en caso de absolucin- la sospecha de corrupcin; y dejar, de esta manera, la decisin definitiva en manos del tribunal superior. NOCIN DE POLTICA CRIMINAL Se le denomina a la manera como la colectividad reacciona organizadamente, frente a las acciones delictuosas que amenazan su cohesin o su desarrollo armnico. La disciplina que estudia esta faceta del control social recibe, igualmente, el nombre de poltica criminal. Es tarea de esta disciplina, no slo la descripcin de la reaccin social contra la delincuencia, sino tambin determinar los lineamientos que deberan seguirse a fin de lograr una mayor eficacia. Por esto, se ha considerado que la poltica criminal se presenta bajo dos aspectos: 1 Como una disciplina o un mtodo de observacin de la reaccin anticriminal; tal como es, efectivamente, practicada. 2 Como un arte o estrategia de lucha contra la delincuencia; elaborada a partir de los datos y enseanzas aportados por la observacin objetiva.
La poltica criminal es, en consecuencia, una parcela de la poltica jurdica del Estado, la que a su vez es parte de su poltica general. La programacin y realizacin de una correcta y coherente lucha contra la delincuencia, depende del apoyo y fomento de los estudios tendientes a describir el sistema de reaccin social y a de terminar los lineamientos y los medios ms eficaces. CRIMINOLOGA Y POLTICA CRIMINAL A diferencia de la dogmtica penal, la criminologa se ocupa del estudio del delito en sus diferentes formas de aparicin, investigando sus causas, su significacin en la vida de la sociedad y del individuo; estudia, asimismo, la personalidad del delincuente, sus caractersticas fsicas y psquicas, su desarrollo y sus posibilidades de tratamiento. Para alcanzar sus objetivos, recurre a los diversos mtodos que ofrecen las ciencias naturales y sociales. Entendida de este modo de criminologa, se comprende con gran facilidad la importancia de las relaciones que tiene esta disciplina causal-explicativa con la poltica criminal y el derecho penal; e igualmente, los innumerables elementos que les proporciona. Una adecuada lucha contra la delincuencia es imposible sin un conocimiento de la realidad crimingena. As, pues estas tres disciplinas se relacionan y complementan recprocamente. Frente a las transformaciones indiscutibles de la sociedad moderna, el autor frances Marc Ancel dice: "el problema esencial es de lograr la elaboracin de un sistema de derecho penal que no sea anacrnico, que tenga en cuenta la realidad humana y social y que se esfuercen en hacer esto con el mximo de lucidez y eficacia". Indica que la ciencia criminal moderna se compone de tres dominios esenciales: la criminologa, que estudia en todos sus aspectos al fenmeno delito; el derecho penal, que consiste en la aplicacin y explicacin de las normas positivas con las que la sociedad reacciona ante dicho fenmeno; y, por ltimo, la poltica criminal, arte y ciencia al mismo tiempo, cuyo objeto prctico es, en definitiva, el permitir una mejor elaboracin de las reglas positivas, y de orientar al legislador que las redacta, al juez que las aplica, y a la Administracin penitenciaria que hace efectiva la decisin judicial. OBJETIVO GENERAL DE LA POLTICA CRIMINAL Es la ciencia que se encarga del estudio del delito como conducta humana y social, de investigar las causas de la delincuencia, de la prevencin del delito y del tratamiento del delincuente". E indican de manera sobresaliente, que: "Los campos de la accin de la Criminologa, estn consideradas en tres ramas: a. En la administracin de la justicia b. En el campo penitenciario c. En la prevencin del delito Expresan tambin, que: "es de suma importancia el que estas tres reas tengan especialistas que deseen conocer los factores de la personalidad criminal, con el fin de
que se logre impartir la justicia de forma ms adecuada, justa e individualizada, as como tambin, se d terapia idnea al infractor, y lo que vendra a ser el xito de todo estudio criminolgico, el prevenir que se den o repitan determinadas conductas consideradas como criminales. EL OBJETIVO PRINCIPAL DE LA POLTICA CRIMINAL ES LA PREVENCIN DEL DELITO La ciencia que estudia la poltica criminal y la prevencin del delito es la criminologa. Esta ciencia abarca y supera el estudio del derecho penal, el derecho procesal- penal y el penitenciario. Ello no implica, en modo alguno, que la criminologa pueda prescindir, en sus anlisis, de los limites de impuesto a la accin del Estado por los principios garantizadores de los derechos humanos, si no que los debe tener siempre en cuenta (como cualquier disciplina social) con relacin a todo lo que implique acciones de intervencin del Estado sobre los individuos. Los estudios que resalan la criminologa son denominados estudios poltico criminales o preventivos y en general son llamados estudios criminolgicos. Consideramos a la criminologa como una ciencia enmarcada dentro del contexto de lo sociolgico y no dependiente por lo tanto, de ninguna disciplina normativa aunque la problemtica criminolgica ataa la mayora de las veces a hechos o situaciones definidas como delito por la ley penal.
POLTICA CRIMINAL QUE TIENE COMO FUNDAMENTO LA LIBERTAD No puede partir desconocindola y convirtiendo a las personas en meros instrumentos o sujetos a tutela. De ah que el punto de partida no puede ser una separacin entre buenos y malos, entre determinados al crimen y otros que no, sino de una relacin libre de las personas con el sistema. Desde esta perspectiva lo fundamental es la relacin entre la persona y el Estado, en el sentido que el Estado est al servicio de la persona y para su felicidad, es el reconocimiento de la persona como ente autnomo y por eso mismo de sus derechos y garantas.
POLTICA CRIMINAL DE UN ESTADO SOCIAL Ello exige que haya una socializacin del poder de definicin. Esto es, una efectiva participacin de todos, no slo en el sentido representativo, a travs de la eleccin de representantes, sino tambin mediante la descentralizacin real, lo cual por una parte puede implicar formas plebiscitarias. pero tambin un aumento de la des problematizacin de la cuestin criminal, en el sentido de devolver a las partes la resolucin de los conflictos sociales. Si la cuestin criminal no es ms que un conflicto social muy intenso que se ha problematizado y definido desde el poder que lo asume y controla, se trata entonces de devolver a las personas lo que les es propio y que ellas mismas lo superen, de ah la necesidad de intensificar las formas de mediacin o reparacin. CMO SE ELABORA UNA POLTICA CRIMINAL? Primero hay que efectuar un amplio diagnstico por reas de problemticas y de instituciones y organizaciones sociales, no limitadas slo al delito, aunque las cifras de ste sern fundamentales. El diagnstico nos permitir comparar la situacin existente con una situacin razonablemente satisfactoria, que en este caso sera la ideal. De all surgirn los pasos a seguir en la planificacin y posterior ejecucin de un plan, por ejemplo, un Plan Director de Poltica Criminal. La Poltica Criminal Integral procurar que el delincuente no pueda delinquir, pero fundamentalmente procurar que el nio o joven, especialmente el marginal, aqul abandonado por su familia, por el Estado y por la sociedad, no se convierta en delincuente ; que otros no se hagan adictos a las drogas o al alcohol; que se reduzca la circulacin ilegtima de armas de fuego, que se refuercen los sistemas educativos y recreativos para la niez y la juventud, con nfasis en la formacin en valores; que se brinde apoyo a la familia de bajos recursos; que se organicen los barrios y las comunidades participativamente y que en cada zona se creen esquicios de prevencin en coordinacin con la polica y que se involucren todos en recuperar el espacio urbano muchas veces desertizado por haber sido abandonado por los vecinos y cedido a los delincuentes, quienes rpidamente se instalan en l.