Universidade de Lisboa Faculdade de Direito

Direito Administrativo Curso de Direito Administrativo Volume II Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral

Lus Manuel Lopes do Nascimento

2004/2005
CAPTULO I CONCEITOS FUNDAMENTAIS O PODER ADMINISTRATIVO . A separao de poderes A expresso separao de poderes tem dois significados: Doutrina poltica que teve e que tem por objecto a estruturao do poder poltico do Estado (Montesquieu). Princpio constitucional caracterstico da forma de governo democrtico-representativo e pluralista ocidental (junto com os direitos fundamentais constitu, pois, o critrio e o contedo essencial da Constituio moderna). No plano do Direito Constitucional, visou retirar ao Rei e aos seus Ministros a funo de legislar, deixando-lhes a penas a funo poltica e a funo administrativa. Forma de garantir o predomnio absoluto do parlamento-legislador. No campo do Direito Administrativo visou a separao entre a administrao e a Justia (em Frana assume relevo a Lei de 16-24 de Agosto de 1790, ao estabelecer a autonomia funcional dos juizes e dos a agentes da administrao; entre ns a separao da Administrao e justia introduzida em 1832). A CRP acolhe o princpio da separao de podrees nos seus arts. 2. e 111.. os corolrios deste princpio so: A separao dos rgos administrativos e judiciais. A incompatibilidade ed magistraturas no se pode desempenhar. funes em rgos administrativos e judiciais ao mesmo tempo. A independncia recproca da Administrao e da Justia: - Independncia da justia perante a administrao: independncia da magistratura arts. 203. e 216. da CRP; ). - Independncia da administrao perante a justia: art. 268.; significa apenas uma proibio funcional de o juiz afectar a essncia do sistema de administrao executiva no pode ofender a autonomia do poder administrativo (o ncleo essencial da discricionariedade) nem da autoridade caracterstica do acto administrativo (em especial, a sua fora de caso decidico, passado o prazo de impugnao). . O poder administrativo: caracterizao A Administrao Pblica nos nossos dias um poder pblico. S corresponderia ao poder executivo se toda a Administrao pblica fosse estadual (porm no assim j sabemos que existem R.A. e Autarquias locais, e hoje at os privados desempenham funes administratvas). A expresso PODER ADMINISTRATIVO engloba o poder executivo e as actividades pblicas administrativas no estaduais (alis, na esteira do Porf. Marcello Caetano, o Prof. Freitas apresenta uma terceira acepo de Administrao Pblica enquanto sinnimo de poder pblico, autoridade).

. Manisfestaes do poder administrativo So quatro as manifestaes: Poder regulamentar art. 199., alnea C), 227., n.1, alnea D), e 241. da CRP. Num sistema administrativo de tipo britnico, a Administrao Pblica no tem este poder, s podendo fazer regulamentos quando o poder legislativo lhe confira, expressamente, essa tarefa. Num sistema de tipo francs , estes regulamentos so considerados como fonte de direito. Assim acontece entre ns, onde o regulamento tem uma natureza especfica, sui generis, sendo fonte de direito. Porque que a Administrao goza de poder regulamentar? Porque, como poder, goza da prerrogativa de definir unilateralmente e previamente, em temros genricos e abstractos, em que sentido que vai interpretar e aplicar as leis em vigor. Poder de deciso unilateral aqui a Administrao aparece a decidir casos individuais e concretos. Pode a lei exigir (art. 100. do CPA), que os interessados sejam ouvidos pela Administrao antes de esta tomar a sua deciso final. A lei faculta aos particulares (art. 158. do CPA), aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos hierrquicos contra as decises da Administrao pblica (garantias administrativas impugnatrias). A lei permite o recurso contencioso para os tribunais administrativos, mas este apenas possvel aps a tomada de deciso pel Administrao, e o particular que tem que interpretar (para obter anulao ou declarao de nulidade). Outros autores chamam-lhe auto-tutela declarativa. O privilgio da execuo prvia A lei d Administrao pblica a faculdade de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais constitutivas de deveres ou encargos que tiver tomado e que no sejam por aqueles voluntariamente cumpridas (art. 149., n. 1, do CPA). O recurso contencioso para anulao do acto administrativo, em regra, no tem efeito suspensivo enquanto decorre o processo, o particular deve cumprir e a Administrao pode impor coactivamente. Regime especial dos contratos administrativos A forma tpica de agir da Administrao pblica , o acto admnistrativo, a deciso unilateral. Por vezes a lei considera que, em certas matrias, no possvel ou conveniente que a Administrao pblica actue por via unilateral e autoritria. Contrato administrativo um acordo de vontades pelo qual se constitui, modifica ou extingue uma relao jurdica administrativa (art. 178, n.1 do CPA). Este tem um regime jurdico diferente do regime dos demais contratos civis (pode ser extinto o contrato por convenincia pblica)

. Corolrios do poder adminstrativo Independncia da Administrao perante a Justia. Foro administrativo por razes de especializao. Existncia de um tribunal de conflios tribunal superior, de funcionamento intermitente (s quando surge um conflito), de composio mista, normalmente paritria, e que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que surjam entre os tribunais administrativos e os tribnunais comuns.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO . Enumerao Vital moreira as constituies no se restringem constituio poltica. A Constituio administrativa o direito constitucional administrativo. nela que se encontram as bases do direito administrativo. A CRP de 76, para alm de um captulo dedicado ao tema (art. 266. a 272.), abundam no texto constitucional as disposies com incidncia directa na administtrao pblica. Diferena entre regras e princpios: Regras normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepo (direito definitivo). Princpios so as normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e jurdicas. . O princpio da prossecuo do interesse pblico Aparece consignado no art. 266., n.1, 1. parte da CRP. O que o interesse pblico? Pode definir-se como o interesse colectivo, o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum. Num sentido mais restrito, representa, na esteira de Jean rivero, a esfera das necessidades a que a iniciativa privada no pode responder e que so vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus membros. Podemos distinguir (segundo rogrio soares): Interesse pblico primrio a definio e satisfao compete aos rgos governativos doestado no desempenho das funes poltica e legislativa. Interesse pblico secundrio a definio feita pelo legislador, mas cuja satisfao cabe Administrao pblica no desempenho da funo adminstrativa. Corolrios: a lei que define os interesses pblicos a cargo da Adminstrao (podendo recorrer a conceitos indeterminados para a concretizao). Interesse pblico uma noo de contedo varivel. Uma vez definido por lei, a sua prossecuo obrigatria. Delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas pblica e a competncia dos rgos. O interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante de qualquer acto da Administrao. A prossecuo de interesses privados em vez do interesse pblico constitui corrupo (possibilidade de aplicao de sanes e penas).

.Dever da boa administrao,; exigncia de adoptar as melhores solues possveis (racionaldiade e eficincia).

. Dever de Boa Adminsitraoui Tb chamado de princpio da eficincia est previsto n art. 81. alinea C) da CRP e art. 10. do CPA. um dever jurdico imperfeito, por no comportar sano jurisdicional (os tribunais tutelam apenas a legalidade, e no o mriot das decises adiministrativas). H vrios aspectos em que este dever assume uma certa expresso jurdica: Existem recursos graciosos (podem ter por fundamento vcios de mrito do acto administrativo). A violao, por qualquer funcionrio pblico, dos chamados deveres de zelo e aplicao constitui infraco disciplinar. No caso de pratica de um facto ilcito e culposo de que resultem prejuzos para terceiros, o grau de diligncia e de zelo empregados pelo rgo ou agente contribuem para definir a medida da sua culpa e responsabilidade. . O princpio da legalidade A Administrativa no pode prosseguir o interesse pblico de qualquer maneira, e muito menos de maneira arbitrria: tem de faz-lo com observncia de um certo nmero de princpios e de regras. Os rgos e agentes da Administrao pblica s podem agir com fundamentao na lei e dentro dos limites por ela impostos (definio pela positiva lei no apenas como limite mas como fundamento da actuao Administrativa). O art. 266., n.2 da C.R.P. No h um poder livre de a Admnistrao fazer o que entender, salvo quando a lei lho proibir ela s pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faa. . Evoluo histrica Monarquia absoluta, configurada como Estado de polcia: o poder absoluto, no est limitado pela lei, nem pelos direitos subjectivos dos particulares, traduzindo uma situao de arbtrio. A Revoluo francesa, passa-se fase do Estado de Direito Liberal. A lei aparece como limite da aco administrativa. uma formulao negatriva no pode praticar actos contrrios lei. uma proteco aos direitos dos particulares. Sec XX, temos trs regiomes diferentes: Fascismo substituio do Estado de Direito pelo Estado de Legalidade. A lei deixa de ser expresso da vontade geral e passa a ser mera expresso do Poder (inclusive do Executivo). Comunismo mantm o princpio da legalidade, mas entendiam que o objecto da construo do socialismo que devia comandar a aplicao das leis. Democracia A ideia inicial de subordinao lei completada pela ideia de subordinao ao Direito (respeito da lei ordinria, da

Constituio, do Dt. Internacional). aquilo a que alguns autores chamam de princpio da jurisdicidade. O princpio da legalidade tem a funo de assegurar o primado do poder legislativo sobre o administrativo, garantindo os dts legalmente protegidos dos particulares. . Contedo, objecto e modalidades Contedo abrange no apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinao da Admnistrao pblica a todo o bloco legal (a CRP, a lei, o regulamento, os direitos resultantes de contrato administrativo e de direito privado ou de acto administrativo constitutivo de direitos). A violao destas catgorias implica ilegalidade. Objecto todos os tipos de comportamento da Administrao pblica (o regulamento, o acto administrativo, o contrato administrativo, os simples factos jurdicos). Modalidades so duas: Preferncia de lei nenhum acto de categoria inferior lei pode contrariar o bloco de legalidade Reserva de lei nenhum acto de categoria inferior lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade.

. Excepes ao princpio da legalidade A maior parte da doutrina administrativa entende existirem trs excepes: A teoria do estado de necessidade A administrao, se tanto for exigido pela situao, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifcio de direitos dos particulares. O art. 3., n.2 do CPA d cobertura a esta teoria. Prof. Rebelo de Sousa o regime amplo do CPA visa englobar o estado de necessidade como um todo, o que convert o respectivo regime num regime legal excepcional, sendo tb ele, princpio da legalidade. Teoria dos actos polticos os actos materialmente correspondentes ao exerccio da funo poltica chamados actos polticos ou actos de governo -, no so susceptveis de recurso contencioso perante os tribunais administrativos. No entanto, entende o Prof. Freitas que continua a dever obdincia lei, apenas no h sano jurisidicional O poder discricionrio da Administrao no propriamente uma excepo, mas antes um modo especial de configurao da legalidade administrativa. Os poderes discricionrios so conferidos por lei e esto vinculados ao menos em dois elementos (competncia e fim). Para alm disso existem normas que condicionam normativamente o exerccio do poder discricionrio. . Natureza e mbito do princpio da legalidade Quanto natureza existem desde logo, um problema muito interessante ( ): A Administrao pblica deve obdincia lei ou apenas deve obdincia legaldiade quanto estiverem em causa direitos dos particulares? 7

Impe neste mbito uma distino: Adnministrao agressiva (enquanto poder, autoridade, que impe sacrifcios aos particulares); Administrao constitutiva (prestadora de servios e bens, nomeadamente enquanto servio pblico). Jesh, estende o princpio da legalidade a todas as actividade da administrao. Wolff, defende que a formulao moderna s se aplica administrao agressiva quando se tartar de efectuar prestaes no mbito do desenvolvimento econmico ou da justia social, a Administrao Pblica poderia fazer o que entender conveniente, desde que no proibido por lei. O prof freitas entende estarem includas no princpio da legalidade todas as manifestaes da actividade administrativa, inclusive da admnistrao constitutiva ou prestadora (art. 266., n.2 da CRP). Por outro lado, tb na esfera prpria da administrao constitutiva podem ocorrer violaes dos direitos dos particulares. Alm disso, nem sempre se podem beneficiar todos os particulares ou beneficiar todos por igual, e os no selecionados tm de poder scorrer-se da lei, a qual tem de estabelecer critrios. Detes modo, a ideia de administrao constitutiva ao servio do desenvolvimento econmico e da justia social, no dissocivel da ideia de sacrifcio de direitos legalmente protegidos. Por ltimo invariavelmente impe-se a utilizao de dinheiros pblicos e nenhuma despesa pblica pode ser realizada sem que uma lei autorize essa despesa.

. O princpio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares Questes terminolgicas pouco interessantes, mas que devem ser conhecidas: Adopo da expresso interesse legalmente protegidos porque est generalizada na lei e na CRP, apesar de se preferir interesses legitmos. A expresso cidados (no art. 266., n. 1 da CRP) tb no feliz porque o que est em causa so os direitos e interesses legalmente protegidos de todos os sujeitos de direito (por isso tb as pessoas colectivas). Qual o sentido do art. 266., n.1 da CRP? Significa que a prossecuo do interesse pblico no o nico critrio da aco administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitado. H que prosseguir o interesse pblico, mas respeitando simultaneamente os direitos subjectivos e os interesses legalmenteprotegidos dos particulares. Durante muito tempo, pensou-se que a nica forma de assegurar o respeito pelos direitos subjectivos e pelos interesses legalmente protegidos dos particulares seria proclamar e garantir o princpio da legalidade. Hoje, conclui-se entretanto que no basta o escrupuloso cumprimento da lei para que se verifique o respeito pelos interesses dos particulares. Foram sendo concebidas outras formas de proteco dos particulares: Possibilidade de suspenso jurisdicional da eficcia do acto administrativo, quando da execuo daquele possam resultar prejuzos de difcil reparao para o particular. 8

Extenso do mbito da responsabilidade da Administrao por acto ilcito culposo, nomeadamente onde o dano resulte de factos que violem as regras de ordem tcnica e de prudncia comum. Extenso da respondabilidade da Administrao aos danos cxausados por factos casuais, bem como por actos lcitos que imponham encargos ou prejuzos especiais e anormais aos particulares. Concesso aos particulares de direitos de participao e informao (art. 100 do CPA). Imposio do dever de fundamentar em relao aos actos administrativos que afectem directamente os interesses legalmente protegidos dos particulares (art. 124. do CPA). Abertura aos particulares de um via contenciosa no fundada em ilegalidade para obter o reconhecimento legtimo. Referncia aos arts. 272., n.3, 22., e 21. da CRP.

. Distino entre direito subjectivo e interesse legalmente protegido Tanto num como noutro existe um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. No direito subjectivo essa proteco directa e imediata, com o particular a ter a faculdade de exigir Administrao comportamentos que satisfaam o seu interesse privado e o poder de obter a sua plena realizao em juzo em caso de violao ou no cumprimento. Direito satisfao de um interesse prprio. No interesse legitmo a proteco imediata mas indirecta, sendo que o particular no pode exigir Administrao que satisfaa o seu interesse, mas apenas que no o prejudique ilegalmente. Direito legalidade das decises que versem sobre um interesse prprio. O Prof. Freitas, entende existirem, hoje, posies jurdicas subjectivas que se devem qualificar como direitos, apesar de no terem um tutela plena em face da Administrao (expls: Dts Condicionados) ou de no serem imediatamente accionados por o seu contedo depender de densificao ou concretizao administrativa. O Prof. Vieira de Andrade inclui no conceito de Dts condicionados: - Dts enfraquecidos os que podem ser sacrificados atravs do exerccio legitmo de poderes de autoridade administrativa (expls: dts de propriedade face ao poder de expropriao). - Dts comprimidos os que so limitados por lei em termos de necessitarem de uma intervenso administrativa que permita o seu exerccio (expls: liberdade de circulao automvel depende de carta de conduo). Admite o autor, pois, que a variedade entre as figuras do Dt. Subjectivo do interesse legitmo (no que respeita determinabilidade dos seus contedos e intencionalidade e intensidade da tutela normativa) tende hoje a ser uma variedade simplesmente de grau (a definir casusticamente). Por outro lado, deve ter-se presentes que, ao lado dos direitos subjectivos e dos interesses legitmos, existem outros tipos de situaes jurdico-

pblicas (de vantagem) dos particulares em face da Administrao, a que globalmente se poder chamar interesses simples. A se incluem interesses diferenciados ocasionais, ou refelxamente protegidos. Este diferem dos interesses legitmos, porque no so objecto de qualqer inteno normativa da proteco nem mesma indirecta. Cumpre tb mencionar aqueles interesses que no pertencem a pessoas individualmente consideradas: os interesses semi-diferenciados e os interesses difusos. Os primeiros compreendem os interesses colectivos enquanto interesses de associaes de defesa de interesses gerais dos associados -, e os interesses locais gerais - enquanto interesses da generalidade dos residentes de determinada circunscrio, relativamente aos bens do domnio pblico (art. 53., n.1 e n.2, alnea b), e 160. do CPA). . Alcance da distino Hoje, globalmente, no h significativas diferenas de regime jurdico entre dts subjectivos e interesses legitmos, mas persistem algumas distines: a proibio de rectroactiva de leis retritivas e certas limitaes actividade policial s valem para os direitos subjectivos (art. 17., 18. e 272. da CRP). Enquanto os direitos subjectivos clssicos nos respectivos titulares beneficiam de uma tutela plena em face da Administrao, nos interesses legtimos, diferentemente, os particulares apenas podem esperar que aquela, ao prosseguir determinado interesse pblico, no so prejudique. Hoje o CPA equipara expressamente o estatuto revogatrio dos actos constitutivos de interesses legalmente protegidos ao estatuto revogatrio dos actos constitutivos de direitos (art. 140., n.1, alnea b) do CPA). Por outro lado, vem sendo doutrinal e jurisprudencialmente entendido que a responsabilidade civil do estado e de outras pessoas colectivas pblicas previstas no art. 22. da CRP vale tanto para os casos em que ocorre uma violao de um direito subjectivo como para aqueles em que se verifica a violao de um interesse protegido. Vieira de Andrade props j que as figuras do direito subjectivo e do interesse legtimo fossem cientificamente agregadas numa nica categoria de posies jurdicas subjectivas contraposta agora categoria dos interesses simples. . O poder discricionrio da Administrao . Preliminares A regulamentao legal da actividade administrativa umas vezes precisa, outras vezes imprecisa. Vejamos dois exemplos: Acto tributrio, pelo qual ele se faz a liquidao dos impostos directos e declara ao contribuinte qual o montante que ele tem de pagar, a ttulo de imposto. Em casos como este, a lei regula todos os aspectos da aco administrativa. A Administrao desempenha tarefas puramente mecnicas, at chegar a um resultado que o nico resultado legalmente possvel. Falamos aqui em vinculao total da Administrao.

10

Nomeao de um governador civil, pode ser escolhido qualquer cidado portugus. A lei praticamente nada diz, e atribui uma significativa margem de autonomia Administrao pblica. esta que tem de decidir segundo os critrios que em cada caso entender mais adequados. Falamos em discricionariedade

Temos portanto actos vinculados e actos discricionrios, como as formas tpicas, pelas quais, a Admnistrao modela a sua actividade. Estes conceitos de finem-se segundo das perspectivas: A perspectiva dos poderes da Administrao (teoria orgnica) poder discricionrio quando o seu exerccio fica ao critrio do titular, que escolhe casuisticamente o procedimento a adoptar para realizar o interesse pblico. Perspectiva dos actos da Administrao (teoria da actividade) os actos so discricionrios quando praticados pela Administrao no exerccio de poderes discricionrios. Importa alertar, no h actos totalmente vinculados, nem totalmente discricionrios. Apenas faz sentido perguntar em que medida so vinculados ou discricionrios. Os actos administrativos, so sempre o resultado de uma mistura entre o exerccio de poderes vinculados e de poderes discricionrios. Note-se que a competncia sempre vinculada, mesmo no actos discricionrios, bem como o fim, que tb sempre vinculado (se o acto for praticado com um fim diverso do visado pela lei que conferiu o poder discricionrio, ilegal). A deciso administrativa tem de respeitar directivas dimanadas de certos princpios gerais de Direito vinculativos da actividade da Administrao. . Natureza Importa saber o que a escolha livre? Ou melhor, se pode o rgo escolher livremente qualquer uma das vrias solues conformes com o fim da lei? - Afonso Queir sim, o pode discricionrio consiste numa outorga de liberdade, feita pelo legislador Administrao, numa intencional concesso do poder de escolha. - O prof. Freitas entende, hj, que se deve responder de forma negativa. O processo de escolha a cargo do rgo administrativo no est apenas, condicionado pelo fim legal. Tal processo sobretudo condicionado por ditames que fluem dos pincpios gerais que vinculam a Administrao, estando o rgo obrigado a encontrar a melhor soluo para o interesse pblico. O poder discricionrio no um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurdico. Vieira de Andrade a discricionariedade no uma libedade mas uma competncia, uma tarefa, corresponde a uma funo jurdica (Na terminologia do Prof. Jorge Miranda, um verdadeiro poder-dever jurdico). Exige-se que seja uma deciso racional. A lei confere o poder discricionrio justamente para que se possa encontrar a melhor e mais justa soluo.

11

Fica, portanto, afastada a razo de diferenciar situaes de discricionariedade imprpria, que eram trs: Liberdade probatria. Discricionariedade tcnica. Justia burocrtica. O Prof. Freitas distinguia-as, anteriormente, como situaes em que, conferindo um poder jurdico administrao, esta tinha que oexercer procurando a nica soluo adequada para o caso. De forma a explicar melhor tome-nos o exemplo da discricionariedade tcnica hj os tribunai no podem anular uma deciso com o fundamento de no ser tecnicamente a mais correcta (no existe controle jurisidicional de mrito). Isto, excepto se a deciso administrativa for tomada com base em erro manifesto, ou segundo um critrio ostensivamente inadmissvel ou manifestamente desajustado - aqui entende o Prof. Freitas ser um caso de desrespeito da porprocionalidade , porque se entende que a Administrao exorbita dos seus poderes entrando na ilegalidade o trib. Adm. pode anular a deciso (mas no substitui-la por outra). . Fundamento e significado No seria lgico que a lei regula-se tudo e que nenhuma margem de discricionariedade fosse deixada aos rgos da Administrao? Isso seria no plano pratico impossvel. Na maioria dos casos o legislador reconhece que no lhe possivel prever antecipadamente todas as circunstncias em que a Administrao vai ter de actuar: nem lhe possvel consequentemente dispor acerca das melhores solues para prosseguir o interesse pblico. Para alm de razes praticas existem razes jurdicas. O poder discricionrio visa, antes de tudo, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais. O poder discricionrio fundamenta-se, afinal, quer no princpio da separao depoderes, quer na prpria concepo do estado Social de Direito, enquanto Estado prestador e constitutivo de deveres positivos para a Administrao, que no prescinde, antes pressupe, uma mrgem de autonomia jurdica. Qual o significado do poder discricionrio? Representar uma excepo ao princpio da legalidade? Ser que poder discricionrio signmifica poder arbitrrio? No. Hoje o poder discricionrio, no um poder inato, um poder derivado da lei. Para alm de s existir com fundamento na lei, o poder discricionrio s pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, s pode ser exercido para o fim com que a lei o confere, e deve ser exercido de acordo com certos princpios jurdicos de actuao. um poder controvvel juridicamente. . Evoluo histrica Ver no livro ( mais uma daquelas coisas muito interessantes ).

12

. mbito O que que pode ser discricionrio num acto administrativo, quais os aspectos que podem ser discricionrios: O momento de prtica do acto poder praticar o acto agora ou mais tarde. A deciso de praticar ou no o acto. A determinao dos factos e interesses relevantes para a deciso num n. cada vez maior de casos o legislador no define ou programa abstractamente os pressupostos de que depende a actuao administrativa. Determinao do contedo concreto da deciso a tomar discricionariedade de escolha de uma entre vrias condutas positivas possveis, quer elas se encontrem preditas na norma (discricionariedade optativa), quer o legislador se limite a estabelecer um ncleo mnimo identificador do gnero de medida, deixando ao executor a inveno do contedo completo do acto (discricionariedade criativa). A forma a adoptar para o acto administrativo. As formalidades a observar na preparao ou na prtica do acto administrativo. A fundamentao ou no da deciso (a lei pode impor fundamentao art. 124. do CPA). Faculdade de apor clasulas acessrias no acto administrativo (art. 121. do CPA). . Limites Pode ser limitado juridicamente por duas formas diferentes: Limites legais so aqueles da prpria lei. Auto-vinculao quando a administrao, em vez de exercer o poder discricionrio caso a caso, elabora normas genricas em que enuncia os critrios a que obdecer na apreciao de cada tipo de casos; podem ser regulamentos ou normas genricas de outro tipo. uma forma de garantir o princpio da igualdade de tratamento. Se a Administrao, depois de auto-vinculada, praticar um acto que contrarie as normas que ela prpria elaborou, esse acto ser ilegal (princpio da inderrogabilidade singular dos regulamentos no significa que ela fique impedida de mudar os critrios na apreciao de casos semelhantes art. 124., n. 1 do CPA). Por outro lado, a auto-vinculao no ilimitada. No pode desrespeitar o art. 112., n.5, da CRP. Limites da lei e limites que a Administrao para ela estabelece . Controlo do exerccio

13

Modalidades. A actividade da Administrao est sujeita a vrios tipos de controlos, que podem ser classificados, em controlos de legalidade e controlos de mrito, e, por outro, em controles jurisdicionais e controlos administrativos. Controlos de legalidade visam determinar se a Administrao respeitou a lei ou a violou. Controlos de mrito aqueles que visam avaliar o bem fundado das decises da Administrao, independentemente da sua legalidade. Controlos jurisdicionais aqueles que se efectuam atravs dos trinbunais. Controlos administrativs so realizados por rgos da Administrao. O controlo da legalidade em princpio pode ser feito pelos tribunais como pela prpria administrao, mas em ltima anlise compete aos tribunais. O controlo de mrio s pode ser feito, no nosso pas, pela Administrtao.

No mrito do acto administrativo incluem-se duas ideias: Justia adequao desse acto necessria harmonia entre o interesse pblico especfico que ele deve prosseguir, e os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos. Convenincia adequao ao interesse pblico especfico que justifica a sua prtica ou necessria harmonia entre esse interesse e os demais interesses pblicos eventualmente afectados pelo acto A justia do acto possou, do campo da mrito, para o campo da legalidade, pela consagrao do princpio da justia no art. 266., n.2 da CRP (a sua violao deste passou a ser uma ilegalidade). mbito. como que estes vrios controlos incidem sobre o poder discricionrio da Administrao. Os poderes conferidos por lei Administrao ou so vinculados, ou discricionrios, ou so em parte vinculados e em parte discricionrios. - O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei objecto dos controlos de legalidade. - O uso de poderes discricionrios que tenham sido exercidos de modo inconveniente o objecto dos controlos de mrito. A legalidade (conformidade dos aspectos vinculados do acto com a lei aplicvel) pode ser controlada pelos tribunais administrativos, e pela Administrao. O mrito (conformidade dos aspectos discricionrios do acto com a convevincia do interesse pblico) s pode ser controlado pela Administrao. Impugnao de actos discricionrios. com que fundamento pode ser atacado um acto administrativo discricionrio? A LOSTA (art. 19.) dizia que s podia ser feito com base em desvio de poder. Hoje generalizou-se que os actos discricionrios podem ser

14

atacados contenciosamente com fundamento em qualquer vcio do acto administrativo. Assim: Incompetncia (a competncia do rgo sempre vinculada). Vcio de forma, nomeadamente por preterio de formalidades essenciais que devessem ser observadas antes de tomada a deciso e, em particular, por falta de fundamentao. Fundamento em violao da lei, designadamente por ofensa de quaisquer limites Acabamos de enumerar outros aspectos de vinculao do poder administrativo, e no de discricionariedade. Assim, no em rigor controlo jurisidiconal do exerccio do poder discricionrio mas sim: controlo administrativo de mrito sobre o bom e mau uso do poder discricionrio; Controlo jurisdicional de legalidade sobre o acatamento ou no das prescries legais no exerccio de poderes administrativos que, para alm desses aspectos vinculados, sejam poderes discricionrios.

Desvio de poder vcio correspondente discrepncia entre o fim legal e o fim efectivamente prosseguido pela Administrao. A nica forma ampla e eficaz de criar condies para um controlo efectivo do exerccio do poder discricionrio da Administrao est no aumento do nmero de vinculaes legais, isto , de aspectos vinculados no exerccio de poderes administrativos. O Prof. Freitas, defende que o reforo do controlo jurisdicional do poder discricionrio da Administrao no ser nunca obtido em larga escala pelo canal do desvio de poder, mas antes atravs do alargamento dos casos de incompetncia, vcio de forma e violao de lei (abrangendo os princpios constitucionais). O que se torna necessrio no permitir aos tribunais que controlem o mrito da aco administrativa, mas sim, para alm de reforar os controlos administrativos de mrito, sujeitar novos aspectos da actividade da Administrao a princpios e critrios jurdicos que a vinculem, de tal modo que os tribunais os possam abranger no mbito de um normal controlo jurisdicional de legalidade.

. A) Figuras afins: interpretao de conceitos indeterminados Conceitos indeterminados aqueles cujo contedo e extenso so em larga medida incertos (por polissemia, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento).so um meio de tornar a lei permevel s mudanas tico-sociais. Importa saber se a interpretao de conceitos indeterminados um actividade vinculada ou discricionria e, por conseguinte, sindicvel, ou no, pelos tribunais. Em lies anteriores, sustentmos que a interpretao de conceitos jurdicos indeterminados uma figura afim da discricionariedade, quer dizer, uma realidade conceitual e regimentalmente distinta desta. - O que aqui est em causa descobrir, com o auxlio da prpria norma, o nico sentido possvel da lei, e no tornar relevante a vontade da 15

Administrao. A Administrao est vinculada, isto , est obrigada a descobrir qual o sentido da lei (no h discricionariedade). - Havendo vinculao, existe, ao contrrio do que sucede com a discricionariedade, controlo judicial (o tribunal pode posteriormente proceder determinao do conceito). - O Prof. no tinha essa tese como absoluta (ressalvam-se os casos excepcionais em que a lei tenha expressamente pretendido conferir Administrao, atravs de um conceito vago e indeterminado, um poder discricionrio ou uma margem de liberdade probatria). Uma mais ntida percepo da heterogeneidade dos conceitos indeterminados leva, hoje, o Prof. a afirmar que estes no tm todos a mesma feio, e, designadamente, que a lei se serve para atribuir discricionariedade Administrao. Temos de distinguir: - Aqueles cuja concretizao envolve apenas interpretao da lei e de subsuno (expls: perodo nocturno). No se d autonomia vontade do decisor; o tribunal poder anular a deciso. - Aqueles cuja concretizao apela j para preenchimentos valorativos por parte do rgo administrativo aplicador do Direito. Podemos ainda distinguir: Conceitos cuja concretizao no exige do rgo administrativo uma valorao eminentemente pessoal mas sim uma valorao objectiva. Determinar valoraes preexistentes num secto social dirigente ou relevante (exemplo: algo ser compatvel com os bons costumes). O rgo administrativo guia-se pelas concepes morais e ticas dominantes. Sendo estas operaes semelhantes interpretao e subsuno, possvel defender a fiscalizao judicial. Conceitos que no so determinados, mas enquadrados pela lei, Administrao que cabe procurar a soluo mais adequada, atendendo ao interesse pblico mas seguindo o seu critrio (ex: circunstncias excepcionais e urgentes de interesse pblico como motivo de actuao do Gov. Civil). um espao de conformao da Adminstrao que no se cinge fixao dos efeitos da deciso, antes se alarga igualmente determinao das prprias condies da deciso. Em caso de inundao grave a Adminstrao pode usar os seguintes meios ... : aqui saber se houve ou no inundao no matria vinculada, discricionaria (comportando alis diferentes solues). Deve entender-se que a deciso , por desejo do legislador, decorre duma autnoma vontade do agente administrativo, deve escapar ao controlo do juiz (embora este deva verificar se a soluo encontrada obdeceu s exigncias externas da ordem administrativa). S em concreto, por interpretao da lei, se pode determinar a que tipo se reconduz certo conceito indeterminado. Se a concretizao administrativa de conceitos indeterminados traduz muitas vezes o exerccio de uma actividade de interpretao da lei inconfundvel com o exerccio de poderes discricionrios noutras (conceitos discricionrios) traduz o exerccio de verdadeira discricionariedade, sendo que, quando assim sucede, o tribunal no poode reapreciar o acto da Administrao para lhe substituir outro.

16

. B) Remisso da lei para regras extras jurdicas Frequentemente, a lei remete de modo expresso nos seus dispositivos para normas extra-jurdicas. Deve entender-se que no estamos no terreno da discricionariedade, mas sim no campo da vinculao. Ao remeter para normas extra-jurdicas, a lei f-las suas, incorpora-as na ordem jurdica, o seu desrespeito gera vcio de violao de lei (ex: remisso para normas tcnicas ou normas morias). . O princpio da justia: generalidades Aparece no art. 266., n. 2, da CRP e art. 6. do CPA. Temos trs planos de justia: - Justia legal enquanto valor ou conjunto de valores includos nas leis. - Justia extra-legal como critrio que obriga os homens para alm das leis. - Justia supra-legal a justia como valor anterior e superior lei. Prof. Freitas conjunto de valores que impem ao estado e a todos os cidados a obrigao de dar a cada um o que lhe devido em funo da dignidade humana. - Conjunto de valores impem uma obrigao ao Estado e aos cidados. - Dar a cada um o que lhe devido - Tanto ou mais importante do que dar a cada um o que j lhe pertence, dar o que lhe deva pertencer. - Dignidade da pessoa humana. Critrios da justia. quais so os critrios especficos que decorrem da noo de justia.variam consoante se trate da justia colectiva ou da justia individual. Justia colectiva acima de tudo o respeito dos direitos Humanos. Justia individual acima de tudo igualdade, a proporcionalidade e a boa f. O princpio da justia no art. 266. da CRP podemos retira trs concluses: - Surge como algo que est para alm da legalidade. - Trata do dever de actuar com justia que se impe Administrao (nada diz quanto justia colectiva). - Desdobra a ideia de justia (que o princpio fundamental) noutras que se consideram como suas partes integrantes. . O princpio da igualdade Os textos liberais clssicos (Bill of Rights e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado) dele fazem referncia. Actualmente a nossa CRP tem-no consagrado no seu art. 13., n. e ainda art. 266., n.2, e no art. 5. n.1 do CPA. Hoje ponto assente que a igualdade e a generalidade no so sinnimos. O princpio da igualdade no se circunscreve obrigao de os rgos admnistrativos e jurisidiconais aplicarem a lei de modo igual, envolvendo ainda, como sua componente essencial, uma ideia de igualdade na prpria lei ou atravs da lei.

17

Impe-se que se trate de modo igual o que igual, e de modo diferente o que diferente, na medida da diferena. Projecta-se fundamentalmente: na proibio da discriminao para se averiguar se uma medida administrativa ou no discriminatria segue-se o seguinte esquema: - perscruta-se, atravs da intrepertao, o fim visado pela medida administrativa. - Isolam-se as categorias que, para realizar tal fim, so, nessa medida, objecto de tratamento idntico ou diferenciado. - Questiona-se se, para a realizao do fim tido em vista, ou no razovel, luz dos valores dominantes do ordenamento, proceder quela identidade ou distino de tratamento. na obrigao de diferenciao (ao abrigo desta dieia tem-se ainda defendido a ideia de proteco das minorias, que decorre da necessidade de tratar desigualmente o que deve ser igual mas ainda desigual as chamadas discriminaes positivas ). . O princpio da proporcionalidade Generalidades . uma manifestao constitutiva do princpio do Estado de Direito (art. 2. da CRP); as medidas dos poderes pblicos no devem execeder o estritamente necessrio para a realizao do interesse pblico. Conceito. surge consagrado no art. 18., n.2; 19., n.4; 272., n.1 da CRP e art. 5., n.2 do CPA. O princpio da proporcionalidade limitao de bens ou interesses privados por actos dos poderes pblicos deve ser adequada e necessria aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolervel quando confrontada com aqueles fins. Tem ento trs elementos: Adequao a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se prope atingir. Necessidade a medida deve ser, dentro do universo das abstrctamente idneas, a que se lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares. Equilbrio benefcios que se esperam alcanar com uma medida administrativa adequada e necessria suplantem, luz de certos parmetros materiais, os custos que ela por certo acarretar. Aplicao e relao com o princpio da igualdade. uma ideia inconfundvel com a de igualdade. Embora ambas visem assegurar a justa medida e o equilbrio dos actos do estado, pressupondo uma base comum de racionalidade , materialmente correm em direces distintas. O juizo sobre a razoabilidade das discriminaes, tpico do exame do respeito pelo princpio da igualdade, baseia-se na apreciao ou na comparao de dois tipos legais na sua relao com a tenso entre base factual e resultado visado. O princpio da proporcionalidade preocupa-se antes com a verificao de se o sacrifcio de certos bens ou interesses adequado, necessrio e tolervel, na relao com os bens e interesses que se pretende promover.

18

. O princpio da boa f Generalidades. est incrito na CRP no art 266., n.2 e no art. &-A, n.1 do CPA. Realiza-se atravs da ponderao dos valores fundamentais do direito, relevantes em face das situaes consideradas, concedendo-se especial importncia confiana suscitada na contraparte pela actuao em causa e ao objecto a alcanar com a actuao empreendida. Necessidade premente de criar um clima de confiana e previsibilidade no seio da Administrao Pblcia. Concretizao. a boa f determina a tutela das situaes de confiana e procura asseguarr a conformidade material (e no apenas formal) das condutas aos objectivos do ordenbamento jurdico princpios da tutela da confiana legtima e da materialidade subjacente. A ideia de proteco da confiana est h muito subjacente a uma srire de institutos de Dt Administrativo. Por exemplo nos limites de revogao dos actos administrativos (art. 140. do CPA); na formao de contratos administrativos (art. 180., alnea a) do CPA). A tutela da confiana assenta nos seguintes pressupostos jurdicos: Existncia de uma situao de confiana, traduzida na boa f subjectiva ou tica da pessoa lesada. Justificao para essa confiana, atravs de lementos que provoquem uma crena plausvel. Desenvolvimento efectivo de actividades jurdicas assentes sobre a crena consubstanciada. Imputao da situao de confiana, implicando a existncia de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado. O princpio da materialidade subjancente fruto do combate histrico ao formalismo. Requer que o exerccio de posies jurdicas se processe em termos de verade material, ou seja, no obstante apurar se tais conduats apresentam uma conformidade formal com a ordem jurdica mas impondo-se, antes, uma ponderao substancial dos valores em jogo.

. O princpio da justia em sentido estrito Alm de ser um princpio de princpios, residualmente o princpio da justia tem uma capacidade irradinate (de regras jurdicas) prpria. . O princpio da imparcialidade Noo e regime. Literalmente significa no tomar o partido de uma das partes em contenda (ser super-partes). Hoje est no art. 6. do CPA. A Administrao pblica deve tomar decises determinadas exclusivamente com base em critrios prprios, adequados ao cumprimento das suas funes especficas no quadro da actividade geral do estado.

19

Princpio da imparcialidade impe que os rgos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo nas situaes que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem sem carcter decisrio. Tem duas vertentes: Vertente negativa os titulares de rgos e os agentes da Administrao Pblica esto impedidos de intervir em procedimentos, actos, ou contratos que digam respeito a questes do seu interesse pessoal ou da sua famlia, ou de pessoas com quem tenham relaes econmicas de especial proximidade, a fim de que no possa suspeitar-se da iseno da sua conduta. (art. 44., n.5 do CPA). - Impedimento e suspeio a grande diferena que havendo impedimento, obrigatria por lei a substituio do rgo ou agente administrativo normalmente competente por outro que tomar a deciso no seu lugar. Nas situaes de suspeio, a substituio no automaticamente obrigatria, a substituio apenas possvel, tendo de ser requerida pelo prprio rgo ou agente que pede escusa de participar naquele procedimento, ou pelo particular que ope uma suspeio quele rgo ou agente e pede a sua substituio por outro. - Casos de impedimento: No pode intervir o rgo que tenha interesse pessoal no caso. No pode intervir qualquer agente, se houver para resolver ao mesmo tempo um caso semelhante em que ele ou as pessoas atrs indicadas estejam directamente interessados. No pode intervir o rgo que, no mesmo procedimento, e antes de se encontrar na posio em que est hoje, j tenha intervindo como perito, mandatrio ou emitindo parecer. No pode intervir o rgo contra quem esteja intenda uma aco judicial proposta por quem tenha interesse no caso. - Casos de suspeio: Relaes familiares mais afastadas. Haver entre o rgo que deveria decidir e o particular que requerer a deciso uma relao de crdito. Ter o rgo recebido ddivas por parte do interessado. Haver inimizade ou grande intimidade entre o rgo e o particular. Nesta situaes no pode o rgo intervir no procediemnto. O Prof. Freitas defende que se deve interpretar a expresso no sentido de s serem proibidas as intenes que se traduzam em desio ou acto influencie significativamente a deciso em certo sentido. Declarado o impedimento o agente imediatamente substitudo pelo seu substituto lagal, a no ser que o superior hirrquico avocar a deciso (conjungao do regime dos art. 45. e 47 do CPA). Se for rgo colegial funcionar semo membro impedido. Declarada a suspenso, procede-se a substituio do agente, aplicando-se o regime do impedimento (art. 50. do CPA). O acto praticado nestas situaes ser anulvel (art. 51., n.1 do CPA). Se o rgo no comunicar a sua situao de impedimento comete falta disciplinar grave (art. 51., n.2).

20

Vertente Positiva obriga racionalidade decisria e ponderao, proibindo as decises aleatrias. A Adminstrao deve ponderar todos os Interesse Pblicos secundrios eequacionveis na deciso. S h uma verdadeira discricionariedade se a proteco legislativa dos vrios interesses for de igual natureza e medida. A ausncia de podenderao um vcio da deciso que traduz a realizao de um processo de deciso aleatrio.

Imparcialidade e justia. o Prof Freitas diz que no mera aplicao da ideia de justia. Um rgo da Administrao pode violar as garantias da imparcialidade, intervindo num procedimento em que a lei o probe de intervir e, no entanto, tomar uma deciso em si mesma justa; O princpio da imparcialidade tem de ser tido como aplicao de uma ideia diferente de justia, que a proteco da confiana dos cidados na Adminsitrao Pblica do seus pas. Independentemente de as decisesserem justas ou no, a lei pretende que os cidados possam ter sempre confiana na capacidade de a Adminstrao tomar decises justas.

21

CAPTULO II O EXERCCIO DO PODER ADMINISTRATIVO INTRODUO . Modos de exerccio do poder administrativo As actividades no mbito do Dt. privado no sero estudadas por no constituirem exerccio do poder administrativo. Desde logo, muitas vezes os rgos administrativos tm a necessidade de completar ou desevnvolver os comandos genricos contidos na lei, com vista a viabilizar a sua aplicao aos casos concretos. Regulamentos administrativos normas (gerais e abstractas) que, com o fundamento na lei, completam ou desenvolvem-na, viabilizando a sua aplicao ao caso concreto. Acto administrativo resoluo de casos concretos, por aplicao da lei edos regulamentos s situaes da vida real. Contrato administrativo celebrao de acordos bilaterais com entidades privadas, actuam , ao invs de unilateralmente, com os particulares. Operaes materiais tm como carcaterstica comum no produzirem qualquer alterao na ordem jurdica, no produzem efeitos jurdicos (operaes fsicas de demolio de um imvel que amea runa). So quatro modos paradigmticos de exerccio do poder administrativo.

22

O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO . Noo Regulamentos administrativos - so as normas jurdicas emanadas no exerccio do poder administrativo por um rgo da Administrao ou por outra entidade pblica ou privada para tal habilitada por lei (so o nvel inferior do ordenamento jurdico administrativo mas no deixam de ser uma fonte de direito administrativo). Qual o fundamento de serem consideradas fonte de direito administrativo? Regulamentos so indispensveis ao funcionamento do Estado moderno. Permitem ao parlamento, por razes de tempo e por razes materiais, desonerar-se de tarefas para as quais se encontra pouco habilitado. Possibilitam um adaptao rpida do tecido normativo a mltiplas situaes especficas da vida que, por razes vrias, sobretudo tcnicas, se encontram hoje em dia em constante mutuo. No que toca aos regulamentos de entes da administrao autnoma, eles adequam a lei as diferentes especificidades regionais e locais. O regulamento encerra trs elementos essenciais: Elemento de natureza material ele consiste em normas jurdicas. Tem uma natureza normativa, consiste em regras de conduta da vida social dotadas de generalidade (aplica-se a um pluralidade de destinatrios), e abstrao (aplica-se a uma ou mais situaes definidas pelos elementos tpicos da previso da norma). J o acto administrativo est em princpio vocacionado para se aplicar a um nico destinatrio e para resolver uma situao concreta. uma norma jurdica (e no mero preceito administrativo), podendo ser imposta por ameaa de coao sendo que a sua violao leva, em geral, a sanes. Elemento de natureza orgnico ditado por um rgo de uma pessoa colectiva pblica integrante da Administrao pblica. Mas no s. O poder regulamentar tpico do poder administrativo, sendo exercdo por entidades que dele faam uso (e portanto tb entidades privadas federaes desportivas com estatuto de utilidade pblica). Todos estes regulamentos se subordinam ao regime dos regulamentos externos ()art. 114. do CPA). Elemento de natureza funcional emanado no exerccio do poder administrativo. sobretudo relevante naqueles casos em que o rgo considerado no exclusivamente rgo da Administrao Gov. A.L.R. A actividade regulamentar , pois, secundria,dependente e subordinada face actividade legislativa e poltica; o regulamento administrativo tem na lei e CRP o seu fundamento e parmetro de validade (podendo ser ilegal ou inconstitucional se entrar em relao directa com a lei ou CRP).

23

. Espcies Quatro critrios fundamentais: Perspectiva da relao com a lei: temos aqui duas espcies Complementares ou de execuo: desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurdica constante de uma lei. Completam-na, viabilizando a sua aplicao aos casos concretos. Nestes casos podem ser espontneos (lei nada diz quanto necessidade de sua complementarizao) ou devidos (lei impe o seu desenvolvimento). Exige-se, para a validade de qualquer regulamento complementar, que ele indique expressamente a lei que visa regulamentar. Independentes ou autnomos: elaborados pelos rgos administrativos no exerccio de suas competncias legais, para assegurar a realizao das suas atribuies, mas sem desenvolver ou completar nenhuma lei em especial. A lei limitase a definir a compet^ncia subjectiva e objectiva, sem necessidade de definio do contedodos comandos normativos a emitir pelo regulamento. Estabelecm autonomamente a disciplina jurdica, so expresso da autonomia com que a lei quer distinguir certas entidades pblicas, confirmando na sua capacidade de autodeterminao e melhor conhecimento da realidade (art. 112., n.7 e 8 da CRP). Exige-se, que ele indique expressamente a lei que atribui competncia para emisso do regulamento Distinga-se neste mbito os regulamentos autnomos: tm a ver com a autonomia regulamentar e se opem aos regulamentos estaduais. Perspectiva do objecto: Organizao: distribuem funes e repartem tarefas por vrios departamentos. Funcionamento: disciplinam vida quotidiana dos servios pblicos. Policia: impem limitaes liberdade individual pblica (regulamento de trnsito). Relevncia a nvel local para as posturas e os regulamentos policiais. Quanto ao mbito da sua aplicao: Gerais: vigoram em todo o territrio continental. Locais: domnio de aplciao limitado a uma circunscrio territorial. Institucionais: emanam de institutos pblicos ou associaes pblicas, para terem aplicao apenas s pessoas que se encontram sob a sua jurisdio. Quanto projeco da sua efccia: Internos: efeitos jurdicos no interiro da esfera jurdica da pessoa colectiva de que emana. Externos: produz efeitos em relao a outros sujeitos de direito. Todos os regulamentos de policia so externos; os de organizao e de funcionamento podem ser dos dois tipos. Discutem-se dois problemas: Saber se os regulamentos institucionais que visem o comportamento dos utentes de um servio pblico, que os colocam em relaes especiais de poder (relaes em que os seus direitos podem ser limitados), so internos ou externos?

24

O prof. F.A. defende que so externos, porque produzem efeitos em relao a pessoas distintas da pessoa colectiva pblica em causa. Podem ser por estas impugnadas contenciosamente se forem ileais. Regulamentos que disciplinam a actuao dos funcionrios publicos da adminitrao; deve distinguir-se: se lhes aplicarem na qualidade de funcionrios so internos (embora possam assumir relevo indirecto na ordem externa se denunciarem ilegalidade); se se tratar de regulamentos aplicveis aos funcionrios na qualidade de cidados, disciplinando a relao jurdica de emprego com a administrao, so externos A qualificao de um regulamento como interno ou externo tem importncia prtica: para o regulamento interno no vale o princpio da inderrogabilidade singular dos regulamentos. . Distino entre regulamento e lei Critrio de distino esta distino resulta, em cada momento histrico, do tipo de organizao poltico-administrativa. Escola clssica francesa diferena entre princpios e pormenores (mas muito vago). Marcelo Caetano o regulamento no inova. Contudo, h regulamentos independentas, que s preciso de lei de habilitao, no se destinam boa execuo de leis j existentes nem dinamizao da ordem legislativa criam Dt. prprio). Freitas do amaral baseia-se na identidade material entre lei e o regulamento. A distino entre ambos s pode ser feita no plano formal e orgnico. Tanto a lei como o regulamento so materialmente normas jurdicas; a diferena vem da posio hierarquica dos rgos de onde emanam. Teoricamente em cada rea normativa deveria haver uma parte legislativa e uma regulamentar. Mas a proporo em que isso acontece depende essencialmente da lei (esta pode esgotar a regulamentao da matria).

Regulamento todo o acto dimanado de um rgo com competncia regulamentar e que revista a forma de regulamento, ainda que seja independente ou autnomo e inovador. Importncia prtica da distino Trs pontos: Fundamento jurdico o regulamento s ser vlido se uma lei de habilitao atribuir competncia para a sua emisso (art. 112., n.7, da CRP). Ilegalidade em regra, uma lei contrria a outra lei revoga-a, ou ento, coexistem ambas na ordem jurdica com diversos domnios de aplicao; um regulamento contrrio a uma lei ilegal. Impugnao contenciosa a lei s pode ser impugnada contenciosamente com fundamento em inconstitucionalidade. O regulamento ilegal impugnvel com fundamento em ilegalidade (excepcionalmente pode ser impugnado junto do TC).

25

. Distino entre regulamento e acto administrativo Regra geral reconduz-se distino entre norma jurdica e acto jurdico. Tanto o acto administrativo como o acto administrativo so comandos jurdicos unilaterais emitidos por um rgo competente no exerccio de um poder pblico de autoridade: mas o regulamento, como norma jurdica uma regra geral e abstracta (note-se que h excepes de regulamentos meramente formais, que disciplinamcasos concretos). O acto administrativo individual, reporta-se a uma pessoa ou algumas pessoas identificadas (concreto). Situaes de dificuldade de aplicao da regra geral: Comando relativo a um rgo singular: norma se for dirigido, categoria, de modo abstracto. Comando relativo a um restrito grupo de pessoas, todas determinadas ou determinveis: ser acto se contiver lista nominativa dos indviduos abrangidos. Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter aplicao imediata numa nica situao concreta: .grande parte da doutrina considera haver aqui acto administrativo; para o Freitas h aqui uma norma, porque existe generalidade; o que no h vigncia sucessiva, mas essa no caracterstica fundamental da norma. Importncia da distino Interpretao e integrao: o regulamento interpretado, e as suas lacunas so integradas, de harmonia com as regras prprias da interpretao e integrao das normas jurdicas.; para o acto administrativo h as regras prprias de interpretao e integrao do acto administrativo. Vcios e formas de invalidade: tb podem no coincidir. Trata-se do modelo da lei Vs. o do negcio jurdico. Impugnao contenciosa: para alm de os regulamentos poderem ser considerados ilegais em quaisquer tribunais, e o acto administrativo apenas ser declarado ilegal por T.A., os termos da impugnao so diferentes. . Fundamento do poder regulamentar Ponto de visto prtico: funda-se no distanciamento do legislador face aos casos concretos da vida social e na impossibilidade de previso absoluta ou na inconvenincia de previso completa por parte do legislador. Ponto de vista histrico: perante impossibilidade da aplicao rigorosa do princpio da separao de poderes. Ponto de vista jurdico: No Estado social de Dt. reside na CRP e na lei (princpio da legalidade). Fala-se neste mbito em fundamento geral (na CRP) e particular (lei). Exceptuam-se dois casos em que o poder regulamentar existe mesmo sem que a CRP ou a lei o prevejam, tendo portanto um fundamento diverso: Regulamentos internos os rgos das diferentes pessoas colectivas pblicas que compem a Administrao tm, por natureza, o poder de

26

fazer regulamentos internos. O fundamento neste caso para o prof. freitas o poder de direco, prprio do superior hierrquico. Regimentos de rgos colegiais tm o poder independente de elaborar e aprovar os seus prprios regulamentos de organizao e de funcionamento. O fundamento o poder de auto-organizao dos rgos colegiais, que uma condio do seu bom funcionamento.

. Limites do poder regulamentar Os limites do poder regulamentar so, desde logo,aqueles que decorrem do posicionamento dos regulamentos na hierarquia das fontes de Dt. Princpios gerais de Dt. (Afonso Queir conjunto mximo de directrizes jurdicas, autnomas em relao s decises do legislador constituinte e cuja validade e obrigatoriedade no depende do facto de serem acolhidos na CRP). A Constituio. A sua invaso por regulamento independente origina inconstitucionaldiade. Os princpios gerais de Dt. administrativo estes podem ser revogados por normas legais, pois tm a mesma posio hierrquicadelas, mas no podem ser derrogados por regulamento (violao de lei). Princpio da legalidade na vertente do princpio da preferncia de lei, pelo qual se probe qualquer modalidade de regulamento delegado (derrogatrio, modificativo, suspensivo). Diferente o fenmeno de deslegalizao, essa, sim, constitucionalmente admissvel. A deslegalizao consiste na retraco do domnioo da lei, ampliando o espao aberto a fontes infralegislativas. Na vertente de princpio da reserva de lei, s os regulamentos de execuo so permitidos nas matrias reservadas lei. (ou nem isso reserva absoluta da lei: como sucede quanto aos dts fundamentais). qualquer actividade administrativa regulamentar tem de ter uma lei de habilitao (precedncia de lei). O prof. Freitas entende que no pode haver regulamentos independetes fundados directamente na CRP. Pode haver regulamento independetes se uma lei expressamente habilitar certo rgo administrativo (competncia subjectiva) a fazer um regulamento sobre certa matria administrativa (competncia objectiva). Os regulamentos que no cumpram o dever de citao da lei de habilitao padecem de inconstitucionalidade formal. Disciplina jurdica constante dos regulamentos editados por rgos que se situem num plano superior ao do rgo que editou o regulamento. H uma relao de subordinao hierarquica na ordem de preferncia de aplicao. Os regulamentos do governo prevalecem sobre todas as outras normas administrativas, memso posteriores, em caso de conflito, sem prejuzo da competncia regulamentar especial dos rgos das R.A., quando as leis gerais no reservem para o Governo a sua regulamentao (art. 227., alnea d), 2. parte, da CRP). Dentro da autarquias a regra de que prevalece os regulamentos emanados da autarquia de grau superior. Proibio de o regulamento dispor retroactivamente. A esta limitao escapam, os regulamentos em relao aos quais a lei haja concedido Administrao a faculdade de regular retroactivamente.

27

Limites de competncia e forma. Vinculao do rgo s formalidades constitucional e legalmente estabelecidas.

. Competncia e forma Regulamentos do Governo art. 199., alnea C) da CRP. Em relao ao exerccio da competncia do Governo, a regra a de que ela h-de ser actuada pelo ministro da pasta respectiva, s intervindo o C.M. quando a lei expressamente o determina. Excepcionalmente o CM pode idspor de competncia regulamentar: desde logo, aquela que por lei lhe seja atribuda; depois, aquela outra que decorrer da circunstncia de um assunto ser levado a CM e o CM entender que deve pronunciar-se sobre ele. Formas de regulamento do Governo: Decreto regulamentar forma solene; revestem esta forma os regulamentos independentes (art. 112., n.6); ficam sujeitos a promulgao e referenda, no podendo fugir aos controlos da produo legislativa. Resolues do Conselho de Ministros mas, materialmente, podem ser regulamentos ou corresponder a actos administrativos. Portaria dimana de um ou mais ministros, raramente em CM. Despacho normativo o regulamentodimana de um ministro em nome do ministrio, e no em nome do Governo Despacho simples tb pode conter matria regulamentar, mas tal no adequado. Regies autonmas podem emanar regulamentos de execuo de decretos legislativos regionais. ACRPno define a forma dos diversos actos das RA, fazem-no os seus estatutos. Os arts. 31. e 41. destes diplomas, estendem a forma de decreto legislativo regional os regulamentos das Ass. de adequao das leis gerais (hoje j no h leis gerais da repblica). Autarquias locais dispem de poder egulamentar, directamente atribudo pelo art. 241. da CRP. O poder regulamentar implcito autonomia local, permitindo responder a especificidades locais e materiais, s quais nem o legislador nem os regulamentos governamentais estariam em condies de responder. Art 241. da CRP; 17., n.2 alnea J), 53. e 64., n.1 da LAL. Tem ainda competncia regulamentar nos termos do respectivo estatuto ou lei orgnica, as Ass. Pblicas e Institutos Pblicos (seus rgos dirigentes). . Processo de elaborao dos regulamentos No art. 115. do CPA consagra-se o Dt. de petio em matria regulamentar. Impe-se o dever de fundamentar a petio e o dever de informar o particular. No art. 116. do CPA impe-se que todo o projecto de regulamento deve ser acompanhado de uma nota justificativa fundamentada. Nos arts. 117. e 118. do CPA encontramos os princpios da audincia dos interessados e da apreciao pblica dos projectos de regulamento. . Publicao

28

Princpio da publicidade dos actos de contedo genrico dos rgos de soberania uma exigncia do Estado de direito democrtico. Art. 119. da CRP, so publicados no DR, os diplomas do CM mas tb os de cada um dos membros do Governo a falta de publicidade determina a sua ineficcia jurdica. J no parece que este art. se aplique aos regulamentos internos, bastando para estes a adequada divulgao no servio a que se apliquem. . Vigncia dos regulamentos: incio Os regulamentos que devam ser publicados no DR iniciam a sua vigncia na data que neles estiver fixada, ou caso falte essa indicao cinco dias aps a pblicao (lei 74/99, de 11 de Novembro). . Modificao e suspenso A modificao e suspenso cabe quer aos rgos que os elaboram, quer aos rgos hierarquicos superiores com poder de superviso. claro cabe tb ao legislador (nada vedado lei). Referncia ao art. 119. do CPA como limite da modificao, suspenso e revogao dos regulamentos. . Inderrogabilidade singular O que administrao no permitido fazer, no que toca a regulamentos externos, derrog-los sem mais em casos isolados, mantendo-os em vigor para todos os restantes casos. Os regulamentos externos obrigam no s os particulares como tb a administrao. Chama-se a isto o princpio da inderrogabilidade singular. Por fora dele o regulamento que derroga outro para um caso concreto e individual no um regulamento: um acto administrativo e um acto administrativo ilegal por violao de regulamento. . Termo Podem cessar a sua vigncia por: - Caducidade. Cessa automaticamente a vigncia, por ocorrncia de factos, que determinam esse efeitos: Regulamento temporrio. Transferncia de atribuies da pessoa colectiva para outra autoridade administrativa, ou cessao da competncia regulamentar do rgo que fez o regulamento. Qunaod haja revogao da lei que se destina executar, sem que esta tenha sido substituda por outra. - Revigao. Quando um acto voluntrio dos poderes pblicos impe a cessao dos efeitos, total ou parcial, do regulamento. Nova referncia ao art. 119. do CPA (no pode haver revogao de regulamento de execuo no acompanhado de emisso de um novo). - Deciso contenciosa. Declarao de nulidade ou de anulabilidade. O ACTO ADMINISTRATIVO

29

I Conceito, natureza e estrutura . Origem e evoluo O conceito surgiu com base emnecessidades jurisdicionais da fiscalizao da actividade administrativa. Numa primeira fase (revoluo francesa) para subtrair os actos administrativos jurisdio dos tribunais judiciais. Numa segunda fase ao servio do sistema de garantias dos particulares (por isso o seu estudo como figura de dt. processual). Ainda hoje o conceito serve para delimitar comportamentos susceptveis de fiscalizao contenciosa art. 268., n.4 da CRP com funo de garantia dos particulares. A pardesta cumpre tb uma funo substantiva (realizao no caso concreto da medida geral e abstrctamenet estabelecida na norma jurdica, vinculada ou discricionariamente) e uma funo procedimental (a Adm quando perante situao de facto ou de dt. que exija a prtica ou perante acto j praticado que se enquadre na noo do art. 120. do CPA deve ater-se disciplina neste diploma fixada para o preparar, praticar e exteriorizar. Bem assim, quando estiver perante um acto j praticado com essas caractersticas, deve tb actuar, em sede da sua manuteno, revogao e execuo.). . Concepes doutrinais acerca do conceito de acto administrativo H quem entenda que so actos administrativos s os actos jurdicos, e quem entenda que o podem ser tb as operaes materiais ou os meros factos involuntrios ou naturais. H quem entenda que so actos administrativos apenas os orgamicamente administrativos e por oposio aqueles que pensam que so tb os materialmente administrativos. . Definio de acto administrativo Acto administrativo acto jurdico unilateral praticado, no exerccio do poder administrativo, por um rgo da Administrao ou por outra entidade pblica ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma deciso tendente a produzir efeitos jurdicos sobre uma situao individual e concreta. Ver art. 120. do CPA. Elementos do actoa administrativo: Jurdico, unilateral, provm de rgo administrativo, decisrio e versa sobre uma situao individual e concreta.

. Anlise da definio: Acto jurdico

30

Acto administrativo uma conduta voluntria produtora de efeitos jurdicos.pode consistir numa declarao de vontade, de desejo, de conhecimento ou de juzo. Parece-nos, porm, que todas essas modalidades se encontram abrangidas na noo de acto jurdico, pelo que s complicaria mais a definio sobrecarreg-la. So-lhe em regra aplicveis os princpios gerais de direito referentes aos actos jurdicos em geral. Mas ficam de fora conceito: Factos jurdicos involuntrios. Operaes materiais. Actividades juridicamente irrelevantes. Assim, estes no so susceptveis de recurso contencioso administrativo, nem esto submetidos ao regime do CPA (salvo as operaes materiais, estas devem conformar-se com os prnicpios e normas daquele diploma que caracterizam preceitos constitucionais, j que eles se aplicam a toda e qualquer actuao administrativa art. 2. e 5. do CPA). . Acto unilateral Ao dizer-se que unilateral est a dizer-se que provm de um autor cuja declarao perfeita independentemente do concurso de vontades de outros sujeitos. Por vezes, a eficcia do acto administrativo depende da aceitao de um particular interessado, mas essa funciona apenas como condio de eficcia do acto no integra o contedo do prprio acto,nem condio da sua existncia ou perfeio (acto de noemao de um funcionrio pblico). No quer isto dizer que no haja actos bilaterais em direitoa dministrativo (art. 178. do CPA). Srvulo Correia se no plano estrutural, a manifestao de vontade do particular surge como requisito de existncia, est-se perante um contrato. Pelo contrrio, o acto ser unilateral quando aquela apenas constituir um requisito de legalidade ou de eficcia. . Execcio do poder administrativo S os actos praticados no exerccio de um poder pblico, ao abrigo de normas de direito pblico, para o desempenho de uma actividade administrativa de gesto pblica. Daqui resulta que: No so actos administrativos os actos jurdicos praticados pela Administrao pblica no desempenho de actividades de gesto privada: so actos de direito privado, mesmo quando praticados por rgos da Administrao. So lhe aplicveis o enunciado no n.5 do art. 2. do CPA. No so actos administrativos, por no traduzirem o exerccio do poder administrativo, os actos polticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por rgos da Administrao

. Acto praticado por um rgo administrativo

31

Acto praticado ou por um rgo da administrao Pblica em sentido orgnico ou por rgo de uma pessoa colectiva privada, ou por um rgo do estado no integrado no poder executivo, por lei habilitados a praticar actos administrativos. So actos administrativos os actos dimanados de rgos da Adminstrao em sentido orgnico ou subjectivo. Note-se que no qualquer funcionrio pblico que pode praticar actos administrativos. S um pequeno n tem o poder de praticar actos jurdicos, poder esse que lhes advm directamente da lei ou que lhes conferido mediante delegao de poderes. Os indivduos que por lei ou delegao tm aptido para praticar actos administrativos so rgos da Administrao ou autoridades administrativas. Actos praticados por rgos de pessoas colectivas que no se integram na Administrao pblica em sentido rgnico. O art. 2., n.3, do CPA estende o mbito de aplicao deste diploma aos actos praticados por entidades concessionrias no exerccio de poderes de autoridae. Esto sujeitos a impugnao contenciosa junto dos TA, quer ao regime procedimental e substantivo delineado no CPA. So tb por fora da lei, actos administrativos, embora no provenham de rgos da Administrao Pblica em sentido orgnico, certos actos jurdicos-pblicos praticados por rgos do estado no pertencentes ao poder executivo, ou seja, rgos integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial. O art. 2., n.1 do CPA aplica-se directamente aos actos em matria administrativa praticados pelos rgos do estado que, embora no integrados na Administrao pblica, desenvolvam funes materialmente administrativas. Deve entender-se que a mencionada aplicao pode no ter lugar se a isso se opuserem princpios mais fortes, decorrentes da natureza, dos fins ou das exigncias prprias da misso fundamental dos poderes do Estado que praticarem tais actos.

Actos praticados por indviduos estranhos Administrao pblica tem trs consequncias jurdicas: Inexistncia. Usurpao de funes. Responsabilidade civil. . Acto decisrio H duas interpretaes possveis para incluso da expresso deciso na definio legal do acto administrativo: deciso no sentido que resolve um caso individual e concreto (distinguem entre o rule-making e o decision-making). Quis-se ir mais longe, recortando entre a massa dos actos da Administrao uma categoria nova, denominada deciso, o que implica que nem todos os actos jurdicos praticados no exerccio de um poder administrativo e que visem produzir efeitos jurdicos numa situao individual e concreta so actos administrativos, s sendo, de entre esses, os que correspondederem a um conceito estrito de deciso (a uma estatuio sobre uma certa situao jurdico-administrativa) esta a posio do Freitas. 32

Exclui, assim, do conceito de acto administrativo por no serem decises strictu sensu: requisies, propostas, informaes, pareceres, etc, por no tocarem as esferas jurdicas dos particulares;no se lhesapolica o regime legal, substantivo nem processual do acto administrativo.desempenham uma funo auxiliar em relao ao acto administrativo rogrio soares actos instrumentais. So decises tanto as pronncias da Administrao proferidas em inteira subordinao lei como as que revelam a presena de uma opo discricionria dos respectivos autores. Tanto deciso autnoma a pronnica agressiva da esfera jurdica dos particulares como a atribuitiva de vantagens ou pretses. . Acto produtor de efeitos jurdicos numa situao individual e concreta Tem em vista estabelecer a distino entre actos administrativos, que tm contedo individual e concreto, e as normas jurdicas emanadas da Adminsitrao Pblica, nomeadamente os regulamentos, que, como vimos j, tm contedo geral e abstracto. O actoa administrativo reporta-se ideia de situao individual e concreta, como alis se faz hoje no CPA (art. 120.), realando-se, assim, a diferena com os actos normativos. As caractersticas geral e individual tm a ver com os destinatrios dos comandos jurdicos. As caracteristicas abstracto ou concreto tm aver com as situaes da vida que os comandos jurdicos visam regular. Por norma, o acto administrativo versa sobre uma situao individual e concreta: por isso, um acto administrativo que no tenha em si a individualizao do destinatrio e do caso, no pode valer, perante a ordem jurdica (no vlido e eficaz art. 123., n.2, alnea b) do CPA) Fica de fora do conceito de acto administrativo os actos normativos de carcter material: quer os actos legislativos, quer os regulamentos, que so actos normativos praticados por rgos da prpria Administrao Pblica. . Os actos colectivos, plurais e gerais Actos colectivos actos que tm por destinatrio um conjunto unificado de pessoas (quando o Governo toma a deciso de dissolver um rgo colegial, sujeito ao seu poder de superintendncia ou tutela um acto administrativo, pois estamos peranteum acto individual e concreto, no obstante dirigir-se a um conjunto de pessoas). Os destinatrios do acto de dissoluo so os membros do rgo colegial e no a instituio: esta no fica extinta, apenas perde aqueles titulares. Actos plurais aqueles em que a Adminstrao Pblica toma uma deciso aplicvel por igual a vrias pessoas diferentes (despacho ministerial nomeia vinte funcionrios pblicos para vinte vangas que existem numa determinada direco-geral conjunto de actos administrativos individuais e concretos). Actos gerais actos que se aplicam de imediato a um grupo inorgncio de cidados, todos bem determinados, ou determinveis no local. Neste caso no so genricos. No so normas jurdicas: so ordens concretas 33

dadas a pessoas concretas e bem determinadas ler o exemplo dos produtores de leite da madeira pag. 231. Se um determinado comando administrativo no permite a identificao dos seus destinatrios individualizadamente e se dirige a categorias ou grupos norma, comando geral e abstracto.no fica assim sujeito ao regime do acto administrativo, mas ao do regulamento (art. 114. do CPA) . Natureza jurdica do acto administrativo Para uns tem natureza de negcio jurdico, para outros um acto de aplicao do direito, semelhante a uma sentena judicial, para outros ainda, deve ser encarado como possuindo natureza prpria e carcter especfico, enquanto acto unilateral de autoridade pblica ao servio de um fim administrativo (est a posio do Freitas). Entre o negcio jurdico e o acto administrativo h diferenas: O 1. figura de Dt. privado o 2. de Dt. pblico. O 1. assenta na autonomia de vointades o 2. numa vontade normativa. O 1. move-se no campo da licitude o 2. no da legaldiade. Entre a sentena e o acto administrativo h diferenas: O 1. prossegue um fim de justia o 2. um fim administrativo. O 1. funo judicial o 2. funo administrativa. O 1. resolve conflitos de interesses o 2. porssegue o interesse pblico. O acto administrativo compreende duas espcies: Actos discricionrios sememlhante ao negcio jurdico Actos vinculados semelhante sentena O regime jurdico do acto administrativo o que consta da lei e corresponde natureza sui generis do acto administrativo. Se outra coisa no resulatr da sua natureza especfica de actos administrativos, podem aplicar-se supletivamente aos actos predominantemente discricionrio as regras prprias do negcio jurdico como acto intencional indeterminado. Com idntica ressalva, podem aplicar-se aos actos predominantemente vinculados as regras prprias da sentena como acto de aplicao da norma geral e abstracta a uma situao individual e concreta. . O papel da vontade no acto administrativo O papel da vontade no acto administrativo no idntico ao papel da vontade no negcio jurdico ou na sentena, e por isso reclama uma considerao prpria e singular, de harmonia com o perfil sui generis do acto administrativo, como resulta do que dissemos no n. anterior. Entendemos que aos problemas da vontade no acto discricionrio se podero aplicar tendencialmente as regras prprias do negcio jurdico, do mesmo modo que aos problemas da vontade no acto vinculado se podero aplciar tendencialemnte as regras prprias da sentena. . Estrutura do acto administrativo

34

A estrutura do acto administrativo, como alis a de qualquer acto jurdico compreende quatro elementos: Elementos subjectivos o acto administrativotpico pe em relao dois sujeitos de direito: a Administrao pblica e um particular ou duas pessoas colectivas pblicas/privadas. Existem no entanto excepes a esta regra: o caso dos actos administrativos multipolares, direccinados erga omnes com eficcia em relao a terceiros, susceptveis de afectar mltiplos particulares; e dos actos reais onde no h sujeito destinatrio de uma deciso administrativaou, melhor, todos os sujeitos s~ao destinatrios, pois o acto dirigido rega omnes. Pela lei o autor do acto administrativo no a pessoa colectiva (em rigor ) mas o rgo que o pratica. O outro sujeito o destinatrio. Elementos formais todo o acto administrativo tem sempre uma forma isto um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntria em que o acto consiste. Alm da forma, h ainda a assinalar as formalidades prescritas pela lei para serem observadas na fase da preparao da deciso (procedimento administrativo) ou na prpria fase da deciso. O prof. Freitas considera formalidades todos os trmites que a lei mamda observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa, bem como o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. As formalidades, ao contrrio da forma, no fazem parte do acto administrativo, em si mesmo considerado: so-lhe anteriores, contemporneas ou posteriores, mas no so elementos do acto. Contudo, como a lei, em regra, apenas permite aos particulares atacar contenciosamente a inobservncia de formalidades atravs da impugnao do acto administrativo a que elas respeitam, tudo se passa na prtica como se as formalidades fizessem parte do prprio acto. Elementos objectivos so o contedo e objecto. O contedo a substncia da conduta voluntria em que o acto consiste, fazendo dele parte: a deciso, as clasulas acessrias e os fundamentos da deciso tomada. Devemos distinguir o contedo principal (necessrio) do acto e do contedo acessrio (facultativo as clasulas acessrias, a condio, o temro, o modo, e a reserva de revogao). O objecto consiste na realidade exterior sobre que o acto incide (uma pessoa, uma coisa, um acto administrativo primrio). Elementos funcionais Comportam trs elementos: Causa: Marcello Caetano entende que a causa no tem autonomia; Afonso Queir identifica-a coim o antecedente; Freitas do Amaral a causa a funo jurdico-social de cada tipo de acto administrativo ou o motivo tpico imediato de cada acto administrativo (a causa da nomeao o preenchimento de lugares vagos nos quadros do fundionalismo). Motivos: razes de agir que impelem o rgo da Administrao a praticar um certo acto administrativo ou a dot-lo de um determinado contedo. A causa engloba o motivo tpico e imediato e o motivo os motivos mediatos e atpicos.

35

Fim: objectivo ou finalidade a prosseguir atravs da prtica do acto administrativo. Distingue-se entre fim legal e o fim efectivo.

. Elementos, requsitos e pressupostos Elementos realidades que integram o prprio acto, em si mesmo considerado, e que uma anlise lgica permite decompor. Dividem-se em elementos essencias (sem os quais no h acto) e acessrios. Requisitos exigncias que a lei formula em relao a cada um dos elementos do acto administratvio. Dividem-se em requisitos de validade (sem cuja observncia o acto ser invlido) erequisitos de eficcia (sem os quais o acto ineficaz). Pressupostos situaes de facto de cuja ocorrncia depende a possibilidade legal de praticar um certo acto administrativo ou de dotar com determinado contedo. . Menes obrigatrias do acto administrativo O CPA sistematizou o conjunto de menes obrigatrias do acto administrativo (art. 123. do CPA). A lei exige cinco menes em todo e qualquer acto administrativo que tenha destinatrio determinado e que, como regra, deva ser praticado por escrito (autor, destinatrio, contedo, data, assinatura do autor). H trs memes que s so exigidas quando for caso disso a meno da delegao ou subdelegao de poderes; a enunciao dos antecedentes de fcato que originaram o acto administrativo e a fundamentao da deciso. A finalidade desta sexigncias tripla: - Permite identificar o acto. - Facilita a interpretao - Proporciona aos particulares afectados os elementos de informao necessrios organizao da sua defesa. Consequncias da praticade acto administrativo sem as menes obrigatrias (deve-se desde j distinguir-se as memes essenciais do prprio acto e as que devem consytar do documento onde ele se revela): Falta de elementos essenciais nulidade (art. 133., n.1 do CPA). Falta de indicao do autor, a identificao do destinatrio, o contedo da deciso ou assinatura do autor. Feridos de violao de lei ou de vcio de forma gerador de anulabilidade, so anulveis os actos a que flate: enunciao de fcatos ou actos que lhe deram origem. A fundamentao da deciso quando exigvel. A data em que foi praticado. Ocultao de elementos que dificultam a sua integral compreenso pelod estinatrio ou destinatrios, so irregulares os actos que, praticados ao abrigo de delegao ou subdelegao, no mencionem a existncia destas.

II Espcies

36

. Tipologia dos actos administrativos Actos primrios aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situao da vida (nomear um funcionrio). Actos secundrios aqueles que versam sobre um acto anteriormente praticado. . Actos primrios: impositivos Actos impositivos aqueles que impem a algum uma certa conduta ou a sujeio a determinados efeitos jurdicos. Quatro espcies: Os actos de comando: aqueles que impem a um particular a adopo de uma conduta positiva ou negativa. Os actos punitivos: aqueles que impem uma sano a algum. Os actos ablativos: aqueles que impem a extino ou a modificao do contedo de um direito. Como contrapartida da prtica destes a Administrao deve pagar uma indemnizao (art. 62., n.2 da CRP). Os juzos: os actos pelos quais um rgo da Administrao qualifica, segundo critrios de justia, pessoas, coisas ou actos submetidos sua apreciao.

.Actos primrios: permissivos Acto permissivo aqules que posssibilitam a algum a adopo de uma conduta ou omisso de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados. Dois grandes grupos: Actos que conferem ou ampliam vantagens: Autorizao acto pelo qual um rgo da Administrao permite a algum o exerccio de um direito ou de uma competncia preexistente. O particular j titular do direito, mas o respectivo exerccio est condicionado pela necessidade de obter uma autorizao da Administrao Pblica. Rogrio Soares: considera-se que o exerccio de certos poderes por um sujeito privado vai potencilamente entrar em conflito com um interesse pblico e tornase ento indespensvelk a autorizao. Licena acto pelo qual um rgo da Administrao atribui a algum o direito de exercer uma actividade privada que por lei relativamente, e em princpio, proibida. Distingue-se da autorizao pois aqui o particular no titular de nenhum Dt., -lhe reconhecida uma excepo. Concesso acto pelo qual um rgo da Administrao transfere para uma entidade privada o exerccio de uma actividade pblica, que o concessionrio desempenhar por sua conta e risco, mas no interesse geral. O que se transfere para o concessionrio o direito de exercer uma actividade pblica. A concesso pode ser excepcionalmente dada a entes de natureza jurdicopblica (concesso do estado aos municpios relativo ao servio de energia elctrica art 51., n.31, do Codigo Administrativo). Delegao acto pelo qual um rgo da administrao normalmente competente em determinada matria, permite, de acordo com a lei, que outro rgo ou agente pratique actos administrativos sobre a mesma matria. 37

Admisso admisso acto pelo qual um rgo da Administrao investe um particular numa determinada categoria legal, de que decorre a atribuio de certos direitos e deveres (acto de matrcula num estabelecimento de ensino). Subveno acto pelo qual um rgo da administrao Pblica atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a cobrir os custos inerentes prossecuo de uma actividade de interesse pblico. Actos que eliminam ou reduzem encargos: Dispensa acto administrativo que permite a algum, nos termos da lei, o no cumprimento de uma obrigao geral. Iseno: concedida pela Administrao a particulares para a prossecuo de um interesse pblico relevante Escusa: concedida por um rgo da Administrao a outro rgo ou agente administrativo a fim de garantir a imparcialidade da Administrao Rennica acto pelo qual um rgo da administrao se despoja da titularidade de um direito legalmente disponvel. Equivale perda de um direito. No confundir com a promessa o no exerccio de um direito: aqui a Administrao no renuncia ao seu direito, apenas se limita a prometer que no exercer esse direito, mantendo-se, no entanto, a sua titularidade. . As pr-decises No que respeita a actos permissivos ampliadores de vantagens a doutrina alude ao conceito de pr-decises. As pr-decises verificam-se sobretudo nos designados procedimentos administrativos escalonados ou faseados.Abarca duas realdiade: Actos prvios actos administrativos pelos quais a Administrao resolve questes isoladas de que depende a posterior deciso da pretenso autorizatria ou licenciatria formulada pelo particular Actos parciais actos administrativos pelos quais a Administrao decide antecipadamente uma parte da questo final a decidir em relao a um acto permissivo. . Actos secundrios Actos secundrios actos administrativos que versam directamente sobre um acto primrio anterior e, portanto, indirectamente, sobre a situao real subjacente ao acto primrio. Distinguem-se trs categorias: Actos integrativos os que visam completar actos administrativos anteriores. Homologao acto administrativo que absorve os fundamentos e concluses de uma proposta ou de um parcer apresentados por outro rgo. No s as concluses mas tb os fundamentos so abrangidos pala homolgao (art. 124., n.2 do CPA). A homologao que o acto administrativo princiapl, no o acto homolgado. Aprovao acto pelo qual um rgo da Administrao exprime a sua concordncia com um acto anterior praticado por outro rgo administrativo, e lhe confere eficcia (certos actos praticados por institutos pblicos dependem da aprovao tutelar do Governo; outros depende da aprovao posterior de uma Assembleia da mesma pessoa colectiva). O acto principal o acto aprovado. A aprovao vem conferir-lhe eficcia, mas no absorve, nem fica a ser o acto 38

principal naquela situao. Distino entra a provao e autorizao. A autorizao acto permissivo e a aprovao acto integrativo. A aprovao uma condio de eficcia de um acto administrativo, a autorizao uma condio de validade da prtica do acto. Acto sem aprovao ineficaz, acto sem autorizao invlido. Visto acto pelo qual um rgo competente declara ter tomado conhecimento de outro acto ou documento, sem se pronunciar sobre o seu contedo ou declara no ter objeces, de legalidade ou de mrito, sobre o acto examinado e por isso lhe confere eficcia. O visto volitivo distingue-se da aprovao, por nesta se expressar concordncia e naquele apenas no objectar. Acto confirmativo acto administrativo pelo qual um rgo da administrao reitera e mantm em vigor um acto administrativo anterior. Por insistncia do particular ou por recurso hierrquico. Ratificao-confirmativa acto pelo qual o rgo normalmente competente para dispor sonbre certa matria exprime a sua concordncia relativamente aos actos praticados, em circunstncias extraordinrias, por um rgo excepcionalmente competente. Se o acto for ratificado torna-se definitivo (antes, por urgncia, j era imediatamente executrio), se houver ecusa de ratificao ento o acto caduca. Ratificao-sano tem por objecto um acto administrativo ilegal, e destina-se a transform-lo num acto legal. Actos saneadores Actos desintegrativos . Actos instrumentais Aquelas pronnicas que no envolvem uma deciso de autoridade, antes so auxiliares relativamente a actos administrativos decisrios. Destacam-se duas modalidades: - Declaraes de conhecimento actos auxiliares pelos quais um rgo da Administrao exprime oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situaes (certificados, certides, atestados, informaes). Limitam-se a verificar a existncia ou a reconhecer a validade de situaes que j existiam. Estes actos tm em princpio eficcia retroactiva. Como se limita a reconhecer dts que j existiam, esse reconhecimento vale a partir do momento em que os direitos ou situaes reconhecidas nasceram. - Actos opiniativos actos pelos quais um rgos da Administrao emite o seu ponto de vista acerca de uma questo tcnica ou jurdica. No se deve confundir os actos opinativos referidos no CPA (art. 186., n.1). dentro desta categoria temos: Informes burocrticas as opinies prestadas pelos servios ao superior hierrquico competente para decidir. Nose cconfunde com informaes prestadas ao pblico que so declaraes de conhecimento. Recomendaes actos pelos quais se emite uma opinio, consubstanciando um apelo a que o rgo competente decida de certa maneira, mas que o no obrigam a tal. Pareceres actos opiniativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por rgos colegiais de natureza consultiva.

39

. Pareceres (em especial) Os pareceres so obrigatrios ou facultativos, conforme a lei imponha ou no anecessidade de eles serem emitidos; so vinculativos ou no conforme a lei impnha ou no a necessidade de as suas concluses serem seguidas pelo rgo decisrio competente. A regra a do art. 98. do CPA no vinculativos. Normalmente so diligncias procedimentais a que falta autonomia para, sem mediatizao de um outro acto jurdico produzirem efeitos jurdicos numa esfera externa ao rgo emitente. Todavia, quando as concluses do parecer tm necessariamente de ser seguidas pelo rgo competente para decidir, na realidade quem decide a entidade que emite o parecer (a deciso da segunda entidade apenas uma formalizao de algo que estava pr-determinado no parecer Freitas do Amaral fala ento em acto administrativo em co-autoria). Se o parecer obrigatrio mas no vinculativo, a sua falta gera vcio de forma. Peloa art. 99. do CPA uma parecer sem concluses, ou apenas com concluses implcitas um acto nulo, por ininteligibilidade do respectivo objecto (art. 133., n.2, alnea c)). Na falta de disposio legal ou de fixao de outro prazo, os pareceres devem ser emitidos no prazo de 30 dias (cpa art. 99., n.2). Por via de regra a lentido da administrao consultiva no deve bloquear a eficincia da administrao activa (art. 99., n.3 do CPA). . Classificaes dos actos administrativos . Quanto ao autor: decises e deliberaes Decises todos os actos administrativos (art. 120. do CPA). Deliberaes as decises tomadas por rgos colegiais. . Actos simples e complexos Ainda quanto ao autor temos: Actos simples aqueles que provm de um s rgo administrativo. Actos complexios aqueles em cuja feitura intervm dois ou mais prgos administrativos. A complexidade do acto administrativo pode ser igual (quando o grau de participao dos vrios autores na prtica do acto o mesmo co-autoria despacho conjunto de dois Ministros), ou pode ser desigual (quando o grau de participao dos vrios intervenientes no o mesmo h apenas co-responsabilidade num decretoregulamentar que o autor material s no pode revogar o acto e o P.R. tm apenas de assinar, tendo uma interveno extrseca). Para efeitos de revogao, a lei diz que esta deve ser feita pelo autor do acto (art. 142., n.1 do CPA). . Quanto aos destinatrios: actos singulares, colectivos, plurais e gerais . Quanto aos efeitos: actos de execuo instantnea e actos de execuo continuada

40

Acto de execuo instantnea aquele cujo cumprimento se esgota num acto ou facto isolado. Acto de execuo continuada quando a sua execuo perdura no tempo. Trata-se de uma actividade contnua, de um comportamento constante, de uma srie de actos sucessivos. A importncia desta distino decorre do regime derevogao. Para o acto de execuo instantnea que j tenha sidoe xecutado no pode, em princpio, ser revogado. O uso de poderes revogatrios fica circuncrito aos actos que tm eficcia duradoura, enquanto eficazes, ou aos actos de eficcia instantnea, enquanto no sejam executados. . Actos positivos e negativos Actos positivos aqueles que produzem um alterao na ordem jurdica (nomeao, demisso) Actos negativos aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alterao na ordem jurdica (a omisso de um comportamento devido, o silncio voluntrio perante um pedido, o indeferimento expresso de uma pretenso apresentada). A relevncia desta distino reside no facto de, uma vez anulado ou revogado um acto administrativo, as consequncias serem distintas consoante se trata de um acto positivo ou de um acto negativo: a destruio de um acto positivo acarreta a eliminao dos efeitos dele decorrentes; a destruio de um acto negativo implica a necessidade de praticar os actos positivos que por lei deviam ter sido praticados e no o foram (dever de praticar o contrarius actus). Certos actos administrativos podem ser simultaneamente positivos e negtivos (actos mistos ou de duplo efeito pede-se um bolsa universidade de 100 euros, ela d mas apenas 50. parte positivo parte negativo). . Quanto respectiva localizao no procedimento e hierarquia administrativos: actos definitivos e no definitivos Visa-se delimitar o alcance do pressuposto processual da recorribilidade do acto administrativo. O facto de se qualificar certo acto como no definitivo nos planos horizontal ou vertical no significa que o mesmo seja contenciosamente irrecorrvel. O acto administrativo definitivo a concluso de todo um processo que se vai desenrolando no tempo (procedimento administrativo). No termo desse procedimento a administrao pratcia um acto que a soluo final. Na verdade, cocebendo o procedimento administrativo como uma linha horizontal, em que se vo sucedendo os vrios actos eformalidades, o termo final dessa linha o acto definitido em sentido horizontal. O rgo que pratica o acto definitivo em sentido horizontal um rgo da administrao, situada num certo nvel hierrquico: pode ser um rgo subbalterno, pode ser o rgo superior de uma hierarquia e pode ser um rgo independente. S so definitivos os actos praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de uma hierarquia ou sejam independentes. Como saber se um acto est ou no sujeito a recurso hierrquico. Atravs da interpretao da lei. Mas podem formular-se algumas regras gerais. Praticam actos verticalmente definitivos:

41

Os rgos mximos de qualquer hierarquia do estado, designadamente o Governo e os seus membros. Os rgos do Estado que tenham a natureza de rgos independentes, isto , no integrados em qualquer hierarquia. Os rgos subalternos que tenham competncia reservada ou exclusiva. Os rgos mximos das regies autnomas, autarquias locais, institutos pblicos e associaes pblicas. So ainda verticalmente definitivos os actos praticados por delegao de poderes ou por subdelegao de poderes, nos casos em que a lei os considera definitivos.

Actos definitivos actos administrativos que tm por contedo uma deciso horizontal e verticalmente final. Actos no definitivos todos aqueles que no contenham umaresoluo final ou que no sejam praticados pelo rgo mximo de certa hierarquia ou por rgo independente. . Quanto susceptibilidade de execuo administrativa: actos executrios e no executrios Importa no confundir executoriedade com execuo: a executoriedade uma potencialidade jurdica, a execuo um acontecimento da vida real. Actos executrios os actos administrativos simultaneamente exequveis e eficazes cuja execuo coerciva por via administrativa no seja vedada por lei. So inexequveis a generalidade dos actos secundrios e permissivos o seu contedo no integra nenhum comando dirigido ao destinatrio, que por incumprimento voluntrio deste lhe possa ser administrativamente imposto pela fora. No so executrios, ainda que exequveis e eficazes, os actos tributrios e, em geral, os actos administrativos de que resulte a obrigao de pagar uma quantia de dinheiro. A execuo forada daquele acto tem de ser feita atravs dos tribunais (processo das execues fiscais). . Articulao entre as duas classificaes anteriores Regra geral todo o acto administrativo definitivo executrio. Existem duas excepes: Actos definitivos que no so executrios. Actos executrios que no do definitivos actos preparatrios; actos sujeitos a ratificao-confirmativa.

III Procedimento administrativo . Noo 42

Procedimento administrativo sequncia juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes preparao da prtica de um acto da Administrao ou sua execuo. a lei que detrmina quais os actos a praticar e quais as formaldiades a observar, sendo ela que estabelece os trmites a seguir. Traduz-se numa sequncia de actos e formalidaeds. No h nele apenas actos jurdicos ou to-s formalidade: no procedimento administrativo tanto encontramos actos jurdicos como meras formalidades. Tem por objecto um acto da administrao (pois pode haver procedimentos respeitantes a contratos ou regulamentos). Tem por finalidade preparar a prtica de uma acto ou a respectiva execuo. Daqui decorre a distino entre procedimentos decisrios e executivos. No confundir procedimento administrativo com processo administrativo (o primeiro uma noo do mundo jurdico, a segunda uma noo do mundo fsico). . Objectivos da regulamentao do procedimento administrativo Desde logo o art. 267. da CRP d os grandes objectivos da regulamentao jurdica do procedimento administrativo: Disciplinar da melhor forma possvel o desenvolvimento da actividade administrativa (racionalizao dos meios). Esclarecer melhor a vontade da Administrao, de modo a que sejam tomadas decises justas teis e oportunas. Salvaguardar os direitos subjectivos e os interesses legtimos dos particulares. Evitar a burocratizao e aproximar os servios pblicos das populaes Assegurar a participao dos cidados na formao das decises que lhes digam respeito. O processo administrativo para os administrados uma garantia euma defesa contra a arbitrariedade e a precipitao das resolues administrativas. A observncia das formas impe-se sobretudo nos actos discricionrios, visto ser precisamente nesses casos que os adminoistrados carecem de maiores garantias da conformidade doacto com o fim legal. . Natureza jurdica do procedimento administrativo Saber se este ou no um verdadeiro processo, duas teses: Tese processualista Marcello Caetano, e Freitas. um autntico processo. H diferenas com o processo judicial, mas ambos sero espcies de um genro. Tese anti-processualista Afonso queir. No um processo. Tudo est em saber se ou no possvel reconduzir o procedimento administrativo e o processo judicial a um gnero comum o conceito jurdico de processo. Para o Freitas a resposta sim. Processo sucesso ordenada de actos eformalidades tendentes formao ou execuo deuma vontade funcional.

43

. Princpios fundamentais do procedimento administrativo Carcter escrito o modo de funcionamento da Administrao no se compadece com a oralidade. Em regra o procedimento administrativo tem carcter escrito. uma exigncia formulada quer em razo da necessidade de as decises serem suficientemente ponderadas, quer como forma de conservar para o futuro o registro completo do que se fez. Simplificao do formalismo o procedimento administrativo muito menos formalista e mais malevel. A lei traa algumas linhas gerais de actuao e determina quais as formalidade essenciais. Natureza inquisitria os tribunais so passivos. A Administrao activa, goza do direito de iniciativa para promover a satisfao dos interesses pblicos e no est condicionada pelas posies dos particulares (art. 56 e 86 do CPA). Colaborao da Administrao com os particulares est consagrado no art. 7. do CPA. No obstante a redaco do n.2 do memso art. quando houver o dever jurdico de dar a informao, deve entender-se que esta responsabiliza a Administrao mesmo que prestada oralmente. Direito de informao dos particulares o art. 268., n.1 da CRP estabelece o princpio do Dt. informao pelos intressados durante todo o procedimento administrativo. A CRp exige dois requisitos: que o particular requeira a informao e que seja directamente interessado. Em caso de recusa do dever de informar, a Administrao responde civilmente pelos danos causados havendo ainda vcio de forma por preterio de formalidade essencial. Aparece regulado no CPA nos arts. 61 e 64. comporta trs direitos distintos: o direitos prestao de informaes, o direito consulta do processo e o direito passagem de certides. A CRP diz que o particular deve ser directam,ente interessado mas hoje aceita-se o arquivo aberto como direito informao no procedimental. Participao dos particulares na formao das decises que lhes respeitem art. 267., n.5 da CRP e art. 8.do CPA. Manifesta-se sob vrias formas: direito de audincia prvia, de formular sugestes de prestar informaes Administrao. A Lei 83/95, de 31 de agosto regula o direito de participao popular. Princpio da deciso art. 9. do CPA. Os rgos administrativos tm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competncia que lhes sejam apresentados pelos particulares, e nomeadamente: Assuntos que lhes disserem directamente respeito. Quaisquer peties, reclamaes ou queixas formuladas em defesa da CRP, das leis ou do interesse geral. Pretende-se no apenas que a Administrao Pblica se pronuncie sempre que para tanto solicitada pelos particulares, mas tb facilitar a proteco dos particulares em face de omisses administrativas ilegais, designadamente garantindo a formao do acto tcito pela previso genrica de um dever legal de decidir. O princpio no existe apenas nos procedimentos administrativos desencadeados por particulares, mas tb nos de iniciativa pblica

44

Note-se, no entanto, que no existe o dever de deciso quando, h menos de dois anos contados da data da apresentao do requerimento, o rgo competente tenha praticado um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos (art. 9., n.2 do CPA). O exacto alcance desta disposio suscita controvrsia. O Prof. Freitas afirma que o preceito exclui o dever de deciso quando a Administrao tenha decidido expressamente h menos de dois anos pretenso idntica, e obriga-a a, passados esses dois anos, reapreciar, os actos de indeferimento. Princpio da desburocratizao e eficincia consagrado no art. 10. do CPA, implica que a Administralo deve organizar-se de modo a possibilitar uma utilizao racional dos meios ao seu dispor, simplificando tanto quanto possvel as suas operaes. Princpio da gratuitidade art. 11. do CPA. . Espcies de procedimento administrativo Tradicionalmente, enunciam-se duas classificaes dos procedimentos administrativos. Por um lado, e atendendo ao critrio de saber quem toma a iniciativa de desencadear o incio do procedimento (art. 54., do CPA), temos: Procedimentos de iniciativa pblica a administrao toma a iniciativa de desencadear. Procedimentos de iniciativa particular desencadeados pelos particulares. Atendendo ao critrio do objecto temos: Procediemntos decisrios preparar a prtica de um acto da Administrao Procedimentos executivos tm por objecto executar um acto da administrao. Os procedimentos decisrios podem ser de 1. grau ou de 2. grau, conforme visem preparar a prtica de um acto primrio ou de umacto secundrio. Todos os procedimentos de reclamao ou de recurso hierrquico ou tutelar so procedimentos decisrios de 2. grau. Deve acrescentar-se a distino: Procedimento comum regulado pelo prprio CPA. Procedimentos especiais regulado por lei especial. Os procedimentos especiais no obstante a sua disciplina principal se encontrar noutros diplomas que no o CPA, se subordinam tb quer aos princpios gerais da actividade administrativa constantes do prprio CPA, quer s normas que nesse Cdigo concretizam preceitos constitucionais, quer ainda, no mbito da actividade de gesto pblica, s prprias regras de direito substantivo sobre organizao e actividade administrativa a inscritas (art. 2., n.5 CPA). Apenas as normas particularizadas sobre trmites processuais que regulam os procedimentos especiais no mbito da actividade de gesto pblica as disposies procedimentais, prevalecem caso no envolvam diminuio das garantias dos particulares.

. O procedimento decisrio de 1. grau

45

O Prof. Freitas defende que so seis fases do procedimento: Fase inicial art. 74 a 85 do CPA. Pode ser desencadeado pela Administrao ou pelos particulares interessados (art. 54. do CPA). Apresentado um requerimento inicial podem os servios desde logo proferir despacho: de indeferimento liminar, caso aquele seja annimo ou ininteligvel (art. 76., n.3 do CPA), ou de aperfeioamento, na hiptese de no se encontrarem devidamente preenchidas todas as exigncias feitas pelo art. 74. do CPA. A administrao no pode substituir-se aos particulares, praticando os actos jurdicos que eles tenham o dever ou o nus de praticar: faz-lo seria violar o princpio da prossecuo do interesse pblico, seria a modalidade mais grave do desvio de poder. Deste modo, quando os particulares so convidados a suprir as deficincias dos seus actos (art. 76., n.1 do CPA), tm de ser eles a faz-lo. O suprimento oficioso de deficincias dos actos dos particulares spode ter lugar, excepcionalmente, quando tais deficincias assumam a forma de simples irregularidade ou mera imperfeio (art. 76., n.2 do CPA). Podem ser tomadas medidas provisrias (art. 84., n.1). no pdoer, no entanto, adoptar aquelas medidas provisrias que s podem ser tomadas como sanes aplicadas atravs de um processo jurisdicional, nem to-pouco poder ir alm do que por analogia se retira do art. 115., n.3 do CPA a mais conhecida da medidas provisrias a suspenso preventiva do arguido no procedimento disciplinar. Fase de instruo destina-se a averiguar os factos que interessem deciso final e recolha das provas que mostrem necessrias (CPA, art. 86. a 99.), segundo o princpio do inquisitrio (art. 56. do CPA). O principal meio de instruo a prova documental (art. 94. do CPA).pode ser ouvido o particular cujo requerimento tenha dado origem ao procedimento ou contra quem este tenha sido instaurado: mas esta audincia no deve ser confundida com aquela a que necessariamente se ter de proceder na terceira fase do procedimento: nesta trata-se de um diligncia instrutria. Principais regras do CPA em amtria de prova constam dos arts: 87., n.1, 1 parte; 91., n.2; 87., n.2 e 3 e art. 88. do CPA Fase da audincia dos interessados art. 100. a 105. do CPA. Manifestao dos princpios da colaborao da Administrao com os particulares e da participao. um dever com dignidade constitucional (CRP art. 2. - corolrio da democracia participativa e 267., n.5). Tradicionalmente correspondia ao Dt. de defesa, apenas nos procedimentos sancionatrios. Hoje um Dt. genrico de participao dos particulares atravs da audincia prvia dos interessados (art. 100 do CPA). Com o CPA e a efectivao da Administrao partcipada o sistema tripartido requerimento informao dos servios audincia do interessado, substitudo pela quadripartio com a incluso da audincia dos interessados. No procedimento disciplinar, a fase da audincia comea com a acuso, a qual comunicada ao arguido, que tem direito a defender-se. Seguidamente, deve o instrutor inquirir as testemunhas de defesa e apreciar os demais elementos de prova oferecidos pelo arguido. Em que consiste fase em que assegurado aos interessados num procedimento o direito de participarem na formao das decises que lhes digam respeito (art. 101. do CPA). Em que casos existe em regra sempre que a Administrao se incline para uma deciso desfavorvel aos interessados (CPA art. 103., n.2 alne b)). Casos em que no h lugar a audincia prvia (arts. 103., n.1 alnea a); 103., n.1, alnea b); 103., n.1, alnea c)). O instrutor poderainda dispensar a audincia se os interessados j se tiverem pronunciado noprocedimento ou quando se v chegar a deciso favorvel dos interessados. 46

Modalidades duas formas de os interessados serem ouvidos no procedimento antes de ser tomada a deciso final: a audincia escrita e a audincia oral. Compete ao instrutor decidir (art. 100., n.2 do CPA). A lei no fornece qualquer critrio de opo. Consequncia da sua falta nos casos em que seja obrigatria por lei, constitui obviamente uma ilegalidade (vcio de forma, por preterio de uma formalidade essencial). Este vcio gerador de nulidade se o Dt. audincia prvia for concebido como um Dt. fundamental (art. 133., n.2, alnea d)); se no o for produzir mera anulabilidade (art. 135. do CPA). Fase da preparao da deciso a fase em que a Administrao pondera adequadamente o quadro traado na fase inicial, a prova recolhida na fase de instruo, e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da audincia dos interessados (art. 104 e 105. do CPA). Primeiro os funcionrios competentes apresentaro as suas informaes burocrticas; depois, os rgos consultivos elaboraro os seus pareceres; o procedimento ento levado ao rgo singular competente para o despacho, ou inscrito na agenda da prxima reunio do rgo colegial competente para a deliberao. No procedimento disciplinar, esta fase, consta essencialmente da elaborao de um relatrio final do instrutor, que resumir os factos dados como provados e propor a pena que entender justa, ou o arquivamento dos autos. No procedimento comum administrativo regulado no art. 105. do CPA. Fase da deciso ela cabe ao rgo competente para decidir (art. 106. do CPA). Causas da extino do procedimento: desistncia do pedido ou rennica por parte dos interessados aos direitos ou interessados que pretendiam fazer valer no procedimento; desero dos interessados; impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento; falta de pagamento de taxas ou despesas; formao de acto tcito. Fase complementar so praticados certos actos e formalidades posteriores deciso final do procedimento (registos, arquivamento de documentos, sujeio a controlo ou aprovao tutelar, publicao em DR). Fase da preparao da deciso muitos autores no autonomizam esta fase. a fase em que a administrao podenra adequadamente o quadro traado na fases anteriores (art. 104. e 105. do CPA). Os funcionrios apresentaro as suas informaes burocrticas; depois, os rgos consultivos elaboraro os seus pareceres; o procedimento ento levado ao rgo singular competente para o despacho, ou inscrito na agenda da prxima reunio do rgo colegial competente para deliberao pode ainda ordenar novas diligncias. No procedimento disciplinar, esta fase, que se segue da audincia do arguido, consta essencialmente da elaborao de um relatrio final do instrutor, que resumir os factos dados como provados e propor a pena que entender justa, ou o arquivamente dos autos. O instrutor segue o procedimento do art. 105. do CPA Fase da deciso ela cabe ao rgo competente para decidir (art. 106. do CPA). Alm da extino atravs da deciso final expressa e formalidades complementrares, o procedimento administrativo pode tb extinguir-se por uma das seguintes causas: - Desistncia dopedido ou rennica por parte dos interessados aos direitos ou interesses que pertencem fazer valer no procedimento ()art. 110. do CPA. - Desero dos interessados (art. 11. do CPA). - Impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento (art. 112. do CPA).

47

- Falta de pagamento de taxas ou despesas (art. 113. do CPA). - Formao de acto tcito (art. 108. e 109.). Fase complementar so praticados certos actos e formalidades posteriores deciso final do procedimento: registos, arquivamento de documentos, sujeio a controles internos ou aprovao tutelar, publicao no DR etc . A deciso tcita do procedimento Por vezes a Administrao nada faz acerca dos assuntos de interesse pblico entre mos. Existem situaes em que a lei atribui ao silncia da Administrao um determinado significado. Suponhamos que um particular apresenta a um rgo da Administrao um requerimento em que solicita que lhe seja atribuda uma licena ou uma penso a que por lei tem direito. Se a Administrao nada disser est a violar a lei. O particular poder sempre recorrer, mas neste caso no h deciso de que possa recorerer. So situaes de inrcia Administrao perante pretenses concretas apresentadas por interessados aos rgos competentes so muito frequentes. Como reagir: - A lei pode atribuir ao silncia da Administrao o significado de acto tcito positivo: perante um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o rgo competente se pronuncie, tendo o dever de o fazer, a leiconsidera que o pedido foi satisfeito, deferido. - A lei pode tb atribuirbao silncia da Administrao o significado de acto tcito negativo (indeferido). Qual a vantagem para o particular desta figura do acto tcito negativo? Como se pode explicar que, valendo o silncio da Administrao como indeferimento da pretenso apresentada, esta seja uma soluo favorvel para os particulares? que se no fosse assim, dificilmente haveria uma deciso de que recorrer. - Hoje esta garantia no muito forte: primeiro, porque a nossa jurisprudncia raramente considera verificado um acto tcito negativo; segundo, porque o recurso de anulao do indeferimento tcito levamuito tempo a julgar. Assim alguns pases evoluiram para um aco contra omisses indevidas da Administrao, em que esta possa ser condenada pelo tribunal administrativo a praticar os actos legalmente devidos (mandamus no Dt. ingls). Entre ns esta uma possibilidade constitucional (art. 268., n.4), mas semtramitao na lei ordinria. A regra do nosso dt a de que, o acto tcito negativo: s h acto tcito positivo nos casos expressamente previstos (arts. 108., n. 1 e 3 do CPA). Condies de produo do acto tcito As condies legais em que, no nosso Dt., se verifica a produo de um acto tcito vm reguladas nos arts. 9., 108. e 109. do CPA. O rgo tem de ser solicitado, tem de ser compente, tem o dever de se pronunciar, tem de ter decorrido o tempo legal sem se pronunciar, e alei tem de atribuir o significado jurdico de deferimento ou indeferimento. Fundamento da imppugnao contenciosa do indeferimento tcito se o particular tem o direito a uma dade conduta da Adminsitrao, e esta atravs do silncio

48

recusa reconhecerlhe esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular poder impugnar contenciosamente o indeferimento tcito com fundamento em violo de lei. O interessado pode sempre alegar vcio de forma por falta de fundamentao (violaa do art. 124., n.1 alnea c)), pois o acto tcito violaria sempre este preceito. Todavia o STA no tem aceitado esta opinio, pois considera que os actos tcitos negativos so por natureza infundamentveis, no podendo nunca, por isso mesmo, sofrer do vcio de falta de fundamentao (isto no significa que o acto tcito no pssa padecer de outros vcios). . Natureza jurdica do acto tcito Marcello Caetano defende que o acto tcito um acto administrativoe, portanto, uma conduta voluntria da Administrao. De acordo com esta concepo, no acto tcito h uma manifestao de vontade do rgo competente da Administrao, porque os rgos administrativos conhecem a lei, sabem que o silncia, decorrido certo prazo everificadas certas condies, ser interpretado como deciso, quer seja de indeferimento quer seja de deferimento, e se nada dizem, porque nada querem dizer. portanto acto voluntrio. Rui Machete no h acto tcito voluntrio no chamado acto tcito e que, por isso, tal acto no um acto administrativo, mas simples pressupostos do recurso contencioso. Pode acontecer o que Marcelo diz, mas em muitos casos o decurso do prazo deve-se a dscuido, por exemplo, como se poder presumir que se quis indeferir, que houve vontade da Administrao? Aquilo que a lei permite com a construo da figura do acto tcito que se recorra contenciosamente, apesar da no existncia de um acto. Mas, sendo assim, ento o acto tcito no um acto administrativo. Estaremos perante um caso excepcional, em que a lei permite interpor um recurso contencioso que no tem objecto um acto voluntrio da Administrao Freitas do Amaral no h acto administrativo no acto tcito, pelas razes invocadas pelos autores do segundo grupo,mas sustentaremos que h mais do que um simples pressuposto do recurso contencioso. A tese do acto tcito como pressuposto do recurso contencioso s poderia aplciar-se aos actos tcitos negativos, mas nunca explicaria satisfatoriamente o acto tcito positivo. A prpria lei trata o acto tcitocomo se fosse um acto administrativo para todos os efeitos, e no apenas para efeito de recurso. Da a verdadeira natureza do acto tcito a de uma fico legal de acto administrativo, no um verdadeiro acto administrativo, mas para todos os efeitos jurdicos tudo se passa como se o fosse (no h por isso uma conduta voluntria).

. A actuao da Administrao Pblica sem respeito das formas legais do procedimento: o Estado de necessidade e a urgncia 49

Estado de necessidade Por vezes ocorrem situaes nas quais a lei permite Administrao uma actuao imediata e urgente com vista salvaguarda de bens essenciais, mesmo que para isso os agentes administrativos tenham de ignorar o respeito de regras estabelecidas para circunstncias normais. Admite-se, pois, o Estado de necessidade em temros que o levam a incluir no mbito do ordenamento jurdico tomado globalmente. Est abrangido pela ideia de Direito, por um princpio de juridicidade que desde logo encontra razes constitucionais no art. 19. e 266., n.2, bem como razes na lei ordinria art. 3., n.2 do CPA. Da conjugao de tais preceitos resulta a enunciao dos seguintes pressupostos do estado de necssidade administrativo: urgncia; natureza imperiosa do interesse pblico a defender; a excepcionaldiade da situao. Urgncia Diferente do Estado de necessidade a figura da urgncia administrativa. claro que tm pontos comuns (integram-se globalmente em reas de casustica variada e pouco conhecida; assumem contornos variados; importam, quando configurados na realidade, a legitimio de actuaes que, luz das normas consagradas para os casos-regra, seriam invlidas), mas so claramente distintas (actuar em estado de necessdiade tem como finalidade primria, a reposio da situao de normalidade legal, o agir sem delongas tem como finaldiade primeira a que, definida na lei, impe, em concreto, a aco urgente; Acresce que, enquanto o perigo iminente e actual de leso de um interesse pblico condiciona por dentro a medida a tomar em estado de necessidade, a situao de urgncia pode ou no estar ligada a uma situao de perigo). essencialmente caracterizado por: uma realidade ordinria, ainda que eventual, da aco da Adminsitrao. Ordinria, porque est prevista na lei para situaes em que ocorra um perigo actual e iminente que ameace a satisfao de um interesse pblico legalmente protegido e imponha Administrao uma actuao imediata e inadivel. Os procedimentos administrativos de urgncia traduzem formas simplificadas de agir. (art. 19. do CPA). A actuao administrativa urgente est, em qualquer caso, prevista na lei. uma actuao legal especial, integrada no normal agir administrativo, e no uma actuao excepcional ou praticada em circunstncias excepcionais.

IV Validade, eficcia e interpretao

50

. Noes de validade e eficcia Validade aptido intrnseca do acto para produzir os efeitos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequncia da sua conformidade com a ordem jurdica. Eficcia efectiva produo de efeitos jurdicos, a projeco na realdiade da vida dos efeitos jurdicos qeintegram o contedo de um acto administrativo. Invalidade inaptido intrnseca para a produo de efeitos, decorrente de uma ofensa ordem jurdica (violao de requisitos de validade). Ineficcia fenmeno da no produo de efeitos num dado momento, qualquer que seja a sua causa. possvel qualquer combinao de validade/ineficcia com eficcia/ineficcia. Os requisitos de valdiade e de eficcia encontram-se disciplinados nos arts. 120. a 132. do CPA. . Requisitos de validade do acto administrativo Requisitos de validade do acto administrativo so as exigncias que a lei faz relativamente a cada um dos elementos deste (sujeitos, forma e formalidades, contedo e objecto, e fim). Diferentes so os pressupostos que dizem respeito s situaes de facto ou de direito, exteriores ao acto, de cuja ocorrncia depende a possibilidade jurdica de praticar um acto administrativo ou de o dotar de um certo e determinado contedo. . Requisitos quanto aos sujeitos O autor do acto um rgo administrativo. necessrio os seguintes requisitos: Que o acto se increva no mbito das atribuies da entidade a que pertence o rgo seu autor. Que o rgo tenha competncia para a prtica do acto administrativo. Que o rgo esteja concretamente legitimado para o exerccio dessa competncia (no existncia de impedimentos, ou em rgos colectivos regularidade na constituio, convocao e funcionamento). Relativamente ao destinatrio o art. 123. do CPA define as exigncia. . Requisitos quanto forma e s formalidades Forma modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntria em que o acto se traduz Formaldiades trmites que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa ou o respeito pelas posies jurdicas subjectivas dos particulares Em relao s formalidades, o princpio geral do nosso Direito o que todas as formalidades prescritas por lei so essenciais. A sua no observncia, gera a ilegalidade 51

do acto administrativo (em relao ao procedimento, ou prpria prtica do acto). Existem trs excepes: No so essenciais as formaldiade que a lei declara dispensveis. No so essenciais aquelas formalidades cuja omiss~ao ou preterio no tenha impedido a consecuo do objectivo visado pela lei ao exigi-las (degradao das formaldiades essenciais em formalidades no essenciais). No so essenciais as formalidadades meramente burocrticas, de carcter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos servios. H certas formaldiades cuja preterio reputada insuprvel, e outras cuja preterio se considera suprvel. Insuprvel aquelas formalidades cuja observncia tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam observadas (audincia dos arguidos, s faz sentido pa defender os seus dts.). Suprvel a omisso ou preterio daquelas formalidades que a lei manda cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vo a tempo de garantir os obejctivos para que foram estabelecidas. . A obrigao de fundamentar Fundamentao enunciao explcita das razes que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dot-lo de certo contedo (art. 124. a 126. do CPA). Obrigao de fundamentao art. 124. do CPA. A fundamentao uma formalidade de grande importncia, no apenas para o particular lesado pela actuao administrativa, mas tb na perspectiva do tribunal competente para ajuizar da valdiade do acto e ainda da ptica do interesse pblico. Rui Machete, o dever de fundamentao tem quatro funes: Defesa do particular Autocontrolo da Administrao. Pacificao das relaes entre administrao e particulares. Clarificao e prova dos factos sobre os quais assenta a deciso. O objectivo essencial , esclarecer concretamente a motivao do acto, permitir a reconstituio do iter cognoscitivo que determinou a adopo de um acto com determinado contedo (art. 125., n.2 CPA). Dispensa de fundamentao art. 124., n.2, alneas a) e b) do CPA. No caso da alnea a), a justificao da dispensa de fundamentao reside na natureza especfica do acto de homolgao, que inconrpora e absorve o acto homolgado: como este tem de ser fundamentado, a homolgao apropria-se tb dessa fundamentao e torna-se, desse modo, automaticamente fundamentada. No caso da alnea b), a fundamentao, a existir, no seria dirigida a terceiros, mas, apenas, ao subalterno; ora, a autoridade hierarquica do su+perior deve poder ser exercida sem necessidade de dar explicaes. Requisitos de fundamentao tem de preencher os requisitos do art 125. do CPA. Tem de ser expressa (eunciada no contexto do prprio acto pela entidade 52

decisria). Tem de consistir na exposio, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da deciso. STA - Dada a funcionalidade do instituto da fundamentao dos actos administrativos, o fim meramente instrumental que o mesmo prossegue, este ficar assegurado sempre que a deciso em causa se situe inequivocamente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscvel do ponto de vista de um destinatrio normal (pergunto eu: existiram destinatrios anormais?). Tem de ser clara coerente e completa (no deve ser contraditria, obscura ou insuficiente). O STA tem entendido que para a fundamentao ser completa basta que seja suficiente (no tem de ser quilomtrica). Casos especiais dois casos com regime jurdico especial: Quando o acto administrativo consistir numa declarao de concordncia com os fundamentos de anterior parecer, informao ou proposta: o dwever de fundamentao considera-se cumprido com essa mera declarao de concordncia (art. 125., n.1 do CPA). Havendo homolgao nem sequer necessrio fazer expressamente qualquer declarao de concordncia: a homolgao absorve automaticamente os fundamentos e concluses do acto homolgado. Caso dos actos orais: em regra, no contm fundamentao. Ou so reduzidos a escrito numa acta (e aqui tem de estar a fundamentao sob pena de ilegaldiade), ou no havendo acta, a lei d aos interessados o direito de requerer a reduo ae scrito da fundamentao dos actos orais, cabendo ao rgo competente o dever de satisfazer o pedido em 10 dias (art. 126., n.1 do CPA). O no exercer da faculdade de requere fundamentao no prejudica os efeitos da sua falta (art. 126., n.2 do CPA). Se no houver fundamentao, o particular pode recorrer ao processo judicial de intimio ou pedir recurso de anulao, tendo como causa a falta de fundamentao. Consequncias da falta de fundamentao o acto ser ilegal por vcio de forma e ser anulvel (art. 135. do CPA). Contudo, se um acto vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um no se verifica,mas o outro basta para alicerar a deciso, o tribunal no anula o acto por fora do princpio do aproveitamento dos actos administrativos. Onde haja poderes discricionrios ou espaos de escolha administrativa, no poder o juiz aproveitar um acto formalmente viciado, porque no est em condies de declarar aquele contedo como a nica deciso legtima.

. A forma

53

Regras do CPA em matria de forma do acto administrativo: Os actos dos rgo singulares devem ser praticados sob forma escrita, desde que no seja prevista por lei ou imposta pela natureza do acto (art. 122., n.1 do CPA por exemplo as ordens de polcia, so naturalmente orais). Os actos dos rgos colegiais, na ausncia de preceito legal em contrrio, praticados oralmente (art. 122., n.2 do CPA liga-se tb ao art. 19. do CPA).

Uma coisa a forma do acto administrativo outra coisa a forma dos documentos em que se contenha a reduo a escrito do mesmo. Uma coisa o acto escrito, outra coisa o documento narrativo que consigna o teor de um acto que revestiu forma oral. Podemos distinguir os actos praticados sob forma escrita os de forma solene (so aqueles em que o escrito tem de obdecer a um certo modelo legalmente estabelecido) e os de forma simples (aqueles em que a exteriorizao da vontade do rgo administrativo no exige a adopo de um escrito sujeito a um modelo especial). Um acto administrativo praticado por despacho ministerial revesta a forma sim0ples: uma folha de papel com a mera assinatura aposta numa deciso. Mas se alei exigir a forma de portaria estaremos perante formas solenes. . Requisitos quanto ao contedo e ao objecto Exige-se que tanto o contedo como o objecto obdeam aos requisitos da certeza da legaldiade e da possibilidade, tal como sucede relativamente aos negcios jurdicos privados. Assim, sob pena de viciao, o objecto do acto (o quid que sofre os seus efeitos) tem de ser possvel e determinado, h-de ser idneo (adequao do objecto ao contedo) e deve estar legitimado para suportar os efeitos do acto. Os efeitos (contedo do acto) tm de ser determinados (compreensveis), possveis e lcitos e, no caso da actos certidicativos, verdadeiros. A exige tb que a vontade em que o actoadministrativo (discricionrio) se traduz seja esclarecida e livre, pelo que, mesmo que verifficados que sejam os outros requisitos de valdiade, o acto no ser vlido se a vontade da Administrao tiver sido determinada por qualquer influncia indevioda, nomeadamente por erro, dolo ou coao. No existe um princpio de livre aponibilidade de clasulas acessrias: elas apenas sero vlidas se no contrariarem a lei ou o fim a que o acto se destina (art. 121. do CPA), j que, se o fizerem, o acto administrativo de que constem ser ilegal por violao de lei. S podem ser condicionados os actos parcialmente discricionrios. Para Robin de Andrade e esteves de Oliveira, sempre legalmente admissvel a reserva de revogao, quando o acto for praticado no exerccio de poderes discricionrios. Mas F.A. entende que alm do limite da discricionariedade h tb o desta clasula ser compatvel com o fim a que o acto se destina (art. 121. do CPA). Se a condio aposta num acto administrativo ilegal ou impossvel, qual a repercursso sobre o acto?

54

Afonso Queir tudo est em saber qual o peso que a clasula invlida ou impossvel teve na prtica do acto. Se teve um peso preponderante e exprime omotivo da pratica tal circunstncia acarreta a nulidade do prprio acto. Na hiptese inversa, deve a condio considerar-se como no escrita, que no tm peso preponderante na prtica as condies suspensivas apostas nos actos devidos. . Requisitos quanto ao fim A lei exige que o fim prossegudio poelo rgo administrativo coincida coo fim que ela teve em vista ao conferir os poderes para a prtica do acto. Este requisito so relevante no caso dos actos praticados no exerccio de poderes discricionrios, quer se trate de discricionariedade prpria ou imprpria. Sobre este aspecto a LOSTA refere no art. 19.. o critrio prtico para a determinao do fim do acto administrativo , pois, o do motivo principalmente determinante. Por isso, o que se exige que o motivo principalmente determinante da prtica de um acto administrativo coincida com fim tido em vista pela lei. . Requisitos de eficcia do acto administrativo Requisitos de eficcia exigncias que a lei faz para que um acto administrativo possa produzir os seus efeitos jurdicos. A regra geral a de que o acto administrativo produz efeitos desde o momento da sua prtica (art. 127., n.1 do CPA: o princpio da imediatividade dos efeitos jurdicos). Quando que se deve considerar praticado o acto administrativo. O n.2 do art. 127., do CPA responde nossa pergunta. Considera-se praticado logo que se encontrem reunidos, nos termos definidos por lei, os seus elementos essenciais, aqueles cuja falta determina, nos temros do art. 133. do CPA, a nulidade. Temos duas excepes a esta regra: O acto administrativo poder produzir efeitos a partir de um momento anterior ao da sua prtica - eficcia retroactiva (art. 128. do CPA). Por outro lado, o acto administrativo poder produzir os seus efeitos apenas em momento em momento posteriror ao da sua prtica - eficcia deferida (art 129. do CPA). Estas duas podem coexistir, sem qualquer sintoma de rejeio: os actos de eficcia retroactiva diferida so actos que, quando se tornarem eficazes vinculam para o futuro e para o passado. Caso de eficcia retroactiva art. 128. do CPA. Este tipo de eficcia a regra quando, pela sua prpria natureza, os actos se reportarem a actos anteriores, surgindo, por outro lado, como faculdade do autor do acto (art. 128., n.2) quando a eficcia retroactiva no ponha em causa a segurana jurdica e a confiana na Administrao. Casos de eficcia diferida comtemplada no art. 129. do CPA. Aos casos de eficcia diferida expressamente mencionados no art. 129., importa ainda referir outros dois previstos na lei: a reduo a acta das deliberaes colegiais, que so em regra orais (art. 27. do CPA) e a publicao ou a notificao dos actos aos interessados (art. 130., e 66. do CPA e art. 268., n.3 da CRP). . O problema do caso decidido ou caso resolvido

55

Coloca-se o problema de saber se o acto administrativo pode produzir efeito de imutabilidade e um efeito preclusivo idncito ao das sentenas. Ou seja, os actsoa administrativos exprimem a autoridade do estado e da extraem a sua fora imperativa, tem-se perguntrado se as definies jurdicas que eles encerram no devem obter uma fora de verdade legal que reproduza ou reciorde a das sentenas. . Interpretao e integrao do acto administrativo Interpretao do acto administrativo operao jurdica que se traduz na determinao do sentido e do alcance juridicamente relevante de um acto administrativo. Quais os elementos de que se deve servir o intrprete para apurar o significado jurdico de um acto administrativo? O texto da deciso, inclunido os repsectivos fundamentos. Os elementos constantes do procedimento administrativo. O comportamento posterior da Administrao ou do particular. O tipo legal de acto. As leis aplicveis. O interesse pblico a prosseguir, bem como os direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares que hajam de ser respeitados. As praxes administrativas. Os princpios gerais do Dt. Administrativo. Quem pode interpretar. Cabe aos tribunais administrativos a ltima palavra sobre a interpretao dos actos administrativos. Mas a a prpria Administrao e o autor do acto tb podem interpretar os seus actos, atravs de actos secundrios chamados actos interpretativos, ou aclaraes. Lei e vontade na interpretao do acto administrativo na interpretao do acto administrativo h que recorrer simultaneamente lei e vontade do autor do acto, para apurar o sentido e o alcance da deciso tonmada. No caso dos actos vinculados interessa sobretudo apurar o disposto na lei, interpretando-se o acto, sempre que possvel, de acordo com as exigncias legais formuladas. Quanto aos actos discricionrios, interessa sobretudo apurar a vontade real ou psicolgica do rgo administrativo que foi seu autor e, na falta dela, a vontade hipottica do mesmo rgo.

V Invalidade

56

. Generalidades Invalidade valor jurdico negativo que afecta o acto administrativo em virtude da sua inaptido intrnseca para a produo dos efeitos jurdicos que devia produzir. A ilegalidade j no hoje a nica fonte de invalidade embora seja a principal.. . A) a ilegalidade do acto administrativo A legalidade inclui a CRP, a lei ordinria, os regulamentos, os contratos administrativos, os actosadministrativos constitutivos de direitos etc (nio fundo o bloco da legaldiade). . Os vcios do acto administrativo Vcios do acto administrativo as formas especficas que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir. Vem desde h muitos anos a orientao de estabelecer uma tipologia legal dos vcios do acto administrativo. H quem entenda que com a CRP de 1976 deixou de ser exigvel por lei que os particulares, ao recorrerem contenciosamente de qualquer acto administrativo, discrimen qual o vcio que enferma o acto. Apoiam-se no art. 268., n.4 da CRP. Para o Prof. freitas, este preceito no quis inconstitucionaldzar todas as disposies da lei ordinria que, em sede de contencioso administrativo, exigem a especificao do vcio do acto recorrido. Tal especificao til em termos de clareza e celeridade processual. . A usurpao de poder Usurpao de poder vcio que consiste na prtica por um rgo administrativo includo nas atribuies do poder legislativo, do poder moderador ou do poder judicial. Traduz a violao do princpio da separao de poderes. Causas histricas na Rev. francesa. Na opinio do Freitas trs modalidades: Usurpao do poder legislativo o rgo administrativo pratica um acto que pertence s atribuies do poder legislativo (criao de um imposto por acto administrativo). Usupao do poder moderador igual (o PM preenche uma vaga do Conselgho de Estado). Usurpao do poder judicial igual (deliberao da CM que declare a nulidade de um contrato civil e ainda quando a Administrao pratica um acto includo nas atribuies de um tribunal arbitral). . A incompetncia

57

Incompetncia vcio que consiste na prtica, por um rgo da Administrao, de um acto includo nas atribuies ou na competncia de outro rgo da Administrao. Trata-se da invaso da esfera prpria de outra autoridade administrativa, mas sem sair do mbito do pdoer administrativo. Incompetncia absoluta quando um rgo administrativo pratica um actofora das atribuies da pessoa colectiva a que pertence. Incompetncia relativa quando um rgo administrativo pratica um acto que est fora da sua competncia, mas que pertence competncia de outro rgo da mesma pessoa colectiva. Podemos ainda distinguir incompetncia em razo da: Matria quando um rgo administrativo invade poderes conferidos a outro rgo administrativo em funo da natureza dos assuntos. Hierarquia quando se invadem os poderes conferidos a outro rgo em funo do grau hierrquico. Lugar quando um rgo administrativo invade os pdoeres conferidos a outro rgo em funo do territrio. Tempo quando um rgo administrativo exerce os seus poderes legais em relao ao passado ou em relao ao futuro (salvo se a lei, o permitir excepcionalmente). Regra a competncia tem de ser exercida em relao ao presente. . O vcio de forma Vcio de forma vcio que consiste na preterio de formalidades essenciais ou na prtica de forma legal. Comporta trs modaldiades: Preterio de formaldiades anteriores prtica do acto falta de audincia prvia dos interessados. Preterio de formaldiades relativas prtica do acto regras de votao dos rgos colegiais. Forma legal prtica por despacho, de actos que a lei exija forma de decreto. A eventual preterio de formalidades posteriores prtica do acto administrativo no produz ilegaldiade (nem invalidade), apenas produz a ineficcia. Isto porque a valdiade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com o ordenamento jurdico no momento em que ele praticado. Portanto, no momento em, que um acto administrativo praticado, ele pode ser invlido, por estar em contradio com a lei. Mas, se a preterio das formaldiades ocorrer depois de o acto ser praticado, o acto no fica invlido por causa do que se passou, no h repercusso para trs. Aquilo que se passa depois da prtica do acto no o invalida. Portanto, se a Administrao pretender executar o acto sem eel ter recebido visto do TC, o acto no se torna invlido, ineficaz enquanto no tiver visto (art. 129., alnea c) do CPA). No o acto que se torna ilegal, a sua execuo que ser ilegal, pois contrrio lei executar um acto ineficaz (art. 149., n.1 e 150., n.1, alnea c) do CPA).

. A violao de lei

58

Violao de lei vcio que consiste nas disctrepncias entre o contedo ou o object do acto e as normas jurdicas que lhe so aplicveis. A violao de lei configura ilegaldiade material ( a prpria substncia do acto administrativo, a deciso em que o acto consiste, que contraria a lei). No h pois correspondncia entre a situao abstractamente delineada na norma e os pressupostos defcatos e de direito que integram a situao concreta sobre a qual a Administrao age, ou coincidnciaentre os efeitos de direito determinados pela Administrao e os efeitos que a norma ordena. Produz-se normalmente quando, no exerccio de poderes vinculados, a Administrao decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decida quando a lei mande decidir algo. Mas tb pode ocorrer violao de lei no exerccio de poderes discricionrios, nomeadamente, quando sejam infrigindos princpios gerais que limitam ou condicionam, de forma genrica, a discricionariedade administrativa (imparcialidade, igualdade, justia, boa f, proporcionaldiade, boa f ...). A violao de lei, assim definida, comporta vrias modaldiades: A falta de base legal, isto , a prtica de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prtica de um acto desse tipo (suceder tb nas hipteses em que se verifique erro de direito). A incerteza, ilegaldiade ou impossibilidade do contedo, do objecto, dos seus pressupostos, ou dos elementos acessrios do acto administrativo. Qualquer outra ilegaldiade do acto administrativo insusceptvel de ser reconduzida a outro vcio. . Desvio de poder Desvio de poder vcio que consiste no exerccio de um poder discricionrio por um motivo principalmente determinante que no condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder. Exige o recurso a trs operaes: Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo rgo administrativo um determinado poder discricionrio (fim legal). Averiguar qual o motivo principalmente determinante da prtica do acto administrativo em causa (fim real). Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou no com aquele fim legalemente estabelecido: se houver coincidncia, o acto ser legal e, portanto, vlido; Neste mbito no interessa se o rgo agiu de boa ou de m f. Podemos distinguir duas modaldiades de desvio de poder: Por motivo de interesse pblico quando orgo administrativo visa alcanar um fim de interesse pblico, embora diverso daquele que a lei impe. Por motivo de interesse privado quando o rgo administrativo no prossegue um fim de interesse pblico, mas um fim de interesse privado. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo tem exigido, para que o desvio de poder por motivo de interesse privado tenha relevncia anulatria, que o rgo administrativo actue com dolo, bastando simples erro para a relevncia anulatria 59

do desvio de poder por motivo de interesse pblico. Bem vistas as coisas esta orientao infeliz, porque o que ela traduz um sistema que dificulta a prova da modalidade mais grave de desvio de poder. . Cumulo de vcios Por vezes, um mesmo acto viola vrias leis, ou vrias disposies da mesma lei; e cada ofensa da lei um vcio. possvel alegar simultaneamente vrios vcios do acto administrativo. perfeitamente admissvel arguir um mesmo acto de violao de lei e de desvio de poder desde que nos reportemos a aspectos diferentes do mesmo acto, isto , desde que arguamos de violao de lei um ou mais aspectos vinculados do acto, e de desvio de pdoer um oumais aspectos discricionrios do mesmo acto. . B) Outras fontes de invaldiade H outras fontes de invalidade do acto administrativo, alm da ilegaldiade. O acto pode ser invlidoe, portanto, nulo ou anulvel, por razes que nada tm a ver com a sua ilegaldiade. Ou seja: um acto pode ser legal, pode ser conforme lei e contudo haver motivos para que ele seja invlido. . A ilicitude do acto administrativo Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegaldiade. Mas h casos, em opinio do Freitas, em que um acto ilcito sem ser ilegal (assim como h casos em que um acto administrativo pode ser ilegal sems er ilcito e, desse modo, no gerar obrigao de indemnizar para quem o praticou). Esses casos so: Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofenda um direito ou um interesse legitimo de um particular. Casos em que o acto administrativo viole um contrato no administrativo (a violao dos contratos administrativos equiparada violao de lei; mas a violao de um contrato no administrativo tem como consequncia a ilicitude). Casos em que o acto administrativo ofenda a ordem pblica ou os bons costuems. Casos em que o acto administrativo contenha uma forma de usura, que tb motivo de ilicitude dos negcios jurdicos privados. . Os vcios da vontade no acto administrativo Os vcios da vontade so trs (erro dolo e coaco). Tradicionalemte estes eram considerados como 8ilegaldiades. Estas situaes eram reconduzidas ao vcio de violao de lei. Em opinio do freitas se um rgo administrativo se engana quanto aos factos com base no quais pratica um acto administrativo baseado em erro, engano do particular ou forado a faze-lo, no se pode dizer que haja violao delei. O erro de facto pode prestar-se a dvidas, sobretudo se aceitar a ideia de um princpio geral de direito segundo o qual os factos que sirvam de causa a um acto administrativo devem ser sempre verdadeiros o que distorcer as coisas, porque os

60

princpios gerais de direito, tal como as normas, dizem-nos como que as pessoas devem agir, e no cmo que os factos devem ser. Falta um requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administrao seja uma vontade esclarecida e livre. Nem toda a falta de requisitos legais consubstncia uma ofensa lei (no dt privado, a incapacidade negocial determina a invaldiade do negcio, e, contudo, o negcio celebrado por um incapaz no , s por isso, contrrio lei, nem ilcito). Esta posio criticado por todos os que entendem que a problemtica dos vcios da vontade no tem lugar na teoria do acto adminsitrativo: tratar-se-ia de uma problemtica privativa do negcio jurdico e do direito privado, mas sem relevo especfico no plano do acto administrativo. Tratando-se de actos vinculados, os vcios da vontade como tais so irrelevantes: ou o rgo administrativo aplicou correctamente a lei, e no interessa para nada saber se o fez porque a interpretou bem ou apesar de ter ocorrido algum erro, dolo ou coaco pelo que o acto vlido; ou inversamente, o rgo violou a lei eo acto ilegal, seja qual for a razo desta ilegaldiade. . O problema da invalidade por vcios de mrito um terceiro tipo que existe no dt. italiano (em certos acsos o particular pode pedir ao tribunal a anulao de um acto com base em inconvenincia ou inoportunidade). No existe no dt portugus (se no existe porque que se fala nele?). . C) As formas de invaldiade: nulidade e anulabilidade Vamos agora fazer referncia s consequncias da ilegalidade, ou da ilicitude, ou dos defeitos da vontade. Estas so as sanes que a ordem jurdica determina para os actos administrativos ilegais, ilcitos ou viciados na vontade. O que redunda na questo de saber quais so as formas de invaldiade do acto administrativo. Consta dos arts. 133., a 136. do CPA. , A Nulidade Tem os seguintes traos: O acto totalmente ineficaz deste o incio (art. 134.n .1 do CPA) A nulidade insanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou conveno (art. 137., n.1 do CPA). Os particulares e os funcionrios pblicos tm o direito de desobedecer a qualquer ordem que conste de acto nulo. Os particulares tm o direito de resistncia passiva (art. 21. da CRP). A sua impugnao no est sujeita a prazo (art. 134., n.2 CPA). O pedido de reconhecimento da existncia da nulidade de um acto administrativo pode ser feito junto de qualquer tribunal (art. 134., n.2 do CPA). A nulidade pode ser conhecida a todo o tempo por qualquer rgo administrativo (Art. 134., n.2 do CPA). Apenas os rgos administrativos com poderes de controle no caso podem declarar, com fora obrigatria geral, a nulidade do acto administratvio. O que qualquer rgo adminstrativo poder fazer tomar conhecimento da nulidade e no aplciar o acto. 61

O reconhecimento judicial tem natureza meramente declarativa. . A anulabidade

Tem como caractersticas: O acto anulvel juridicamente eficaz (vlido) at ao momento em que venha a ser anulado ou suspenso (art. 127., n.2 do CPA). A anulabilidade sanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso (art. 136., n.1 e 141., n.1 do CPA). O acto anulvel obrigatrio, quer para os funcionrios pblico, quer para os particulares, enquanto no for anulado. No possvel opor qualquer resistncia, memso passive, execuo forada de um acto anulvel. O acto anulvel s pode ser impugnado dentro de um certo prazo. O pedido de anulao s pode ser feito perante um tribunal administrativo. A sentena proferida sobre um acto anulvel uma sentena de anulao (natureza cosntitutiva). A anulaoi contenciosa de umacto admnistrativo tem efeitos retroactivos: tudo se passa, na ordem jurdica, como se o acto nunca tivesse sido praticado.. . mbito de aplciao da nulidade e da anulabilidade No nosso direito, a nulidade tem carcter excepcional; a anulabilidade tem carcter de regra (art. 135. CPA). A regra no Dt. Administrativo portugus de que todo o acto administrativo invlido anulvel. Por razes de certeza e de segurana da ordem jurdica (no se podia admitir que paira-se indefinidamente a dvida sobre se os actos da Administrao so legais ou no). Na prtica temos de apurar, acerca de um acto cuja valdiade estejamos a analuisar, se ele ou no nulo: porque se o no for, cai na regra geral e anulvel. . Os casos de nulidade Princpio geral so nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para a lei comine expressamente essa forma de invalidade. O que se deve entender por elementos essenciuais do acto, para efeitos do n.1 do art. 133. do CPA uma questo dificil. Tal no corresponde necessariamente s menes que, nos temros do art. 123., n.2 do CPA, devem constar do documento por meio do qual o acto se exterioriza. Actos a que falta qualquer dos elementos essenciais so, nomeadamente, os que no tm autor, objecto, contedo, forma ou fim pblico. Enurao casustica no art. 133., n.2 do CPA. (ver o CPA anotado)

. Nulidade e inexistncia do acto administartivo

62

Antes do CPA, entendia-se que a nulidade e inexistncia eram sinnimos. O Prof Freita nunca entendeu assim. O CPA no seu art. 133., n.1 dispe que so nulos os actos a que falte um elemento essencial. A grande maioria dos casos que a doutrina apresentava de inexistncia eram justamente os da falta de um elemento essencial. A ampla latitude da letra daquele preceit, reduzido drasticamente, como efectivamente reduz, o campo de aplicao da inexistncia, motivou j a interrogao de saber se, dravante, continuar a fazer sentido, no obstante a expressa autonomizao que o Cod. ainda faz das duas figuras (art. 137., n.1 e 139., n.2 do CPA), destrinar a inexistncia da nulidade. Ora, o acto administrativo inexistente um quid que se pretende fazer passar por acto administrativo, mas a que faltam certos elementos estruturais constitutivos que permitam identificar um tipo legal de acto administrativo (acto que no tenha qualquer contedo.). J pelo contrrio um acto nulo um acto em que a falta ou viciao particularmente grave de um elemento essencial no impede que se identifique o tipo legal em que se insere. E neste sentido se deve interpretar restritivamente o art. 133., n.1 como reportando a figura da nulidade apenas aos casos em que a falta de um elemento essencial no impede que se reconhea o tipo legal a que o acto se reconduz. So tb inexistentes as decises administrativas aplicadoras de leis feridas de inexistncia jurdica. Na prtica, o regime jurdico da inexistncia assemelha-se bastante ao da nulidade. Por regra, aplica-se quela o regime jurdico desta.no h porm entretais regimes, identificao completa. Mas ao contrrio dos actos nulos, dos actos inexistentesnunca podero resultar efeitos que se consolidem e sejam por si vlidos. . Refrncia irregularidade Pode acontecer que o incumprimento de certas normas de procediemnto no acarrete a invaldiade do acto, quer por se tratar partida de normas meramente indicativas formaldiades no essenciais quer pr tal incumprimento no importar, no caso concreto, uma leso efectiva dos valores e interesses protegidos pela norma violada, por estes alcanarem a sua realizao por outra via a chamada degradao das formalidades essenciais em no essenciais. Estes vcios procedimentais consubstanciam exemplos da figura da irregularidade (a ilegaldiade od actoa dministrativo no impe sempre a sua invaldiade). Rogrio Soares, trata-se de uma censuara ligeira,, decorrente da venialidade do vcio, que no afecta a produtividade do acto, mas pode ocasionar efeitos acessrios. A lei pode impor uma sano criminal ou disciplinar ao agente infractor a sanco do actoirregular no se traduz na sua invaldiade, mas antes na previso de efeitos secundruios ou laterais, que no afectam a susceptibilidade deproduo dos efeitos tpicos Marcelo Caetano. O conceito de irregularidade desdobra-se em dois tipos: no de o vcio no afectar a eficcia do acto, e no de a afectar, diminuindo-a ou alterando-a, mas no a impedindo (por exemplo, actos praticados ao abrigo de delegao que no mencionem a existncia dessa delegao art. 123., n. 1, alnea a) 2. parte do CPA_; ou a no emisso de um parecer obrigatrio e vinculativo no prazo regra de 30 dias indicando no art. 99., n.2 do CPA, mas por hiptese em 40 dias). . Cumulao de formas de invaldiade

63

Pode haver cumulaod e formas de inbvaldiade, tanto por um acto ter 2 ou mais ilegalidades, como por nele concorerrem ilegalidade e vcios da vontade. Netse scasos o acto ser invlido a mais deum ttulo. Temos de distinguir trs situaes: Se todas as fontes de invaldiade so geradoras de anulabilidade oacto anulavl Se todas as fontes de invaldiade forem geradoras de nulidade o acto ser nulo. Se uma fonte gera anulabilidade e outra nulidade ento prevalece a sano mais forte e o acto nulo. Importa ter presente que s as causas de nulidade podero ser invocadas a todo o tempo (pois as de anulabilidade podems er sanandas). . D) Correspondncia entre vcios e formas de invaldiade no h uma correspondncia automtica de cada vcio a uma certa forma de invaldiade.coinforme resulta daregra geral constante dos arts. 133. e 135. do CPA: Usurpao do poder: todos os casos nulidade. Incompetncia: - Por falta de atribuies nulidade. - Por falta de competncias anulabilidade. Vcio de forma: - Carncia absoluta de forma legal: nulidade. - Deliberaes tomadas tumultosamente: nulidade. - Deliberaes tomadas sem qurum: nulidade - Deliberaes tomadas sem ser pela maioria exigida por lei: nulidade. - Deliberaes que nomeiem ilegalmente funcionrios sem concurso: nulidade. - Outros vcios de forma: anulabidade Violao de lei - Casos de violao de lei referidos no art. 133. do CPA: nuldiade. - Quaisqyuer outros casos de violao delei: anulabildiade Desvio de poder: anulabilidade.

. E) A snao de actos administrativos ilegais Os actos anulveis so sanveis, podem transformar-se em actos com a fora de caso decidido. Sanao transformao de um acto ilegal num acto inatacvel perante a ordem juridica. O fundamento a necessidade de segurana jurdica. Opera-se por dois modos: - Por acto administrativo secundrio (art. 136., n.1). - Pelo decurso do tempo (o acto sana-se se dele ningum recorrer contenciuosamente dentro do prazo legal o freitas entende que se trata de uma fico).

VI Extino e modificao

64

. Generaldiades Os efeitos jurdicos podem extinguir-se por variados modos. Cessam imediatamente com a prtica do acto em certos casos: acvtos de execuo instantanea,cujos efeitos se esgotam nums momento, numa aplicao isolada. Efeitos do acto administrativo perduram no tempo, s se extinguindo uma vez decorrido um certo perodo (actos de execuo continuada). . A revogao Revogao acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de um acto administrativo anterior podeos falr de uma tenso dialtica entre o acto de revogao e o acto revogado (ex: a legalidade daquele pode depender deste). A revogao pertence categoria dos chamados actos secundrios, ou actossobre actos: na verdade, os efeitos jurdicos recaem sobre um acto anteriormente praticado, no se concebendo a sua existncia desligada desse acto preexistente O contedo da revogao a extino dos efeitos jurdicos produzidos pelo acto revogado a deciso de extinguir esses efeitos. O objectivo da revogao sempre o acto revogado, justamente porque a revogao um acto secundrio, um dos mais importantes actos sobre actos. A revogao em si um acto administrativo. . Figuras afins Convm distinguir de: Daqueles casos em que se partica um acto administrativo de contedo contrrio ou oposto de um acto anteriormente pratciado. Por exemplo a cassao de um alvar a um empreiteiro de obras pblicas, em que a administrao pratica um novo acto, cujo contedo contrrio ao de um acto administrativo anterior, estamos fora do domnio da revogao, fundamentalmente porque se trata do exerccio de uma competncia diferente. Nestes casos, os poderes exercidos no se destinam imediatamente a actuar sobre um actio administrativo anterior, antes, representam o exerccio de uma competncia dirigida prtica de actos pertencentes a um tipo legal diferente. Revoga de suspenso. Aqui o contedo do acto administrativo de suspenso a mera paralisao temporria da eficcia do acto administrativo anterior. Arectificao de erros materiais ou a aclarao de um acto administrativo. O que aqui se pode afirmar que os efeitos jurdicos do acto originrio comearam e continuam a produzir-se com a sua configurao eamplitude originrias: s que houve lugar a uma melhor explicitao do seu sentido (aclarao) ou mera corrco de erros ou imprecises (rectificao). No se confunde com a alterao e a substituio de actos administrativos. Na revogao o rgo adminsitrativo extingue os efeitos 65

de um acto administrativo anterior, prescindindo de estabelecer novea disciplina. Na alterao e na substituio o rgo administrativo no prescinde de disciplinar juridicamente a situao da vida regulada por um acto administrativo anterior: f-lo, atravs de um acto cujos efeitos de direito so parcialmente (alterao) ou totalmente (substituio) distintops dos do acto alterado ou substitudo. O legislador acautelou expressamente a hiptese de elas ocorrerem em fraude lei, ou seja, de serem utilizadas pelo rgo adminsitrativo como meio de tornear as regras da revogao e, noemadamente, as regras que conferem especial proteco aos actos constitutivos de Dts. e interesses legalmente protegidos (art. 147. do CPA) . Espcies As espcies de revogao podem apurar-se luz de diversos critrios, dos quais destacaremos quatro: Quanto inciativa a revogao pode ser espontnea ou provocada: a primeira (revogao oficiosa) praticada pelo rgo competente independentemente de qualquer solicitao a segunda motivado por requerimento (art. 138. do CPA). Quanto ao autor a revogao pode ser feita pelo prprio autor do acto (retraco) revogado ou por rgo administrativo diferente (praticado pelo superior hierrquico do autor do acto revogado em relao actos de um subalterno, ou pelo delegante ou subdelegante) art. 142. do CPA. Quanto ao fundamento, a revogao pode basear-se na ilegaldiade (anulao administrativa) ou na inconvenincia (razes de mrito). Quanto aos efeitospode ser ab-rogatria cessao ad fututrum, dos efeitos jurdicos do acto revogado ou destruio total dos efeitos jurdicos do acto revogado a chamada revogao anulatria. Diz-se da primeira que a sua eficcia ex nunc (desde agora); e da segunda, que tem eficcia ex tunc (desde ento). Dada a particular dureza e gravidade da revogao anulatria, no discricionria a escolha entre a prtica de uma revogao ab-rogatria ou de uma revogao anulatria. A primeira ajusta-se aos casos em que o rgo administrativo competente mude de critrio e resolva extinguir um acto anterior por o considerar inconveniente (art. 145.); a revogao anulatria , por regra, reservada pela lei para os casos em que o acto a revogar seja invlido podendo no entanto ser excepcionalmente utilizada quando o acto anterior seja inconveniente: precisamente naqueles casos em que no seja afectada a confiana que o pblico deposita na Admnistrao (art. 145., n.3 do CPA). Por via de regra, as mudanas de critrio s podem afectar o futuro, no o pasado. S afetaro o passado a ttulo excepcional, quando, por exemplo, nisso concordem os prprios interessados.

. Regime de revogabilidade dos actos administrativos

66

Existiro, no nosso Dt. Administrativo, algumas regras quanto revogabilidade ou irrevogabilidade dos actos administrativos? A resposta afirmativa. E a primeira regra a de que os rgos administrativos dispem da faculdade de, respeitados certos limites, extinguir os efeitos jurdicos dos actos que anteriormente praticaram, desde que os reputem invlidos ou inconvenientes. A revogabilidade uma caracteristica prpria do acto administrativo, em contraste com a irrevogabilidade da sentena transitada em julgado. O regime legal da revogao est hoje nos arts. 139.a 141. do CPA. O CPA acolheu, de modo geral, as principais posies doutrinias que entre ns vinham sendo sustentadas emmatria de revogao. . A) Actos insusceptves de revogao Casos em que a revogao no pode ter lugar, nem lgica nem juridicamente, porque, pura e simplesmente, faltam os efeitos jurdicos a extinguir. Estes aspectos apenas podero ser objecto de um acto administrativo (ou de uma sentena) que declare a respectiva situao.so fundamentalmente trs: impossvel a revogao de actos inexistentes ou actos nulos (art. 139., n.1, alnea a) do CPA) impossvel a revogao de actos cujos efeitos j tenham sido destrudos, seja atravs de anulao contenciosa, seja atravs de revogao anulatria (art. 139., n.1, alnea b) e c) do CPA). impossvel a revogao dos actos cujos efeitos tenham caducado ou se encontrem esgotados.estes actos no podem ser objecto de revogao ab-rogatria (para o futuro) uma vez que j no esto a produzir efeitos. Podem no entanto ser objecto de revogao anulatria (eficcia retroactiva) art. 139., n.2 do CPA. . B) Regime de revogabilidade dos actos vlidos O CPA noseu art. 140., no estabelece um nico regime de revogao idntico para todos os actos administrativos vlidos. A lei distingue: Actos livremente revogveis n.1. Actos de revogao probida alneas a) e c) do n.1 Actos de revogao condicionada alnea b do n.1 e n.2. A regra geral a de que os actos administrativos vlidos so livremente revogveis (revogao que, no se fundando em ilegaldiade, produz, em regra, os seus efeitos apenas para o futuro). Note-se que o facto de se afirmar a livre revogabildiade de um acto no equivale a um compelto descondicionamento do exerccio do pdoer revogatri: por exemplo, o princpio da igualdade pode excluir a revogao de um acto vlido desfavorvel. Existem situaoes em que o rgo administartivo, no deparando com um impossibildiade absoluta de revogao (aert. 139. do CPA), no pode sob pena de ilegaldiade, revogar actos que haja pratciado. Este dominio da proibio revogatria (no sendo acatada h ilegaldiade por violao do contedo). So duas as situaes a referir aqui:

67

 Os rgos administrativos no devem revogar aqueles actos vlidos que tenham sido praticados no exercicio de poderes vinvulados e em estrita obdincia a uma imposio legal (art. 140., n.1, alnea a) do CPA). Actos administrativos vlidos de que resultem para o autor obrigaes legais ou direitos irrenunciveis (art. 140., n.1, alnea c) do CPA). O legislador considera que so de revogao condicioada os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos. So revogveis mas, por respeito ao princpio geral da segurana jurdica e da proteco da confiana, s so verificadas determinadas condies (art. 140., n.2 do CPA). Existe portante um tendia de irrevogabilidade. Pergunta-se como estabelecer a distino entre actos constitutivos de direitos e os no constitutivos de direitos. So constitutivos de direitos todos os actos admnistrativos que atribuem a outrem dts subjectivos novos, que ampliam direitos subjectivos existente, ou que extinjguem restrices ao exerccio de um direito j existente. Estes actos esto protegidos contra o livre e descondicionado poder de revogao dos rgos administrativos. Robin de Andrade s eram irrevogveis os actos constitutivos de direitos, tomada esta expresso letra, isto , os actos verdadeiramente constitutivos de aut^nticos direitos. Se o prof. Freitas se seguisse pela opinio deste outro prof., ira dar maior proteco aos actos que criam um direito novo do que queles que se limitam a permitir o exerccio de um direito que j existia. Como distinguir os actos constitutivos de interesses legalmente protegidos dos actos no constituttivos de interesses legalmente protegidos. O sentido deste conceito ficar mais claro se se tiver em vista o motivo que, manifestamente, levou o legislador a autonomiz-lo: assegurar proteco a situaes jurdicas que, luz do princpio da boa f (art. 6-A do CPA), merecem tutela contra a livre revogabilidade administrativa (mesmo que no sejam recondutveis, no restrito plano tcnico-jurdico, ao conceito de direito subjectivo). So aqueles que, sem criarem, ampliarem ou removerem uma restrio ao exerccio de um direito subjectivo strictu sensu, inserem na esfera jurdica do destinatrio uma posio jurdica de vantagem cuja subsistncia no dever, luz dos princpios da boa f e da tutela da confiana ficar merc do livre exerccio do poder revogatrio dos rgos administrativos. O art. 140., n.2 do CPA prev a revogao destes actos em duas situaes: primeiro, na parte em que sejam desfavorveis aos interesses dos seus destinatrios e, segundo, no caso de todos os interessados darem a sua concordncia revogao do acto, desde que no se trate de direitos ou interesses indisponveis (art. 140., n.2, alneas a) e b) ). Em ambos os casos a revogao do acto constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos no prejudica, contra a sua vontade, as posies jurdicas subjectivas dos particulares. Para alm destes dois casos, concebe-se tb outro grupo de situaes em que pode ter lugar, a ttulo excepcional, a revogao deste tipo de actos. Por alterao da situao de facto, o interesse pblico torne conveniente, ou at imperiora, a revogao. Deve poder admitir-se a ponderao entre o interesse pblico e o privado, permitindo a revogao, em regra com indemnizao.

68

Demonstrada, fundamentadamente, a existncia, numa concreta situao da vida de um interesse pblico cuja satisfao deva, luz de um juzo de ponderao (vertente do equilbrio do princpio da proporcionalidade),prevalecer sobre o interesse privado de um particular na manuteno do acto, por um lado, e, por outro, desde que se garanta ao particular de boa f o pagamento de uma justa indemnizao pecuniria (existindo prejuzos relevantes). . C) Regime de revogabilidade dos actos invlidos Principais traos do regime jurdico da revogao de actos invlidos (art. 141. do CPA): Fundamento exclusivo da revogao a invalidade do acto anterior. Consequentemente, ser ilegal a revogao de actos invlidos anteriores com fundamento na sua inconvenincia: e ser tb ilegal a revogao com fundamento numa ilegalidade do acto anterior que, afinal, no se verifica. O acto revogatrio padece de violao de lei, nestes casos. A revogao de actos invlidos pode ser efectuada pelo autor do acto, pelo seu superior hierrquico ou pelo rgo delegante ou subdelegante ou, nos casos expressamente previstos na lei, pelos rgos tutelares (art. 142. do CPA). A revogao de actos invlidos deve ser: dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso;: uma vez interposto o recurso contencioso, at resposta da autoridade administratva recorrida (que pode aproveitar essa resposta se assim o entender, para revogar o acto, mas no deve faz-lo mai tarde). O prazo dentro do qual a revogao possvel se apura em funo do prazo de recurso contencioso do acto anulvel? Se a revogao tem por fundamento a invaldiade do acto anterior, s tem sentido que ela possa ter lugar enquanto essa invaldiade puder ser invocada; se a invaldiade fica sanada, e portanto deixa de ser alegada. Os prazos fixados na lei para o recurso contencioso de actos administrativos anulveis so diversos, consoante o recorrente seja o MP ou para o particular interessado. . Competncia para a revogao Autor do acto A competncia para revogar actos anteriormente praticados , desde logo, e em primeiro lugar, do prprio autor do acto: assim se dispe, com efeito, no art. 142., n.1, do CPA. O fundamento desta competncia revogatria reside na competncia dispositiva do autor sobre a matria a decidir. Donde se esta competncia for transferida para outro rgo, passa ele a poder revogar actos do rgo originariamente competente (e este perde esse poder). Quando o acto for praticado por um rgo incompetente h quem atribua competncia para revogar o acto tanto o autor do acto como o rgo competente para decidir sobre aquela matria. Freitas discorda. S pode revogar o acto o autor efectivo do acto (aceitar a competncia revogatria do titular da competncia dispositiva sobre os actos praticados por rgos incompetentes dispositivos sobre os actos praticados por rgos incompetentes equivaleria a admitir um poder de superintendncia, que no existe, conferido a cada rgo da Administrao sobre os demais).

69

A favor da primeirra tese temos o art.137., n.3 do CPA, que permite ao rgo competente ratuificar o acto praticado por rgo incompetente. A favor da segunda tese pode referir-se o facto de o art. 142., n.1 do CPA no comtemplar a possibilidadede o acto praticado por rgo incompetente ser revogado pelo competente. O superior hierrquico competente para revogar, salvo se se tratar de acto da competncia exclusiva do subalterno (n.1 do art. 142. do CPA). O exerccio desta faculdade pode resultar da avocao do prprio superior hierrquico ou da interposio de recurso hierrquico por parte do interessado. O art. 174. do CPA, em aparente contradio com o disposto na parte final do n.1 do art. 142., permite, no entanto, que o superior hierrquico, sendo solicitado para tal pela interposio por um particular de recurso administrativo, revogue actos da competncia exclusiva do subalterno. Como harmonizar os preceitos? Duas formas de o fazer: Temos de considerar que o legislador quis reservar o poder de revogao do superior hierrquico relativamente a actos praticados pelo subalterno no uso de competncia exclusiva apenas para os casos em que sejam os particulares a tomar a iniciativa da revogao. Nestes termos, a limitao constante do n.1 do art. 142. fica reservada revogao espontnea. E vale tanto para a revogao de mrito com a revogao anulatria. Temos tb de entender que os dois preceitos respeitam a diferentes modaldiades de revogao. O art. 142., n.1, respeitaria apenas a casos de revogao demrito e o art. 174., n.1, a casos de revogao anulatria. esta a posio de Vieira de Andrade (a proibio do 142. vale s para a revogao de mrito). O superior exerce uma competncia fiscalizadora que no ofende a competncia discpositiva legalmente reservada ao subalterno. Para o Freitas a primeira se acomada melhor ao texto e prpria sistemtica da lei. O delegante tb competente para revogar o delegante ou o subdelegante, em relao a actos praticados pelo delegado ou pelo subdelegado, no mbito dos poderes cujo exerccio lhes foi transferido (art. 142., n.2). Qual o fundamente da competncia revogatria do delegante. Apartir do momento em que o rgo subalterno recebeu do delegante a possibilidade de exercer uma detemrinada competncia deste, a relao hierrquica como que ficou temporariamente paralisada nesse preciso domnio. Marcelo Caetano por virtude da delegao, o delegado deixa de actuar como subordinado, para proceder em lugar do delegante, no exerccio da mesma competncia e, portanto, no mesmo plano dele. Se o delegante pode, em qualquer momento, revogar o acto de delegao,bem se compreende, em termos lgicos que possa tb, pontualmente, revogar os actos praticados ao abrigo dela, desde que os considere ilegais ou inconvenientes, e sem prejuzo da subsistncia da delegao. O delegado no pode, no exerccio dos poderes que so objecto da delegao, revogar actos praticados pelo delegante na mesma matria.

70

O rgo tutelar dispe, genericamente, do poder de revogar actos praticados pelos rgos da entidade tutelada. Por princpio, o rgo tutelar no dispe do poder de revogar os actos praticados pelos rgos da pessoa colectiva tutelada. O contrrio s acontecer a ttulo excepcional, seja expressamente includa essa competncia no elenco dos poderes tutelares, falando-se a esse propsito de tutela revogatria (esta a soiluo consagrada no CPA no art. 142., n.3). . Forma e formalidades da revogao Em sede de revogao, no vigora o princpio da liberdade da forma. Aquele princpio cede lugar ao da identidade ou do paralelismo das formas, em princpio, os actos administrativos desfazem-se pela mesma forma com que foram feitos. A questo de saber se um tal parmetro se deve buscar na forma legalmente prescrita para o acto revogado ou, diversamente, na forma eectivamente adoptada quanto a esse acto. Cumpre distinguir entre o que se passa com as formalidades e o que sucede relativamente forma do acto revogatrio: s formalidades da revogao, a regra do paralelismo, consagrada no art. 144.do CPA, remete-nos para a observncia daquelas que se encontram fixadas por lei para a prtica do acto revogado, mas com duas excepes: uma que est explcita na lei a dos casos em que esta dispuser de forma diferente e uma implcita a de que so dispensveis aquelas formaldiades cuja razo de ser se justifica to-somenmte para o acto revogado. Em relao forma do acto revogatrio, divergem as opinies dos autores. Assim, para Marcello Caetano, a revogao deveria revestir a forma efectiva do acto revogado; Srvulo Correia sustenta qyue deve ser observada a forma devida, independentemente daquela quetenha sido adoptada na prtica do acto revogado. A regra geral do nosso direito a da forma devida: salvo disposio especial em contrrio, o acto de revogaodeve revestir a forma legalmente prescrita para o acto revgado (art. 143., n.1 do CPA). Temos duas excepes a esta regra, nas quais o acto de revogao deve revestir a forma legalmente prescrita (art. 143., n.1): Quando a lei no estabelecer forma especial alguma para o acto revogado. Quando o acto revogado tiver revestido forma mais solene do que a legalmente prevista. Isto para evitar que se possa revogar por forma simples um acto praticado sob forma solene, o que desrespeitaria a fora jurdica da solenidade exigida por lei. . Efeitos jurdicos da revogao Relativamente aos efeitos pode ser: anulatria ou ab-rogatria. - A revogao anulatria retroage os seus efeitos jurdicos ao momento do acto revogado (os efeitos do acto revogado tm-se como no produzidos, os actos de execuo e os actos consequentes do acto revogado tornamse ilegais e as operaes materiais desencadeadas ao abrigo do acto revogado tornam-se ilcitas.). - A revogao ab-rogatria respeita os efeitos j produzidos. o regime regra da revogao fundada em inconvenincia (art. 145., n.1 do CPA). 71

 possvel a revogao ab-rogatria dum acto j revogado por inconvenincia (porque ainda h efeitos a destruir). . Da obrigatoriedade de revogao dos actos ilegais Outro problema levanta-se no fim do acto revogatrio. Este problema s adquire relevncia que a revogao uma faculdade que assiste aos rgos administrativos e no um dever a cujo cumprimento estejam obrigados. Saber se os rgos administrativos tm o dever de revogar os actos ilegais que hajam praticado ou se dispem de um poder discricionrio a esse respeito. Se se considerar que os rgos administrativos esto vinculados a revogar os actos ilegalmente praticados, uma vez requerida essa revogao ao rgo competente, comea logo a correr o prazo para a fornmao de acto tcito de indeferimento; diversamente, se se entender que o poder de revogao de natureza discricionria, no existe o dever legal de pronncia e nunca se pode chegar formao do indeferimento tcito. O prof. freitas j sustentou no haver dever de revogao, seria apenas uma mera faculdade. Hoje entende que existe dever de revogar, e que portanto a revogao de actos ilegais um poder vinculado. O rgo competente tem tb a faculdade de sanar ou convalidar, o acto ilegal, designadamente mediante a prtica de actos expressos de ratificao, reforma ou converso. Hoje os rgos administrativos tm o dever jurdico de revogar os actos ilegais de que tiverem conhecimento, salvo se decidirem e puderem san-los expressamente, e n prazo legal. . O fim da revogao Quanto ao fim tpico do acto de revogao existem duas hipteses: No caso de revogao de acto invlido, o fim a defesa da legalidade, atravs da supresso do acto que a ofendera. No caso de revogao por inconvenincia, o fim a melhor prossecuo do interesse pblico, tornada possvel mediante uma repreciao do caso concreto, e operando agora a cessao dos efeitos jurdicos do acto anterior. O acto revogatrio praticado com vista prossecuo de outros fins que no aqueles que se acabam de referir padece de desvio de poder. . Natureza jurdica da revogao; o efeito respristionatrio H quem entenda que a revogao essencialmente um acto denatureza negativa ou destrutiva. O acto de revogao ser apenas isto a eliminao de um acto anterior sem nada fazer que o substitua. Outros autores concebvem a revogao essencialmente como acto de natureza positiva ou construtiva: atravs dele, o rgo administrativo no se limita a extinguir ou eliminar uma dada deciso tomada sobre determinado caso concreto, mas, diferentemente, substitui certa deciso por outra. Entende-se, na verdade, que de dua, uma: ou o rgo competente logo faz acompanhar a extino do acto anterior de uma nova deciso sobre o caso concreto, hiptese em que o carc5ter construtivo da

72

revogao tido como evidente, ou no o faz. Mas, nesta segunda hiptese, sustentam os partidrios da corrente construtivista que a revogao acarreta sempre o chamado efeito respristinatrio. Para o prof. Freitas a regra geral no pode ser a de qyue a revogao acarrete sempre efeito represtinatrio. Na verdade, o problema nem sequer se pode colocar nesses termos, porquanto h numerosas situaoes em que no faz sentido falar em efeito represtinatrio. Este s pode logicamente verificar-se nos casos em que se esteja perante duas revogaes consecutivas. E nos casos em que o problema se pe e faz sentido: ter a revogao efeito repristinatrio? Devemos recorrer aqui concepo que formulmos a seu tempo acerca da natureza do acto administrativo. Assim, se for revogada a revogao de um acto vinculado, a segunda revogao ter ou no efeito repristinatrio consoante o sentido imposto pela vinculao legal (se o acto inicial foi ilegal, no pode a revogao repor um situalo de ilegaldiade). Diferentemente so as coisas se se tratar de um acto discricionrio. O rgo competente pode com ela querer fazer renascer o acto primrio, mas tb pode querer apenas eliminar obstculos reponderao ulterior do assunto, sem se comprometer desde logo com uma determinada soluo. A produo ou no do efeito repristinatrio depende da vontade que o rgo administrativo manifestar a esse propsito (art. 146. do CPA). . Suspenso do acto administrativo A suspenso no extingue efeitos, apenas os paralisa por certo perodo; o acto suspenso no eliminado da ordem jurdica, mantm.se nela, continua existente e porventura vlido, somente torna-seineficaz (congela). Em relao suspenso um minus. Suspenso a paralisao temporria dos efeitos jurdicos de um acto. O acto administrativo pode ser suspenso por um de trs modos distintos: Por efeito da lei quando ocorrem certos factos que , nos termos da lei, produzem automaticamente o efeito suspensivo (exemplo a condio suspensiva ou a termo inicial, ou interposio de recurso hierrquico, quando, como regra, tenha o efeito suspensivo). Por acto administrativo sempre que um rgo para o efeito competente decida, por acto administrativo, suspender um acto administrativo anterior.. Os motivos por que o pode fazer so variados: dvidas sobre a legalidade ou convenincia do acto primrio, desejo de reapreciar o seu contedo ou as suas consequncias, necessidade de aliviar tenses polticas provocadas pelo acto primrio, convenincia de ganhar tempo. Quem tem competncia para proceder suspenso administrativa: - os rgos a quem a lei conferir expressamente o poder de ssupender. - Os rgos competentes para revogar (art. 150., n.2, 1. parte do CPA). - Os rgos tutelares a quem a lei conceda, excepcional, esse poder (art. 150., n.2 do CPA). A faculdade de suspender est sujeita s mesmas limitaes quanto ao objecto que a faculdade de revogar. delicada a questo do poder de suspender, quando atribudo por lei a rgos queno tenham o poder de revogar. Com efeito, uma

73

suspenso sem prazo pode prolongar-se indefinidamente e converter-se, na prtica, em revogao pura e simples. A lei por vezes resolve a dificuldade marcando um prazo de durao da suspenso, findo o qual, se a suspenso no tiver sido levantada, se considera que ela caducou, recuperando o acto primrio a plenitude da sua eficcia. No caso de a lei no fixar nenhum prazo, no h no Dt. Administrativo portugus nenhum remdio adequado para pr fim suspenso. Por deciso de um tribunal administrativo a suspenso por deciso do tribunal, ou jurisdicional a que pode ser decidida pelo tribunal administrativo competente, na fase inicial do recurso contencioso de anulao. A suspenso administrativa no depende, em regra, de quaisquer requisitos um poder discriconrio a suspenso jurisdicional s pode ser concedida pelo tribunal administrativo se se verificarem determinados requisitos que a lei exige. . Rectificao do actpo administrativo Rectificao acto administrativo secundrio que visa emendar os erros de clculo ou os erros materiais contidos num acto administrativo anterior. A sua funo no destrutiva, nem paralisadora, nem modificatria, meramente correctiva, destina-se a corrigir erros. Existem dois requisitos jurdicos para a rectificao: - Se os erros de clculo ou os erros materiais dorem manifestos aplica-se um regime especial, bastante expedito, previsot e regulado no art. 148. do CPA. - Se no forem manifestos a rectificao segue o regime geral da revogao, mais moroso e apertado. . Ratificao, reforma e converso do acto administrativo Actos administrativos secundrios que visam operar a sanao da ilegaldiade de um acto administrativo anterior. O rgo administrativo, ao aperceber-se de um ilegaldiade que haja cometido pretenda recuperar esse acto, expurgando o vcio que o afectava, em obedincia ao princpio do aproveitamente dos actos jurdicos. Pertencem categoria dos actos sobre actos, por isso os seus efeitos jurdicos se vo repercutir sobre os efeitos do acto ratificado, reformado ou convertido, conforme for o caso, e, por natureza, tais efeitos produzem-se ex tunc. Estes actos configuram uma modificao do acto anterior e no j uma forma de o extinguir. O regime jurdico comum ratificao, reforma e converso e, no essencial, decalcado sobre o regime jurdico da revogao anulatria. Ratificao acto administrativo pelo qual o rgo competente decide sanar um acto invlido anteriormente praticado, suprindo a ilegaldiade que o vicia. Reforma acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a parte no afectada de ilegalidade.

74

Converso acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos vlidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro acto que seja legal. Linhas gerais do regime jurdico destas figuras: - No so susceptveis delas os actos nulos nem os actos inexistentes (art. 137., n.1 do CPA). - As normas de competncia e tempestividade aplicveis so as da revogao dos actos invlidos (art. 137., n.2 do CPA). - Tm eficcia retroactiva, em regra, porque visam eliminar uma ilegalidade (art. 145., n.2 e 137., n.2 do CPA). - Em caso de incompetncia, o pdoer de ratificar o acto ilegal cabe ao rgo competente para a sua prtica (e no ao rgo que agiu comincompetncia art. 137., n.3 do CPA).

75

O CONTRATO ADMINISTRATIVO I Conceito . Preliminares A administrao actrua por via da autoridade e toma decises unilaterais, pratica actos administrativos. Muitas vezes actua em colaborao com os particulares, usando o contrato, e em vez de definir unilateralmente a sua vontade, chega a cordo com aqueles para constituir, modificar ou extinguir relaes jurdicas administrativas. A utilizao da via contratual pelaAdministrao Pblica pode traduzir-se no uso de dois tipos completamente diferentes de contratos: No exerccio de actividades de gesto privada, lanar mo de um contrato civil No exerccio de actividades de gesto pblica lanar mo do contrato administrativo. Este no sinnimo de qualquer contrato celebrado pela Administerao Pblica, s contrato administrativo o contrato com regime jurdico traado pelo Dt. Administrativo. Convm tb no identificar as expresses contrato pblico e contrato administrativo. . Admissibilidade da figura do contrato no direito pblico Alguns autores entendiam que a figura do contrato era incmpatvel com o esprito do direito pblico: s no direito privado que seria possvel encontrar a figura do contrato, pois: Diz-se que o estado soberanoe, portanto, no se pode vincular por contrato a um particular. Sustenta-se que o contrato pressupe igualdade jurdica, que no existe no Dt. pblico. Pode aceitar-se a existncia de uma figura especfica do direito pblico, mas essencialmente diversa do contrato propriamente dito, caracterstico do direito privado. O contrato seria a soma de dois actos unilaterais: um da administao e outro do particular. Contudo, preciso no esquecer que nem toda a administrao pblica estado: efectivamente existem outras entidades pblicas dotadas de personalidade jurdica prpria e que no so soberanas. Por outro lado, o estado, quando actua no mbito do direito administrativo, no o estado-soberano, mas sim o estado administrao. E ainda que o fosse no poderiamos negar a possibilidade de o estado ver a sua soberania limitada. H ainda a ponderar que no contrato administrativo o estado no se demite da sua autoridade, a administrao no se despoja dos poderes de autoridade que tenha de conservar: ela vincula-se perante os particulares nos termos da lei, e desses termos faz parte a manuteno de certos poderes de supremacia da Administrao relativamente aos particulares.

76

Alm do mais a igualdade das partes que o contrato pressupe no igualdade de posio das partes mas sim igualdade reportada directamente prestao,de modo que a prestao de uma das partes seja justificao bastante da da outra parte. Rejeita-se ainda a ideia de que o contrato admnistrativo seja apenas uma soma de vontades unilaterais. Na vida jurdica administrativa h casos em que a relao jurdica nasce de um acordo de vontades, de um verdadeiro contrato; e, portanto, o que cumpre fazer distinguir entre as hipteses em que a relao jurdica-administrativa nasce de um contrato e aquelas outras hipteses em que ela nasce de um acto unilateral. . mbito do contrato administrativo: Conceito O contrato administrativo vem regulado no art. 178., n.1 e n.2. Diga-se que este conceito bastante diverso do apresentado por Caetano nmo CA em 1936-40. Marcello

O contrato administrativo define-se hoje em funo da sua subordinao a um regime jurdico de Direito administrativo: sero administrativos os contratos cujo regime jurdico seja traado pelo direito administrativo. Sendo ambos acordos de vontades,contrato administrativo e contrato de direito privado da Administrao distinguem-se pela diferente natureza jurdica dos seus efeitos, ou pela especial intensidade que o fcator interesse pblico desempenha no primeiro. Marcelo de Sousa o que autonomiza os contratos administrativos o facto de o interesse pblico prosseguido pela administrao no s encontrar-se presente como tb prevalecer sobre os interesses privados em presena, o que explica um afastamento do regime de Direito Privado traduzido na previso de situaes jurdicas activas, ou na imposio de situaes jurdicas passicvas exorbitantes. O que se deve entender por relao jurdica administrativa? Para o freitas a relao jurdica administrativa aquela que, por via de regra, confere poderes de autoridade ou impe restries de interesse pblico Administrao perante os particulares, ou que atribui direitos ou impe dveres pblicos aos particulares perante a Administrao. . mbito do contrato administrativo: Utilizao da figura do contrato admnistrativo Ao consagrar expressamente os contratos administrativos por natureza, o legislador alargopu muito o campo de aplixcao da figura. Esta no se cinge mais aos chamados contratos administrativos tpicos ou nominados, compreende tb os contratos administrativos atpicos. De acordo com o n.1 do 178. do CPA, o contrato administrativo perfila-se como alternativa: Ao acto administrativo. E ao contrato administrativo de direito privado da Administrao.

77

Se no mbito da prossecuo das atribuies das pessoas colectivas pblicas em que se inserem no existir nenhuma disposio legal que proba expressa ou implicitamente o recurso figura do contrato administrativo e se a natureza da relao a estabelecer for compatvel com tal forma de actuao os orgos administrativos podem, por fora desta norma geral de habilitao plasmada no art. 179. do CPA, utilizar o mdulo contratual em alternativa ao acto administrativo para constituir, modificar ou extinguir relaes jurdicas administrativas. Mas os rgos administrativos podem tb recorrer ao contrato administrativo como alternativa utilizao de certos contratos tpicos de direito privado. A admnistrao pode, desde que seja para tal habilitada por lei, introduzir clasulas num contrato de arrendamento de um imvel do seu domnio privado que seriam inconcebveis num tpico contrato jurdico-privado. A regra a de que a Administrao tem, salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relaes a estabelecer, todo o direito de celebrar outros contratos administrativos como alternativa quer prtica de actos administrativos quer celebrao de contratos privados.

78

II Espcies . Principais espcies de contratos administrativos . Empreitada de obras pblicas A administrao pblica, quando realiza obras pblicas pode faz-lo de trs formas: ou as faz por administrao directa; ou as faz por empreitada; ou por concesso. A defino legal de empreitada a constante do artigo 1., n.3, do DL n. 55/99. O que fundamentalmente caracteriza a empreitada de obras pblicas a execuo de uma obra pblica por uma empresa particular, cabendo Administrao pagar a esta o respectivo preo. Por via de regra, so executadas deste modo as obras pblicas de pequena e mdia dimenso. que na empreitada, em vez de ser a administrao a suportar o fardo de proceder organizao dos meios humanos e materiais necessrios para a execuo dos trabalhos, ela pe, mediante o pagamento de um preo, essa tarefa a cargo do coconmtratante, tirando vantagem da concorrncia entre empreiteiros. este tb o processo adequado paraobras de maior dimenso que no sejam efectuadas por concesso. Diferente a empreitada de direito privado. No obstante aplicam-se s empreitadas de obras pblicas, em tudo o que no esteja previsto no seu regime, nas leis e regulamentos administrativos que prevejam casos anlogos e nos princpios gerais de direito administrativos, as disposiles do C.C. (art. 273. do DL n. 55/99). . Concesso de obras pblicas Para obras maiores, exigentes de avultados capitais e cuja realizao possa beneficiar dos capitais e da agilidade empresarial prpria da iniciativa privada, empregar-se-, de preferncia, o processo da concesso. que a generaldiade dos estados no tem capacidade tcnica ou financeira para a execuo de obras de grande envergadura. Mesmo quando a tem, continuando a ser necessria a criao e ampliao de grandes infra-estruturas existentes, por forma a permitir o crescimento econmico, o investimento pblico no pode deixar de canalizar-se para reas como a educao, a sade, a justia e a segurana social. O art. 2., n.4, do DL n. 59/99 d a noo da concesso de obras pblicas. As figuras da empreitada e da concesso de obras pblicas afastam-se desde logo pelo modo de remunerao do co-contratante.assim, enquanto na empreitada do particular directamente pago na concesso normalmente o concessionrio quem custeia sozinho a execuo das obras, renumerando-se pela sua explorao durante um perodo determinado de tempo contratualmente fixado. Contudo, com a introduo da noo comunitria de concesso de onbras pblicas da caracterstica de o co-contratante se poder remunerar tb atravs do pagamento deum preo pela administrao esbateu-se ligeiramente a fronteira que tradicionalmente existia entre este contrato e o contrato da empreitada de obras pblicas. Philippe Godfrin o critrio distintivo entre os dois dever ser o do carcter preponderante ou no do preo pago pela Administrao ao particular

79

. Concesso de servios pblicos Na esteira da nossa doutrina tradicional, temos definido o contrato de concesso de servios pblicos como aquele pelo qual um particular se encarrega de explorara um servio pblico, sendo retribudo pelo pagamento de taxas de utilizao a cobrar directamente dos utentes. H pelo menos um aspecto na definio apresentada que carece de actualizao, o que diz respeito ao modo de renumerao do concessionrio. A cobrana de taxas junto dos utentes do servio no pode ser apresentada como omodo exclusivo de renumerao do concessionrio de servos pblicos, sendo apenas um de entre vrios possveis: auxlios financeiros prestados pelo concedente ou por terceiros; receitas de publicidade etc. sem dvida o principal modo de renumerao, mas no o nico (tal se l no parecer da procuradoria-Geral da Repblica no parecer 1/94 - o contrato de concesso de servios pblicos, apesar de ter comeado por integrar na sua definio o elemento de renumerao do concessionrio atravs de taxas a cobrar, acabou em termos que permitem concluir que esta no j a nica forma de renumerao do concessionrio). O particular investe e depois pe o servio a funcionar, cobranmdo aos utentes taxas; ao fim de certo perodo, estar amortizado o investimento inicial que fez e, portanto, o servio pode ser recuperado pela Administrao. Atribui-se ao concessionrio a competncia, por certo tempo, da gesto do servio pblico concedido. Quer dizer, por ela transfere-se da esfera do pblico para a do privado o essencial do poder decisrio relativo organizao e ao modus faciendi de certa actividade. A no ser assim poder estar-se apenas perante um contrato de prestao de servios para fins de utilidade pblica. No existe entre ns uma definio legal ou regime jurdico. . Concesso de explorao de domnio pblico Trata-se do contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de gerir ou explorar um bem do domnio pblico. Continuamos na mesma figura genrica da concesso, mas em vez de o seu objecto ser uma obra pblica ou um servio pblico um bem dominial, isto , um bem que, por motivo da sua afectao utilidade geral, ao interesse pblico, est submetido a um regime de proteco que exorbita do direito comum. Este gerido pelo concessionrio mas o particular no pago pela administrao: paga-se pela cobrana de taxas ao pblico (explorao de uma doca de recreio) ou pela explorao econmica do bem (uma mina). . Concesso de uso privativo do domnio pblico o contrato adminsitrativo pelo qual a administrao faculta a um sujeito de direito privado a utilizao econmica exclusiva de uma coisa ou parcela do domnio pblkico para fins particulares de utilidade pblica. o que se passa com as concesses de usos privativos para aproveitramento de guas pblicas, para instalao de servios de apoio navegao martima ou fluvial. No confundr com a explorao de bens do domnio pblico: estas investem o particular na funo de gerir e explorar, por sua conta e risco, todo um espao dominial,

80

como se fosse a prpria adminsitrao; neste caso apenas se consente a particulares, com base num ttulo jurdico individual, o uso e fruio de parcelas dominiais, para fins de interesse pblico ou de interesse prevalentemente privado. As concesses de uso privativo do domnio pblico podem ser de duas espcies: concesses de aproveitamento imediato ou concesses de aproveitamento mediato ou para instalao de servios. No primeiro caso o concessionrio pretende tirar proveito da prpria coisa dominial. No segundo, o concessionrio s pretende os bens como condio material da montagem de um servio pblico. . Concesso de explorao de jogos de fortuna ou azar o contrato administrativo pelo qual um particular se encarregade estabelecer e explorar um casino de jogo, sendo retribudo pelo lucro auferido das receitas dos jogos. O mecanismo semelhante ao das outras concesses: um particular investe os seus capitais, estabelece o casino ou outro estabelecimento de jogo, explora-o por sua conta e risco, obvtm dessa explorao a renumerao do capital investido e, no final, amortizado o investimento, devolve o estabelecimento ao estado. . Fornecimento contnuo o contrato pelo qual um particular se encarrega, durante um certo perodom de entragar regularmente Aministrao certos bens necessrios ao funcionamento regular dos servios pblicos. A imprensa Nacional tem contratos de fornecimento contnuo com empresas que periodicamente lhe tm de fornecer papel e tinta, sem que o no poderia funcionar. Sublinh-se que o simplesfornecimento avulso no contrato administrativo. . Prestao de servios para fins de imediata utilidade pblica o contrato pelo qual um particular se vincula perante a Administrao a exercer uma actividade de imediata utilidade pblica. Tradicionalmente a doutrina e a jurisprudncia entendiam que o contrato de prestao de servios para fins de imediata utilidade pblica compreendia fundamentalmente dois tipos completamente diferentes: o contrato de transporte e o contrato de provimento. Na verdade, ensinava o prof Marcello Caetano que o cdigo administrativo se refere ao conceito de prestao de servio no amplo sentido que esta figura revestia no cdigo de seabra, dele havendo que retirar no entanto a empreitada, por ser objecto de tratamento autnomo e o mandato e a prestao de servios no exerccio de artes e profisses liberais por no apresentarem o elemento carcaterstico da submisso da actividade do particular direco dos rgos da entidade servida. Este entendimento deve ter-se por ultrapassado. Hoje em dia divisam-se outros tipos de contratos de prestao de servios para fins de imediata utilidade pblica para alm dos dois tradicionalmente invocados.

81

. Outras espies de contratos administrativos Para alm dos contratos que acabmos de referiri, existem outros que a lei no qualfica expressamente assim, mas que oferecem todas as caractersticas necessrias e suficientes para serem considerados como tais: - contratos de cesso a ttulo precrio do domnio privado do estado. - Contratos de desenvolvimento para habitao. - Contratos de urbanizao. - Contrato programa de reduo ed carga poluente. . Classificaes doscontratos administrativos Contratos entre a administrao e particulares, entre entidades pblicas, e entre particulares esta classificao atende aos sujeitos do contrato admniistrativo. Mas este tipo no o nico: na verdade, pode haver contratos administrativos celebrados apenas entre entidades pblicas ou apenas particulares. Contratos administrativos entre entidades pblicas so aqueles cujos sujeitos so, todos eles, pessoas colectivas pblicas: o Estado e um municpio. Na prtica chama-se-lhes acordos, protocolos, convenes. Estes contratos foram considerados como os nicos contratos administrativos admissveis em pasescomo a Itlia. Contratos administrativos entre particulares so aqueles cujos sujeitos so, todos eles, entidades de direito privado. o caso da subconcesso ou do trespasse de uma concesso: sendo o seu objecto e oseu regime jurdico de direito administrativo, este contratos no podem deixar de ser considerados como contratos administrativos. Contratos de subordinao e de cooperao atende-se posio da administrao e do co-contratante no equilbrio contratual. Nuns casos a administrao manda, orden, dirige enquanto o particular obdece so os conytratos de colaborao subordinada. Noutros casos o contrato administrativo faz nascer relaes de igualdade entre as partes, que cooperam no mesmo plano. Contratos primrios e secundrios os primrios regulam directamente as situaes da vida jurdico administrativa (concesso, empreitada). Os secundrios versam sobre anteriores contratos administrativos (resciso pormtuo acordo, subconcesso ou subempreitada). Contratos constitutivos, modificativos e extintivos pelo critrio da funo que desempenham na vida da relao jurdica administrativa (art. 178., n.1). So constitutivos os contratantes administrativos enumerados no n.2 do art. 178. do CPA; so modificativos o trespasse de uma concesso, a subconcesso ou a subempreitada, bem como os conytratos que alterem as clasulas de contratos anteriores. So extintivos os revogatrios de contratos em vigor. Contratos administrativos tpicos e atpicos consideram-se tpicos aqueles contratos administrativos que se encontram definidos e caracterizados na lei. O caso da empreitada de obras pblicas ou da concesso de obras pblicas (art. 178., n.2, alnea a e b do CPA e 2.; n. 3 e 4 do DL n. 59/99, de 2 de maro). So atpicos aqueles contratos administrativos que a lei no define nem caracteriza, mas que a Administrao Pblica pode legalmente configurar ex novo, no exerccio da sua autonomia de subsdio. Note-se entretanto que, nos termos do n.2 do art. 179. do CPA, o rgo administrativo no pode exigir prestaes contratuais desproporcionadas ou que no tenham uma relao directa com o objecto do contrato. Com este aditamento,ao art. 179. do CPA, visou-se acentuar a aplicao do princpio da proporcionalidade no 82

domnioo do conytrato administrativ, do mesmo modo que se procorou impedir que o contraente pblico introduza no clausulado do contrato disposies que, no tendo relao como objecto contratual, se limitem a explorar a vontade de contratar do contraente privado. Um contrato administrativo no pode ser utilizado para pressionar o particular a aceitar contratualmente encargos que no lhe podiam ser demandados sequer por intermdio de um acto administrativo. Contratos administratvios com objecto passvel de acto administrativo e com objecto passvel de contrato de direito privado esta classificaochama a ateno para uma curiosa dualidade do objecto dos contratos administrativo: que, enquanto uns tm por objecto uma situao jurdica que tb podia eventualmente ser regulada por acto administrativo outros tm por objecto situaes jurdicas que tb podiam ser objecto de contrato de direito privado.

83

III Regime jurdico . Preliminares O regime jurdico dos contratos constitudo quer por normas que conferem prerrogativas de autoridade Adm. Pb., quer por normas que impem Adm. Pb. Especiais deveres ou sujeies. Esse regime jurdico +e traado principalmente pelo Dt. Adm. mas tb por Dt. financeiro e Dt. comunitrio. Vamos estudar trs momentos: - a formao do contrato. - A execuo do contrato. - A extino do contrato . A) Formao do contrato administrativo . a) Direito Comunitrio Preliminares o estabelecimento e o funcionamento de um genuno mercado nico europeu exigia dos rgos comunitriosa adopo de medidas tendentes aproximao das legislaes nacionais no sector dos contratos pblicos. Era necessrio evitar que atravs da contratao pblica se fomentassem nos vrios Esatdos membros prticas restritivasda prejudiciais concorrncia. Direito comunitrio originrio no existe aqui qualquer preceito que verse especificamente sobre contratao pblica. No obstante no tratado vrias disposies reguladoras de aspectos importantes dosistema comunitrio de abertura concorrncia e de proibio de prticas disciriminatrias no sector da contratao pblica (arts. 12., 23., 43.,49., 86.). Direito comunitrio derivado podemos supreender trs fases: Fase inicial: cujo objectivo confesso era a diminuio do poder discricionrio das entidades adjudicantes na escolha dos co-contratantes, no foi no entanto determinante para garantir a abertura dos contratos pblicos na comunidade. Fase da consolidao necessidade de aprofundar a regulao existente em matria de contratao pblica. Era necessrio assegurar a imposio de um comportamento transparente s entidades nacionais. Fase da codificao e do aprofundamento da regulao dos sectores excludos os objectivos consistiam fundamentalmente na harmoniao do contedo das directivas sobre obras e fornecimentos, por um lado, e, por outro, na regulao dos contratos de servios nos chamados sectores excludos. O regime hoje vigente o constante das directivas 93/36, 93/37, 93/38/CEE, todas de 14 de junho; a 92/50/CEE, de 18 de Junho de 1992, no que toca aos contratos pblicos de servios, e o constante da directiva 89/665, de 21 de Dezembro, em matria de recursos no mbito da celebrao de contratos pblicos de obras, de prestao de servios e de fornecimento de bens.

84

Traos essenciais em sntese os traos essenciais so: Aplica-se apenas a contratos de um determinado valor. Define critrios de escolha dos concorrentes. Define tgrs procedimentos possiveis: o concurso pblico, concurso limitado e procedimento por negociao. Estabelece dois critrios de adjudicao de proposta: proposta de preo mais baixo, e proposta economicamente mais vantajosa. Impe a indicao dos annicos dos concursos de todos os critrios de adjudicao. Impe a adopo de regras comuns de ordem tcnica, a fim de evitar que se introduzam discriminaes tcnicas. Prescreve regras especficas de publicidade. Este regime permite concluir que os princpios do TUE em matria de no discriminao e de concorrncia encontram um reflexo no princpio da transparncia. Essa a ideia nuclear que nos surge traduzida. . b) Principios gerais A CRP nada diz em concrto sobre os concursos pblicos. Cabe ao legislador, dentro de certos limites gerais (arts. 266., 112., n.7 e n.8, e art. 241.) estabelecer o regime procedimental. Vejamos as manifestaes mais importantes destes princpios em matria de formaode contratos pblicos, nomeadamente em concursos. Princpio da legalidade exige que o fundamento normativo de qualquer procedimento adjudicatrio deve basear-se num acto legislativo. Deve haver uma norma que formule um quadro ou descrio fundamental suficiente para demarcar o mbito da actuao autoritria do rgo administrativo sobre as esferas jurdicas dos particulares. No que toca ao procedimento de concursos, tem de haver primeiro uma publicao prvia das normas que o disciplinam. A lei pode conferir maior ou menor autonomia ao promotor na conduo dos trmites do procedimento, mas h-de ter a lei por base e medida. A limitao do poder discricionariedade da entidade adjudicante resulta ainda da sua autovinculao s normas que ela prpria aprovou (a administrao tem a obrigao de fixar prviamente as regras d jogo). Pretende-se assegurar tudo aquilo que ir fazer, a maneira como decidir e o que se passar at ao momento final da deciso seja pblico. Princpio da proporcionalidade impe que os procedimentos que precedem a celebrao de contratos administrativos devem garantir um equilbrio nas relaes entre cidados e ainda entre eles e a prpria administrao, proibindo contrastes intolerveis entre vantagens reconhecidas a um ou alguns sujeitos de direito e sacrifcios que impedem sobre os demais. Deve ser escolhido o procedimento mais adequado ao interesse pblico a prosseguir, ponderando-se os custos e os benefcios decorrentes da respectiva utilizao.

85

Princpio da igualdade assegurar a inexistncia de desiquilibrios entre situaes jurdicas contratuais, estando subjacente opo preferencial do legislador pelo procedimento concursal na formao dos contratos administrativos (art. 182. e 183. CPA). O procedimento preferido pelo legislador visa assegurar a publicidade, a transparncia e, sobretudo, a no discriminao entre os interessados no procedimanto e deciso do concurso (art. 9., n.2 do DL 197/99). Marcelo Sousa o tratamento no discriminatrio dos concorrentes ao longo de todo o procedimento de concurso pblico, impondo, concretamente, que as propostas sejam apreciadas tal como so e apenas em funo do respectivo mrito objectivo. Princpio da imparcialidade veda quer o favorecimento ou desfavorecimento injustificado de qualquer virtual co-contratante, quer qualquer desigualdade devida a desgnio de identificao da posio da Administrao Pblica com um dos sujeitos jurdico-privados envolvidos (art. 11., n.2 do DL 197/99). O dever de ponderar todos os interesses em jogo e os interesses privados equacionveis para efeito da deciso (art. 11., n.1 do DL n. 197/99). Pincpio da boa-f assume relevncia designadamente nos concursos. Estes tm a especificidade de criarem uma relao de confiana juridicamente tutelada entre a entidade adjudicante e os potenciais co-contratantes. A proteco da confiana conhece particular expresso na manuteno do quadro jurdico delimtado no acto de abertura do concurso. Isto envolve garantias de estabilidade, clareza e preciso das regras a que obdece a abertura e tramitao do concurso. Assenta-se na posio assumida pela administrao no acto de abertura do concurso, que tomada pelos concorrentes como critrio orientador das suas propostas. As consequncias negativas da frustao dessa confiana, imputvel a uma nova tomadade posio da Administrao, no podem recair sobre os concorrentes. Designadamente, a alterao das regras do jogo a meio do percurso (violao de lei). Princpio da concorrncia Este princpio, configurado nos atrs. 81., alnea e), e 99., alneas a) e c), da lei fundamental, e que merece tb tratamento legislativo autnomo no art. 10. do DL n. 197/99, visa assegurar, na medida do possvel, que os entes pblicos, na satisfao de interesses admnistrativos que lhe esto cometidos o faam de forma publicamente mais vantajosa possvel. A concorrncia efectiva-se atravs da mxima das hastas pblicas e dos concursos pblicos e vai decrescendo em exigncia e garantias, ao passar-se para o concurso limitado, at chegar aos concursos ou procedimentos por negociao. So duas as principais manifestaes do princpio da concorrncia: por um lado, a comparabilidade das propostas; por outro, a intangibilidade das propostas. imprescindvel assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso de modo a possibilitar a plena comparao das propostas. Com a entrega das respectivas propostas os concorrentes ficam vinculados a elas e j no podem retira-las at que seja proferido o acto de adjudicao.

86

Princpio da publicidade Dentro do repsectivo mbito de candidaturas quaisquer deliberaes da entidade adjudicante ou das comisses do concurso devem ser dadas a conhecer a todos os que nele possam vir a estar ou estejam interessados O princpio da publicidade concursal manifesta-se pelo fcato de os actos ouas fases em que se verifica qual a concorrncia existente ou em que se fixam as principais condies documentais e materiais de cada candidatura ou proposta decorrerem publicamente perante os interessados. Princpio da transparncia (arts. 267. e 268. da CRP). Em geral mais do que representar um instituto juridicamente preciso, resume um modo de ser da Administrao, um objectivo ou um parmetro para medir o desenvolviemtno da actividade da Administrao. Em matria de formaod e contratos administrativos, o princpio da transparncia postula que a Administrao Pblica deve fundamentar os seus actos, garantir a cabal audincia dos particulares interessados e no lhes pode sonegar informao quer sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, quer sobre as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas (art. 8., n.1 do Dl 197/99). Sentido e funes dos princpios gerais de direito administrativo aplicveis aos procedimentos adjudicatrios a lgica deste princpios no apontar imperativamente solues concretas aos rgos decisrios, mas sim, a de que os orientar no percurso que conduz celebrao do contrato. Todos tm em abstracto o mesmo valor normativo, em conreto podero apresentar peso diverso e haver que proceder respectiva concordncia prtica (podendo at ter de se sacrificar algum em detrimento deum outro). . c) Regime procedimental Trata-se de regras que versam sobre elementos essenciais do contrato administrativo. Dois aspectos merecem referncia particular. O procedimento preparatrio do contrato e a escolha do co-contratante. . Procedimento preparatrio do contrato Vem consagrado no art. 181. do CPA. Dito por palavras mais claras: a formao do contrato administrativo faz-se mediante um procedimento preparatrio, tendente escolha do co-contratante e definio do contedo do contrato; esse procedimento um procedimento de 1. grau e rege-se, em princpio, pelas regras fixadas na parte III do CPA para os procedimentos de formao do acto administrativo. Tal s no suceder se e nos termos em que o procedimento de formao de determinados contratos administrativos for regulado por lei especfica (matria de empreitada de obras pblicas e de concesso de obras pblicas DL n. 59/99 e ainda o DL n. 197/99).
Ser que a audincia prvia regulado no art. 100 do CPA vale tb para a formao de contratos administrativos? O Prof. freitas entende que de modo geral sim pois: A audincia prvia expresso do princpio da colaborao da Administrao com os particulares (art. 7.) e do princpio da participao (art. 8.); ora, o art. 2. do CPA diznos, que os princpios gerais so aplicaveis a toda a actividade administrativa. O art. 267., n.4 da CRP.

87

A soluo preconizada alis aquela que est vertida na lei (art. 108., n.1, do DL n. 197/99, de ed junho).

A sequncia procedimento, acto administrativo (adjudicao), contrato. Adjudicao acto administrativo pelo qual o rgo competente escolhe a proposta preferida, seleccionando o particular com quem a Administrao decide contratar. No devemos confundir a adjudicao com a celebrao do contrato administrativo: a adjudicao um acto anterior celebrao do contrato, visa escolher a pessoa com quem a Admniistrao vai contratar e fixa os parmetros. A adjudicao um acto administrativo unilateral e o contrato um acto jurdico bilateral. A razo patra esta diferenciao est em que por vezes a competncia para adjudicar pertence a um rgo e a competncia para contratar pertence a outro. Por vezes a lei distingue entre a adjudicao provisria e a adjudicao definitiva. (por ex. o art. 12. do Dl. N. 422/89, de 2 de Dezembro). A adjudicao definitiva um acto administrativo constitutivo de direitos. Aprovisria, no tem essa consistncia. Oponto releva especialmente em matria de regime de revogao. Outros actos adminstrativos que podem ter tipicamente lugar no decurso do procedimento contratual so a autorizao para contratar e a aprovao da minuta do contrato, actos esses que tb so praticados por rgos admnistrativos diversos do rgo competente para a adjudicao. Tudo depende do legal estabelecido. Pode ainda, o procedimento ditar a no contratao. Ser assim se se verificarem em concreto pressupostos que permitam entidade adjudicante desobrigar-se do compromisso de adjudicao melhor proposta (por ex, no art. 10. do Dl 267/97, de 2 de Outubro diploma do regime das SCUT). A adminsitrao no deve adjudicar quando todas as propostas se apresentem como insatisfatrias face ao fim prosseguido pelo contrato. . Esolha do co-contratante Temos deste j de distinguir entre contratos de colaborao e contratos d atribuio. Isto porque s aos primeiros, que correspondem generalidade dos contratos referidos no n.2 do art. 178. do CPA, se aplica o regime definido no art. 182. do cdigo. Quanto aos contartos de colaborao, a escolha do contratante particular est sujeita a normas muito restritas. So vrias as razes por que tal sucede: ou porque o contrato implicar em regra o dispndio de avultadas quantias em dinheiro pblicos, cujo gasto tem de ser criteriosamente decidido; ou porque muitas vezes o contrato transferir poderes de carcter pblico e de grande responsabilidade para mos privadas, que tm de dar provas de competncia tcnica, porque na generaldiade dos casos a adjudicao equivale a receber uma encomenda de milhares de contos, havendo que garantir a transparncia e a seriedade no processo. Estipula-se em geral no art. 183. do CPA que os contratos administrativos devem ser precedidos de concurso pblico. Concurso pblico procedimento de iniciativa pblica aberto livre competio dos interessados admitidos a fazer valer a sua pretenso de contratar com a Admnistrao em condies de plena igualdade entre as respectivas propostas, para que aquela possa escolher a que melhor satisfaa o interesse pblico.

88

Nesta linha, diz-se hoje no n.2 do art. 182. do CPA que ao concurso pblico so admitidos todas as entidades que satisfaam os requisitos gerais estabelecidos por lei. A caracteristica primeira do concurso pblico a de no se saber partida que pessoas ou entidades vo concorrer e a de no haver limite ao n. de concorrentes. Existem vrias espcies de concursos pblicos: Concursos de adjudicao aqueles que visam determinar, em funo das propostas, quem vai ser o co-conytratante; Concursos de seleco aqueles que visam determinar quais as entidades admitidas a apresentar propostas num subsequente procedimento de adjudicao. Concursos de ajudicao subjectiva aqueles em que na escolha administrativa da proposta ou da candidatura pesam factores ligados pessoa dos concorrentes. Concursos de adjudicao objectiva ou hasta pblica aqueles em que existe desinteresse pela pessoa dos concorrentes e pela sua idoneidade profissional e capacidade tcnica. Em matria de contratos que visem associar um particular ao desempenho regular de atribuies administrativas, a escolha do contraente particular por concurso limitado, por negociao ou por ajuste directo. bom de ver porqu: o concurso pblico, aceitando a livre competio dos interessados e no excluindo ningum, o sistema que melhor garante tanto o direito de livre acesso dosparticulares conytratao pblica, como a seriedade da escolha administrativa. O regime da dispensa de concurso est no DL n. 199/99, de 8 de Junho. Que significam os outros procedimentos de escolha do co-contratante referidos no n. 1 do 182. do CPA? Concurso limtado aquele em que somente podem ser admitidas a apresentar propostas as entidades seleccionadas pelo rgo administrativo adjudicante, ou as entidades convidadas de acordo com o conhecimento que tenha daquelas enbtidades (art. 182., n. 3 a 5). O procedmento por negociao uma figura recente, originria do Dt. Comunitrio, e que vale a pena analisar com maior desenvolvimento. A peculiaridade dos interesses em jogo em determinadas relaes contratuais, por um lado, e certo tipo de vicissitudes ocorridas no moemnto da celebrao de ceertos contratos, por outro, so, pois, as razes principais que depuseream, e depem, no sentido da consagrao e utilizao dos negotiated procedures. O CPA, tb prev o procedimento por negociao. Este, comporta a duas modalidades: negociao com publicao prvia de annico (os candidatos devero requerer a sua admisso s negociaes, no se exigindo que o annico especifique os critrios de adjudicao; dps a dministrao convida os candidatos seleccionados a apresentarem as suas propostas, sendo as negociaes conduzidas por uma comisso e travadas com cada um dos interessados.) e negociao sem publicao prvia de annico (a entidade adjudicante comea por escolher um determinado n. de concorrentes convindando-os a apresentarem propostas: o que h aqui uma seleco por parte da Administrao. Depois o contedo das propostas negociado com os seleccionados). 89

Ajuste directo escolha no limitada por qualquer prvia apresentao de propostas contratao gizadas sobre um esquema adianatado pela administrao. Ocorre tipicamente em ateno: ao reduzido valor do contrato; urgncia na celebrao do contrato; ingungibilidade da pessoa do co-contratante.

Contratos de atribuio no vigora a regra da obrigatoriedade de concurso pblico (art. 183. do CPA). Na dinmica dos contratos administrativos deste tipo, no se coloca o problema da escolha do co-contratante, posto que tais contratos, como sublinha Srvulo Correia, no nascem de uma necessidade sentida pela administrao sentida pela administrao independentemente da noo de quem deva ir a ser o outro contraente: pelo contrrio, a verificao de uma situao concreta que suscita a necessidade e a possibilidade do contrato e o co-contratante est naturalmente individualizado desde o princpio. Alis, o acto propulsivo do procedimento que conduz a vrios deses contratos no sequer a deciso ou deliberao de contratar, mas, antes dela, um pedido ou uma proposta apresentados pelo eventual co-contratante. (contratos de urbanizao, posto que tm por causa a atribuio de um certo benefcio ao co-contratante da Administrao, qual seja, a aprovao da operao de loteamento e de obras de urbanizao que lhe confere a possibilidade de urbanizar os seus terrenos). . d) Forma do contrato administrativo Razes de solenidade (certos negcios s surtem plenamente os seus efeitos quando sejam conhecidos pelos elementos da comunidade jurdica), reflexo (exigncia de forma, est associada com o amadurecer da soluo) e prova (a existncia deum documento escrito facilita a demonstrao ulterior da sua ocorrncia) so, em geral e desde sempre, as apontadas pela doutrina para justificar a sujeio de certos contratos a uma forma especial. No domnio da contratao administrativa, a regra geral a daforma escrita (art. 184. do CPA). A soluo legal justifica-se por razes de segurana jurdica. A excepo a esta regra podem ser os arts. 59. e 60. do DL 197/99. . e) Invalidade do contrato administrativo Esta matria est regulada no art. 185. do CPA. a) Invalidades procedimentais o n.1 do art. 185. do CPA traduz o princpio da identidade de desvalor jurdico entre o contrato e os actos administrativos de que haja dependido a sua celebrao. Se for impugnado e judicialmente anulado um acto de que haja efectivamente dependido a celebrao de um contrato administrativo, esse ser anulvel; se for delcardado nulo o contrato ser nulo. Este princpio de invalidade consequencial vale para todos os contratos administrativos.

90

b) Invalidades originrias os n.2 e 3 do art. 185 do CPA concernem s invalidades originrias do contrato administrativo. O n.2 do art. 185. do CPA remete para a disciplina do CC relativa falta e vcios da vontade (o contrato administrativo , como o civil, um acordo de vontades). Note-se que no apenas o regime do mbito das formas de invalidade previsto nos arts 240. a 257. do CC que, por fora deste art 185., n.2 do CPA, se aplica a qualquer contrato administrativo; quando um contrato desta natureza seja afectado por um desses vcios, -lhe aplicvel o regime jurdico das formas de invalidade (regime da nulidade e da anulabilidade), previsto no art. 285. a 294. do CC (s o CC que dispe sobre este tipo de vcios). No n.3 do art 185 do CPA disciplina-se atravs de uma dupla remisso, o regime das invaldiades originrias do contrato administrativo no relativas falta e vcios da vontade. Aos contratos com objecto passvel de acto administrativo, aplicvel o regime da invalidade do acto administrativo (a lei estebelece que a atribuio pelo Estado de um subsdio financeiro superior a determinado montante organizao de eventos culturais se dever formalizar por documento autntico, anulvel, por fora da remisso efectuada na alnaea a) do n. 3 do 185 do CPA para o acto administrativo, o contrato pelo qual o Ministro da cultura atribua, por meio de mero documento este subsdio). Aos contratos adminsitrativos com objecto passvel de contrato privado aplicvel o regime de invalidade do negcio jurdico previsto nos arts. 285. a 293. do CC, por fora da alnea b) do n.3 do 185. do CPA. Qual a razo de ser desta dupla remisso no n.3 dio 185. do CPA? A finalidade da alnea a) a de inviabilizar Administrao o recurso via contratual para obter efeitos que a lei probe que sejam atingidos por acto unilateral. A finalidade da alnea b) o de evitar, tendo em conta que a nulidade o valorregra da invalidade dos contratos privados (art. 294. do CC sendo diferente do Dt. adm. onde a regra a anulabilidade: art 135 do CPA) , que a administrao fosse tentada a celebrar sob forma administrativa contratos privados apenas para beneficiar de um regime de invalidade mais favorvel. . f) Interpretao do contrato administrativo 186. n. 1 do CPA no so definitivos e executrios os actos administrativos interpretativos de clasulas contratuais. 186., n.2 do CPA valem para a inerpretao das clasulas de contratos administrativos, as disposies gerais fixadas para a interpretao dos negcios jurdicos nos arts. 236.. 189. do CPA aplicam-se os princpios gerais de direito administrativo e ,com as necessrias adaptaes, as disposies legais, que regulem as despesas pblicas e as normas que regulem formas especficas de contratao pblica. Sendo os contratos administrativos negcios jurdicos, as regras que devem presidir sua interpretao so as fixadas no art. 236 do CC. Mas tb so negcios jurdicos administrativos e da a sua sujeio a um regime jurdico distinto do aplicvel generalidade dos outros contratos, poder e dever o intrpete, por fora da remisso que o art. 189. do CPA faz para os princpios gerais de dt. administrativo, introduzir pontualmente um ou outro desvio quelas regras do CC.

91

Que princpios especficos do direito dos contratos administrativosse devero ponderar especialmente na interpretao dos contratos administrativos? Marcello Caetano: Tipicidade, relevncia do procedimento pr-contratual para apurara vontade rela das partes, colaborao subordinada do particular com a Administrao, proteco do interesse privado do co-contratante, natureza opiniativa dos actos administrativos interpretativos de clasulas contratuais. Todos este princpios so vlidos, alm do que consta da regra fixada no art. 186., n.1 do CPA os seguintes: Especial relevncia do procedimento pr-contratual para apurar a vontade real das partes. Respeito pelo interesse privado do contraente particular. As dvidas sobre o que foi estipulado quando as clasulas contratuais sejam obscuras podem nesses casos ser esclarecidos atravs do exame dos elementos do procedimento pr-contratual (caderno de encargos, actas etc) Tratando-se de contratos onerosos vale aqui a regra prescrita no art. 237. do CC para a interpretao dos negcios jurdicos dessa espcie, mandando atender ao sentido que conduzir ao maior equilbrio das prestaes. o contrato assenta numa determinada equao financeira e as relaes ontratuais tm de desenvolver-se na base do equilibrio estabelecido no acto da estipulao. . B) Execuo do contrato administrativo . a) Poderes da Administrao Uma vez elaborado o contrato h que execut-lo. Se na formao do contrato administrativo, a Administrao Pblica aparece sujeita a limitaes e restrices que no tm paralelo com aquelas que os particulares enfretam no exerccio da sua capacidade privada de contratar, j, pelo contrrio, na execuo do contrato administrativo a Administrao surge sobretudo investida em poderes de autoridade. O facto de um contrato ser qualificado como administrativo no determina o reconhecimento na titularidade da Adm. de todos os poderes referidos no art. 180. do CPA (no tm de coexistir em simultaneo). Podem ainda existir outros poderes adminstrativos previstos em leis especficas (poder administrativo de dennica, com efeitos imediatos e vinculativos, e sem qualquer indemnizao). . Poder de modificao unilateral Generalidades muitos contratos administrativos so contratos de longa durao. Assim as condies em que foram celebrados alteram-se no decurso da sua execuo,detal forma que o contedo do contrato pode j no representar qualitativamente, a melhor forma de prosseguir o interesse pblico. Assim reconhece-se Adm o poder de modificar unilaterlamente o contedo do contrato para este fim (art. 180. do CPA).

92

O dever de repor o equilbrio financeiro do contrato em contrapartida, e como de h muito tb a jurisprudncia e a doutrina proclamam, se, do exerccio da potestas variandi, resultar para o contraebte particular um encargo que ele no suportaria sem a alterao diz a lei que a Adm., como preo que tem de pagar por derrogar o princpio da estabilidade dos contratos. Com efeito, o princpio da interdependncia faz com quenenhuma das partes possa obter da outra uma vantagem sem lhe dar a compensao devida segundo o que estiver estipulado. Calro que qualquer contrato envolve riscos, mas trata-se ento de consequncias natuirais e que no constituem injustia pois resultam de defeito de previso ou m gesto. Dever de respeitar o objecto do contrato O objecto do contrato, para uns, a actividade essencial nele implicada. E da retiravam: a Administrao ter a faculdade de alterar as prestaes a que o particular est obrigado masno poder exigir.-lhes outras que no se contenham no objecto do contrato. A administrao pode mudar o contrato mas no pode mudar de contrato. Se a Administrao quisermudar de contrato dever fazer uso do poder de resgate da concesso. Umilimitado poder de modificao poderia traduzir-se numa completa desfigurao do contrato celebrado. Afirma-se existir um princpio da intangibilidade do objectodo contrato. Para outros, esse entendimento era demasiado vasto. Sustentaveam antes que as prestaes a que o contraente se obriga que seriam, elasprprias, o objecto do contrato. Este corresponderia ao conjunto das prestaes a que as partes se vinculam. Ento o poder administrativo de modificar unilateralemnte o contedo das clasulas do contrato envolve a faculdade de atingir o objecto do contrato. Negava-se que existisse um princpio da intangibilidade do object do contrato administrativo. Hoje o CPA, ao contrapor, em geral, na referidaalnea a) do art. 180., o contedo das prestaes do co-contratante ao objecto do contrato, consagrou a primeira orientao referida. H que diferenciar o objecto do contrato do contedo das prestaes do co-contratante, pois o primeiro unilateralmente imodificvel, e o segundo no. Quanto a ns, a distino deve ser a seguinte: o objecto do contrato designa os principais tipos de prestaes contratuais concretamente acordados entre as partes, ou, noutros termos, as actividades atravs das quais o particular colabora na satisfao de certa necessidade pblica; por sua vez o contedo das prestaes corresponde aos modos peculiares, tcnicos e jurdicos, da execuo dessas prestaes. Se a Admnistrao modifica unilateralmente o tipo de prestao convencionada, h alterao do objecto. Exemplo: a imposio ao concessionrio do servio pblico dos transportes rodovirios de passageiros do Norte que passe tb a desempenhar o servio pblico ferrovirio Porto-Braga. Mas se a Admnistrao impe ao seu co-contratante , to-s, um modo diverso de execuo de uma certa prestao, a, h apenas a modificao do respectivo contedo. Exemplo: a ordem dada a um fornecedor da Administrao para que passe a entregar mercadorias com caractersiticas diversas das inicialmente acordadas e que ele tb comercializa.

93

Sntese administrao conferido o poder de modificar unilateralmente o contedo das prestaes do co-contratante, actualizando-as em funes das novas exigncias do interesse pblico; Administrao imposto que seja respeitado o objecto do contrato em espeao necessariamente subtrado ao poder de modificao unilateralmente da Administrao e tb o equilbrio financeiro do contrato, portegendo-se deste modo os direitos e interesses legtimos dos particulares. Formas do exerccio do poder de modificao unilateral o exerccio do poder de modificao unilateral pode ser efectuado, em primeiro lugar,mediante acto administrativo o qual obriga por si o contraente particular, independentemente de sentena judicial. A defesa do particular em tribunal pode consistir ounum recurso contencioso de anulao ou numa aco, se o co-contratante peferir exercer o direito de resciso do contrato ou obter uma indemnizao compensatria. Por outro lado, o poder de modificao unilateral pode tb ocorrer mediante acto de carcter geral (lei ou regulamento). Trata-se do chamado fait du prince. Nem todos os actos de carcter genrico subsumveis noo de fait du princetm necessariamente as mesmas consequncias jurdicas: se pode aceitar-se o direito ao reequilbrio financeiro do contrato em relao queles agravamentos que surgem como consequncia indirecta duma medida genrica exclusivamente respeitante ao +prprio objecto do contrato. J no se pode, conceber tal direito em relao queles agravamentos contratuais resultantes de medidas genricas que atingem tanto o contraente como outros empresrios do mesmo ou doutro sector de actividade. Fundamento terixo H quem entenda que se trata de um poder inerente natureza do contrato administrativo. H quem entenda que se trata de um poder exterior ao contrato, fundado na circunstncia de a Administrao Pblica ter um poder pblico que tem de usar para melhor prossecuo do interesse colectivo. As duas principais opinies so, a de que se trata de um poder que o contrato administrativo, pela sua prpria natureza, confere Administrao Pblica, e a tese contrria, de que se trata de um poder que a Administrao Pblica, pela sua prpria natureza, empresta ao contrato administrativo. O Prof. diz que o debate no faz sentoido, porque hoje a lei confere Admnistrao por forma expressa, o poder de modificao unilateral. . Poder de direco da execuo Uma vez celebrado o contrato, a Administrao tem o direito de exigir a respectiva execuo pelo co-contratante. Mas no tem de assitir passivamente execuo feita pela parte privada. Segundo a lei a Administrao tem o direito de dirigir o modo de execuo das prestaes (CPA, art. 180., alnea b)). Este poder por assim dizer natural nos contratos de prestao de servios e de provimento; e existe tb intensamente na empreitada de obras pblicas e em certas concesses (apesar de se dever reconhecer uma maior autonomia formal do concessionrio). A Adm. emana ordens e instruesa que o contraente deve obdincia., desque que se confinem nos limites do objecto e do contedo do contrato. Trata-se essencialmente do poder de a Administrao impor ao seu cocontratante o cumprimento das obrigaes que este inicialmente assumiu.

94

Em caso de no acatamento no h privilgio de execuo prvia pela Adm. (art. 187. do CPA). A via adequada para o efeito a da aco pelo facto de ele ser um poder de integrao dispositiva do contrato, uma vez que algumas das obrigaes que o co-contratante assume podem estar definidas em termos pouco claros. . Poder de fiscalizao da execuo do contrato Consiste este poder na faculdade que a Adm. tem, como parte pblica do contrato, de vigiar a execuo para saber se est a ser executado. Pretende-se evitar surpresas prejudiciais ao interesse pblico, de que a Adminstrao no viesse nunca a tomar conhecimento. H todo um conjunto de regras que definem e delimitam este poder, e que estabelecem os deveres e sujeies que impenden, em consequncia dele, sobre o contraente particular. . Poder sancionatrio aplica sanes seja pela inexecuo dociontrato, seja pelo atraso naexecuo, seja por qualquer forma de execuo imperfeita ou defeituosa. As suas duasmodalidades tpicas so a aplicao de multas e osequestro. A aplicao de multas no levanta dificuldades especiais que tenhamos de considerar. A multa contratual tanto pode ser uma penaldiade como uma medida compulsria - a multa no tem de estar prevista para cada conrcreta violao de uma obrigao contratual (princpio da taxatividade). Sequestro consiste no seguinte_: quando o contraente abandone o exerccio do poder pblico que lhe foi conferido, ou o gira mal, a Admnistrao tem o direito de assumir o exerccio desse poder e as obrigaes do particular relativamente ao contrato, ficando a cargo do contraente particular todas as despesas que a Administrao fizer enquanto a situao durar. O particular tb privado do direito de explorao do mesmo das receitas correspopndentes. . b) O caso imprevisto; a reviso de preos O caso imprevisto o facto estranho vointade dos contraentes que, determinando a modificao das circunstncias econmicas geraistorna a execuo do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia no risco normalmente considerado. Pode efectivamente suceder, sobretudo quando o contrato longo que certas transformaes econmicas alheias vontade das partes venha a impor ao contraente uma sobercarga ruinosa. Intervem-se ento para assegurar a continuidade do servio pblico ou da obra pblica, repartindo a lea pelos dois contraentes ao impor pessoa pblica que venha em ajuda da contraparte em dificuldades para lhe permitir prosseguir o cumprimento do contrato.no assim aplicvel generaldiade dos contratos administrativos o disposto nos arts. 437. do CC. Em portugal passou de medida avulsamente tomada a direito reviso de preos, passando a ser geralmente aplicvel a certo tipo de contratos.

95

A reviso de preos O legislador viu-se forado a barir mo dos rigorosos requisitos da teoria da impreviso e a aceitar tb a sua consagrao, embora com nuances, para situaes que no so nem anormais, nem imprevisveis, mas que se no fossem reguladas poderiam levar a um acentuado desinteresse dos particulares pela contratao com a Adm. assumiu-se este direito reviso como direito de interesse e ordem pblcia. Exemplo claro disso so o art. 19. e o n.1 do art. 199. do DL n. 55/99. neles se consagra efectivamente um duplo regime de reviso de preos. No primeiro, prev-se um regime de reviso de preos excepcional. Correspondendo, no essencial, s situaes anormais e imprevisveis que estiveram na base da formulao da teoria da impreviso; no segundo dos referidos preceitos, copnsagra-se um regime de reviso normal correspondendo a situaes previsveis de aumentos relevantes dos custos de produo.O primeiro prev uma compensao, a fixar em termos de equidade; o segundo leva ao estabelecimento de novos reos, segundo frmulas pr-determinadas. A funo do regime de reviso de preos permitir o ajustamentos do preo inicialmente estipulado em funo das variaes normais que podem produzir-se em parmetros condicionantes do seu preo de custo. Garanate-se assim o equilbrio durante a vigncia do contrato. . C) Extino do contrato administrativo Tb aqui a Administrao possui alguns poderes de autoridade. Paraalm das causas normais de extino do contrato administrativo e de outras causas menos frequentes, h causas especficas que importa considerar: a extino por acordo das partes (revogao), a extino por deciso unilateral da Administrao (resciso) e a extino por facto jurdico alheio s partes (caso de fora maior). Pode tb ter origem no particular, em casos de falta grave da Administrao, quer quando as modificaes qe esta pretende impor-lhe excedam os limites do objecto do contrato. Se a Administrao concordar em pr termo ao contrato, no haver que ir a tribunal e a extino do contrato ocorrer por acordo (revogao). . a) Resciso-sano A resciso administrativa consiste na extino do contrato por deciso unilateral da Administrao. Compreende duas modaldiades, e uma delas esta. A resciso sano a mais gfravesano que o co-contratante pode incorrer.verificase quando o contraente particular no cumpre as suas obrigaes por modo a determinar grave prejuizo para o servio pblico. Deve ser considerado, no catlogo das sanes disponveis, uma sano excepcional, que deve ser aplicada como ultima ratio. necessrio que a infraco que a ela d lugar consista numa violao grave dos deveres descritos (uma violao menos grave dar em princpio lugar a multas contratuais). Em contratos de concesso, constituem situaes justificativas do exerccio da resciso pela Adm. as seguintes: desvio do objecto da concesso; dissoluo da concessionria; trespasse da concesso sem prvia autorizao etc.

96

Daqui podem decorrer vairos efeitos. A perda integral e automtica para aAdministrao da cauau que o co-contratante haja depositado; por outro lado, e est ainda a pensar-se especialmente nos contratos de concesso, a reverso para o concedente dos bens deste que estejam integrados no estabelecimento da concesso, bvem como daqueles que foram adquiridos pelo concessionrio e se convencionou que seriam transferidos para o concedente. Quanto a este grupo, nada se estipulando em contrrio, o concedente deve pagar ao concessionrio o valor dos bens por este adquiridos que ainda no esteja amortizado (a soluooposta geraria enriquecimento da Adm. custa alheia). . b) Resgate Resgate consiste no acto administrativo pelo qual a Administrao, antes de findo o prazo do contrato, decide retomar o desempenho das atribuies administrativas de ue estava encarregado o contraente particular, no como sano, mas por convenincia do interesse pblico, emediante justa indemnizao (art. 180., alnea c) do CPA). Na prtica as coisas passam-se assim: se, por alterao das circunstncias, passou a ser mais conveniente ao interesse pblico que certa actividade seja desempenhada directamente pela Adm. em vez de continuar a ser desenvolvida pelo particular, aquela tem o direito de pr termo ao contrato atravs de uma deciso de resgate. A administrao recupera io exerccio dos poderes que tinha transferido parao particular embora deva indemniza-lo por isso (art. 62.da CRP). Visa-se tb pagar os lucros cessantes, referentes aos anos por que a concesso devia durar se o contrato fosse cumprido (prmio de evico ou indemnizao industrial). Normalmente, o poder de resgatar no pode ser exercido antes de decorrido o prazo de garantia da concesso (um tero da durao do contrato, se outro se no achar especialmente previsto). Referncia para o facto destas figuras tb existirem nos contratos de provimento, onde se fala em demisso pormotivos disciplinares e em exonerao porconvenincia de servio. . c) Caso de fora maior O contrato administrativo pode tb extinguir-se por se verificar um caso de fora maior. Quando, alm de imprevisvel, a situao ocorrida consista em facto que, uma vez produzido, determine a impossibilidade de cumprir o contrato, d-se o caso de fora maior. Este o facto imprevisvel e estranho vontade dos contraentes que impossibilita absolutamente o cumprmento das obrigaes contratuais. A consequncia da verificao de umcasos destes a exonerao do contraente que, por causa dele, no cumpra as suas obrigaes contratuais. O efeito liberatrio do caso de fora maior s se verifica depois de a Administrao o aceitar como tal ou o tribunal, accionado para o efeito, decretar a cessao da responsabilidade do particular cocontratante. A verificao de um caso de fora maior carece, pois, de ser devidamente comprovada.

97

. D) Contencioso dos contratos administrativos; ntula e remisso Generalidades competentes para conhecer das questes litigiosas suscitadas em torno de qualquer contrato administrativo so, em princpio, os tribunais administrativos de 1. instncia.so-no em regra por via da aco (art. 186., n. 1 e 187. do CPA) embora tb o possam ser pela via do recurso contenciosode anulao, nos casos em que a lei consente Adm. Pb. A prtica de actos admnisraivos relativamentre a contratos admnistrativos. Arbitragem Hoje em dia apcfica a admissibilidade da arbitragem no domnio do contencioso dos contratos administrativos (art. 211., n.2 da CRP). Esse recurso jurisdio arbitral se encontra, em princpio vedado relativamente a questes litigiosas que envolvam a apreciao da legalidade de um acto administrativo.

98