CONTRA VELIZ TIRADO, KARINA MACARENA DTE. MINISTERIO PBLICO. RECEPTACIN ART. 456 BIS.

ROL N 274-2012 REF (RIT O 177 2012 JUZGADO DE LETRAS Y GARANTA DE ANDACOLLO)

La Serena, veintitrs de octubre de dos mil doce. VISTOS: Que ha comparecido en estos autos don Arturo Santa-Ana Macherone, abogado, defensor de confianza, en representacin de doa Karina Macarena Vliz Tirado, interponiendo recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada en procedimiento simplificado por doa Carla Rigotti Alcayaga, Juez de Letras, Familia y Garanta de Andacollo, de fecha catorce de agosto de dos mil doce, en la causa Rol nico N 1200571686-K, Rol Interno N 0-177-2012, que la conden a la pena de 100 das de presidio menor en su grado mnimo, la cual deber cumplir efectivamente, al pago de una multa de tres unidades tributarias mensuales, y a las accesorias legales correspondientes, en su calidad de autora de delito de receptacin, previsto y sancionado en el artculo 456 bis A del Cdigo Penal, sin costas. Funda su recurso de nulidad en la causal contemplada en el artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una errnea aplicacin del derecho lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, lo que se habra producido al no aplicar el inciso 2 del artculo 18 del Cdigo Penal y el artculo 19 N 3, inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que permiten, a su vez, la aplicacin de las normas de la ley 20.603 de fecha 27 de junio de 2012, ley penal ms favorable al imputado, que la legislacin penal anterior a la promulgacin de dicha norma. Agrega que la defensa solicit se le impusiese a la imputada la prestacin de servicios a la comunidad o, en subsidio, la reclusin parcial nocturna, sin costas de la causa. El fallo impugnado consider la atenuante del artculo 11 N 9 del Cdigo Penal y rechaz la minorante tambin alegada del artculo 11 N 7 del referido Cdigo y,

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en cuanto a la aplicacin de la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad y la reclusin parcial nocturna, la sentencia neg tales beneficios en el considerando octavo, y especficamente la de reclusin parcial del artculo 8 de la Ley 20.603 en consideracin a que esta ley an no entra en vigencia, pues las adecuaciones a esta ley an no se han publicadas, agregando, adems, que no procede dicho beneficio en el caso de la imputada, por cuanto sta registra una sucesin de condenas que superan el lmite de tiempo de dos aos sealados en la letra b) del artculo 8 de la mencionada ley. Luego la Defensa seala que el error de derecho se manifiesta al dejar de aplicar los artculos antes citados, que contienen el principio de la ley penal ms favorable o de retroactividad de la ley penal ms favorable. Agrega que las penas sustitutivas sealadas y que se contienen en los artculos 8 y 10 de la ley 20.063, constituyen alternativas ms favorables que la sola posibilidad de aplicar una sancin privativa de libertad de cumplimiento efectivo, como es la que en este caso se le ha aplicado a su representada. Seala que tratndose de sanciones alternativas ms

beneficiosas, no obstan para su aplicacin de la nueva ley la circunstancia que el artculo 8 de la Ley 20.603, establezca que sus normas entrarn en vigencia a contar de la publicacin en el diario oficial de las adecuaciones que, en virtud de sta, deban ser incorporadas en el Decreto Supremo N 1-120 de 1984 del Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley 18.216. Expresa adems la Defensa que, a su juicio, por aplicacin de la ley 20.606, en su artculo 1, inciso final, no deben considerarse, para los efectos de esa ley, las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco aos antes de la comisin del nuevo ilcito, por lo que respecto de su representada es aplicable la

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sancin de reclusin parcial nocturna que establece el citado artculo 8 de la referida ley. Que, adems permitira la aplicacin de la pena sustitutiva de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, contemplado en el artculo 10 de la citada ley. Que la no aplicacin de estas nuevas normas le causan a su representada un evidente perjuicio, pues su agravio se manifiesta en que debe sufrir una pena mayor a la por ley le corresponde. Solicita que, conforme lo dispone el artculo 386 del Cdigo Procesal Penal, procede se acoja el presente recurso de nulidad y se invalide el juicio y la sentencia, determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordene la remisin de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que ste disponga la realizacin de un nuevo juicio simplificado. Declarado admisible el recurso, se llev a efecto la audiencia para su conocimiento, con la asistencia del abogado de la Defensa don Arturo Santa-Ana y por el Ministerio Pblico, el abogado don Cristian Guzmn, quienes concurrieron a estrados para los respectivos alegatos, fijndose para la lectura del fallo el da martes 23 de Octubre de 2012 a las 12:15 horas. CONSIDERANDO: Primero: Que la Defensa ha fundado la causal de nulidad de errnea aplicacin del derecho, que ha influido sustancialmente del fallo, en la no aplicacin, de parte del Tribunal Oral de La Serena, de la nueva Ley 20.606, que modifica la ley N 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, y cuyas disposiciones contienen nuevas figuras alternativas a las penas privativas de libertad y otras normas ms favorables al acusado. Segundo: Que el artculo 8 contenido en el Ttulo VI, que trata de las Disposiciones Generales de la Ley 20.606, estableciendo

medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad,

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fij su entrada en vigencia a contar de la publicacin en el Diario Oficial de las adecuaciones que, en virtud de sta, deban ser incorporadas en el Decreto Supremo N 1.120 de 1984, del Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley 18.216, las que debern efectuarse dentro de los dieciocho meses siguientes a su publicacin. En consecuencia, tal normativa en la actualidad es inexistente, lo que impide la aplicacin del concepto contemplado en el artculo 18 del Cdigo Penal ni puede verse afectada la garanta a que se refiere el artculo 19 N 3 inciso 5, de la Carta Fundamental, por cuanto la instauracin de la nueva ley 20.603, en lo pertinente, no ha operado, desde que no se encuentra vigente o en plena aplicacin sus disposiciones. Tercero: Que la conclusin anterior tiene su justificacin en razn que la Ley 20.606, ha contemplado nuevas formas o medidas alternativas de cumplimiento de penas, las que requieren poner en prctica una cantidad no despreciable de medidas materiales y electrnicas inexistentes hasta la fecha, incluyendo mejorar sustancialmente el servicio que presta

Gendarmera de Chile, con un aumento significativo de funcionarios, y cuya no puesta en marcha, sin la implementacin detallada, hace impracticable las nuevas normas, motivos ms que suficientes para postergar la entrada en vigencia de la Ley fijando un plazo de dieciocho meses, tiempo considerado necesario para ejecutar dichas adecuaciones. Que, en consecuencia, esta Corte concuerda con lo resuelto sobre la materia, en el sentencia que se impugna por la Juez de Garanta a quo, quien en el motivo octavo del fallo, considera inaplicable las medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, especficamente la reclusin nocturna parcial solicitada,

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contempladas en la ley 20.606, por cuanto an sta no entra en vigencia. Cuarto: Que, conforme a lo expuesto precedentemente, la no aplicacin o puesta en vigencia de las nuevas disposiciones contenidas en la Ley 20.606, fundamento del recurso de nulidad interpuesto, conduce necesariamente a su rechazo. Quinto: Que sin perjuicio de lo anterior, de aplicarse la ley 20.606, conveniente resulta tener presente lo que dispone en el artculo 37, norma procesal, en cuanto dispone que la decisin acerca de la concesin, denegacin, revocacin, sustitucin, reemplazo, reduccin, intensificacin y trmino anticipado de las penas sustitutivas que establece esta ley y la referida a la interrupcin de la pena privativa de libertad a que alude el artculo 33, ser apelable para ante el tribunal de alzada respectivo, de acuerdo a las reglas generales. Ergo, estas medidas, en los casos previstos en la disposicin no son recurribles por va del recurso de nulidad, sino mediante el recurso de apelacin. Que el inciso segundo, dispone, adems, que si se interponen los recursos de apelacin y nulidad, este ltimo deber hacerse en forma subsidiaria. Sexto: De lo expuesto precedentemente, el recurso de nulidad no es el camino procesal para impugnar o modificar una decisin judicial relativa a las medidas alternativas de cumplimiento de las penas, ya sea que no se aplique o se aplique la nueva ley 20.606. En efecto, para el caso que sea la ley 18.216, sin sus modificaciones ltimas, la que deba ser aplicada, en forma reiterada la jurisprudencia nacional ha concluido que el recurso de nulidad fundado en el error de derecho atribuido a la sentencia, debe recaer sobre lo dispositivo del fallo, esto es, decir relacin con las penas concretas aplicadas al imputado, las que en este caso, han sido ajustadas a la ley, y no respecto de los eventuales beneficios que

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podra corresponderle, ya que dichos beneficios, como es el caso de la reclusin nocturna u otras medidas alternativas de cumplimiento de penas, no forman parte de la discusin penal sustantiva, sino que corresponden a una materia de orden administrativo que se encuentra comprendido dentro de las facultades privativas del juez de la instancia, y por lo tanto, no sujetas al control de nulidad. Sptimo: Que, segn se puede apreciar de los antecedentes, la Defensa, en el presente caso, no ha recurrido en contra de lo dispositivo del fallo, esto es, en lo que dice relacin a la pena de cien das de presidio menor en su grado mnimo, por el delito de receptacin, el grado de consumado, sino en cuanto no se le ha concedido un beneficio o medida alternativa de cumplimiento de pena. Octavo: Que, a juicio de esta Corte, como se ha expresado en el motivo sexto del presente fallo, el error de derecho atribuido a la sentencia, debe recaer sobre lo dispositivo del fallo, esto es, decir relacin con las penas concretas aplicadas al imputado, las que aparecen, en este caso, ajustadas a la ley, y no respecto de los eventuales beneficios que podran corresponderle, ya que dichos beneficios, no forman parte de la discusin penal sustantiva, sino que corresponde a una materia de orden administrativo que se haya dentro de las facultades privativas del juez de la instancia, y por tanto, no sujetas al control de nulidad. Noveno: Que, en consecuencia, la denegacin de todo beneficio en favor de la imputada, como la reclusin nocturna, no altera lo dispositivo del fallo recurrido, por lo que no se configura la causal de nulidad prevista en el artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal. Dcimo: Que, por otra parte, en el presente caso, la juez de Garanta fundament, en el motivo octavo de la sentencia impugnada, las razones que ha tenido para no acceder al beneficio alternativo de reclusin nocturna, contenida en la Ley 18.216, teniendo como

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fundamento que la acusada no cumple con los requisitos para su otorgamiento, ya que registra una sucesin de condenas que superan el lmite del tiempo de dos aos sealados en la letra b) del artculo 8 de la mencionada ley y, adems, la evaluacin que el juez debe hacer de los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible, modalidades y mviles del delito hagan presumir que la medida de reclusin nocturna la disuadir de cometer nuevos ilcitos, con lo que tambin da cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 24 inciso 2 de la citada ley, motivo por lo que no le otorga beneficio alguno. Undcimo: Que, a lo anterior hay que agregar que las disposiciones de la ley 18.216, sobre beneficios alternativos al cumplimiento de la pena privativa o restrictiva de libertad, pertenecen al grupo de normas que dentro de su aplicacin por parte del Tribunal, son consideradas discrecionales, en oposicin a las que se consideran absolutas, por cuanto pese a estar establecidas por la Ley, dejan al Tribunal la libertad de aplicarlas o no, segn lo

estime procedente de acuerdo con el anlisis soberano de los antecedentes que arroje el proceso. Dcimo Segundo: Que, a este ltimo respecto el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal, en su inciso primero y los artculos 8 de la ley 18.216, en relacin con el artculo 9 del Reglamento de la Ley, destacan el carcter discrecional de estas normas en cuya aplicacin o no, los Tribunales no cometen infraccin de derecho, toda vez que la decisin de imponerlas se funda en criterios o consideraciones fcticas que hace el propio Tribunal de acuerdo a la valoracin de los antecedentes objetivos y subjetivos, por lo que no caen bajo el control del recurso de nulidad que se reclama, menos an, por la causal de la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal.

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Dcimo Tercero: Que, conforme a lo antes razonado, el presente recurso de nulidad deber ser desestimado, por cuanto, en concepto de esta Corte, no se ha producido en la sentencia impugnada el vicio que se denuncia, esto es, no se ha producido una errnea aplicacin del derecho que hubiera influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que el no otorgamiento del beneficio de la reclusin nocturna a la imputada, no ha tenido influencia en la parte decisoria de la sentencia y especficamente, en lo concerniente a la determinacin de la pena privativa de libertad que le fuera impuesta a la condenada, la que ha sido hecha con arreglo a la ley, segn lo ya expresado; y, adems, por cuanto el beneficio de la reclusin nocturna contemplado en la ley 18.216, no constituye un imperativo para el juez, por el carcter discrecional de estas normas, tal como se ha explicado precedentemente. Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, y

visto, adems, lo dispuesto en los artculos 372, 373 letra b), 376 y 384 del Cdigo Procesal Penal, ley 18.216 y 20.606, SE RECHAZA, el recurso de nulidad interpuesto por el Defensor de confianza, don Arturo Santa-Ana Macherone, en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha catorce de agosto de dos mil doce, por la Juez de Letras, Familia y Garanta de Andacollo, doa Carla Rigotti Alcayaga, en procedimiento simplificado, sin costas, declarndose que esta sentencia no es nula. Regstrese y Devulvase. Redaccin del Ministro Titular don Ral Beltrami Lazo. Rol 274-2012.

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Provedo por la Segunda Sala, integrada por el ministro seor Ral Beltrami Lazo, la Fiscal Judicial seora Erika Noack Ortiz y abogado integrante seor Reinaldo Villalobos Pelegrini. No firma la seora Fiscal judicial por encontrarse haciendo uso de licencia mdica. La Serena, 23 de octubre de 2012.

Jorge Colvin Trucco. Secretario. La Serena, veintitrs de octubre de dos mil doce, notifiqu por el estado diario la resolucin que antecede.