INTRODUCTION Le cahier descriptif de la filire de droit prescrit, pour ltude de la matire de droit commercial primaire, les notions dactes,

de profession et de fonds commerciaux. Ltude de ces notions ncessite, en prliminaire, la dfinition du droit commercial. Prliminaire : Dfinition du droit commercial Comme toute autre branche juridique, le droit commercial est avant tout une partie du droit objectif de tout pays. Pour le cas du Maroc, le droit commercial est l'ensemble des rgles qui tracent le model de conduite sociale auquel doivent se conformer titre obligatoire, les commerants, et de faon gnrale les auteurs d'actes commerciaux. Chaque rgle de cette branche du droit est un dispositif normatif en matire de conduite commerciale. Les commerants et auteurs d'actes commerciaux qui ne s'y conforment pas se retrouvent en situation anormale par rapport la loi, et encourent des sanctions cause de cela. Il importe plus cependant de dfinir la matire commerciale en tant qu'objet du droit en question. Il convient aussi davoir un aperu sur les sources du droit en question et sur ltat de fait de son application. Chapitre I : Description du droit commercial Le droit commercial est reconnu par son objet qui est le commerce. Il est galement reconnu par ses sujets qui sont principalement, le commerant avec ses actes et activits de mme que ses instruments professionnels et les procdures auxquelles il peut tre soumis.

Au titre des instruments professionnels du commerant, le droit commercial sintresse aux effets de commerce, aux contrats commerciaux, au fonds de commerce et aux socits commerciales. Les procdures relatives aux commerants sont principalement celles dites de prvention des difficults financires et de redressement ou de liquidation des entreprises en difficults. Section 1 : Objet du droit commercial Certainement que lobjet du droit commercial est une matire conomique. Celle-ci tant l'utilisation intelligente et non pas instinctive, collectivement et individuellement par l'tre humain, des ressources disponibles pour satisfaire les besoins actuels et prvisibles de faon rsoudre ensemble les problmes de raret et d'injustice. A ce titre, il faut examiner la notion de commerce des points de vues conomiste et juriste. Sous-section 1 : Dfinition conomique du commerce. Les conomistes rpartissent lconomie en quatre secteurs dits primaire, secondaire, tertiaire et quaternaire. Le secteur primaire est celui o lactivit de lagent conomique se limite cueillir et extraire les produits de la nature. Suivant la croyance officielle du Maroc ces produits sont luvre des mains de Dieu.1 Ils constituent selon linterprtation rachidienne de la loi sacre, une proprit collective et non pas sultanienne. Le revenu de cette proprit collective dite jibare est collect par linstitution bayte al male qui est en fait une banque de tous indpendante du pouvoir public. Pour traiter ensemble le problme de raret avec
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celui dinjustice, la loi sacre fait obligation cette banque de prendre en charge les ncessiteux, les pauvres, et les dbiteurs dfaillants, entre autres dmunis. Elle doit leur distribuer des allocations, des prts sans intrts et les inciter crer des coopratives ouvrires de production. Rien nempche la banque de tous de sassocier aussi avec ceux qui veulent crer des entreprises commerciales, industrielles et agricoles. Le secteur secondaire est celui o lactivit du mme agent stend la transformation des produits de la nature. Suivant linterprtation rachidienne, lagent conomique acquiert la proprit de ces produits avec lautorisation des grants de la banque de tous. Il doit le faire en ajoutant une valeur nouvelle auxdits produits. Lajout de valeur nouvelle est effectivement le fondement du droit de proprit des produits de la nature. Transforms, faonns ou simplement runis et mis disposition, ces produits sont, selon la croyance officielle du Maroc, luvre des mains humaines.2 Le secteur tertiaire est celui o lactivit consiste en une prestation de service loin de toute interaction dans la production naturelle ou humaine des biens. Cest le cas par exemple des activits de transport, de courtage, de commission, de banque et dassurance. Enfin le secteur quaternaire est celui de linformatique. Il se dit aussi secteur du monde virtuel que la rvolution technologique permet dexploiter. Suivant linterprtation rachidienne de la loi sacre, les activits des secteurs tertiaire et quaternaire sont librement exploitables sans besoin dobtenir laccord des grants de la banque de tous. Elles ne doivent cependant pas donner lieu lusure ou la dbauche, ni lchange de valeurs inexistantes. Du point de vue conomiste, le commerce est lensemble des activits du secteur tertiaire auxquelles sajoutent aussi celles du secteur quaternaire.
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1- Quest ce que le commerce du point de vue conomique ? Sous-section 2 : Dfinition juridique du commerce Les juristes affirment quau regard de la loi, le commerce est plutt l'une des trois formes possibles de l'activit conomique. Ces formes tant le service, le travail et le commerce. En tant que tel, le commerce ne se limite pas aux activits des secteurs tertiaire et quaternaire ; il stend toute lconomie. Les juristes expliquent que cest pour tenir compte du problme dinjustice et non pas seulement celui de raret, que la loi tient compte de la diffrence entre ces trois formes. Effectivement, la loi considre que l'activit conomique sous forme de service consiste utiliser les ressources disponibles comme prcit mais de faon dsintresse. Cest le cas du service familial rgit par le code la famille, comme des services caritatifs et publics rgit par le droit administratif. La convoitise du revenu donne cependant lactivit conomique un but intress dans sa forme de travail. Avec cette forme, lagent conomique utilise les ressources disponibles comme prcit non par amour, par charit ou par obligation publique, mais pour tre rtribu de son effort physique ou intellectuel ou des deux la fois. Selon la loi, le travail ainsi dfini, englobe aussi bien lactivit du travailleur salari devant excuter son travail sous lautorit et la direction dun patron, que celle du chef de micro-entreprise.

De la mme faon que le code du travail du 11 septembre 2003 rgit le travail sous lautorit du patron, le dahir du 28 juillet 1963 rgit le travail en dehors de toute soumission quelque patron que ce soit. En effet, larticle 2 du dahir du 28 juillet 1963 qualifie travailleur le chef de micro-entreprise, quil nomme dailleurs de faon impropre artisan, en disant que cest le travailleur manuel, professionnellement qualifi, soit par un apprentissage pralable, soit par un exercice prolong du mtier. Lartisan exerce son activit pour son compte, seul ou avec le concours des membres de sa famille, dassocis, dapprentis ou douvriers dont le nombre ne dpasse pas dix. La force motrice ventuellement employe pour ses fabrications ne peut pas tre suprieure dix chevaux. Il assure personnellement la production et la commercialisation des produits quil confectionne, et exerce sa profession soit dans un local dentreprise, soit son domicile . A la diffrence du service, l'activit conomique consiste dans sa forme commerciale utiliser les ressources disponibles comme prcit, de faon intresse ; et la diffrence du travail, elle se fait non pour obtenir la rtribution de leffort physique ou intellectuel dploy, mais pour bnficier du capital investi. Cette forme dactivit ne se limite certainement pas au secteur tertiaire. Elle stend au secteur primaire et secondaire avec le secteur quaternaire. Dans tous les secteurs conomiques, lactivit commerciale est exploitable par les personnes physiques comme par les personnes morales sous lune de ses deux formes connues qui sont lentreprise commerciale et les affaires. Une certaine confusion des statuts professionnels

doit tre signale au niveau du secteur primaire propos des exploitations faites par les personnes physiques. Les chefs dentreprises individuelles de mme que les hommes daffaires de ce secteur sont dits agriculteurs, ce qui sapplique aussi leurs activits les excluant ainsi du domaine de droit commercial selon certains. Par obligation une rpartition aristocratique des mtiers, des rles et des activits, certains auteurs continuent de penser que les activits agricoles et artisanales, avec les professions librales et les entreprises publiques, doivent tre exclues du domaine de droit commercial. 2- Quest ce que le commerce du point de vue juridique ? Section 2 : Sujets du droit commercial Les sujets du droit commercial sont lgalement dtermins par le code de commerce sans y tre limits. Par exemple, les socits commerciales, les tribunaux de commerce de mme que les chambres de commerce sont des sujets de droit commercial que le code nvoque pas. Larticle 1er du code de commerce marocain dit quil constitue une loi qui sapplique aux commerants et actes de commerce ; mais en fait ses sujets sont beaucoup plus varis. Pour dterminer le critre de commercialit des actes et des commerants, le code en question dfinit lactivit commerciale. Il distingue par ailleurs entre les catgories dactes se produisant dans le cadre de lactivit. Ces actes pouvant tre commerciaux par nature, par la forme, par accessoires ou mixtes. Certains actes ont retenu lattention particulire du lgislateur. Ils font lobjet dune rglementation spciale titre de contrats commerciaux. Il sagit des contrats de nantissement, dagence commerciale, de courtage, de commission, de crdit-bail, de transport et des contrats

bancaires de faon gnrale. Le code de commerce envisage par la mme occasion les catgories de commerants. Ces derniers pouvant tre des personnes physiques ou morales, sachant que les personnes physiques peuvent faire profession de commerce en qualit de chefs dentreprises ou dhommes daffaires. Ils sont tous tenus certaines obligations professionnelles et comptables sachant que fiscalement, les personnes morales doivent payer limpt sur les socits alors que les hommes daffaires et les chefs dentreprises payent lIGR. Le code de commerce sintresse de faon particulire aux instruments de la profession commerciale qui sont les effets de commerce, le fonds de commerce et la socit. Il nvoque cependant que les deux premiers en dfinissant chacun deux et en dterminant leurs rgimes dutilisation. Enfin le code de commerce rglemente les procdures applicables aux commerants rencontrant des difficults financires en faisant la distinction entre le cas de difficults prvisionnelles et celui de cessation des paiements. Il envisage ce propos une procdure de prvention des difficults et une autre de redressement et de liquidation judiciaires. Par ailleurs, mme si le code ne les voque pas, les socits commerciales doivent tre considres comme un sujet de ce droit. Ltude du rgime de constitution, de fonctionnement ainsi que du dmantlement des socits commerciales fait effectivement partie du droit commerciale. Il en est de mme pour le rgime dmission et de cessions des actions et des obligations en bourse, ainsi que pour les oprations de concentration comme la fusion, la scission et lapport partiel dactifs. Lorganisation des chambres de commerce et leurs comptences, de mme que celles des tribunaux de commerce font galement partie de ltude du droit commercial.

Section 3 : Sources du droit commercial. Les sources du droit commercial sont celles-l mme de toutes les rgles du droit cest--dire la loi, le rglement, la coutume, la doctrine, la jurisprudence et la pratique. La principale loi faisant source du droit commercial est le code de commerce de 1996. Est galement une source du droit commercial le DOC de mme que le code de la famille. Les rgles du DOC sappliquent en matire commerciale au niveau du rgime juridique des contrats, et les rgles du code de la famille intressent la capacit juridique des auteurs dactes commerciaux. Le rglement qui mane du gouvernement dans la forme de dcrets et darrts ministriels est une source importante en matire commerciale. La coutume lest galement. Mais ce sont les pratiques dites aussi usages commerciaux qui font la source la plus importante du droit commercial que ce soit au niveau local lintrieur du pays ou au niveau international. Dailleurs, la chambre de commerce international Paris est trs active dans ce domaine. Elle codifie un trs grand nombre dusages internationaux. En plus des usages internationaux on constate en matire de commerce international ce quon appelle des INCOTERMS. Ce sont des rgles dusage internationaux relatives aux contrats commerciaux comme par exemple cest le cas dEXWORKS, et aux droits et obligations des acheteurs et des vendeurs internationaux de faon gnrale. On peut aussi prendre comme exemple dINCOTERMS le rgime du F.O.B qui veut dire Free On Board. Cest un rgime du contrat de vente internationale qui rend le vendeur responsable de la chose vendue jusqu bord du bateau. Ce nest que lorsque la chose

vendue est place bord du bateau que lacheteur en devient responsable. 3- Quelle est la source la plus importante du droit commercial ? Section 4 : Etat de fait de la justice commerciale Malgr lexistence des tribunaux de commerce, qui sont des instances judiciaires de droit commun spcialises, cest plutt par voie darbitrage, en particulier en matire de commerce international, que les commerants se fournissent en service de justice. De faon gnral, larbitrage est le moyen de mettre fin au litige loin du tribunal. Il se produit linitiative des parties qui acceptent la sentence dun arbitre institutionnel ou ad hoc quils choisissent et dont ils sengagent excuter la dcision. Larbitrage institutionnel est luvre de juge de tribunaux sollicits pour agir en qualit damiable compositeur selon lquit. Le prsident du tribunal de commerce et les autres juges de ce mme tribunal peuvent effectivement tre saisis par les parties en tant quarbitres et non pas des magistrats. Dans ce cas, le juge peut intervenir pour trancher le conflit selon lquit sans pour autant tre oblig de se conformer la loi. Il na pas besoin de se conformer la loi car sa dcision nobit pas au contrle dune autre juridiction. La sentence arbitrale institutionnelle est rendue en dernier ressort et possde lautorit de la chose juge. Le juge qui rend la sentence arbitrale institutionnelle ordonne son excution aprs la remise dune copie du jugement chacune des parties et en conserve galement une copie en minute. A linverse de larbitre institutionnel, larbitre ad hoc est celui que les parties choisissent lextrieur du tribunal. Il peut tre un commerants ou non. Dans tous les cas, la sentence arbitrale rendue par un arbitre ad hoc peut tre lobjet de recours en justice devant le tribunal.

Larbitrage se fait en excution dun compromis ou dune clause compromissoire. Dans le cas du compromis, les parties dcident de recourir larbitrage aprs la naissance du litige. Elles conviennent de commun accord de soumettre leur diffrend un arbitre dtermin. La clause compromissoire est par contre une clause prventive du contrat. Elle envisage le cas de naissance du litige avant quil ne se produise en prcisant que le diffrend sera expos au jugement dun arbitre institutionnel ou ad hoc selon le cas. 4- Traitez de ltat de fait de la justice commerciale ? Chapitre II : Etat de fait du droit commercial Le droit commercial est une branche nouvelle et volutive qui malheureusement sapplique au Maroc en opposition avec le droit conomique. Avec toutes ses sous-branches, le droit commercial marocain ne sapplique quaux activits conomiques de forme commerciale effectues par le secteur priv. Les mmes activits obissent au droit dit conomique quand elles sont effectues par le Makhzen. Le droit commercial marocain nest pas faonn pour sappliquer une conomie de droit. Il sapplique plutt suivant le model dconomie hybride qui obit dans sa partie minime au march et dans lautre partie majeur au Makhzen.

Section 1 : Modles de droit commercial Le dynamisme conomique na pas t sans influence sur le droit commercial ; celui-ci se diversifia suivant les modles conomiques. On distingue en effet, entre le droit du commerce libre au march dans les modles libraux, et le droit du commerce dirig par lEtat dans les modles socialistes. Traditionnellement on oppose les modles libral et socialiste lun lautre sans voquer leur diffrence tous deux avec le model rachidien de lislam.

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Ce dernier est un model conomique o le traitement du problme de raret ne se fait pas au dpend de celui dinjustice comme en systme librale. Le problme dinjustice nest pas non plus trait au dpend de celui de raret comme en systme socialiste. Le La loi sacre traite les deux problmes de faon quilibre. Pour raliser la justice conomique, elle impose lOuma de collecter tous les revenus des richesses naturelles dites jibare avec laumne dite sadaqate dans une banque de tous qui sert prendre en charge les personnes en besoin. En vue de raliser labondance et le confort, la loi sacre libre par ailleurs linitiative prive et autorise la proprit prive des valeurs ajoutes aux produits de la nature. Lajout de quelque valeur nouvelle que ce soit ces produits doit se faire avec laccord des grants de la banque de tous. Ces derniers sont admis soustraire tout bien jibare la proprit prive quand ils estiment quil doit rester collectif pour le besoin de la justice. Il sagit certainement dun model o lconomie nest pas celle de lEtat comme voulue par les socialistes, ni celle du march comme voulue aussi par les libraux. Cest plutt lconomie de droit, dans laquelle la loi unanime sapplique tous les agents conomiques sur pied dgalit sans distinction ni dispense ou immunit aucune. Le droit commercial rachidien constituerait ainsi la branche conomique du droit objectif musulman. Il sagit du droit de lactivit conomique, sans distinction si elle est publique, prive, nationale ou multinationale. Il en rsulte que les activits du secteur public comme celles du secteur priv se trouvent toutes soumises aux mmes rgles quand elles revtent la forme commerciale.

LEtat rachidien na pas autrement dit le droit de soustraire ses activits lucratives au droit commercial pour se donner le privilge de droit public. Il doit se soumettre aux mmes rgles applicables aux particuliers en matire de concurrence, de concentration, de fiscalit, de comptabilit, de procdure, et de comptence judiciaire entre autre. A la diffrence du model rachidien, le droit de lactivit conomique se conoit diffremment dans les modles libral et socialiste. Les modernistes ensemble avec les frangistes musulmans qui proposent lun ou lautre de ces deux modles tiennent distinguer entre le droit qui sapplique lactivit conomique suivant la nature de lagent conomique. Lorsque cet agent est lEtat, abstraction faite si cest un Etat dmocratique, totalitaire ou de tutelle sultanienne ou imamite, ils prfrent parler du droit conomique. Lorsque lagent conomique est un particulier, ils disent alors que cest le droit commercial. Les modernistes avec les frangistes disent que le droit conomique ainsi conu est lensemble de voies de droit de la mise en application de la politique conomique de lEtat et des personnes de droit public. Il dtermine les pouvoirs publics comptents pour prendre les dcisions conomiques, et les moyens de les excuter. Ainsi est-il dans les pays dconomie dirige, le seul le droit applicable ; le droit commercial ny existe pas.

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Dans les pays de systme hybride, comme ceux des Etats de tutelle sultanienne ou imamite, le droit conomique se limite rglementer le secteur public, avec les finances de lEtat, et les interventions publiques dans le secteur priv. Il dtermine les pouvoirs qui adoptent les plans conomiques, le rgime juridique des entreprises publiques, celui des institutions montaires et financires, de la fiscalit et de la comptabilit des entreprises, de lorganisation administrative de la profession commerciale, et le rgime dincitation et de promotion de linitiative prive. En parallle cela, le droit commercial sy occupe des actes et des activits commerciaux des particuliers. Il regrouperait alors les rgles relatives au statut du commerant, aux actes commerciaux, et aux instruments commerciaux en particulier les effets de commerce, les socits commerciales et le fonds de commerce. Le droit commercial dterminerait aussi le rgime juridique des actes commerciaux et les procdures commerciales de prott, de redressement et de paiement collectif. Nos rachidiens font observer que le lgislateur marocain fait du code de commerce adopt en 1996 une loi relative aux activits conomiques sans prciser quil doit sagir dactivits du secteur priv. Il pourrait alors tre prsent comme le droit de lactivit conomique sous forme commerciale abstraction faite de la nature de son auteur. Nos modernistes et nos frangistes contestent cependant cela. Ils prtendent que ce code voque les activits conomiques en tant que professions commerciales, cest--dire uniquement telles des activits du secteur priv. 5- Comment le droit commercial se diversifie-t-il suivant les modles conomiques ?

Section 2 : Sous-branches du droit commercial Dans son volution incessante, le droit commercial se diversifia en droit interne et international, et se divisa aussi en sous-branches. Au titre des sous-branches du droit commercial on compte principalement le droit dentreprise et le droit des affaires, mais le droit du crdit, le droit des assurances, le droit du transport, le droit maritime, le droit arien, le droit du commerce lectronique et mme le droit des socits sont autant de sous-branches du droit commercial. Il convient dexaminer la diffrence entre le droit dentreprise et celui des affaires qui tous deux se confondent pour certains avec le droit commercial luimme. Sous-section 1 : Droit dentreprise En tant que sous branche du droit commercial, le droit dentreprise est lensemble des rgles de ce dernier qui sappliquent aux activits des chefs dentreprises sans celles des hommes daffaires. Cest autrement dit le droit relatif lactivit conomique se produisant dans un cadre dentreprise. Lentreprise elle-mme se dfini comme une forme dorganisation qui implique la runion dau moins trois lments, qui sont le travail, la gestion et le capital. Elle se distingue de la simple activit, laquelle est une organisation qui peut exister sans llment du travail.

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Lhomme daffaires qui est normalement celui qui exploite une activit et non pas une entreprise, est par dfinition un commerant se contentant dunir la gestion son capital, en se passant de tout salari pour raliser ses affaires. Le chef dentreprise, doit, cependant, en plus de la gestion de son capital, tre patron dau moins un travailleur. Par opposition au droit des affaires, le droit dentreprise engloberait ainsi les rgles relatives la cration dentreprises nouvelles, leur organisation, cession, redressement et cessation. Il regrouperait en plus, les rgles relatives aux relations des patrons avec leurs salaris, et des chefs dentreprises entre a. Quest ce que le droit dentreprise ? Sous-section 3 : Droit des affaires En opposition avec le droit dentreprise, celui des affaires regroupe toutes les rgles relatives aux contrats commerciaux. Ltude de ces contrats devant se faire par lapproche du cadre ou des circonstances habituelles dans lesquelles ils se produisent. Ainsi par exemple, pour un contrat de transport, on doit examiner le cas des chefs dentreprises et des hommes daffaires qui sen servent pour leurs dplacements daffaires ou de leurs marchandises, et aussi celui des non commerants qui le font pour le besoin de la vie civile. Il va de soit que le rgime nest pas le mme pour les uns et les autres. La mme remarque est galement valable pour les contrats dassurance, de commission, de prt et autres.

Il nempche que ltude du droit des affaires se dsintresse de la situation juridique de lauteur de lacte, et aussi des structures juridiques au moyen desquelles il opre. A la diffrence du droit commercial, ltude du droit des affaires na pour objet ni le statut des commerants, ni lorganisation administrative de la profession commerciale. Elle ignore aussi le rgime de cration du fonds de commerce, celui de fonctionnement des socits commerciales et celui des procdures de prvention et de redressement judiciaires. On peut dire en consquence que le droit des affaires est lensemble des rgles par lesquelles se ralisent les contrats commerciaux. Son tude est en fait ltude du rgime juridique commun aux diffrents actes commerciaux en plus du rgime spcial de chaque contrat commercial. b. Quest ce que le droit des affaires Titre I : Lacte de commerce Etant objet dune profonde discorde de doctrine, la notion lgale dacte de commerce nest certainement pas facile cerner en droit marocain. Malgr la clart de la loi, daucuns continuent en effet dignorer la rforme faite par ladoption de la dfinition formaliste du commerce. Nombreux sont les auteurs marocains qui prtendent que le lgislateur na fait que remplacer la dfinition objective par la dfinition subjective qui toutes deux taient reconnues inefficace de laveu de tous. Sous-titre I : Notion lgale dacte de commerce

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Vu les divergences de point de vue rachidien dun ct, frangiste et moderniste de lautre, la notion lgale dacte de commerce au Maroc est controverse. Chapitre I : Problme de dfinition de lacte de commerce La dfinition lgale dacte de commerce en droit marocain est prcise ; pourtant les commentateurs linterprtent chacun suivant ses convictions dcole. Section 1 : Notion juridique dacte commercial Les savants juristes de toutes les coles contemporaines estiment quil faut tenir compte de la diffrence entre le sens civil et le sens commercial de la notion dacte commercial. En application de la terminologie civiliste, lacte de commerce serait en principe un acte juridique, cest--dire lacte dune volont prive ou public qui consentirait crer une situation ou une position juridique. Il sagirait uniquement du contrat commercial. Suivant la terminologie commercialiste par contre, le vocable acte de commerce englobe outre les actes juridiques proprement dits, des faits juridiques galement. Est un acte de commerce au sens du droit commercial non seulement le contrat, mais aussi le fait matriel du commerce. Tout le problme est cependant de savoir comment qualifier commercial un contrat ou un fait matriel. En dpit de la prcision lgislative en cette matire, la doctrine diverge ce propos entre trois dfinitions possibles. Il sagit des dfinitions subjective, objective et formaliste.

c.

Quest ce quun acte commercial du point de vue juridique ?

Section 2 : Prcision lgislative. Contrairement lancien code de commerce, la rforme de 1996 na pas dfini les actes de commerce par une liste limitative. Le lgislateur sest effectivement content de citer dans larticle 6 des exemples de ce quil considre actes commerciaux en application dun critre prcis expressment retenu dans cet article. La preuve quil applique expressment le critre de commercialit des actes dans larticle 6 est dans les articles 9 et 10 du mme code. Dans larticle 9 il dit : Indpendamment des dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus, sont rputs actes de commerce et dit aussi dans larticle 10 sont galement rputs actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerant . Larticle 6 prcit, dit clairement que : la qualit de commerant sacquiert par lexercice habituel ou professionnel des activits suivantes : . Il nomme activit chacun des exemples dactes commerciaux quil donne ; et cest prcisment cela le critre de commercialit des actes. Aucun acte ne peut tre dclar commercial en application de la loi marocaine que sil est en forme dactivit commerciale. De mme tout acte ayant la forme dactivit commerciale est par dfinition commercial en application de la loi marocaine.

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Cest du moins ce qui doit tre tir de larticle premier qui dit que le nouveau code est une loi qui : rgit les actes de commerce et les commerants . Alors, la question doit tre pose de savoir si cela ne signifie pas que le lgislateur napplique pas la dfinition rachidienne du droit commercial. Contrairement ce que peuvent penser les commentateurs modernistes et frangistes, la question nest effectivement pas tranche leur bnfice par les dispositions de larticle 1er quand il dit du code de commerce que cest une loi qui rgit les commerants en plus des actes de commerce. Certes quen parlant de commerants, il adresse les dispositions du code au secteur priv, mais en parlant aussi des actes de commerce il vise ncessairement tout acte accompli dans la forme dactivit commerciale abstraction faite de la qualit de son auteur. Il suffit seulement de remarquer que larticle 1er prcit ne dit pas que le code de commerce est une loi qui rgit les actes de commerce faits par les commerants. Cest vident ainsi, que notre code de commerce rgit tous actes de commerce, y compris ceux qui ne seraient pas faits par des commerants. La question se pose lgitimement ainsi propos des actes accomplis dans la forme dactivits commerciales dans le secteur public, de mme que celles du secteur agricole et des professions librales. 6- Comment la loi marocaine dfinit-elle lacte de commerce ? Chapitre II : Dfinition subjective

Dans la subjective a t allemands

chronologie dhistoire, la dfinition du commerce est la plus ancienne. Elle luvre daristocrates protestants, et britanniques.

Section 1 : Origine aristocratique de la dfinition subjective. La dfinition subjective du droit commercial sexplique par le contexte aristocratique de sa naissance. Elle a t labore par des juristes protestants, allemands et britanniques au dbut de lre moderne. Faut-il rappeler qu cette poque, ces deux nations europennes menaient la rvolution industrielle en concomitance au changement dmocratique non violent. Les monarques protestants dAllemagne et dAngleterre ont abolis le fodalisme sans vincer la noblesse au pouvoir.

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Ils ont librs les roturiers pour les faire fondre dans le peuple dsormais associ au pouvoir dmocratique. A ce moment les nobles issus de laristocratie ont continu de former lintelligentsia et les leaderships de la nation. Ils taient la majorit des professeurs universitaires, des magistrats, des officiers de larme, et des fonctionnaires civils. Ils taient la majorit des leaders politiques, des gens de lettres, et de professions librales. Les aristocrates taient surtout les principaux propritaires fonciers agriculteurs en particulier. Dans les traditions ancestrales des europens en gnral, le commerce comme lartisanat tait une vile activit laisse aux roturiers sans honneurs. Les roturiers allemands et anglais ont facilement accept leur rang second, loin derrire les aristocrates. Ils simposrent aussi facilement, toutefois, en tant que classe bourgeoise ou du moins proltaire. Librs de la corve par les monarques protestants, les anciens roturiers artisans et commerants ont effectivement t les principaux auteurs de la rvolution industrielle. Les menuisiers, forgerons, maons, armuriers, tisserons etc. ont reu dnormes commandes de la part dadministrations publiques civiles et militaires. Ils nont pu satisfaire lesdites commandes que par ladoption du mode de production industriel. Les artisans ont commenc par appliquer le systme de division du travail en engageant un grand nombre de travailleurs qui sassociaient dans la confection dun seul produit en soccupant chacun dune partie de ce produit.

Ce systme permit la majorit des artisans de senrichir normment. Ils ont cess dtre paysans en crant des bourgs o ils sy installrent avec leurs travailleurs ; ainsi naqut la bourgeoisie. Les premiers bourgeois allemands et britanniques eurent lide dengager des ingnieurs chargs de rsoudre les problmes de production et de productivit. Ils dclenchrent la rvolution industrielle avec ses retombes commerciales. Appels se prononcer sur le droit applicable aux actes de production industrielle, de ngoce, de transport, de banque, dassurance, de manufacture, de spectacle public etc., les docteurs du droit protestant de mme que les magistrats et les dputs nont pas pu voir la vrit en face. Ils taient aveugls par leur esprit daristocrate. Les premiers juristes allemands et britanniques ont ainsi considr que le droit en question tait relatif aux activits dune classe sociale qui traditionnellement nest pas noble. Il ne devait pas en consquence sappliquer aux activits publiques et civiles qui ont t traditionnellement rserves la classe des nobles. Ces derniers taient les agents du monarque incarnant lEtat ; ils taient ses fonctionnaires publics. Les nobles allemands et britanniques taient aussi la majorit des gens de professions librales mdecins, architectes, avocats, notaires etc. Ils taient aussi les propritaires fonciers qui possdaient les domaines agricoles, les mines, les forts, les chteaux etc. Ces activits devaient rester nobles et ne pouvaient pas tre assimiles celles des bourgeois issus de la classe roturire. Elles ont t exclues du domaine commercial.

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Ainsi le commerce fut dfini comme ensemble, lapanage, laffaire et la profession de commerants qui ne pouvaient pas tre lEtat, les fonctionnaires publics, les agriculteurs, les promoteurs immobiliers, les propritaires de mines, de forts, et de faon gnrale les propritaires fonciers. Les commerants ne pouvaient pas tre non plus des mdecins, des avocats, des notaires, des architectes etc. et de faon gnrale des gens de profession librales. 7- Traitez de lorigine aristocratique de la dfinition subjective du droit commercial ? Sous-section 2 : Inefficacit de la dfinition subjective. La dfinition subjective enseigne que le commerce se dfinit par la qualit de la personne qui sen occupe. La commercialit des actes rsulterait autrement dit de la qualit professionnelle de leur auteur : le commerant(1). Celui-ci doit en principe obir un statut lgal dterminant les conditions spciales daccs la profession et les obligations professionnelles qui en dcoulent. Il est aussi soumis loccasion des actes quil accomplit un rgime juridique spcial. Lensemble du statut et du rgime en question constituerait, alors, le droit commercial. La critique a mis en vidence linefficacit de cette thorie, en dmontrant quelle ne permet pas de dterminer avec prcision les personnes auxquels le droit commercial doit sappliquer(2). Effectivement, la question demeure pose de savoir comment distinguer le commerant de celui qui ne lest pas.
(1) - G.Ripert par R.Roblot, Traite lmentaire de droit commercial, T.1 ? 11ed., LGDJ, 1984,p.48 et 49 ; G.L-Caen : Contribution la recherche dune dfinition du droit commercial, RDC, 1949, p.577. (2) - Ch.A.Souba, trait de droit commercial marocain, T1, p.301 et s.

Lexprience des systmes protestants dmontre quil faut recourir des palliatifs pour dpasser cette difficult. Les juges ont t rendus comptents pour inscrire les commerants au registre du commerce. Ils ont t ainsi rendus responsables de dcider qui sont commerants et qui ne le sont pas. Les magistrats devaient prendre leurs dcisions au cas par cas, sur le fondement des allgations des requrants, et non pas en application de critres gnraux. La thorie subjective buta alors sur le problme de savoir comment distinguer un acte dont lexercice professionnel confre la qualit de commerant, de lacte qui ne permet pas cela(3). Dans les pays qui appliquent la thorie subjective, les juges continuent dailleurs de dcider que lexercice professionnel des actes relevant de lagriculture, de lartisanat ou des professions librales, ne donne pas accs la profession commerciale. Pourtant, ces mmes juges ne nient pas que ces actes deviennent commerciaux lorsquils sont accomplis, titre dactivit principale, par des socits commerciales. Ils reconnaissent que le changement de la forme dexploitation individuelle en exploitation institutionnelle rend lacte commercial. Au mme moment, ils refusent dadmettre que laccroissement de lexploitation agricole en entreprise individuelle puisse en faire une activit de commerce. 8- Comment jugez-vous la dfinition subjective de lacte de commerce ?

(3) - Yves Reinhard : Droit commercial, 3ed. Litec, Paris 1993, p.3.

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Chapitre III : Dfinition objective La dfinition dite objective a t prsente comme une solution aux inefficacits de la thorie subjective. Ses auteurs nont cependant pas pu chapper la rpartition aristocratique des rles, des mtiers, des professions, des activits et des actes. Section 1 : Contexte de la dfinition objective. Pour faire face linsuffisance de la thorie subjective, le premier lgislateur lac dut, en 1807, dfinir les actes de commerce et les commerants par des textes gnraux et rcusa le critre de lexercice professionnel(1). Toutefois, malgr le changement rvolutionnaire, le premier lgislateur lac ne put se librer de la culture aristocratique. Il rglementa le commerce en respectant la rpartition des rles, des professions, des activits et des actes suivant lancien rgime. La culture franaise est ce sujet identique celle dAllemagne et de Grande Bretagne. Les roturiers franais qui ont russi la rvolution de 1789 en liquidant physiquement la noblesse, nont pas pu se librer de lhritage aristocratique. Le droit commercial continue jusqu prsent, dtre selon les auteurs franais, un ensemble de rgles applicables aux actes dclars commerciaux par la loi. Celle-ci tiendrait compte dune nature inhrente aux actes commerciaux pour les qualifier ainsi. Aucune diffrence nest constate en comparaison avec les actes rendus commerciaux en Allemagne et en Grande Bretagne. De la mme faon que les tribunaux allemands et britanniques, la loi franaise met hors du domaine du droit commercial les activits conomiques traditionnellement rserves la noblesse, en les qualifiant civiles. Lagriculture, les professions librales et les entreprises publiques ne font pas partie du commerce en
(1) - G.Ripert, par R.Roblot op.cit, p.5 et 6.

droit franais. 9- Quel a t le contexte de naissance de la dfinition objective des actes commerciaux ? Section 2 : Inefficacit de la dfinition objective. La dfinition lgale du commerce ne serait efficace que si elle met la disposition du juge un critre commun qui lui permette dappliquer la commercialit aux actes inconnus au moment de sa promulgation. Ce critre nest certainement pas dans lessence des actes considrs. Lexprience dmontre limpossibilit de cerner une quelconque essence intrinsque rendant les actes commerciaux. Ceux qui prtendent le contraire nont pas pu dterminer les actes de commerce autrement que par leur numration sur des listes limitatives. Toutes les listes tablies par les lgislateurs jusqu prsent, se rvlent insuffisantes. Les partisans de cette dfinition ne russissent pas dterminer les ingrdients de cette soi-disant nature. Ils avouent quil sagit dun mystre dont seul le lgislateur peut connatre le secret(2). Daucuns ont tout de mme essay de dpasser linsuffisance de la loi en cette matire. Ils ont prtendu que la liste lgale relative aux actes de commerce ntait pas limitative, et que les juges et la doctrine peuvent llargir par le moyen danalogie tous les autres actes commerciaux inconnus au moment de la rdaction de la loi. Cest une prtention mise en chec par labsence de critre commun aux actes dclars commerciaux par la loi(3) .
(2) -A.Jauffret : Actes de commerce, in Rpertoire Dalloz, Encyclopdie de droit commercial. (3)- G.Ripert par R .Roblot, op.cit p.107 et s ; J.C-Auloy : Grandeur et dcadence de larticle 632 du code de commerce, in tudes de droit commercial la mmoire de H.Cabrillac, Litec, 1968, p.37 et s. (4) - Alain Viandier, Jocelyne Vallansan :Droit commercial, ed.PUF.1986, p.61 et s ;Y. Reinhard, op.cit, p.124 et s.

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Celle-ci a retenu en mme temps le critre de spculation, de forme dentreprise et deffet de commerce, en plus de lentremise et la mdiation. Devant cette multiplicit de critres, seule lanalogie avec chacun des cas lgaux, permet dtendre la commercialit aux actes non cits dans la liste lgale. Plus de deux sicles de cette analogie ont, cependant, dmontr que la solution nest pas bonne ; le rsultat tant trs maigre. Les magistrats nayant pu intgrer dans le champ dapplication du droit commercial, quun nombre rduit dactes, par rapport ceux qui doivent y tre normalement. Par exemple, on a pu soumettre au rgime commercial, tous les effets de commerce par analogie avec le cas de la lettre de change, les assurances terrestres, par analogie avec les assurances maritimes, le transport arien avec le transport terrestre, et enfin les entreprises ddition avec les entreprises de manufactures. Les activits immobilires, dextraction de minerai, de pierres, de sable, et des eaux minrales ; ainsi que les activits dlevage, de la pche, et de lagriculture industrielles sont restes en dehors du domaine du droit commercial, faute de moyen danalogie. 10- Expliquez linefficacit de la dfinition objective de lacte de commerce ? Chapitre IV : Dfinition formaliste Nos rachidien peuvent affirmer quavec le nouveau code adopt en 1996, le lgislateur du Maroc a franchi le pas dcisif de rnovation rachidienne du droit commercial marocain. Il aurait dcid selon eux dabandonner la thorie du droit colonial dite objective, et refuserait en mme temps dappliquer la thorie du droit protestant dite subjective.

Section 1 : Originalit de dfinition lgislative du commerce Nul doute que les rdacteurs du nouveau code ont considr que le droit commercial est un droit des activits commerciales, et non pas dactes isols ou de professions. Ils ont ainsi appliqu une dfinition formaliste, sachant que la notion dactivit est dabord une forme. Elle signifie non pas la profession comme on pourrait le penser, mais lorganisation suivant laquelle les actes sont accomplis. Les articles du nouveau code de commerce voquent la notion dacte de commerce et de profession commerciale, uniquement loccasion de la dtermination du rgime juridique pour le premier, et le statut lgal pour la seconde. Quand il sagit de dterminer les actes et la profession en eux mme, les textes utilisent la notion dactivit. Ainsi, larticle 6 prcit, dit-il clairement que : la qualit de commerant sacquiert par lexercice habituel ou professionnel des activits suivantes : . Il numre par la suite une longue liste dactivits qui doivent servir dexemple aux juges pour dfinir les actes de commerce comme il le leur permet dans larticle 8. En application de larticle 8 prcit, les juges ne peuvent plus refuser dtendre lapplication du droit commercial aux actes nouveau. Ils doivent toutefois sassurer quil sagit dactivit commerciale et non pas dactes isols.

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Les juges nont pas besoin de vrifier que lacte nouveau soit accompli dans le cadre dune profession commerciale car non seulement le lgislateur a-t-il abandonn la dfinition objective, mais il a aussi repouss la dfinition subjective. Cest vident que le lgislateur marocain abandonne la dfinition objective de lacte commercial, dans la mesure o il retient expressment le critre formaliste de commercialit. Prtendre linverse, serait dire que lacte commercial et la forme commerciale dactivit sont une mme chose au regard du lgislateur. Certainement que dans un but prcis, celui-ci emploie le terme activit et non pas celui dacte dans larticle 6 prcit. Il ne peut pas ignorer la diffrence entre ces deux termes, car il a lui mme fait la distinction entre leur sens dans les articles 9 et 10 prcits. Le lgislateur marocain a galement refus dappliquer la thorie dite subjective. Dire le contraire, serait prtendre quil ne fait pas non plus de diffrence entre les notions de profession et dactivit. Cela aurait t trop maladroit de la part des rdacteurs du code de commerce. Ils ne peuvent pas utiliser le terme activit pour parler de profession. La maladresse est plutt dans le fait de ne pas observer que larticle 6 prcit distingue expressment, et en toute clart, entre la profession et lactivit. Effectivement, tous les textes qui voquent lactivit commerciale, la prsentent comme une ralit distincte de la profession commerciale. 11- Quest ce qui fait loriginalit de la dfinition lgislative de lacte commercial en droit marocain ?

Section2 : Diffrence entre lactivit et lacte Les notions dactivit et dacte sont indubitablement diffrentes. Le terme activit signifie laction de se donner du mouvement organis par laccomplissement dactes dtermins. Cest autrement dit une action organise qui se ralise par des agissements multiples centrs vers le mme but. Dj ce plan, on peut constater la diffrence avec la notion dacte. Celui ci se ralise par une seule action voire un seul geste ; et se fait toujours de faon isole des autres actes du mme auteur, mme sils sont semblables. Par exemple, une personne qui rpte plusieurs fois par jour un mme acte, nest pas cense exercer une activit si elle navait pas entrepris une organisation pralable de ses agissements. Cest pratiquement le cas de toute personne qui ne prdestine pas les moyens dont elle dispose et met en uvre, laccomplissement rpt dun mme ou plusieurs actes. Par exemple, une personne peut tre contrainte par les vnements rpter un mme acte de commerce plusieurs fois pendant une semaine, un mois, ou mme des annes. Cela peut tre le cas de celui qui veut acheter une voiture doccasion pour lusage domestique mais qui se trouve oblig de changer cinq voitures peu de temps aprs lacquisition de chacune delles. Il se pourrait en effet que lintress dcouvre aprs lutilisation pendant un mois que la voiture achete nest pas la bonne pour son usage domestique.

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Dans le mme cas, la chose achete peut tre une maison, et la rptition des oprations dachat et de vente peut stendre sur des annes, car il faut en moyenne une anne dutilisation de la maison pour savoir si elle est convenable ou non. Dans ces cas, la personne concerne ne sera pas auteur dune activit commerciale, car elle na fait que conclure plusieurs actes dachat et de vente de faon rpte certes, mais en dehors dorganisation pralable. Par contre, quand on dmontre que lintress stait organis pour rpter les actes quil a accomplis, il devient vident quon est devant lexercice dune activit. Cest le cas par exemple quand lacheteur des voitures doccasion se dclare prt les revendre au moment de leurs achats, et quand il engage des courtiers et se met traiter avec les gens du mtier tel un professionnel. On constate ds lors que ce qui compte pour que lactivit existe nest pas le nombre de fois de rptition des actes, mais cest plutt lorganisation pralable en vue de leur rptition. 12- Expliquer la diffrence entre les notions dactivit et dacte ?

Section 3 : Diffrence entre lactivit et la profession. Les notions dactivit et de profession sont galement diffrentes lune de lautre. Il faut se garder de les confondre ; la profession tant au regard de la loi une qualit personnelle, alors que lactivit est lorganisation suivant laquelle les actes du professionnel sont accomplis. En tant que qualit personnelle, la profession est une occupation source de revenu pour son auteur. Elle diffre des occupations de loisir qui ne sont jamais des professions. Le constat de la diffrence entre les notions de profession et dactivit commerciale nest pas nouveau. La jurisprudence protestante a depuis fort longtemps reconnu la commercialit des actes dans certains cas, alors mme que leurs auteurs ntaient pas des commerants. Elle cartait ainsi la thorie subjective, pour appliquer celle dactivit commerciale. Parmi les cas o la commercialit des actes est reconnue en dehors de lexercice professionnel, on peut citer lexemple du non commerant, qui devient propritaire de laffaire commerciale par leffet dune dvolution successorale, sans pour autant avoir lintention den continuer lexploitation. Le propritaire de laffaire commerciale a le choix dans cet exemple, entre la vente, la locationgrance ou lapport en socit de son affaire. Toutes ces alternatives ncessitent quil maintienne lactivit de son commerce, en attendant larriv du repreneur.

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Or, si on applique dans ce laps de temps la thorie subjective, on est forc dadmettre que tous les actes accomplis en loccurrence sont civils. Cela procurerait certes davantage de protection au nouveau propritaire, mais les partenaires de laffaire seront lss pour autant. Aussi, et par quit lgard des partenaires, les magistrats protestants ont de tous temps admis la commercialit des actes accomplis dans le cadre daffaires organises, malgr tous changements qui affecteraient leurs propritaires. Ce constat a attir lattention des commentateurs du droit protestant sur la valeur juridique de lactivit commerciale. Ces juristes ont labor, alors, partir de lide dactivit, une thorie relative lorganisation commerciale indpendamment de la notion de lexercice professionnel. Les auteurs germaniques et anglo-saxons ont pu ainsi laborer la thorie dentreprise. De nos jours, nous pouvons par ailleurs, prendre argument des cas o les actes de commerce sont accomplis par lEtat et les collectivits locales. Dans ce cas, la profession de commerant est inexistante, mais les actes de lactivit publique sont commerciaux. Ils ne le sont certainement pas en application de la thorie objective ; ce sont plutt des actes accomplis dans le cadre de lactivit commerciale exerce par un non commerant. Il rsulte clairement de ces exemples, que la notion dactivit commerciale nest pas synonyme de la profession commerciale, et quelle nexprime pas une qualit subjective de celui qui accompli les actes ; elle dsigne plutt la forme dans laquelle ces actes se produisent. a. Expliquez la diffrence entre les notions dactivit et de profession ?

Sous-titre II : Catgories dactes commerciaux. Compte tenu de la dfinition formaliste du commerce en droit marocain, on doit revoir la classification traditionnelle des actes commerciaux. Chapitre I : Classification traditionnelle dactes de commerce Traditionnellement, les auteurs ont distingu entre des actes de commerce par nature, des actes commerciaux par la forme, des actes mixtes et des actes de commerce par accessoire. Avec la rforme du code de commerce, il parat que cest la thorie des actes formels qui gagne de limportance, et que la loi renie mme les actes de commerce par nature. Il convient de distinguer dsormais entre les actes principaux de lactivit et les actes accessoires au lieu des actes de commerce par nature et le reste.

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Section 1 : Les actes commerciaux par nature Ce sont des actes qui de lavis unanime, sont commerciaux. En application de la thorie subjective, ils ont t reconnus comme tel par tous les magistrats, et suivant la thorie objective, ils ont t dfinis par les listes lgales. Dans lune et lautre thorie, ces actes se caractrisent par le fait de confrer leur auteur la qualit de commerant quand il les exerce titre habituel. Lide des actes de commerce par nature est en opposition avec la thorie formaliste qui ne reconnat la commercialit pour les actes et les professions qu travers des formes dtermines. La thorie formaliste considre que toute profession nest commerciale que si elle sexerce dans la forme dactivit. Par ailleurs, lacte ne peut tre commercial que sil est accompli dans le cadre dactivit ou encore si cest un effet de commerce. Ainsi, lacte qui serait commercial par nature en application des thories objective et subjective peut tre dclar civil en application de la thorie formaliste.

Mieux encore, des actes civils par nature, comme llevage de btail ou la plantation dagrumes, peuvent tre dclars commerciaux quand ils sont accomplis dans la forme dactivit commerciale. On doit reconnatre que la thorie formaliste convient plus que les thories objective et subjective pour tenir compte du caractre conomique du droit commercial. Elle se base sur une forme dexploitation qui peut tre commune tous les secteurs conomiques. Par ailleurs, lapplication de cette thorie ne contredit en rien les textes lgaux qui parlent des actes de commerce, dans la mesure o ces textes peuvent parfaitement ne concerner que les actes formels. Cest vident que le droit commercial marocain rnov nie la thorie des actes de commerce par nature, et considre que la commercialit dcoule de la forme de lexploitation, et non pas dune nature intrinsque aux actes comme lavaient prtendu les thories objective et subjective qui, toutes deux se sont rvles inefficaces. b. Quest ce quun acte de commerce par nature ? Section 2 : Les actes commerciaux par la forme

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Ce sont les actes dont la commercialit rsulte non pas dune valeur intrinsque ou par emprunt la qualit professionnelle de lauteur, mais de la forme dans laquelle ils se produisent(1). Le lgislateur a retenu deux formes diffrentes qui confrent indpendamment de tous autres facteurs, la qualit commerciale aux actes(2). Il sagit des formes dactivit et deffet de commerce. Sous-section 1 : La forme deffet de commerce Le principe de commercialit formelle de leffet de commerce est appliqu dans larticle 9 du code de commerce qui dispose : Indpendamment des dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus, sont rputs actes de commerce : la lettre de change ; le billet ordre sign mme par un noncommerant lorsquil rsulte dune transaction commerciale . Par ailleurs le livre III du code de commerce intitul des effets de commerce rglemente en plus de la lettre de change et du billet ordre, le chque entre autres moyens de paiement. Les effets de commerce sont soit des moyens de crdit ou des moyens de paiement, ou des deux la fois. Ce sont des documents crits relevant du rgime des actes abstraits qui ne peuvent tre valables que par des conditions de forme trs strictes.
- Ch. A.souba, op.cit T1, p.459 et s ;A.Porivano : lambigut des actes de commerce par la forme, Revue Dalloz,1976,Chronique, p.249. (2) - Yves Reinard : Droit commercial,3ed. Litec, 1993, p.140 et 141. (3) - Ch. A.souba, op.cit, T.2 Les effets de commerce en droit marocain et compar, 2ed. 1989p.5 et s ;Joseph Hamel, Gaston Lagarde et Alfred Jauffret : Traite de droit commercial, T.2 Ed. Dalloz 1966, p.327 et s.

(1)

Le papier formant effet de commerce doit comporter avec prcision un certain nombre dindications exiges par la loi, tantt sous forme de chiffres, tantt par des lettres. Cest en considration de cette forme uniquement que le lgislateur dclare commerciales les oprations de paiement ou de crdit qui sans lutilisation du papier en question seraient civiles. Par exemple le paiement du loyer par un tudiant au moyen dune lettre de change constitue un acte de commerce pour lui mme, et aussi pour le loueur mme sil nest pas commerant. En prcisant que les effets de commerce sont des actes de commerce indpendamment des dispositions des articles 6 et 7, le lgislateur dclare clairement quil nexige pas la forme dactivit pour eux. 13- Quest ce quun effet de commerce ? Sous-section 2 : Forme dactivit commerciale Le nouveau code de commerce ne dfinit pas expressment lactivit commerciale ; il le fait plutt au moyen dune liste nonciative, et charge en consquence la doctrine et la jurisprudence de dceler sa volont implicite. Larticle 6 prcit donne des exemples dactivits pouvant avoir la forme dentreprise ou daffaires. Elles sont toutes cependant caractrises par le but lucratif et la taille commerciale. Ainsi, la forme dactivit commerciale doit-elle se dfinir en considration de ces deux conditions. Le commerce est lactivit intresse qui procure un revenu suprieur ce que reoivent les travailleurs en moyenne. Le surplus du revenu tant d principalement lassociation du capital leffort personnel de faon augmenter la capacit conomique de son auteur par rapport aux travailleurs.

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Ds lors, il ne suffit pas de dmontrer quil y a organisation pralable en vue de rpter un ou plusieurs actes dans un but lucratif, pour dire quon est en prsence dune activit commerciale. Ce serait admettre quil nest plus besoin de distinguer entre les activits de travail et de commerce. La distinction simpose par la nature diffrente de ces activits suivant leurs tailles. La taille dactivit commerciale est ncessairement plus importante que celle du travail. On observe mme que la loi assimile au travail toute activit conomique de taille minuscule mme quand elle est intresse par le gain et le profit. Cest le cas des activits dites microentreprises. La loi le dit expressment loccasion de la dfinition des mtiers traditionnels conus par le dahir du 28 juillet 1963 tels des micro-entreprises artisanales(1). Ces dernires sont dclares activits civiles. 14- Traitez de la commercialit de lactivit commerciale ? Chapitre II : Classification nouvelle des actes de commerce Lapplication de la thorie formaliste doit entraner un changement de la classification des catgories dactes commerciaux. Il faudra dsormais distinguer entre : - Des actes principaux qui seraient chacun lobjet principal dune activit commerciale ; - Des actes de commerce par accessoire qui sont accomplis accessoirement aux actes principaux ; - Des actes mixtes.
(1) - Ch.A.Souba, op.cit , T3, p.216 et s.

Section 1 : Les actes principaux En application de la dfinition formaliste, lacte de commerce est soit un effet de commerce ou un acte rpt de faon organise et intresse. Nous avons eu loccasion de voir que les effets de commerce englobaient tous les moyens de paiement et ou de crdit autres que la monnaie fiduciaire et le troc.

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Il sagit principalement du chque, de la lettre de change, du billet ordre, et aussi des bons de caisse, des warrants et des factures protestables. Lacte rpt de faon organise et intresse fait par ailleurs, acte principal de commerce chaque fois quil constitue une activit commerciale. Il doit se produire dans un cadre daffaires ou dentreprise. Dans ces conditions, lacte considr est rput commercial par la forme mme sil est civil par nature. Ainsi, doit-on en principe traiter comme une activit commerciale lexploitation agricole qui emploie un effectif suprieur dix salaris, ou ralise un chiffre daffaire gal la moyenne minimale pour les entreprises commerciales. Il doit en tre de mme pour les professions librales. Cest effectivement le critre qui convient pour lapplication de larticle 8 du code de commerce, lequel permet lassimilation dactivits nouvelles la liste des exemples donns par larticle 6. Il faut observer que le principal intress par lapplication de ce critre qui est ladministration fiscale semble rester indiffrente jusqu nos jours. Elle na pas jusqu prsent tenter dinterprter le droit commercial dans le sens qui largirait limposition du revenu commercial aux exploitations agricoles et aux professions librales. Quoi quil en soit, il nexiste pas de liste limitative des actes principaux de commerce. Un certain nombre dexemples de ces derniers est fourni par les articles 6 et 7 du code de commerce.

Parmi ces exemples figure le ngoce, le service de location, la promotion immobilire, lexploitation et la prospection minire, lindustrie et lartisanat, le transport, la banque, lassurance, lentremise, le service dentrept et demmagasinage, limpression et ldition, le btiment, lagence, la fourniture, le spectacle, la distribution, les postes et tlcommunication, la navigation arienne maritime ou fluviale. a. Quest ce quun acte principal dactivit commerciale ? Section 2 : Les actes de commerce par accessoire La thorie des actes commerciaux par accessoire fut labore jadis par la doctrine et la jurisprudence sur le fondement du paragraphe 6 de larticle 2 de lancien code. Celui-ci comptait parmi les actes commerciaux : -Toutes obligations entre ngociants, marchands et banquiers(1) Dsormais, cest larticle 10 du code nouveau qui consacre expressment cette catgorie dacte et dtermine le principe de leur rgime juridique. Il dispose que : sont galement rputs actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerant loccasion de son commerce, sauf preuve du contraire . En application de cet article, tous ce qui est en rapport avec lactivit du commerant doit tre considr comme un acte commercial mme si de lavis unanime il serait un acte administratif, un acte civil, un quasi-dlit ou un quasi contrat(2).

(1) - Ch.A.Souba, op.cit, T3, p.9 et s. (2) - Mohamed Akhiyad, Cours de droit commercial, ed. El joussour Oujda, 1998, p.123 et s.

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Ainsi, la demande du passeport, le renouvellement de la carte didentit nationale, le changement du nom, de domicile, de voiture, et mme le mariage ou la candidature aux lections professionnelles, municipales ou lgislatives peuvent tous tre considrs comme des actes de commerce sils sont en rapport avec lactivit de lintress. Le lgislateur na pas dtermin un degr prcis du rapport qui doit exister entre lacte et le commerce ; mais par lutilisation du terme loccasion , il semble vouloir appliquer la prsomption de commercialit tous les agissements du commerant. On observe un durcissement de la thorie des actes accessoires en comparaison avec la position de la doctrine et de la jurisprudence sous lancien code. Les auteurs et les magistrats convenaient que tous les agissements du commerant ne devaient pas tre soumis la prsomption de commercialit(3). Les actes et faits relevant du statut personnel, de laction politique ou associative, avaient le bnfice du doute en ce sens quil incombait celui qui prtend quils sont accessoires lactivit commerciale, dtablir le lien les unissant cette dernire. Cette rgle est inverse par larticle 10 prcit, qui prcise que sauf preuve du contraire, les actes accomplis loccasion du commerce sont rputs commerciaux. Sachant que la nature des choses fait quon souponne toujours les commerants de lier tous leurs actes et faits leur commerce, la prsomption tablie par larticle 10 prcit, joue en principe contre eux.

(3) - R. Houin et M. Pedamon, op.cit, p.79 et s

Cest au commerant quil incombe, a priori, dtablir la preuve que les actes de sa vie civile, administrative, et politique nont pas de lien avec son commerce. Il doit dabord dclarer sur lhonneur quil agit en dehors de ses affaires et sans rapport avec elles. Cette dclaration ne doit pas tre contredite par des vnements qui tabliraient un lien direct avec le commerce. Lapplication de la thorie des actes accessoires est utile pour permettre aux partenaires non commerants dopposer aux commerants le rgime de droit commercial. Elle peut tre aussi utile dans les procdures de redressement et de liquidation judiciaire pour dterminer les fautes de gestion commises par le dbiteur failli. b. Quest ce quun acte accessoire dactivit commerciale ? Section 3 : Les actes mixtes Contrairement au code de 1913 qui navait nullement voqu la catgorie des actes mixtes, larticle 4 du nouveau code dtermine le principe du rgime de ces actes et reconnat leur nature hybride. Larticle 4 prcit dispose que : lorsque lacte est commercial pour un contractant et civil pour lautre, les rgles du droit commercial sappliquent la partie pour qui lacte est commercial, elles ne peuvent tre opposes la partie pour qui lacte est civil, sauf disposition spciale contraire .

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De la premire lecture de cet article on peut dduire que lacte mixte nest pas une catgorie part, car il peut sagir de nimporte quel acte conclu entre un commerant agissant dans le cadre de son activit, et un non commerant(1). Larticle prcit ne parle que des actes qui peuvent tre en mme temps commerciaux et civils, mais il faut envisager aussi le cas des actes qui seraient aussi commerciaux et administratif. c. Quest ce quun acte mixte ? I : La mixit de lacte civil. En cas de mixit dun acte civil, le commerant doit accepter les rgimes de droit civil dans ses rapports avec lautre partie. Toutefois, dans la mesure o la loi nenvisage limpossibilit dapplication du droit commercial la partie civile que dans le cas o cela se ferait par opposition avec elle, il est clair que rien ne doit empcher cette dernire dabandonner ce privilge, et demander que lui soit appliqu le droit commercial. (2) Les difficults dapplication des rgles de droit civil et de droit commercial aux actes mixtes nont pas t toutes rsolues par larticle 4 prcit. Dans le mme cas despce, et pour chacune des questions souleves, le tribunal doit appliquer les rgles de droit civil et de droit commercial respectivement aux deux parties moins quil ne savre que les deux branches de droit prvoient lapplication dune mme rgle au problme pos. Les solutions du droit commercial ne sont pas toutes diffrentes de celles du droit civil ; mieux encore, on est arriv dterminer, un par un, les cas o les rgles des deux disciplines sont diffrentes.
(1) - Ch.A.Souba, op.cit, T3 , p.43 et s. (2) - M.Akhiyad, op cit, p.132 et s ;G.Ripert par R.Roblot, op cit, p.227.

Ils sont au nombre de quatre en droit marocain, et concernent : la preuve, la prescription, la solidarit, et la comptence judiciaire. On dit dans ces cas que les actes mixtes obissent un rgime dualiste, en opposition avec le rgime des rgles unitaires qui sappliquent dans le reste des cas. 15- Traitez de la mixit dun acte civil ?

II : La mixit de lacte administratif. Lorsque le commerant traite avec un tiers pour qui lacte serait administratif, il ne peut sagir pratiquement que dun tablissement public de ladministration centrale ou locale. En principe, le tribunal doit non seulement empcher que soient opposes ladministration publique les rgles de droit commercial, mais doit appliquer au commerant lui-mme les rgles de droit administratif. Au cas o la preuve dmontre que lacte de ladministration publique est un contrat de droit priv, comme par exemple les contrats dit dadministration, on se retrouve devant un acte mixte rgi par les dispositions de larticle 4 prcit. 16- Traitez de la mixit de lacte administratif ?

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Sous titre III : Les rgimes commerciaux des actes. Les actes commerciaux obissent des rgimes diffrents suivant leurs formes et suivant le contexte de leur conclusion. On peut distinguer dans ce cadre entre trois rgimes juridiques diffrents : normal, mixte, et spcial. Le rgime normal runit lensemble des rgles qui sappliquent de faon commune tous les actes de commerce quand ils se ralisent dans leur cadre normal. Ce cadre tant les affaires traites entre commerants. Il sagit autrement dit du droit qui sapplique de faon commune aux chefs dentreprises, aux hommes daffaires et aux socits commerciales. En plus de ce rgime normal, on doit distinguer le rgime spcial relatif aux actes ayant la forme deffets de commerce, du rgime composite relatif aux actes mixtes. Chapitre I : Le rgime normal de droit commercial. Les hommes daffaires comme les chefs dentreprises individuelles et les socits commerciales obissent dans leurs relations entre eux ce qui constitue le droit commun du commerce. Cest un droit oppos celui du droit commun tous et qui se constitue des rgles du DOC. Le rgime normal de droit commercial concerne particulirement les actes effectus par les commerants dans leurs relations entre eux, et le paiement collectif des cranciers du commerant dfaillant. Section 1 : Le rgime des actes du partenariat

commercial A la diffrence du DOC, le droit commercial prvoit pour les commerants entre eux un rgime spcial de preuve, de prescription, de solidarit, et de comptence judiciaire. Pour la preuve des actes et des faits larticle 334 du code de commerce applique le principe de libert. Il dispose : En matire commerciale la preuve est libre. Toutefois, elle doit tre rapporte par crit quand la loi ou la convention lexigent . Sauf lorsque la loi exige lcriture pour ltablissement du contrat, les commerants sont admis dans leurs relations internes utiliser laveu, le tmoignage, les prsomptions et le serment pour prouver leurs droits, quelque soit la valeur de ce contrat. De son cte larticle 335 du code de commerce applique le principe de solidarit entre les commerants quils soient dbiteurs dune mme dette ou cranciers dun mme droit. Il dispose : En matire commerciale, la solidarit se prsume . Le sens de solidarit voulu dans cet article est dtermin par le DOC. Larticle 154 du DOC prcise que : lobligation est solidaire entre les cranciers, lorsque chacun deux a le droit de toucher le total de la crance, et le dbiteur nest tenu de payer quune seule fois lun deux. Lobligation peut tre solidaire entre les cranciers, encore que la crance de lun soit diffrente de lautre, en ce quelle est conditionnelle ou terme, tandis que la crance de lautre est pure et simple . Larticle 166 ajoute cela aussi : Il y a solidarit entre les dbiteurs lorsque chacun deux est personnellement tenu de la totalit de la dette, et le crancier peut contraindre chacun des dbiteurs laccomplir en totalit ou en partie, mais na droit cet accomplissement quune seule fois . En matire de prescription, larticle 5 du code de commerce dispose : Les obligations nes, loccasion de leur commerce, entre commerants et non

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commerants, se prescrivent par cinq ans sauf disposition spciales contraire . On sait que la prescription en droit se dit de lcoulement du temps qui a pour effet dteindre laction qui nat de lobligation. Larticle 371 du DOC dit ce sujet que : La prescription pendant le laps de temps fix par la loi teint laction naissant de lobligation . Enfin, En application de larticle 5 du dahir du 8 janvier 1997 portant cration des tribunaux de commerce, les commerants doivent se pourvoir devant les tribunaux de commerce. Les juges sigeant au tribunal de commerce ont comptence exclusive pour connatre des affaires commerciales entre commerants. Le dahir prcit naccorde pas de choix aux commerants pour intenter leurs actions devant un autre tribunal. 17- Traitez du rgime normal de droit commercial pour les actes commerciaux ?

Section 2 : Le rgime du paiement collectif. A la diffrence du DOC qui ne prvoit pas de rgime pour le paiement collectif des cranciers du dbiteur dfaillant, le code de commerce soumet le commerant en tat de cessation des paiements ce genre de rgime. Tout homme daffaires, chef dentreprise individuelle ou socit commerciale qui se trouve incapable de faire face son passif exigible par son actif disponible peut tre judiciairement dclare en tat de cessation des paiements. Cest le tribunal de commerce qui a comptence de dclarer cet tat du commerant dfaillant. Il lui applique par la mme occasion une procdure de redressement par un plan judiciaire, selon le cas de continuation ou de cession afin dapurer le passif sans besoin de liquider de tous ses biens. Rien nempche le tribunal de dcider la liquidation de tous les biens du dbiteur dans une procdure de liquidation judiciaire quand les solutions de redressement savrent impossibles. Dans toutes ces solutions judiciaires, les cranciers du commerant sont collectivement pays. Ils le sont suivant un plan dapurement du passif dans les solutions de continuation et de cession ; et au marc le franc au prorata de leurs crances suivant leurs rangs, dans la procdure de liquidation judiciaire. 18- Traitez du rgime normal de droit commercial pour le paiement collectif ?

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Chapitre II Le rgime composite Cest le rgime des actes mixtes. Il est compos de rgles du rgime normal, ct de rgles du droit civil ou administratif. Les rgles du rgime composite sont en principe toutes unitaires lorsque lacte est en mme temps commercial et administratif. Le rgime de preuve, de prescription ou autre ne peut suivre pour les deux parties la fois que les rgles administratives. Lopposition entre le droit commercial est administratif ne pose aucune difficult, et le lgislateur na dailleurs mme pas voqu ce genre dactes mixtes. Larticle 4 du code de commerce se contente en effet de nvoquer que les actes mixtes du genre o le droit commercial se trouve en opposition avec le droit civil. Il prcise que sauf disposition spciale contraire, les rgles du droit commercial ne peuvent pas tre opposes la partie pour qui lacte est civil. Larticle 4 prcit donne ainsi la solution des cas o les rgles du droit civil diffrent de celles du droit commercial. Malgr que la plupart des rgles des deux branches soient identiques, des diffrences sont recenses dans notre droit au niveau du rgime de preuve, de solidarit, de prescription, et de comptence judiciaire. Dans plusieurs exemples de droit compar, des diffrences entre le droit civil et le droit commercial sont galement constates au niveau du rgime de mise en demeure, du taux dintrt moratoire, et des clauses compromissoires. Dans tous ces cas, les rgles du rgime composite ne sont pas unitaires en ce sens que le juge doit appliquer chaque partie des dispositions diffrentes. On dit alors que ce sont des rgles dualistes.

19- Que signifie le rgime composite de droit commercial ? Section 1 : La preuve de lacte mixte Les rgles dualistes du rgime de preuve rsultent des articles 334 du code de commerce et larticle 443 du code des obligations et des contrats. Larticle 334 prcit dispose : En matire commerciale la preuve est libre. Toutefois, elle doit tre rapporte par crit quand la loi ou la convention lexigent . Larticle 443 prcit dispose Les conventions et autres faits juridiques ayant pour but de crer, de transfrer, de modifier ou dteindre des obligations ou des droits, et excdant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent tre prouvs par tmoins. Il doit en tre pass acte authentique ou sous seing priv, ventuellement tabli sous forme lectronique ou transmis par voie lectronique. Ces deux articles contiennent des dispositions contradictoires. Alors que le premier tablit la libert de preuve pour les commerants, le second exige lcriture pour la preuve des actes civils dont la valeur dpasse une somme dtermine. Sachant quen application de larticle 4 du code de commerce les dispositions de larticle 334 de ce mme code sont inopposables aux personnes pour lesquelles les actes sont civils, la preuve des actes mixtes obit forcement des rgles dualistes. Ainsi, le commerant doit se munir au pralable dun crit pour tablir les engagements du non commerant. Il doit sagir dun crit au sens du droit civil, cest dire un document rdig au nom du dfendeur, et sign par lui mme. Le document peut tre une feuille de papier, ou mme un fichier informatique, dans la mesure o la signature lectronique est valide.

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Sans papier notari ou sous seing priv, sign de la main ou de faon tlgraphique ou encore lectronique, le commerant ne peut pas prouver ses droits contre le non-commerant par un autre moyen crit que suivant le rgime prvu par larticle 438 du code des obligations et des contrats. Celui-ci dispose : les registres et papiers domestiques, tels que les lettres, notes et papier volants, crit de la main de la partie qui les invoque ou sign par elle, ne font pas foi en faveur de celui qui les a crits. Ils font foi contre lui : 1) Dans tous les cas o ils noncent formellement un paiement reu par le crancier ou un autre mode de libration ; 2) Lorsquils contiennent la mention expresse que la note a t faite pour suppler le dfaut de titre en faveur de celui qui y est dnomm . La loi envisage aussi le cas o il ny a pas un acte crit proprement dit, mais seulement un commencement de preuve par crit. A ce sujet larticle 447 dispose : les rgles ci-dessus reoivent exception lorsquil existe un commencement de preuve par crit. On appelle ainsi tout crit qui rend vraisemblable le fait allgu, et qui est mane de celui auquel on loppose, de son auteur, ou celui qui le reprsente. Est rput maner de la partie tout acte dress sa requte par un officier public comptent, dans la forme voulue pour faire foi ainsi que les dires des parties consigns dans un acte ou dcision judiciaire rgulier en la forme . Larticle 448 du mme code allge cependant la charge faite au commerant en application de larticle 4 du code de commerce et de larticle 443 du code des obligations et des contrats en permettant la preuve par tmoins de faon exceptionnelle. Il dispose : - La preuve testimoniale est recevable, par exception aux dispositions ci-dessus : 1) Toutes les fois que la partie a perdu le titre qui constituait la preuve littrale de lobligation ou de la libration en consquence dun cas fortuit, dune force

majeure, dune soustraction frauduleuse ; le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis des rgles spciales ; 2) Lorsquil na pas t possible au crancier de se procurer une preuve littrale de lobligation ; tel est le cas des obligations provenant des quasi-contrats et des dlits et quasi dlits, et celui o il sagit dtablir une erreur matrielle commise dans la rdaction de lacte , ou des faits de violence, simulation, fraude ou vol dont lacte est entach, ou bien, entre commerants, dans les affaires o il nest pas dusage dexiger des preuves crites. Lapprciation des cas o il na pas t possible au crancier de se procurer une preuve crite est remise la prudence du juge . A dfaut dcrit, et moins de bnficier dune prsomption lgale qui en application de larticle 453 : dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe , la partie pour qui lacte est commercial ne peut tablir ses droits, contre celle pour qui lacte serait civil, ni par tmoins, ni par prsomption simple ou par serment, lorsque la valeur des droits excde dix milles dirhams.

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La situation diffre cependant dans la position inverse. Vu la rdaction de larticle 4 du code de commerce qui parle de linopposabilit uniquement dans le cas o elle se fait en direction de la partie pour qui lacte est civil, on peut soutenir que le silence de la loi sur lopposabilit du droit civil au commerant signifie un choix accord la partie civile. Celle-ci peut opter pour lapplication du droit civil ou du droit commercial selon son intrt, car si le commerant ne peut pas lui opposer le droit commercial, il na pas le moyen de se soustraire lemprise du droit commercial. On peut considrer que linopposabilit prvue par larticle 4 prcit est un avantage fait par la loi la partie pour qui lacte est civil est non pas une obligation pour elle. Elle peut donc labandonner pour demander lapplication du droit commercial, si elle le trouve plus avantageux. Labandon de cet avantage peut se faire avant la naissance du litige par une clause contractuelle, comme il peut se produire en cours du procs. a. Traitez le rgime de preuve dactes mixtes ? Section 2 : La solidarit Le rgime dualiste de la solidarit rsulte des articles 153 180 du code des obligations et des contrats et de larticle 335 du code de commerce.

Larticle 153 du code des obligations et des contrats dispose que : la solidarit ne se prsume pas ; elle doit rsulter de lacte constitutif ou de la loi, ou tre la consquence ncessaire de la nature de laffaire. Cependant, lorsque plusieurs personnes stipulent une seule prestation conjointement et par le mme acte, elles sont censes avoir stipul solidairement, si le contraire nest exprim ou ne rsulte de la nature de laffaire . Pour ce qui des dbiteurs, larticle 164 du mme code dispose que : la solidarit entre dbiteurs ne se prsume point ; elle doit rsulter expressment du titre constitutif de lobligation, de la loi, ou tre la consquence ncessaire de la nature de laffaire . Larticle 335 du code de commerce dispose de son ct que : En matire commerciale, la solidarit se prsume . Il inverse ainsi le principe consacr au code des obligations et des contrats pour la matire civile, et cre en consquence un dualisme au niveau du rgime composite des actes mixtes. Le dualisme simpose en particulier lorsque des commerants et des non-commerants runis, se trouvent tenus la mme dette ou titulaire de la mme crance lencontre dun seul dbiteur. En pareille situation, la solidarit a lieu de droit entre les personnes pour lesquelles la crance ou la dette serait commerciale. On ne peut pas cependant opposer aux autres cette mme solidarit que si elle est expressment stipule dans lacte ou si elle rsulte de la loi, ou encore quand elle est la consquence ncessaire de la nature de laffaire. b. Traitez le rgime de solidarit en cas dacte mixte ? Section 3 :

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La prescription Le dualisme dans le rgime de prescription rsulte des articles 371 392 du code des obligations et des contrats, et de larticle 5 du code de commerce. Le principe de prescription est le mme pour les obligations civiles et commerciales ; il en est de mme aussi pour le rgime des droits crs par la prescription, des cas de son inopposabilit, de rupture et de son interruption. Le rgime diffre cependant au niveau du dlai. A ce propos, larticle 387 du code des obligations et des contrats dispose que : Toutes les actions naissant dune obligation sont prescrites par quinze ans, sauf les exceptions ci-aprs et celles qui sont dtermines par la loi dans les cas particuliers . A loppos, larticle 5 du code de commerce dispose : Les obligations nes, loccasion de leur commerce, entre commerants et non commerants, se prescrivent par cinq ans sauf disposition spciales contraire . Ainsi, le rgime composite des actes mixtes est-il ncessairement dualiste. Larticle 5 prcit se trouvant en opposition avec les textes du code des obligations et des contrats qui prescrivent des dlais de prescription plus long pour les obligations civiles des noncommerants. Il ne faut pas penser que larticle 5 du code de commerce soumet les actes mixtes une rgle unitaire en matire de prescription lorsquil dit que entre commerants, ou entre commerants et non commerants, car il ajoute in fine : sauf dispositions spciales contraires .

Or les textes de droit civil relatifs au dlai de prescription sont autant de dispositions spciales contraires qui peuvent tre invoques en faveur des non-commerants dans les actes mixtes. Ce quil faut plutt comprendre de la rdaction de larticle 5 prcit cest quil carte la possibilit pour le commerant dviter la prescription quinquennale dans lacte mixte alors que le noncommerant en bnficie. Ce dernier peut opposer au commerant la prescription de cinq ans si les textes civils ne lui donnent pas le droit aux dlais plus courts de un an et de deux ans prvus par les articles 388 et 389 prcits ; par contre, le commerant ne peut lui opposer que le dlai de quinze ans en application de larticle 387 prcit. 20- Traitez du rgime de prescription pour les actes mixtes ?

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Section 4 : La comptence judiciaire En application de larticle 5 du dahir du 8 janvier 1997 portant cration des tribunaux de commerce, les juges sigeant au tribunal de commerce ont comptence exclusive pour connatre des affaires commerciales. Le dahir prcit naccorde pas de choix aux justiciables pour intenter leur action devant un autre tribunal. Toutefois, quand il sagit dun acte mixte, il est difficile de refuser ce choix la partie pour qui lacte est civil. Le droit doption de la partie civile peut tre tabli par linterprtation a contrario de lalina 3 de larticle 5 prcit qui prvoit la possibilit pour le commerant dinsrer une clause dans le contrat pour sarroger le droit dester en cas de besoin devant la juridiction commerciale. Cette prcision donne par la loi rvle nettement que le commerant peut tre amen devant une autre juridiction que le tribunal de commerce. Or cela ne peut pratiquement avoir lieu qu loccasion dun acte mixte. On doit observer quen application de lalina 1er de larticle 5 du dahir prcit, la partie pour qui lacte mixte est civil na pas besoin dune clause similaire pour exercer son droit dester devant le tribunal de commerce tant que la cause de laction peut tre qualifie comme un contrat commercial. Ainsi, le rgime de la comptence judiciaire se rvle dualiste en ce sens que sauf clause contractuelle le commerant na pas le droit doption entre la juridiction civile et commerciale, alors que la partie civile dtient ce droit de la loi.

Tels sont les cas o le rgime composite des actes mixtes est dualiste en droit marocain. Dans les pays trangers, on y trouve aussi le cas de la mise en demeure, de la clause compromissoire et du taux de lintrt moratoire. 21- Traitez du rgime de comptence judiciaire pour les actes mixtes ? Section 5 : La mise en demeure Cest le fait davertir le dbiteur de la ncessit dexcuter son engagement, faute de quoi il serait sujet un procs judiciaire. Ce sont les articles 254 a 267 du code des obligations et des contrats qui en droit marocain fixent les rgles de la mise en demeure. Ces articles sappliquent sans distinction en matire civile et commerciale, aussi est-il certain quen cas dacte mixte le rgime applicable est unitaire. Dans plusieurs systmes trangers par contre, la mise en demeure est libre en matire commerciale alors quen matire civile elle doit suivre des formes particulires. 22- Traitez du rgime de mise en demeure pou les actes mixtes ? Section 6 : Le taux dintrt moratoire Cest lintrt d par le dbiteur pour cause de retard de paiement provoqu par le recours un procs judiciaire afin de lobliger excuter ses engagements. Il ne sagit pas de mettre en uvre une clause pnale, mais cest un intrt que la loi impose pour compenser le crancier victime dun dbiteur rcalcitrant et de la lenteur du service judiciaire. Le rgime de cet intrt a t connu pour la premire fois dans notre droit avec la rnovation du

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service judiciaire. Comme la prescription, il peut tre rendu lgitime sur le fondement du prtexte du bon fonctionnement de lappareil judiciaire. Lintrt quil prescrit en faveur du crancier nest pas un prix de loyer de la somme dargents due, mais il est plutt un ddommagement fix par la loi pour compenser le crancier des pertes que lui provoquerait la lenteur du service judiciaire. Ainsi qualifi, lintrt moratoire ne tombe pas sous le coup de linterdiction prescrite par le droit sacr et confirme par larticle 870 du code des obligations et des contrats. Le taux de cet intrt a t fix six pour cent par le dahir du 16 juin 1950 sans distinction aucune entre les procs civils et les procs commerciaux. A lextrieur du pays, plusieurs lgislations retiennent des taux diffrents en faisant gnralement augmenter celui du procs commercial par rapport au civil. 23- Traitez du rgime dintrt moratoire des actes mixtes ? Section 7 : La clause compromissoire Cest la clause par laquelle les parties conviennent dloigner du tribunal le litige ventuel qui natrait dans leur relation. Elles sengagent en contrepartie cependant soumettre leur diffrend des arbitres. Le recours aux services des arbitres peut tre convenu aussi aprs la naissance du litige si le contrat ne le prvoyait pas. Dans ce cas, la convention constitue un compromis et non pas une clause compromissoire. Le compromis et la clause compromissoire sont rgis par les articles 306 327 du code de procdure civil

qui ne font pas de distinction entre les diffrends civils et commerciaux. Larticle 5 in fine du dahir du 8 janvier 1997 confirme dailleurs expressment le caractre unitaire du rgime des actes mixtes propos recours larbitrage. Notre droit est ainsi diffrent de certains systmes trangers qui interdisent les clauses compromissoires dans les contrats civils. 24- Traitez du rgime de clause compromissoire dans les actes mixtes ?

TITRE II : Le commerant Les hommes daffaires, les chefs dentreprises individuelles et les socits commerciales sont soumis au mme statut lgal de la profession. Il sagit de textes pars dterminant les conditions daccs la profession et dacquisition de la qualit de commerant avec les obligations professionnelles.

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Sous-titre I : Catgories de commerants Les commerants peuvent tre rpartis en trois catgories selon quils sont des chefs dentreprises individuelles, des hommes daffaires ou des personnes morales. Chapitre I : Le chef dentreprise individuelle. Le chef dentreprise individuelle est celui qui exploite seul son activit sans sassocier avec des tiers et en dehors de toute structure sociale. A loppos de lhomme daffaires, le chef dentreprise individuelle est par ailleurs un commerant qui exploite son activit dans la forme dentreprise. Lentreprise est effectivement une forme dexploitation de lactivit commerciale qui ncessite la runion et lagencement de trois lments qui sont le capital, la gestion et le travail. 25- Quest ce quun chef dentreprise ? Section 1 : Les lments dentreprise Lorganisation dentreprise ncessite la runion et lagencement de trois lments qui sont le capital, le travail, et la gestion. Ces trois lments doivent tre composs de faon fonctionner ensemble dans un mme but. Celuici tant la production de biens ou la prestation de service pour occuper une part sur le march la recherche de bnfices.

En tant qulment dentreprise, le travail englobe tout effort humain manuel ou intellectuel contribuant la production et rtribu indpendamment des rsultats de lexploitation. Par cette caractristique llment travail se distingue de la gestion qui est rtribue par les rsultats dexploitation. La gestion proprement dite est laction mene par le propritaire dentreprise pour faire fonctionner celle-ci, assurer sa continuit et sa croissance, et la redresser en cas de besoin. Quand les rsultats sont bnficiaires, il gagne tous les bnfices aprs dduction des impts et des frais dexploitation ; mais en cas de dficit, son effort se trouve perdu linverse des travailleurs qui ont toujours droit leurs salaires. Quant au capital qui est le troisime lment de lentreprise, il inclut largent frais utilis pour lexploitation, le mobilier dquipement, et les installations immobilires. 26- Quest ce quune entreprise ? Section 2 : Commercialit de lentreprise. La commercialit de lentreprise ne dpend pas que de son but, elle est galement lie sa taille. En raison de ses lments, lentreprise ne peut pas avoir un but dsintress ; la runion et lagencement du capital avec le travail et la gestion se font toujours dans un but lucratif. Il nempche que lentreprise peut ne pas avoir la taille dactivit commerciale ; cest le cas de la microentreprise. Le dahir du 28 juin 1963, toujours en vigueur, dfinit la micro entreprise loccasion de la dfinition du mtier traditionnel. Larticle 2 de ce dahir dit en dfinissant lartisan quil est : le travailleur manuel, professionnellement

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qualifi, soit par un apprentissage pralable, soit par un exercice prolong du mtier. Lartisan exerce son activit pour son compte, seul ou avec le concours des membres de sa famille, dassocis, dapprentis ou douvriers dont le nombre ne dpasse pas dix. La force motrice ventuellement employe pour ses fabrications ne peut pas tre suprieure dix chevaux. Il assure personnellement la production et la commercialisation des produits quil confectionne, et exerce sa profession soit dans un local dentreprise, soit son domicile . Suivant cet article, lorsque le nombre des salaris dpasse la dizaine, il nest plus permis de dire que le local et le matriel sont pour le travailleur manuel qui en est propritaire un simple outil de travail. Car partir de onze salaris, lintress nest plus un travailleur au regard de la loi; il devient commerant(1). En tout tat de cause, on doit admettre que si la qualit dutilisateur de loutil change par suite au changement de la composition de cet outil, cest que celui-ci change aussi de nature. Aprs avoir t un outil de travail, il devient outil de commerce. Il en est ncessairement ainsi pour ce dernier, car cest de lui que lutilisateur obtient la qualit de commerant. Rappelons que loutil de travail utilis par lartisan runit suffisamment dlments pour tre une entreprise, pourtant, il ne confre pas lactivit exerce ni son auteur la qualit commerciale. Cela nous permet de dire quen dehors de lartisanat aussi, lutilisation des mmes lments ne suffit pas toute seule pour crer la nature commerciale de lactivit exerce. Pour ce faire, il faudrait plutt utiliser loutil de commerce tel quil a t implicitement distingu de loutil de travail par larticle 2 du dahir de 1963 prcit.

(1) - Ch. A. Souba, op.cit, p.216 et s ; G.Ripert par R.Roblot, op.cit T.1, p.135.

En considration de la dfinition lgale de la micro entreprise, on peut dire que les personnes nommes, jadis, petits commerants, doivent tre nomms, dsormais, journaliers du commerce, et doivent tre rapprochs des artisans plutt que des commerants. Faute davoir loutil de commerce qui est lentreprise commerciale, et faute dtre hommes daffaires, les journaliers du commerce ne peuvent pas avoir la qualit de commerant au regard de la loi. Nos magistrats sont dailleurs appels se prononcer sur le critre de commercialit des actes; sils admettent que celui-ci est lactivit, ils doivent dfinir celle-ci. Pour cela, ils devront viter de confondre lentreprise commerciale avec la micro-entreprise qui est loutil de travail de lartisan tel quil a t dfini par larticle 2 du dahir du 28 juin 1963. A partir de cette distinction, les magistrats pourront aussi dfinir au moyen de lanalogie, la catgorie des hommes daffaires. 27- Quest ce quune micro entreprise ? Chapitre II : lhomme daffaires. A la diffrence du chef dentreprise, lhomme daffaire est un commerant qui na pas en mme temps la qualit de patron. Il ne doit pas sagir en principe dun journalier du commerce. A linstar de lentreprise, la taille des affaires doit tre aussi commerciale. Section 1 : Activit de lhomme daffaires Lactivit commerciale exploite sans llment de travail est par dfinition celle dun homme daffaires.

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Les hommes daffaires peuvent se passer des salaris pour gagner leur vie en grants eux mmes leurs investissements. Cest le cas par exemple des ngociants, des courtiers, des agents daffaires, des commissionnaires, etc. Un marchand de bl, de tissu ou de fournitures scolaires par exemple peut exploiter son activit en se contentant de conclure les contrats dachat, de vente, de transport, de dpt en magasin gnraux, dentreprise, de fourniture, et de tous autres contrats commerciaux sauf ceux de travail. Il peut mme se passer de secrtaire et de chauffeur en conduisant lui-mme sa voiture, et en organisant lui-mme ses emplois du temps, ses rencontres, et ses contacts. Comme tout autre commerant, lhomme daffaires utilise ncessairement les instruments de la profession qui sont les effets de commerce et le fonds de commerce. En tant quactivit commerciale, les affaires ainsi dfinies doivent toutefois avoir la taille de commerce ; il ne doit pas sagir dun simple travail. 28- Quest ce quun homme daffaires ? Section 2 : Commercialit des affaires Les affaires ne sont certainement pas toutes commerciales au regard de la loi, dans la mesure o celleci applique la condition de la taille pour distinguer le commerce du travail. De la mme faon que la loi distingue expressment entre le chef dentreprise et le travailleur utilisant une micro-entreprise, les tribunaux doivent distinguer les hommes daffaires des travailleurs journaliers du commerce. Lesprit de la loi nest certainement pas de traiter

sur pied dgalit un marchand de fournitures scolaires en gros et un marchand de bonbons devant une cole. Les deux font certainement des affaires, mais le premier le fait en qualit dhomme daffaires alors que le second le fait en tant que journalier du commerce. La situation pour cet exemple de marchand de bonbons est identique celle des marchand ambulants, des piciers, des taxieurs, des camionneurs, des tlboutiquiers, et somme toutes tous ceux quon appelle petits commerants. Certes que la loi ne distingue pas expressment entre petits et grands commerants, mais elle le fait pour le commerant et le travailleur. De la mme faon que les chefs de microentreprises, en tant que travailleurs journaliers du commerce, les petits commerants doivent tre exclus de la catgorie de commerant. Il nest pas effectivement pas logique que la loi exclu le chef de la micro-entreprise de la catgorie de commerants sous prtexte quil est travailleur sans faire de mme pour les journaliers du commerce. Mme si la loi ne le dit pas, la distinction entre le journalier du commerce et lhomme daffaires doit avoir lieu au moyen du chiffre daffaires. Afin de faire justice aux journaliers du commerce, le pouvoir excutif doit procder des tudes statistiques pour connatre la moyenne du chiffre daffaires minimum des entreprises commerciales afin de lappliquer aux hommes daffaires. Ce chiffre minimum doit tre gal la moyenne du chiffre daffaires ralis par les entreprises qui emploient onze salaris et une force motrice de onze chevaux. 29- Traitez de la commercialit des affaires ?

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Chapitre III : La personne morale En tant que personnes morales, les socits commerciales sont une catgorie de commerants part. Pour mieux les connaitre, il convient dexposer la thorie de personnalit morale et de passer en revu les formes de socits commerciales. Section 1 : Personnalit morale A linverse de la personne physique, la personne dite morale nexiste quintellectuellement. Cest le groupement de personne qui se dtache juridiquement des membres le composant lorsque ledit groupement dispose dun moyen commun pour exprimer sa volont collective. A ce propos, les auteurs font souvent lopposition entre deux thories lune de la ralit et lautre dite de la fiction. 30- Quest ce quune personne morale ? Sous-section 1 : Thorie de la ralit. Les auteurs allemands ont t les premiers soutenir que les personnes morales ne sont pas simple fiction, mais ralit existante. Ils ont tabli qu partir du moment o lon se trouve en prsence dun organisme possdant des droits, tenu des obligations, et capable de les exercer et les excuter mme si cest par lintermdiaire dorganes artificiels, le doute nest plus permis sur sa ralit. Lapplication de cette thorie a t faite pour la premire fois en droit public partir de lide de nation et sest tendue au droit priv avec lide dinstitution. Les spcialistes du droit public allemands ont constat que lAllemagne devait tre considre comme une seule entit possdant la personnalit juridique au

regard du droit international mme si elle se divisait en plusieurs Etats et minorits parpilles au del des frontires internationales avec la France, lAutriche et la Pologne. Ils ont observ que lAllemagne est une seule race qui a toujours agi comme un seul homme. Elle combattit les romains, embrassa le christianisme, se convertit par la suite au protestantisme et fit la rvolution industrielle et le modernisme. LAllemagne a toujours possd la mme langue et une volont collective. Elle a toujours dispos de moyens dexpression collectifs pour dfendre les intrts communs des allemands. Pour cela, elle est une personne de droit public international. Cest en son nom que Bismarck et aprs lui Hitler dailleurs agirent sur la scne internationale. Au niveau du droit priv, les auteurs allemands ont utilis lide dinstitution pour laborer leurs arguments sur la ralit de la personne morale. Constatant que linstitution dans le cas des entreprises individuelles constitue une universalit juridique, et quelle forme comme telle un patrimoine autonome et indpendant pour une seule personne physique ; les auteurs allemands ont soutenu que pour un groupement de personnes physiques, linstitution doit dpasser le stade de patrimoine autonome et accder au statut de personne indpendante. Avec le groupement de personnes physiques, linstitution acquiert une volont indpendante de celle des individus composant le groupement; cest la volont collective qui sexprime par la voix commune du groupement. 31- Traitez de la thorie de ralit de la personne morale ? Sous-section 2 : Thorie de la fiction. Ntant pas une seule race avec une seule langue, les auteurs franais de droit public nont pas pu voir en leur nation une personne relle. Ils ont t obligs au dix-

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huitime sicle de confondre la nation avec lEtat. Les philosophes et auteurs franais de droit public ne pouvaient pas faire autrement car la France na jamais t une mme race avec une seule langue. Ce fut plutt le mme pays dau moins une dizaine de peuples unifis par lEtat du Roi franais. Pour cela ont-ils dit que la nation nexiste pas en dehors de lEtat, dfinissant celui-ci non pas comme une personne morale mais comme le pouvoir de la nation. Lorsque le lgislateur lac appliqua le rgime des organismes publics et des socits commerciales, en les traitant comme des personnes de droit, les auteurs franais ny ont vu quun expdient. Ils ont soutenu que la personnalit juridique est attribue dans ces cas des tres fictifs et non pas rels. Il nempche que la cour de cassation franaise dut reconnatre que la personne morale existe l o existe un groupement dot dune volont collective et disposant de moyen commun pour exprimer cette volont afin de dfendre ses intrts. Il en rsulte une unanimit laco-protestante pour dfinir la personne morale. Les savants juristes lacs et protestants en sont venus ainsi dire que cest un groupement dot de volont exprime par une voix commune. Par lexpression de sa volont, le groupement exprime en mme temps son intelligence et acquiert ainsi la capacit dexercer les droits qui lui sont reconnus. Il runit autrement dit les conditions ncessaires lexistence de la personnalit juridique qui sont le patrimoine et la capacit juridique. Il peut jouir en consquence des autres attributs, qui sont le nom et le domicile. 32- Traitez de la thorie de fiction de la personne morale ? Section 2 : Formes des socits commerciales

Daprs les textes lgaux, sont commerciales : les personnes morales qui revtent la forme de socit en nom collectif, responsabilit limite, en commandite simple ou par actions, ou de socit anonyme(1). Sous-section 1 : La forme de socit en nom collectif La socit en nom collectif est commerciale par la forme. Elle est conclue, sans condition lgale de capital minimum, par des associs qui se trouvent partir de la signature des statuts solidairement et indfiniment responsables du passif social lgard des tiers. Entre eux, ils ne sont tenus chacun que proportionnellement la part dintrt qui lui revient dans la socit. Ces socits sont conclues intuitu personae, do la ncessit de leur dissolution en cas de dpart dun associ pour quelque cause que ce soit. Les droits des associs sont dits parts dintrts. Ils ne sont jamais reprsents par des titres ngociables. Leur cession ncessite laccord de tous les associs ce qui donne ncessairement lieu la conclusion dun nouveau contrat de socit avec le cessionnaire. Ce qui caractrise cependant le plus ce genre de socit, cest son effet sur la qualit professionnelle des associs; ils deviennent tous commerants du seul fait de lentre dans la socit bien mme que lobjet de celle-ci nest pas commercial(1). 33- Quest ce quune socit en nom collectif ? Sous-section 2 : La forme de socit en commandite
(1) - Dahir du 13 fvrier 1997; dahir du 30 Aot 1996 ; G.Ripert par R.Roblot, op.cit T1, p184. (1)- CH. A. souba, op.cit, TV, p 188 et s; P. Decroux, les socits en droit marocain, la porte 1985, p 104 et s .

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Cest la socit conclue par des personnes qui habilitent dautres cocontractants exercer tous les pouvoirs dassocis et den assumer toutes responsabilits, et qui en mme temps sengagent ne pas simmiscer dans la gestion de la socit. Ainsi, les personnes habilites par les autres sont dans la mme situation que celle des associs en nom collectif. Ils sont dclars commerants du seul fait de la signature des statuts de la socit, et sont solidairement et indfiniment responsables du passif social. La loi les nomme associs commandits (art .20 du dahir du 13 fvrier 1997). Le reste des associs sont nomms commanditaires; ils ne deviennent pas commerants par leffet de lappartenance la commandite, et ne sont par ailleurs responsables du passif social que dans la limite de lapport quils ont fait la socit. Lorsque leurs droits dans la socit sont reprsents par des actions, on dit que la socit est une commandite par actions. Faute de cela, la commandite est dite simple(2). 34- Quest ce quune socit en commandite simple ? 35- Quest ce quune socit en commandite par actions ? Section 3 : La forme de socit responsabilit limite Cest la socit qui peut tre conclue entre cinquante personnes au plus avec un capital minimum de cent milles dirhams. Les associs reoivent en contrepartie de lapport des parts sociales qui ne peuvent pas tre reprsentes par des titres ngociables.
(2)- CH. A. souba, op cit, TV, p 217 et s.

Elles ne peuvent tre cdes des tiers quavec le consentement de la majorit des associs reprsentant au moins les trois quarts des parts sociales. Par ces conditions, la S.A.R.L ne peut tre pratiquement conclue quentre personnes qui se connaissent et qui se font mutuellement confiance. Pourtant, les associs ne sont responsables dans cette socit que dans la limite de lapport quils lui font. En plus, la socit ne les couvre point de la qualit de commerants. 36- Quest ce quune SARL ? Section 4 : La forme de socit anonyme Cest une socit commerciale par la forme qui doit tre conclue par cinq associs au moins, sans limite du nombre maximum, mais avec un capital dau moins trois cent milles dirhams, et si la socit fait publiquement appel lpargne ce chiffre est relev trois millions de dirhams(2). La S.A peut tre conclue entre personnes qui ne se connaissent pas; les droits des associs tant reprsents par des titres ngociables dits actions. Les actionnaires peuvent en principe cder librement leurs titres aux tiers sans besoin dobtenir laccord dautres actionnaires. Chacun deux ntant en effet responsable que dans la limite de lapport reprsent par laction quil dtient. Enfin, comme dans la S.A.R.L, les actionnaires ne sont pas commerants du seul fait de la dtention dactions(3). 37- Quest ce quune SA ?

(2)- Article 6 du Dahir du 30 Aot 1996. (3) CH. A. Souba, op.cit , TV , p 255 et s .

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Sous-titre II : Les voies daccs la profession commerciale Laccs la profession de commerant passe par les conditions exiges aux articles 6, 7 et 11 du code de commerce pour les personnes physiques. Le dahir du 13 fvrier 1997 relatif aux socits commerciales fixe des conditions diffrentes pour les personnes morales. Chapitre I : Lexercice professionnel A la diffrence des personnes morales, les personnes physiques nacquirent la qualit de commerant que par lexercice effectif des activits commerciales. Larticle 6 du code de commerce prcise quelles doivent le faire titre habituel ou professionnel(4).

(4) Ch.A. Souba, op.cit, T3. p65 et s ; Mohamed Akhiyad, op.cit , p.137 et s.

Section 1 : Notion dexercice professionnel Cest un procd dacquisition de la qualit de commerant rendu possible par lorganisation publique et parapublique de la profession commerciale. Dans le cadre de cette organisation, la rgularisation administrative de la situation du commerant est un moyen suffisant pour le couvrir de la qualit de commerant. En effet, lexerce de toute activit commerciale ncessite laccomplissement dun minimum de formalits administratives en vue de rgulariser la situation du commerant. Or, ces formalits suffisent elle seules pour avoir la qualit de commerant. Celle-ci dcoule en loccurrence de ce que larticle 6 du code de commerce appelle lexercice professionnel. Lesprit de cet article invoque nettement le cas de premier tablissement du commerant par la reprise dune entreprise prexistante. En parlant de lexercice professionnel, il vise clairement le cas de la personne qui sans avoir t commerant auparavant, dcide de faire profession de ce mtier en achetant une entreprise. Par cet achat lintress devient instantanment chef dentreprise, et se retrouve sans doute dans la profession. Il est cens exercer lactivit commerciale professionnellement partir de la premire heure o il a acquis lentreprise. Certes quil faudra attendre longtemps pour pouvoir certifier quil exerce habituellement lactivit considre, mais cela nempche pas quil est, au regard de la loi, professionnel du commerce depuis le dbut. Il en est ainsi car le repreneur aura certainement accompli des formalits relatives lexercice de la profession au moment de lachat de lentreprise.

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Il est effectivement des formalits officielles que nul commerant ne peut viter sauf quand il est dans une situation irrgulire. Parmi ces formalits on peut citer linscription au registre du commerce, la dclaration fiscale, lobtention de lautorisation administrative douverture de lentreprise, etc. Dailleurs, la lecture attentive de larticle 11 du code de commerce confirme cela. Cet article dispose que : toute personne qui, en dpit dune interdiction, dune dchance ou dune incompatibilit, exerce habituellement une activit commerciale, est rpute commerant . Il faut remarquer que ces dispositions ne parlent que de lexercice habituel ; elles nvoquent pas le cas de la personne qui malgr linterdiction, la dchance ou lincompatibilit exercerait professionnellement une activit commerciale. En vrit, larticle 11 prcit ne peut pas envisager le cas de lexercice professionnel car il est impossible en loccurrence. On ne peut pas imaginer ladministration publique satisfaire aux demandes dimmatriculation et dautorisation de lactivit commerciale dune personne interdite, dchue, ou en tat dincompatibilit avec la profession commerciale. Par linterprtation a contrario de larticle 11 prcit on peut affirmer que lexercice professionnel de lactivit commerciale tel quil est impossible pour les personnes interdite, dchues ou incompatibles, est un tat qui rsulte de laccomplissement des formalits de rgularisation administrative de la profession. a. Traitez des consquences de la rgularisation administrative dactivit commerciale ? Section 2 :

Lexercice professionnel effectif Linscription au registre de commerce en qualit de propritaire de lentreprise, la dclaration fiscale et administrative nont pas pour consquence automatique loctroi de la qualit de commerant. En principe la qualit de commerant sacquiert par laccomplissement volontaire des formalits de rgularisation avec lintention de lexercice professionnel. Lorsque cette intention fait dfaut, les formalits de rgularisation ne donnent pas lieu lexercice professionnel. Cest le cas par exemple de la personne qui se trouve subitement propritaire dune affaire commerciale et refuse de la conserver, ou ne peut le faire. Certainement que le seul moyen pour cette personne pour ne pas devenir chef dentreprise est de concder son affaire en location-grance, ou de la vendre. Il ne fait pas de doute dans ce cas que dans la priode sparant la date dacquisition de lentreprise et la date de sa cession ou sa mise en location, le propritaire na pas exerc habituellement le commerce et na pas eu non plus lintention de le faire professionnellement. Cela ne le libre pas pour autant de la ncessite de rgulariser sa situation en tant quauteur dune activit commerciale. Il serait trop injuste cependant de le qualifier commerant cause de cette rgularisation qui na t rendue ncessaire que par le besoin de cessation de lactivit.

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Par ailleurs, la situation du repreneur ne doit pas tre compare avec celle de la personne qui choisit la voie de la cration dentreprise nouvelle. Cette cration ncessite gnralement une priode de premier tablissement qui peut aller jusqu deux ans. Pendant cette priode, le crateur de lentreprise nest pas un vritable professionnel du commerce, mme sil a dclar son intention de le devenir. En effet, il est occup par le dmarrage de son activit plutt que par lexercice proprement dit de celle-ci. Sachant que la plupart des projets dentreprises ne dpassent jamais cette phase, et ne dmarrent donc jamais, la question doit tre pose de savoir si les crateurs malchanceux dentreprises nouvelles, sont des commerants. Par quit, on doit rpondre la ngative, car celui qui choue dans son projet de crer une entreprise nouvelle na fait que tenter dexercer le commerce titre professionnel. Il reste cependant savoir si lon ne dira pas que par cette tentative, la personne intresse a eu loccasion dexercer le commerce titre habituel. b. Que signifie lexercice professionnel effectif de lactivit commerciale ?

Chapitre II : Lexercice habituel Cest le second procd dacquisition de la qualit de commerant qui implique un exercice effectif de lactivit commerciale. Section 1 : Conditions dexercice effectif du commerce Trois conditions doivent se runir pour quil y ait exercice effectif du commerce. Il doit y avoir une activit commerciale, lautonomie de cette activit, et lindpendance de son exploitation par le commerant(5). Lexercice effectif du commerce est un tat de fait qui peut tre tabli par tout moyen de preuve possible. De prime abord, lintress doit apporter la preuve quil sagit dune activit de commerce. Laccomplissement des actes en dehors de la forme dactivit comme cest le cas des effets de commerce par exemple, ne confre jamais son auteur la qualit de commerant. Par ailleurs, lactivit considre doit tre autonome. Il doit sagir dune affaire organise part; avec sa propre comptabilit et son capital que lui affecte le propritaire. Lautonomie de lactivit fait dfaut lorsquelle est laccessoire dune autre activit non commerciale. Cest le cas par exemple de lEtat et des collectivits locales qui exercent des activits commerciales accessoirement leur activit principale qui est le service public.

(5) - Yves Chartier : Droit des affaires, T1,4ed. PUF, 1993,p.126 et s.

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Lexercice du commerce na pas lieu non plus dans lexemple des gens de professions librales, des agriculteurs, et des gens de mtiers traditionnels qui, pour le besoin ou loccasion de leurs activits, sadonnent des oprations de commerce. Enfin, il doit sagir bel et bien du commerce de la personne qui se veut commerant. Pour que cela soit, lauteur de lactivit doit lexercer avec indpendance. Il doit autrement dit apporter la preuve quil accomplit les actes de son activit pour son propre compte, ses risques et prils. Sil ne le fait quau titre de salari ou mandataire, il ne peut pas tre commerant(1). c. Que signifie lexercice effectif du commerce ? Section 2 : Notion dexercice habituel Il sagit dune notion dj connu sous lempire du lancien code de commerce qui dans son article 1er dfinissait le commerant en disant que cest la personne qui exerce les actes de commerce et en fait sa profession habituelle . Les commentateurs de cet article ont expliqu quen tant quoccupation de la personne, la profession commerciale rsultait de la rptition des actes de commerce mme en dehors de toute organisation. Daucuns ont mme appliqu dans ce domaine une analogie avec la notion de crime dhabitude en disant quil suffit de rpter trois fois le mme acte de commerce pour quil y ait profession habituelle.

(1) M. Akhiyad, op cit p.143.

Dsormais, ces explications sont inadmissibles sous lempire du nouveau code de commerce. La dfinition lgale de la profession commerciale nest plus la mme. Il ne suffit plus dexercer des actes de commerce titre doccupation habituelle ; il faut plutt exercer une activit titre habituel. Ds lors, ce qui doit compter en premier lieu nest plus le nombre de fois de rptition des actes de commerce, mais lorganisation dans le cadre de laquelle la rptition des actes est envisage. En principe, cela suppose lexploitation de lactivit pendant un temps qui suffit au regard de la loi pour crer lhabitude. On passe ainsi du critre numrique qui sappliquait au nombre de fois de rptition de lacte de commerce, celui du temps pendant lequel lhabitude dexercer lactivit se cre. Faute de dtermination lgale de ce temps, on doit admettre que les juges de fond dtiennent un pouvoir dapprciation souverain au cas par cas pour dcider sil y a ou non un exercice habituel de lactivit commerciale. Ceci devrait en principe rsoudre le problme des cas dchec de projets de cration dactivits nouvelles. Les juges peuvent dcider que lexercice de lactivit pendant la phase constitutive dun projet qui choue ne suffit pas pour lacquisition de la qualit de commerant, car il naura pas t fait pendant le temps suffisant pour en crer lhabitude.

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Cela permettra aux malchanceux dchapper la procdure de liquidation de biens, car lchec de leurs projets se traduit souvent par leur faillite. En chappant cette procdure, ils conservent la chance de recommencer leur tentative avec beaucoup plus dexprience et de prudence, ce qui est en soit une garantie pour le progrs de la nation. d. Que signifie lexercice habituel dactivit commerciale ? Sous-titre III : Les empchements de la profession commerciale Laccs la profession commerciale est lgalement impossible pour certaines personnes qui pourtant en auraient laptitude morale et matrielle. Il en est ainsi pour cause dge, de statut professionnel et de nationalit trangre qui sont des empchements lgaux et constituent comme tels des cas dinterdiction. Les fonctions religieuse et politique sont aussi des empchements moraux ; ils constituent des cas dincompatibilit. Chapitre I : Linterdiction pour cause dge Linterdiction de la profession commerciale aux personnes pour cause dge est envisage par le rgime dincapacit. Section 1 : Le rgime dincapacit

Avant de passer lge de dix huit ans, les Marocaines et marocains sont frapps de minorit lgale. La loi ne leur reconnat pas la pleine capacit juridique. Celle-ci tant laptitude de recevoir les droits et de les exercer.(2) Laptitude de recevoir les droits est dite capacit de jouissance. Elle est reconnue toute personne juridique mme en gestation, et mme pour les personnes morales. Elle demeure acquise jusquau dcs pour les premires et la dissolution pour les secondes. Laptitude dexercer les droits est dite capacit dexercice. Cette capacit est acquise pour les personnes morales partir de leur formation. La capacit dexercice des personnes physiques passe cependant par plusieurs phases avant de devenir parfaite. Dans un premier temps, elle fait totalement dfaut; cest la phase du non discernement ou de lenfance qui stend entre la naissance et lge de douze ans. A partir de douze ans, les personnes atteignent lge de discernement qui en de de lge de quinze ans ne confre que la capacit dexercice des actes de conservation. Ds lge de quinze ans le mineur peut exercer des actes dadministration et des actes de disposition mais avec lautorisation du reprsentant lgal, et lautorisation du tribunal dans certains cas. Lautorisation du reprsentant lgal ou du tribunal demeure exige sans distinction entre les actes civils et les actes de commerce jusqu lge de majorit lgale. Toutefois, le mineur peut tre libr de cette autorisation avant la majorit sil est mancip.

(2) - M.Akhiyad, op.cit , p.156.

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Lmancipation peut avoir lieu par une dcision du tribunal homologuant la dcision dmancipation rendue par le conseil de famille, par le reprsentant lgal ou par le tuteur(1). Le dpassement de lge de dix huit ans, pas plus que lmancipation ne sont pas de nature rendre la personne pleinement capable de conclure des actes juridique quand elle souffre de tares mentales. Les personnes sans raison de mme que les retards demeurent incapables tant quelles ne gurissent pas. Toutefois, ceux et celles qui seraient dclars fous, sont soumis au rgime de tutelle. La totalit de leurs actes doivent tre accomplis par leurs tuteurs. Par contre, les retards sont dclars prodigue ce qui les soumet au rgime de curatelle. Dans ce dernier, le ou la prodigue ont le pouvoir de conclure tout contrat, sauf quils doivent le faire avec laccord du curateur. Exception faite des actes de la vie courante, comme lachat de lgumes au march, des commissions dans une picerie et le journal au kiosk, les actes du prodigue ne sont valables que par lentrinement du curateur. 38- Traitez du rgime dincapacit juridique au regard du droit commercial ? Section 2 : Laptitude la profession

(1) - Ch. A. Souba, op.cit, p. 71 et s.

En matire de capacit de jouissance et dexercice on peut dire que le rgime est le mme pour les actes commerciaux et civils. Les actes accomplis pendant la phase de non discernement nont pas dexistence juridique, ils sont dit-on absolument nuls. Pendant la phase de discernement, les actes dadministration et de disposition en particulier ont une existence juridique incertaine pourrait-on dire, car sils ne sont pas absolument nuls. Ils ne sont pas absolument valide non plus. Le reprsentant lgal ou le tuteur peuvent les annuler tous moment, et le mineur lui-mme peut en demander annulation en justice aprs sa majorit. Ils sont dit-on frapps dune nullit relative. Avec lmancipation qui logiquement peut tre obtenu par le mineur partir de lge de quinze ans, laccs la profession commercial lui est ouvert. Le mineur mancip est effectivement apte devenir commerant, sil exerce une activit commerciale titre habituel ou professionnel. Il se trouve alors tenu aux obligations professionnelles des commerants et encours comme la procdure du paiement collectif des cranciers en cas de cessation des paiements. A linverse de lmancip, le prodigue nest pas apte acqurir la qualit de commerant mme si la loi ne le dit pas. 39- Traitez de la condition daptitude juridique lexercice de la profession commerciale ?

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Chapitre II : La fonction publique En tant quempchement de la profession commerciale, la fonction publique pose le problme de ltendue de cet empchement. Section 1 : Position du problme Certainement que linterdiction du commerce aux fonctionnaires publics civils et militaires prserve la discipline au sein de lappareil public. Elle protge cependant le plus la libert de concurrence sur le march. Que ce soit dans un model dconomie librale, socialiste ou rachidienne, toute libert donne aux fonctionnaires publics de commercer titre dhommes daffaires ou de chefs dentreprises aggrave linjustice. Leurs pouvoirs et autorits avec les contacts quils ont dans les diffrentes administrations leur donnent lavantage par rapports aux autres commerants non fonctionnaires, qui pourtant pourraient tre plus efficace queux. La gravit du problme saccentue au fur et mesure que le rang du fonctionnaire slve dans la hirarchie, et devient extrme pour le cas du chef dEtat. Les coles de droit sont en profonde discorde sur la nature de la fonction du chef dEtat. Les modernistes avec les frangistes soutiennent quil sagit dune fonction politique de magistrature suprme de mme nature dans les Rpubliques et les monarchies. A la diffrence, toutefois, des frangistes qui ne voient pas de mal ce que le Roi et le Prsident comme le premier ministre, les ministres et les parlementaires exercent le commerce titre habituel si ce nest professionnel, les modernistes y voient un cas dincompatibilit. Les responsables politiques au plus haut niveau de la nation auraient selon eux, le devoir moral de ne pas tre commerants de droit ou de fait.

En opposition avec les uns et les autres, les rachidiens soutiennent que la loi sacre fait de la fonction publique de Prsident et de Roi un empchement de la profession commerciale. 40- Traitez du problme pos par la fonction publique en matire de commerce ? Section 2 : Nature de la fonction publique en droit marocain La fonction publique rsulte de lengagement (tajnid) civil ou militaire au service de lOuma sous lordre du Makhzen. Lengagement en question a lieu, selon nos rachidiens, par lintronisation du Roi en tant quagent principal du Makhzen. Le reste des fonctionnaires civils et militaires le sont par la dcision de nomination prise par le Roi ou par ses subordonns dans la limite de leurs comptences. Nos modernistes ensemble avec nos frangistes, ne sont certainement pas daccord que le Roi soit soumis au statut de la fonction publique. Lacte de baya par lequel lOuma intronise le Roi nest pas pour eux un acte dengagement de celui-ci dans la fonction de chef suprme du Makhzen. Cest plutt un acte dallgeance au Roi en qualit de propritaire de lEtat pour les modernistes, ou en tant que thocrate pour les frangistes. Le Roi du Maroc se trouverait ainsi dispens du statut de la fonction publique. Par extension, les agents fonds de pouvoir royal comme les princes et princesses et les conseillers royaux entre autres, se trouvent dispenss aussi dudit statut.

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Nos rachidiens ne peuvent pas nier quils refusent daccorder cette dispense au Roi, et aux agents fond de pouvoir royal. Ils soutiennent en effet, quen sa qualit dagent suprme du Makhzen engag par lOuma marocaine pour assurer la fonction de juge principal, le Roi du Maroc nen demeure pas moins soumis au statut de la fonction publique. De la mme faon que tous les fonctionnaires du Makhzen, le Roi, les princes et princesses, les conseillers royaux entre autres fonds de pouvoir royal, sont selon les rachidiens, interdits dexercer le commerce titre habituel ou professionnel. Mieux encore, ils ne peuvent pas tre dispenss pour le faire, car la loi ne prvoit la dispense que par voie dautorisation accorde au fonctionnaire de rang inferieur par le ministre qui le prside. On doit observer que la loi ne dtermine pas quelles personnes sont fondes de pouvoir royal, mais traditionnellement ce sont en plus des princes et princesses et des conseillers royaux, les gouverneurs et les walis. Cest vident alors que si les tribunaux administratifs arrivaient faire appliquer linterdiction du commerce aux moins aux gouverneurs et walis et aux conseillers royaux, cela protgerait certainement la libert conomique des particuliers. Cest effectivement au niveau de cette catgorie de fonctionnaire que la confusion dentreprises et daffaires prives avec la gouvernance a lieu. En matire de gouvernance des biens publics et de gestion des biens privs, les fonds de pouvoir royal sont dans une situation incomparable avec celle du Roi. Il faut se garder, selon les rachidiens, de confondre les activits du Roi en tant que grant des biens dits royaux, et les activits de sa vie prive.

La gestion par le Roi du Maroc des biens royaux, dit aussi biens de la famille royale, sinscrit dans le cadre des activits de gouvernance royale du secteur public. La gouvernance qui est lutilisation des pouvoirs politiques, conomiques, financiers et administratifs est cense faire partie des comptences royales dans le cadre de sa fonction de chef suprme du Makhzen pour les biens royaux. Traditionnellement, les biens royaux sont une proprit publique du Makhzen incarn par le Roi et non pas la proprit prive de celui-ci. Ils sont confis la gestion du cabinet royal qui en concde actuellement une grande partie lONA. Les rachidiens ne cachent pas leur dsire de donner au parlement un droit de regard sur la gestion des biens royaux par le cabinet royal afin dassurer la nation sur le sort de ses biens. A la diffrence du Roi, les fonds de pouvoir royal peuvent possder en priv des entreprises et grer aussi affaires loin du contrle du cabinet royal. Etant situs au dessus de la loi cause de la dispense royale quils font valoir, rien ne garantit quils sabstiennent par gentillesse dutiliser les pouvoirs politiques, administratifs, conomiques et financiers quils dtiennent pour grer leurs entreprises et affaires prives. 41- Quelle doit tre la nature de la fonction de chef dEtat par rapport au droit commercial ? Section 3 : Rgime de linterdiction

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Les modernistes et les frangistes soutiennent que linterdiction faites aux fonctionnaires marocains civils et militaires, dexercer lactivit commerciale ne concerne pas le Roi. Par voie de consquence, les agents fonds de pouvoir royal bnficient aussi de cette dispense. Ntant pas fonctionnaires publics, ces derniers ne sont pas sujets possibles de larticle 15 du dahir du 8 novembre 1958 relatif au statut gnral de la fonction publique. Cet article prcise quil est interdit tout fonctionnaire dexercer titre professionnel une activit prive lucrative de quelque nature que ce soit . Dautres textes ont prescrit ce mme rgime dans certaines professions librales notamment celles davocat (art.70 du dahir du 8 novembre 1979) et de notaire traditionnel (art. 15 du dahir du 6 mai 1982). Ces articles interdisent lexercice professionnel sans parler de lexercice habituel des activits lucratives. Il en rsulte que lexercice habituel de quelque activit lucrative que ce soit ne peut tre interdit aux fonctionnaires et gens des professions librales que par une disposition spciale. Ceci est par exemple le cas de lexercice habituel des activits agricoles. En principe, rien nempche le fonctionnaire, lavocat ou le notaire traditionnel de grer une exploitation agricole dont il serait propritaire. Il doit toutefois sabstenir dexercer cette activit titre professionnel. Les rachidiens ajoutent cela quil doit sabstenir aussi de lexploiter sous la forme commerciale.

La situation est diffrente pour le cas de lactivit commerciale. En plus de linterdiction de lexercice professionnel par larticle 15 du dahir du 8 novembre 1958 prcit, le code de commerce en interdit lexercice habituel ; il le fait toutefois de faon implicite. Linterdiction de lexercice habituel de la profession commerciale rsulte pour les fonctionnaires publics de larticle 11 du code de commerce qui la rendu similaire lexercice professionnel. Il le fait ainsi entrer dans le champ dapplication de larticle 15 du dahir du 24 fvrier 1958 prcit. 42- Traitez de la qualit de fonctionnaire public en tant quempchement daccs la profession commerciale ? Chapitre III : Lextranit La condition des trangers au Maroc est rgit en matire commerciale par le dahir du 15 septembre 1993 qui appliqut la dmarocanisation. Avec la mondialisation de droit du commerce marocain en application des conventions adoptes dans le cadre de lOMC, et aussi la mondialisation de fait par la possibilit pour tous dexploiter les activits lectroniques du secteur quaternaire, la relation des trangers avec le droit commercial marocain se trouve remise sous lempire du dahir du Dahir du 9 ramadan 1331 sur la condition civile des trangers. Section 1 : Dmarocanisation du commerce En application du dahir du 15 septembre 1993, la qualit dtranger nest lgalement plus un obstacle pour laccs la profession commerciale.

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Ceci nest pourtant pas le cas dans la presque totalit des pays du monde. Le libralisme dont fait montre le lgislateur marocain est nouveau ; il a t prcd dune priode dinterdiction quasi-totale. Linterdiction eut lieu en application du plan de marocanisation en 1973. Avant cette date, les trangers rsidants au Maroc possdaient prs de 16 milliards de francs dinvestissements. Illustrant cela, le ministre du commerce dclarait en 1970 lheure actuelle, prs de la moiti de notre patrimoine industriel est encore contrle par des groupes dentreprises franais (1). Les premires mesures de marocanisation ont concern cette poque lactivit de la reprsentation exclusive des marques trangres. Par dcision ministrielle rendue au mois de mars 1971, le capital des socits exploitant les activits prcites devait passer, concurrence de 50%, des associs de nationalit marocaine(1). Le conseil dadministration de ces socits devait aussi tre compos dans la proportion de deux tiers au moins, de personnes physiques de nationalit marocaine. La dcision ministrielle prcite stipulait aussi que les concessions des marques trangres devaient toutes tre faites des personnes de nationalit marocaine(2). En date du 2 mars 1973, le lgislateur marocain intervint pour tendre lapplication de la dcision prcite dautres activits.

(1) - Discours de Mr Jailli, Ministre du commerce devant la C.N.P.F, novembre 1970. (2) - Ahmed Zougaghi : La nationalit de la socit en droit marocain, ed. Aloumniya, Rabat, 1990, p.197 et s. (3) - Noureddine Elwfi : La marocanisation, ed.Toubkal, 1990, p.11 et s.

Le dahir du 2 mars 1973 relatif certaines activits des trangers au Maroc dressa une liste dactivits rendues interdites aux trangers. Il a dtermin par ailleurs les conditions de marocanit des socits commerciales. Pour ces dernires, la loi exigea que 50% du capital social au moins soit dtenue par des associs de nationalit marocaine, et que la majorit des membres du conseil dadministration, le prsident de ce conseil et ladministrateur dlgu soient tous de nationalit marocaine. Cela na toutefois t que pour les S.A. Pour les S.A.R.L et les S.N.C, la loi a exig que tous les associs soient marocains. Ces conditions de la marocanisation ont atteint partir de 1973 mille huit cents colons. Pensant que le pril occidental est cart, le lgislateur marocain abrogea le dahir du 2 mars 1973 par celui du 15 septembre 1993. 43- Traitez de la dmarocanisation professions commerciales ? Section 2 : Mondialisation du commerce marocain Etant conu pour fonctionner dans un champ universel en application du protocole IP, linternet prte certainement sa nature internationale au commerce lectronique. Toute transaction par voie dinternet est effectivement sense se produire au monde virtuel, lequel ne connait pas de frontires, ni champ limite dapplication territoriale de la loi. La question de connaitre la loi applicable ce commerce se pose alors avec acuit, car tout contact ayant lieu par voie dinternet se produit au Maroc et au mme moment en dehors du Maroc mme lorsque tous des

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les lments le concernant sont marocains. Deux marocain qui au Maroc traitent une affaire par voie dinternet, le font certainement de la mme faon que deux trangers qui traitent leur affaire lextrieur du Maroc. Pour les uns et les autres, le lieu de conclusion du contrat nest pas seulement le lieu physique de conclusion du contrat mais cest aussi le monde virtuel tout entier. A travers ce monde les marocains qui agissent au Maroc le font en mme temps lextrieur du pays, et les tranger le font en mme temps au Maroc. On sait que le dahir du 9 ramadan 1331 sur la condition civile des trangers complt par le dahir de dmarocanisation du 15 septembre 1993 donne aux trangers presque les mmes droits que pour les marocains en matire de profession commerciale. Toutefois, la libert de commerce au Maroc que ce soit par voie directe ou par internet, de lintrieur ou de lextrieur du pays, et de la part de marocains ou dtranger, nest pas absolue. Elle a pour limite lordre public marocain et les rgles de police interne. Par ordre public marocain, on entend les rgles impratives qui font chec au dispositif des lois trangres et des conventions internationales. Effectivement, le commerce lectronique ne peut conduire lapplication dune loi qui mconnat certains droits ou qui accorde plus de droits quil nest permis au Maroc. Serait juge contraire lordre public, et par voie de consquence interdite au Maroc toute activit commerciale lectronique dun tranger si elle choque les bonnes murs ou la sret de lEtat, ou si elle soppose aux rgles impratives de police. Ainsi, le commerce lectronique darmes, de stupfiant, de boissons spiritueuse, de substances vnneuses, de mme que les activits de proxntisme, de jeu de hasard, de publication pornographique, diffamatoire des personnes etc. sont tous interdits au

Maroc par application de lordre public. Est galement interdite, par application des rgles de police, toute exploitation commerciale en forme de click and mortar des activits sujettes autorisation administratives comme la banque et lassurance, ou la possession de diplme comme la pharmacie.

i.Traitez d problme d mondialisation du commerc marocain ? Sous-titre IV : Les obligations professionnelles du commerant Lacquisition de la qualit de commerant entrane sans distinction pour la personne morale et la personne physique un certain nombre dobligations justifies par les ncessits dorganisation administrative, comptable et financire de son activit. Chapitre I : Les obligations dordre administratif. Au titre des obligations professionnelles dordre administratif, le commerant doit sinscrire au registre du commerce, payer la patente, la TVA et selon le cas lIGR ou lIS. Section 1 : Inscription au registre du commerce En application de larticle 37 du nouveau code de commerce, tout commerant est tenu de faire dclarer sa profession auprs du tribunal de premire instance. Toute dclaration est enregistre sur un registre local dont un double est envoy loffice marocain de la proprit industrielle qui tient le registre central. La dclaration doit contenir toute information utile sur

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le commerant. Elle est destine renseigner les tiers ; tout intress pouvant en obtenir extrait. 44- Traitez de lobligation professionnelle de sinscrire au registre du commerce ? Section 2 : La contribution fiscale. En application du dahir du 21 novembre 1989, les personnes physiques qui exercent au Maroc leurs activits de commerants sont soumises limpt sur le revenu professionnel au titre de limpt gnral sur le revenu. Les personnes morales commerciales sont soumises limpt sur les socits par le dahir du 21 dcembre 1986. En plus de LI.G.R. et de LI.S., lexercice de la profession commerciale donne loccasion dapplication des taxes dimportation ou dexportation, de la taxe sur la valeur ajoute , de la patente, et dautres droits dont en particulier les droits de timbres. Les jurisconsultes et les magistrats ont admis depuis trs longtemps la lgitimit des impts dans le foyer de lislam condition toutefois quils soient servis au trsor dune autorit commandit par le peuple musulman pour lexercice du pouvoir public. Des auteurs sultaniens fondaient la lgitimit de limpt sur ltat de ncessit qui justifie latteinte aux biens des citoyens par lordre du sultan (3). Dautres ont fond cela par lanalogie avec la dme(4). Suivant la pense rachidienne, la lgitimit de limpt au foyer de lislam est plutt fonde par la conduite du saint prophte Mohammade et le droit positif de la Sainte Premire Rpublique islamique. Le saint prophte de Dieu a effectivement donn
(3) - M. Bakir assadr, Iktissadona, 20me ed, Dar Attarof, 1987, p657 et s . (4)-Youssouf AL KARDAOUI, Kiquh azzakat, 6me ed, Arissala, 1981,p 964 et s.

par sa conduite des exemples dapplication dimpts sur le revenu agricole qui doivent tre suivis et dvelopps par lOuma. A la diffrence des agriculteurs, les commerants de lpoque ont bnfici de lexonration fiscale pour cause de carence du service de police dans les dserts. En raison de cela, les notions dvasion et de fraude fiscale par les activits de contrebande et autres, nont pas t voqus par les anciens jurisconsultes. En ce moment de rnovation du droit musulman, la question se pose propos du fondement dincrimination de fraude et dvasion fiscales par tels actes. De prime abord, les commerants marocains ne peuvent plus prtendre que le seul droit dont ils sont lgitimement redevables est la dme. Ils ny a plus de raison pour les exonrer du kharaj. Le Makhzen a dploy un effort considrable pour leur garantir le service de police en plus dautres encore, tous moments et tous endroits du pays. Compars aux agriculteurs dantan, ils sont de loin dans de meilleures conditions. Lanalogie inspire dans ce cas lassujettissement des commerants au mme rgime que celui des agriculteurs quant aux impts. La rgle ainsi obtenue par lanalogie doit tre renforce par des sanctions contre les contrebandiers, et les coupables dvasion ou de fraude fiscales. Le principe de la sanction est dailleurs consacr par la parole de Dieu relativement tous actes de rtention, de soustraction ou dutilisation sans autorisation, dun bien public ou vocation publique. Les actes en question sont nomms ghouloul qui se traduit rtention sans juste droit. Cest vident que le commerant qui ne paie pas lIGR ou LIS, les droits de douane ou toutes autres taxes, retient sans droit des sommes dargent qui ont vocation dtre des deniers publics. Cest le crime du ghouloul en soit.

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45- Traitez de commerant ?

lobligation

fiscale

du

Chapitre II : Les obligations dordre financier et comptable. Les obligations professionnelles dordre financier et comptable ont pour but lorganisation de lactivit du commerant. Section 1 : Lobligation financire Pour des raisons de police montaire et fiscale, la plupart des pays obligent les commerants utiliser le service bancaire pour tenir leurs caisses notamment. Ainsi, certains pays obligent les commerants, sous la menace damendes fiscales, deffectuer les paiements suprieurs certaines sommes au moyens de chques ou par virements bancaires. Les commerants au Maroc sont dsormais tenus de cette obligation en application de larticle 18 du nouveau code de commerce. 46- Traitez de lobligation commerant ? Section 2 : Lobligation comptable En application de larticle 1er du dahir du 25 dcembre 1992, tout commerant est dans lobligation de tenir une comptabilit dans les formes prescrites par la loi. Larticle 4 du dahir prcit exige du commerant dont le chiffre daffaires dpasse sept millions et demi de dirhams quil tablisse en plus un manuel pour dcrire lorganisation comptable de son entreprise. Telle quelle rsulte des prescriptions faites par le dahir du 25 dcembre 1992, la comptabilit se compose financire du

dun livre journal, dun livre dinventaire, et des tats de synthse(1). Sous-section 1 : Le livre journal Cest un document sur lequel sont enregistrs chronologiquement, et en termes comptables, tous les mouvements affectant lactif et le passif de lentreprise. Les enregistrements ont lieu jour par jour, et opration par opration. Ils doivent, chacun, prciser lorigine, le contenu et limputation du mouvement ainsi que les rfrences de la pice justificative qui lappuie. Les critures du livre journal doivent tre reportes sur un registre dit grand livre, qui a pour objet de les enregistrer selon le plan de comptes du commerant. Larticle 3 du dahir prcit prcise que le livre journal et le grand livre peuvent tre dtaill, selon le besoin, en plusieurs registres sous forme de journaux auxiliaires et livres auxiliaires. Les critures portes sur les livres et journaux auxiliaires doivent tre centralises une fois par mois sur le livre-journal et le grand livre. 47- Quest ce que commerant ? le livre journal du

Sous-section 2 : Le livre dinventaire En application de larticle 5 du dahir prcit, le commerant doit au moins une fois par an, la fin de lexercice, tablir linventaire des lments actifs et passifs de lentreprise. Linventaire ainsi effectu est enregistr anne aprs anne sur un livre dit dinventaire.

(1) - Ch. A. Souba , op.cit, T3 , p.402 et s.

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48- Quest ce que commerce ?

le

livre

dinventaire

de

Sous-section 3 : Le livre des copies de lettres. En application de larticle 26 du code de commerce, le commerant doit tenir ce qui est pratiquement nomm livre des copies de lettres. Ce livre contient par ordre chronologique toutes les pices justificatives des enregistrements faits sur le livre journal et celui dinventaire. Le livre des copies de lettres doit tre tenu indpendamment de ces derniers, car ceux-ci ne peuvent, en application du dahir du 25 dcembre 1992, contenir que les rfrences des pices en question. Larticle 26 prcit dispose, par ailleurs, que le commerant doit conserver ce livre pendant au moins dix ans. Contrairement au livre journal et au livre dinventaire, aucune forme particulire na t prescrite dans le dahir de 1992 pour la tenue du livre des copies de lettres. Ce dahir exige par contre que les deux premiers soient cots et paraphs par le greffier du tribunal de premire instance du sige de lentreprise, et que chaque livre reoive un numro rpertori par le greffier sur un registre spcial. 49- Quest ce que le livre commercial des copies de lettres ? Sous-section 4 : Les tats de synthse. Sur le fondement des enregistrements

comptables et de linventaire, le commerant doit, la clture de chaque exercice, tablir des tats de synthse annuels. Larticle 9 du dahir du 25 dcembre 1992 prcise que ces tats comprennent le bilan, le compte de produits et charges, ltat des soldes de gestion, le tableau de financement, et ltat des informations complmentaires. Les entreprises dont le chiffre daffaires est infrieur ou gal sept millions et de demi de dirhams sont toutefois dispenses dtablir ltat des soldes de gestion, le tableau de financement et ltat des informations complmentaires. A : Le bilan Cest un tat comptable qui fait connatre la date de linventaire la structure du patrimoine commercial et sa situation nette. Il est divis en deux parties; la partie gauche ou actif, correspond aux biens affects au commerce ; la partie droite ou passif, comporte dune part les dettes lgard de tiers, et dautre part le passif dit interne ou encore situation nette laquelle sentend du capital, des rserves, des rsultats de lexercice etc. B : Le compte des produits et charges Cest un tat comptable qui rcapitule les produits et les charges de lexercice, sans quil soit tenu compte de leur date dencaissement ou de paiement. C : Ltat des soldes de gestion Il dcrit la formation du rsultat net, et celle de lautofinancement. D : le tableau de financement Cest un document qui met en vidence lvolution financire de lentreprise au cours de lexercice en dcrivant les ressources dont elle a dispos et les

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emplois quelle en a effectus. E : Ltat dinformations complmentaires Cest un document qui complte et commente linformation donne par le bilan, le compte de produits et charges, ltat des soldes de gestion, et le tableau de financement. Les tats de synthse forment un tout indissociable. Ils doivent donner une image fidle des actifs et passifs ainsi que de la situation financire et des rsultats de lentreprise. Ensemble avec le livre journal et celui dinventaire, les tats de synthse constituent un outil de gestion de lentreprise. Ils permettent au chef dentreprise dtablir ses comptes prvisionnels, et de dcider en consquence de ce qui doit tre fait en cas dinsuffisance ou dexcdent. Ils lui permettent aussi de connatre approximativement le bnfice net probable, et de ngocier en connaissance de cause quand il dcide de vendre son entreprise. En dehors de cela, la comptabilit permet au commerant de disposer dun moyen de preuve fiable. Larticle 19 du code de commerce dit que la comptabilit rgulirement tenue est admise par le juge pour faire preuve entre commerants raison des faits de commerce. Larticle 20 prcise, par ailleurs, que la comptabilit mme irrgulirement tenue peut tre oppose comme preuve par les tiers contre le commerant; sachant que le tribunal peut ordonner la prsentation ou la communication des documents comptables, et que si le document correspond un double qui se trouve entre les mains de la partie adverse, il constitue plaine preuve en sa teneur. 50- Dcrivez les tats de synthse annuels du commerant ?

TITRE III : Le fonds de commerce La notion de fonds de commerce est ne lre moderne par suite la rvolution industrielle. Elle a t adopte en droit musulman par les codes sultaniens Ottoman, Alaouite et autres. Les rachidiens ne sy opposent pas. La loi dit que le fonds de commerce est un bien meuble incorporel utilis par le commerant en vue de constituer une clientle ncessaire une exploitation commerciale ou industrielle. Contrairement ce quil en tait sous lempire de lancien code, la loi parle dsormais du fonds de commerce; elle le dfinit et en fixe la composition. Les textes relatifs au fonds de commerce reconnaissent la varit des lments le composant. Ils font notamment la diffrence entre des lments corporels et dautres incorporels (art 80 du C.C.). La jurisprudence et la doctrine avait dj sous lancien code conclu que la runion des lments prcits constitue un bien incorporel, et forme une universalit. En tant que tel, le fonds de commerce peut faire lobjet de plusieurs oprations juridiques comme la cession, la vente, la location-grance, le nantissement et lapport en socit. Chapitre I : Elment du fonds de commerce. Les lments du fonds de commerce sont corporels et incorporels. Section 1 : Les lments corporels Ce sont pratiquement les lments par la disposition desquels le commerant commence pour crer le fonds de commerce. Ils lui permettent de dbuter

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lexercice de son activit, sachant que ce sont aussi des biens quil peut renouveler sans cesse sans que cela nait deffet sur la clientle ou sur la valeur du fonds.

1 - Les agencements Les entreprises de services, ainsi que celles de distribution, utilisent le plus souvent, ct dlments incorporels, des meubles qui leur servent dans lactivit sans quon puisse les qualifier de marchandises ou de matriel et outillage. Ce sont des quipements qui facilitent laccueil des clients, la prsentation des marchandises, et le travail du personnel. Ceci sapplique normalement aux chaises, bureaux, rayons dexposition, vitrines mobiles, appareil de tlphone, etc.

2 - Le matriel et outillage Il sagit des quipements sans lesquels la production des biens ou la prestation des services ne peut avoir lieu. A ce niveau la distinction se fait avec les installations. Ces dernires comprennent les immeubles et les meubles dfinitivement fixs ou rattachs aux immeubles (1). Par exemple on qualifie doutillage et matriel : Les vhicules dun transporteur, le mobilier dun htel, les machines dun industriel, les ordinateurs du banquier etc.

3 - Les marchandises Ce sont tous les objets destins tre vendus y compris les stocks de matires premires destins tre travaills(2). a. Quels sont les lments corporels du fonds de commerce ? Section 2 : Les lments incorporels Parmi les moyens utiliss par le commerant pour exploiter son commerce ou son industrie il y a les lments incorporels. Ce sont des valeurs qui nont pas une consistance tangible quoiquelles puissent tre matrialises par des chiffres, des certificats, et des images. IL sagit de la clientle, lachalandage, le nom, lenseigne, le droit au bail et les droits de proprit industrielle, commerciale et artistique. 1 - Clientle et achalandage La clientle et lachalandage sont pratiquement et intellectuellement indissociables. Ils reprsentent la fois une valeur rsultant des relations existantes entre le fonds et les personnes qui y achtent des marchandises ou des services quoffre lexploitant, et une facult que possde le fonds dattirer et de retenir les acheteurs (1).

((2) - G. Ripert par Ren Roblot - op.cit - p.399 et s. (1)- Jean Guyenot op.cit , p.3

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La clientle et lachalandage sont matrialiss par le chiffre daffaires dont la moyenne reprsente une valeur dvaluation du fonds de commerce dite droit la clientle. En principe, il ne peut y exister de fonds de commerce sans droit la clientle (art 80, al 1 du C.C.). Ce principe concerne toutes les activits et toutes les entreprises, minuscules fusent-elles. En application de ce principe, le fonds de commerce ne peut pas tre vendu, lou, ou mis en socit sans le droit la clientle, cest--dire que le commerant ne peut pas vendre le fonds et dcider en mme temps de conserver la clientle. Il ne peut pas non plus vendre le fonds dont la clientle est inexistante; la jurisprudence dcide mme que le fonds nexiste pas lorsquil ny a pas de clientle, et lorsquelle nest pas cessible(2) . Le droit la clientle est protg par laction en concurrence dloyale. 51- Que sont la clientle et lachalandage ?

(2) - Jean Guynot - op.cit - p.311.

2 - Le nom commercial Cest lappellation sous laquelle une personne exerce son activit commerciale. Ainsi il remplit une fonction oprationnelle, en constituant un moyen et un support publicitaires ladresse de la clientle laquelle sen sert pour reprer les lieux de vente et les agences ainsi que pour reconnatre les produits. A cause de cette fonction commerciale du nom, celui-ci devient une valeur patrimoniale mme sil est un attribut de la personnalit juridique du commerant; et en tant que tel, il peut tre vendu, louer ou mis en socit(3). 52- Quest ce que le nom commercial ? 3 - Lenseigne

(3) - Ibid.

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Dans les entreprises industrielles et de distribution, le nom commercial peut tre insuffisant pour permettre aux clients de reconnatre les produits du commerant. Do le besoin lenseigne commerciale, cest--dire une image ou dnomination qui permet au public dindividualiser le fonds et de distinguer les produits. Lenseigne est soumise au mme rgime juridique que celui du nom commercial; elle est protge par laction en concurrence dloyale lorsquelle est utilise par des tiers aux fins de confusion de la clientle(4). Lorsque lenseigne prend la forme dune image, elle peut tre protge aussi comme cration originale en tant que dessin et modle. a. Quest ce que lenseigne commerciale ?

4 - Le droit au bail

4) - Ahmed Acem, la protection lgale du bail commercial, dition en arabe 1988, p 17 et s . (1) - Ahmed Acem, la protection lgale du bail commercial, dition en arabe 1988, p 17 et s .

Cest la crance du locataire contre le propritaire des lieux o sexerce le commerce. La crance procure au commerant un droit de jouissance des lieux en question. Ce droit nexiste que si le commerant est locataire, sil est propritaire ou usufruitier du local o il exerce son commerce ou son industrie, le fonds ne comprend pas de droit au bail. Etant un droit de crance, le droit au bail est cessible. Il peut tre cd sparment, ou avec le fonds de commerce. En raison de limportance du bail commercial pour lexploitation commerciale, le lgislateur la dot dun rgime juridique particulier(1). Ce rgime est consacr par le dahir du 24 mai 1955 relatif aux baux dimmeubles ou de locaux lous usage commercial, industriel ou artisanal. En application de ce dahir, le bail du local est valable sans condition de forme. Par leffet du contrat crit ou verbal, le locataire dtient un droit au renouvellement quil lui est possible dinvoquer, et que peuvent le faire galement ses cessionnaires et ayant droit. Pour ce faire, il faut toutefois, justifier dune jouissance conscutive du local pendant au moins deux ans si le bail a t tabli par crit. Cette dure est prolonge quatre annes si le bail est verbal. le refus de renouvellement du bail par le loueur donne lieu une indemnit dviction pour compenser le prjudice qui atteint le locataire du fait de la disparition du droit au bail de son fonds de commerce. Aucune indemnit nest cependant due lorsque le loueur justifie dun motif grave et lgitime lencontre du locataire et lorsquil tablit que limmeuble doit tre totalement dmoli pour cause dinsalubrit ou dinscurit. Larticle 11 du dahir prcit accorde quand mme un droit de priorit au locataire pour reprendre le bail du

( 111

local aprs sa reconstitution en cas de dmolition. Pour avoir ce droit de priorit, le locataire doit en aviser le bailleur au plus tard dans les trois mois qui suivent son dpart du local. b. Quest ce que le droit au bail commercial ? 5-Les droits de proprit industrielle, commerciale, et artistique. Il sagit de monopoles accords au commerant pour lexploitation de marques, de brevets dinvention, de dessins et modles, ou de licences dexploitation(2).

(2) - Ali Hassan Younes : Le fonds de commerce, ed.Dar Alfikr alarabi, 1974, p.24 et s.

Les marques sont des signes qui distinguent les produits dun commerant de ceux de ses concurrents jouant ainsi le rle de lenseigne. La marque dpose, cest--dire enregistre auprs de loffice marocain de la proprit industrielle dans les conditions du dahir du 23 juin 1916 relatif la protection de la proprit industrielle, est protge, par une action en contrefaon ou en usurpation outre laction en concurrence dloyale, pour une dure de vingt annes renouvelable. Le dahir prcit organise aussi la protection des inventions utilises dans le commerce ou lindustrie. La protection lieu au moyen de la technique du brevet, cest--dire une attestation dlivre par le ministre du commerce et de lindustrie sans garantie que linvention est valable, et par le dpt loffice marocain de la proprit industrielle. Dans ces conditions, linvention est protge par une action en contrefaon et des sanctions pnales frappant lauteur de ce crime. Toutefois, au bout de quinze ans, linvention tombe dans le domaine public et devient ainsi possible tre exploite par tous. Pour tre brevete linvention doit tre industrielle, nouvelle, et inventive. Elle peut tre un produit, un procd de fabrication, une application ou une combinaison de moyens connus(1). Larticle 25 du dahir de 1916 prcit en exclu cependant les places et combinaisons de crdit ou de finances et les Le dahir prcit voque aussi les dessins et modles industriels et les dcouvertes contraires lordre public et aux bonnes murs; et enfin les compositions pharmaceutiques ou remdes(2).

(1) - Jean Guynot - op.cit - p.314. (2) - G.Rippert par Ren Roblot - op.cit - p 410.

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Fait bnficier dune protection lgale durant une priode de cinquante ans partir de leur dpt auprs de loffice marocain de la proprit industrielle. Le terme dessin sapplique dans ce domaine toute disposition de couleurs ou de traits reprsentant des images. Par contre Le modle se constitue partir dassemblage de matires formant volume comme celui dune carrosserie, dun bijou ou dun lment de mobilier. Dans les activits sujettes autorisation administrative tel les dbits de boissons, les agences de voyages et les entreprises de transport routier, lautorisation prend la forme dune licence dexploitation, qui en raison de son caractre objectif, doit tre lie au fonds de commerce tel un des lments incorporels (article 80 du C.C). 53- Que sont les droits de proprit industrielle, commerciale, et artistique ?

Chapitre II : Oprations juridiques sur le fonds de commerce En tant que bien meuble incorporel le fonds de commerce peut tre lobjet de plusieurs oprations juridiques dont lapport en socit, la location grance, la vente et la cession. Section 1 : Apport du fonds de commerce en socit.

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Lapport du fonds de commerce en socit constitue du point de vue de la gestion une opration de restructuration juridique de lentreprise qui passe en loccurrence de la forme individuelle la forme sociale. Cette opration peut avoir pour motif la limitation de la responsabilit, la conjugaison des capacits financires du commerant avec celles dautrui, ou la possibilit de faire appel public lpargne pour financer lentreprise. Elle se ralise par la constitution dune socit nouvelle qui reoit le fonds en apport, ou par lapport du fonds une socit prexistante qui opre cette occasion une augmentation de capital(1). Dans lun et dans lautre cas, le commerant apporteur perd la proprit du fonds; celui-ci devenant un lment actif du patrimoine de la socit. Le commerant reoit de la socit non pas un prix, mais des droits sociaux reprsentant son apport. Ces droits lui permettent de participer aux assembles des associs, et de prendre part ventuellement la gestion. La mise en socit du fonds de commerce est une opration grandement dangereuse pour les cranciers de lentreprise individuelle. Elle fait dgrader la valeur de leur gage gnral, cest--dire le patrimoine du commerant, concurrence du montant de la valeur du fonds de commerce, en rduisant cette dernire valeur des droits sociaux. Cest ainsi que pour protger les cranciers contre les restructurations qui ont pour motif de frauder aux droits des cranciers, le lgislateur est intervenu avec une rglementation spciale de lapport du fonds de commerce en socit(2). Aux termes de larticle 104 du code de commerce, lorsque le fonds est mis en socit, les formalits prvues
(1) G. Ripert par Ren Roblot, op.cit, p. 414. (2) Paul Decroux : Les socits en droit marocain, Edition la porte 1985, p. 184.

pour les contrats de vente de fonds de commerce sont galement requises. La publicit de lacte dapport ouvre aux cranciers de lapporteur un dlai pour faire connatre leur qualit de cranciers et les sommes qui leurs sont dues. Dans les quinze jours qui suivent le dlai de dclaration des crances, les associs, autres que lapporteur du fonds de commerce, ont la possibilit de former une demande en annulation de lapport ou mme de la socit. Le juge saisi de la demande en annulation en apprcie souverainement lopportunit. Quand il ne fait pas droit cette demande, la socit devient solidaire avec le dbiteur du passif dclar. Les droits des cranciers sont ainsi prservs malgr que le fonds soit sorti du patrimoine du dbiteur. En effet, ils obtiennent le droit de poursuivre la socit en paiement de leurs crances en plus de la poursuite du dbiteur initial. a. Traitez du rgime dapport de fonds de commerce en socit ? Section 2 : Location-grance du fonds de commerce Avant la rforme du 1er Aot 1996 la locationgrance tait un contrat innom. Dsormais, elle constitue un contrat nomm et rglement par le code de commerce.

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Sous-section 1 : Dfinition de location-grance Il sagit du contrat par lequel le propritaire du fonds en concde totalement ou partiellement la location moyennant une redevance sous forme de loyer ou de quote-part des bnfices, ou des deux la fois; le locataire du fonds effectuera lexploitation pour son propre compte et ses risques et prils (article 152 du C.C). La location grance ne doit pas tre confondue avec la location de limmeuble qui sert pour exploiter le fonds de commerce. Cette dernire donne lieu au droit au bail qui rentre dans la composition du fonds. La grance libre est une location qui sapplique au fonds lui mme et non pas seulement au droit au bail. Par ailleurs la grance libre ne doit pas tre confondue avec la grance salarie. Dans cette dernire, le propritaire du fonds de commerce en confie la grance un salari qui peut tre employ ou mandataire. Le grant salari est un employ du propritaire lorsquil effectue la gestion sous lautorit et le contrle du propritaire, et reoit en contrepartie une rmunration sous forme de salaire ou de traitement fix indpendamment du chiffre daffaires. Il est mandataire cependant lorsquil agit en reprsentation du propritaire moyennant une commission sous forme de pourcentage dans les bnfices ou sur le chiffre daffaires. A la diffrence du grant employ, le grant mandataires conserve une grande indpendance dans lexercice de son travail; il effectue la gestion loin de toute direction ou contrle du propritaire.

On doit observer que le grant mandataire peut tre considr comme un commissionnaire; cela ne suffit pas cependant pour le couvrir de la qualit de commerant quoiquil gre un fonds de commerce, car il ne constitue pas en tant que telle une entreprise de commissions. b. Quest ce que la locationgrance du fonds de commerce ? Sous-section 2 : Rgime juridique de location-grance A linverse du grant salari, le grant libre ou locataire est par dfinition un commerant. Ainsi, il doit supporter toutes les obligations professionnelles des commerants (article 153 du C.C). Dans sa relation avec le propritaire du fonds, le locataire-grant obit aux rgles relatives la location de biens meubles, et aux clauses convenues entre eux(2); il obit galement aux dispositions des articles 152 158 du nouveau code de commerce. Ces dispositions tablissent des conditions spciales pour la formation du contrat de grance libre, et lui font galement produire des effets spciaux en plus des effets de droit commun. A : Formation du contrat

((2) -Didier Martin op.cit p. 208.

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En plus des conditions de droit commun, le contrat de location-grance doit tre publi au Bulletin officiel et dans un journal dannonces lgales. Cette publication doit tre accompagne dune modification de linscription personnelle du bailleur au registre du commerce afin dy insrer la mention expresse de la mise en grance libre. Au cas o le bailleur dcide de se retirer du commerce, il doit se faire radier du registre du commerce. Mis part cette exigence spciale de forme, le lgislateur marocain ne stipule pas dautres conditions. B : Effets de la grance libre La location-grance entrane des effets lgard du bailleur, du preneur ou locataire, et aussi lgard des cranciers du bailleur. a : Effet lgard du bailleur Par la mise du fonds en grance libre le bailleur se trouve tenu de lobligation de livraison du fonds en plus des obligations de garantie des vices cachs, et de lviction. Ainsi, comme dans le cas de la vente, il doit en particulier sabstenir de concurrencer le locataire lexploitation du fonds. Par ailleurs, la mise du fonds en grance fait perdre au bailleur la qualit de commerant lorsquil ne conserve pas une autre activit commerciale. Elle lui pargne galement laccession la profession commerciale au cas ou il se retrouve propritaire du fonds de commerce sans avoir t commerant auparavant, comme cest le cas par exemple pour un hritier qui hriterait dun fonds de commerce et ne voudrait pas devenir commerant, ou qui ne le pourrait pas pour une raison quelconque. b : Effets lgard du grant

En qualit de locataire, le grant doit sabstenir de modifier lobjet de lactivit exploite au moyen du fonds. Il doit galement sacquitter de la redevance due au bailleur et dclarer tous ses partenaires sa qualit de locataire-grant. c : Effets lgard des cranciers En application de larticle 152 du code de commerce, les cranciers du bailleur dont les crances ne sont pas encore devenues exigibles peuvent requrir lexigibilit immdiate de leurs crances. Ils doivent introduire cette demande, peine de forclusion, dans le dlai de trois mois compter de la date de la publication du contrat de location-grance. La demande des cranciers est instruite par le tribunal de grande instances lequel doit sassurer en particulier que les crances dont lexigibilit immdiate est requise ont pour cause lexploitation du fonds, et que la mise en grance de ce dernier est de nature porter prjudice aux cranciers. La location-grance produit par ailleurs un effet spcial dans la relation avec les tiers titulaires de crances nes de lexploitation du fonds de commerce pendant les six premiers mois. En application de larticle 155 du code de commerce, le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-grant des dettes prcites. 54- Traitez du rgime juridique de locationgrance du fonds de commerce ? Section 3 : La vente du fonds de commerce Lapplication du rgime juridique de vente au fonds de commerce a ncessit du lgislateur certaines adaptations afin de tenir compte de limportance que

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reprsente le fonds pour le vendeur et pour ses cranciers aussi(2). On sait quen application du principe de lunit et de luniversalit du patrimoine, les cranciers commerciaux comme les cranciers civils ont pour gage gnral tous les actifs du commerant. Or, le fonds de commerce constitue gnralement le bien le plus important de tout commerant, cest--dire quil est pratiquement lessentiel du gage des cranciers. La vente du fonds est donc de nature lser les intrts des cranciers; cest pourquoi le lgislateur pose des conditions de validit de la vente du fonds en plus des conditions gnrales prvues par le code des obligations et des contrats. IL fait produire aussi au contrat de vente du fonds de commerce des effets spciaux.

(2) - M. Akhiyad, op cit, p.238.

Sous-section 1 : Rgime de vente du fonds Pour tre valable dans les rapports des parties et dans les relations avec les tiers, la vente du fonds de commerce doit runir certes les conditions de droit commun, mais aussi elle doit tre conforme aux dispositions des articles 81 103 du nouveau code de commerce. Ces rgles sappliquent la forme du contrat, et exigent la rdaction dun crit qui doit tre publi. a : Lacte crit En application de larticle 81 du code de commerce, le vendeur est tenu de rdiger lacte de vente du fonds de commerce. La rdaction pouvant tre faite sous seings privs ou par un notaire.

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Elle doit noncer la date de la vente, les noms, prnom, et domicile de lacheteur et du vendeur, la nature et le sige du fonds, lindication des succursales et leurs siges le cas chant, et enfin le prix de vente. Lacte de vente doit mentionner galement ltat des inscriptions des privilges et nantissements pris sur le fond, et sil y a lieu, le bail, sa date, sa dure, le montant du loyer actuel, le nom et ladresse du bailleur et enfin lorigine de la proprit du fonds de commerce. Le prix doit tre ventil, cest--dire rparti sur les diffrents lments du fonds de commerce. La ventilation tant ncessaire pour fixer lassiette du privilge du vendeur sur tous les lments du fonds. En effet, lorsque lacte de vente numre les lments du fonds et la cote part de chacun deux dans le prix densemble, le vendeur est en droit, en cas de dfaillance de lacheteur son obligation de payer le prix, dexcuter sa crance sur tous les lments du fonds par prfrence tous les autres cranciers de lacheteur. A dfaut de ventilation du prix, la vente est valable, mais le privilge du vendeur ne porte que sur le nom et lenseigne commerciale, et sur le droit au bail et lachalandage. On doit observer que lorsque le fonds comprend des brevets dinventions, des marques de fabriques ou des dessins et modles qui on t dposes, le vendeur doit rdiger un crit de leur vente indpendamment de lcrit de vente des autres lments du fonds (article 90 du C.C). Il faut observer aussi que lorsque aucun crit na t dress, la vente du fonds de commerce reste tout de mme valable dans les rapports du vendeur avec lacheteur, en tant quacte commercial, et elle peut tre, tablie par tous les moyens.

Cependant, elle ne peut tre daucune manire oppose aux cranciers du vendeur; ce dernier ne peut pas non plus prtendre un quelconque privilge sur le fonds en cas de dfaillance de lacheteur. b : Publicit de la vente Lacte de vente du fonds de commerce doit tre publi suivant une procdure dtermine par la loi. Cette procdure ouvre aux cranciers la possibilit de faire opposition au paiement du prix et de faire une surenchre aussi(1). Les formalits de publicit Au plus tard, dans le quinzime jour de la date de sa rdaction, lacte de vente doit tre dpos au secrtariat du tribunal de 1re instance. Lcrit dpos est soit le double du sous-seing priv, soit une expdition de lacte notari. Le secrtaire-greffier du tribunal concern inscrit lacte dpos au registre du commerce sous forme dextrait. Il fait publier cette inscription, sans dlai et aux frais des parties, au bulletin officiel, et dans la feuille des annonces judiciaires de chaque cheflieu de tribunal. Cette publication doit tre renouvele la diligence de lacqureur entre le huitime et le quinzime jour. 55- Traitez du rgime dtablissement de lacte de vente du fonds de commerce ?

(1) - M.Akhiyad, op cit, p.242.

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Lopposition et la surenchre des cranciers A partir du jour de la publication faite la diligence de lacqureur, et pendant les quinze jours suivants; tout crancier du vendeur peut, par une lettre recommande adresse au secrtariat du tribunal, faire opposition au paiement du prix. Les oppositions ont pour effet de faire geler le prix entre les mains de lacheteur; il en devient responsable et na plus le droit de le verser au vendeur(2). A lissue de la priode des oppositions, cest-dire quinze jours aprs la seconde publication de lacte de vente, la situation ne sortira pas dtre lune de deux : ou bien le prix est suprieur ou gal la somme des crances des opposants, ou bien il en est infrieur. Lorsque le prix suffit pour payer les droits des cranciers opposants, le vendeur peut, aprs un dlai de dix jours, faire cantonner les oppositions. Pour cela, il lui faudra obtenir du prsident du tribunal de 1re instance statuant en rfr lautorisation de toucher le prix. Le prsident du tribunal ne peut accorder telle autorisation que si le vendeur fait consigner la caisse de dpt et de consignation, ou entre les mains dun squestre, une somme suffisante pour rgler les crances des opposants(3). Au cas o le prix est infrieur la somme des droits des cranciers opposants la possibilit de surenchre est ouverte ces derniers. Chacun des cranciers opposant peut, dans les trente jours qui suivent la dernire publication de lacte de vente, faire une surenchre du sixime sur le prix convenu entre lacheteur et le vendeur.
(2) - J. Hamel, G.Lagarde, et A.Jauffret, T2, op.cit, p.137 et s. (3) - M.E. Joassa, op.cit, p 117.

Lintervention du crancier surenchrisseur a lieu par une demande adresse au tribunal, et dans laquelle il require la mise en vente du fonds aux enchres publiques en offrant de porter lenchre au sixime du prix retenu pour les lments incorporels. A dfaut denchres plus leves que celle de lintervenant, il est dclar adjudicataire. 56- Traitez du droit dopposition et de surenchre des cranciers en cas de vente du fonds de commerce?

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Sous-section 2 : Effets de vente du fonds La vente du fonds de commerce produit des effets lgard du vendeur et dautres effets lgard de lacheteur. Ces effets comprennent des obligations et des garanties. En concluant la vente du fonds de commerce, le commerant soblige le livrer lacheteur et garantir ce dernier les vices cachs et lviction; il supporte aussi une obligation de non concurrence vis--vis de lacheteur. De son ct, le vendeur bnficie dun privilge lgal et dune action rsolutoire. A : Obligations du vendeur Le contrat de vente du fonds de commerce est un contrat consensuel en ce sens quil produit ses effets dater de sa conclusion et non pas partir du moment de sa publication. Ainsi la proprit du fonds se transmet lacheteur partir de la conclusion du contrat. Sachant que le fonds est un bien incorporel, il nest pas besoin que lacheteur en prenne possession pour affirmer son droit de proprit lgard des tiers; nous avons vu que la publicit de lacte suffisait pour cela. Toutefois, le transfert de proprit qui a lieu par le seul effet de la vente ne sapplique quau fonds dans son ensemble. Le transfert de la proprit de chacun des lments composant le fonds obit, le cas chant au rgime le concernant.

Par exemple, lacheteur doit prendre possession des lments corporels, il doit veiller ce que la cession du droit au bail soit signifie au propritaire de limmeuble, et pour les brevets dinventions, les dessins et modles et les marques de fabriques, il lui faut procder une inscription loffice marocain de la proprit industrielle. Etant tenu de lobligation de livraison, le vendeur doit en principe prter son concours lacheteur pour raliser tout cela. Aprs la possession effective de tous les lments du fonds, le vendeur peut tre mis en cause sil savre que lun des lments est affect dun vice qui en rduirait considrablement la valeur. Il peut tre mis en cause aussi si des tiers venaient contester les droits de lacheteur sur le fonds pour des raisons qui tiennent au vendeur. Le vendeur ne doit pas chercher vincer lui mme lacheteur aprs la vente du fonds, ce qui cre pour lui une obligation de non concurrence(1). Cette obligation lempche notamment de faire quoi que ce soit qui serait de nature lui permettre de reprendre son ancienne clientle. B : Garanties du vendeur Les garanties du vendeur consistent en un privilge lgal et une action rsolutoire. 1 - Privilge de vendeur Cest le droit du vendeur dtre pay de sa crance du prix avec priorit en cas de dfaillance de lacheteur. Il obtient un rang avanc par rapport aux autres cranciers .Le privilge doit tre inscrit au greffe du tribunal de 1re instance ; il permet au vendeur de faire saisir le fonds en quelque main quil se trouve. Il steint par le paiement intgral du prix de vente du fonds(1).
(1) - Jean Guyenot op.cit - p 332. (1) - Didier Martin op.cit - p 206.

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2 - Laction rsolutoire Au lieu de faire saisir le fonds et dexcuter son privilge, le vendeur qui le souhaite, peut en cas de dfaillance de lacheteur requrir la rsolution de la vente. Il aura ainsi la possibilit de reprendre en main son fonds de commerce, mais il lui faudra remettre lacheteur ce quil aurait touch titre de prix. Laction en rsolution obit aux conditions de droit commun et aux conditions spciales du code de commerce. Cette action est lie au privilge du vendeur; elle doit tre mentionne au moment de linscription de celui-ci, et elle steint par son extinction(2). a. Quels sont les effets de la vente du fonds de commerce lgard du vendeur ? Fait par Chakib Abdelhafid Oujda le 03/03/2012

(2)- Jean Guynot op.cit - p 353.

Table des matires

INTRODUCTION....................................................................................1 Prliminaire : Dfinition du droit commercial........................................1 Chapitre I: Description du droit commercial .......................................................................................................... 1 Section 1: Objet du droit commercial .......................................................................................................... 2 Sous-section 1 : Dfinition conomique du commerce. .......................................................................................................... 2 Sous-section 2: Dfinition juridique du commerce .......................................................................................................... 4 Section 2: Sujets du droit commercial .......................................................................................................... 6 Section 3 : Sources du droit commercial. .......................................................................................................... 8 Section 4 : Etat de fait de la justice commerciale .......................................................................................................... 9 Chapitre II : Etat de fait du droit commercial .......................................................................................................... 10 Section 1: Modles de droit commercial

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.......................................................................................................... 11 Section 2: Sous-branches du droit commercial .......................................................................................................... 14 Sous-section 1: Droit dentreprise .......................................................................................................... 14 Sous-section 3: Droit des affaires .......................................................................................................... 15 Titre I: Lacte de commerce .......................................................................................................... 15 Sous-titre I : Notion lgale dacte de commerce .......................................................................................................... 15 Chapitre I : Problme de dfinition de lacte de commerce .......................................................................................................... 15 Section 1: Notion juridique dacte commercial .......................................................................................................... 17 Section 2: Prcision lgislative. .......................................................................................................... 17 Chapitre II : Dfinition subjective .......................................................................................................... 19 Section 1 : Origine aristocratique de la dfinition subjective.

.......................................................................................................... 19 Sous-section 2 : Inefficacit de la dfinition subjective. .......................................................................................................... 21 Chapitre III : Dfinition objective .......................................................................................................... 23 Section 1: Contexte de la dfinition objective. .......................................................................................................... 23 Section 2 : Inefficacit de la dfinition objective. .......................................................................................................... 24 Chapitre IV : Dfinition formaliste .......................................................................................................... 26 Section 1 : Originalit de dfinition lgislative du commerce .......................................................................................................... 26 Section2 : Diffrence entre lactivit et lacte .......................................................................................................... 28 Section 3 : Diffrence entre lactivit et la profession. .......................................................................................................... 29 Sous-titre II : Catgories dactes commerciaux. .......................................................................................................... 31 Chapitre I : Classification traditionnelle dactes de commerce

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.......................................................................................................... 31 Section 1: Les actes commerciaux par nature .......................................................................................................... 32 Section 2 : Les actes commerciaux par la forme .......................................................................................................... 33 Sous-section 1: La forme deffet de commerce .......................................................................................................... 33 Sous-section 2 : Forme dactivit commerciale .......................................................................................................... 34 Chapitre II : Classification nouvelle des actes de commerce .......................................................................................................... 35 Section 1: Les actes principaux .......................................................................................................... 36 Section 2 : Les actes de commerce par accessoire .......................................................................................................... 37 Section 3: Les actes mixtes .......................................................................................................... 39 I: La mixit de lacte civil. .......................................................................................................... 40 II : La mixit de lacte administratif.

.......................................................................................................... 41 Sous titre III : Les rgimes commerciaux des actes. .......................................................................................................... 42 Chapitre I : Le rgime normal de droit commercial. .......................................................................................................... 42 Section 1 : Le rgime des actes du partenariat commercial .......................................................................................................... 42 Section 2: Le rgime du paiement collectif. .......................................................................................................... 44 Chapitre II :Le rgime composite .......................................................................................................... 45 Section 1: La preuve de lacte mixte .......................................................................................................... 46 Section 2: La solidarit .......................................................................................................... 49 Section 3: La prescription .......................................................................................................... 50 Section 4: La comptence judiciaire .......................................................................................................... 51 Section 5: La mise en demeure

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.......................................................................................................... 52 Section 6 :Le taux dintrt moratoire .......................................................................................................... 53 Section 7: La clause compromissoire .......................................................................................................... 54 TITRE II : Le commerant 54 Sous-titre I: Catgories de commerants .......................................................................................................... 55 Chapitre I: Le chef dentreprise individuelle. .......................................................................................................... 55 Section 1 :Les lments dentreprise .......................................................................................................... 55 Section 2: Commercialit de lentreprise. .......................................................................................................... 56 Chapitre II : lhomme daffaires. .......................................................................................................... 58 Section 1: Activit de lhomme daffaires .......................................................................................................... 58 Section 2: Commercialit des affaires .......................................................................................................... 59

Chapitre III : La personne morale .......................................................................................................... 61 Section 1: Personnalit morale .......................................................................................................... 61 Sous-section 1 : Thorie de la ralit. .......................................................................................................... 61 Sous-section 2: Thorie de la fiction. .......................................................................................................... 62 Section 2: Formes des socits commerciales .......................................................................................................... 63 Sous-section 1 : La forme de socit en nom collectif .......................................................................................................... 64 Sous-section 2 : La forme de socit en commandite .......................................................................................................... 64 Section 3 : La forme de socit responsabilit limite .......................................................................................................... 65 Section 4: La forme de socit anonyme .......................................................................................................... 66 Sous-titre II : Les voies daccs la profession commerciale .......................................................................................................... 67

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Chapitre I: Lexercice professionnel .......................................................................................................... 67 Section 1: Notion dexercice professionnel .......................................................................................................... 67 Section 2: Lexercice professionnel effectif .......................................................................................................... 69 Chapitre II : Lexercice habituel .......................................................................................................... 71 Section 1 : Conditions dexercice effectif du commerce .......................................................................................................... 71 Section 2: Notion dexercice habituel .......................................................................................................... 72 Sous-titre III : Les empchements de la profession commerciale .......................................................................................................... 73 Chapitre I : Linterdiction pour cause dge .......................................................................................................... 74 Section 1: Le rgime dincapacit .......................................................................................................... 74 Section 2: Laptitude la profession .......................................................................................................... 76 Chapitre II : La fonction publique

................................................................................................................. 77 Section 1: Position du problme .......................................................................................................... 77 Section 2 : Nature de la fonction publique en droit marocain .......................................................................................................... 78 Section 3: Rgime de linterdiction .......................................................................................................... 80 Chapitre III : Lextranit .......................................................................................................... 82 Section 1: Dmarocanisation du commerce .......................................................................................................... 82 Section 2 : Mondialisation du commerce marocain .......................................................................................................... 84 Sous-titre IV : Les obligations professionnelles du commerant .......................................................................................................... 85 Chapitre I: Les obligations dordre administratif. .......................................................................................................... 85 Section 1 : Inscription au registre du commerce .......................................................................................................... 86

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Section 2: La contribution fiscale. .......................................................................................................... 86 Chapitre II : Les obligations dordre financier et comptable. .......................................................................................................... 88 Section 1: Lobligation financire .......................................................................................................... 88 Section 2: Lobligation comptable .......................................................................................................... 89 Sous-section 1: Le livre journal .......................................................................................................... 89 Sous-section 2 :Le livre dinventaire .......................................................................................................... 90 Sous-section 3 : Le livre des copies de lettres. .......................................................................................................... 90 Sous-section 4: Les tats de synthse. .......................................................................................................... 91 TITRE III : Le fonds de commerce .......................................................................................................... 93 Chapitre I : Elment du fonds de commerce. .......................................................................................................... 94 Section 1: Les lments corporels

.......................................................................................................... 94 Section 2: Les lments incorporels .......................................................................................................... 95 Chapitre II : Oprations juridiques sur le fonds de commerce .......................................................................................................... 100 Section 1 : Apport du fonds de commerce en socit. .......................................................................................................... 100 Section 2 : Location-grance du fonds de commerce .......................................................................................................... 101 Sous-section 1: Dfinition de location-grance .......................................................................................................... 102 Sous-section 2 : Rgime juridique de location-grance .......................................................................................................... 103 Section 3 105 : La vente du fonds de commerce

Sous-section 1: Rgime de vente du fonds .......................................................................................................... 106 Sous-section 2: Effets de vente du fonds .......................................................................................................... 109

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