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Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1, 2011, pp.

177 - 204 ISSN 0717 - 2877 Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales La voz de los nios en la justicia de familia de Chile Macarena Vargas Pavez -Paula Correa Camus

LA VOZ DE LOS NIOS EN LA JUSTICIA DE FAMILIA DE CHILE* chIldrens voIces In chIleAn fAmIly courts
mAcArenA vArgAs pAvez** pAulA correA cAmus***
Resumen
El derecho de los nios a ser odos y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta constituye un mandato legal que obliga a los jueces de familia a recoger sus deseos y sentimientos en una amplia gama de materias. Sin embargo, ni la Convencin de Derechos del Nio ni la legislacin nacional establecen cmo poner en prctica este derecho: Quin debe escucharlos? Desde qu edad en adelante? En qu tipo de asuntos? Con o sin presencia de sus padres o adultos significativos? Estas son algunas de las preguntas que surgen frente a esta temtica. Dar a conocer los resultados de un estudio emprico que indaga sobre las formas en que la judicatura de familia recupera la voz de los nios, as como las dificultades y desafos que entraa la aplicacin prctica del derecho a ser odo es el objetivo del presente trabajo.

AbstRAct
The right of the children to be heard and to have their opinion considered properly constitutes a legal mandate that forces family judges to gather their desires and feelings in a wide range of matters. Nevertheless, neither the Convention of Childrens Rights nor Chilean national legislation establishes how to put in practice this right: Who should listen to them? From what age forward? In what type of matters? With or without the presence of their parents or other significant adults? These are some of the questions that arise from this subject. This work aims to present the results of an empirical study that investigated the forms in which the family judicature recovers the voice of the children, as well as the difficulties and challenges of the practical application of this right.
*

Trabajo recibido el 27 de enero y aprobado el 5 de abril de 2011.

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Abogada de la Universidad Diego Portales; Magster en Gestin y Polticas Publicas, Universidad de Chile; Profesora de Derecho Procesal, Universidad Diego Portales; alumna del Programa de Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: macarena.vargas@udp.cl.

Abogada de la Pontificia Universidad Catlica de Chile; Directora y profesora del Departamento de Clnicas Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales; mediadora familiar y docente en el rea de los sistemas alternativos de resolucin de conflictos. Correo electrnico: paula. correa@udp.cl.
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Artculos de doctrInA - derecho procesAl

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PAlAbRAs clAve
Nios, Participacin, Justicia

Key woRds
Children, Participation, Justice

I. IntroduccIn
Durante los ltimos aos, el sistema de administracin de justicia chileno ha sido objeto de un profundo proceso de modernizacin. En materia de familia, el ao 2004 se promulg la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia, la que entre otras innovaciones recoge algunos de los derechos de los nios, nias y adolescentes consagrados en la Convencin de Derechos del Nio ratificada por Chile en 1989. Uno de ello es precisamente el derecho de los nios a ser odos y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta en todos los asuntos que puedan afectar su proyecto de vida futura. Este derecho se consagra como uno de los principios formativos de los nuevos procedimientos de familia y exige al juez tener como consideracin primordial al momento de fallar tanto el Inters superior del nio como la opinin de stos. En las pginas que siguen se presenta parte de los resultados de una investigacin emprica realizada por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y UNICEF, que tuvo como objetivo indagar sobre la aplicacin y efectividad del derecho de los nios a ser odos en la judicatura de familia. En otras palabras, busc responder interrogantes como las que siguen: cmo se aplica este derecho en los tribunales de familia? Qu acciones toman los jueces para cumplir adecuadamente con el mandato de la Convencin? Cmo se operacionaliza este mandato en la prctica? Para ello, se definieron como materias objeto del estudio casos de cuidado personal, relacin directa y regular, violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos, y se dise una metodologa que comprendi el acceso a fuentes primarias y secundarias de informacin. Dentro de las primeras se contempl la observacin de audiencias en tribunales de familia y la realizacin de entrevistas en profundidad a 36 actores del sistema de justicia familiar (jueces, abogados, mediadores, consejeros tcnicos y curadores ad litem) y a 12 padres, madres o adultos significativos de nios que hubiesen participado en un proceso judicial. Dentro de las fuentes secundarias se incluy la revisin de 54 carpetas virtuales y la escucha de 21 audios de audiencias, material proveniente de juzgados de familia de la Regin Metropolitana. Adicionalmente, se realiz un anlisis de las estadsticas judiciales de las causas que involucran a nios, nias y adolescentes, datos proporcionados por la Corporacin Administrativa del Poder Judicial (CAPJ).
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As, en la primera seccin de este artculo se entregan algunos elementos conceptuales para determinar el sentido y alcance del derecho de los nios a ser odos, para luego en la seccin siguiente describir los mecanismos de recuperacin de la voz de los nios y los factores que determinan su participacin en los tribunales de familia en Chile. En la tercera parte se da cuenta de la construccin del Inters Superior del Nio y la aplicacin de la Convencin de Derechos del Nio en la prctica forense, para finalizar con un conjunto de conclusiones. Por ltimo, es preciso sealar que en lo que sigue de este trabajo utilizaremos la expresin genrica de nios para referirnos a los nios, nias y adolescentes.

II. el derecho de los nIos A ser odos y A que


su opInIn seA debIdAmente tomAdA en cuentA

Tal vez una de las principales virtudes de la Convencin de Derechos del Nio1 (en adelante CDN) ha sido la de posicionar la idea de que los nios tienen los mismos derechos que los adultos. Esto significa considerarlos como sujetos de derechos humanos y civiles, con algunas prevenciones especiales referidas al ejercicio de sus derechos, en funcin de su edad y madurez y de la salvaguarda de los derechos de sus padres y cuidadores. El derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta, consagrado en el artculo 12 de la CDN2, es uno de los pilares fundamentales donde se asienta esta nueva concepcin del nio como sujeto de derechos.3 Constituye, por una parte, una manifestacin del derecho a la libertad de expresin como representacin del libre pensamiento, toda vez que se establece la obligacin de los Estados de garantizar la libertad de pensamiento y expresin de los nios, fijando pautas interpretativas que sirvan de gua al

Decreto Supremo N 830, Relaciones Exteriores, Diario Oficial de 27/09/1990, que promulga la Convencin sobre los Derechos del Nio.

2 Artculo 12: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. 3

En el caso chileno, el Mensaje Presidencial de la Ley 19.968 junto con consignar la situacin deficitaria de la justicia de menores en varios aspectos hace expresa referencia a la necesidad de que en la nueva judicatura, los nios en su relacin con el sistema jurisdiccional sean tratados como sujeto de derechos que deben ser odos y sus intereses especialmente considerados. Para mayor informacin ver: Mensaje Presidencial Boletn N 02118-18. Presentacin a la Cmara de Diputados del proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia N 19.968. Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1 2011, pp. 177 - 204

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juez y al legislador y regula expresamente el derecho de los nios a ser odos en todas las decisiones que puedan afectar su vida futura. Por otra parte y aun cuando esta norma no lo seala en forma literal este derecho se ha entendido tambin como un derecho de participacin de los nios. La observacin general N 12 del Comit de los Derechos del Nio lo seala expresamente y postula que se trata de una participacin que no se agota en una o dos actuaciones concretas, sino que debe entenderse como un proceso con permanencia en el tiempo.4 Escuchar a los nios y facilitar su participacin no debiera ser una dificultad extra, sino que una parte fundamental de un sistema que protege y reconoce efectivamente sus derechos. El derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta se vincula estrechamente y debe ser interpretado en consonancia con otros dos importantes principios consagrados en la CDN constituyndose en la prctica en elementos necesarios sino indispensables para su plena configuracin en el caso concreto. Nos referimos al principio del Inters Superior del Nio consagrado en el artculo tercero5 y el de la autonoma progresiva, recogido en el artculo quinto de la citada CDN6. La delimitacin conceptual del Inters Superior del Nio en principio no ha estado exenta de polmicas. Se trata de una nocin cuyos contornos son de difcil precisin y que ha dado pie a mltiples definiciones doctrinarias y jurisprudenciales.7 Algunos sostienen que esta nocin plantea dos problemas. Por
4

comIt de los derechos del nIo, Observacin General N 12, El derecho del nio a ser escuchado, 51 perodo de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009, En: http://www2.ohchr.org/english/ bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12_sp.doc. [visitado el 20/12/2009].

Artculo 3: 1) En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a que se entender ser el inters superior del nio. 2) Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sea necesario para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3) Los Estados Partes se asegurarn que las instituciones, servicios e instalaciones responsables del cuidado o la proteccin de los nios se ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero e idoneidad de su personal y supervisin competente. Artculo 5. Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de su facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el Inters Superior del Nio es un principio regulador de la normativa de los derechos de los nios y se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, as como en la naturaleza y alcances Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1 2011, pp. 177 - 204

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una parte, un problema de indeterminacin no podemos saber cul es el mejor inters de un nio ni siempre estar de acuerdo en los valores que importan y, por otra, un problema cultural los estndares de mejor inters no son iguales en las distintas culturas. El mejor inters es general y especulativo y requiere de una individualizacin caso a caso.8 No obstante las diferencias conceptuales que existen, este principio no puede ser entendido como una mera frmula paternalista, adems indeterminada en su contenido9, que justifique que las decisiones que afectan a los nios se tomen de acuerdo a las preferencias, los prejuicios o concepciones morales propias del juzgador. En este punto y siguiendo a Cillero, consideramos que el contenido del principio son los mismos derechos de los nios: el inters superior del nio es, nada ms y nada menos que la satisfaccin integral de sus derechos10. De modo tal que el derecho de los nios a ser odos y a que su opinin sea tomada en cuenta por el juez resulta funcional a la construccin del Inters Superior. No es posible la plena satisfaccin de sus derechos sin darle al nio la oportunidad de ser odo. El derecho ingls a travs de la Children Act de 1989 entrega luces acerca de cmo definir y llenar de contenido este principio rector de la CDN. Aun cuando esta legislacin utiliza la nocin de bienestar del nio y no de derechos, aporta interesantes elementos que ayudan a la configuracin del Inters Superior en el caso concreto. Esta normativa seala que frente a disputas sobre la crianza de un nio o la administracin de sus bienes, el bienestar del nio ser la consideracin primordial. Para su determinacin, los jueces debern tomar en cuenta, en particular, los deseos y sentimientos de los nios, junto con su estado
de la Convencin sobre Derechos de los Nios. Opinin Consultiva OC 17-02 sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, de 28 de agosto de 2002. En: http://www.corteidh.or.cr/ docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf. [visitado el 04/12/2009]. Una de las primeras referencias al Inters Superior del Nio de parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos puede encontrarse en el Informe Anual de 1997, el cual seala que: En todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la integridad fsica o moral, el desarrollo, la educacin, la salud u otros derechos de los menores de edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del inters ms ventajoso para el nio. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos (segunda edicin). OEA/Ser.L/V/II.133. Doc. 34. 29 de octubre de 2008. thomAs, Nigel; oKAIne, Claire, When childrens wishes and feelings clash with their best interests, International Journal on Children Rights, Vol. 6, N 2, 1998, p. 138.
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couso, Jaime, El nio como sujeto de derechos y la Nueva Justicia de Familia. Inters Superior del Nio, Autonoma Progresiva y derecho a ser odo, Revista de Derechos del Nio Ns. 3 y 4, Universidad Diego Portales y UNICEF, Santiago, 2006, p. 147.
9 10 cIllero, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en gArcA mndez, Emilio; bellof, Mary (Comp.), Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, Ed. Temis/Ediciones Depalma, Bogot/Buenos Aires, 1998, p. 84.

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emocional, necesidades escolares, el efecto que el cambio de circunstancias pueda producir en su vida, su edad y sexo, entre otros elementos.11 En esta lnea, Thomas y OKaine advierten sobre la creencia a propsito de planes de cuidado de nios en Inglaterra y Gales de que los adultos saben mejor que los nios cules son los intereses de los nios y que los profesionales (asistentes sociales) deben saber mejor que sus clientes cules son los intereses de stos. Sealan que hay evidencia que muestra que los nios pueden ser mejores jueces y ms consistentes que los adultos para determinar lo que es importante en sus vidas.12 Por otra parte, la autonoma progresiva se refiere a la capacidad y facultad de nios para ejercer con grados crecientes de independencia sus derechos frente al derecho-deber de los padres o adultos responsables de direccin y orientacin para el ejercicio de dichos derechos. Implica reconocer a los nios la facultad de decidir cundo y cmo quieren ejercer un determinado derecho, como asimismo la posibilidad de que en un momento determinado decidan no ejercerlo. Benito Alaez sostiene que uno de los elementos centrales del ejercicio de los derechos fundamentales es el ejercicio autnomo de los mismos por parte de los nios. Advierte, sin embargo, que los ordenamientos jurdicos permiten que los nios puedan ejercer sus derechos en forma autnoma (autoejercicio) o a travs de representantes (heteroejercicio). Estas distinciones muestran la estrecha relacin que existe entre la consideracin del nio como sujeto de derechos y el proceso de proteccin del cual es beneficiario.13 Desde esta perspectiva, cundo el heteroejercicio debe dar paso al autoejercicio? O dicho de otro modo, cundo adquiere una persona la suficiente autonoma volitiva como para que predomine su autoproteccin y quede relegada su heteroproteccin?.14
Children Act. Part I. Introductory. 1. Welfare of the child: (3) In the circumstances mentioned in subsection (4), a court shall have regard in particular to: (a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his age and understanding); (b) his physical, emotional and educational needs; (c) the likely effect on him of any change in his circumstances; (d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers relevant; (e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering; (f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court considers the question to be relevant, is of meeting his needs; (g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question. En: http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1989/ukpga_19890041_en_2#pt1-l1g1. [visitado el 10/10/2009].
11 12 13 14

thomAs; oKAIne, When childrens, cit. nota n. 8, p. 152. AlAez, Benito, Minora de edad y derechos fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 2003, p. 142. AlAez, Minora, cit. nota n. 13, p. 152. Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1 2011, pp. 177 - 204

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Este autor sostiene que la autonoma progresiva en sus palabras la gradual autonoma volitiva del menor15 debe analizarse a la luz de tres criterios: edad, capacidad de obrar y madurez, haciendo especial nfasis en este ltimo. De modo tal, la capacidad del nio para ejercer sus derechos va creciendo en la medida que l se desarrolla, adquiriendo paulatinamente mayores niveles de autonoma y de autoproteccin. Algunos sostienen que definir cundo un nio est en condiciones de ejercer esta facultad supone predeterminar una edad (o rangos de edades) para escuchar a los nios, determinacin respecto de la cual ni la doctrina ni la prctica judicial es pacfica. En Argentina, por ejemplo, Weinberg seala que existen opiniones diversas entre los autores (10 aos, 14 aos o depende de cada situacin concreta) y que muchos siguen el parmetro que da el Cdigo Civil que establece la responsabilidad por los perjuicios a partir de los 10 aos.16 Mary Ann Mason, a propsito de un estudio sobre el derecho de los nios a ser odos en procesos de cuidado personal, distingue tres etapas en el desarrollo de los nios que pueden ayudar a dilucidar este tema:17
Adolescencia: Los jvenes tienen el derecho a manifestar una preferencia a partir de los 14 aos. Los operadores del sistema no debieran slo or la opinin de stos, sino que honrarla y, a la inversa, slo si se prueba que la preferencia expresada por el adolescente podra ser perjudicial para el mismo, desestimarla. Preadolescentes (desde los 6 aos hasta la adolescencia): Debiera contarse con especialistas para or la voz del nio, especialistas capaces de separar su autntica voz (de los nios) de las influencias, por ejemplo, de los padres. Primera infancia: En esta etapa surge el problema de cmo determinar el Inters Superior de nios muy pequeos? Qu regla de custodia servira mejor para proteger los derechos de los nios pequeos para expresar sus deseos y sentimientos? Al respecto, Mason sostiene que han existido dos corrientes, ambas con respaldo de expertos, una sostiene que la custodia debe quedar a cargo siempre de uno de los padres y otra que prefiere la custodia comn o tuicin compartida.

Consideramos que uno de los riesgos de establecer un rango fijo de edad para escuchar a los nios es la rigidizacin en la aplicacin de estos parmetros, sin considerar que los nios tienen experiencias de vida y formas de expresarse distintas. No todos los nios son iguales, por ello hay que establecer estndares flexibles, que permitan a los operadores ponderar caso a caso las
15 16

AlAez, Minora, cit. nota n. 13, p. 153.

WeInberg, Ins M., Convencin sobre los Derechos del Nio, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 192-193.

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mAson, Mary Ann, Una voz para el Nio?, Revista de Derechos del Nio N 2, Universidad Diego Portales y UNICEF, Santiago, 2003, p. 115-137. Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1 2011, pp. 177 - 204

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condiciones del habla de los nios en funcin de su edad, pero tambin de su madurez. Lo anterior nos conduce a la necesidad de fortalecer las competencias de los operadores del sistema para or a los nios, especialmente a los ms pequeos. Por ello y siguiendo a Couso, consideramos que todo nio que est en condiciones de decir algo relevante respecto de una decisin que le afectar est en condiciones de formarse una opinin.18 La expresin decir debe entenderse en un sentido ms all del decir con palabras, razn por la cual cobran importancia las competencias para or de los operadores del sistema y los tiempos que se le den al nio para ello. En este sentido, un estudio de campo realizado en el Reino Unido revela que los operadores utilizan diversas formas de hacer contacto con los nios. La forma de hablar con el nio depende de la edad. Con los ms pequeos (very young children), el contacto consiste observar al nio y cmo se relaciona; con los del medio (young children) adems de la observacin, frecuentemente se juegan distintos tipos de juegos, algunos diseados especialmente para ese propsito y, con los ms grandes (older children), el contacto incluye hablar.19 Por otra parte, el artculo 12 de la CDN seala que se dar la oportunidad al nio de ser odo, ya sea directamente o por medio de un representante u rgano apropiado. La conjuncin o que contiene esta norma da la posibilidad a los Estados de optar porque los nios sean escuchados a travs de otras personas, razn por la cual se sostiene que para cumplir con el mandato de la CDN bastara con un sistema de asistencia estatal que se hiciera cargo de recoger y transmitir la opinin del nio. Por otra parte, la aplicacin del derecho del nio a ser odo y que su opinin sea debidamente tomada se entronca tambin con el derecho al debido proceso. Uno de los elementos esenciales del derecho al debido proceso lo constituye el derecho a la defensa, entendido por la doctrina como la posibilidad y oportunidad de participar en el proceso por medio de alegaciones y pruebas.20 Se encuentra expresamente consagrado en la Convencin Americana de Derechos Humanos, en el artculo 8, que se refiere a las garantas judiciales y en el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica del Estado. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, las normas sobre garantas judiciales
18 19

couso, El nio como sujeto, cit. nota n. 9, p. 153.

mAntle, Greg; leslIe, Jane; pArson, Sarah; plenty, Jackie; schAffer, Ray, Establishing childrens wishes and feelings for family court reports. The significance attached to the age of the child. En: http://www:// chd.sagepub.com at Universiteitsbibliotheek Leiden [visitado el 10/05/2009].

20 cArocA, lex, Derechos Humanos y Derecho Civil: perspectiva procesal, Centro de Desarrollo Jurdico Judicial- CPU, Santiago, 1997, pp. 80-90.

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o debido proceso no slo deben aplicarse en los procesos judiciales, sino que en todo otro proceso que siga el Estado o est bajo su supervisin. El derecho a la defensa puede ejercerse en forma directa por la parte afectada, lo que ocurre en los casos en que la ley habilita a las partes a comparecer personalmente sin el patrocinio de un abogado (autodefensa o defensa directa). Pero tambin puede ejercerse a travs de la llamada defensa tcnica o letrada a cargo de un profesional experto y de confianza elegido por las partes. Esta modalidad es la que constituye la regla general en nuestro derecho a la luz de la Ley 18.120.21 Dado que el derecho a la defensa es una garanta de rango constitucional alcanza tambin a los nios en su calidad de personas. Un nio no puede estar ajeno a la proteccin constitucional de la libertad de expresin y pensamiento, que son parte constitutiva e inescindible del derecho a la defensa. En estos casos, adquiere una especial connotacin y se materializa a travs del derecho a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta. Contiene adems una doble dimensin, por una parte, el derecho personal del nio de ser escuchado y el deber correlativo del juez de escucharlo en cualquier oportunidad procesal, cuando se pueda ver afectado en sus derechos por medio de un pronunciamiento judicial. El derecho comparado nos muestra una diversidad de modelos de defensa jurdica y de representacin especial de nios y adolescentes.22 En Estados Unidos, por ejemplo, existen cuatro modalidades distintas:
Guardin ad litem abogado: Consiste en la designacin de un abogado que representa el Inters Superior del Nio. Guardin ad litem no abogado: Es similar al anterior, pero como su nombre lo indica este representante no es abogado. Conjuncin entre guardin ad litem abogado y abogado tradicional: Se designa siempre un guardin que acta como tal y, en casos excepcionales, se designa adems a un abogado tradicional que representa el inters manifiesto del nio. Abogado tradicional: Aquel profesional que representa los intereses manifiestos del nio y se cie a sus instrucciones.

En Australia, en general, el defensor acta de acuerdo a las instrucciones del nio y, en algunos estados, el representante debe ser asesorado por un trabajador social para identificar su inters superior. En Inglaterra, existe un
Ley 18.120 establece normas sobre comparecencia en juicio y modifica los artculos del Cdigo de Procedimiento Civil y 523 del Cdigo Orgnico de Tribunales, publicada en el Diario Oficial el 18 de mayo 1982.
21 22

vIllAvIcencIo, Luis; mIlln, Patricio, La representacin de nios, nias y adolescentes en los procedimientos para la adopcin de medidas de proteccin, Revista de Derechos del Nio N 1, Universidad Diego Portales/ UNICEF, Santiago, pp. 41-91. Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1 2011, pp. 177 - 204

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sistema mixto: guardin ad litem (trabajador social) y abogado (solicitor) que por regla general recibe instrucciones del guardin o del menor, si este ltimo tiene suficiente edad y madurez. Una modalidad completamente distinta es la del estado de Qubec en Canad, toda vez que existe un sistema de carcter ms bien administrativo, en el que prima la voluntariedad de los afectados para la aplicacin de medidas de proteccin a cargo de la instancia administrativa. En los acuerdos para aplicar medidas de proteccin siempre se requiere el consentimiento del menor si tiene ms de 14 aos y ste tiene derecho a consultar a un abogado. Si no existe acuerdo, se pide un pronunciamiento al tribunal. Conforme a la ley, los nios y adolescentes siempre, tanto en sede administrativa como judicial, tienen el derecho a ser representados por un abogado. Segn Villavicencio y Milln, en virtud del principio de Autonoma Progresiva, a partir de una cierta edad (distincin entre nios y adolescentes), los nios estn capacitados para tener abogado propio y tener con l una relacin profesional de confidencialidad y lealtad.23 Este enfoque es precisamente el que recoge la Convencin Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nios, la que establece el derecho de los nios a tener informacin pertinente, a ser consultados y emitir su opinin, a ser informados de las consecuencias de la puesta en prctica de su opinin y de toda decisin, as como el derecho a ser asistidos por una persona a su eleccin para expresar sus puntos de vista, nombrar su representante y ejercer todos o algunos derechos propios de las partes en los procedimientos en que se vean involucrados. 24 En esta lnea, Julio Maier postula que los nios tienen derecho a ser odos, a preparar su defensa y a ofrecer resistencia a la posible decisin restrictiva de sus derechos. Sostiene que no existe ninguna norma que impida instruir a los nios

23 24

vIllAvIcencIo; mIlln, La representacin, cit. nota n. 22, pp. 41-91.

Convencin Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nios aprobada por el Consejo de Europa el 25 de enero de 1996. Article 3 - Right to be informed and to express his or her views in proceedings : A child considered by internal law as having sufficient understanding, in the case of proceedings before a judicial authority affecting him or her, shall be granted, and shall be entitled to request, the following rights: to receive all relevant information; to be consulted and express his or her views; to be informed of the possible consequences of compliance with these views and the possible consequences of any decision. Article 5 Other possible procedural rights: Parties shall consider granting children additional procedural rights in relation to proceedings before a judicial authority affecting them, in particular: the right to apply to be assisted by an appropriate person of their choice in order to help them express their views; the right to apply themselves, or through other persons or bodies, for the appointment of a separate representative, in appropriate cases a lawyer; the right to appoint their own representative; the right to exercise some or all of the rights of parties to such proceedings.

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sobre el derecho al recurso que los asiste y que consagran las convenciones de derechos humanos, como la propia CDN.25 As, el derecho a la defensa de un nio no se satisface slo con el hecho de or al nio una o ms veces y consultarle sobre ciertas alternativas predefinidas, sino que exige que el nio pueda participar activamente en la construccin del caso. Esta idea nos reconduce a la nocin del derecho a ser odo como un derecho de participacin y, como tal, como un proceso con permanencia en el tiempo, que conlleva intercambio de informacin y dilogo con el nio para y sobre la toma de decisiones.26

III. lA voz de los nIos en lA justIcIA de fAmIlIA. mecAnIsmos de recuperAcIn y fActores determInAntes
Uno de los primeros hallazgos encontrados nos permite afirmar que la participacin de los nios entendida como un proceso permanente es muy baja. Creemos que ello se explica porque, desde una perspectiva procesal, en los juicios de familia los nios carecen de la calidad de parte, la que por lo general es detentada por padres, madres, abuelos, tos o representantes de organismos pblicos o privados, entre otros. De este modo, los adultos tienen un rol protagnico, mientras los nios cuando participan de alguna manera en el proceso tienen papel secundario y accesorio, salvo algunas escasas excepciones. 1. Mecanismos de recuperacin de la voz de los nios De acuerdo a la informacin recabada, adems de la representacin por sus padres o adultos significativos, la participacin de los nios parece reducirse a las siguientes alternativas: audiencia reservada, peritajes e informes diagnsticos, curador ad litem y una cuarta forma que ms adelante se detalla. 1.1. Audiencia reservada El nombre que se utiliza para identificar a esta actuacin depende de cada tribunal, en algunos casos se la denomina como audiencia confidencial, en otras como audiencia especial con nios, aunque en la mayora de las fuentes consultadas prevalece la nocin de audiencia reservada. En la prctica, se trata de actuacin procesal que tiene un objetivo acotado y, que por lo general, est vinculada a otras actuaciones predefinidas por la ley. Normalmente, se efecta por una sola vez en forma aislada y no habilita al nio
25 mAIer, Julio, Los Nios Como Titulares del Derecho al Debido Proceso, Justicia y Derechos del Nio, Buenos Aires, 2000. 26

comIt de los derechos del nIo, cit. nota n. 4, p. 5. Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1 2011, pp. 177 - 204

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a realizar ningn tipo de gestin en el proceso, como por ejemplo, presentar pruebas, impugnar resoluciones, solicitar cautelares, etc. En general, se escucha a los nios con ocasin de la audiencia preparatoria o de juicio, antes o durante su realizacin y en un breve lapso de tiempo (10 a 15 minutos). Esta actuacin se realiza principalmente en la sala de audiencia, en un ambiente formal y solemne diseado para el litigio, que a nuestro juicio en nada contribuye a generar una atmsfera de confianza para entablar un dilogo con nios. Otro elemento que caracteriza este mecanismo dice relacin con la falta de claridad de los operadores sobre los objetivos de la audiencia reservada. A juzgar por los audios revisados, se pudo constatar distintas aproximaciones de los jueces para enfrentar esta audiencia. Algunos dan a esta actuacin el formato de un interrogatorio ms que de un dilogo, haciendo al nio preguntas cerradas y abiertamente sugestivas. En efecto, en algunos casos de cuidado personal se observ que en la audiencia reservada se insta a los nios a evaluar las habilidades parentales de quienes los rodean ms que a expresar sus deseos y sentimientos, sin el resguardo psicolgico necesario. En el caso que sigue, se ilustra la experiencia de una adolescente de 13 aos, que principalmente ha vivido en distintos hogares y debe enfrentar a su madre en el juicio. La madre ha sido demandada por los actuales guardadores, quienes buscan se les conceda a ellos legalmente el cuidado personal de la nia.
Magistrado: Ehhh, entonces la vamos a hacer pasar y ustedes van a salir para que el tribunal tenga una audiencia con ella por favor, tu nombre completo por favor? Nia: Me llamo PIMG Magistrado: Tu edad? Nia: 13 aos Magistrado: Dnde vives? Nia: En la comuna de Independencia, Araucarias XXX Magistrado: Con quin vives? Nia: Con mis paps, la ME y AG Magistrado: Pero ellos no son tus paps biolgicos? Nia: No, pero yo le digo paps Magistrado: T vives con ellos? Nia: S Magistrado: Hace cunto tiempo? Nia: Ehhh, septiembre a finales de septiembre del 2005 Magistrado: Y a tus padres biolgicos los conoces? Nia: No, solamente recin Magistrado: A quin? Nia: A la que estaba sentada ah, a Mnica. Audiencia privada, cuidado personal nia 13 aos.

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Otros utilizan esta actuacin como si se tratara de una sesin de orientacin o consejera, informando a los nios acerca de lo que suceder en el proceso, aconsejndolos sobre cmo comportarse en el futuro o sobre cmo llevar adelante la relacin con sus padres o adultos significativos. Los nios dejan de ser entrevistados y pasan a ser receptores del mensaje del juez, que en su calidad de autoridad los orienta (o incluso los reta) respecto de la relacin con su padre, madre o familia. Por lo general, a travs de ese mensaje se busca que el nio modifique en algo las preferencias o intereses manifestados durante la entrevista.
Jueza: Soy regaln Ah? Oye XXX, y a ti te preocupa que en el fondo si t vas donde el pap que la mam se quede sola? Nio: Ah? Jueza: Te da como lata eso o no, cuando vai a ver al pap que la mam se quede solita? Por eso te da lata ir donde el pap. Ah? Pero la mam tambin tiene ms familia po, t sabes que la mam no se siente mal si t vas donde el pap, la mam dijo que no tena ningn problema en que t fueras donde el pap, siempre que t quisieras. Qu te parece eso, te tranquiliza o no? Nio: No s Jueza: Adems que cuando t vas donde el pap, la mam por ejemplo puede ir ese da a la peluquera, puede hacer las cosas que no puede hacer cuando t esti en la casa, a veces quiere hacer un aseo ms profundo, quiere ordenar los closet, quiere ir a ver una amiga, necesita ir al supermercado, tiene hartas cosas que hacer la mam cuando t no ests en la casa. O no? S? As que no te tienes que preocupar por eso, porque la mam tiene que ocupar su tiempo, y a lo mejor a veces deja de hacer algunas cosas pa estar contigo, pa aprovechar de disfrutar contigo, pero todas las mams tenemos tantas cosas que hacer, que a veces si a uno le dijeran o el Rodrigo o su hija esta sper bien ac, esta sper entretenida, uno aprovecha ese rato para hacer otras cosas, as que tienes que estar tranquilito porque cuando t vas a ver al pap no dejas de querer a la mam, y la mam no piensa eso. Te gustara probar ir a dormir un fin de semana donde el pap? Nio: Eh, no s... Jueza: Por ejemplo, una vez al mes, una vez al mes po. As pa que, pa que t veas si te gusta o no te gusta. Te gustara probar o no? Nio: Mmm, s.. Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 9 aos.

De acuerdo a los audios revisados, se pudo constatar que slo algunos jueces hacen de esta audiencia una instancia de conversacin que permita recoger la opinin del nio y conocer sus sentimientos, deseos y preferencias. En ese contexto, la entrevista adquiere un carcter de dilogo, en el que se pide a los nios que expresen libremente su opinin. El papel de juez y del consejero tcnico es escuchar al nio, comprender lo que dice y, todo indica que stos intentan buscar alternativas que permitan hacer coincidir la sentencia con los intereses que el nio ha manifestado.
Jueza: Y qu piensas t de toda esta situacin?, qu es lo que t quisieras?
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Nia: A m me afecta ir que no ir porque yo estoy tranquila en mi casa, yo no salgo a ninguna parte, porque mi mam es demasiado sobreprotectora conmigo y a m me gusta estar en mi casa me gusta ir al mall de repente o ir al persa Jueza: Pero eso podras hacerlo con tu pap Nia: S, pero es que a m no me gusta hacerlo con l. Audiencia reservada, rgimen comunicacional, nia de 13 aos.

Por otra parte, cabe sealar que en la prctica esta actuacin est rodeada de algunas medidas y condiciones que apuntan a la proteccin del nio. Los jueces consideran que la publicidad de la audiencia o de sus registros (audios) pugna con el derecho a la intimidad de los nios y los expone a situaciones de manipulacin y/o sancin posterior por parte de sus padres o cuidadores. Advertimos aqu un nudo central: cmo resguardar el derecho a la libertad de expresin e intimidad de los nios y a la vez, generar las condiciones para que haya evidencia del peso que se le dio a la opinin entregada en el marco de una audiencia reservada? Lo anterior sumado a la carencia de competencias adecuadas para recoger la voz de los nios, cuestin que los propios jueces reconocen ha significado que algunos de ellos opten derechamente por no or a los nios o que lo hagan en forma indirecta, esto es, a travs de otros profesionales, como consejeros tcnicos o peritos.
muchas veces yo no hago audiencias a nios, si no que tomo en cuenta el inters del nio a partir de la opinin que me da la consejera tcnica de lo que el nio le dijo a ella. Jueza de familia, Santiago.

Se advierte que los problemas de infraestructura, de tiempos y de capacitacin de los operadores generan que en la prctica se tienda a restringir el ejercicio del derecho de los nios a ser odos. A ello se suma la falta de evidencia sobre el escaso impacto de sus relatos en la decisin final del caso. De lo revisado es posible concluir que la opinin del nio es rara vez recogida en los fallos de los jueces, y en los casos en que se refieren a ella no se entrega informacin acerca de su contenido y el peso que se confiri. Por otra parte, cabe sealar que si bien la ley de tribunales de familia contempla la participacin de los consejeros tcnicos en estas actuaciones, de acuerdo a la informacin recogida en los audios y carpetas ellos tienen un papel secundario. Habitualmente, no formulan preguntas en forma directa o slo lo hacen a requerimiento del juez y al final de esta actuacin. Por su parte, la mayora de los consejeros tcnicos entrevistados relata estar conforme con su participacin en estas audiencias, especialmente en los casos en que trabajan en forma horizontal con el juez en las palabras de un entrevistado como co-entrevistador porque consideran que se valora su trabajo:
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Se valida de alguna forma lo que uno habla, los comentarios, en trminos tcnicos. Consejera tcnica, Santiago.

Otros, pese a mostrarse conformes con su participacin, consideran que deben realizarse algunas mejoras al sistema, como por ejemplo, destinar ms tiempo a estas audiencias y definir criterios comunes para llevarlas a cabo.
Me gustara que los jueces uniformaran criterios porque ahora estamos volantes y trabajamos con distintos jueces en varias salas. Entonces uno tiene que improvisar, porque no puede preparar las audiencias de todas las salas. Consejera tcnica, Santiago.

Una cuestin que se pudo constatar a travs de la observacin de audiencias fue el desarrollo de una prctica bastante generalizada en los tribunales de familia, consistente en entrevistas privadas y previas a las audiencias entre los consejeros tcnicos y las partes o entre los primeros y los nios, de lo cual no queda registro. Esta situacin podra explicar el grado de intervencin menor de estos funcionarios que se observa en las audiencias. Sin embargo, se advierte un riesgo de estas prcticas. Dado que el material obtenido por los consejeros tcnicos en estas entrevistas privadas (y fuera de audiencia) no forma parte del juicio, no es posible saber qu se hace con la informacin recogida, si es transmitida al juez y de qu forma y, por ltimo, no se sabe si el juez utiliza o no esa informacin al momento de fallar. 1.2. Peritajes e informes diagnsticos En segundo lugar, los jueces de familia recuperan la voz de los nios a travs de peritajes o informes diagnsticos (informes de dao, segn la psicologa forense) realizados por profesionales de la red del sistema de justicia, tal como se aprecia en el siguiente extracto.
Las sesiones y los test administrados, permiten describir a Joaqun como a un nio inteligente, agradable en el trato, inseguro, cambiante en su disposicin, a veces tmido y otras alegre. Est tenso, expresando en una de las entrevistas espontneamente No me acuerdo qu tena que decirle, lo que permite deducir que ha estado presionado, lo que (...) el objetivo de ayuda al nio, quien se siente en conflicto de lealtad entre sus padres, temiendo ser criticado o castigado si dice algo que moleste a su mam, con quien asiste, o hiera a su pap. Informe psicosocial, cuidado personal, nio 9 aos.

Algunos abogados entrevistados confirman esta prctica en los tribunales de familia de Santiago, como se advierte de la siguiente cita:
Entonces a m, al menos cuando yo comenc, a m me dio la impresin que era como el auge del tema de que el nio fuese odo, cumplir con este mandato, etc. Pero hoy da, los tribunales prefieren delegar esta funcin en los informes psicolgicos o sociales finalmente. Abogada de familia, Santiago.
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Se trata, sin duda, de una voz mediada por terceros, pues el profesional traduce o interpreta lo que los nios dicen, piensan o quieren. Sin embargo, no es posible saber nada acerca de la calidad de esa mediacin qu se recoge, qu se deja de lado, cmo se enfoca la entrevista, etc., porque ello es oscuro al anlisis realizado. Sin perjuicio de lo anterior, constatamos que algunos jueces, consejeros tcnicos y abogados de familia, consideran que estos informes sirven incluso ms que la audiencia reservada para conocer los deseos y sentimientos de los nios, especialmente si se trata de nios pequeos.
Y tambin lo que hago es que oigo al nio a travs de la pericia que se le practica al nio, donde se le pregunta por el perito su inters o no, cmo visualiza a sus padres o a quienes reconoce como sus verdaderos protectores. Juez de familia, San Miguel.

Fundan esta prctica principalmente en las mejores condiciones de escucha por la preparacin de los profesionales a cargo y los tiempos involucrados, pero muy pocos entrevistados repararon en que el objetivo de los informes periciales o de diagnstico no es recoger los deseos y sentimientos de los nios. Bien sabemos que las pericias son medios de pruebas, cuya finalidad es aportar informacin experta al juez acerca de los hechos, sucesos o personas involucradas en el caso. Se trata de evaluaciones tcnicas formuladas por una persona que tiene conocimientos en una determinada ciencia o arte, quien luego debe emitir un informe ante el juez. Algo similar ocurre con los informes de dao, los cuales estn construidos sobre la base de la lgica diagnstica, es decir, dan cuenta del funcionamiento de las distintas reas de desarrollo de un nio, pero no buscan conocer su inters manifiesto. No obstante, cabe sealar que algunos jueces consideran que los informes periciales o diagnsticos no aportan mucho y que hay que distinguir de dnde vienen para analizar su grado de imparcialidad.
Yo creo que sirve de re poco, orientan, dan orientacin. De los peritajes que s estn bien hechos, que ese es otro tema, o sea, si el perito se mantiene en el papel de perito. Cuando el perito empieza a opinar o empieza a resolver el conflicto, obviamente se va para el lado de la parte que lo present. Jueza de familia, Santiago.

1.3. El curador ad litem Se pudo detectar que la figura del curador ad litem creada por la Ley 19.968 opera aunque con bajsima incidencia como mecanismo de recuperacin de la voz de los nios, principalmente en casos de vulneracin de derechos. Sin embargo, no pudimos detectar los criterios que utilizan los jueces para su designacin, pues no consta en audios ni en actas de audiencias las razones de ello.
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En general, los jueces y consejeros tcnicos entrevistados consideran que se trata de profesionales con vocacin, pero por limitaciones institucionales y de tiempo no cumpliran adecuadamente su rol.
A ver, yo creo que el problema del curador ad-litem, es una buena figura, el tema es que la Corporacin de Asistencia Judicial no tiene experiencia en el curador ad-litem, en el defensor del nio, entonces hemos encontrado buenos curadores, hemos encontrado curadores ms o menos . Jueza de familia, Santiago.

Los propios curadores advierten algunas dificultades para desempear su funcin, como por ejemplo, en el acceso a los nios o en algunos aspectos prcticos para desarrollar su labor. Todos los curadores entrevistados manifestaron que tratan de reunirse privadamente (y ms de una vez) con los nios que van a representar, sin embargo, relatan que esto no siempre es posible. Ello, porque son los padres o adultos significativos quienes deben facilitar el contacto y muchas veces lo obstaculizan o derechamente lo niegan.
En definitiva, va a quedar sujeto a la voluntad de la mam o del pap. Curadora ad litem, Santiago.

Adems, algunos aducen dificultades prcticas, como problemas de distancias y tiempo para encontrarse con los nios en forma previa. Indican que si no es posible entrevistar a los nios con anticipacin, lo hacen antes de la audiencia.
Generalmente, si no se logra eso, y efectivamente llegan a tribunal, la instancia (para entrevistarlos) es previo a la audiencia. Curador ad litem, Santiago.

Con todo, ellos sostienen que los nios se sienten respaldados (tengo mi abogado), lo que es valorado positivamente. Consideramos que esta figura tiene un interesante potencial que parece estar desaprovechado por problemas institucionales. Dado que la ley no entrega pistas acerca del modelo adoptado si se trata de un guardin ad litem, de un abogado que representa el Inters Superior del Nio o de un abogado del nio, existe un amplio margen de accin que permitira explorar la aplicacin de un modelo de defensa jurdica y de representacin especial de los nios, otorgndoles mayores grados de participacin en las distintas etapas del proceso.27 1.4. La no participacin Por ltimo, adems de los tres mecanismos de participacin antes descritos, nos atrevemos a sealar una cuarta forma: la no participacin. Correspondera
27

vIllAvIcencIo; mIlln, La representacin, cit. nota n. 22, pp. 41-91. Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1 2011, pp. 177 - 204

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a aquellas situaciones en las que la voz del nio no se recupera ni en forma directa a travs de la audiencia reservada ni en forma indirecta por medio de peritajes, informes diagnsticos y/o la representacin de sus derechos a travs de un curador ad litem, sino que por los dichos de terceros. Nos referimos a aquellos casos en que los adultos hablan en nombre del nio, interpretan sus deseos, intereses, temores y expectativas. En general, ello se traduce en lo que los adultos creen que el nio quiere o creen que es mejor para l, pero que puede no coincidir con el inters manifiesto de los nios. Esto sucede no slo a travs de la intervencin de las partes y sus abogados, que sera la hiptesis ms comn, sino que tambin en algunos casos a travs de los testigos de stas, quienes no hacen sino replicar los argumentos de las partes. Consideramos que la baja participacin de los nios y la nula voz que es visible puede explicarse, entre otras razones, por la naturaleza de las materias que les dieron origen, lo que sucede principalmente en casos de relacin directa y regular, cuidado personal y algunos de violencia intrafamiliar. En otras palabras, el nio no es considerado como protagonista, sino como uno entre varios otros elementos que componen el litigio de los adultos y slo son mencionados como un dato de la causa. 2. Factores que determinan la participacin de los nios Nos preguntamos tambin por los criterios utilizados por los jueces para determinar en qu casos or (o no) a un nio en el marco de un proceso judicial. Nos encontramos con tres grandes criterios que parecen incidir en esta definicin: la materia sobre la cual versa la causa, la edad de los nios y la forma de trmino del caso. Pudimos constatar, sin embargo, que no existen criterios uniformes entre los jueces ni protocolos estandarizados que establezcan dichos criterios, todo indica que stos son apreciados por los jueces de familia en forma personal caso a caso. Veamos cada uno de ellos. 2.1. Materia sobre la que versa la causa

En aquellos casos en los cuales los protagonistas (las partes procesalmente hablando) son los adultos, como por ejemplo, cuidado personal, relacin directa y regular y en la gran mayora de los casos de violencia intrafamiliar28, la participacin de los nios es muy reducida. No fue posible visibilizar su voz e incluso en algunos casos no fue posible ni siquiera
28 Pudimos constatar que los casos de violencia contra nios, nias y adolescentes (maltrato infantil) ingresan al sistema principalmente como medidas de proteccin por vulneracin de derechos y no como violencia intrafamiliar, lo cual fue corroborado en las entrevistas con jueces y consejeros tcnicos.

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encontrar los datos mnimos de identificacin de los nios (nombre, edad o sexo), slo se los reconoce como los menores o los hijos.
Los resultados sugieren que cuando los nios participan en este tipo de causas lo hacen de un modo indirecto. Su voz no es recuperada de primera fuente, sino que a travs de los relatos de terceros, ya sea a travs de informes periciales, diagnsticos o los dichos de las partes. Por el contrario, los nios participan en forma ms activa en aquellas materias en que son parte del proceso en tanto vctimas, lo que ocurre primordialmente en casos de vulneracin de derechos. En estos casos asisten a las audiencias y en algunas ocasiones se les asigna un curador ad litem. Algo similar podra ocurrir en casos de violencia intrafamiliar si ellos fueran las vctimas de los hechos denunciados, sin embargo, ninguna de las fuentes consultadas arroj este tipo de casos. Con todo, pudimos detectar participacin de nios en calidad de testigos de una de las partes, principalmente de jvenes varones que declaran a favor de sus madres vctimas de violencia intrafamiliar. 2.2. Edad de los nios La participacin de los nios tambin est fuertemente determinada por su edad. Los resultados muestran que el criterio predominante tiende a ser la edad, ms que una combinacin de edad y madurez, como postulan los expertos. Si bien no hay rangos ni edades prefijadas, se advierte que los nios pequeos (menores de 5 aos) son rara vez odos en juicio. La escucha se sita desde los 6 7 aos en adelante y, a juzgar por los audios, con una fuerte presencia de nios de entre 10 a 14 aos. Consideramos que la concentracin de un mayor nmero de casos en dicho rango intermedio de edad es porque permite visualizar la importancia que le otorgan los actores del sistema a la edad del nio para determinar y justificar la necesidad de escucharlos. Por ejemplo, se verifican dichos frecuentemente de los jueces donde la decisin de escuchar o no a un nio se define en razn de su edad: porque ste tiene edad suficiente para ser odo. As, se desprende de los siguientes ejemplos:
Ya, pero tenemos que escuchar tambin la opinin del nio, porque el nio tiene 13 aos de edad. Juez, audiencia preparatoria, cuidado personal, nio de 13 aos. audiencia especial para maana a las 8:30 de la maana, pero una audiencia a la nia, queremos escuchar a la nia, como tiene casi 6 aos de edad, quiero que se entreviste conmigo y con una consejera tcnica. Juez, audiencia preparatoria, cuidado personal, nia de 5 aos.
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Por otra parte, la concentracin en el rango intermedio de edad (entre 10 y 14 aos) podra mostrar un mayor nivel de aprehensiones de parte de los jueces a la hora de escuchar a nios ms pequeos (principalmente aquellos bajo los 5 aos). Pareciera ser que mientras menos edad tenga el nio, ms difcil es para los actores incluirlos e interactuar con ellos en un contexto judicial, cuestin adems que se trata de evitar. En efecto, las entrevistas realizadas dan cuenta de que algunos jueces intentan proteger a los nios de los riesgos de una posible manipulacin y/o sancin de parte de los padres o quienes tienen a cargo su cuidado. Por ello en el caso de los ms pequeos, frecuentemente, los portadores de su voz son los adultos, ya sean parientes, peritos o profesionales del sistema. En los casos de vulneracin de derechos se advierte una situacin diversa: a mayor edad, mayor participacin. Los ms grandes (15 a 18 aos) hacen las denuncias, asisten a las audiencias, son odos por el juez y, en algunas ocasiones, como ya se ha mencionado, se les asigna un curador ad litem. No ocurre lo mismo con los nios ms pequeos (0 a 9 aos), cuya voz al igual que en el resto de las materias estudiadas tiende a estar ausente en todo el proceso y es traducida y/o interpretada por adultos. Por ltimo, no deja de llamar la atencin la total ausencia de adolescentes (15 y 18 aos) en casos de cuidado personal. Esto podra explicarse porque a medida que los nios crecen, la definicin del cuidado parece menos apremiante (probablemente, ya se ha establecido algn sistema) o porque se han utilizado otras vas fuera del sistema judicial (mediacin, avenimiento, transaccin), siendo incierto si en cualquiera de estas dos hiptesis se incluyen (o no) la intervencin directa de los nios. Preguntados los padres y madres sobre el punto, la mayora concuerda en que el criterio para determinar la participacin de los nios debiera ser una combinacin entre madurez y edad. Ambos aspectos debieran ser evaluados en forma conjunta y equilibrada y por expertos (de preferencia psiclogos), sin dar ms peso a la edad de los nios. En este contexto, resulta interesante lo sealado por uno de los padres entrevistados.
Un nio que va al colegio o al jardn, que sabe hablar, ya sabe expresarse, un nio independiente de la edad, se puede expresar. Padre, relacin directa y regular.

2.3. Forma de trmino del caso La participacin de los nios tambin depende de la forma en que el caso termina, especialmente de la capacidad de los adultos de llegar a acuerdos. Si stos se alcanzan, los nios tienden a estar ausentes del proceso. Si los conflictos son ms profundos y el acuerdo no es factible, su participacin tiene ms
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posibilidades de materializarse. Esta tendencia se advierte con ms fuerza en los casos de relacin directa y regular. Los casos revisados en esta materia se caracterizan por la intencin de buscar un acuerdo entre las partes. A partir de los audios revisados es posible afirmar que si no se logra un acuerdo se toma la decisin de citar al nio para que sea odo en audiencia, como se aprecia en los siguientes casos.

Consejera Tcnica: En todo caso Magistrado, yo creo que ahora es mejor escuchar a la nia en forma confidencial y resolver una vez escuchando a la nia, porque si no las partes estn muy posicionadas. Audiencia de incidente, relacin directa y regular, nia de 13 aos. Abogado de la madre: As mismo su seora, atendido a lo dispuesto en el artculo 16 que crea la ley que crean los tribunales de familia, vengo en extracto a solicitar al tribunal que cite si fuera posible en una audiencia especial para que el nio XXX fuera odo, y exponga al tribunal desde su punto de vista de lo que l estima conveniente frente a la situacin del reclamo de su padre. Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 11 aos.

Por el contrario, si los adultos llegan a un acuerdo, el nio no es escuchado personalmente en audiencia alguna. A continuacin se presenta un ejemplo que ilustran esta idea. En este caso, las partes llegan a un acuerdo total y la nia involucrada no es escuchada (de hecho, posteriormente, se genera un conflicto de incumplimiento porque la nia no quiere ver a su padre).
Jueza: Bien, por razones de economa procesal y puesto que hubo una conversacin previa con las partes de por lo menos unos veinte minutos antes de la audiencia, tambin nos contribuy la consejera tcnica doa XXX, ustedes han llegado a un acuerdo por lo que yo voy a proceder a dictar el acta [] para los efectos del acta esta se produce en los siguientes trminos: [] Jueza: Est de acuerdo don XXX? Padre (demandante): S Jueza: Est de acuerdo la seora XXX? Madre (demandada): S Jueza: Bien, entonces ahora lo voy a aprobar y ya tendra el carcter de sentencia la aprobacin. El tribunal tiene por aprobado para todos sus efectos legales y en lo que fuere de derecho el acuerdo sobre rgimen relacional precedente, con el carcter de sentencia definitiva para todo efecto legal. Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nia de 13 aos.

Como es dable imaginar, este criterio no es aplicable en procesos de mediacin familiar. Los mediadores entrevistados sealan que por distintas razones escuchan a los nios en menor proporcin de lo que quisieran, pero consideran fundamental conocer su opinin y transmitirla (devolverla) luego a los padres o adultos significativos, para que tomen una decisin que considere los intereses y necesidades de los nios involucrados.
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A juicio de un mediador, la escasa escucha a los nios obedece a dos grandes factores. Por una parte, a los desincentivos que genera la forma de pago del sistema licitado por el Estado que administra el Ministerio de Justicia y, por otra, por la falta de herramientas de los mediadores.
En la prctica no ocurre mucho (or a los nios en mediacin), porque los mediadores, en general, no tienen una experticia en el tema, y porque para convocar a un nio a una mediacin, debe haber tres partes que estn de acuerdo, lo que ya restringe un poco las posibilidades. Puedo yo querer entrevistar a un nio, considerando las circunstancias del caso en particular, pero tengo que tener el consenso de los padres. Mediador familiar, Santiago.

Ahora bien y a la luz de las estadsticas judiciales revisadas, muestran que un alto porcentaje de causas de relacin directa y regular terminan a travs de acuerdos entre las partes. Tal como se aprecia en la siguiente tabla, el porcentaje de causas finalizadas por medio de transaccin y avenimiento (lo que para efectos de este estudio hemos denominado como formas colaborativas) alcanza a un 18.4%, las terminadas por conciliacin a un 22.6% y por mediacin, a un 3.8%. Porcentaje de causas de Relacin Directa y Regular terminadas anualmente, segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008 2005 2006 2007 2008 TOTAL Decisin de las partes 12,3% 24,5% 28,8% 36,9% 31,2% Conciliacin 24,3% 17,2% 24,8% 23,9% 22,6% Formas colaborativas (transaccin y 31,5% 25,3% 19,4% 13,9% 18,4% avenimiento) Sentencia 22,1% 13,9% 10,2% 11,6% 11,9% Tribunal no da inicio 4,0% 4,1% 5,4% 5,6% 5,2% al proceso Mediacin 3,2% 4,5% 3,7% 3,8% Acumulacin 1,1% 6,5% 4,0% 1,8% 3,5% Incompetencia 4,7% 5,4% 3,0% 2,7% 3,4% En tramitacin 0,0% 0,0% Demanda 0,0% 0,0% TOTAL 100% 100% 100% 100% 100%
Fuente: Elaboracin propia con datos proporcionados por la CAPJ.

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Iv. lA AplIcAcIn de lA convencIn del nIo y lA construccIn


del Inters superIor en el cAso concreto

A la luz de las carpetas revisadas, la Convencin de los Derechos del Nio es mencionada, pero su uso es ms bien formal y abstracto, tal como se aprecia en el siguiente extracto.
Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artculos 9 de la Convencin de los Derechos del Nio, 229 del Cdigo civil, 48 bis de la Ley 16.618 y artculo 22 de la Ley 19.968, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva con mejores y mayores antecedentes, se declara que: Sentencia, cuidado personal, nio sin registro de edad.

Por su parte, la revisin de los 21 audios escuchados muestra que slo en uno de ellos se hace mencin a la CDN en la lectura de la demanda en la audiencia preparatoria. No hay indicios de su invocacin en las sentencias dictadas. Algo similar ocurre con el principio del Inters Superior del Nio. Aunque su uso es relativamente ms frecuente, las referencias a ste son tambin muy escasas. No obstante, los audios muestran una mayor aplicacin de este principio en casos de vulneracin de derechos, donde aparece como uno de los argumentos a partir del cual se justifican ciertas decisiones del juez y determinadas solicitudes de las partes. No fue posible, sin embargo, ahondar en los elementos que los jueces consideran a la hora de construir el Inters Superior del Nio. Las entrevistas a los jueces muestran la existencia de factores no objetivables e intuitivos que ellos manejan a discrecin y que no quedan explicitados. Un par de jueces refiere como un problema la falta de conceptualizacin del Inters Superior y consideran por tanto que este principio puede ser un clich, puede ser todo o nada, puede ser una frase hueca. En este punto concuerdan abogados y curadores ad litem, como se desprende de las siguientes opiniones:
El vocablo lo vas a encontrar muchas veces, vas a encontrar muchas veces en los fallos referencias al Inters Superior del Nio. Yo te dira que el Inters Superior del nio, y en esto soy bastante crtica, en las sentencias de primera instancia es utilizado como una bolsa de gatos para justificar cualquier cosa. Abogada de familia, Santiago. A m me pasa que de repente el Inters Superior del Nio es una caja de sorpresas. Que entra de todo y puede salir cualquier cosa. Curador ad litem, Santiago.

Consideramos que la permanente sensacin de recarga del tribunal y la progresiva estandarizacin de las resoluciones limita la posibilidad material de los jueces de una mayor elaboracin y explicitacin del razonamiento que vincula el Inters Superior del Nio como principio general al caso concreto.
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Esto podra explicarse, en parte y de acuerdo a lo sealado en las entrevistas, por la utilizacin de plantillas tipo de sentencias y de distintas resoluciones donde se mencionan estos elementos en forma general y estereotipada.

v. conclusIones
El presente trabajo tuvo como objetivo dar cuenta de los resultados de un estudio que indag en la aplicacin y efectividad del derecho de los nios a ser odos y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta en los tribunales de familia. Una de las primeras conclusiones que surgen es la existencia de una mirada unidireccional para afrontar el tema de la participacin de los nios en los procesos judiciales. En efecto, esta temtica se aborda ms bien desde la evaluacin de la capacidad del nio de participar en el sistema judicial y no tanto desde la evaluacin de las capacidades de los operadores y de las condiciones existentes en el sistema para recoger la voz de los nios y hacerlos participar, asumiendo la nocin de participacin implcita contenida en el artculo 12 de la Convencin de Derechos del Nio. En efecto, la discusin se ha centrado en delimitar parmetros y criterios para definir cundo los nios pueden darse a entender y cmo deben hacerlo, ms que a la reflexin de los requerimientos, herramientas, condiciones y sentido que jueces, abogados, curadores y otros actores del sistema debieran incorporar para recuperar sus voces. El foco de anlisis est en el que habla y no en el que escucha. Esta mirada evaluativa de la competencia de los nios los pone en la necesidad de demostrar que s son capaces, que s son maduros, que tienen opinin, en vez de poner el peso y la responsabilidad de esta obligacin en quienes deben operativizar este derecho. Por otra parte, cabe sealar que adentrarse en este tema, complejo en su configuracin y del cual hay escasa evidencia emprica, implic trabajar con informacin que no siempre est disponible ni es de fcil acceso. En efecto, durante el transcurso del estudio el equipo investigador constat un avance positivo en la posibilidad de acceder a los datos judiciales, sin embargo, an subsisten muchos problemas en cuanto al registro y consistencia de la informacin y la ausencia de criterios comunes para clasificar los datos en las categoras establecidas. Todo ello incide negativamente en la calidad de la informacin disponible y creemos que puede inducir a decisiones de polticas pblicas equivocadas. Hechas estas consideraciones previas, y a la luz de los resultados obtenidos podemos decir que la voz de los nios a partir de una cierta edad se recupera principalmente a travs de las audiencias reservadas. Ellas suelen tener el carcter de nicas y aisladas dentro del proceso, son de breve duracin y consideramos
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se realizan en condiciones poco adecuadas. Pero no slo se trata de problemas de infraestructura y tiempos, como lo indica la mayora de los entrevistados, sino que principalmente, se advierte falta de claridad de los jueces acerca del objetivo de esta participacin y carencia de criterios homogneos para llevarla a la prctica. Parece entonces necesario propiciar entre los operadores un debate y reflexin en torno al contenido sustantivo del derecho de los nios a ser odos (derecho y no deber, participacin, requerimientos de informacin previos, etc.), con el fin de evitar distorsiones en los objetivos y efectos de las audiencias reservadas. A las audiencias reservadas le sigue la prctica de informes periciales y diagnsticos. Los jueces optan por ellos sobre todo cuando se trata de nios pequeos por razones de mayor preparacin de sus encargados y tiempo para su realizacin, sin que se advierta que la naturaleza y finalidad de estos mecanismos no es recoger el inters manifiesto de los nios, sino que aportar al juez elementos de juicio para adoptar su decisin. En menor medida, la voz del nio es recuperada a travs de la figura del curador ad litem. Se advierte una mayor presencia de estos profesionales en los casos de vulneracin de derechos, con una participacin variable en intensidad y desempeo. Ninguna de las fuentes consultadas permiti conocer los criterios judiciales que se aplican para proceder a la designacin de los curadores. El estudio muestra que los factores que inciden en la participacin de los nios son la naturaleza de las materias, la edad de los nios y la capacidad de los adultos de alcanzar acuerdos entre ellos. Si bien puede darse una combinacin de estos factores, todo indica que la edad parece ser el criterio preponderante a la hora de determinar la participacin de los nios: a menor edad, menor participacin. En relacin con la naturaleza del asunto, dentro las cuatro materias objeto del estudio se advierte un mayor grado de participacin de los nios en los casos de vulneracin de derechos. Dentro de stos, la participacin es mucho ms frecuente cuando stos tienen entre 15 y 18 aos. Por ltimo, la obtencin de acuerdos entre las partes tambin incide en esta participacin, ya que aparentemente, los operadores del sistema judicial (principalmente, jueces, abogados y consejeros tcnicos) no consideran necesario or al nio en aquellos casos en que los adultos logran resolver sus controversias va acuerdos, visin que no es compartida por los mediadores. Por otra parte, los resultados muestran que el modo en que los jueces de familia construyen el principio del Inters Superior del Nio es formal y abstracto. En efecto, las fuentes consultadas no permiten determinar los elementos considerados ni los criterios utilizados, permaneciendo oscuros para estos efectos. Algo similar ocurre en relacin a la aplicacin de la Convencin de Derechos del Nio.
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Por ltimo, una cuestin que llama la atencin y que consideramos primordial en esta discusin se refiere a la tensin que se advierte entre la proteccin de la intimidad y privacidad de los nios, versus la posibilidad de dar cuenta de la opinin del nio, darle un peso y que sta se refleje en la sentencia. Cabe preguntarse si en todos los casos se justifica este nivel de reserva (por ejemplo, en el caso de un nio mayor de 14 aos que est dispuesto a hacerse cargo de sus dichos) y, por otro lado, si vale la pena llevar a los tribunales a nios pequeos en un contexto de casi nula consideracin de su opinin y con el grave riesgo de ser objeto de manipulacin, sancin o revictimizacin. Nos cuestionamos si acaso no sera mejor buscar otros mtodos, menos invasivos, que permitieran conocer los deseos, preferencias y sentimientos de los nios. Consideramos que ello requiere replantearse el mandato de la Convencin desde una perspectiva de polticas pblicas y en forma transversal y no slo en materia judicial. De esta forma, preguntas como qu entendemos por participacin?, dnde y cundo se inicia? y qu condiciones mnimas requiere su implementacin?, son temas de un debate necesario que convoca tanto a instancias administrativas como judiciales. Se trata de un camino que recin comienza y que exige de parte de los actores involucrados reflexin y debate acerca de cmo avanzar hacia la consolidacin de la nocin de los nios como sujetos de derechos, para lo cual se requiere necesariamente que su voz sea escuchada.

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