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INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCESO EN EL CDIGO ORGNICO PROCESAL PENAL I.

ALGUNAS NOCIONES INTRODUCTORIAS Debemos advertir ab initio, que la Suspensin Condicional Del Proceso como institucin procesal no es inconstitucional. Su inconstitucionalidad no deviene por su naturaleza sino de su regulacin y normativa en el proceso actual. De hecho, su efectiva utilizacin en distintos ordenamientos jurdicos procesales penales latinoamericanos, ha permitido solidificar pilares y principios garantistas que fungen como presupuestos fundamentales de todo modelo procesal penal acusatorio. No es menos evidente que la figura en s tiene como propsito fundamental - independientemente de que en la prctica su finalidad se cumpla efectivamente el descongestionamiento de los establecimientos penitenciarios, procurando de esta manera la materializacin efectiva de principios neurlgicos como el de Celeridad Procesal, Presuncin de Inocencia y la Afirmacin de la Libertad, sustentos tericos fundamentales que inspiran de igual manera el nuevo proceso penal venezolano. En fin, el antecedente inmediato de la institucin en examen ve reflejo en la figura del Sometimiento a Juicio,[1] verdadero beneficio procesal,[2] cuyo propsito era atemperar la rigurosidad e inclemencia de los jueces penales al momento decretar inclementes Autos de Detencin contra cualquier indiciado o sindicado comprometido en la comisin de algn hecho punible bajo la vigencia del Cdigo De Enjuiciamiento Criminal. Probablemente, el peor de los vicios del Sistema Procesal Inquisitivo, era el desconocimiento absoluto de principios como el de Presuncin de Inocencia, garanta obvia - cuyo reconocimiento constitucional le imprime mayor acento - y principal sustento del sistema procesal acusatorio, complementado por diversos principios que fungen como slido andamiaje garantista del hoy novsimo sistema. Estas palabras introductorias, reiteramos, pretenden alejar cualquier prejuicio contra el instituto en examen. De hecho, sus finalidades y propsitos son verdaderamente loables; su inconstitucionalidad no deviene por su mera y simple consagracin legal, sino por una errnea regulacin, que sin lugar a dudas, menoscaba principios elementales del sistema acusatorio, en cuanto a la proteccin del imputado y la seguridad jurdica que debe inspirar la administracin de justicia en cualquier pas. La Suspensin Condicional del Proceso supone - asombrosamente esta fue la ltima alternativa optada por el legislador en la reforma de 2001 - asumir responsabilidad penal por la comisin de un hecho punible cuyo esclarecimiento siquiera se ha asomado en tribunales. En pocas palabras, y sin pretender aserto exagerado alguno, la suspensin del proceso a prueba sugiere la inmolacin de la presuncin de inocencia, a cambio, de una libertad condicionada sobre la base de un absurdo e intolerable pronunciamiento previo - sin proceso declarativo de culpabilidad. Nuestra pretensin no es otra sino sostener la inconstitucionalidad de la Suspensin Condicional del Proceso. Para ello, valga referirnos en un primer momento conforme al esquema de investigacin y trabajo que adoptaremos al andamiaje de principios, constitucionales y legales, que inspiran y sustentan el proceso penal acusatorio venezolano. Su estudio detallado patentiza y acenta la disconformidad de la regulacin vigente de la Suspensin Condicional del Proceso y el enfoque del sistema adoptado. Seguidamente, no queremos omitir referirnos al estudio exegtico de cada una de las normas que desarrollan legalmente la institucin in conmento, examen ste que permitir detectar graves y absurdos visos de inconstitucionalidad, que en algn momento futuro, deben ser reconocidos y anulados por nuestro mximo tribunal de justicia. II. ESTUDIO DE ALGUNOS PRINCIPIOS Y GARANTAS PROCESALES NEURLGICOS EN EL VIGENTE PROCESO PENAL VENEZOLANO. SUSTENTO CONSTITUCIONAL. Es un ejercicio obligatorio referirnos a un catlogo de principios y garantas - legales y constitucionales - que no solo inspiran el vigente proceso penal venezolano, sino que merecen especial consideracin, sobre todo, cuando se pretende examinar alguna institucin en especfico del Cdigo Orgnico Procesal Penal. En este sentido, es conveniente advertir que el objeto del presente trabajo - y as debe quedar por sentado - es indagar sobre la (in)constitucionalidad de la Suspensin Condicional del Proceso, cuestionamiento que no deviene de su naturaleza en s, sino como producto de una regulacin errada, no concebida como tal desde un

inicio,[3] sino desvirtuada en la ltima reforma de la cual fue objeto nuestra normativa procesal penal.[4] Reiteramos en esta nueva oportunidad, que esta figura del proceso penal no es inconstitucional per se, sino que su disconformidad con el marco constitucional actual es producto de algunas normas recin estatuidas, separadas - sin lugar a dudas - de principios neurlgicos del nuevo sistema. En todo caso, nuestro razonamiento estara incompleto si no indagramos el conjunto de principios que fungen como piso del nuevo proceso penal, principios que no solo encuentran mencin expresa en nuestra ley adjetiva, sino que fueron reconocidos con idntica importancia por el Constituyente de 1999. En efecto, el acento constitucional de particulares principios procesales, obliga discernir un catlogo de normas especficas, garantes, sin duda alguna, de la materializacin del sistema acusatorio en Venezuela. Esta parte en especfico no pretende ms que un nutrido paseo por mximas bsicas del novsimo enfoque adjetivo penal, paseo que no puede concluir ni limitarse a un simple examen del Cdigo Orgnico Procesal Penal; tiene que ir ms all, procurando no solo un sustento terico constitucional, sino consciente de que particulares presupuestos propios de la moderna dogmtica penal, influyen notablemente - como en efecto ocurre - en el contenido y esencia misma del rgimen procesal. En esta particular - importantsima - fase de nuestra investigacin, se pretende, en un primer momento, hondear el contenido de la Constitucin de 1999 y la significacin de sus normas en el proceso. En realidad, son numerosas las normas que podramos etiquetar como "normas procesales constitucionales", o en otras palabras menos heterodoxas, discernimos sin bice alguno, normas constitucionales de contenido procesal, sustento - y andamio - obvio de nuestro estatuto adjetivo vigente. Valgan las palabras del jurista Roxin en esta oportunidad: "El derecho procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin".[5] Seguidamente, el Cdigo Orgnico Procesal Penal, en su captulo inicial, impregna de aroma garantista el sistema actual. En efecto, a diferencia de la normativa derogada, el Cdigo no vacila en prescribir ab initio las directrices bsicas del proceso penal. Principios como el de la oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin son la radiografa ms fiel del sistema. En principio, nadie, absolutamente nadie, por ms indicios o elementos que puedan comprometerlo, puede ser sujeto de pena alguna sin mediar anticipadamente un juicio previo con respeto de garantas procesales, mnimas y esenciales. La culpabilidad nicamente puede ser atribuida en juicio, en debate oral, con plena oportunidad del acusado de argir sus argumentos y materializar su legtimo - natural - Derecho a la Defensa. El Debido Proceso, como mxima procesal rectora, supone un elenco complementario de principios y garantas que no deben quedar desamparados en el presente estudio.[6] Pues bien, pese a lo perentorio y sumario que impone ser esta primera fase del anlisis, pretendemos un anlisis de elementales principios procesales, pilares stos del recin implantado sistema acusatorio en Venezuela. Por ltimo, pero con idntica significacin, no podemos obviar un conjunto de principios propios de la dogmtica penal, que rigen la capacidad punitiva del Estado y fungen como lmites necesarios a su poder sancionador. El Derecho Penal se ve identificado de igual manera por presupuestos rectores. Algunos de ellos nos interesa aprehenderlos en lo sucesivo. Es bien sabido, y repetido por todos, que el proceso penal supone la realizacin del derecho penal; se trata de dos mbitos estrechamente ligados, inseparables. Sin uno, el otro no se materializa y viceversa. As pues, es oportuno un anlisis dogmtico penal, que ulteriormente asomar su trascendencia a la luz de las conclusiones que se pretenden sostener. 1. La Constitucin y Principios de naturaleza procesal. Estudio hilvanado con el Cdigo Orgnico Procesal Penal Tarea de mayscula importancia es examinar los principios procesales insertos en la Constitucin. La Constitucin es la Carta Poltica Fundamental de cualquier nacin. Constituye su ley fundamental, producto del Poder Constituyente, y reflejo de la capacidad de todo pueblo de convenir el sistema de gobierno deseado y las reglas bsicas de convivencia. En Venezuela, el orden jurdico es claramente jerarquizado. Las normas jurdicas ocupan distintos estatus, y algunas de ellas, las jerrquicamente superiores, influyen determinantemente en el contenido y en las condiciones de validez de las normas jurdicas de menor jerarqua. Como corolario de lo anterior, el artculo 7 constitucional, no vacila en advertir sobre la supremaca de las normas constitucionales y su preeminencia sobre las dems leyes del ordenamiento jurdico.[7] Ms sencillo an es comprender, que una estructura jerrquica normativa persigue una coherencia del sistema, donde aquellas normas jurdicas inferiores que colidan con normas de mayor rango sean declaradas invlidas; invalidez que cuando es producto de la inarmona con el marco constitucional, se le denomina inconstitucionalidad, y corresponde estrictamente al Tribunal Supremo De Justicia pronunciarse sobre esa eventual incompatibilidad.[8]

El conocimiento del elenco de principios constitucionales, y a su vez, aquellos de ndole y contenido procesal, facilitan la compresin de los lineamientos que inspiran determinado enfoque conceptual del proceso. Los principios del proceso penal son lneas maestras que definen la direccin de proceso adoptado por el legislador de determinado pas, situacin que en nuestro caso, se inclina o responde a un sistema de corte acusatorio. El profesor Vecchionacce no vacila en afirmar que: Los principios, sustantivos o procesales, son proposiciones abstractas, muchas con fundamentos fcticos, cuyo propsito es plantear y respaldar el respeto a la dignidad humana. Nacen (antes del derecho) con la pretensin de que ste les d recepcin, porque solo as pueden tener mejor eficacia, aunque no necesiten el reconocimiento normativo...".[9] En todo caso, estas lneas maestras o directrices del proceso encuentran asimismo asidero constitucional, situacin que imprime mayor acento a su lectura e interpretacin. No sera tarea infructuosa discernir el catlogo de principios constitucionales con contenido procesal en la Constitucin de 1999.[10] Sin embargo, slo queremos emitir un comentario y desarrollo sumario de algunos de ellos, trascendentes sin duda alguna, a la luz del sistema acusatorio actual. Solo haremos referencia a principios bsicos que inspiran el proceso penal venezolano y encuentran pleno refugio constitucional; principios bsicos claramente vulnerados - criterio que ulteriormente desarrollaremos - por la Suspensin Condicional Del Proceso conforme su regulacin vigente. El principio del Debido Proceso encuentra su consagracin en el artculo 49 de la Constitucin de 1999.[11] A l debemos referirnos con especial ahnco. En principio, nadie puede ser sometido a pena alguna sin ser juzgado previamente con sujecin y respeto a sus derechos esenciales. El Debido Proceso supone la observancia y respeto de todos los derechos y garantas procesales prescritos en la propia Constitucin, leyes, tratados, convenios y dems acuerdos internacionales suscritos por el pas.[12] Con razn se ha dicho que el Debido Proceso es expresin de la Dignidad Humana. Hablar de incumplimiento del Debido Proceso es referirse al desconocimiento absoluto de garantas bsicas del proceso. La regla es que no debe aplicarse pena alguna sin el cumplimiento de las condiciones necesarias de un procedimiento regular, ajustado a los presupuestos claramente establecidos en la ley. En este orden de ideas, Prez Sarmiento ensea: "...el principio del debido proceso es una prescripcin vehicular en la que necesariamente deben acarrearse otros principios del proceso penal, pues si no existe el uno no existirn los otros, y viceversa. ste es precisamente el sentido que confiere la Constitucin de 1999 al debido proceso, en su artculo 49, en el cual se lo articula con el derecho a la defensa, el acceso a las actuaciones y a las pruebas, la legalidad de la prueba, la presuncin de inocencia, el derecho a la audiencia, el principio del juez natural, la no autoincriminacin, la legalidad de los delitos y las penas, la nica persecucin, la cosa juzgada y la responsabilidad de los jueces ".[13] Lo anterior es precisamente el sentido teleolgico del artculo 49 constitucional. En idntica direccin se perfila lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, norma que vehemente prescribe: Nadie podr ser condenado sin un juicio previo, oral y pblico, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Cdigo y con salvaguarda de todos los derechos y garantas del debido proceso, consagrados en la Constitucin de la Repblica de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Repblica. El Debido Proceso comporta la sujecin a un catlogo de normas previamente transcritas, garantes de la imparcialidad judicial y del respeto de las garantas inherentes al ser humano. No obstante, es una tarea obligada hilvanar la nocin y contenido del principio al Debido Proceso con la explicacin de otros derechos y garantas inscritos tanto en la Constitucin de 1999, como en el Cdigo Orgnico Procesal Penal. As pues, nos referiremos en primer trmino al derecho a la defensa. Resume magistralmente Borrego: "La defensa consagra reconocimiento del derecho de contradiccin o como derecho de contraprestacin. Tiende a interrumpir la seriacin, a contrapretender, anular, modificar o aclarar hechos, incluso a oponerse por razones jurdicas a la actividad punitiva del Estado. Por su parte, est reconocido que es una institucin

vinculada al debido proceso de manera importante, ya que su ausencia implica la deslegitimacin del juicio. Por ello, la Constitucin, tanto la de otrora como la de ahora, jerarquiza en un primer orden el reconocimiento especial a esta actividad... ".[14] El derecho a la defensa es inviolable en cualquier estado y grado de la investigacin y del proceso; as lo dispone nuestra Carta Magna, y el Cdigo Orgnico Procesal Penal no hace ms que asentir completamente en lo anterior.[15] La imposicin de una pena merece la previa y permanente participacin del imputado para su efectiva defensa. El imputado tiene derecho no solo a conocer los hechos y cargos que se le imputan, sino incluso, tener pleno acceso a las pruebas y disponer de los medios y del tiempo necesario para ejercer su defensa. Por tanto, no puede existir sentencia condenatoria alguna que no haya coincidido con la celebracin de un juicio anterior, susceptible de brindar la oportunidad a aqul individuo vinculado con la comisin de un hecho punible, de defenderse plenamente, e intentar desvirtuar las imputaciones atribuidas por el rgano fiscal. Anota nuevamente el profesor Borrego: ...el inculpado es la parte pasiva a veces ms endeble del proceso penal. Este se encuentra amenazado en su libertad personal cuando se le imputa la comisin de un hecho delictivo, por la factible imposicin de una pena. Entonces, es obvio que la defensa opera como factor de legitimidad, pues el inculpado tiene derecho a repeler la agresin que se genera desde la acusacin y que pone en tela de juicio los bienes jurdicos ms preciados, sobre todo la libertad".[16] De igual manera, mxima cardinal del sistema lo es la Presuncin de Inocencia del sujeto investigado durante el desarrollo del proceso. La Constitucin no vacila cuando prescribe: "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario" (artculo 49. 2 constitucional. Comentado y anotado supra). En principio, todo individuo es inocente mientras no se demuestre lo contrario; obvia presuncin iuris tantum, que funge como garanta neurlgica del imputado, e implica el respeto absoluto de su dignidad y dems derechos que le son inherentes. La Presuncin de Inocencia es la justificacin o fundamento esencial del juzgamiento en estado de libertad. Es sobre la base de aquel principio, que la privacin preventiva judicial de libertad opera como ultima ratio, como situacin excepcional, constituyndose como genuina regla del sistema, la libertad del imputado durante el desenvolvimiento del proceso. No es mera coincidencia ni una iniciativa casual la prescripcin simultnea de ambos principios en el Cdigo Orgnico Procesal Penal. As pues, el artculo 8 del Cdigo Adjetivo Penal dispone: Artculo 8. Presuncin de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisin de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme. Y seguidamente, el artculo 9 del mismo cuerpo normativo, prescribe en su acpite: Las disposiciones de este Cdigo que autorizan preventivamente la privacin o restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carcter excepcional, slo podrn ser interpretadas restrictivamente.... Nuevamente Borrego ensea: "Otra de las garantas no menos importante y, que a menudo ha sido pisoteada por el oficialismo, es la presuncin de inocencia, cuyo contenido refleja el estado de un ser deslastrado y abstrado de la responsabilidad criminal hasta tanto se establezca, mediante los mecanismos procesales cnsonos, la culpabilidad. Este postulado - que podra llamrsele tambin apotegma - nace ante el gran poder que tiene el Estado el ejercicio de la represin en contra de los ciudadanos (derecho penal en sentido subjetivo). De esta manera, el correctivo para el ejercicio de la punicin, se traslada de inmediato al mbito probatorio, mediante el mecanismo de la inversin de la carga de la prueba...".[17] Otro punto medular tiene que ver con la finalidad de proceso; la Constitucin no se desentiende al respecto. El artculo 257 constitucional prescribe: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia... Pues bien, es la consecucin de la justicia el fin inmediato que justifica la activacin del poder jurisdiccional del Estado. El proceso tiene una finalidad esencial, ajena a la necesidad de certeza jurdica demandada por la emisin de una sentencia, y se reduce a la perentoriedad de materializar el derecho sustantivo (material) en pro de esclarecer la verdad de los hechos y de modo mediato alcanzar una justa resolucin. El proceso supone reglas y principios, supone la realizacin del derecho sustantivo, supone seguridad jurdica a travs de un conjunto de formalismos, que hilvanados, conllevan a una decisin, con expectativas de justicia y ajustada a los requerimientos legales. Pues bien, el proceso no es un capricho y entiende una justificacin; no es un fin en s mismo, sino el medio ms idneo para procurar contradiccin e igualdad entre las partes. El proceso es ajeno a la arbitrariedad y a la anarqua. El Debido Proceso, tal y como se dijo en palabras anteriores, no solo es reflejo de sujecin a las garantas y derechos que el orden legal otorga, sino que es espejo de la justicia, de la verdad de los hechos por aplicacin del derecho.[18]

Por otra parte, no podemos obviar referirnos al exageradamente mentado Precepto Constitucional.[19] Probablemente dicho principio es el sustento bsico de las palabras de quienes suscriben estas lneas. Nadie est obligado a declarar contra s mismo. Nadie est en la obligacin de asumir responsabilidad penal por la comisin de un hecho punible; incluso, el imputado, o el acusado - dependiendo de la fase del proceso - se encuentra plenamente facultado de abstenerse a declarar, de omitir pronunciamiento. Si lo desea, podra no mencionar palabra alguna durante el proceso, literalmente mantenerse callado, y ello es naturalmente justificable en atencin al principio de la Carga de la Prueba, que recae exclusivamente sobre los hombros del fiscal de Ministerio Pblico. El Cdigo Orgnico Procesal Penal no hace mencin en captulo alguno de la confesin, y ello es - y fue - plenamente entendible, con ocasin de las arbitrariedades y atrocidades que tuvieron nacimiento durante el sumario del ya derogado Cdigo De Enjuiciamiento Criminal. La confesin se haba erigido como prueba reina. En simples palabras, del enorme universo de expedientes que ingresaban en el sistema de justicia penal, solo una nfima porcin era resuelta, y la mayora de dichas causas encontraban desenlace por obsequio de la confesin, confesin que dems est decir, era ilegalmente inducida por los rganos de investigacin criminal. El nuevo sistema tena que reparar en algo aquel tumor y opt por la omisin absoluta del comentado medio probatorio. No obstante, en 1999, con la instauracin de un nuevo orden constitucional, se reproduce idnticamente una norma de la Constitucin de 1961, norma ambigua - bajo el marco del sistema acusatorio adoptado y la proscripcin tcita de la confesin como medio de prueba - que confiere plena validez a la confesin cuando fuese obtenida sin coaccin de ninguna naturaleza. La actitud de los jueces penales ha sido reticente ante la institucin en comentario. En la prctica no se producen confesiones, y ante cualquier situacin que pudiese asemejarse a ella, los juzgadores penales prefieren omitir su valoracin y juzgar por cualquier otro medio de conviccin que encuentren refugio en el expediente. Quienes escriben estas lneas tienen una posicin muy particular al respecto. Estamos convencidos que la confesin es un loable medio de prueba y plenamente admisible bajo el nuevo sistema. La licencia constitucional del artculo 49.5 es la justificacin del aserto anterior, norma que adicionalmente - acertadamente - fija los lmites de la declaracin (confesin), y entiende que debe efectuarse sin presin alguna, sin amenaza ni coaccin, para que surta plenos y vlidos efectos.[20] Al respecto volveremos ms adelante. No obstante, tal vez por impaciencia, adelantamos que la Suspensin Condicional Del Proceso se traduce en una confesin por parte del imputado. No solo se trata de admitir la comisin de algn hecho, sino que la norma se extiende, y supone asumir responsabilidad penal, es decir, culpabilidad o intencin al momento de realizar aquel hecho previamente admitido. El imputado cede de tal manera, que no solo se dirige al juez diciendo "yo fui quien realiz el hecho que se me imputa", sino que se excede, e incluso afirma "yo soy el responsable y culpable de ese mismo hecho", negando de plano la oposicin de cualquier excepcin material o procesal que sea admisible en el referido juicio. Se trata de una confesin coaccionada[21] y en consecuencia, inconstitucional. Nos dedicamos, por ltimo, al principio de Progresividad de los Derechos Humanos. stos solo pueden ser regulados para mejor. No son susceptibles de desmejora por parte del legislador sino que su goce y provecho siempre debe ser para ms. El artculo 19 de la Constitucin de 1999 dispone: "El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos del Poder Pblico, de conformidad con esta Constitucin, con los tratados sobre derechos humanos suscritos Y ratificados por la Repblica y con las leyes que los desarrollen ". Nuevamente es complicado no hacer algunas alusiones adelantadas sobre la Suspensin Condicional Del Proceso y su inarmona con el principio in conmento. Durante todo lo expuesto supra hemos sostenido que el debido proceso es un principio neurlgico del vigente proceso penal. Su estudio se ve necesariamente hilvanado con el examen de otros principios procesales que lo complementan y dan ntegro contenido. Pero vamos ms all; el debido proceso funge como garanta y lnea orientadora del nuevo sistema, y a su vez, comparte la condicin de derecho humano fundamental. Es un derecho humano porque comporta el reconocimiento y sujecin de otros presupuestos elementales en todo sistema garantista,[22] donde el respeto por el individuo y su dignidad es norte constante del proceso. La Presuncin de Inocencia - como contenido del debido proceso - no es susceptible de retroceso por el legislador en su regulacin. Lo mismo ocurre con la garanta del juicio previo y cualquier otro derecho fundamental. As las cosas, asumir responsabilidad penal sin sometimiento a un juicio previo, sin respeto a las garantas mnimas, supone un antagonismo con el marco constitucional, y paralelamente, si sometemos a revisin - como en efecto lo haremos ulteriormente - las

dos versiones precedentes al vigente cdigo adjetivo, podemos discernir, sin esfuerzo alguno, que la norma actual atenta contra la progresividad que debe ostentar la presuncin de inocencia, el derecho a la defensa y la prohibicin constitucional ser obligado a declarar contra s mismo, como derechos humanos reconocidos como tales por nuestro Texto Fundamental. Sin embargo, reiteramos que no pretendemos adelantarnos al contenido de apartados ulteriores y en su momento dedicaremos el espacio y disertaciones merecidas. 2. Mencin sumaria de algunos principios propios de la Dogmtica Penal. Especial referencia al principio de legalidad y culpabilidad en el derecho penal. No pretendemos un estudio dilatado de los principios que rigen el derecho penal venezolano. Al respecto, nicamente nos interesa dedicar unas lneas sumarias a principios como el de legalidad y culpabilidad, evidentes presupuestos ontolgicos del delito. Y ello tiene un propsito significativo: demostrar que la suspensin condicional del proceso, como mecanismo alternativo de prosecucin del proceso, atenta de igual modo, contra tales mximas cardinales del sistema represivo estatal. El insigne profesor Arteaga Snchez, refirindose al principio de legalidad, advierte que el delito debe encontrarse expresamente previsto en una ley formal, previa, descrito con contornos precisos, de manera de garantizar la seguridad del ciudadano... este principio va mucho ms all de la exigencia de una ley formal previa que establezca las conductas delictivas y sus penas, para exigir la certeza o precisin de la ley penal, lo cual supone la determinacin delos tipos penales, la reduccin al mnimo de su contenido de elementos genricos, equvocos, o librados a la libre apreciacin del juzgador.[23] Del principio de legalidad se derivan, a su vez, un catlogo de mximas fundamentales del Sistema de Justicia Penal, a saber: el principio de reserva legal, el principio de tipicidad, el principio de prohibicin de retroactividad y el principio de prohibicin de la analoga.[24] Sobre el principio de culpabilidad nuevamente Arteaga Snchez resume: por el hecho realizado debe ser posible la formulacin de un juicio de reproche de su autor, al cual pertenece al hecho, no solo materialmente, sino espiritualmente. Sin culpabilidad, no hay delito, ni pena, y la responsabilidad penal no puede descansar en la simple causacin de un dao sin referencia alguna a la voluntad del culpable....[25] As pues, la proscripcin absoluta de la responsabilidad penal objetiva resulta una mxima del sistema. Nadie puede ser castigado por un hecho cuya realizacin no ha deseado, o por lo menos, previsto. Sin embargo, sobre ello ahondaremos en apartados ulteriores, no sin antes advertir que la suspensin condicional del proceso derrumba por completo el principio de culpabilidad, y prcticamente obliga al imputado al reconocimiento de una responsabilidad penal no debatida en juicio, ajena a toda clase de garantas esenciales del proceso. El legislador no se conforma con exigir la admisin de los hechos objeto de la investigacin, sino que condiciona la suspensin del proceso a prueba al reconocimiento expreso de la responsabilidad penal del imputado; el inculpado acepta culpabilidad sobre un hecho que probablemente no realiz, sin posibilidad de apelar a excepcin material o procesal alguna que coadyuve con su defensa. III. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCESO EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Nos resta nicamente dedicarnos al estudio concreto de la Suspensin Condicional Del Proceso como instituto procesal. Y ello supone sustentar el argumento central de esta faena, que no es otro que subrayar la disconformidad de la figura in conmento con el conjunto de postulados y presupuestos rectores del sistema acusatorio. Con el Cdigo Orgnico Procesal Penal se estatuye el sistema acusatorio en Venezuela. Sin pretender una suerte de estudio paralelo, el sistema acusatorio supone una desconcentracin de rganos respecto a las funciones o actividades bsicas que se desenvuelven en el proceso. As, al rgano decisor nicamente corresponde el imperativo de juzgar. Al Ministerio Pblico le est otorgado el monopolio y titularidad del ejercicio de la accin penal, funcin que cumple como rgano director de la fase de investigacin, y nico sujeto procesal legitimado para prescindir, o en algunos supuestos desestimar, el ejercicio de la accin penal en los delitos de accin pblica.[26] Y a la defensa le es dada la atribucin de garantir los intereses y alegatos del imputado. Pero no slo eso, el sistema acusatorio supone, de igual manera, principios rectores radicalmente distintos al rgimen derogado. La oralidad, inmediacin, contradiccin y la publicidad son hoy el andamio terico y estructural del proceso. Todo el proceso rige en torno a ellos; en consecuencia, el Cdigo Orgnico Procesal Penal no es susceptible de ser interpretado aisladamente, sus normas merecen un anlisis soportado en un contexto legal, que no es otro, que el catlogo principista inicial que acoge el mismo instrumento.

Valga en este momento la advertencia inicial: La Suspensin Condicional Del Proceso, como mecanismo e instituto procesal, no es inconstitucional. Verdaderamente se trata de un medio alternativo de prosecucin del proceso, de una manera alterna de eximirse de las penurias del proceso penal. Sus fines son definitivamente loables; la celeridad procesal y el descongestionamiento carcelario, son anhelos que le dan legitimidad y razn de existir. Sin embargo, como corolario de lo expuesto en captulos anteriores, los institutos procesales que alberga el Cdigo Orgnico Procesal Penal no pueden desentenderse de los verbos rectores del sistema acusatorio; son mximas indisponibles que inundan de contenido el novsimo modelo procesal. La ltima reforma de nuestro Cdigo Adjetivo deform y desvirto el objeto de suspender el proceso condicionalmente. La mente inquisitorial del legislador, muy arraigada an, se inclin en aseverar los requisitos de procedibilidad de la suspensin, y adicionalmente, dispuso que el acuerdo de la medida ameritaba el reconocimiento previo de responsabilidad penal, con el nico objeto de eximirse de un eventual juicio en el supuesto de incumplimiento de las condiciones impuestas por el tribunal. Tanto es as, que de ocurrir el desentendimiento del imputado del rgimen de prueba impuesto, devendra automticamente en una sentencia condenatoria, o en su defecto, lo que virtualmente atempera lo nefasto del resultado, podra prorrogarse an ms el periodo de prueba dispuesto por el juzgador. Ahora bien, de qu se trata la Suspensin Condicional del Proceso?, Cul es su naturaleza jurdica?. Sobre lo primero valga rescatar las conclusiones del argentino Gustavo Vitale para quien "la suspensin condicional del proceso es un supuesto de paralizacin temporal de la pretensin punitiva del Estado, que puede disponerse a pedido de la persona sometida a proceso penal, por el cual se impone a esta ltima el deber de cumplir con ciertas condiciones durante un perodo de tiempo, de modo tal, que si el imputado cumple satisfactoriamente con ellas se extingue la accin penal, mientras que el trmite procesal contina su curso en caso de serio e injustificado incumplimiento de esas condiciones".[27] La Suspensin Condicional Del Proceso es una excepcin al principio de legalidad procesal. El Ministerio Pblico est obligado a ejercer la accin penal salvo en las situaciones excepcionales expresamente sealadas en la ley. Pues bien, una de las mencionadas excepciones lo constituye la figura en comentario. Se trata de una alternativa a la prosecucin del proceso, es decir, no contina el proceso, y ello con el nico objeto de no activar el aparato judicial por la aparente comisin de cualquier hecho punible, sino reservar el impulso punitivo del Estado nicamente a aquellos hechos de considerable gravedad o que representen un mayor costo social. Existe una imposibilidad material del Sistema de Justicia Penal para dar tratamiento a todos los hechos punibles que al l ingresan. El legislador selecciona determinados hechos punibles, pondera los bienes jurdicos legalmente tutelados, y da cabida a determinadas alternativas que procuran prescindir del inicio de un proceso penal. Entre ellas, la Suspensin Condicional Del Proceso ocupa particular espacio. En Venezuela, conforme nuestra regulacin, la medida puede ser solicitada incluso en fase de investigacin, no obstante, el momento idneo pareciera ser la audiencia preliminar, en fase intermedia, momento donde es de pleno conocimiento del imputado los trminos de la acusacin penal, los hechos que se le imputan, y los pertinentes mecanismos de defensa al respecto. No obstante, sobre esto volveremos ms adelante. En principio, entendemos que se produce una paralizacin del proceso. Una paralizacin que no es gratuita, sino que comporta el cumplimiento de ciertas condiciones o exigencias legales, cuya fiel observancia al trmino del lapso de prueba supone la extincin definitiva de la accin penal. Se impide la realizacin total del proceso, ahorrando esfuerzos al aparato judicial y de investigacin, para dedicarlos a delitos de mayor gravedad. La suspensin, tal y como venimos sosteniendo, es intraprocesal, opera dentro del mismo proceso, con el objeto de paralizarlo y ulteriormente extinguir por completo el ejercicio de la accin penal. Y ello nos hace abordar un tema de especial inters. Es una posicin predominante en doctrina, tanto nacional como fornea, distinguir la Suspensin Condicional Del Proceso de la Probation. Esta ltima se asemeja en Venezuela al beneficio de la Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena. La probation supone la existencia de una sentencia condenatoria. Hubo proceso, se produjo el debate o juicio oral, y ello devino en una decisin condenatoria, y en consecuencia, la imposicin de una sancin. Pues bien, sobre la base de determinados criterios, el legislador admite someter al condenado a un rgimen de prueba, un catlogo de condiciones, con el propsito justificado de descongestionar los establecimientos carcelarios y otorgar una nueva oportunidad de reinsercin y adaptacin social al responsable del hecho punible. En esa direccin apuntan las afirmaciones del profesor Berrizbeitia cuando sostiene que: "La suspensin condicional del proceso recaera sobre quienes no son siquiera sino meros imputados, en otros trminos, actuara a favor de personas contra las cuales todava no se ha pronunciado una decisin que ordene su procesamiento, a favor de quienes se reputan inocentes, en tanto que la suspensin condicional de la ejecucin de la pena beneficiara al que por sentencia condenatoria firme ya ha sido considerado responsable, culpable de la comisin de un hecho delictivo".[28] Nuevamente el autor argentino Gustavo Vitale argumenta:

"...resulta recomendable no utilizar la voz "probation " para denominar este instituto (suspensin condicional del proceso), ya que internacionalmente suele ser reservada para hacer referencia a la "probation system", entendido como el "sistema de aplicacin de leyes penales"... aplicable a personas condenadas y no a quienes se encuentran meramente sometidas a proceso... El aspecto terminolgico aludido reviste suma importancia, pues deja claro que quien se somete a este rgimen jurdico-penal es una persona a quien el derecho positivo... presume inocente".[29] Pues bien, de todo lo anterior es imperioso concluir que la suspensin del proceso no supone sentencia condenatoria alguna. Lo que se paraliza es el proceso y no el cumplimiento de la pena como ocurre en la probation. No obstante, ambos suponen la imposicin de condiciones cuyo incumplimiento comporta la revocatoria de la medida. Otro aspecto interesante es hondear en la naturaleza jurdica de la Suspensin Condicional Del Proceso. Tres posiciones al respecto navegan en doctrina. Se trata de un beneficio procesal, de una potestad judicial o de un pleno derecho del imputado?. No pretendemos extendernos sobre el particular, pero interesa hacer eco de la posicin predominante en doctrina, para quienes la figura comporta un derecho de toda persona sometida a proceso, una vez satisfechos los requisitos de admisibilidad, lo cual supone un deber estatal de reconocerlo ante cualquier solicitud legalmente fundada. En definitivas cuentas, es simplemente el legtimo derecho de ser juzgado en libertad. Pues bien, sin mayor dilacin, nos proponemos en lo sucesivo desmenuzar la Suspensin Condicional Del Proceso, su regulacin, sus requisitos de procedencia, y su inarmona con el esquema actual. 1. Cdigo Orgnico Procesal Penal de 1998 y su reforma de Agosto de 2000. Breves comentarios sobre la regulacin actual de la Suspensin Condicional del Proceso. En 1998, con su promulgacin, adquiere plena vigencia el Cdigo Orgnico Procesal Penal. Con l, la Suspensin Condicional Del Proceso, institucin procesal novsima cuyo objeto era - y sigue siendo en la actualidad - evitar los costos y penurias de interminables juicios, situacin que acentuaba el hacinamiento carcelario y la poca eficacia del Sistema de Justicia Penal. Nace una figura completamente distinta a la abordada por el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal[30] y la Ley de Beneficios en el Proceso Penal. Bajo el esquema inquisitivo ya superado, se suspenda el curso del proceso, pero el propsito de dicha cesacin era radicalmente distinto a lo perseguido por la nueva regulacin; de hecho, el objeto era reanudarlo una vez desaparecidas o resueltas las incidencias que provocaban su interrupcin. En este orden de ideas, el profesor Berrizbeitia, refirindose a la Suspensin Condicional Del Proceso y sus finalidades sostiene: "La Suspensin Condicional del Proceso debe obrar a favor del Estado y del Imputado. Al Estado le ayudara a descomprimir la labor de la justicia penal, orientando la utilizacin de los escasos recursos del Poder Judicial a la investigacin y eventual castigo que el legislador estima de mayor gravedad social y evitara, as mismo, el hacinamiento carcelario. Debera favorecer al imputado pues con ella se pretendera su readaptacin sin el estigma del antecedente que genera la condena".[31] Adicionalmente agrega Berrizbeitia: "...la nueva suspensin se crea para descongestionar la administracin de justicia y lograr la reinsercin social del imputado por lo cual, si no es revocada, tiene como efecto la extincin de la accin penal. Esta suspensin capaz de detener definitivamente el desarrollo del proceso en sus etapas iniciales, descarta la persecucin penal, obviando el juicio oral y evitando que se produzca una sentencia condenatoria generadora de un antecedente penal. En sntesis, materializa una renuncia condicionada del Estado al ejercicio del ius puniendi.[32] En realidad se trata de una "nueva suspensin". El propsito no es la reanudacin ulterior del proceso, sino todo lo contrario, la suspensin condicionada deviene en una suerte de expectativa de extincin de la accin penal. El imputado corre con una advertencia inicial, entiende que la medida no es gratuita y que comporta condiciones, y discierne que su fiel sujecin a tales exigencias lo exime del iter procedimental y de eventuales antecedentes penales.

En 1998 el cdigo albergaba la suspensin condicional del proceso en su artculo 37.[33] Esa versin original ha sido sustancialmente reformada en la actualidad.[34] Sin pretender un anlisis exegtico de aquellas normas, s es oportuno y clave rescatar algunos aspectos de esa inicial regulacin y cotejarlos ulteriormente con el nuevo esquema. En esa direccin observamos: 1. En primer lugar, exista una suerte de dependencia entre la Suspensin Condicional Del Proceso y la Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena. El artculo 37 del derogado cdigo entenda justificada la suspensin del proceso solo cuando por el delito imputado y el quantum de la pena asignado por ley era procedente el beneficio de la suspensin condicional de la pena. Recordemos que para 1998 rega plenamente la Ley de beneficios del Proceso Penal, ley que refugiaba el sometimiento a juicio y la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, y en consecuencia, la procedencia de la suspensin del proceso a prueba obligaba una remisin a dicha ley, con el nico propsito de cotejar si el lmite mximo de pena que era atribuible a determinado delito se ajustaba a las exigencias legales. La razn de la aludida dependencia responda probablemente a la naturaleza similar de ambas medidas. Pese a que una y otra procedan en momentos distintos del proceso, sometidas a exigencias distintas y cuyos presupuestos de procedencia eran radicalmente diferentes, no es menos cierto que guardaban una enorme similitud. En efecto, ambas comportaban la imposicin y sometimiento de particulares condiciones. Ambas pretendan descongestionar el sistema penitenciario. Y ambas suponan la vigilancia y control del sometido a prueba. El Cdigo de 1998 nunca hizo alusin a los delegados de Prueba, sin embargo, un importante sector de la doctrina sostena - en nuestro criterio, acertadamente - que la figura se aplicaba supletoriamente en la Suspensin Condicional Del Proceso. En otras palabras, la remisin del COPP no solo se limitaba al quantum de la pena sino que se extenda a los delegados de prueba, nicos funcionarios facultados para la inspeccin y vigilancia en el cumplimiento de las condiciones exigidas por el tribunal. No obstante, pese advertir la dependencia notoria - para aquel entonces - entre ambas instituciones, debemos convenir asimismo que la Ley de Beneficios no se aplicaba en su totalidad. En efecto, la Suspensin Condicional Del Proceso proceda sin necesidad de comprobar si el sujeto investigado era reincidente, y adicionalmente, la medida no estaba excluida a ciertos delitos como si ocurra con la Suspensin Condicional De La Ejecucin De La Pena.[35] En principio, solo bastaba que el delito no mereciera una pena superior a los ocho aos y la previa admisin de los hechos imputados; solo de esos presupuestos dependa la imposicin de la medida. 2. Adicionalmente, era indispensable en 1998 que el imputado admitiera los hechos investigados. La Admisin De Los Hechos fue tambin una institucin procesal que tuvo su nacimiento con la entrada en vigencia del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Muchos la equipararon con la prueba de confesin. Entendan que el Estado se desentenda de la carga de probar en juicio, consecuencialmente, la imposicin inmediata de pena comportaba una confesin expresa del imputado y por tanto una automtica sentencia condenatoria por el tribunal competente. No obstante, el desarrollo acelerado de doctrina al respecto, as como estudios de derecho comparado demostraron que en realidad no se trataba de una confesin. De un punto de vista tcnico, la confesin comporta determinadas caractersticas que no comparte la admisin de los hechos. No pretendemos un estudio detallado de la confesin como medio de prueba, sin embargo, no podemos omitir algunas precisiones al respecto. No es una temeridad afirmar que la admisin de los hechos no pasa de ser un simple "negocio procesal". El imputado reconoce participacin en el delito pero ello tiene un propsito claro: la disminucin cuantitativa de la pena. Es un negocio y nunca una confesin. Prcticamente deviene en un convenimiento en trminos propios de derecho civil. El imputado de modo alguno reconoce culpabilidad por el delito, no reconoce responsabilidad penal, sino que entiende desventajas probatorias en el proceso, y ante una probable disminucin del quantum de la pena, prefiere eximirse de aquel y someterse al pronunciamiento inmediato de una sentencia condenatoria. En 1998 la admisin de los hechos era un requisito sine qua non para suspender condicionalmente el proceso. Hoy da tambin lo es, sin embargo, el legislador errneamente exige asumir responsabilidad penal por el delito investigado. Sobre ello volveremos ms adelante, pero si nos interesa subrayar que tal exigencia legal adicional resalta claramente la diferencia comentada entre la confesin y la admisin de los hechos. En palabras anteriores, insistimos en que la Suspensin Condicional Del Proceso es una medida que se acuerda dentro del mismo. Es una medida intraprocesal, situacin que la diferencia notablemente del instituto de la probatin. No existe sentenciado ni penado; menos podemos hablar de acusado en sentido tcnico.[36] Solo podemos referirnos a un imputado que admite someterse a determinadas condiciones y eximirse de un largo proceso. Consecuencialmente, nos referimos a un individuo a quien se le presume inocente. Dicha garanta lo abraza y lo supone libre de toda responsabilidad penal mientras no exista un pronunciamiento expreso, definitivo y firme de alguna autoridad judicial.

Hoy da criticamos con inmenso mpetu la arbitrariedad del legislador cuando exige al imputado reconocer responsabilidad penal para acordar la suspensin del proceso. No obstante, estamos convencidos de que gran parte de las infinitas crticas que pueden bombardear tal exigencia, son de igual modo reproducibles en el caso de la Admisin de los Hechos. Berrizbeitia no duda en afirmar: "Definitivamente, la inclusin de este requisito resulta incongruente. No tiene sentido exigir a quien no va a ser condenado que reconozca, que confiese, su participacin en el hecho punible que se le imputa. El cumplimiento de esta exigencia tendra algn sentido en el caso del procedimiento por admisin de los hechos que tiene por consecuencia el pronunciamiento de un fallo condenatorio pero ninguna relacin guarda con la figura en anlisis... La admisin del hecho tiene sentido cuando se va a relevar al Estado de la carga de la prueba, cuando se va aplicar una sancin inmediata, ms no cuando se obvia todo el proceso y se pretende gue no se demuestre la culpabilidad del imputado ". (Subrayado nuestro).[37] Si lo que se pretende es suspender el proceso, imponer determinadas condiciones y eximir al imputado de eventuales antecedente penales, que finalidad real se persigue cuando se exige la admisin del hecho atribuido. No existe beneficio prctico alguno. La Suspensin Condicional Del Proceso no pretende estigmatizar al imputado. No lo quiere culpable, sino todo lo contrario, lo supone inocente, y tanto es as, que dependiendo de la gravedad del delito y del bien jurdico afectado, prefiere no llevar a cabo el proceso y encauzar tales recursos a la investigacin y juzgamiento de delitos ms graves. 3. Otro aspecto interesante de la regulacin de 1998, lo constitua lo dispuesto en el primer aparte del artculo 38 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. La norma aludida prescriba en su parte in fine: ...si la solicitud es denegada, la admisin de los hechos por parte del imputado no podr considerarse como reconocimiento de su responsabilidad. El precepto legal era tajante: la denegacin de la solicitud de suspensin condicional del proceso no era susceptible de ser considerada como genuina confesin dentro del proceso penal. Y ello era s no solo en virtud de la reticencia legislativa denunciada en apartados precedentes,[38] sino porque consentir lo contrario devena obviamente en el desconocimiento grosero e intolerable de elementales principios del esquema acusatorio. Magaly Vsquez comentaba para aqul entonces el mandato del artculo 38 del Cdigo Adjetivo Penal de 1998: Con esta prohibicin se evita que el imputado se abstenga de solicitar la medida ante el temor de que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones que se le fijen esta podra ser revocada y utilizarse como confesin su admisin del hecho o hechos que se le imputan. En todo caso, podra considerarse que esa admisin de los hechos resultara lesiva de la presuncin de inocencia, pues tratara de una admisin obtenida de manera coactiva a fin de que el imputado pueda hacerse acreedor de la medida.[39] La visin cambia radicalmente con la versin del Cdigo Orgnico Procesal Penal de 2001. En efecto, la vigente regulacin no solo compele al imputado para que admita los hechos investigados, sino que obliga el expreso reconocimiento de culpabilidad penal. Pero ello no es todo, sobre la base de aquella disimulada y genuina confesin, el artculo 46 de la normativa vigente, en aquellos casos donde el imputado incumpla injustificadamente alguna de las condiciones impuestas, o si con ocasin de las labores de investigacin (absurdamente continuadas por el Ministerio Pblico) surgen nuevos elementos de conviccin que vinculen al sujeto incriminado con otro u otros delitos,[40] la autoridad judicial competente revocar la medida acordada, reanudando la motorizacin del proceso, procediendo a dictar (automticamente) sentencia condenatoria, sobre la base de los hechos admitidos por el imputado al momento de solicitar la suspensin condicionada del proceso. En todo caso, sobre el particular volveremos en el siguiente apartado. 4. El artculo 41 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de 1998 dispona textualmente: Si el imputado se aparta considerablemente y en forma injustificada, de las condiciones que se le impusieron o comete un nuevo hecho punible, el juez oir al Ministerio Pblico y al imputado, y decidir mediante auto razonado acerca de la reanudacin del proceso. En el primer caso, en lugar de la revocacin el juez puede ampliar el plazo de prueba por un ao ms. (Negrillas nuestras). La etiologa de la revocatoria poda verse fundada sobre la base de dos escenarios perfectamente escindibles: la primera, que el imputado incumpliera en forma injustificada algunas de las obligaciones o condiciones impuestas por la autoridad judicial; o segundo, la comisin ulterior de un nuevo hecho punible. La consecuencia legal, en cambio, era una sola: la revocatoria de la medida, y por ende, la reanudacin del proceso; sin embargo, cuando la motorizacin del mismo

entenda como presupuesto el incumplimiento de alguna de las cargas acordadas, la norma in comento consenta la ampliacin del plazo de prueba por un ao ms. As pues, la revocatoria de la medida no supona perjuicio alguno para el imputado; no atentaba contra los derechos inherentes que lo asistan y asisten hoy da en el proceso, sino que lo entenda inocente hasta tanto se produjera resolucin judicial definitiva y firme que dictaminar su culpabilidad. Nuevamente Magaly Vsquez argumentaba con razn: La revocatoria de la suspensin del proceso no impide el pronunciamiento de una sentencia absolutoria, ni la concesin de alguna de las medidas sustitutivas a la privacin de libertad cuando fuere procedente.[41] 5. Para 1998 la norma que legitimaba la procedencia de la suspensin condicional del proceso como mecanismo alternativo de prosecucin del mismo, dispona simplemente: En los casos en que por la pena establecida para el delito objeto del proceso, sea procedente la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, el imputado podr solicitar al juez de control la suspensin condicional del proceso, siempre que admita el hecho que se le atribuye. El acuerdo de la medida no era gratuito, supona la satisfaccin de varios presupuestos cuyo estudio ya hemos referido en lneas anteriores. No obstante, si algo era digno de aplaudir en la regulacin derogada, precisamente era el apego y respeto de los derechos que arropaban al imputado en el proceso penal. En efecto, la simple admisin de los hechos atribuidos supona una carga suficientemente gravosa como para entender justificada el acceso a la medida. No obstante la regulacin vigente absurdamente se desentiende de los parmetros anteriores. Hoy da el artculo 42 del Cdigo Orgnico Procesal Penal dispone en su ltimo aparte: ...la solicitud deber contener una oferta de reparacin del dao causado por el delito y el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artculo 44 de este Cdigo. La oferta podr consistir en la conciliacin con la vctima o en la reparacin natural o simblica del dao causado. Necesariamente debemos cuestionarnos: si no existe sentencia condenatoria en contra del imputado, que determine su culpabilidad en la comisin del hecho punible, que objeto tiene la exigencia en comentario?. En pocas palabras, qu dao va a reparar si ni siquiera se ha determinado su responsabilidad?. No obstante, se entiende un reclamo justificado denunciar que el proceso penal entiende un conflicto constante de intereses, donde la vctima reclama la reparacin del dao sufrido y la colectividad clama por el restablecimiento del orden social vulnerado. Precisamente esa es la funcin del Sistema de Justicia Penal: castigar las conductas que transgredan intereses socialmente relevantes y evitar as la decisin individual de hacerse justicia por s mismo.[42] Sin embargo, el sistema punitivo estatal entiende lmites obvios; el castigo de determinado individuo no es gratuito, sino que supone condicionantes, ellos son los principios que imprimen de contenido el sistema, y obligan acreditar la culpabilidad del sujeto incriminado, y as evitar un aparato represivo arbitrario y ajeno a garantas fundamentales inmanentes a cualquier individuo relacionado con la comisin de un delito. 6. Este inciso pretende algunos comentarios medulares sobre los delegados de prueba. En Venezuela no son una innovacin del Cdigo Orgnico Procesal Penal; la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena (del 20 de diciembre de 1979) ya contemplaba esta interesante figura en sus artculos 34 y 36. Gmez Grillo comentaba las bondades de la institucin[43] en los siguientes trminos: Qu son los delegados de prueba y que harn?. ...en Venezuela al dictar el juez el auto de sometimiento a juicio o de suspensin condicional de la pena, solicitar al funcionario respectivo del Ministerio de Justicia... que designe el delegado de prueba para el caso concreto de que se trate... a partir de ese momento, queda el procesado o condenado sometido al rgimen de prueba bajo la supervisin inmediata de ese delegado... Una vez nombrado y comenzado su trabajo con el procesado o sentenciado, la vida de ste va a girar en torno a su delegado de prueba durante el tiempo que dure el tratamiento no institucional... En sus manos (delegados de prueba) est, con la suerte de esta ley, la de millares de hombres cuyas vidas van a depender virtualmente de ellos....[44] La Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena es derogada por la Ley de Beneficios en el Proceso Penal (de fecha 10 de agosto de 1993), y sta a su vez, por el Cdigo Orgnico Procesal Penal del 23 de enero de 1998. La versin original de este ltimo cuerpo normativo,[45] prescriba en su artculo 39, numeral 9, la necesidad de que el imputado se sometiera a la vigilancia que determinara el juez. La institucin de los delegados de prueba

bsicamente es abandonada por el Cdigo de 1998. Sin embargo, con la reforma de noviembre de 2001, la parte in fine del artculo 44 del Cdigo Adjetivo Penal dispuso afortunadamente de la siguiente frmula: ...El rgimen de prueba estar sujeto a control y vigilancia por parte del delegado de prueba que designe el Juez, y en ningn caso, el plazo fijado podr exceder del trmino medio de la pena aplicable. En palabras propias de Quintero Moreno: El artculo 44 del nuevo Cdigo, en su penltimo y ltimo aparte, sustituye la rudimentaria frmula de la condicin consistente en: ...Someterse a la vigilancia que determine el juez... por una ms acabada... porque dentro de las cosas ms importantes que puede necesitar la persona favorecida por el beneficio, es orientacin, seguimiento y continua supervisin. Desde la Ley de Beneficios en el Proceso Penal, entra en desuso la institucin del delegado de prueba... Hoy, el nuevo Cdigo la rescata y la mejora, manteniendo la vigilancia jurisdiccional al lado de la vigilancia tcnica.[46] As pues, la ltima reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal rescata una figura medular del sistema alternativo a la utilizacin de la prisin como pena reina del aparato represivo estatal. Independientemente de los vicios del Sistema de Justicia, y de las dificultades inherentes al idneo desenvolvimiento de los delegados de prueba, a ellos est destinada la motorizacin de una labor encomiable: la orientacin y reinsercin de un trasgresor de la norma a la sociedad.[47] 7. Por ltimo, vale la pena discutir sobre la oportunidad legal idnea para conceder la suspensin condicional del proceso. En 1998 no exista norma alguna que hondeara sobre el particular. El artculo 37 de la primera versin del Cdigo Orgnico Procesal Penal dispona simplemente: En los casos en que por la pena establecida para el delito objeto del proceso, sea procedente la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, el imputado podr solicitar al juez de control la suspensin condicional del proceso, siempre que admita el hecho que se le atribuye. La norma aluda a dos trminos delatadores: imputado y juez de control. La mencin de ambos sujetos procesales descartaba la posibilidad de que la institucin en comentario fuese admisible una vez concluida la fase intermedia. El juez de control entenda y entiende su intervencin en la etapa preliminar e intermedia del proceso; Y el imputado, como afectado principal del ejercicio de la accin punitiva del Estado, adquira la cualidad de acusado una vez dictado el auto de apertura a juicio, circunstancia que avalaba las anteriores disertaciones. Todo lo anterior permita consentir que la suspensin condicional del proceso poda ser solicitada y acordada durante la etapa preparatoria e intermedia del proceso penal. Sin embargo, hasta qu punto era conveniente su otorgamiento durante la fase de investigacin?. Berrizbeitia adverta con razn: ...Esta posibilidad no deja de acarrear riesgos y graves peligros. Ante una averiguacin que apenas se inicia, en ms de un caso resultar difcil establecer cul es el hecho cuya admisin debe efectuar el imputado. Y seguidamente conclua: El momento ideal para efectuar esta solicitud, lo sera la fase intermedia del proceso, es decir, luego de haberse concluido las investigaciones por parte del Ministerio Pblico y despus de haber ste presentado la correspondiente acusacin. En esa oportunidad ya se debera tener una reconstruccin del hecho acontecido y una calificacin jurdica adecuada a ella.[48] Resulta obligado adherirnos a los anteriores razonamientos. Una investigacin incipiente, probablemente entendera fundamento en simples y meras conjeturas. Precisamente por ello, la suspensin condicional del proceso merece necesariamente su convenio durante la etapa intermedia del mismo, y nunca en plena fase de investigacin. La reforma de 2001 trat de reparar en algo los sealamientos omitidos por la versin original del Cdigo Adjetivo Penal;[49] en ese sentido, la parte in fine del artculo 43 del Cdigo Orgnico Procesal Penal vigente, prescribe literalmente: ...la suspensin del proceso podr solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusacin presentada por el Ministerio Pblico y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y pblico o, en caso de procedimiento abreviado, una vez presentada la acusacin y antes de la apertura del debate. Algunas opiniones respetables, entre ellas las del maestro Prez Espaa, sostienen que la frmula en cualquier momento funge como genuina licencia para admitir la suspensin del proceso sometido a prueba incluso en fase preliminar. No obstante, la prescripcin legal pareciera no dejar margen a dudas: la solicitud de la suspensin condicional del proceso procede una vez admitida la acusacin y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y pblico. As pues, como clamor del propio sistema, y ajustado a la racionalidad y coherencia que necesariamente debe inspirar el contexto normativo vigente, entendemos nicamente admisible la institucin in comento en la fase intermedia del proceso y no en otra, situacin que garantizara al imputado el conocimiento idneo de los hechos que se le imputan, as como los fundamentos de conviccin que inspiran la pretensin penal.

2. Ultima reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal (Noviembre de 2001). Desconocimiento del Principio Constitucional de Progresividad de los Derechos Humanos. Tal y como denunciamos en lneas iniciales el principio de progresividad de los derechos humanos funge como mxima cardinal en el novsimo esquema constitucional vigente. Los Derechos Humanos no son susceptibles de desmejora por parte del legislador; su goce, provecho y regulacin siempre es para mejor, para ms. El debido proceso es un principio neurlgico del vigente proceso penal. Su estudio se ve necesariamente hilvanado con el examen de otras premisas procesales que lo complementan y dan ntegro contenido. Pero vamos ms all; el debido proceso funge como garanta y lnea orientadora del nuevo sistema, y a su vez, comparte la condicin de derecho humano fundamental inherente a toda persona. Es un derecho humano porque comporta el reconocimiento y sujecin de otros presupuestos elementales en todo sistema garantista,[50] donde el respeto por el individuo y su dignidad son norte constante del proceso. La Presuncin de Inocencia - como contenido del debido proceso - no es susceptible de retroceso por el legislador en su regulacin. Lo mismo ocurre con la garanta del juicio previo y cualquier otro derecho humano clave del Sistema de Justicia. As las cosas, asumir responsabilidad penal sin sometimiento a un juicio previo, sin respeto a las garantas mnimas, supone un antagonismo con el marco constitucional; podemos discernir, sin esfuerzo alguno, que la norma actual atenta contra la progresividad de los derechos a ser presumido inocente, el derecho a la defensa y la prohibicin constitucional ser obligado a declarar contra s mismo, como derechos humanos reconocidos como tales por nuestro Texto Fundamental. A) Visos de inconstitucionalidad de la Suspensin Condicional del Proceso: a. Admisin de la Responsabilidad Penal Hemos insistido a lo largo de este sumario trabajo, que la suspensin condicional del proceso deviene en un mecanismo inconstitucional de prosecucin procesal, producto de una regulacin errada, desvinculada de elementales mximas constitucionales. Su inconstitucionalidad no sobreviene de su mera y simple consagracin legal, sino por una inaceptable regulacin, que sin lugar a dudas, menoscaba principios elementales del sistema acusatorio, en cuanto a la proteccin del imputado y la seguridad jurdica que merece inspirar el aparato de Administracin de Justicia. El artculo 42 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en su acpite, dispone textualmente: Artculo 42. Requisitos. En los casos de delitos leves, cuya pena no exceda de tres aos en su lmite mximo, el imputado podr solicitar al Juez de control, o al Juez de juicio si se trata del procedimiento abreviado, la suspensin condicional del proceso, siempre que admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad del mismo.... La norma atenta contra garantas bsicas que arropan al imputado en el proceso penal. As pues, el derecho a ser presumido inocente hasta resolucin judicial definitiva que acredite lo contrario, la facultad constitucional de no deponer contra s mismo, el derecho a defenderse en todo estado y grado del proceso, son mximas derrumbadas por los presupuestos exigidos para el convenio definitivo de la institucin. Pero no slo eso, principios elementales del Sistema Punitivo Estatal, del aparato represivo del Estado ven de igual modo su menoscabo conforme la frmula legal anteriormente transcrita. En efecto, en dogmtica penal, el principio de culpabilidad exige que, en cuanto al hecho realizado, sea posible: un juicio de reproche a su autor, al cual debe permanecer el hecho, no solo materialmente, sino espiritualmente. Sin culpabilidad, no hay delito, ni pena, y la responsabilidad penal no puede descansar en la simple causacin de un dao sin referencia alguna a la voluntad culpable del autor.[51] La suspensin condicional del proceso tal y como delata su regulacin desconoce totalmente la mxima in comento. No solo se trata de admitir la comisin de algn hecho, sino que la norma se extiende, y supone asumir responsabilidad penal, es decir, culpabilidad o intencin al momento de realizar ese hecho previamente admitido. b. Reparacin del dao causado a la vctima

La parte in fine del artculo 42 del Cdigo Orgnico Procesal Penal dispone: la solicitud deber contener una oferta de reparacin del dao causado por el delito y el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que le fueren impuestas....

Qu dao es susceptible de ser reparado por el imputado si ni siquiera se ha probado el delito supuestamente cometido?. Dicha exigencia, de igual modo, se traduce en la desatencin del principio de culpabilidad, el derecho a la defensa, y del principio de presuncin de inocencia que asisten al imputado en el proceso penal. Se trata simplemente de una consecuencia absurda derivada de la responsabilidad penal admitida en la fase intermedia del proceso. Si no existe resolucin judicial definitiva que acredite y reconozca la responsabilidad penal de sujeto alguno, no se justifica la oferta de reparacin del dao exigida por la norma. El dao causado entiende como presupuesto la comisin del delito; es consecuencia del hecho punible, y por ende atribuible al responsable del mismo. No obstante, atribuir su reparacin impone la determinacin previa de su causante, situacin que no se cumple en la efectiva aplicacin de la suspensin condicional del proceso. c. Emisin de una sentencia condenatoria en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas por el tribunal. La vigente regulacin no solo compele al imputado para que admita los hechos investigados, sino que obliga el expreso reconocimiento de su culpabilidad penal. Pero ello no es todo, sobre la base de aquella disimulada y genuina confesin, el artculo 46 de la normativa vigente, en aquellos casos donde el imputado incumpla injustificadamente alguna de las condiciones impuestas, o si con ocasin de las labores de investigacin (absurdamente continuadas por el Ministerio Pblico) surgen nuevos elementos de conviccin que vinculen al sujeto incriminado con otro u otros delitos,[52] la autoridad judicial competente revocar la medida acordada, reanudando la motorizacin del proceso, procediendo a dictar (automticamente) sentencia condenatoria, sobre la base de los hechos admitidos por el imputado al momento de solicitar la suspensin condicionada del proceso. A diferencia de lo que ocurra en 1998, donde la consecuencia lgica del incumplimiento de las condiciones acordadas por el tribunal era la reanudacin del proceso, o en su defecto, la extensin del periodo de prueba por un ao ms, el artculo 46 vigente, dispone: Artculo 46. Revocatoria. Si el imputado incumple en forma injustificada alguna de las condiciones que se le impusieron, o de la investigacin que contine realizando el Ministerio Pblico, surgen nuevos elementos de conviccin que relacionen al imputado con otro u otros delitos, el juez oir al Ministerio Pblico, a la vctima y al imputado, y decidir mediante auto razonado acerca de las siguientes posibilidades: 1. La revocacin de la medida de suspensin del proceso, y en consecuencia, la reanudacin del mismo, procediendo a dictar la sentencia condenatoria, fundamentada en la admisin de los hechos efectuada por el imputado al momento de solicitar la medida; 2. En lugar de la revocacin, el juez puede, por una sola vez, ampliar el plazo de prueba por un ao ms, previo informe del delegado de prueba y oda la opinin favorable del Ministerio Pblico y de la vctima. Si el imputado es procesado por la comisin de un nuevo hecho punible, el juez, una vez admitida la acusacin por el nuevo hecho, revocar la suspensin condicional del proceso y resolver lo pertinente. En caso de revocatoria de la suspensin condicional del proceso, los pagos y prestaciones efectuados no sern restituidos. (Subrayado y Negrillas nuestras). La medida es susceptible de ser revocada con apego a dos escenarios perfectamente diferenciables: por una parte, el incumplimiento injustificado de alguna de las condiciones que se impusieron contra el imputado. Y por otra, la relacin del imputado con otro u otros delitos conforme las investigaciones continuadas por el representante del Ministerio Pblico. El primer supuesto es perfectamente justificado; de hecho, corresponda a la regulacin original de la institucin en 1998 (incluso con la reforma de 2000). Sin embargo, resulta imperioso cuestionarnos: A qu se refiere el legislador cuando alude a la investigacin que contine realizando el Ministerio Pblico?. Quintero Moreno, en su excelente artculo de opinin, recurriendo y sustentndose en la premisa contenida en el artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,[53] argumenta con exagerada claridad: El proceso se suspende, supuestamente, para favorecer al imputado, a la vctima y al Estado con una rpida y aparentemente satisfactoria cesacin de la actividad procesal; de all las precisiones legales en cuanto la admisin del delito y de la responsabilidad, en cuanto a la oferta para reparar el dao a satisfaccin de la vctima, etc. Sin embargo, la verdad es que no se suspende, pues el Ministerio Pblico puede seguir investigando (artculo 46) y la investigacin es la actividad caracterstica de una fase del proceso...

El proceso que se suspendi (pero que se suspendi de mentira), se refera a un (os) determinado (s) hecho (s) punible (s), cometido (s) por el imputado en unas ciertas circunstancias de tiempo, lugar y modo. As lo expona la acusacin del Ministerio Pblico. Si algo pretende agregar el Fiscal, habr de esperar hasta el momento procesal de ampliacin de la acusacin, que regula el artculo 351, una vez comenzado el debate en el juicio oral; y ste no es nuestro caso. Por lo tanto, si el Ministerio Pblico contina con la investigacin, debe entenderse que est tratando de individualizar la autora y culpabilidad de una distinta persona (pues lo que tena en contra del primer imputado, ya lo dijo). Y si ello es as, el juez no estableci la verdad de los hechos por las vas jurdicas, ya que el derecho est reido con la arbitrariedad....[54] Lo anterior se basta a s mismo. Pese las incongruencias y antinomias denunciadas, mucho ms grave es la consecuencia derivada de la materializacin de alguno de los supuestos prescritos en el acpite del artculo 46 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. En efecto, la norma in comento no vacila cuando dispone que la revocacin de la medida comportar la reanudacin del proceso, procediendo de inmediato el juez competente a dictar sentencia condenatoria, fundamentada en la admisin de hechos efectuada por el imputado al momento de solicitarse la medida. En realidad, la sentencia condenatoria no deviene de la previa admisin de los hechos realizada por el imputado, sino del reconocimiento expreso de responsabilidad penal, de culpabilidad por un delito que si quiera se ha determinado su existencia en juicio, y mucho menos los vnculos del imputado con la comisin del mismo.[55] No se produce debate alguno, ni existe fase probatoria, ni se materializa en momento alguno las expresiones inherentes del derecho a la defensa, sino que se condena sin mayor reparo, desnaturalizando los andamios propios del esquema acusatorio. Lo anterior obliga la revisin perentoria de la institucin; sus fines son loables, pero su regulacin actual es un adefesio jurdico, intolerable ante los grandes avances alcanzados en los ltimos aos. B) La Suspensin Condicional del Proceso desvirtuada prcticamente en una suerte de Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena sobre la base de su inconstitucionalidad Todo fallo judicial, definitivo y firme una vez dilucidada y determinada la culpabilidad del acusado por la comisin de un hecho delictual entiende su fase de ejecucin, con atencin a lo dispuesto en el Libro V del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Precisamente una de las frmulas alternativas del cumplimiento de la pena, corresponde a la figura de la Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena. En lneas iniciales defendimos la importancia de escindir y diferenciar claramente la medida de suspensin condicional del proceso de la Probation. De igual manera, convenimos en asentir que esta ltima modalidad o beneficio se asemejaba en Venezuela a la Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena. sta supone la existencia de una sentencia condenatoria. Hubo proceso, se produjo el debate, y de ello devino un fallo sancionador. En palabras propias de Berrizbeitia, la suspensin condicional de la ejecucin de la pena beneficiara al que por sentencia condenatoria firme ya ha sido considerado responsable, culpable de la comisin de un hecho delictivo.[56] Por tanto, esta figura alternativa del cumplimiento de la pena resulta aplicable a sujetos condenados, donde ya hubo un pronunciamiento judicial, no sujeto a rgimen recursivo alguno, tendente a ratificar la responsabilidad penal del inculpado. Se supone en tales supuestos el cumplimiento efectivo de un debido proceso, con apego absoluto a las garantas bsicas y medulares que inspiran el sistema acusatorio. A toda sentencia antecede un debate; un juicio previo donde se dilucide la responsabilidad de determinado sujeto en la comisin de un hecho punible. La suspensin condicional del proceso, en cambio, no entiende la realizacin de un debate; no hubo contradictorio, ni posibilidad de contrarrestar las imputaciones formuladas por el Ministerio Pblico, slo supone el convenimiento con respecto determinados hechos, cuya consecuencia inmediata es la suspensin del proceso, previa imposicin de un catlogo de condiciones, las cuales, una vez satisfechas conforme el plazo acordado, merece la extincin del ejercicio de la accin penal, y por ende el perecimiento de la pretensin punitiva estatal. No obstante, la reforma de 2001 desnaturaliza la suspensin del proceso sometido a prueba. Alberga una posibilidad absurda y nefasta contra el propio andamiaje garantista del Cdigo Orgnico Procesal Penal: admite la emisin de una sentencia condenatoria como consecuencia de la revocatoria de la medida. Sin pretender una suerte de estudio paralelo y reiterativo, insistimos en la revisin perentoria que exige la regulacin actual de la suspensin condicional del proceso. Su decreto en el proceso penal prcticamente deviene en la aplicacin adelantada e inconstitucional de una frmula alternativa a la ejecucin de la pena. El imputado admite responsabilidad penal, en consecuencia, es culpable del hecho criminal, y por ende, se le somete al cumplimiento y sujecin de determinadas condiciones. No media diferencia alguna entre la suspensin condicionada del proceso, y la suspensin de la ejecucin de la pena en el proceso vigente. Aquella entiende su

vigencia en la fase intermedia, sta en la fase de ejecucin; no obstante, ambas comportan responsabilidad penal respecto determinado hecho, y la consecuente sujecin a un conjunto de condiciones impuestas por la autoridad judicial.

-------------------------------------------------------------------------------[1] Cuyo examen debe ser cuidadoso, en atencin a la finalidad y propsitos que persigue la institucin de Sometimiento a Juicio, radicalmente distintos, a nuestro juicio, del objeto de la Suspensin Condicional del Proceso. [2] La Suspensin Condicional del Proceso bajo el enfoque del reformado Cdigo Orgnico Procesal Penal (Segn Gaceta Oficial Nro. 5.55 8 Extraordinaria del 14 de Noviembre de 2.00 l), y segn el criterio de destacada doctrina nacional, se concibe como una medida procesal y en ningn momento como Beneficio del Proceso Penal, naturaleza jurdica sta que era perfectamente atribuible a la figura de El Sometimiento a Juicio bajo la vigencia del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal. [3] El Cdigo Orgnico Procesal Penal, concebido en su versin original (cuya publicacin fue en Gaceta Oficial Nro. 5.208, Extraordinario, de fecha 23 de enero de 1998) regulaba el instituto in comento de un modo distinto, y a su vez, acorde - a mi juicio - con el objeto del sistema procesal acusatorio recin estatuido en Venezuela. En efecto, la principal y radical diferencia entre un modelo inquisitivo y un esquema acusatorio, es el andamiaje o catlogo de principios que inspiran uno u otro modelo. El nuevo proceso penal, se inspira en un modelo garantista, respetuoso no slo de los derechos del imputado, como sujeto susceptible de persecucin penal, sino que estatuye un rgimen de proteccin extensible a la vctima, sistema evidentemente contrario a lo que supona y significaba el Cdigo De Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, en algn momento ulterior del actual estudio, dedicaremos al examen de la regulacin y visin inicial de la Suspensin Condicional del Proceso, regulacin inicial que no atentaba contra principios pilares que sustentan y dan contenido al sistema procesal acusatorio actual. [4] Segn Gaceta Oficial Nro. 5558, Extraordinaria, de fecha 14 de Noviembre de 2001. [5] Roxin, Claus. "Derecho Procesal Penal. Editores Del Puerto. Buenos Aires, 2000. [6] El maestro Binder, en su obra, nos permite dilucidar el contenido y alcance del principio al Debido Proceso. De idntica manera, la Constitucin de 1999, concretamente en su artculo 49, consagra el referido principio, representacin mxima de la garanta a un juicio previo y del respeto al derecho a la defensa. Al respecto, valga referir textualmente la norma constitucional en comentario: "Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la constitucin y la ley...". [7] Textualmente el artculo 7 de nuestra Carta Fundamental reza: "La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin". [8] Sin menoscabo del control difuso atribuible a cada juez. [9] Vecchionacce, Frank. "Los principios del Derecho Penal (sustantivos y adjetivos) en materia de drogas. Posicin crtica". Maracay, 1990. [10] Ocupara un extenso espacio dedicar un estudio exclusivo a cada particular norma inserta en La Constitucin con contenido e incidencia procesal. No obstante, no es un propsito estril enumerar tales normas, dejando a voluntad del lector una ulterior verificacin y examen de su contenido expreso. Las normas constitucionales, que fungen como verdaderos principios procesales, las discernimos en los siguientes artculos: 23; 24; 26; 27; 29; 30 (relacionarlo con el artculo 49.8); 3 1; 43; 44; 45; 46; 47; 48; 49; 253; 254; 255 (relacionarlo con el artculo 49.8); 256 (relacionarlo con el artculo 52); 257; 268; 261; 266; 271 (relacionarlo con el artculo 29); 281; 285; 333; 334; 335; 336 y 337. [11] La referida norma prescribe: Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la Constitucin y en las leyes. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se prueba lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oda en cualquier clase de proceso, con las debidas garantas y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intrprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias y especiales, con las garantas establecidas en esta Constitucin y en la ley. Ninguna persona podr ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podr ser procesada por tribunales de excepcin o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o declarar contra s misma, su cnyuge, concubina o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesin solamente ser vlida si fuere hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podr ser sometida a juicio por los mismo hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriot7nente. 8. Toda persona podr solicitar del Estado el restablecimiento o reparacin de la situacin jurdica lesionada por error judicial, retardo u omisin injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir responsabilidad personal del Magistrado o Magistrada, del juez o de la jueza; y del derecho del Estado de actuar contra stos o stas. [12] En similares trminos se refiere el Cdigo Orgnico Procesal Penal al principio del debido proceso. No obstante, su estudio ser mucho ms dedicado en pginas siguientes. En principio, solo interesa resaltar que sta mxima supone estricta sujecin a los derechos que la Constitucin y las leyes atribuyen a los sujetos intervinientes en el proceso penal. No slo el imputado es sujeto procesal susceptible de reclamar la observancia de tales principios, sino que otros sujetos procesales, entre ellos la vctima y el Ministerio Pblico, pueden perfectamente vigilar y denunciar ante la instancia judicial el menoscabo de la garanta en comentario. [13] Prez Sarmiento, Eric Lorenzo. "Manual de Derecho Procesal Penal". 2da Edicin. Caracas, 2002. [14] Borrego, Carmelo. "La Constitucin y...". [15] Artculo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos y dems funcionarios judiciales no podrn mantener directa o indirectamente, ninguna clase de comunicacin con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas. [16] Borrego, Carmelo. "Constitucin, principios y garantas penales". UCV, Caracas, 1996. Pgina 183. Esta obra fue realizada conjuntamente con los profesores Carlos Simn Bello y Elsie Rosales. El artculo especfico cuya lectura recomendamos ampliamente se intitula: "Garantas procesales penales y Estados de Excepcin". [17] Borrego, Carmelo. "Constitucin, principios.... Pginas 177 ss. [18] El artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal dispone: El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vas jurdicas, y la justicia en la aplicacin del derecho, y a esta finalidad deber atenerse el juez al adoptar su decisin. [19] El refugio constitucional de la garanta del imputado de abstenerse a declarar contra s mismo lo encontramos en el artculo 49.5: "El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: ... 5. Ninguna persona podr se obligada a confesarse culpable o declarar contra s misma, su cnyuge, concubina o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesin solamente ser vlida si fuere hecha sin coaccin de ninguna naturaleza". [20] Adems de exigir un sustento o apoyo en otroras evidencias probatorias. [21] Coaccin que es producto del "chantaje" del Estado de otorgar la suspensin del proceso condicionada al cumplimiento de determinados presupuestos. La declaracin del imputado contra s mismo (confesin), no es libre, no es ajena de coaccin (por lo menos psicolgica), sino que su consecuencia inmediata es la omisin de juicio, de aminorar la carga del Estado, pero supone el desconocimiento grosero del derecho a la defensa, y la imposibilidad del imputado de materializar sus derechos en un juicio previo y debido proceso. [22] Como la Presuncin de Inocencia, el Derecho a la Defensa, la facultad de no declarar contra s mismo, entre otros. [23] Arteaga Snchez, Alberto. Derecho Penal venezolano. Editorial McGraw Hill. Novena edicin. Caracas, 2001. Pgina 16. [24] Fras Caballero, Jorge. Teora del delito. Editorial Livrosca. Caracas, 1996.

[25] Ob. Cit. Pgina 17. [26] Valga la remisin a los artculos 37 y 301 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual, comentamos en la parte final de esta obra. [27] Vitale, Gustavo. "Suspensin del proceso penal a prueba". Editores del Puerto. Buenos Aires, 1996. [28] Sobre el particular, de monumental inters es la ponencia del profesor Pedro Berrizbeitia, presentada en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal llevadas a cabo en la Universidad Catlica Andrs Bello, titulada "Suspensin Condicional del Proceso". Para su revisin remitimos a la publica Vigencia Plena del Nuevo Sistema". UCAB, Caracas, 2001. [29] Vitale, Gustavo. "Suspensin del proceso.... [30] Ver artculos 310 y 311 del Cdigo De Enjuiciamiento Criminal. Berrizbeitia afirma con razn que en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, la suspensin es entendida como una decisin sin fuerza de definitiva cuyo efecto es la detencin temporal del proceso pero siempre con la expectativa de su reanudacin... Legalmente no comporta la terminacin definitiva del proceso, sino todo lo contrario, su reanudacin". "La Vigencia Plena.... UCAB, Caracas, 2001. [31] Idem. Pgina 67. [32] Idem. Pginas 65 y 66. [33] Artculo 37 COPP. Requisitos. En los casos en lo que, por la pena establecida para el delito objeto del proceso, sea procedente la Suspensin condicional de la ejecucin de la pena, el imputado podr solicitar al juez de control la suspensin condicional del proceso, siempre que admita el hecho que se le atribuya. [34] La versin original del Cdigo Orgnico Procesal Penal fue reformada en Agosto de 2000 y Septiembre de 2001. No obstante, la primera de las reformas comentadas no modific en nada las disposiciones relativas a la Suspensin Condicional del Proceso. [35] La Ley De Beneficios Sobre El Proceso Penal, del 25 de Agosto de 1993, Gaceta Oficial Nro. 4620 Extraordinario, dispona en su artculo 14, con relacin a los requisitos de procedencia de la Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena, que la medida nicamente podra ser acordada cuando: 1. El penado no sea reincidente, segn certificado emitido por el Ministerio de Justicia... 4. Que no hubiere sido condenado por la comisin de los delitos de violacin, hurto agravado, hurto calificado, robo agravado o secuestro... Sobre el particular, me permito citar nuevamente al profesor Berrizbeitia quien afirma: "...la reincidencia no obstaculiza la suspensin condicional del proceso. Tampoco existen categoras de delitos a los cuales no sea aplicable.... Ob. Cit. Pgina 68. [36] El artculo 124 del Cdigo orgnico Procesal Penal reza: "Se denomina imputado a toda persona a quien se le seale como autor o partcipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecucin penal conforme lo establece este cdigo. Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado". (Subrayado nuestro). [37] Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal llevadas a cabo en la Universidad Catlica Andrs Bello, titulada "Suspensin Condicional del Proceso". Para su revisin remitimos a la publica Vigencia Plena del Nuevo Sistema". UCAB, Caracas, 2001. [38] Entindase: La confesin como medio de prueba. [39] Vzquez Gonzlez, Magaly. Nuevo derecho procesal penal venezolano. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 1999. Pgina 49. [40] En criterio de quienes suscriben, la acotacin de tal supuesto implica un absurdo intolerable. Nos preguntamos: las actividades y diligencias propias de la investigacin, que contina realizando el Ministerio Pblico, estn circunscritas al mismo delito por el que se otorgo la medida de la suspensin del proceso, o supone la persecucin de otrora conducta?. Tal y como se anotar infra, lo anterior es una incongruencia de la vigente regulacin. [41] La misma autora complementaba con lo siguiente: La exigencia de que la orden de reanudacin del proceso se efecte mediante auto razonado, supone que no se (sic) posible acordar la revocatoria de la medida sin que se le permita al imputado ser informado de las condiciones presuntamente incumplidas; de esta manera se garantiza su derecho a la defensa. Ob. Cit. Pgina 51. [42] Quintero Moreno justifica la exigencia de reparacin del dao arguyendo: Este Cdigo comienza a ocuparse de algo que es fundamental: el deber del imputado frente a la vctima; es decir, frente a la persona que fue daada por su accin u omisin, o cuyo bien, o inters, o derecho, fuera puesto en peligro por esa accin u omisin.... Quintero Moreno, Rafael. Artculo titulado La Suspensin Condicional del Proceso en la Legislacin Penal Venezolana, publicado en las Quintas jornadas de Derecho Procesal penal de la Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2002. Pgina 65.

[43] Cometarios que se circunscriben a la vigencia de la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensin Condicional de la Pena. [44] Artculo titulado los delegados de prueba, publicado por el profesor Elio Gmez Grillo en su excelente obra Las Penas y las crceles. Empresa El Cojo. Caracas, 1998. Pginas 262 y 263. [45] As como la reforma de Agosto de 2000, la cual, no modific en nada el rgimen de Suspensin Condicional del Proceso del Cdigo Orgnico Procesal Penal de 1998. [46] Quintero Moreno, Rafael. Artculo titulado La Suspensin Condicional del Proceso en la Legislacin Penal.... Pgina 67. [47] Misin no alcanzada por la prisin en ningn aparato represivo a nivel mundial. [48] Ob. Cit. Pgina 74. [49] No slo por la versin original del Cdigo Orgnico Procesal Penal sino que fueron igualmente omitidas en la reforma del 25 de Agosto de 2000. [50] Como la Presuncin de Inocencia, el Derecho a la Defensa, la facultad de no declarar contra s mismo, entre otros. [51] Arteaga Snchez, Alberto. Derecho Penal venezolano. Editorial McGraw Hill. Novena edicin. Caracas, 2001. Pgina 16. [52] En criterio de quienes suscriben, la acotacin de tal supuesto implica un absurdo intolerable. Nos preguntamos: las actividades y diligencias propias de la investigacin, que contina realizando el Ministerio Pblico, estn circunscritas al mismo delito por el que se otorgo la medida de la suspensin del proceso, o supone la persecucin de otrora conducta?. Tal y como se anotar infra, lo anterior es una incongruencia de la vigente regulacin. [53] Artculo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vas jurdicas, y la justicia en la aplicacin del derecho, y a esta finalidad deber atenerse el juez al adoptar su decisin. [54] Quintero Moreno, Rafael. Artculo titulado La Suspensin Condicional del Proceso en la Legislacin Penal.... Pgina 71. [55] Gustavo Vitale, hondeando en las finalidades loables de la suspensin condicional del proceso como mecanismo alternativo en la prosecucin del proceso, sostiene con acierto: La suspensin del proceso penal a prueba persigue tambin la finalidad de evitar el posible pronunciamiento o la eventual registracin de una sentencia de condena, en razn de que la insercin de una condena en los registros de antecedentes constituye, de por s, un factor de conflictos, que dificulta y a veces impide la integracin social de un individuo. La mera constancia de una condena penal en el registro correspondiente trae aparejadas severas consecuencias sociales, por el estigma que importa para quien la sufre. Esa es una realidad que no podemos ignorar.... Vitale, Gustavo. Suspensin del proceso penal a prueba. Editores del Puerto. Buenos Aires, 1996. Pgina 49. [56] Ponencia del profesor Pedro Berrizbeitia, presentada en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal llevadas a cabo en la Universidad Catlica Andrs Bello, titulada "Suspensin Condicional del Proceso".

el sobreseimiento
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La Sala Penal, fij el criterio en cuanto al tratamiento que deben drsele a las decisiones que decreten el sobreseimiento de la causa, sealando lo siguiente: A pesar de que los artculos 324 y 325 del Cdigo Orgnico Procesal Penal se refieren a la decisin que decrete el sobreseimiento como un auto, por la naturaleza de esta decisin, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuacin, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debindose atender a los fines de su impugnacin a las disposiciones que regulan

la apelacin de sentencia definitiva, previstas en el Captulo II, Ttulo I del Libro Cuarto del Cdigo Orgnico Procesal Penal. (Sentencia N 535, del 11 de agosto de 2005, Magistrado Ponente Doctor Hctor Manuel Coronado Flores). Tal criterio fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 1, del 11 de enero de 2006, con ponencia de la Magistrada Doctora Luisa Estella Morales Lamuo, que estableci lo siguiente: ... se advierte que tal como lo expres la Sala de Casacin Penal en la sentencia objeto de revisin, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisin que pone fin al proceso e impide su continuacin, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales... En consecuencia, debe concluirse que si bien el Cdigo Orgnico Procesal Penal califica a la decisin que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, ste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable En otro orden de ideas, con respecto a la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala N 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004, por no haber celebrado la audiencia oral y pblica en la cual se debieron haber debatido oralmente los fundamentos del recurso de apelacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 456 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, se aprecia que tal como expresamente lo dispuso el solicitante, la referida Corte de Apelaciones debi convocar a la audiencia oral y pblica conforme a la obligacin expresa establecida en el artculo 455 eiusdem Adicional a ello, aprecia esta Sala que la argumentacin expuesta por la Sala de Casacin Penal no deja duda alguna al respecto, en cuanto a la vulneracin a los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, por cuanto el artculo 456 del Cdigo Orgnico Procesal Penal establece la forma en que debe realizarse dicha audiencia y en este se encuentra garantizado el derecho a ser odo en la misma.... En atencin a estos criterios jurisprudenciales y a lo establecido en la ley, la Sala decide, que existe un procedimiento en caso de ser admisible el recurso de apelacin, en contra de una sentencia definitiva, contenido en los artculos 455 y 456 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que sealan lo siguiente: Artculo 455. Procedimiento. La Corte de Apelaciones, dentro de los diez das siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidir sobre la admisibilidad del recurso. Si estima admisible el recurso fijar una audiencia oral que deber realizarse dentro de un plazo no menor de cinco das ni mayor de diez das, contados a partir de la fecha de admisin. (Subrayado de la Sala). Artculo 456. Audiencia. La audiencia se celebrar con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirn oralmente sobre el fundamento del recurso. Ahora bien, en el presente caso, se evidencia que la alzada inobserv totalmente el referido procedimiento, es decir, mal tramit la admisibilidad del recurso de apelacin contra una sentencia definitiva, por cuanto, luego de haber admitido (11 de noviembre de 2005) los

recursos de apelacin interpuestos por la vctima querellante y el Ministerio Pblico, en contra de la decisin de primera instancia que decret el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados; el 21 de febrero de 2006 (fuera del lapso establecido en la ley), sin haber convocado a las partes a la audiencia obligatoria para ser odas, anul el fallo de primera instancia, lo que vulner flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Al respecto, la Sala de Casacin Penal, ha expresado lo siguiente: Cuando la Corte de Apelaciones decida la apelacin sin haber convocado, como lo ordena el artculo 456 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, causndoles un estado de desigualdad e indefensin. (Sentencia N 404, del 10 de agosto de 2006, ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramn Aponte Aponte). Adems de las violaciones anteriormente mencionadas, la omisin de la referida convocatoria, vulnera el principio de la contradiccin que est ntimamente ligado al de oralidad e igualdad entre las partes, ya que cada parte procesal tiene el derecho a conocer los argumentos y probanzas, que alega la otra en sus recursos (lo que en el caso de autos sera el recurso de apelacin admitido) para objetar y debatir los elementos que considere pertinente y en fin para tutelar sus derechos e intereses, por lo tanto, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han materializado en la presente causa, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo de la alzada. Por otra parte, la Sala observa de las actas procesales, que cursa en el expediente un acta de inspeccin del 1 de marzo de 2006, realizada por la Inspectora General de Tribunales, que expresa lo siguiente: la Inspectora de Tribunales de guardia, deja constancia que al momento de constituirse en el Despacho se encontraba presente el ciudadano Juez Ivn Daro Bastardo Flores, siendo informado de la queja interpuesta, solicit el expediente distinguido con el N 177505, y revisado el mismo, se evidenci que cursa a los folios 107 al 144, decisin dictada el 21 de febrero de 2006, con ponencia del Dr. (sic) Ivn Daro Bastardo Flores, decisin que se encuentra firmada por el Juez Ponente, por la Juez Nereyda Gonzlez Castillo y por la secretaria Adriana Lpez O., observndose igualmente, que la decisin no se encuentra firmada por la Juez Belkis Alida Garca, sin que curse el voto salvado. Acto seguido, se procedi a revisar el Libro Diario, evidenciadose en el mismo, que en fecha 21 de febrero de 2006, fue diarizada la decisin dictada en la causa N 1775.05, en el que se dej reflejado en el asiento numero 16, que fue declarado con lugar los recursos de apelacin interpuestos en la citada causa, evidencindose que se dej igualmente reflejado, que la decisin no estaba firmada por la Juez Belkis Alida Garca, por no estar conforme con la misma, por lo que salvara su voto.

Por todo lo antes expuesto y de acuerdo a los artculos 190,191 y 195 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, se declara la nulidad de oficio, del fallo dictado por la Sala N 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de rea Metropolitana de Caracas y se ordena la reposicin de la causa al estado de que se dicte una nueva decisin, por una Corte de Apelaciones distinta a la que conoci, prescindiendo de los vicios aqu sealados. As se decide.

APUNTES DE DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO RESUMEN


Quienes somos? Declogo del Abogado Contactarme via web Firma el libro de visitantes A manera de Prlogo: METODO SOCRTICO DEL ENSEANZA 1.- La estructura monoltica del Derecho Penal. Demanda, Acusacin, Denuncia, Querella. Naturaleza Jurdica del Derecho Procesal Penal. Terminologa. 2.- Transgresin. El hecho punible. Tipos de delito: Accin pblica, a instancia de parte. Clasificacion de las normas. Proceso penal: Objeto y Fin. 3.- Derecho

QU SISTEMA PROCESAL ACOGE VENEZUELA? Con la entrada en vigencia del COPP queda derogado el antiguo Cdigo de Enjuiciamiento Criminal que estableca el Sistema Procesal Mixto, Inquisitivo-Acusatorio, de carcter predominantemente inquisitorial, pero sustituido ahora por un Sistema ACUSATORIO ORAL, si no hay acusacin, no hay jurisdiccin; significando un trascendental paso hacia una reforma estructural de nuestro sistema judicial y una transformacin cultural porque cambia a las sociedad misma en general, por su incorporacin al proceso de administracin de justicia, tanto por la observacin directa de sus ejecutoria en virtud de la publicidad propia del sistema Acusatorio, como la participacin activa del comn de las personas legas en derecho en el desarrollo del proceso, al ser integradas como miembros del tribunal de juicio en la categora procesal de escabinos, lo que se traduce en un control social de la justicia aunado a los dems principios rectores del Nuevo sistema: presuncin de inocencia, afirmacin de libertad, respeto a la dignidad humana, defensa e igualdad entre partes, inmediacin, concentracin, apreciacin de pruebas, etc Es un sistema garantista, transparente, eficiente y oportuno; con salvaguarda de todos los derechos y garantas del debido proceso consagrados en la CRBV, leyes, tratados, convenios y acuerdos suscritos por la Repblica. PROCESO Es la secuencia, el desenvolvimiento de una lucha de intereses (dialctica), la sucesin de momentos en que se realiza un acto jurdico. PROCEDIMIENTO Conjunto de formalidades o normas reguladoras que deben ser seguidas para someter una pretensin a la justicia. ACTOS PROCESALES Los producidos dentro del procedimientos, en la tramitacin por los rganos jurisdiccionales, las partes o terceros, y que crean, modifican o extinguen derechos de orden procesal. NORMAS ADJETIVAS: son de contenido formal, son instrumentales, establecen mecanismos y vias para concretizar, tales como el COPP Y CPC

Procesal Penal: Fines. Principios y Garantas. Caratersticas, objeto y fin. Tipo de proceso penal en Venezuela. Orgenes. Sistemas Procesales. Caractersticas del Juez. Derecho Germano: Importancia. 4.- Sistemas Procesales: Acusatorio, Inquisitorio, Mixto. Criminalidad y enfermedad. Naturaleza Jurdica del DPP venezolano. La confesin. 4.1- Crtica a los sistemas procesales. Quienes son las partes? Cuales son las partes? Papel del Juez. Sujetos procesales. 5.- Derecho Procesal Penal Venezolano: Preguntas bsicas. Diferenciar Principios y Garantas. Anlisis del principio fundamental del proceso penal: Titularidad de la accin penal. Finalidad del proceso. 6.- DPP: Triada del sistema acusatorio. Constitucionalidad y bases legales.

NORMAS SUSTANTIVAS: de contenido material, sobre lo que recae el delito, tales como CP y CC DERECHO PROCESAL PENAL Rama del derecho pblico que estudia los principios y garantas de las partes que intervienen en el proceso y el Conjunto de normas jurdicas que regulan el proceso, siendo ste el conjunto de actos mediante los cuales se provee, por rganos fijados y preestablecidos en la ley, previa observancia de determinadas formas, a la aplicacin de la ley penal en los casos singulares concretos. BASE PROCESO PENAL VENEZOLANO: .Actuando bajo el Prinicipio de Minima Actividad Probatoria del Estado en el proceso penal Vzlano. A) demostrar la comisin de un hecho punible B) minima prueba de responsabilidad del imputado C) Principio de Favor Regulae, que es una extensin del P de licitud de la Prueba y consiste en el establecimiento por el legislador de un conjunto de reglas que el Edo. O una parte acusadora privada debe cumplir en la adquisicin de la evidencia a fin de evitar su forjamiento o manipulacin contra el imputado. Funciona este principio para acusar, defender y el juez para resolver. FIN DEL PROCESO Bsqueda de la verdad histrica, por medio de instrumentos legales pertinentes, el proceso penal es una necesidad vital para el orden social y la convivencia civilizada en cualquier clase de sociedad humana. PARTES DEL PROCESO PARTE ACTIVA:Fiscal del Ministerio Pblico y el Abogado Acusador PARTE PASIVA: El Imputado. DELITOS DE ACCIN PBLICA Es cuando el legislador describe el tipo penal y nada dice o seala sobre el modo de proceder. DELITOS DE ACCIN PRIVADA Son delitos a instancia de parte. El legislador al describir el tipo penal seala cual es el modo de proceder. SISTEMAS PARA LOS MEDIOS DE PRUEBA S. DE LA PRUEBA LEGAL: la llamada prueba tarifada o taxada, lo nico que constituye prueba son las estipuladas por la ley y asignndoles un valor correspondiente para su acreditacin. S. DE LA INTIMA CONVICCIN: los jueces deciden, sin sujecin a regla alguna que establezca su valor probatorio y sin necesidad de exteriorizar los fundamentos de su voto. S. DE LA SANA CRTICA: libre conviccin de valoracin pero debidamente fundados, le permite al juez sentenciar utilizando las reglas de la lgica, maximas de experiencia y el conocimiento cientfico (art. 22COPP). Sistema acogido por el legislador venezolano de conformidad con el sistema de numerus apertus. TIPOS DE PRUEBA: TESTIMONIAL: deriva de las declaraciones de los testigos. DOCUMENTADA: deriva de documentos pblicos o privados CONJETURADA: deriva de los indicios y las presunciones. PERICIARIA: deriva de las experticias y los peritajes realizados por peritos oficiales. PRUEBA ANTICIPADA Es realizada en la fase preparatoria, en casos que sea necesario practicar el reconocimiento, inspeccin o experticia, que por su naturaleza y caracteristica deban ser reconsideradas como0 actos definitivos e irreproducibles. Ej: A.T.D.; o cuando deba recibirse una declaracin que por algn obstculo difcil de superar se presuma que no podr hacerse durante el juicio, den estar todas las partes presentes.

Los escabinos. Principio coactivo del DPP. Titularidad de la accin penal. Principios del DPP. Recurso de revisin. 7.- La cosa juzgada. Sistemas de apreciacin de la prueba: taxado, ntima conviccin, sana crtica. 8.- El positivismo en el Derecho Penal. La criminalidad Una enfermedad del comportamiento? Victima. Proteccin de la vctima. Formas de terminacin del Proceso Penal. Comienzo del Juicio. Modos de Proceder. Denuncia. Querella. 9.- Modos de Proceder: Oficio, denuncia, querella. Legitimados activos. Prescripcin. 10.- Carcter de las actuacines. Mandato de conduccin. Prueba anticipada. 11.- Actos conclusivos. Acusacin. Fases del Proceso Penal. 12.- La prueba en el proceso penal. El Careo. Actos conclusivos; Archivo Fiscal; Solicitud de sobreseimiento.

DIFERENCIA ENTRE MINISTERIO PBLICO Y PODER JUDICIAL Ambos son de rango constitucional y naturaleza jurdica distinta, son autnomos e independientes, ningn poder puede controlar al otro. El M.P. tiene una facultad requirente, requiere del poder judicial, es operador de la justicia. El poder judicial le corresponde administrar la justicia, es un rgano decisorio. SUJETOS PROCESALES Son los que desempean funciones fundamentales en la relacin jurdica del derecho procesal, en ellos se conjugan las 3 funciones del proceso: ACUSAR postulan en el proceso una resolucin de condena, necesario para abrir el juicio oral. Victima y M.P. DEFENDER (imputado) titular del D a la libertad, persona frente a quien se pide la actuacin del D Penal, por entendrsele partcipe de la comisin de un hecho delictivo, recibe segn el estadio que se encuentre distintas denominaciones. IMPUTADO: cuando comienza a sealarse el nombre de esa persona en las actas de investigacin del hecho punible. ACUSADO: cuando sobre la persona ya cursa una acusacin formal ante el juez de control. PENADO: cuando concluido a travs del debido proceso el juicio acusatiorio, oral y pblico, se determine mediante sentencia definitivamente firme cual es la pena que debe cumplir. CONVICTO: es aquella persona que se acoge al precepto constitucional; cuando siendo imputado en todo momento ha declarado no culpable y al finalizar el juicio se le declara culpable. CONFESO: cuando manifiesta espontneamente haber realizado el hecho punible. Puede ser: Simple: cuando el imputado manifiesta haber cometido el hecho y no agrega nada ms. Y Calificada: cuando el imputado o sujeto activo del delito manifiesta libremente y en forma espontnea, haber cometido el hecho punible, sin coaccin lo declara, pero agrega una circunstancia que nmodifica su confesin Ej: defensa propia. DECIDIR rgano jurisdiccional (el tribunal), lleva a cabo actuaciones jurisdiccionales, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. NORMAS DE ACTUACIN DE LOS SUJETOS EN EL PROCESO PENAL
1. 2. 3.

BUENA FE (ART.102) las partes deben litigar con buena fe evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de sus facultades. SANCIONES ( ART 103) cuando el tribunal estime la mala fe o la temeridad en alguno de los litigantes, podr sancionarlos con multas desde 20 hasta 100 U.T. REGULACIN JUDICIAL (ART 104) los jueces velarn por la regularidad del proceso, sin limitar el derecho a la defensa o facultades de las partes.

CIRCUITOS JUDICIAL PENAL. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA CONSEJO JUDICIAL PENAL: conformado por los jueces presidentes de los Circuitos Judiciales Penales, lo dirige el juez Presidente de mayor antigedad judicial. Aprueban reglamentos internos, evalan desempeos, proyectos presupuesto anual, etc JUEZ PRESIDENTE DEL C.J.P: designado por la direccin ejecutiva de la magistratua, es el juez titular de la Corte de Apelaciones. JUEZ VICE-PRESIDENTE: reune las mismas condiciones, corresponde suplir ausencias temporales del Juez Presidente.

Protestos de la SECRETARIOS: copiar las decisiones de los tribunales, levantar actas de debates, estan los acusacin. secretarios de Audiencia que son permanentes y los secretarios de jueces que son asignados Alteranativas de la temporalmente. prosecucin del ALGUACILAZGO: recepcin de correspondencia, transporte interno y externo de documentos, proceso. 13.- Modificacin custodiar y mantener el orden en las audiencias y sede del tribunal, practican citaciones, del COPP 2008. notificaciones, Respuesta oportuna. PRIVACIN PREVENTIVA DE LIBERTAD Fundamentos del Art.250 COPP el juez de control a solicitud del MP, podr decretarlasiempre que se acredite la Recurso de existencia de: Nulidad. De la competencia. De laa) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya accin penal no se encuentre admisibilidad del evidentemente prescrita. recurso. De la b) Fundados elementos de conviccin para estimar que el imputado ha sido autor o partcipe en la comisin medida cautelar de un hecho punible. innominada. c) Una presuncin razonable, por la apreciacin de las circunstancias del casoparticular, de peligro de fuga o ACUERDO de obstaculizacin en la bsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigacin. REPARATORIO. El juez de Control puede detectar medidas cautelares sustitutivas de la privacin de libertad cuando los Consecuencias. supuestos que motivan esta ltima puedan ser razonablemente satisfechos, con la aplicacin de otra ORIGEN DE LA medida menos gravosa para el imputado. CRIMINALIDAD. 14.- Organizacin Tribunalicia del Proceso Penal. CIRCUITO JUDICIAL PENAL Denominacin, ORGANIZACIN JURISDICCIONAL sujetos, fases del TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA Proceso Penal. Jueces Profesionales que ejercern funciones de Control, Juicio y Ejecucin de Sentencia. Alguacilazgo. Igual categora y Potestad Jurisdiccional pero distinta competencia. 15.- La audiencia 1.- TRIBUNAL DE CONTROL preliminar. La -Fases preparatoria e intermedia har respetar garantias procesales. extincin de la -Decretar medidas de coercin pertinentes. accin penal. -Realizar Audiencia Preliminar Acuerdo -Aprobar Acuerdos reparatorios. reparatorio. Aplicar procedimientos por Admisin de hechos. (unico caso donde dicta sentencia definitivamente firme) Suspensin 2.- TRIBUNAL DE JUICIO condicional del Dirigir la Audiencia Oral y redactar la sentencia Respectiva, emitiendo criterios de culpabilidad o inculpabilidad. proceso. 3.- TRIBUNAL DE EJECUCIN Condiciones para -Velar por el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas en la sentencia. la SCP. Oposicin -Vigilar y hacer respetar los D Humanos del penado consagrados el CRBV, tratados, convenios y acuerdos a la SCP. internacionales suscritos por la Repblica. Procedimiento por DENTRO DE LOS TRIBUNALES DE JUICIO: admisin de los TRIBUNAL MIXTO hechos. Juez Profesional y 2 escabinos 16.- La accin Causas cuya pena privativa de libertad exceda de 4 aos. penal. Obstculos TRIBUNAL UNIPERSONAL para ejerecerla. Juez Profesional Extincin de la -Causas por delitos que no tengan asignada pena privativa de libertad. accin penal. -Causas cuya pena privativa de libertad no sea mayor de 4 aos Causas. -Procedimiento Abreviado 17.- Acta de -Procedimientos de Faltas. declaracin de

admisin de los hechos. Presentacin. Principio de oportunidad. Acuerdo reparatorio. Admisin de los hechos. Privacin judicial preventiva de libertad (PJPL). Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Trmite de las excepciones 18.- Del Ejercicio de la Accion Penal 19.- DERECHOS Y GARANTAS 20.- Nuevas categoras penales 21.- Obstculos al Ejercicio de la Accin Penal RESUMEN 22.- EJERCICIO DE LA ACCION PENAL. COMPETENCIA 23.INVESTIGACIN COMPETENCIA JURISDICCION 25.- RECUSACION INHIBICIN LA PRUEBA 26.- LICITUD DE LA PRUEBA RECUSACION SOBREVENIDA CONFLICTO DE COMPETENCIA COSA JUZGADA CONEXIDAD 27.- ACTOS PROCESALES NULIDADES ANALISIS PROBATORIO DICOTOMIA DE LA PRUEBA SISTEMAS DE

CORTE DE APELACIONES 3 Jueces Profesionales -Conocer el recurso de Apelacin que se interponga contra las decisiones del juez de Control (autos) y de Juicio (sentencia). -Conoce de la revisin y de la Apelacin interpuesta contra las decisiones dictadas por juez de ejecucin.

PREPARATORIA

FASES DEL PROCESO INTERMEDIA

JUICIO ORAL

EJECUCIN DE SENTENCIA

ORGANOS COMPETENTES Ministerio Pblico y organos de Policia Tribunal de Tribunal de juicio de investigacin Penal Control Unipersonal y Mixto Investigacin de la verdad y recoleccin Audiencia Debate entre las de todos los elementos de conviccin Preliminar o partes: que permitan fundar la acusacin del control de la preparacin y fiscal y la defensa del Imputado. Acusacin Desarrollo Corresponde al M.P. dirigir y hacer constar los hechos que inculpan as como las circunstancias que lo exculpan, como parte de buena f. Es el M.P. quien ejerce la accin penal y ordena en autos el inicio de la investigacin (sujeto a control judicial: cuando implica alguna restriccin a un D fundamental requiere autorizacin del juez de control)) con base a la informacin recibida acerca de la presunta comisin del hecho punible de accin Pblica (notitia crimini). MODOS DE PROCEDER Las actuaciones tienen carcter reservado para 3eros, para proteger la integridad moral de las personas y resguardar la investigacin. PRUEBA ANTICIPADA Mandato de Conduccin: T.de control a Tiene por finalidad el objeto del proceso y establece los limites de la Acusacin. Decretar privacin preventiva de libertad. Conocen de la Accin de Amparo a la libertad y seguridades personales. Deliberacin o sentencia que realiza el juez Conoce de la Accin de Amparo cuando la naturaleza del D o de la garanta constitucional violado o amenazado de violacin sea afin con su competencia natural.

Tribunal unipersonal de ejecucin Velar por el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia Firme

PRUEBA PLENA PRUEBA 28.- SISTEMAS DE PRUEBA SANA CRITICA COMPETENCIA FUNCIONAL TESTIMONIO PERITAJE EXPERTICIA 29.- Regimen Probatorio IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA PRUEBA LICITA PROHIBIDA IRREGULAR DICOTOMIA O METAMORFOSIS DE LA PRUEBA PRUEBA ANTICIPADA 29.1 -Rgimen Probatorio SOBRE EL JUEZ PRINCIPIO DEL ARBOL ENVENENADO CURA DEL ARBOL ENVENENADO LIBERTAD E IDONEIDAD DE LA PRUEBA DENOMINACION DE LA PRUEBA 29.2 - REGIMEN PROBATORIO Como acoge casacin la teora del Arbol Envenenado Que es la Inspeccion Que es Registro Pruebas Nominadas Inspeccin de Cadveres Examen corporal y mental Allanamiento Relacin con

solicitud del M.P. ordena que determ. Ciudadano sea conducido por la fuerza pblica en forma inmediata para ser entrevistado de los hechos.

Archivo Fiscal Sobreseimiento Acusacin MODOS DE PROCEDER Medios, modos o formas de conocimiento del organo competente acerca de la perpetracin de hechos presuntamente punibles y que dan lugar a la investigacin de los mismos.
1.

PROCEDIMIENTO DE OFICIO (ART. 283)

Cuando de cualquier modo el MP tiene conocimiento de la perpetracin de un hecho punible de accin pblica dispondr que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisin. Este conocimiento del fiscal del MP obtenido por cualquier va: llamada telefnica, informacin policial, rumor pblico, medio de comunicacin social, etc bastar para dictar el respectivo auto de proceder a la averiguacin o inicio de la investigacin. Se requiere que sea un delito de accin pblica, es decir, no exige el cdigo ninguna formalidad especial a los fines de proceder.
2.

PROCEDIMIENTO POR DENUNCIA (ART. 285 Y SIG)

Acto mediante el cual, cualquier persona, afectada o no, suministra al funcionario competente, ministerio Pblico (directa) u organo de policia de investigaciones penales(indirecta), el conocimiento de un hecho presuntamente punible de accin pblica La denuncia debe ser remitida al MP a los fines que el mismo ordene y dirija la correspondiente investigacin, o de ser el caso, solicite al juez de control su desestimacin. La denuncia es facultativa, y obligatoria solo en ciertos casos, cuando su omisin sea sancionable o se trate de funcionarios pblicos en el desempeo de su cargo. Efecto Procesal: se aclara que el denunciante por serlo, no es parte en el proceso, pero si hubiere falsedad o mala f en su denuncia ser responsable de conformidad con el COPP. (art. 291 y 293 simulacin del hecho punible); puede llegar a ser parte si se querella o cuando hay falsedad ser un imputado acusable. Puede ser oral u escrita.
3.

PROCEDIMIENTO POR QUERELLA (ART. 292 AL 299

Derechos Humanos 29.3 - REGIMEN PROBATORIO: Sobre el examen mental y registro. Presuncin de culpabilidad. Allanamiento de morada. Intecepcin de correspondencia y comunicaciones. 29.4 - REGIMEN PROBATORIO: Intervencin de la comunicacin y la correspondencia. Medios y tipos de pruebas. Obligacin de denunciar hechos punibles. Mandato de conduccin. Excepciones. Rueda de reconocimiento. Prueba pericial. 29.5 -REGIMEN PROBATORIO: Opinin de Magaly Vsquez Gonzlez, UCAB. Prueba inculpatoria, incriminatoria y suficiente 30.- Recusacin sobrevenida Nulidades Efectos. CONTENIDO PROGRAMATICO DEL EVALUATIVO 2DO. 2008 31.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA 32.- SOBRE LA PRIVACIN PREVENTIVA DE LIBERTAD 33.- MEDIDAS

Instancia escrita mediante la cual la persona, natural o jurdica, que tenga la calidad de vctima, imputa a la otra la comisin de un determinado hecho punible, solicitando al organo competente inicie la respectiva investigacin de los hechos. Se diferencia de la denuncia por cuanto solo la persona que tenga la calidad de victima podr presentarla y se prpone siempre por escrito y ante el juez de control; es siempre potestativa y otorga la condicin de parte querellante. El querellante podr solicitar al fiscal las diligencias que estime necesarias; el juez admite o rechaza la querella y notifica su decisin al MP y al imputado. El querellante podr desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagar las costas que haya ocasionado, tiene como efecto la prdida de la accin penal, impidiendo una nueva persecucin. El fiscal del MP comienza su investigacin como parte de buena f y parte activa acusadora, y sigue conociendo aun ante el desistimiento del querellante, por tratarse de delitos de accin publica y estar en representacin del Estado. Se impone diferenciar una acusacin formulada por el representante del MP de una acusacin particular propia que es la que se realiza luego que la victima se haya querellado, por lo que la querella es una denuncia calificada y es por esa querella que fue admitida que puede la victima presentar acusacin particular propia que coincide y va en forma paralela con la acusacin del Fiscal del MP, ambos casos por delitos de Accin Pblica.
4.

PROCEDIMIENTO POR APREHENSIN EN FLAGRANCIA (ART 248)

Casos donde se sorprende a la persona cometiendo el delito; cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor pblico; o, a poco de haberse cometido el hecho, se sorprende en el mismo lugar o cerca, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que el el autor. En estos casos, se podr aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, poniendolo a disposicin del MP en un lapso que no exceda de 12 horas.
5.

DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO (ART. 372)

Casos de: delitos flagrantes -delitos que no ameriten pena privativa de libertad -delitos con pena privativa de libertad no mayor de 4 aos.
6.

PROCEDIMIENTO POR DELITOS DE ACCIN PRIVADA DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE (ART. 400 Y 401)

Intentada por la victima cuando se trata de delitos de accin privada por ante un juez de juicio unipersonal y para lo cual nunca actan escabinos. No interviene el fiscal del MP, solo el acusador privado. Se puede llegar a un arreglo, para que se extinga la accin penal, independientemente del delito realizado. ACTOS CONCLUSIVOS

CAUTELARES RECURSOS 1. ARCHIVO FISCAL (ART.315) 34.- LOS RECURSOS 35.- APELACION El MP lo decreta cuando el resultado de la investigacin resulte insuficiente para acusar, sin perjuicio de DE SENTENCIA la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de conviccin, previa autorizacin del juez. 36.- EL RECURSO Se debe notificar a la victima que haya intervenido en el proceso, y con ello, el cese inmediato de todas DE CASACIN las medidas de coercin personales, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condicin de 37.- LOS imputado. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. 38.2. SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO (ART 318) PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: LA Decisin judicial en virtud de la cual se da por terminado el proceso de manera definitiva, en razn de EXTRADICCIN. una causal prevista expresamente en la ley; y que impide su prosecucin. 39.- MEDIDAS DE No solo concluye con la fase preparatoria, sino con el proceso mismo y al quedar definitivamente firme, SEGURIDAD. produce efectos de cosa juzgada, impidiendo una nueva persecucin. SUSPENSION CONDICIONAL. Procede adems en fase intermedia, etapa de juicio y al dictar sentencia en cualquiera de las instancias. 40.- Organizacin Causales: estructural y - El hecho objeto del proceso no se realiz o no puede atribursele al imputado. funciones de los - El hecho imputado no es tpico (no corresponde a un tipo descrito en la ley penal) o concurre una causa de rganos justificacin, inculpabilidad o no punibilidad( el hecho encuadra dentro del supuesto pero por jurisdiccionales en determinadas circunstancias el legislador lo hace lcito) el Proceso Penal - Accin Penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada Venezolano.

- No existe razonablemente posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin, no hay base para el enjuiciamiento del imputado. Una vez presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convoca a las partes y a la victima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la peticin; salvo que estime que no sea necesario el debate.aso de que el juez no acepte la solicitud, enviar las actuaciones al Fiscal Superior del M.P. Posee recurso de Apelacin y Casacin.
3.

PROPUESTA DE LA ACUSACIN

Procede cuando el MP estima que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento pblico del imputado. Se consigna de manera escrita ante el juez de control, debe contener: - Datos de identificacin del Imputado; nombre y domicilio del defensor - Relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado - Fundamentos de la imputacin, expresando los elementos de conviccin. - Preceptos jurdicos aplicables. - Ofrecimiento de medios de Prueba - Solicitud de enjuiciamiento del Imputado. ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIN DEL PROCESO Instituciones que tienen como objetivo y por razones de poltica criminal, establecer alternativas ante la continuacin de un proceso ya iniciado, y en virtud de las cuales, en los supuestos establecidos expresamente por la ley, determinan en consecuencia, el sobreseimiento de la causa por extincin de la Accin penal correspondiente.

1.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Art. 37 COPP

Facultad del fiscal de solicitar del juez de control la autorizacin para, en determinados supuestos, prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la Accin Penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho. Siendo el principio de Legalidad la regla, se concibe a esta alternativa de aplicacin excepcional, procediendo dolo en los supuestos establecidos expresamente en la ley y sujetos a control jurisdiccional. Los supuestos son los siguientes: 1) hecho insignificante o poco frecuente, que no afecta gravemente el orden pblico, excepto cuando es realizadas por funcionarios pblicos, en el desempeo de sus cargos. 2) Cuando la participacin del imputado se estime de menor relevancia, excepto cuando es realizadas por funcionarios pblicos, en el desempeo de sus cargos. 3) Delitos Culposos donde el imputado sufre daos fsico o moral que torne desproporcionada la aplicacin de la pena. 4) Cuando la pena o medida de seguridad que puede imponerse carece de importancia en consideracin a laguna que tenga ya impuesta o que se le impondr. Contiene un supuesto especial, para los casos del informante arrepentido. Efectos: extincin de la accin penal no slo al partcipe en cuyo beneficio se dispuso sino que se extiende a todos los que renan las mismas condiciones. El juez antes de resolver debe oir a la victima. Tiene recurso de casacin y Apelacin.
2.

ACUERDOS REPARATORIOS Art. 40 COPP

Acuerdo entre las partes, dndole especial importancia al consentimiento. Procede cuando el hecho punible recae sobre: - Bienes Jurdicos de carcter patrimonial. - Delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad fsica de la persona. El juez aprobar verificando que hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos; debiendo notificar al fiscal del Ministerio pblico para que emita opinin previa. Efecto: extingue la accin penal respecto del imputado que hubiere intervenido en l, no se extiende a los dems. Luego de homologado por el Tribunal pasar a decretarse el sobreseimiento de la causa. Tiene recurso de Casacin. Existe la hiptesis que el Acuerdo Reparatorio se efecte despus que el Fiscal haya presentado la Acusacin, se requerir que en la Audiencia preliminar o en la apertura de Debates, admita los hechos objeto de la Acusacin, y de incumplir el acuerdo el juez pasar a dictar Sentencia Condenatoria conforme al procedimiento de Admisin de Hechos, pero sin la Rebaja de la Pena.
3.

SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCESO Art. 42 COPP

Caos de delitos cuya pena no exceda de 3 aos como mximo. El imputado podr solicitar al juez de control o de juicio en casos de proced. Abreviado, siempre que admita plenamente el hecho que se le

atribuyte, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, se demuestre que ha tenido buena conducta predelictual y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho. La solicitud debe tener una oferte de reparacin del dao causado por el delito y el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el Tribunal. No tiene Apelacin, si la victima o el fiscal se oponen, el juez debe negarla. Condiciones: el juez fijar el plazo del rgimen de prueba mayor de 1 ao y menor de 2 aos, este plazo no puede excederse del termino medio de la pena aplicable. Ser vigilado por un delegado de pruebas Efecto: verificado el cumplimiento de las obligaciones impuestas se decretar el sobreseimiento de la causa. Tiene recurso de Apelacin y Casacin. EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL La accin penal deber ser ejercida de oficio por el MP, en nombre del Estado, salvo que solo pueda ser ejercida por la victima o a su requerimiento. Corresponde al Mp el ejercicio del Ius Puniendo, en delitos clasificados como de Accin Pblica esto es, enjuiciables de oficio, vale decir, por iniciativa propia al tener noticias del delito de cualquier modo. Con carcter excepcional tenemos los delitos de Accin Privada, donde la accin solo es ejercida por la victima, que la propia ley penal expresamente seala como enjuiciables slo por acusacin de la parte agraviadad o de quien represente sus D. Ahora, si bien hay una diferencia entre delitos de Accin Publica y delitos de Accin Privada que se determinan en los respectivos tipos penales que describe el CP o leyes especiales de contenido Penal; establece el cdigo una excepcin en lo atinente a Delitos contra la libertad sexual, debemos agregar a esta clasificacin lo que la doctrina procesal penal denomina Delitos de Accin Pblica de instancia Privada o Delitos pblicos de instancia privada. Son delitos de instancia privada donde basta la denuncia de la victima o representantes legales o guardadores en caso de ser inhabilitado o entredicho; hecha ante el fiscal o cualquier rgano de policia de investigaciones penales competentes; y en el caso que la victima no pueda por s misma hacer la denuncia a causa de su edad, estado mental, no tener representante legal, o si estos estan imposibilitados o implicados en el delito, el MP est en obligacin de ejercer la accin penal, evolucionando asi y convirtiendose en delitos de accin pblica. EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL De acuerdo al articulo 48 COPP sus causas son:
1.

MUERTE DEL IMPUTADO

Falta uno de los elementos del Delito: persona sobre la cual recae la decisin judicial, es personalisimo.
2.

AMNISTA

Acto de carcter general, de perdn y olvido del delito. Decretado por una ley amnistiana concedida por la asamblea Legislativa.
3.

DESISTIMIENTO O ABANDONO DE LA ACUSACIN PRIVADA EN DELITOS DE INSTANCIA DE PARTE AGRAVIADA

Puede ser expreso o tcito: la no comparecencia al acto.

4.

PAGO DEL MAXIMO DE LA MULTA PREVIA LA ADMISIN DEL HECHO, EN LOS HECHOS PUNIBLES QUE TENGAN ASIGNADA ESA PENA

Implica por tanto, el cumplimiento de la sancin correspondiente al hecho punible imputado.


5.

CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

Cuyos efectos, se extendern a todos los que reunan las mismas condiciones si la decisin tiene como fundamento la insignificancia del hecho.
6.

CUMPLIMIENTO DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS

Ya sean antes de la acusacin fiscal, o luego de la Acusacin, de ser el ltimo caso, previa la admisin de los hechos. Extingue la accin penal respecto del imputado que hubiere intervenido en l,cuando existan varios imputados o victimas, el proceso continuar respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo.
7.

CUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES Y DEL PLAZO DE SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCESO

Luego de verificado por el juez en la audiencia respectiva.


8.

PRESCRIPCIN, SALVO QUE EL IMPUTADO RENUNCIE A ELLA

Se consuma por el transcurso del tiempo previsto por la ley y calculado de acuerdo a la pena. Puede ser ordinaria (108 CP) y extraordinaria (110CP) que viene a ser el tiempo de la ordinaria mas la mitad de la misma. Para los delitos de lesa Humanidad no existe la prescripcin
24.JURISDICCION RECUSACION INHIBICION Dr. Humberto Moreno

APUNTES DE DERECHO PROCESAL PENAL


Por

El contrato social no busca el bienestar individual. Textos recomendados para el estudio de los Sistemas Procesales: 1) Derecho Procesal Penal Espaol de Vicente Gimeno Sandino. Estudiar el Captulo de los sistemas procesales. 2) Derecho Penal Argentino de Julio Mayer. Leer el Captulo de los Sistemas Procesales.

COMENTARIOS: El derecho penal al tener un poder coactivo tan grande, constituye un gran peligro ante un estado hegemnico. En Cuba por ejemplo la constitucin inscribe una ley penal en blando cuando dice: Todo lo opuesto a la Revolucin es un delito. Debe existir para la aplicacin de las leyes penales, una cosmovisin cristiana del mundo y de la vida. Es difcil establecer en manos y en mente de quien est la verdad. El sistema penal prospera ms adecuadamente en aquel sitio donde las libertades pblicas estn garantizadas. La solicitud del pobre: tenemos hambre, queremos pan, debe ser atendida, pero no a manera de ddivas, sino a travs de la enseanza para la propia superacin.

A este respecto quien suscribe estos apuntes, piensa que la igualdad de los seres humanos es un ideal alejado de la realidad de la vida y de la biologa. La variabilidad gentica es un hecho confirmado, hasta el punto que los seres humanos pueden ser identificados por las variaciones observadas en los marcadores de ADN y de all las bases para las pruebas de paternidad. Pero las diferencias no estn solamente all: la variabilidad de la estructura de algunos genes claves en el comportamiento humano, estn dando invalorable informacin acerca de la variabilidad observada en el comportamiento. Esto viene a constituir las bases para un renacimiento del positivismo en la criminologa. Entre tanto las crceles se convierten en institutos de investigacin del comportamiento humano, el derecho penal debe ser un derecho penal garantista, basado en el respeto a los derechos humanos.

El fin del Derecho es la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales del ser humano. El fin del derecho penal es aislar de la sociedad aquellos individuos que ponen en peligro la convivencia mutua, debido a su anormal comportamiento. Pero cuando se establezca definitivamente que ese comportamiento es ajeno a la voluntad, o por lo menos que modifica la voluntad, la teora del delito habr que re estructurarse y habr que extraer la voluntad de su posicin de ingrediente bsico del delito. El estudiante debe repasar las diferencias entre un principio y una garanta: Recordar que el PRINCIPIO se determina tomando en cuenta el propsito de la norma penal que apunta a la razn y fundamento del proceso. Mientras que la GARANTA se determina cuando la norma recoge un derecho fundamental que tiene como finalidad la proteccin del ciudadano y deriva de los derechos constitucionales y de los pactos y convenios suscritos y refrendados por la Repblica tales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Interamericana de los Derechos Humanos (Pacto de Costa Rica) y los estatutos de la Corte Internacional de Justicia. El estudiante y el profesional que tenga dominio de los principios y garantas expresados en el COPP y los cuales estn tipificados en los 23 primeros artculos del mismo, tendr dominio del proceso penal venezolano. Luego, es necesario conocer la organizacin y funcin de los circuitos penales para poder entender los juicios de valoracin: Fiscal del Ministerio Pblico, polica de investigacin (CICPC), Juez de control, juez de juicio, Juez de ejecucin, Corte de Apelaciones, Juez de Juicio Unipersonal, Juez Provisorio, Juez Accidental y Juez Titular.

Puede una decisin o sentencia definitivamente firme ser revisada por un Juez de alzada o por la Sala Constitucional? REGLA DE ORO: El formalismo no puede ser considerado una condicin sine qua non sobre la prueba. Recordar el derecho de revisin. Art. 470 COPP: La revisin proceder contra la sentencia firme, en todo tiempo y nicamente a favor del imputado, en los casos siguientes: As pues, toda sentencia dictada por cualquier tribunal puede ser revisada por la Sala Constitucional y si se ha violado algn principio o garanta constitucional, la sala puede anular esa Sentencia definitivamente firma considerada hasta entonces como Cosa Juzgada. Esto se debe a que nuestro Derecho Penal es Constitucionalizado y basado en los DD HH. CARACTERSTICAS: Es Instrumental Es Autnomo Es Procedimental

Es Formal: requiere la presencia de la comisin de un hecho punible, de las partes y del resto de los sujetos procesales. OBJETO: El objeto del Derecho Procesal Penal es el estudio de un hecho de la vida real. Este hecho es lo que se debate en el juicio. Se basa en la implementacin de los principios de oficialidad y de legalidad, que dan al Ministerio Pblico el poder de actuar en juicio penal. SIN ACCIN NO HAY JURISDICCIN. Si no se acusa, no puede haber juicio penal FIN DEL PROCESO: La bsqueda de la verdad histrica previa disputa de las partes. Juicio contradictorio. POR QU EL PROCESO PENAL VENEZOLANO ES UN PROCESO ACUSATORIO? Por lo dicho. Si no hay acusacin, no puede haber juicio penal. La accin penal corresponde al Estado a travs del ejercicio del Ministerio Pblico. Principio de Oficialidad (Artculo 11 del COPP). ORIGENES DEL PROCESO PENAL EN EL MUNDO Historia: Tres sistemas procesales han venido evolucionando. Estos sistemas hay que estudiarlos en la forma rigurosa que el profesor indic. La bibliografa indicada de Gimeno y Mayer es informativa. La mas larga y mejor escrita es la de Julio Meyer, pero tambin es muy informativo el link Sistemas procesales y los principios del Derecho Procesal Penal: El sistema Inquisitivo y Esta otra revisin est bastante resumida y clara, SIGUE EL VINCULO Y clasifica adecuadamente las excepciones dilatorias, preventivas y perentorias. En el orden que se enumeran los sistemas procesales es la forma como vinieron apareciendo en el mundo. No puede alterarse esta enunciacin porque as aparecen en la historia y una forma sucedi a la siguiente. Las circunstancias determinaron que regresramos al primer sistema, el acusatorio. SISTEMAS PROCESALES: 1) Sistema acusatorio 2) Sistema inquisitivo 3) Sistema mixto o francs Este ltimo es el acogido por Venezuela durante mas de los ltimos 100 aos y que tiene ciertas caractersticas del sistema inquisitivo. Este se implement en Amrica por muchos aos debido al Encuentro de los mundos, la conquista de Amrica por parte de los europeos en la edad media, cuando imperaba ese sistema. CARACTERSTICAS DEL JUEZ: Un juez debe ser honesto, imparcial, justo en fin un caballero y si sabe algo de Derecho, mucho mejor. (Dicho ingls). El profesor elabora sobre el encuentro de dos mundos y las injusticias que a raz del mismo se han cometido y se siguen cometiendo en Amrica. Al respecto recomendamos la lectura de Las venas abiertas de Amrica Latina por Eduardo Galeano autor Uruguayo y la observacin de ESTE VIDEO El derecho procesal penal representa de hecho una lucha cuerpo a cuerpo. IMPORTANCIA HISTORICA DEL DERECHO GERMANO, De donde viene el sistema acusatorio. En este tipo de derecho exista LA COMPOSICIN. Esta consista en que si se indemniza a la vctima, se lograba la paz social y la solucin del conflicto. La composicin se relaciona con el Derecho Moderno en lo que respecta al acuerdo reparatorio. Pero el Estado le quit al pueblo y a la vctima el derecho de administrar justicia para convertirlo en un derecho pblico donde sin embargo es permitido el acuerdo reparatorio.

Es el abogado defensor parte en el juicio penal? El abogado defensor es un representante solamente porque el Derecho Penal es personalsimo. Cules son los verbos conjugados en la crceles venezolanas? OJEAR, VIOLAR, MATAR, ORAR. Las condiciones de las crceles venezolanas son infrahumanas

MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL


La Constitucin establece en su Art. 44 que "la libertad y seguridad personal es inviolable...". Este derecho individual aparece adems garantizado en Pactos de Derechos Humanos ratificados por Venezuela. De todas estas previsiones se deduce la libertad como regla general y la detencin como excepcin, no obstante en el caso de Venezuela, la forma como se ha conducido el proceso penal, ha llevado a que el principio se invierta y la detencin para despus investigar, se hubiere convertido en el principio general. Quizs una de las mayores bondades del COPP la constituye el hecho de que el legislador no se ha conformado con una declaracin de principios, sino que a todo lo largo del articulado establece mecanismos para hacer efectivas tales garantas, as se advierte claramente del rgimen de las medidas de coercin personal. En efecto, si a toda persona imputada de la comisin de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privacin de su libertad slo podr acordarse por excepcin y por fines nicamente procesales. La regulacin de las medidas de coercin personal constituye un indicativo de los ms o menos democrtico que puede ser un procedimiento penal. Dentro de tales medidas destaca la privacin de la libertad. Dado que la posibilidad de limitar la libertad de una persona sometida a proceso es la mayor interferencia que el ordenamiento jurdico procesal concede al juez, se hace necesario regular lo excepcional de su aplicacin; en ese sentido, el COPP prev tal excepcionalidad y la necesidad de que todas las disposiciones que tienen que ver con la limitacin o restriccin de la libertad o menoscabo de sus facultades sean de interpretacin restrictiva (Art. 247 COPP), en tal virtud slo puede hacerse uso de esta limitacin cuando las dems medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ello supone tener presente que la nica finalidad de la detencin preventiva es asegurar que el imputado estar a disposicin del Juez para ser juzgado, de ah que no resulte legtimo evitar la desinstitucionalizacin con otros fines para evitar escndalos probables, anticipar una pena segura o evitar la comisin de nuevos delitos. Esto supone que en ningn caso el fin de la detencin preventiva puede asegurar el cumplimiento de la pena, lo que supondra una finalidad sustantiva que violara la presuncin de inocencia, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. En consecuencia, de la presuncin de inocencia se derivan las siguientes exigencias: 1. 2. 3. 4. 5. Fin procesal de la privacin de libertad. Principio de excepcionalidad. Principio de proporcionalidad. Sospecha material de responsabilidad penal del imputado. Provisionalidad

El COPP (Art. 244) obliga a que toda medida cautelar de la que se haga uso sea proporcional, en tal virtud se prev que no se podr ordenar una medida de coercin personal cuando sta aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable y que, de la misma manera, en ningn caso podr sobrepasar la pena mnima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos aos. Considerando algunos regmenes particulares referidos a la situacin personal del imputado, como es el caso de la senilidad, la situacin de la mujer embarazada o lactante, o la de los imputados que padecen enfermedades de gravedad e irreversibles, prohbe el Art. 245 COPP decretar la privacin judicial preventiva de las personas mayores de 60 aos; de las mujeres en los ltimos 3 meses de embarazo; de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los 6 meses posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. En estos casos, si se estima es imprescindible alguna medida cautelar de carcter personal, deber el juez decretar la detencin domiciliaria o la reclusin en un centro especializado. Otra limitacin al decreto de la medida cautelar de privacin de libertad, est referida al quantum punitivo del delito objeto del proceso. En este caso si tal delito merece una pena privativa de

libertad que no exceda de 3 aos en su lmite mximo, y el imputado ha tenido una buena conducta predelictual, la cual podr ser acreditada de cualquier manera idnea, slo procedern medidas cautelares sustitutivas. Respecto de esta limitacin debe recordarse que el COPP estableci que cuando el delito mereciera una pena privativa de libertad menor de 5 aos en su lmite mximo, y el imputado careciera de antecedentes penales, slo podan imponrsele medidas cautelares sustitutivas, es decir, en este caso no tena lugar el anlisis sobre el riesgo de fuga o de obstaculizacin de la investigacin. Las medidas de coercin personal previstas en el COPP tienen las siguientes notas caractersticas: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Slo pueden ser solicitadas por el fiscal del Ministerio Pblico pues es ste quien conoce el curso de la investigacin y la necesidad de la medida a los efectos de una investigacin eficiente. La solicitud y la decisin que la decretan deben ser fundadas. Slo pueden imponerse las medidas previstas en la ley. No pueden sobrepasar la pena mnima prevista para cada delito ni exceder del plazo de 2 aos. Las disposiciones que las regulan deben interpretarse restrictivamente. Deben ser proporcionales a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable. En consecuencia, la privacin de la libertad debe ser la ultima ratio. En atencin al principio de respeto a la dignidad humana el juez puede imponer una medida menos gravosa para el imputado.

La Constitucin de 1999 admite slo 2 posibles limitaciones a la libertad personal: en casos de flagrancia y por orden judicial. APREHENSIN POR FLAGRANCIA El COPP define (Art. 248) como delito flagrante el que se est cometiendo o acaba de cometerse. Tambin se tiene como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la vctima o por el clamor pblico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometi, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que l es el autor. Se legitima cualquier autoridad o particular para aprehender al sorprendido, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, disponindole su entrega a la autoridad ms cercana, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitucin con relacin a los diputados o diputadas de la AN y a los Consejos Legislativos de los estados. En efecto, segn lo dispuesto en la Carta Magna (Art. 200) podra verificarse la aprehensin de un diputado en el caso de delito flagrante grave; en estos casos la autoridad competente deber ponerlo bajo custodia en su residencia y comunicar el hecho inmediatamente al TSJ. Para el juzgamiento de los delitos flagrantes se debe seguir el procedimiento especial previsto en el COPP. PRIVACIN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A tenor de lo previsto en el Art. 250 del COPP, el juez de control, a solicitud del MP, podr decretar la privacin preventiva de libertas del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. 2. 3. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya accin penal no se encuentre evidentemente prescrita; Fundados elementos de conviccin para estimar que el imputado ha sido autor o partcipe en la comisin de un hecho punible; Una presuncin razonable, por la apreciacin de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculizacin en la bsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigacin.

La fuga del imputado o la obstaculizacin de la investigacin podran impedir que se concrete la realizacin del derecho material, no obstante con la detencin el riesgo cambia de manos y es el imputado quien lo corre, de all que se deben interpretar restrictivamente tales exigencias. De concretarse la fuga del imputado, no sera posible su enjuiciamiento pues la vigente Constitucin no admite el juicio en ausencia. A fin de analizar la posibilidad de que tal riesgo se concrete, y evitar la arbitrariedad en su apreciacin, el legislador (Art. 251 COPP) le indica al juez una serie de circunstancias a analizar, a saber:

1. 2. 3. 4. 5.

Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; La pena que podra llegarse a imponer en el caso; La magnitud del dao causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal; La conducta predelictual del imputado.

Para decretar la detencin por estimar que hay peligro de obstaculizacin para averiguar la verdad, el juez deber considerar (Art. 252 COPP), especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1) Destruir, ocultar o falsificar elementos de conviccin; 2) Influir para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigacin, la verdad de los hechos y la realizacin de la justicia. El decreto de privacin preventiva judicial de libertad del imputado durante la fase preparatoria, genera para el fiscal del MP la carga de presentar la acusacin, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a tal decisin judicial, al punto de que si vence este lapso sin que el fiscal haya presentado la acusacin, el detenido deber ser puesto en libertad, mediante decisin del juez de control, quien podr aplicarle una medida cautelar sustitutiva. Debe destacarse que por ser el juez de control un tercero imparcial ajeno a la investigacin conducida por el fiscal, carece de facultad para acordar medida alguna si aquella no le fuere previamente solicitada, por tanto, no podra imponer una medida cautelar ms gravosa que la solicitada por el fiscal. En efecto, si el "dueo de la investigacin" solicita una medida sustitutiva, el juez no puede decretar la privacin de libertad; sin embargo, s est facultado para acordar una medida menos grave a la situacin del imputado. La privacin judicial preventiva de libertad slo podr decretarse por decisin debidamente fundada que debe contener (Art. 254 COPP): 1. 2. 3. 4. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; Una sucinta enunciacin del hecho o hechos que se le atribuyen; La indicacin de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artculos 260 o 261; La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelacin de la medida de privacin judicial preventiva de libertad no suspende su ejecucin, con ello se establece una excepcin al principio contemplado en el Art. 439 del COPP, conforme al cual la apelacin de una decisin suspende su ejecucin. MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS Segn lo establece el Art. 256 del COPP, siempre que los supuestos que motivan la privacin judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deber imponerle en su lugar, mediante resolucin motivada, alguna de las medidas siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. La detencin domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene; La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada, la que informar regularmente al tribunal; La presentacin peridica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe; La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el tribunal; La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o lugares; La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o nios, o de delitos sexuales, cuando la vctima conviva con el imputado; La prestacin de una caucin econmica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depsito de dinero, valores, fianza de dos o ms personas idneas, o garantas reales; Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

Las primeras siete medidas suponen obligaciones o limitaciones de los derechos slo para el imputado, como puede ser la detencin domiciliaria, la prohibicin de frecuentar lugares o personas o de salir del pas, la obligacin de someterse a tratamientos o de abandonar el hogar domstico, en tanto que la octava, esto es, la posibilidad de fijar una fianza o caucin, puede suponer compromisos para personas distintas, con ello se regulan principalmente la caucin real y la fianza y, subsidiariamente, la caucin juratoria, la cual procede cuando no fuere posible la constitucin de una u otra.

La novena medida cautelar sustitutiva incorporada faculta al juez para imponer restricciones a derechos no establecidas expresamente en la Ley. Se deduce igualmente de la disposicin del Art. 256 COPP que no se pueden imponer al imputado ms de dos medidas cautelares sustitutivas. Si bien las medidas cautelares enumeradas en el Art. 256 del COPP afectan diferentes derechos como la libertad o el libre trnsito, una de las ms comunes a imponer, conjuntamente con la prohibicin de salida del pas y las presentaciones peridicas ante el Tribunal es la contemplada en el numeral 8, de all que seguidamente se les dedique especial atencin: Caucin Real Esta modalidad supone un compromiso que asume el impuesto de someterse a las condiciones fijadas por el tribunal, compromiso que garantiza mediante la consignacin de una suma de dinero, cuyo monto fijar el tribunal en atencin a los siguientes elementos: 1. 2. 3. El arraigo en el pas del imputado determinado por la nacionalidad, el domicilio, la residencia, el asiento de su familia, as como las facilidades para abandonar definitivamente el pas, o permanecer oculto; La capacidad econmica del imputado; La entidad del delito y del dao causado.

La caucin econmica se fijar entre el equivalente en bolvares de treinta a ciento ochenta unidades tributarias, salvo que, acreditada ante el tribunal la especial capacidad econmica del imputado o la magnitud del dao causado, se haga procedente la fijacin de un monto mayor. Esta caucin podr ser ejecutada si la medida se revocare y el imputado no pudiere ser aprehendido. Fianza Personal En este caso dos personas (fiadores) se comprometen ante el tribunal a presentar al imputado las veces que sea necesario y a garantizar que ste no evadir la accin de la justicia. Estas personas presentadas por el imputado debern ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad econmica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en Venezuela. Los fiadores se obligan a: 1. 2. 3. 4. Que el imputado no se ausentar de la jurisdiccin del tribunal; Presentarlo a la autoridad que designe el juez, cada vez que as lo ordene; Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el da en que el afianzado se hubiere ocultado o fugado; Pagar por va de multa, en caso de no presentar al imputado dentro del trmino que al efecto se les seale, la cantidad que se fije en el acta constitutiva de la fianza.

Caucin Juratoria Procede la imposicin de esta medida cautelar cuando, a juicio del tribunal, el imputado se encuentre en el imposibilidad manifiesta de presentar fiador, o no tenga capacidad econmica para ofrecer la caucin. En este caso la garanta la constituye el juramento del imputado. EXIGENCIAS COMUNES Y REVOCATORIA En todo caso en que se decrete una medida cautelar sustitutiva, el imputado se obligar, mediante acta firmada, a no ausentarse de la jurisdiccin del tribunal o de la que ste le fije, y a presentarse al tribunal o ante la autoridad que el juez designe en las oportunidades que se le sealen. A tal efecto sealar el lugar donde debe ser notificado, y bastar para ello que se le dirija all la convocatoria. La fianza se otorgar en acta que debern firmar los que la presten y la autoridad judicial que la acepta. Cuando se trate de delitos que estn sancionados con penas privativas de libertad cuyo lmite mximo exceda de ocho aos, el tribunal prohibir la salida del pas del imputado hasta la conclusin del proceso. Slo en casos extremos plenamente justificados, podr el tribunal autorizar la salida del imputado fuera del pas por un lapso determinado.

El juez podr aplicar igualmente otras medidas cautelares segn las circunstancias del caso y mediante auto motivado. Si el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer segn el Art. 260 COPP, o cuando aun permaneciendo en el mismo lugar no comparezca, sin motivo justificado, ante la autoridad judicial o del MP que lo cite, o cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que est obligado, puede ser objeto de una medida judicial de privacin preventiva de libertad. El tribunal debe ordenar lo necesario para garantizar el cumplimiento de las medidas a que se refiere el Art. 256 COPP. En ningn caso pueden utilizarse estas medidas desnaturalizando su finalidad, o se impondrn otras cuyo cumplimiento sea imposible. En especial, debe evitarse la imposicin de una caucin econmica cuando el estado de pobreza o la carencia del imputado impidan la prestacin. EXAMEN Y REVISIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES El imputado puede solicitar la revocacin o sustitucin de la medida judicial de privacin preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deber examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituir por otras menos gravosas. La normativa del COPP permite la revisin de esa medida, independientemente de que en su momento haya sido confirmada por la corte de Apelaciones ante la apelacin del imputado o su defensor, lo cual resulta justificable pues si ya han cesado o desaparecido las razones que motivaron la detencin u otra medida cautelar, no hay fundamento alguno para que stas se mantengan. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendr apelacin.

LA DISCRIMINACION Y EL DERECHO A LA IGUALDAD Por Jaime Marchant Todos los hombres son iguales, pero algunos son ms iguales que otros George Orwell 1946 1. IGUALDAD Y DISCRIMINACION Lo primero que aprendemos sobre los derechos fundamentales es el principio de igualdad, todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, recordara mas de alguno, Cuando a un ser humano se le niega el derecho a la igualdad, surge la problemtica de la discriminacin, que es abordado por las distintas reas de las ciencias sociales En este anlisis nos referiremos a ellas en la medida que claramente influyan en el derecho, y no podra ser de otro modo, ya que la discriminacin no es un fenmeno aislado en el ordenamiento jurdico, nuestra legislacin de un modo u otro siempre discrimina a los destinatarios de sus normas. Cabe sealar que lo anterior no tiene que ser necesariamente negativo, juristas como Kelsen, Tocqueville o Bobbio, sealan que un trato igualitario a personas que estn en situaciones desiguales solo perpeta las desigualdades, impidiendo la erradicacin de la injusticia. Por su parte la doctrina nos trae el novedoso concepto de derecho anti-discriminatorio, el cual ha sido empleado para designar distintas realidades, esto es, al derecho comparado, Europeo y Norteamericano, otras veces se emplea referido al derecho internacional de los Derechos Humanos, tambin a los mecanismos tcnico-jurdicos que posibilitan tericamente superar este fenmeno y otros aspectos parciales del problema. Con todo el concepto derecho antidiscriminatorio posee una entidad definida, no obstante este teida con el prisma propio de la rama del ordenamiento jurdico que se ha avocado al estudio del mismo. Reconozco que el tema de la igualdad y la discriminacin estn en el debate jurdico desde hace mucho tiempo, pero siempre se le trat a mi juicio,

desde un puesto de vista abstracto o formal, demasiado casustico, muy dbil o esculido la mayora de las veces, el legislador parece desentenderse, pues solo se limita a declarar que se prohbe discriminar o declaraciones de buenas intenciones sin dotar de contenido a estos dos importantes conceptos. El CONCEPTO DE IGUALDAD El concepto de Igualdad, es un concepto que compromete profundamente la visin poltica del Estado, no obstante la confusin surge a cada instante, pues la igualdad jams se encuentra desvinculada de los conceptos de libertad y derecho, conceptos de suyo polmicos que induce a confusin. Dworkin 1 comenta que esto se debe a que un concepto de igualdad no es equivalente con las concepciones de la igualdad ya que, un concepto debe referirse a un conjunto de ideas indiscutiblemente utilizadas en toda interpretacin de una realidad determinada, bajo frmulas en apariencia vagas pero, cargadas de intencionalidad y significado que aluden a un estndar valorativo, especifico y abstracto, cuyos destinatarios son los llamados a aplicar. Por otra parte, una concepcin es la aplicacin concreta, a una realidad determinada, identificada2; visto as, el concepto de igualdad de nuestra cultura cristiano-occidental esta basado en las concepciones aristotlicas, segn las cuales, justicia es la igualdad en la aplicacin de criterios de decisin y que las desigualdades son justas y lo son frente a los desiguales.3 Esta concepcin finalmente triunf producto del mnimo contenido (exigencia) que posee, sin embargo, en cada poca los hombres han credo hallar su propia definicin de lo que significa la igualdad. Pero no han podido desvirtuar la nocin aristotlica porque la igualdad es un fenmeno de la naturaleza, donde la desigualdad es la regla general. Esto ha llevado a algunos a plantear la falsedad de este concepto, fundados en que la igualdad involucra siempre de un juicio de valor, subjetivo y peor an, incompleto, pues depende de los parmetros de comparacin o rasgos que subjetivamente sean importantes los que no responden a ningn problema concreto en s, ya que slo abren un debate argumentativo racional. POLITICA Y LA IGUALDAD El modelo poltico constitucional que ha triunfado en occidente luego de la guerra fra ha sido el Estado liberal democrtico y social de derecho. En una dimensin liberal, la igualdad se encuentra referida a la igualdad ante la ley, esta es la idea del constituyente de 1980 sobre todo en los trminos tan fuertes del Art.19n2 y n3. En una dimensin de Estado democrtico, la igualdad significa derecho a participar en idnticas condiciones del poder poltico, especialmente en el acceso a cargos pblicos4, a todos los habitantes que cumplan con requisitos objetivos. Finalmente en una Estado social, por igualdad entendemos un conjunto de criterioscuyo denominador comn es la eliminacin de las desigualdades de hecho; cualquiera que estas sean, polticas, econmicas, culturales, etc.; Todo ello para lograr en la prctica una igualdad efectiva, y no slo una declaracin de buenas intenciones que beneficie al individuo o bien a un grupo social determinado. Estas dimensiones de la igualdad tienen como base axiolgica el principio de anti subyugacin, que es vulnerado cuando la sociedad trata a un ser humano como inferior a otro, por tanto excluyndolo, Ningn ciudadano es ms igual a otro, la dignidad humana se extiende a toda persona5. Toda discriminacin arbitraria es inaceptable pues compromete las bases mismas de todo el sistema poltico moderno; Adhiero aqu a Tocqueville quin afirmaba que una sociedad democrtica se define por la igualdad de condiciones iniciales de todos sus miembros, la libertad, el desarrollo econmico y social son sus consecuencias.6

LA IGUALDAD Y EL DERECHO La igualdad y su relacin con el derecho un tema tan antiguo como el derecho mismo, tanto es as que normalmente se asimila con la justicia, incluso esta fuertemente arraigado en nuestro pensamiento cotidiano, al calificar una accin o situacin de injusta aludimos a una situacin tpica: alguien debi recibir algo que otros efectivamente recibieron por estar en el mismo supuesto de la norma o criterio, lo cual no sucedi Esta identificacin entre derecho y justicia expresada en el principio: A todos los hombres debe aplicrseles igual trato, era criticada cidamente por kelsen al estimarla contradictoria, pues lo que realmente hace el principio as expresado, es no considerar las reales desigualdades que de hecho separan a los hombres, expresin misma de la injusticia. As mismo, un igualitarismo a ultranza es absurdo para el jurista de Viena, concebir una naturaleza humana igualitaria en todos y para todos es un fenmeno ajeno a la ciencia jurdica, ser el ordenamiento jurdico positivo quien determinar cuando debe darse un trato igual o desigual y a quienes. Para Kelsen el principio trato igual para todoses reemplazado por una norma, que debe determinar expresamente las cualidades sobre las que estas desigualdades se manifiestan prescindiendo de las desigualdades relativas. La verdad es que la intencin de Kelsen ms que teorizar sobre la igualdad era rebatir la idea que la justicia es igualdad de trato. La justicia como concepto valorico es slo la conformidad con la norma. No obstante, su gran mrito fue insinuar la distincin entre igualdad en la ley e igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley, es la correcta aplicacin del derecho, an cuando ste, consagre la desigualdad, habr igualdad ante la ley si los tribunales efectivamente aplican la norma, sin analizar su contenido, pues el anlisis valorico no es un asunto jurdico sino moral, algo muy propio de Kelsen; Por eso se prefiere hablar de conformidad y no de igualdad ante la ley, pues nada tiene que ver con justicia o la igualdad. La igualdad en la ley, por otra parte, dice relacin con la racionabilidad en contenido de la norma al ser creada, que es el aporte de las ideas de Leibholz y representan la concepcin ms adecuada del principio de igualdad, la que deja de ser una mera igualacin de capacidad jurdica, pasando a constituir un imperativo superior de justicia.tratar igual a lo igual y tratar desigual a lo desigualque deba imponerse como lmite constitucional al legislador7 La moderna teora de Leibholz, desarrollando las ideas de Kelsen es la ms acertada, As, la igualdad consiste en la prohibicin de todo trato arbitrariamente desigual, sin una justificacin jurdica suficiente, cuando debe aplicarse un trato desigual, o cuando este trato desigual aplicado es arbitrario, deben decidirlo los rganos jurisdiccionales ordinarios o especiales con criterios objetivos predeterminados. IGUALDAD Y EQUIDAD La equidad y la igualdad son dos conceptos muy prximos; pero distintos, hemos sealado con anterioridad que las concepciones de igualdad de la sociedad occidental arrancan del pensamiento Aristotlico. A riesgo de ser repetitivo; igualdad es la prohibicin general de todo trato arbitrario y jurdicamente desigual, pues debe darse el mismo trato a todas las personas y cosas, que se encuentren en la misma situacin; debiendo pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de este trato los rganos jurisdiccionales a travs de criterios objetivos y predeterminados. Desmenuzando esta definicin podemos sealar algunos elementos sin perder de vista que estamos revisando el contenido de la concepcin de igualdad que nuestra cultura occidental ha desarrollado a partir del concepto igualdad: Prohibicin general de todo trato: significa que la regla general, o que en principio, cualquier distingo no es admisible, trato que involucra todas

las relaciones posibles entre las cosas y las personas. Es general pues abarca a todo el derecho, sea este civil, penal, laboral, comercial, tributario, ambiental, administrativo, econmico, etc. Arbitrario y jurdicamente desigual: Significa que no obstante lo anterior es posible realizar distingos, con lo cual pasamos de una exigencia absoluta a una exigencia imperativa, para realizar distingos estos deben estar fundados en argumentos racionales, objetivos y demostrables, tanto de hecho como de derecho. Al emplear la expresin jurdicamente, indica que solo una norma jurdica puede prescribir una diferencia, una excepcin al principio de igualdad, excluyendo toda otra normativa. Aplicndose el mismo trato a todas las personas y cosas; indica un concepto matemtico misma condicin, misma situacin, idntico resultado, en las relaciones jurdicas entre personas y bienes Debiendo pronunciarse sobre la licitud o ilicitud los rganos jurisdiccionales: esto implica un doble cuestionamiento; puede cuestionarse que sea licito o ilcito la aplicacin de un mismo trato a situaciones desiguales; donde en trminos procesales la causa de pedir sea justamente que el tribunal ordene aplicar un trato desigual. Por otra parte puede cuestionarse la aplicacin de un trato desigual a situaciones iguales, donde lo que aspiramos es justamente el retorno al principio de igualdad de trato a todos, lo que se encuentren en idntica situacin, no obstante no toda discriminacin es de suyo negativa, por ello debe ser el juez quien en ultima decida. Con respecto a la administracin publica, hemos preferido excluirla de este anlisis, pues la administracin tiene por misin elemental la continua satisfaccin de las necesidades publicas. El Estado debe velar por el bienestar de sus ciudadanos en la medida que los recursos lo permitan. Si bien los rganos fiscalizadores realizan este anlisis y de hecho pueden imponer sanciones, tiene un limite que es la ley, pues el principio de legalidad, principio estructural del derecho publico impide que la administracin pueda ignorar el mandato legal8. As sern los tribunales de justicia quienes determinaran la extensin, legalidad y la interpretacin que deba darse a una norma cuestionada. Dadas las amplias facultades discrecionales de la administracin publica y que precisamente el principio de igualdad genera grandes dilemas, pues frente a los recursos escasos de la administracin, sus autoridades deben decidir a quienes o que proyectos privilegiar frente a otros. En definitiva solo una norma jurdica de un rango igual o superior a la ley puede, de manera impositiva, coactiva y absoluta, establecer excepciones al principio de igualdad9. Por esto los llamados a resolver estos asuntos en virtud de la constitucin son los rganos jurisdiccionales, Travs de criterios objetivos y predeterminados: esto implica que los jueces deben tener elementos de interpretacin que no estn basados en intencionalidades sino que deben enmarcarse dentro del contexto social, por lo que es inoficioso detenerse en la problemtica subjetiva, en este punto se asemeja al sistema de la responsabilidad objetiva del derecho civil. Predeterminados alude a que en lo posible el juez debe contar con herramientas de interpretacin contenidas en el ordenamiento jurdico positivo a fin de establecer la licitud o ilicitud de la situacin objetada. En ausencia de estas herramientas esta autorizado a emplear la equidad y todas las herramientas integradoras del derecho, ya volveremos sobre este aspecto. Esto es, a grandes rasgos la igualdad; ahora bien equidad es un concepto distinto; es un procedimiento de integracin del derecho y a la vez, fuente autnoma del derecho10, Aquello que el legislador no ha previsto, para el caso que se ventila, debiendo el juez proceder segn los dictados de la

naturaleza de las cosas, para los positivistas que niegan el derecho natural o los dictados superiores del derecho natural (segn las distintas escuelas. Una sentencia puede perfectamente ser discriminatoria (infraccin al principio de igualdad) y ser no obstante ello estar conforme a la equidad. As por ejemplo, si no hubiera absolutamente ninguna ley ni norma que reglara el asunto; cmo resolvera Ud. de ser juez la demanda de un pasajero, que reclamase la violacin del principio de igualdad en un naufragio, pues se le dio preferencia en los botes salvavidas a las mujeres y nios?. IGUALDAD Y ECONOMIA El principio de igualdad en materia econmica tiene tambin notables consecuencias, pero su estudio nos apartara del objetivo central, obligndonos a entrar en otra disciplina social, no obstante me parece importante sealar algunos aspectos interesantes. En materia econmica y comercial se presenta la triloga, igualdad-libertad-desarrollo, pues un sistema econmico requiere de la igualdad de los actores del mercado; Al menos en un plano terico11, el desarrollo de la gestin empresarial nos trae una nueva concepcin, as se habla en la actualidad que ms que free trade ( libre mercado), el mundo de los negocios internacionales requiere de fair trade (mercado limpio o justo.) Rada12, seala en un sorprendente anlisis econmico, que la poltica de Fair trade es lo que ha permitido el desarrollo de Japn a travs del Keiretzu, Irlanda, Australia, Alemania y Holanda entre otros, es un comercio justo, libre, sin trampa, equitativo, que beneficia a todos. Es diversificacin e internacionalizacin, asociaciones estratgicas, cooperacin, el Estado como socio encubierto de los privados y no como competencia encubierta; Rada critica a los fundamentalistas de mercado, quienes obstinadamente se aferran a una visin oxidada del mundo econmico; insistiendo en la ausencia de intervencin estatal, liberalizacin, privatizaciones, fiscalizacin a ultranza, no-colaboracin y en general una concepcin angloamericana de economa.. Desgraciadamente el corto plazo es una caracterstica de la empresa nacional, que es tambin una de las causas de muchsimos problemas laborales, pues la falta de visin y misin empresarial de largo plazo, unida a una tica necrofila-autoritaria13, la ausencia de dialogo social14, bsqueda a cualquier costo de ganancias, uso al agotamiento de los recursos naturales, humanos y financieros. Esta visin conduce a que el hombre este al servicio del capital y no al revs como debe ser, la mano invisible de Smith15, es la mano de los inversionistas de capitales especulativos, esto trae la destruccin de la sustentabilidad, baja de productividad, desmotivacin, ausencia de identificacin del trabajo como herramienta de crecimiento, polticas econmicas erradas (tratar de atraer capital y no inversiones estables), depredacin de los recursos y conflictos innecesarios. El antiguo corsario es hoy un ejecutivo de una multinacional y el pirata se ha convertido en especulador empresario, pero conservan idntica mentalidad, beneficios sin importar nada ms; esta visin econmica y empresarial no tiene cabida en el mundo econmico internacional del siglo XXI. Esto se vincula con las clusulas sociales, concepto que muchos bloques econmicos, incluso empresas grandes y pequea exigen de sus proveedores y contrapartes, que consisten en una serie de condiciones laborales, ambientales y culturales bsicas para negociar con ellos. Basta una infraccin a estas normas para que cierren contratos y mercados16. Por otro lado las tcnicas de administracin de personal recursos humanos se ha convertido en una disciplina autnoma y muy compleja dentro de la administracin de empresas, pues nuevos conceptos han redundado en un dramtico mejoramiento de la fortaleza corporativa y de la calidad de vida dentro de la empresa, cuya base no es otra que es el respeto a ultranza del principio de igualdad17. En materia econmica la igualdad, tambin es vista desde la perspectiva del derecho del consumidor, como el derecho a no ser discriminado arbitrariamente por los proveedores de bienes o servicios; lo cual va unido a la negativa injustificada de venta o servicio del Art. 13 de la ley de

proteccin al consumidor (ley N 19.496)18. Finalmente la igualdad tambin es vista a travs del derecho de la competencia, como un elemento de las practicas que atentan contra la libre competencia, al vulnerar el principio de igualdad entre oferentes y demandantes, al establecer distintos mecanismos para monopolizar el mercado a largo o corto plazo, como los precios predatorios, integracin vertical, dumping, exclusividad, acuerdo de precios, manipulacin de licitaciones, venta atadas o negacin de atencin. 2. LA DISCRIMINACION La discriminacin conceptualmente es una conducta sistemticamente injusta y desigual contra un grupo humano determinado, Discriminar consiste en privarle a un grupo humano de los mismos derechos que disfrutan otros. Esta discriminacin puede revestir muchas formas dependiendo del criterio empleado por el ente discriminador (sujeto activo), as tenemos discriminacin religiosa, racial, por razn de sexo, por extraccin social, econmica, poltica, lingstica y gentica entre otras. La discriminacin es un fenmeno basado en relaciones entre diversos grupos sociales, y tienen sus races en la opinin que un grupo tiene sobre otro. Estos grupos pueden ser parte de otros grupos sociales mayores o menores, incluso puede sufrir discriminacin por mas de una causa, (una mujer africana, puede ser discriminada por ser negra, extranjera y por ser mujer) Por lo general, la mente humana prefiere pensar por medio de categoras y prejuicios mas o menos estticos, este hecho ocurre de una manera natural, pues se necesita un punto de partida para cualquier estructura de pensamiento, nuestro juicio o criterio se basa en lo que nosotros consideramos normal. El problema estriba que, cuando solo nos quedamos con la imagen superficial, la primera impresin, la opinin de otros, un incidente aislado o el anlisis simpln y aplicamos el estereotipo que hemos desarrollado a otros, habremos sembrado el germen de la discriminacin19. Los estudios multidisciplinarios del fenmeno de la discriminacin incluyen los orgenes de las opiniones que un grupo tiene sobre otro, la auto imagen de cada Grupo, se trate de organizaciones formales como la iglesia o ejrcito, sean colectivos informales como los seguidores de equipos deportivos, o incluso, categoras sociales generales tales como mujeres, varones, nios, ancianos, pobres, etc. La mayora de los estudios de carcter sociolgico sobre las races de la discriminacin, se realizan casi siempre en dos grupos, A y B, dividiendo el estudio en: 1. teoras desde el punto de vista del grupo A, el grupo discriminador 2. teoras desde el punto de vista del grupo B, el grupo discriminado 3. teoras desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo A y el grupo B. Los estudios sealan que el fenmeno de la discriminacin produce fenmenos indeseables al aislar la necesaria interaccin entre los actores sociales, deteriora la convivencia y permite la violencia y marginalidad, este deterioro cvico -social lleva a los discriminados a formar subculturas que a modo de autoproteccin discriminan a otros, convirtindose en un circulo vicioso20ze: 11pt;">. La discriminacin es un fenmeno social dinmico, no obstante posee algunos aspectos especiales que deben ser tenidos en mente cada vez que se alude a este fenmeno; El primero de ellos estriba en que discriminacin equivale tan solo a diferenciar, esto que puede parecer obvio adquiere toda su relevancia si analizamos la connotacin social que este termino tiene a travs de la historia, en efecto, actualmente trae asociado una fuerte negatividad porque la sociedad asimila el concepto a otros como parcialidad, prejuicio, racismo, intolerancia, violencia o fundamentalismo. Recordemos que estos conceptos, son valoricamente neutros, es el objetivo, meta o finalidad con la cual se hace la distincin la que debe ser

juzgada moral o valoricamente, no al hecho en si de discriminar, as la discriminacin no implica necesariamente maldad o error del agente que discrimina, por ejemplo, en caso de catstrofe no parece moralmente cuestionable discriminar a las mujeres y nios para que se salven primero. El segundo aspecto a considerar es que la discriminacin trae aparejado un anlisis comparativo-selectivo de una cosa con otra en funcin de un objetivo, as en ultimo termino siempre depende de las convicciones personales y sociales del momento. De all que sea esencialmente subjetivo y limitado el concepto discriminacin, pues depende de las opciones que se presenten y la informacin que se dispone como base para realizar este anlisis comparativo. La discriminacin es un concepto flexible, cuyo contenido especifico depende bastante del tiempo, lugar, contexto, ideologas, etc.; por eso la discriminacin en si misma jams resulta objetiva, lgica o natural, as, por ejemplo, la esclavitud que hoy nos parece reprobable, era completamente aceptada en la antigedad y en general existi hasta la primera mitad del siglo XIX. Finalmente, el trmino discriminacin apunta a dos realidades o sentidos distintos: En un sentido amplio es la infraccin al principio de igualdad coincidente con lo que histricamente se ha entendido por tal, cuya base es el individuo (hombre blanco y propietario) al que, pese a ser un igualno se le trata de tal. Este concepto amplio es bastante limitado pues hace de la igualdad un parmetro muy subjetivo y reducido21. En sentido estricto es la infraccin al principio de igualdad en los trminos anteriormente descritos, con un componente valoricamente negativo incorporado, apunta mas a lo colectivo que a lo individual, involucra al sistema institucional que, deliberadamente segrega o excluye a un grupo social, la idea central es el disvalor o bien la carencia de justificacin racional para distinguir. Este concepto estricto se desarrolla a partir de la segunda guerra mundial donde el racismo xenfobo alcanzan niveles de paroxismo, esto convertido en poltica de Estado, unido a los horrores propios de la segunda guerra mundial contribuyeron a cimentar la negativa visin que actualmente se tiene de la discriminacin en general. CLASIFICACIN DE LA DISCRIMINACIN Discriminacin directa: es toda norma o acto jurdico de carcter publico o privado que establezca una normativa distinta y perjudicial basada en la perteneca a una categora general y abstracta. Discriminacin indirecta: consiste en toda norma o acto jurdico de carcter publico o privado formalmente no discriminatorios pero sus consecuencias fcticas se traducen en un impacto adverso para un grupo humano. Son normas o actos neutros pero sus supuestos en la prctica perjudican claramente a quienes pertenezcan a un grupo social determinado. Discriminacin inversa: aqu es donde encontramos la mayor de las dificultades; histricamente el concepto discriminacin inversa es de reciente creacin, adems suelen incluirse en este concepto las soluciones o medidas que pueden adoptarse para terminar o atenuar la discriminacin que histricamente sufre un grupo, tambin bajo el concepto. Discriminacin inversa suele incluirse un tipo especial de accin positiva llamado cuota. Toda discriminacin indirecta se caracteriza por tener un contenido poltico, respecto a como enfrentar estas discriminaciones, que dependen de la ideologa del gobierno de turno, justificables solo si su fin es remediar una discriminacin profundamente arraigada a travs de criterios transparentes y objetivos tales como el sexo o raza. Deben ser siempre transitorias y su aplicacin e interpretacin deben ser siempre de derecho estricto ya que siempre el beneficio a los discriminados pasa por un perjuicio a un sector o grupo determinado, irnicamente se la ha definido como una manera de nivelar, superar las condiciones

desfavorables de un grupo perjudicndolos a todos por igual. Si bien el concepto de discriminacin inversa y las practicas asociadas requieren de alguna revisin22, en el actual estado de cosas podemos decir de qu se trata pero aun no tenemos un concepto sistemtico, tal vez porque son aspectos mas bien polticos que jurdicos, es el quid de la cuestin cmo incentivar la igualdad y proscribir la discriminacin sin cometer otra discriminacin?. Finalmente Ronald Dworkin cita una historia judicial norteamericana que resulta muy ilustrativa: En 1945 un negro apellidado Sweatt se present a la universidad de Texas y fue rechazado porque las leyes del Estado estipulaban que solo los blancos podan ingresar o considerarse alumnos universitarios; el afectado recurri a la corte suprema. a raz de este bullado caso se estableci un sistema de cuotas y requisitos menos rigurosos para poder igualar la situacin. En 1971 se present a la misma Universidad un blanco apellidado Defunis quien fue rechazado, aleg ante la corte suprema que de haber sido negro, filipino, mujer, chicano, indio, refugiado, cualquier cosa menos blanco, habra podido ingresar, que el estndar menos exigente para el ingreso violaba su derecho a la igualdad porque hacia ms difcil su ingreso al exigrsele mas requisitos solo por ser blanco, lo cual a su juicio era dumping acadmico ya que otros con puntajes iguales o incluso inferiores a los suyos lograban entrar a la universidad y l no por solo por el hecho de ser blanco. 3. DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO UN CONCEPTO EN EVOLUCIN La expresin derecho antidiscriminatorio es relativamente nueva, su origen se encuentra en el derecho anglosajn y en la doctrina, se refiere a los criterios jurdicos que deben emplearse para discernir cuando una diferencia, establecida en una norma jurdica de carcter legal, administrativa, penal, laboral e incluso las relaciones entre privados en el mbito contractual, es discriminatoria y por tanto ilcita. Dar un concepto preciso es extremadamente complejo, pues algunos autores y la legislacin emplean este termino refirindose a distintas realidades tales como: 1) Las soluciones de derecho comparado ms efectivas como la accin positiva, cuotas, fiscalas u rganos administrativos especiales, recursos jurisdiccionales adecuados, etc. 2) Anlisis critico de las medidas concretas que la autoridad toma como poltica de Estado frente al fenmeno de la discriminacin, especialmente el desarrollo de ellas una vez puestas en practica, evitando casos como el paraguayo donde la reforma del Cdigo Penal genero una gran polmica pues esta ley, contena mecanismos legales irreales para Latinoamrica e inclua otras abiertamente discriminatorias23. 3) Figuras de la ms variada ndole y contenido como el acoso sexual, incumplimiento del fuero maternal, dificultades en el acceso a viviendas sociales, violencia intrafamiliar, polticas criminales respecto a la mujer delincuente, discriminacin contra minoras sexuales, la problemtica del consumo privado de drogas y la relacin laboral, desarrollo igualitario y otras. 4) La rama del ordenamiento jurdico que vertebrar el sistema, es decir si debe considerarse el fenmeno de la discriminacin como parte de alguna rama especifica del ordenamiento jurdico (civil, constitucional, administrativo, laboral, etc.) o bien debe ser tratado de manera orgnica y autnoma de modo tal que incluya no solo a la discriminacin por sexo sino que a otras tales como la discriminacin racial, econmica, poltica etc. La verdad es que si bien el concepto derecho antidiscriminatorio es reciente y complejo no debe ser confundido con sus fuentes materiales ni con los

criterios que emplea; de modo tal que el concepto de derecho antidiscriminatorio es categrico en su contenido abstracto: Es aquella rama del ordenamiento jurdico que vela por el respeto al principio de igualdad, a travs de un control autnomo y especial del contenido de la norma o su aplicacin, procediendo en caso de estimar discriminatoria una accin u omisin determinada proceder a adoptar las medidas que sean necesarias para restablecer el principio de igualdad y asegurar as la debida proteccin al afectado. Este concepto de derecho antidiscriminatorio es de carcter general, pues puede ser autnomo o bien dependiente de otra rama del derecho como derecho laboral, penal, civil, administrativo, comercial, etc. 2. LOS CRITERIOS O DOCTRINAS En el derecho comparado encontramos una serie de criterios muy utilizados por el derecho internacional del trabajo y su jurisprudencia asociada, especialmente aquella referida al convenio 111; tema en el cual profundizaremos en su momento. Europa ha desarrollado extensamente el principio de igualdad; especialmente el derecho comunitario europeo, en efecto, el Art.119 del tratado constitutivo establece expresamente el principio de igualdad. Este principio fue ratificado en el celebre caso DEFRENNE III 24, referido a la discriminacin por sexos, de 5 de junio de 1978 donde el tribunal europeo declara la eliminacin de toda discriminacin por razn de sexo constituye un derecho fundamental garantizado por el tribunal de justicia en cumplimiento del Art.199 constitutivo de la comunidad econmica europea. Todo lo anterior se ve confirmado por las abundantes directivas relativas a la igualdad de trato tales como la 75/117 relativa al principio de igual retribucin por el mismo trabajo o de igual valor, 79/7 sobre aplicacin progresiva de la igualdad de trato en las prestaciones sociales y la 92/85 sobre medidas de seguridad y salubridad del medio ambiente laboral para la mujer embarazada, post parto y en periodo de lactancia. Todo lo anterior ha sido ratificado por el comit consultivo para la igualdad de oportunidades de desarrollo y sus propuestas tales como acciones positivas, formacin profesional, inversiones de la carga de la prueba y cuotas en actividades. Estos criterios han sido recogidos o inspirados de la doctrina y derecho norteamericano basada en el sistema del common law y sus mecanismos especialmente la equal protection clause (igual proteccin de la ley), due process y sus derivados tales como la affirmative action o la executive action las cuales parten de un supuesto constitucional: ningn Estado (parte de EEUU) negar a ninguna persona dentro de su jurisdiccin la igual proteccin de sus leyes. Los jueces norteamericanos entendieron que el mandato constitucional, si bien implicaba una proteccin de iguales leyes que a todos obligan, incluida la administracin tanto Estadual como federal, no obstante se acepta que el legislador tiene la facultad de clasificar con el objeto de regular, estableciendo beneficios o imponiendo cargas a un grupo especifico de personas, para resolver los conflictos entre la potestad legislativa de clasificar y la igual proteccin de la ley nacen estas doctrinas o modelos base. LA DOCTRINA CLASICA O SEX BLIND: Consiste en una formula genrica, la cual prohbe considerar las diferencias y obliga a brindar igual trato a todas personas, siendo el mrito la nica razn que justifica la desigualdad; se reconoce por el esquema tpico... cualquiera sea su sexo, raza o condicin Tal idea es criticada por los autores por ser en si misma, contraria al principio de igualdad pues la igualdad no es solo una mera equiparacin de capacidad jurdica, consiste en la exigencia de racionabilidad en el contenido de la norma, prohibicin de la arbitrariedad en su aplicacin y frente a conceptos de raza o sexo derecho a no ser discriminado por estos motivos.

Adems se le critica que tiende a mantener un status quo, que impide un desarrollo ms equitativo, pues no basta declarar un derecho sin dotarlo de real aplicacin. Actualmente la legislacin ms moderna se inclina por los criterios de la clasificacin sospechosa o razonable para efectos de pesquisar si existe infraccin al principio de igualdad y al derecho a no ser discriminado. LA DOCTRINA DE LA CLASIFICACIN RAZONABLE: consiste en tratar similar aquello que es similar; en cuyo caso es razonable y por tanto no es una diferencia arbitraria o ilcita, si incluye a todas las personas que estn similarmente situadas respecto al propsito de la ley que no puede ser otro que eliminar un dao publico o conseguir un bien publico. La doctrina llama dao al propsito del legislador y rasgoal carcter definitorio o caracterstico de la definicin legal, cuya posesin determina su inclusin o exclusin en la norma a examinar25. As pueden darse 5 relaciones o clasificaciones: 1. Clasificacin perfectamente razonable: Correspondencia entre la intencin del legislador, el criterio empleado afecta a todos los que presentan dicho rasgo. Por ejemplo luego de un ataque bacteriolgico se dicta una ley que seala que, para prevenir el contagio, todo el que tenga sntomas de haber sido infectado debe ser aislado por 1 semana; Es perfectamente razonable, todos los que tengan sntomas de contagio debe ser aislados 2. Clasificacin perfectamente irrazonable: Aqu, siguiendo el ejemplo anterior; ninguna persona que presente sntomas de contagio debe ser aislada. Es de rara ocurrencia pues implica una disociacin absoluta entre el criterio del legislador y el grupo a aplicar, por regla general es un grueso error legislativo. 3. Clasificacin under-inclusive: Todos los que presentan sntomas de contagio deben aislados, pero algunos que presentan sntomas no deben ser aislados; la clasificacin under-inclusive no incluye a todos los que estn en la misma situacin lo cual viola el requerimiento de igual proteccin pero le otorga flexibilidad al legislador no rechazando de plano una ley o decisin que contenga tal clasificacin. 4. Clasificacin over-inclusive: los que presentan sntomas son aislados, pero no todos los aislados presentan sntomas. Tratndose de clasificaciones over-inclusive se debe actuar de manera inflexible y declararlas directamente atentatorias, porque todos los incluidos en la clase estn afectados por el dao pero tambin afecta a vctimas inocentes. 5. Clasificacin mixta: no todos los que presentan sntomas son aislados, no todos los aislados presentan sntomas, basta que contenga una clasificacin over-inclusive para ser objetada. DOCTRINA DE LA CLASIFICACIN SOSPECHOSA: surge como alternativa frente a la compleja doctrina de la clasificacin razonable y como complemento; se trata de presumir la inconstitucionalidad de toda norma que utiliza como criterio diferenciador, parmetros comparativos los rasgos de credo, sexo, color, nacionalidad, etc. Esto es desarrollado por el derecho norteamericano del siguiente modo; al ser una clasificacin sospechosa (suspect clasificacin) los tribunales deben examinarlas con un criterio restrictivo de anlisis (stric scrutiny) a travs de pruebas (test) o criterios para aplicar este stric scrutiny: 1. Rational relationalship test: solo se exige racionalidad entre medios (ley) y fin perseguido, ello para evitar exageraciones del legislador; suele emplearse cuando la norma tiene connotaciones meramente patrimoniales o sociales.26 La constitucionalidad se presume debiendo probarse lo contrario, por ello es el estatuto general es similar en espritu, estructura, alcance y sentido a nuestro recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. 2. Stric scrutiny test: empleado cuando el contenido de la ley son los derechos fundamentales o se sugiere una discriminacin ad portas, es tan

estricto el anlisis a que es sometida la norma que normalmente resulta fatal27. Esto porque en la practica se presume su inconstitucionalidad. solo pasar el test si se demuestra que el inters es primordial para la sociedad y que el valor es imposible de alcanzar por otros medios (compelling interest) 3. Intermdiate act: creado en 1976 es empleado cuando el contenido de la ley trata o se refiere a casos de discriminacin por sexo, casos de inmigracin o hechos que son consecuencia directa del nacimiento. En realidad mas que un test, son una serie de orientaciones que la corte suprema entrega para evitar un criterio demasiado permisivo(relationship test) o demasiado estricto(strict scrutiny test) as en esencia; debe ser una clasificacin que persiga un fin realmente importante, que las disposiciones se dirigen a conseguir tal fin, que la clasificacin tenga un afn protector y que la clasificacin no contenga supuestos en si mismos abiertamente discriminatorios y no debe existir un criterio masivo. DOCTRINA DE LAS ACCIONES POSITIVAS: deriva de la affirmative action, son todas aquellas medidas de impulso y promocin que tienen por objeto establecer la igualdad entre mediante la eliminacin de las desigualdades de hecho; son numerosas y de distinta ndole entre ellas destacan: 1. La cuota: establecida con carcter especial y restrictivo solo comprende la discriminacin racial, sexual y la derivada de la minusvala fsica o psquica; Debe establecerse cuando el objetivo previsto, esto es, la eliminacin de las desigualdades de hecho, no pueda ser logrado por otro modo; debe ser temporal es decir establecerse solo mientras sea justificable. Solo pueden ser establecidas por ley, ya que estamos estableciendo una desigualdad artificial para lograr una igualdad real; la cuota no significa una excepcin o derogacin de la idoneidad o aptitud pues los beneficiados por la cuota deben competir entre s para acceder a ella.28. 2. Incentivos a la aplicacin voluntaria de acciones positivas: beneficios tributarios u otros a quienes establezcan ideas o acciones a favor del principio de igualdad 3. Medidas de carcter educacional: becas, premios y financiamiento de proyectos educativos cuya meta sea el respeto al principio de igualdad. 4. Inversiones de la carga de la prueba: En determinados supuestos, claves, se presume la discriminacin, al aplicar un criterio objetivo, como ausencia de mujeres, minusvlidos, minoras tnicas, etc., lo cual lleva aparejada una sancin, usualmente una multa debiendo el afectado probar que no hay tal discriminacin. 5. Recursos judiciales o administrativos especiales: quien se sienta discriminado pueda acceder a una accin judicial o recurso administrativo con el objeto de que se le restituya al estado anterior o indemnicen los prejuicios si lo anterior resulta imposible. 4. CONCLUSIONES A travs de este trabajo me he propuesto revisar que hay tras los conceptos de igualdad y discriminacin, no solo desde el punto de vista jurdico, sino que vinculado a otras materias que influyen en el contenido mismo del derecho, aprovechando la ocasin para presentar a lo menos un punto de partida a la reflexin de estas materias. Exclusivo para www.carlosparma.com.ar 1 R. DWORKIN El imperio de la justicia editorial Ariel 1988 pagina 60 2 Una concepcin tiene una dimensin ideolgica, poltica, religiosa, etc. as la idea de igualdad que puede tener una tesis de corte socialistas diferir sustancialmente de la propugnada por tesis liberales-individualistas aunque compartan valores comunes. 3 Aristteles poltica libro2 1280a y 1282b tambin en tica a Nicomaco libro 5 especialmente 1130 a1133

4Suele hablarse de fases de evolucin democrtica, la primera es eliminar la esclavitud, la segunda eliminar privilegios injustificados como el voto censitario, la tercera es establecer las condiciones econmico-sociales bsicas y dignas. 5 Fernando Rey Martnez El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo. Ed Mc Grawhill, Madrid. 1995 6 Alexis de Tocqueville, La democracia en Amrica, apuntes elaborados por J.L CEA para magster en ciencias polticas editado por Usach 1988 7 Leibholz, fue duramente criticado por los positivistas al proponer tales ideas en 1926 durante la reunin anual de la asociacin de profesores alemanes de derecho publico, quienes auguraban un apocalptico cuadro de inseguridad jurdica. Finalmente, en la posguerra sus ideas el control constitucional y el concepto normativo de la constitucin finalmente se impusieron. (tambin ayud el hecho que fuese electo y reelecto como presidente del tribunal constitucional federal alemn por varios aos) N.del A 8 Tcnicamente podra si adherimos a la teora de la aplicacin directa de la normativa de la constitucin, la cual expresamente seala que todo acto que vulnere lo dispuesto en ella es nulo inexistente, de pleno derecho sin requerir sentencia judicial, por lo cual si la constitucin consagra el principio de igualdad y una ley lo infringe, podra desconocerse su validez; es decir la norma no existe como tal en el ordenamiento jurdico aun cuando tenga apariencia de ley, por lo tanto carece de obligatoriedad, este planteamiento es discutido y presenta variados problemas prcticos, constitucionales, procesales y puede resultar muy peligroso para el ciudadano. Nota del autor 9 Evidentemente este principio es vulnerado a diario, miles de situaciones de hecho son contrarias a la igualdad, pero no obligan y puedo recurrir a las instancias que corresponden a fin de exigir respeto a estos derechos, pero si no reclamo ni hago valer esos derechos la situacin se consolida; por ello son los afectados quienes deben defender sus derechos, RECLAMANDO de los abusos, de otro modo las normas de tutela, garanta y proteccin son solo declaraciones de buenas intenciones. 10 Entre los que as piensan estn Recasns Siches, nueva filosofa de la interpretacin del derecho editorial. Porra, Mxico 1973, Carlos Massini poltica-derecho-equidad, editorial Jurdica 1980. 11 Evidentemente esto no es lo que acontece en el mercado pues vemos gigantescas corporaciones cuyo poder negociador es tan abrumador que a las otras empresas solo les resta plegarse o morir, otras veces no existe, pues existe un solo gran demandante y una multitud de pequeos oferentes cuyo peso es insignificante. 12 Ramn Rada Chile, adonde vas? Editorial cuarto propio 1999. 13 Eric Fromm, uno de los Psiclogos sociales ms esclarecedores en su libro el Corazn del hombre se refiere a la personalidad necrfila, caracterizndola como una forma de ser y sentir mecanizada, autoritaria, desvinculada y sin el impulso de la vida. 14 En Chile no tenemos dialogo social, pereciera que cada parte piensa que el otro es un ser perverso y peligroso por lo cual toda idea del otro es sospechosa. (nota del autor) 15 Adam Smith, padre de la microeconoma, es su libro riqueza de naciones postula que el mercado se regula solo, pues una mano invisible (invisible hand) conduce a que lo demandado sea igual a lo ofrecido todo ello regulado por el precio. 16 La multinacional Nike uno de los fabricantes de zapatillas deportivas ms grandes del mundo cancel todos sus contratos con 4 empresas subcontratistas de malasia al detectar el empleo de menores en las fabricas, pues se exige en el contrato de proveedores que no pueden trabajar en fabricas de zapatillas menores de 18 aos, aun cuando frente a la legislacin del pas asitico era perfectamente legal. 17 No toleramos desaires, ni insultos; para IBM el respeto por el individuo es absoluto y fundamental ejemplo tomado del libro La inteligencia emocional de Daniel Goleman, pagina 190

18 Aqu vemos notoriamente como la igualdad adquiere toda su relevancia; recordemos el bullado caso de una persona de ascendencia coreana que fue expulsada de un sauna so pretexto de malos olores que segn el dueo despeda el caso de las mujeres mayores que se les prohibi la entrada por feas a una cntrica discoteca. 14 En Chile no tenemos dialogo social, pereciera que cada parte piensa que el otro es un ser perverso y peligroso por lo cual toda idea del otro es sospechosa. (nota del autor) 15 Adam Smith, padre de la microeconoma, es su libro riqueza de naciones postula que el mercado se regula solo, pues una mano invisible (invisible hand) conduce a que lo demandado sea igual a lo ofrecido todo ello regulado por el precio. 16 La multinacional Nike uno de los fabricantes de zapatillas deportivas ms grandes del mundo cancel todos sus contratos con 4 empresas subcontratistas de malasia al detectar el empleo de menores en las fabricas, pues se exige en el contrato de proveedores que no pueden trabajar en fabricas de zapatillas menores de 18 aos, aun cuando frente a la legislacin del pas asitico era perfectamente legal. 17 No toleramos desaires, ni insultos; para IBM el respeto por el individuo es absoluto y fundamental ejemplo tomado del libro La inteligencia emocional de Daniel Goleman, pagina 190 18 Aqu vemos notoriamente como la igualdad adquiere toda su relevancia; recordemos el bullado caso de una persona de ascendencia coreana que fue expulsada de un sauna so pretexto de malos olores que segn el dueo despeda el caso de las mujeres mayores que se les prohibi la entrada por feas a una cntrica discoteca. 19 Un ejemplo concreto; suponga que Ud. Conoce por primera vez a integrarte de la etnia X, el cual se comporta groseramente y que le resulta francamente repelente, si posteriormente sus amigos le consultan si invitan o no a un estudiante de la etnia X, que Ud. no conoce a una actividad, lo ms probable es que sin pensarlo demasiado se niegue sin explicar. 20 Esto se aprecia en los barrios marginales, sectas, pandillas y barras bravasque son extremadamente hostiles a otros grupos similares, los cuales tienden por regla general a la endogamia; siendo reprobable todo vinculo con otros grupos; calificndose de traicin este hecho. 21 En Chile tenemos un adagio popular para graficar esto al hablar de gente como uno; es discriminacin si el discriminado pertenece al mismo circulo social; no lo es si pertenece a otro. 22 Maria ngeles Barrer destaca lo enredado del concepto que mientras ms se intenta precisar mas parece disfrazarse con otras instituciones" 23 Esta ley que reforma el cdigo penal paraguayo, que buscaba modernizar el derecho penal y evitar discriminaciones en materia penal contra la mujer, en su articulo 262, seala que los delitos de violacin, estupro, atentado al pudor con violencia y rapto, quedar extinguida la accin penal, o la pena en su caso, si el autor se casare con la ofendida, criticndose la extensin a los coparticipes; En el homicidio calificado el autor arriesga de 15 a 25 aos de prisin, pero la violacin acompaada de lesiones graves o muerte arriesga entre 8 a 15 aos de crcel, Lis Rodrguez afirmaba que la norma en la practica, premiabaal violador homicida con una rebaja de condena extractado de la revista casi nada de Paraguay N 150 Pg. 8 articulo de Maria Lis Rodrguez titulado nos regalaron un caballo de Troya! De abril 1994. 24 El caso Defrenne, ocurrido en Blgica en la dcada de 1970 es celebre pues dio ocasin de un pronunciamiento expreso del tribunal europeo y gener una importante jurisprudencia; Gabriele Defrenne, azafata de la compaa estatal de aviacin Sabena, fue despedida al cumplir 40 aos de edad en cumplimiento de un convenio colectivo que exclua a las azafatas de beneficios de la seguridad social de la aviacin comercial belga y permita su despido por cumplir 40 aos. opuso tres recursos uno conocido como DEFRENNE I por despido injustificado el cual pierde, luego acciona contra el decreto por estimarlo ilegal dando origen a la sentencia DEFRENNE II que se limita a declarar que las normas de igualdad de trato

tienen efecto inmediato sobre los poderes pblicos y tiene adems un fin econmico, esto es evitar un dumping laboral al contratar personal femenino peor retribuida que la masculina en los estados que permitan esta discriminacin a fin de impedir distorsiones de la libre competencia al interior del mercado europeo; finalmente ataca directamente la clusula del convenio colectivo que permita despedir a una azafata que cumpliese 40 aos por establecer una discriminacin por sexo, la accin da origen a la sentencia DEFRENNE III que declara como parte integral y obligatoria para todos los Estados de la comunidad europea el respeto al derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo. 25 Ver en Rey Martnez Fernando el derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, editorial. McGraw Hill , Madrid , pag50 26 Algunos comentaristas para explicarlo utilizan la idea de la legitima defensa: la ley y su contenido es el medio empleado para defender la sociedad. El Rational relationalship test analiza la necesidad racional del medio empleado contra la agresin. 27 TRIBE en American Constitucional Law 1988 editorial Mineola, New York Pg. 1514 y SS 28 Suele criticarse que la cuota permite que los incapaces alcancen injustamente beneficios o cargos, que no merecen, lo cual es una falacia; si por ejemplo la cuota indica que de cada 100 trabajadores 15 deben ser mujeres, esto no significa una cualquiera sino que una que cumpla los requisitos bsicos de postulacin, por eso, la mujer mas preparada ser la primera contratada y as hasta completar la cuota