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EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIN

Per. Universidad de San Martn de Porres Facultad de Derecho TRATADO DE DERECHO DEL CONSUMIDOR EN EL PER Doctrina, Legislacin, Instituciones, Jurisprudencia Internacional, Nuevas Perspectivas de Desarrollo Edicin N 1, Lima 2007 746 pp. DERECHO/DERECHO DEL CONSUMIDOR/ CONSUMIDORES/MERCADO/DOCTRINA/ LEGISLACIN/UNIVERSIDADES/PER

Copyright. Julio Baltazar Durand Carrin Copyright. Universidad de San Martn de Porres Tratado de Derecho del Consumidor en el Per Doctrina, Legislacin, Instituciones, Jurisprudencia Internacional, Nuevas perspectivas de Desarrollo. Primera Edicin Lima, junio 2007 1000 ejemplares Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per: 2007-05309 ISBN: 978-9972-607-12-7 Facultad de Derecho y Ciencia Poltica: Av. Alameda del Corregidor Cuadra 1865, Urb. La Ensenada - La Molina. Lima - Per Telfonos: 365-6944 / Fax: 365-6957 Diseo Grfico: Oficina de Diseo y Multimedia Facultad de Ciencias de la Comunicacin, Turismo y de Psicologa Cartula: Julia Ruz Pgina web: http://usmp.edu.pe e-mail: derecho@usmp.edu.pe

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Est claro que hoy el problema no es slo ofrecer una cantidad de bienes suficientes; sino el de responder a una demanda de calidad, calidad de la mercanca que se produce y se consume, calidad de los servicios que se disfrutan, calidad del ambiente y de la vida en general. Juan Pablo II

Una de las dimensiones ms importantes de la economa social de mercado es la lealtad al consumidor, en la medida que el ltimo destinatario de las transacciones es l. Difcilmente habr un mercado confiable y en expansin si el consumidor queda a merced del poder de quienes producen y distribuyen. Marcial Rubio Correa

El Derecho no es algo fabricado en el pasado, sino algo que est construyndose da a da, es la efervescencia de la creacin cotidiana que reutiliza desde diversas perspectivas esas cristalizaciones frgiles que pueden ser las leyes o las teoras jurdicas; no es en ellas que est el Derecho, listo para ser descubierto, ellas no son sino materiales de construccin que tenemos que utilizar en la creacin de un Derecho en perpetua renovacin. Fernando de Trazegnies Granda

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A la memoria de mi padre, Julio Andrs Durand Otero; varn noble, de corazn prdigo y hermano del sol. A Jess Mara, mi madre y maestra, por la dicha de tenerla, con gratitud y amor. A mis hermanos por su constante apoyo. A Lida Isabel, por estar siempre a mi lado. A Mara Claudia y Fernanda Sollange, por hacerme sentir orgulloso cada vez que pronuncio su nombre. Con mucha esperanza y fe.

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A mis alumnos, que con sus constantes preguntas e inquietudes; me han permitido mejorar los contenidos, la metodologa y la didctica, para tener una visin profesional de la docencia como actividad formativa superior y por quienes estoy siempre a la bsqueda de la innovacin para volcarla en las aulas de clase.

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CONTENIDO
Pg. PRLOGO ............................................................................................... INTRODUCCIN .................................................................................... CAPTULO I NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR 1. Desarrollo y Evolucin Histrica de los Derechos del Consumidor ..... 1.1 Evolucin Histrica ................................................................... 1.2 poca Actual ............................................................................. Teoras sobre la Naturaleza Jurdica del Derecho del Consumidor ...... 2.1 Derecho del Consumidor como Derecho Constitucional ............ 2.2 Derecho del Consumidor como Derecho de la Persona .............. 2.3 Derecho del Consumidor como Derecho Multidisciplinario ...... 2.4 Teora de los intereses difusos. .................................................. 36 37 43 47 47 51 52 54 19 23

2.

CAPTULO II DETERMINACIN DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA 1. 2. Construccin de la Nocin Jurdica del Consumidor al interior de la Disciplina Jurdica. ........................................................................... El Derecho del Consumidor como Disciplina Jurdica Autnoma ...... 2.1 Actualidad del Tema ................................................................. 2.2 Determinacin del carcter autnomo del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica ........................................ 59 64 69 70

Pg. 2.3 Derecho del Consumidor, un Derecho Autnomo Especializado o un Estatuto para consumidores? ...................... 2.4 Cuestin Terminolgica, Derecho del Consumo o Derecho del Consumidor. ...................................................... 2.5 Autonoma Didctica, Cientfica y Jurdica ............................... 2.6 Derecho del Consumidor como Disciplina del Derecho Social . 3. 4. 5. 6. 7. Contenido del Derecho del Consumidor ............................................ El Derecho del Consumidor como Sistema Flexible ........................... Marco Conceptual General del Derecho del Consumidor ................... Perspectivas del Derecho del Consumidor .......................................... Algunos Obstculos a la Autonoma del Derecho del Consumidor .... 71 73 74 77 80 82 84 86 91

CAPTULO III LAS ESCUELAS DEL DERECHO EN LA CONSTRUCCIN DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. La Escuela Exegtica ........................................................................... La Escuela Histrica ........................................................................... La Escuela Dogmtica ........................................................................ Escuela del Sincretismo ..................................................................... La Escuela del Derecho Natural ......................................................... El Principio pro Consumidor como aporte de la Escuela del Derecho Natural .............................................................................................. Las Escuelas del Derecho y su relacin con la realidad Jurdica del Consumidor ...................................................................................... Argumentos de autoridad en la construccin del Derecho del Consumidor como Disciplina Jurdica Autnoma .............................. 8.1 Derechos del Consumidor Establecidos por John Kennedy ......... 8.2 Lineamientos Generales de Proteccin del Consumidor establecidos por Las Naciones Unidas ....................................... 8.3 Directivas Generales del Consumidor Europeo establecidas por la Unin Europea ................................................................ 97 98 99 101 102 105 109 113 114 115 116

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Pg. 8.4 Ley Marco sobre Defensa del Consumidor y del Usuario aprobada por el Parlamento Latinoamericano, junio de 1997, Guayaquil-Ecuador .................................................................... CAPTULO IV LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN EL SISTEMA JURDICO 1. 2. 3. Constitucin Poltica: Art. 58, 59, 61, 62 y 65 ........................ Ley Proteccin del Consumidor, Decreto Legislativo 716 ................... 2.1 Objeto y alcance de la Ley ........................................................ Los Derechos del Consumidor ........................................................... 3.1 Derecho a la Salud y la Seguridad .............................................. 3.2 Derecho a Ser Informado ........................................................... 3.3 Derecho a Elegir ........................................................................ 3.4 Derecho a ser Representado ....................................................... 3.5 Derecho a la Proteccin de Intereses Econmicos ...................... 3.6 Derecho a la Reparacin de Daos ............................................ 3.7 Derecho a la Educacin ............................................................. 3.8 Derecho a un Medio Ambiente Saludable .................................. 3.9 Derecho a la No Discriminacin o Derecho a la Igualdad de Trato .................................................................................... 3.10 Derecho a la Revocacin ........................................................... 3.11 Derecho a la Intimidad, el Honor y la Buena Reputacin .......... Ley de Publicidad Comercial en Defensa del Consumidor Decreto Legislativo 691 .................................................................................. 4.1 El Derecho a la informacin ...................................................... 4.2 Principios de la Publicidad ....................................................... 4.3 Manifestaciones Ilcitas de la publicidad ................................... La Ley de Libre Competencia y la Proteccin del Consumidor ............ Cronologa de la Legislacin de Proteccin del Consumidor .............. Acepciones y Criterios de Interpretacin ............................................ 7.1 Relacin de Consumo ............................................................... 7.2 Asimetra informativa ................................................................ 7.3 Informacin Relevante ............................................................... 7.4 Idoneidad ................................................................................. 7.5 Prescripcin de las Infracciones en Proteccin del Consumidor . 123 129 129 155 156 164 166 167 168 174 175 182 184 193 197 207 207 208 209 218 223 224 224 230 231 232 233

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4.

5. 6. 7.

Pg. CAPTULO V EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL 1. 2. 3. Contratacin de Consumo y Contratacin Clsica ............................. Contrato de Consumo ....................................................................... Crisis de la Contratacin Clsica ....................................................... 3.1 Replanteamiento de Autonoma de la Voluntad ......................... 3.2 Carcter vinculante de las Normas Contractuales Dispositivas ... 3.3 Resolucin Unilateral del Contrato de Consumo ....................... Cambios que genera el Derecho del Consumidor en el Derecho Civil 4.1 La Informacin en la Contratacin Civil .................................... 4.2 Compra Venta de Inmuebles en construccin como bienes futuros ...................................................................................... Derecho del Consumidor y el Rgimen Jurdico de las Clusulas Generales de Contratacin y del Contrato por Adhesin ................... El Contratante Dbil .......................................................................... Responsabilidad Civil en el mbito del Derecho del Consumidor ...... 247 248 249 250 250 250 251 252 254 256 258 261

4.

5.

6. 7.

CAPTULO VI EL INTERS DE LOS CONSUMIDORES Y SU RELEVANCIA JURDICA. 1. Planteamiento del tema ..................................................................... 1.1 El Inters y el Derecho Subjetivo ............................................... 1.2 Los Intereses Legtimos .............................................................. Intereses Difusos e Intereses Colectivos ............................................. El inters de los Consumidores como Inters Difuso .......................... Inters Difuso .................................................................................... Implicancias Procesales de los Intereses Difusos ................................ 5.1 Legitimidad para Obrar ............................................................. 5.2 La Cosa Juzgada ........................................................................ 5.3 La Carga de la Prueba ................................................................ 5.4 Terminacin del Proceso ........................................................... 269 270 271 272 275 277 279 279 280 281 282

2. 3. 4. 5.

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Pg. 6. Acceso de los Consumidores a los rganos Jurisdiccionales .............. 6.1 Ineficacia del Sistema Procesal en defensa de los consumidores . 6.2 Regulacin de la Tutela Procesal de los Consumidores .............. 6.3 Procedencia de la Acciones de Amparo en la defensa de los Intereses difusos de los consumidores ........................................ La Accin Colectiva o Class Action ................................................... 7.1 El Problema de la Legitimidad para Obrar en la Class Action .... El Arbitraje y la Conciliacin como medios de solucin de conflictos en materia de consumo ..................................................................... 8.1 El servicio de Atencin al Consumidor del Indecopi como Sistema de Mediacin en las Reclamaciones de Consumo ......... 8.2 Modelo de Arbitraje de Consumo en la Legislacin Espaola .... 8.3 Modelo de Arbitraje de Consumo en la Legislacin Argentina ... 8.4 Resolucin Extrajudicial de Reclamaciones de Consumo en la Unin Europea .......................................................................... 283 284 286 286 291 293 302 305 306 311 316

7. 8.

CAPTULO VII LAS MARCAS Y LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR 1. 2. 3. Consideraciones Generales ................................................................ La marca como signo distintivo sujeto a confusin ............................ Marco Conceptual de la Marca .......................................................... 3.1 Funciones de las Marcas ............................................................ 3.2 Caractersticas de la Marca ........................................................ Confusin Marcaria ........................................................................... Criterios para establecer las semejanzas y el grado de confusin de los signos distintivos .................................................................... Confusin Marcaria y la Proteccin del Consumidor .......................... 324 326 327 330 334 335 337 343

4. 5. 6.

CAPTULO VIII EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN EL MERCADO 1. Relacin de los Principales Conceptos Econmicos y Jurdicos sobre Proteccin del Consumidor ............................................................... 352

Pg. 2. El Estado Como Proveedor de Servicios en una Relacin de Consumo 2.1 El Estado Proveedor de Servicios ................................................ 2.2 Servicio Pblico ........................................................................ 2.3 Relacin de Consumo respecto al Servicio Pblico .................... 359 361 363 364 365 365 367 369 370 370 371 372 373 374 374 378 380 381 383 385 386

3. Desregulacin de Servicios Pblicos ..................................................... 3.1 Desregulacin o Liberalizacin .................................................. 3.2 El Nuevo Concepto de Servicio Pblico en la Desregulacin ...... 4. 5. La Responsabilidad del Estado en la Prestacin de Servicios Pblicos . El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI ........................... 5.1 Creacin ................................................................................... 5.2 Significado y Principios ............................................................. 5.3 Estructura de Indecopi ............................................................... 5.4 Servicio Nacional de Metrologa ................................................ 5.5 Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ................................................................................. 5.6 Las Comisiones ......................................................................... 5.7 Las Oficinas .............................................................................. Principales Organismos Encargados de la Supervisin de Servicios Pblicos ............................................................................................ 6.1 Osinergmin ............................................................................... 6.2 Ositran ..................................................................................... 6.3 Sunass ....................................................................................... 6.4 Osiptel .....................................................................................

6.

CAPTULO IX LA COMUNIDAD DE CONSUMIDORES Y SU ORGANIZACIN 1. 2. 3. 4. 5. Marco Conceptual ............................................................................. Cmo nacen las Asociaciones de Consumidores ................................ Rol de las Asociaciones de Consumidores en la Educacin del Consumidor ...................................................................................... Asociaciones de Consumidores Peruanas ms Importantes ................. Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) y su rol en el Mercado Peruano ...................................................................... 393 394 395 395 396

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Pg. 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7 5.8 6. 7. 8. Creacin de ASPEC ................................................................... Estructura de ASPEC .................................................................. Quines Conforman ASPEC ....................................................... Instituciones de las que ASPEC es Integrante ............................. Servicios que brinda ASPEC ....................................................... Principales Rubros en los que trabaja ASPEC ............................. Encuestas de Consumo de ASPEC .............................................. Procesos Emprendidos por ASPEC .............................................. 396 397 397 398 398 399 400 401 407 413 414 414 414 416 417

La Organizacin Internacional de Consumidores y Usuarios (IOCU) .. Los Consumidores en Amrica Latina ................................................ La Informacin, Participacin del Consumidor y la Autorregulacin .. 8.1 La Informacin y Capacitacin del Consumidor ........................ 8.2 Funcin de Gobierno ................................................................ 8.3 Funcin de los Consumidores ................................................... 8.4 La Autorregulacin de los Consumidores ...................................

CAPTULO X LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN EL CONTEXTO JURDICO INTERNACIONAL Antecedentes ............................................................................................ 1. Legislacin Americana .......................................................................... 1.1 Legislacin de los Estados Unidos de Amrica ........................... 1.2 Legislacin Argentina ................................................................ 1.3 Legislacin Brasilera .................................................................. 1.4 Legislacin Colombiana ............................................................ 1.5 Legislacin Chilena ................................................................... 1.6 Legislacin Mexicana ................................................................ 2. Legislacin Europea ........................................................................... 2.1 Legislacin Espaola .................................................................. 2.2 Legislacin Alemana ................................................................. 423 426 426 428 431 433 434 435 437 439 442 447 457 471

CONCLUSIONES ..................................................................................... PROPUESTAS ........................................................................................... ANEXOS ..................................................................................................

Pg. Jurisprudencia administrativa del INDECOPI, Precedentes de Observancia Obligatoria ............................................................................................... Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ............................................... Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ................. Directivas Europeas sobre Proteccin del Consumidor ............................... Reuniones del Parlamento Latinoamericano y Ley modelo de Proteccin del Consumidor para Latinoamrica ......................................... Ley de Proteccin del Consumidor de Argentina ...................................... Ley de Proteccin del Consumidor de Espaa ............................................ Ley de Proteccin del Consumidor del Per .............................................. BIBLIOGRAFA ........................................................................................ 475 539 603 613 641 671 689 711 735

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PRLOGO
Mi buen amigo y colega Julio Baltazar Durand Carrin me pide unas lneas como prlogo de su obra sobre el Derecho del consumidor, que naci como tesis doctoral y ahora se publica. Nada podra hacer con ms gusto, como le dije al autor cuando hace ya algn tiempo me lo propuso en Madrid participando ambos en las jornadas de la Escuela Iberoamericana de Competencia, l como Vicepresidente del Tribunal de la Competencia de INDECOPI y yo como Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa. Me gust mucho ver cmo un hombre como Julio Durand, ya reconocido y maduro humana y profesionalmente, derrochaba entusiasmo hablando de la tesis doctoral que acababa por entonces, quiz porque yo mismo haba pasado por una experiencia similar pues mi primer doctorado, en Economa, lo alcanc todava a edad ms avanzada que la suya, rondando la cincuentena y con un entusiasmo semejante. Ahora acabo de entrar en la dcada siguiente y con el entusiasmo sin desmayar me propongo acabar una Licenciatura en Derecho que tengo a medias y ya guardo entre las tareas pendientes para cuando me jubile obtener un segundo doctorado, esta vez en Derecho, con una tesis cuyo tema sobre Derecho de la Competencia ya tengo elegido. La meritoria y rigurosa obra de Julio Durand que tenemos delante propone el estudio del Derecho del Consumidor como una disciplina autnoma dentro de lo que podra llamarse la enciclopedia del Derecho y lo hace as acertadamente a mi modo de ver porque, como el autor pone en evidencia, a lo largo de una obra que en su versin mecanografiada tiene un respetable millar de pginas, la disciplina ha alcanzado ya un desarrollo y madurez tales que le permiten gozar de un status jurdico nuevo y autnomo, tanto por su peculiar contenido y los principios que lo fundamentan como por la naturaleza especfica de sus categoras conceptuales. 19

La ambicin de la obra y al mismo tiempo su riqueza se revelan con slo asomarse uno a su contenido, que consta de una decena de interesantes captulos, que van desde unas acertadas reflexiones sobre la naturaleza del Derecho del Consumidor a su proteccin por el sistema jurdico nacional e internacional, sin descuidar el anlisis de temas tan interesantes como los efectos del Derecho del Consumidor en el Derecho Civil, la vinculacin entre aqul y la prestacin de los servicios pblicos, la relacin entre la proteccin del consumidor y las marcas, o un asunto tan actual como es el relativo a la esfera organizativa de la comunidad de consumidores. En el desarrollo de la obra se ha efectuado una integracin dinmica de las diferentes escuelas del Derecho, tomando lo mejor de cada una de ellas para contrastarlas con la realidad socio-jurdica a que se dirigi la investigacin porque, como confiesa el propio autor, era una antigua observacin suya que la legislacin del consumidor en su mbito geogrfico ms prximo de estudio, que era Per, haba venido incurriendo en una serie de inconsistencias que no casaban con la realidad econmica y social a que se aplicaba, lo que estaba dejando de garantizar la adecuada defensa de los derechos de los consumidores. Con el fin de superar esas deficiencias, el autor lleva a cabo un estudio integral de la teora de los derechos del consumidor para determinar si en la legislacin especializada existe la necesaria armona entre el inters general del buen funcionamiento del mercado y el inters particular de los consumidores en el respeto de sus derechos, y hace una reflexin terica de la normativa que hay que promover para una correcta y completa defensa de esos derechos, incardinando el Derecho del Consumidor como una disciplina jurdica del Derecho Social, si queremos decirlo con sus propias palabras. Como el propio autor dice, se ha propuesto con su libro ofrecer una visin autnoma del Derecho del Consumidor, aclarando sus perfiles como nueva disciplina jurdica, para que los operadores del Derecho y especialmente las instituciones tutelares especializadas en consumo estudien, conozcan, debatan y apliquen adecuadamente los conceptos e instrumentos de esta nueva disciplina y, as, pueden derivarse para los consumidores todas las ventajas que los mercados competitivos promueven. En definitiva, la obra que estamos comentando rene al mismo tiempo un alto nivel terico y un eficaz enfoque prctico, fecunda combinacin que normalmente slo suele encontrarse, como es natural, en obras de autores experimentados y maduros como el nuestro. Esta fecunda combinacin de slida teora y enfoque prctico es algo que los profesionales siempre agradecemos porque, con ms frecuencia de la deseable, solemos encontrarnos bien con trabajos de elevada temperatura terica pero carentes de practicidad o bien con manuales prcticos carentes de cimientos tericos slidos. Y es ms de agradecer tan rara

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cualidad, sobresaliente en el trabajo de Julio Durand, cuando se trata de un tema relativamente nuevo, como el presente en el que no abunda la literatura cientfica. Este tema del Derecho del consumidor est alcanzando una gran relevancia que se deriva del desarrollo econmico y la cultura de consumo, por lo que el meritorio trabajo del doctor Durand merece hoy el reconocimiento de todos y animar, estoy seguro, a otros investigadores a continuar en la senda por l abierta en Per en los diversos aspectos de los derechos de los consumidores, como la tutela procesal, los efectos civiles o la regulacin administrativa. Desde estas lneas, por eso, mi felicitacin y al mismo tiempo mi ms rendido agradecimiento a mi querido colega y amigo Julio Durand Carrin.

Julio Pascual y Vicente Ex Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa y Director de Competencia de Ashurst International Law Firm Advising Corporates

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INTRODUCCIN
En el actual sistema de economa social de mercado se han generado una serie de situaciones nuevas que presionan el contenido clsico del Derecho, como la globalizacin econmica, la innovacin tecnolgica, el libre comercio, la libertad contractual, la libre competencia, la regulacin de servicios, la autorregulacin empresarial, entre otras manifestaciones que han motivado una mayor apertura e integracin de los mercados y por ende mayor competitividad comercial. Estas condiciones socioeconmicas abren para el consumidor un nuevo panorama como beneficiario del sistema, a tal punto que hoy hablamos de proteccin del consumidor, pero quin es el consumidor y contra qu debera protegrsele? Un consumidor es una persona que para atender sus necesidades o para su propio placer compra o arrienda productos y utiliza servicios ofrecidos por entes pblicos o privados. Esta es al menos la definicin ms simple que nos servir de derrotero para el estudio del tema, y contra qu debera protegrsele al consumidor?, para decirlo sencillamente, debe protegrsele contra el engao y el abuso de los proveedores. Puede hablarse de una contratacin de consumo como regla general?, se ha desplazado al Cdigo Civil?, existe el Derecho del Consumidor como disciplina autnoma? Estas preguntas son las primeras premisas aparentemente sencillas que servirn de base para avocarnos al estudio del Derecho del Consumidor que es complejo y que aparentemente parece un tema nuevo en el actual contexto jurdico, sin embargo no es as. En efecto, el consumidor como persona humana, al igual que los dems derechos que le son inherentes a su condicin de protagonista del quehacer jurdico, ha tenido siempre el derecho de recibir de los proveedores toda la informacin necesaria que le permita tomar una decisin o realizar una adecuada eleccin para adquirir un producto o un servicio, pero como estos derechos estn ntimamente relacionados con el entorno socioeconmico del pas y como ste ha 23

tenido un manejo ineficiente en nuestro medio, pues tambin los derechos del consumidor fueron tmidamente promovidos por distintas disposiciones normativas de carcter generalmente administrativo que estaban diseminadas en varios textos legales sin conexidad material alguna, hasta la dcada de los noventa en que el tema va tomando mayor contenido y propiedad con disposiciones ms especializadas a la par de un desarrollo institucional ms completo que el anterior . Por otra parte, los escasos gremios de consumidores agrupados en su mayora en los llamados Comits o Juntas Vecinales, estaban desprovistos de normas adecuadas que les permitieran canalizar con celeridad y eficacia los diferentes reclamos de los muchas veces engaados y estafados consumidores. El Estado a su vez para suplir el vaco normativo que exista para proteger los derechos de quienes damos vida a la economa de mercado, llev a cabo varios proyectos para tratar de centralizar las denuncias y aplicar sanciones, adems de supervigilar el intercambio de bienes y servicios. Dentro de este contexto podemos deducir con plena validez que el desarrollo de una institucin tan importante como la proteccin del consumidor no haba merecido una atencin especial de parte de los juristas, ni del Estado. Es a partir de 1991 que con la dacin del Decreto Legislativo 716 y la creacin de la Comisin de Proteccin del Consumidor, que empieza a tomar forma esta disciplina que poco a poco ha ido desarrollando una serie de innovaciones legislativas para la promocin, proteccin y desarrollo de los derechos del consumidor y la cultura de consumo; por ello es importante profundizar los estudios sobre el tema, a fin de analizar las actuales disposiciones legales y verificar su operatividad en el plano social y econmico dentro del cual son aplicadas, para llegar a establecer como una de las hiptesis, que si al hablar del Derecho del Consumidor, estamos frente a una disciplina jurdica autnoma, con su propio contenido. Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de productos y servicios. La actividad econmica siempre tiende a la satisfaccin de necesidades y toda la actividad comercial est siempre dirigida a satisfacer necesidades, comodidades, gustos e inclusive vanidades humanas. Los consumidores podemos existir sin que haya actividad comercial, como ha ocurrido en las civilizaciones primitivas; pero no puede existir el comercio sin consumidores, por ello el Derecho del Consumidor tiene un alto grado de relacin con normas del Derecho Contractual, Econmico, Comercial y Administrativo; tal como estudiaremos en la presente obra. Otra de las razones para estudiar el Derecho del Consumidor es la necesidad de conocer como la comunidad organizada est haciendo respetar sus derechos como consumidores a travs de sus diversas organizaciones de base o a escala individual, tendencia que ha tomado hoy mucha fuerza como respuesta a la exquisitez de los proveedores en la atencin al cliente y al creciente abanico de posibilidades que hoy tiene el consumidor para elegir un producto o un servicio a su entera satisfaccin. 24

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

Por lo expuesto, creemos que es de capital importancia hacer un estudio analtico de todo el contexto legal que ha sido creado actualmente para proteger al consumidor y garantizar la defensa de sus derechos, poniendo nfasis especialmente en el Decreto Legislativo N 716, que es la principal norma sobre el tema, adems de revisar obviamente otros cuerpos legales ntimamente vinculados al tema; y esta obra pretende hacer una exposicin integral de las complejas relaciones jurdicas y categoras conceptuales que se presentan dentro del Derecho del Consumidor, para verificar si estamos frente a una simple regulacin administrativa del consumo o si estamos frente a una disciplina jurdica autnoma y hacia ello apunta la presente investigacin. La economa social de mercado que ha sido establecida por nuestra Constitucin, funciona sobre la base de las relaciones existentes entre los individuos, entre los que compran y los que venden. En efecto, el mercado debe funcionar solo, con fuerzas equilibradas entre consumidores y proveedores, y para que el mercado funcione correctamente y encuentre su propia dinmica, el consumidor debe intervenir fortaleciendo la demanda, por lo que un consumidor educado, que conoce el papel que le toca desarrollar en el mercado, puede cumplir eficientemente ese rol. En tal virtud, consideramos que el estudio de la proteccin del consumidor desde todos sus puntos de vista nos debe llevar a concluir en que dicha proteccin no debe significar barreras al libre comercio, es decir que no sea la defensa tan exagerada que termine finalmente trabando el desarrollo de la actividad econmica que hoy est creciendo; y en este sentido creemos que el trabajo conjunto de INDECOPI y de los propios consumidores organizados debe garantizar en el futuro una eleccin libre y adecuada para adquirir un producto o tomar un servicio, sin deficiencias y sin engaos. Otro punto muy importante sobre el cual vamos a incidir en el libro es el estudio de la Ley del Consumidor con relacin al Cdigo Civil en la parte referida a contratos, analizando la influencia de la norma del consumidor en la legislacin civil y determinar si ambos estatutos jurdicos deben articularse o mantenerse por separado y si persiguen o no el mismo objetivo. Asimismo analizaremos si las normas de proteccin del consumidor tienen el alcance normativo suficiente para proteger y responder a las expectativas que un consumidor medio espera despus de haber sido vctima de la violacin de sus derechos o simplemente despus de haber sido engaado. Cabe sealar que en esta obra nos hemos preocupado por establecer en primer lugar la aproximacin metodolgica que marca la forma cmo se ha ido abordando el trabajo de investigacin, as como tambin hemos sealado los principales planteamientos que han dado lugar a la formulacin de las hiptesis respecto de las cuales se ha desarrollado el trabajo, as como de los objetivos. El desarrollo de esta investigacin se ha efectuado a travs del mtodo dogmtico 25

constructivista en tanto se han analizado las categoras conceptuales; el mtodo exegtico, en tanto se ha analizado la ley del consumidor para verificar si existe racionabilidad y certeza legal en su contenido; el iusnaturalismo, en tanto la persona como ser social y humano es el centro de referencia de la legislacin del consumo; y el mtodo sincrtico y sociolgico en cuanto hemos analizado el contenido de las normas y los fenmenos reales y concretos de la dinmica social que nutre el contenido del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica. En el desarrollo de la obra hemos hecho una integracin dinmica de las Escuelas del Derecho estudiadas en el seminario doctoral tomando lo mejor de cada una de ellas para contrastarlas con la realidad social y jurdica relacionada con nuestro tema de investigacin, lo cual nos facilita la labor para plantear la hiptesis y desarrollar los diferentes esquemas conceptuales que nos hemos propuesto. Es decir que las escuelas nos han servido como teln de fondo de esta investigacin y los postulados de cada una de ellas se han aplicado conforme al esquema de investigacin diseado. Las fuentes de este trabajo las encontramos en los postulados de la doctrina nacional y extranjera, la legislacin de la materia, los precedentes de observancia obligatoria establecidos por el INDECOPI, las instituciones vinculadas, el anlisis documental, la observacin de la realidad y la comparacin legal, entre otras. Hemos querido abarcar diversas aristas del tema a fin de tener una visin totalizadora del mismo y en tal sentido hemos elaborado un esquema de acuerdo a la forma como es concebido el tema en el sistema jurdico actual y al plantear la discusin sobre determinado tema expresamos tambin nuestro punto de vista como resultado de la investigacin, es decir planteamos propuestas que no necesariamente coinciden con posiciones doctrinarias clsicas, o con disposiciones rgidas de la ley o razonamientos puramente tericos establecidos inclusive por el propio INDECOPI como ente oficial encargado de la proteccin del consumidor a nivel administrativo. Describimos a continuacin el planteamiento general sobre la forma como hemos abordado el tema en la presente obra. En primer lugar es importante el nivel doctoral que la obra debe tener y al respecto debemos sealar que actualmente el tema del consumidor en el contexto jurdico internacional ha alcanzado una gran relevancia, derivada del desarrollo econmico y la cultura de consumo imperante hoy en casi todos los sistemas. Esto se explica por la revisin que hemos efectuado de la doctrina y donde encontramos una continua lnea de investigacin sobre la proteccin de los consumidores enfocada desde diferentes aspectos como, la tutela procesal, los efectos civiles, econmicos, la regulacin administrativa y contractual, etc. En este sentido, considero que uno de los sectores de nuestro ordenamiento en donde est influyendo con relativa intensidad la proteccin del consumidor es 26

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el de los contratos, no sin razn ha comenzado a inspirar las decisiones de nuestros rganos jurisdiccionales por lo que es necesario que una investigacin como la que nos hemos propuesto, revise los eventuales efectos y/o problemas que las leyes de Proteccin al Consumidor plantean a la doctrina y a nuestro sistema jurdico en general. En este sentido, esta obra apunta al estudio de la problemtica jurdica de los contratos de consumo y las razones para que el legislador intervenga protegiendo a la parte contractual ms dbil, los derechos del consumidor frente a la eventual agresividad de quienes utilizan estudiadas tcnicas comerciales, el derecho del consumidor como inters difuso y sus implicancias en el sistema jurdico, la tutela procesal de los consumidores, su defensa organizada, y el desarrollo institucional, entre otros temas, estudiados a travs del anlisis de la Ley de Proteccin al Consumidor en relacin con otras disposiciones, articulndolas con sus efectos en el Cdigo Civil. Tratar el tema del consumidor no es simplemente estudiarlo a partir de la Ley de Proteccin del Consumidor, sino enfocarlo desde un punto de vista ms amplio, con ms cobertura y propiedad, para lo cual hablaremos de Sistema de Proteccin del Consumidor, el cual aborda otros campos relacionados con el Derecho Administrativo, Mercantil, Civil, la cultura de consumo y otras disciplinas, que implican analizar otras leyes para ver si guardan armona con la legislacin especial sobre el consumidor. No obstante surge una interrogante, existe un sistema de proteccin o estamos frente a un modelo de defensa constituido por normas de distinta naturaleza en el contexto jurdico nacional? Esto obviamente lo determinaremos en el curso de la investigacin. Es necesario precisar, si en el contexto legal peruano hablamos de un sistema de proteccin, como un Derecho del Consumidor propiamente dicho, como disciplina autnoma o simplemente hablamos de un estatuto de defensa del consumidor, puesto que ambos trminos aunque se parezcan no aluden a lo mismo; por lo tanto vamos a estudiar cul es el tratamiento que institucionalmente se le ha dado al tema del consumidor. Para un sector de la doctrina, la ley al hablar de defensa se refiere a toda la normatividad que los agentes econmicos deben observar al ofrecer sus productos y servicios en el mercado y cuyo cumplimiento debe ser exigido por el consumidor. Para otro sector, la proteccin en cambio se refiere al compromiso asumido por el Estado y las distintas disposiciones administrativas y legales establecidas respecto a los derechos del consumidor, as como su difusin y promocin, la forma como se ha organizado administrativamente para mantener esta poltica, y las atribuciones conferidas a las asociaciones de consumidores con el fin de sancionar una actividad desleal cuando no ilcita de las empresas y sus distribuidores, proteccin que se desplegar an cuando la vctima no lo solicite. Este es el 27

planteamiento que tomaremos como referencia, porque tiene mayor cobertura sobre el tema, puesto que las ltimas disposiciones legales que han modificado y complementado la Ley de Proteccin del Consumidor, (Ley 27311, del 18 de Julio del 2000), hablan de Ley de Fortalecimiento del Sistema de Proteccin del Consumidor, de manera que esta sola nomenclatura, nos da una idea de hacia donde apunta la temtica del Derecho del Consumidor. Debemos sealar que precisamente el Texto nico Ordenado del Decreto legislativo No 716, Ley de Proteccin del Consumidor, publicado el 11 de diciembre del 2000 trae aparejado temas nuevos relacionados con la conciliacin como un sistema alternativo de solucin de conflictos derivados del consumo, las medidas correctivas y la fuerza ejecutiva y vinculante de las resoluciones, la publicidad comparativa y la competencia desleal, convenios de cooperacin institucional con Asociaciones de Consumidores, entre otras disposiciones destinadas a fortalecer el sistema. El Derecho del Consumidor implica hacer un estudio del tema a travs de los postulados metodolgicos de las escuelas, el desarrollo de los rganos administrativos del Estado con relacin al consumidor y su actuacin en el mercado y la dimensin social de los intereses que protegen (intereses difusos), para verificar si su funcionamiento es adecuado frente a los principales problemas que hoy plantea el mundo del consumo. El enfoque general de la obra ha sido estructurado de tal forma que permita entender cmo es que en el Derecho del Consumidor se ha armonizado el inters colectivo de los ciudadanos consumidores, y el inters pblico del Estado para desarrollar un sistema de proteccin eficiente; as como tambin los eventuales efectos de la normativa del consumidor en el Derecho Civil, particularmente en el tema de los contratos. El Objetivo de la obra es hacer un estudio de la teora de los derechos del consumidor para determinar si en la legislacin especializada y en la legislacin civil hay armona entre el inters general en la fluidez del mercado y el inters particular de las personas para hacer respetar sus derechos frente a una relacin de consumo, y a partir de este estudio hacer una reflexin terica normativa que promueva el desarrollo legal, institucional y social del tema para poder hablar en el futuro del Derecho del Consumidor como una disciplina jurdica autnoma que facilite el conocimiento de la materia y la correcta aplicacin de la ley por parte de los operadores del derecho y en especial de aquellos que administran justicia en esta materia. Nos hemos centrado con particular inters en la parte relacionada con el anlisis de la naturaleza jurdica del Derecho del Consumidor, establecida en el Capitulo I revisando si estamos frente a un derecho de la persona, un derecho constitucional o un desarrollo simplemente administrativo. Asimismo hemos 28

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estudiado el tema de la determinacin conceptual del Derecho del Consumidor para ver cul es su alcance normativo y su relacin con el Derecho Civil en la parte referida a contratos y ver si estamos frente a un Derecho nuevo, autnomo, especializado, o simplemente ante un sistema de regulacin administrativa del consumo o un estatuto del consumidor muy singular. Tambin hemos tratado la figura del contratante dbil. El Captulo II est referido a la Determinacin del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma, y hemos estudiado el tema de la determinacin conceptual del Derecho del Consumidor para ver cul es su alcance normativo y ver si estamos frente a un Derecho nuevo, especializado, o simplemente ante un sistema de regulacin administrativa del consumo o un estatuto del consumidor muy singular. Tambin hemos analizado la actualidad del tema, la cuestin terminolgica, la autonoma didctica, cientfica y jurdica de la disciplina, su carcter de derecho social y sus perspectivas futuras, entre otros temas. Es pertinente tambin precisar que el Captulo III est referido a las Escuelas del Derecho en el proceso de construccin del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma, estudiando la Escuela Exegtica, la Escuela Histrica, la Escuela Dogmtica, la Escuela del Sincretismo y la Escuela del Derecho Natural y los argumentos de autoridad sobre la materia. En el Captulo IV referido a la proteccin del consumidor en el sistema jurdico, donde hemos analizado las disposiciones legales tanto en el mbito de la Constitucin, como en el Decreto Legislativo 716 y el Decreto Legislativo 691 sobre publicidad comercial en defensa del consumidor. Tambin hacemos una referencia al decreto Legislativo 701, Ley de Libre Competencia en su parte pertinente. En el Captulo V se estudia el Derecho del Consumidor y sus efectos en el Derecho Civil, hemos estudiado las repercusiones del tema en el Cdigo Civil, hemos tratado el tema referente a las clusulas generales de contratacin, la contratacin masiva de consumo y la crisis de la contratacin clsica, la figura del contratante dbil entre otros temas. En el Capitulo VI se estudia el inters de los consumidores y su relevancia jurdica, hemos tratado el tema del inters difuso y sus implicancias procesales, analizando si las normas guardan relacin con el objetivo de la legislacin del consumidor y hacemos un planteamiento especial sobre la posibilidad de interponer una accin de amparo en el supuesto caso de violacin de un derecho del consumidor y el problema de la legitimidad procesal de las asociaciones de consumidores y el INDECOPI. El Capitulo VII est referido a las marcas y la proteccin del consumidor, hacemos una anlisis de la incidencia de la confusin marcaria en el mercado, como producto de la creacin de signos distintivos genricos, descriptivos, y 29

asociados que provocan finalmente eventuales situaciones de engao y falta de distintividad. El Captulo VIII est referido al Derecho del Consumidor y la prestacin de los servicios pblicos en el mercado. En el Captulo IX referido a la comunidad de consumidores y su organizacin; hacemos un anlisis de la comunidad organizada frente a los derechos del consumidor y estudiamos las asociaciones de consumidores a nivel nacional e internacional. En el captulo X hacemos una referencia sobre el panorama de la proteccin del consumidor en el contexto jurdico internacional y hemos tomado como base de estudio la legislacin de algunos pases latinoamericanos donde el tema se ha desarrollado orgnicamente. Esperamos que esta obra constituya un singular aporte al estudio y debate del Derechos del Consumidor, tema tan importante en el mundo moderno de economa de mercado, donde las leyes de la oferta y la demanda, la libre competencia, entre otras; vienen signadas por el liberalismo y se requiere proteger al consumidor para que pueda elegir libremente, para que no lo defrauden, para que la publicidad se realice dentro de un marco tico, para que se le indemnice en caso de dao; en fin, para que pueda desenvolverse libremente dentro de un mercado como el de hoy, lleno de presiones crecientes y extendidas. El maestro Carnelutti expresaba que debajo de las reglas estn los fenmenos y hasta ellos es preciso calar y que Las normas hay que captarlas en su actuacin en la vida, no basta con conocer solo la frmula en que se encierran y su historia y en el proceso de construccin del Derecho del Consumidor en la bsqueda de su autonoma, esta expresin tiene plena vigencia. En el desarrollo del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma, debemos tener en cuenta que el Derecho como ciencia social es un tema vivo que se construye da a da con las vivencias de los hombres y de sus instituciones. El maestro Fernando De Trazegnies, expresa que el Derecho no es algo fabricado en el pasado, sino algo hacindose da a da, es la efervescencia de la creacin cotidiana que reutiliza desde diversas perspectivas esas cristalizaciones frgiles que pueden ser las leyes o las teoras jurdicas; no es en ellas que est el Derecho, listo para ser descubierto, ellas no son sino materiales de construccin que tenemos que utilizar en la creacin de una Derecho en perpetua renovacin. Dentro de este contexto, hemos pretendido abrir una nueva linea de pensamiento jurdico que postula al Derecho del Consumidor como una disciplina que ha ganado autonoma en la enciclopedia jurdica, con un marcado carcter 30

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social y estamos seguros que las generaciones que nos sucedan seguirn investigando, porque el Derecho es un tema muy amplio que no termina de elaborarse. Es preciso tributar un reconocimiento especial a la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres, mi Alma Mater, donde me nutr y form como abogado y en especial a los doctores Rubn Sanabria Ortiz y Roberto Keil Rojas, Decano y Jefe del Departamento Acadmico de dicha Facultad, quienes durante mi formacin, me ensearon no slo lecciones de Derecho, sino tambin la dedicacin y el compromiso profesional que significa la docencia. Finalmente, tambin quisiera reconocer a mis profesores Roberto Mac Lean Ugarteche quien nos ense que una crtica por si sola es un derecho ciudadano, pero que una crtica a nivel acadmico es una responsabilidad para presentar una alternativa viable, y eso es lo que pretendemos hacer en esta obra; Marcial Rubio Correa, quien nos ense que la ley cumple una finalidad subsidiaria y que est al servicio del Derecho y que el legislador no tiene participacin en la produccin misma del Derecho, sino que se limita a recoger lo que fluye de la conciencia social y en ese sentido el jurista debe observar la realidad para ir creando nuevas categoras conceptuales e ir diseando las disciplinas jurdicas; Manuel de la Puente y Lavalle, quien en los debates sobre el tema, nos hizo ver que el contratante dbil era todo aquel que en una relacin contractual tena un dficit de informacin sobre aquello que precisamente contrata, y que no est referido exclusivamente al consumidor; al Dr. Csar Delgado Barreto, quien nos hizo ver que la temtica del consumidor tiene aristas de marcado carcter internacional que necesitan ser reguladas para armonizar la legislacin de los pases en desarrollo de la regin. Quiero expresar tambin mi reconocimiento a mis colegas vocales de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (2002-2006); Sergio Alejandro Len Martnez, Jos Alberto Osctegui Arteta, Juan Francisco Rojas Leo, Luis Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena, quienes con su experiencia y conocimiento, y desde su perspectiva profesional, me han ayudado a mejorar y afinar algunos perfiles de las ideas expuestas en esta obra.

Julio Baltazar Durand Carrin

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CAPTULO I

NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

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Antes de estudiar las teoras que explican la naturaleza jurdica de los Derechos del Consumidor, consideramos necesario abordar previamente algunas ideas centrales para la correcta demarcacin del tema. Etimolgicamente la palabra CONSUMO proviene del vocablo latn CONSUMERE, que significa ltimo grado del proceso econmico, en que los productos se utilizan para la satisfaccin de las necesidades sociales y humanas, tanto mediatas como inmediatas. De otro lado, la palabra Derecho proviene del vocablo latn DIRECTUS, directo, de dirigir, alinear. La conjuncin de ambos trminos nos demanda la idea principal que denota el significado del Derecho del Consumidor, pues todos los que estamos ligados al mundo jurdico sabemos que el Derecho implica orden y las rdenes integran el contenido normativo de Leyes, Reglamentos y costumbres como preceptos obligatorios regulares o establecidos por el Estado respecto a una materia en especial; en este caso el consumo como componente principal del mercado. El ser humano, en su condicin de tal, es un ser lleno de necesidades por satisfacer, y el consumo es la forma natural de satisfacer las carencias naturales del hombre. Esta relacin biunvoca establecida por la persona entre la necesidad y el consumo, es complementaria y constituye una realidad en el mundo jurdico, con una serie de repercusiones no solamente de carcter legal, sino tambin social y econmico; y esta relacin ha venido cambiando constantemente desde los tiempos de la Revolucin Industrial hasta nuestros das y hoy constituye una preocupacin que no puede ser negada ni discutida por el Derecho, por ello surge hoy en da la necesidad de dotar al consumo de adecuadas disposiciones jurdicas que garanticen a la relacin necesidad-consumo, una vigencia social libre de conductas engaosas, y desleales de quienes tienen eventualmente la ventaja de ofertar productos y servicios en el mercado. 35

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1. DESARROLLO Y EVOLUCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR


Cuando surge la empresa como el principal actor econmico dentro de la economa liberal, trajo consigo el aumento incontenible del trfico comercial, y la necesaria estructuracin de nuevos mecanismos jurdicos que hicieran posible la rpida interrelacin de la empresa con el resto de la comunidad receptora de sus productos. De esta nueva relacin empresa-comunidad surgen dos temas importantes. Primero el nacimiento de los mecanismos jurdicos que facilitan tal relacin, es decir, el contrato por adhesin y todas las otras formas de contratacin en masa, tema que es tratado en otros esquemas jurdicos y en segundo lugar surge un nuevo tipo de actor econmico, el individuo dentro de la sociedad, que pretende satisfacer sus necesidades a travs de su relacin con la empresa, que consume los productos o bienes que se ofrecen en el mercado. Este individuo debido a esta caracterstica ser conocido como El Consumidor. Hemos hecho referencia al Consumidor sealando su debilidad frente al ofertante (en varios casos la empresa) y la necesidad de establecer medios legislativos, administrativos y judiciales para su defensa. Sin embargo, debemos explicar el fenmeno de su existencia, sus derechos y obligaciones y los medios para su proteccin. Se seala correctamente que el hombre debido a su condicin de ser gregario, tiene necesidad de normas que hagan factible tal convivencia. Este conjunto de normas, de principios, y costumbres bajo las cuales se desarrolla el ser humano, las denominamos Derecho. Es as que encontramos que el Derecho para ser eficiente, debe regular equitativamente las relaciones humanas evolucionando constantemente, adaptndose a los cambios que se dan en la vida del hombre. Esta pequea introduccin va dibujndonos como a travs del Derecho podemos distinguir el momento histrico en que se desarrolla la humanidad. En efecto, el consumo por estar ligado ntimamente a los derechos fundamentales de la persona humana ha tenido desde siempre una regulacin especial, desde las ms primitivas desde el punto de vista jurdico, como el azote u otras formas de castigo fsico, hasta las ms modernas como la imposicin de multas o rectificaciones pblicas desarrolladas en todas las sociedades y en diferentes momentos histricos, pero el denominador comn siempre ha sido el mismo; proteger al consumidor de los efectos nocivos de los vicios ocultos de los bienes y/ o servicios y de las agresivas y engaosas estrategias de venta de los proveedores en su afn de ganar mercado.

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La sociedad actual desde una perspectiva sociolgica e inclusive econmica es calificada como sociedad de masas o sociedad de consumo, en tanto se trata de una sociedad caracterizada por mercados grandes que conllevan innumerables relaciones de consumo respecto de bienes de naturaleza compleja y con la participacin de consumidores por un lado y productores por otro lado 1 . Desde Egipto, la India, la Edad Media, el Reinado Britnico hasta la actual sociedad norteamericana consumista por excelencia, siempre se ha estudiado los derechos del consumidor. Haremos una revisin de la evolucin histrica de la regulacin del consumo, tomando como base el estudio de Luz Rivas Belloti sobre este tema.2

1.1 Evolucin Histrica


Las reglas jurdicas que rigen las relaciones entre productores y consumidores tienen un origen muy antiguo y se pierden en el tiempo. Inclusive en la Santa Biblia se lee: Tendrs un peso justo y exacto, e igualmente una medida justa y exacta para que se prolonguen tus das en la tierra, que Yav, tu Dios, te da. Porque Yav aborrece al que no hace tales cosas y a toda injusticia. 3 El hombre ha sido consumidor desde siempre; en sus inicios, el consumo se present como parte de una sociedad de subsistencia, en donde se procuraba la satisfaccin de las necesidades vitales, de manera que no exista en ese entonces una distincin entre produccin y consumo. As, el hombre se dedic a explotar los bienes que la naturaleza le obsequiaba para luego consumir los frutos obtenidos, de esta manera empez con el cultivo de alimentos, luego la crianza de animales, la manufactura y la produccin industrial. El derecho a los alimentos fue el primer foco de la proteccin al consumidor. Temprano, las leyes mosaicas y egipcias gobernaban el manejo de la carne. Las leyes griegas y romanas prohiban la adulteracin del vino con el agua. A su vez, en la India se imponan castigos a los que adulteraban los granos y el aceite. Fuera del gremio formado por los comerciantes y artesanos en la Edad Media, surgieron los primeros inspectores alimenticios, el gremio de los inspectores pimienta. Estos inspectores trataban de frenar el inescrupuloso mercado de pimienta, quienes impedan que se muelan en vez de los granos de pimienta, otros como cortezas y semillas, hierro, cscara de nuez, corazn de oliva y cscara de coco.

Corriente Crdova, Jos Antonio. La Proteccin de los Consumidores en la Europa Comunitaria. En: Estudios sobre el Derecho de Consumo, Segunda Edicin. Bilbao, Iberdrola SA, 1994 p.8 Rivas Belloti, Rosa Luz. El Derecho del Consumidor, Lima, TG-USMP, 1992 La Nueva Biblia Latinoamericana, Ediciones Paulinas XXXIX, Edicin Madrid Dt. Cap.25 V 1516 P. 204.

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Ms tarde, estos oficiales se convirtieron en un arma de la Corona Britnica, responsables de los estndares del precio oficial. Ciertos miembros del gremio panadero en la Edad Media no pudieron continuar con sus fraudes. La forma ms comn de engaar por parte de los que elaboraban el pan era reducir el peso; pero algunas veces, la harina era adulterada con sedimentos de guisantes seco o habas. Este fraude permiti el paso de la primera ley protectora de alimentos, denominada Assize of Bread. En 1202, el Rey Juan de Inglaterra proclam esta ley: Si cualquier falta es encontrada en el pan de cualquier panadero de esta ciudad, la primera vez permtanle que sea arrastrado desde el Hall gremial hasta su casa y la falsa tajada cuelgue de su cuello; si una segunda vez, l es encontrado cometiendo la misma ofensa, l deber ser puesto en un cepo y permanecer ah por lo menos una hora. Con el comercio martimo aparecieron los primeros comerciantes, cuya funcin era la de transportar los bienes que producan los artesanos para colocarlos en los mercados aptos para su consumo, no obstante no hay nada que pudiera hacer pensar que por ese hecho se estaba ante una sociedad de consumo, como expresa Alvin Tofler al hablar de la aparicin de las culturas comerciales: ...haba dinero e intercambios comerciales, rutas comerciales que surcaban los desiertos, los ocanos y las montaas... Existan corporaciones y naciones incipientes... Sin embargo no hubo en ninguna parte nada que ni remotamente hubiera podido denominarse una civilzacin de consumo....4 Los colonos en el Nuevo Mundo no escaparon de comercializar artesanas o producirlas igualmente. La primera Ley Americana de Consumo, Ley de Alimentos, fue promulgada en Massachusetts en 1784. En 1790, el secretario de Estado Thomas Jefferson trabaj para desarrollar el primer juego de leyes americanas de peso y medida para ayudar a proteger la integridad de las transacciones comerciales americanas. En 1850, un ao despus del movimiento del oro, una ley pura de alimentos y bebidas fue aprobada y sancionada en California. Europa, de otro lado, tena leyes sobre alimentos y medicinas que abarcaban toda la extensin del continente por el ao 1870. La revolucin industrial transform Amrica, como lo hizo en otros pases; de una nacin de productores a una nacin de consumidores. Este fenmeno trajo como consecuencia produccin en masa, tecnologa compleja y una sociedad impersonal que permita el incremento de la necesidad de leyes de proteccin al
Toffler, Alvin. La Tercera Ola, New York, Willian Morrow and Company, 1993, p.38

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consumidor. En efecto, el fenmeno del maquinismo origin una serie de transformaciones en el esquema de produccin, comercializacin y consumo de los bienes, que hasta ese entonces era de manera limitada y rudimentaria. Esta situacin a su vez provoc el advenimiento del mercado masivo, surgen los intermediarios y se crean los medios publicitarios, apareciendo en este contexto la nocin de consumidor como una categora conceptual con un significado ms amplio que la de comprador . El pionero americano que abog por el consumidor fue el Dr. Harvey W. Witey, quien vino de la India en 1883 para servir como Jefe Qumico del Departamento de Agricultura Americano. l prob alimentos y los encontr de baja calidad, la pimienta extendida con polvo, caf mezclado con bellota. En 1902, condujo el primer examen de la nacin sobre los efectos de los aditivos alimenticios y para llamar la atencin sobre el problema, aliment a sus ayudantes, doce jvenes qumicos que los bautizaron como el grupo venenoso; a quienes les proporcionaba una dieta firme con alimentos adulterados. Durante la publicidad, sus experimentos progresaron, cre una presin pblica para la alimentacin sana. Al mismo tiempo, la Asociacin Mdica Americana (AMA) sac a la luz medicamentos tras medicamentos que no eran efectivos o que eran peligrosos. La AMA encontr, por ejemplo, que los jarabes para infantes contenan morfina y opio, por lo que uni fuerzas con los abogados de la comida natural, aprendiendo a usar la fuerza del consumidor como una palanca en el mercado. Como un primer paso poltico, en nombre de la mujer americana, la Federacin General de Mujeres (FGM) se pronunci sobre los alimentos adulterados. Luego, The Jungle de Upton Sinclair, en Febrero de 1906. Trajo a la luz detalles de las malas condiciones bajo las cuales se procesaba la carne, las horribles condiciones de trabajo y el uso de animales enfermos para la produccin de carne. Junto con la publicidad de este libro popular, el pblico presion y el Presidente Theodore Roosevelt brind su apoyo al paso de ambas cosas, la comida natural y la inspeccin de la elaboracin de la carne, por lo que autoriz el Departamento Americano de Agricultura para inspeccionar las condiciones de la industria del envasado de carne. Estas ratas eran nauseabundas, y los envasadores colocaban pan envenenado para ellas, luego moran, y luego ratas, pan y carne iban dentro de los cercos... los hombres que trabajaban en el cuarto de cisterna caan dentro del tanque; y cuando eran pescados, no haba mucho de ellos para ser exhibidos... algunas veces podan ser revisados por das, hasta eso, sus huesos se haban ido del mundo como la hoja gorda natural de Durham.5

The Jungle; Upton Sinclair; 1906, citado por Rivas Belloti, Rosa, Op.cit.

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Como parte del puente del consumo en esta era, un grupo de ejecutivos informantes se convirtieron en un comit vigilante para ser policas por s mismos, entre otras prcticas laborales. Este grupo, luego se convirti en un buen negocio de escritorio. En 1887 se extendi la insatisfaccin con la operacin ferroviaria, permitiendo la creacin de la primera agencia reguladora federal, la Comisin Comercial Interestatal, para regular ferrocarriles. En 1880, el negocio en los Estados Unidos empez a consolidarse en grandes empresas que podan abrumar a sus competidores. La Ley Sherman antimonopolio de 1890 fue un intento para controlar a estos gigantes.6 Luego en 1914 la Comisin Federal de Comercio (FTC) fue establecida por el Congreso Americano, para proteger el negocio comunitario contra mtodos desleales de competencia. La necesidad de proteger al consumidor fue reconocida despus, en 1938. El ao 1930 hay otro surgimiento, el movimiento consumerista. La investigacin del consumo fue fundada por I.J. Schink, con controles de laboratorios y publicaciones en el boletn del consumidor (an se publica). Varios aos despus se separ y form la unin consumerista, publicando el Consumer Report que por el ao 1970, era una revista con ms de dos millones de suscriptores y donde se abordaba desde la perspectiva de la defensa del consumidor una variedad de temas relacionados con el consumo y particularmente con la promocin de los derechos del consumidor. Entre 1920 y 1930 se produjeron envenenamientos y desfiguraciones ocasionadas por cosmticos, y muertes producidas por medicamentos milagrosos no comprobados, constituyendo verdaderas tragedias. Rexford G. Tugwell, asistente de la Secretara de Agricultura bajo el Presidente Franklin D. Roosevelt, estuvo haciendo campaas para una comida estricta y leyes de medicamentos y regulacin de cosmticos. Como parte de su campaa para la nueva regulacin Tugwell autoriz a un ayudante, Ruth De Forreat Lamb, para poner juntos una exposicin impresionante de posters, botellas y etiquetas llamada El cuarto de horror. Una ilustracin especialmente cruda del dao hacia los consumidores, fue una serie de fotos de una mujer joven, antes y despus de que quedara ciega por la anilina colorante en el rimmel. Tugwell fue considerado como un comunista y antiamericano por sus esfuerzos para frenar a los productores de cosmticos que ciegan y medicamentos que matan.
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La Sherman Act, es la ley a partir de la cual se ha construido el llamado Derecho Antitrust Americano, que sanciona las prcticas monoplicas. Fue aprobada gracias al encendido discurso del senador Sherman en 1890. Con anterioridad en 1788 Thomas Jefferson propuso que se incluyera en la Bill of Rights una prohibicin de los monopolios legales por considerarlos incompatibles con la tradicin democrtica de los Estados Unidos.

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En 1938, un nuevo y estricto control de alimentos, medicamentos y cosmticos fue finalmente aprobado, luego que la indignacin pblica fue despertada a causa de la muerte de ms de 100 pacientes que haban ingerido un nuevo medicamento de sulfa producido por letal disuelto. Durante la Segunda Guerra Mundial, los medicamentos fueron puestos en una amplia esfera de recomendaciones y proyectos. Luego de la guerra, una bomba econmica lleg, con la venta masiva, el alza de los precios y la industrializacin. Durante 1950, los economistas empezaron a estructurar el mercado americano donde los monopolios tuvieron tal dominio que las leyes tradicionales de oferta y demanda difcilmente funcionaban. Con la aparicin de la produccin en masa el Derecho reacciona frente a las desventajas de la comercializacin masiva de bienes y servicios que afectaban al consumidor; es as que la operatividad de las relaciones de consumo ya no era posible llevarla a cabo a travs de relaciones interindividuales, por lo que se establecieron nuevas formas contractuales que permitieron un intercambio comercial rpido y seguro en el mercado. En 1950, el gobernador de Nueva York, Averril Harriman, design al primer consejero gubernamental del consumidor; el Dr. Persia Campbell, un profesor de economa. El pblico conoci otro factor distorsionante del mercado, a travs de Vance Packards The Hidden Persuaders (1957), acerca del uso de la investigacin motivacional para manipular a los clientes. El Presidente John Kennedy inici en 1960 el movimiento consumerista con una gran campaa publicitaria en Nueva York, en octubre en 1960, y le dio un tremendo impulso con su milenario mensaje al Congreso el 15 de Marzo de 1962, delimitando y subrayando la tabla de derechos del consumidor, creada en la Casa Blanca. Ese fue el ao que el revisor tcnico de la Federal Drugs Administration (FDA), el Dr. Francs Kelsy, enrostr vehementemente la oposicin de la industria y rechaz los lineamientos para las firmas americanas de la produccin de Thalidomide, droga utilizada como sedante en las gestantes y que fue responsable de muchos casos de focomelia en recien nacidos, durante los primeros aos de la dcada de 1960. La tragedia sali a relucir a mediados de octubre de 1962, con una estruendosa ley de medicamentos dada por la autoridad de la FDA para regular la introduccin de nuevos medicamentos. El Correo de la Casa Blanca para Consejos del Consumidor fue creado por el Presidente Kennedy y ejecutado por el Presidente Lyndon B. Johnson en 1964. Esther Peterson, la presidenta de la Liga Nacional de Consumidores, fue asignada al correo. Silent Spring de Rachel Carson, publicada en 1962, brind al pblico el entendimiento del balance de los perjuicios ocasionados a la naturaleza por el uso 41

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de pesticidas. El movimiento ambiental haba nacido y con ello el movimiento ecologista. Ralph Neder hizo estallar la conciencia nacional en 1965 con su libro Unsafe at any speed. La General Motors intent espiar y desacreditar su hazaa con publicidad posterior. El acto de seguridad en las carreteras fue aprobado en 1966, como la ley del embalaje, mientras una ola de consumidores boicotearon en protesta, contra los precios altos de los alimentos extendidos a travs de todo el pas. Por 1969 Ralph Nader atrajo docenas de abogados jvenes y otros profesionales a su campaa. Luego estudiosos de la Comisin Federal de Comercio, la administracin de alimentos y medicamentos, y otros, en total ms de dos docenas, pusieron la primera piedra para el creciente movimiento consumerista en 1970. Nader expuso distintos problemas derivados de las plantas envasadoras de alimentos, promoviendo una cruzada con todas las uniones de consumidores hasta lograr una nueva disposicin sobre inspeccin de carne en 1967.7 A partir de 1970, el gobierno estatal y local, empeados en el xito mundial de las leyes de pesos y medidas, crearon agencias de proteccin al consumidor. En Nueva York, Bess Myerson y Betty Furness permitieron los esfuerzos del gobierno para el consumerismo, y, el Presidente Richard Nixon nombr a Virginia Knauer como su asesora en polticas de consumo. Hoy en da, los grupos de consumidores estn surgiendo en las comunidades a travs de toda la nacin. Ellos han ganado adeptos en diversos movimientos de Derecho Civil, feminismo, antiguerras, antitabaquistas, naturaleza verde, ecologa, entre otros. Incluso se cre la Comisin de Seguridad de Productos para el Consumidor, con una estructura sin precedentes que mantuviera su independencia frente a las industrias que regulaba, fue establecida para eliminar el peligro de los productos caseros. La creciente dimensin del movimiento consumerista es ilustrada con el paso de mejores legislaciones luego de muchos aos de batalla, por ejemplo: veracidad de las ofertas, polticas de precios, publicidad engaosa, inspeccin de restaurantes, advertencias en productos riesgosos y peligrosos y en especial los dirigidos a los nios, obligacin de sealar los componentes, ingredientes y contraindicaciones en alimentos y medicinas, seguridad de las refineras, compraventa y alquiler de inmuebles, reparacin de daos y perjuicios, medidas correctivas, rectificaciones pblicas, igualdad de trato, derecho de revocacin, y fuerte seguridad

Ralph Nader es un destacado defensor de los derechos de los consumidores, el medio ambiente y la participacin de los ciudadanos en las decisiones que los afectan. Nader naci en Winsted, Estado de Connecticut el 27 de Febrero de 1934 y curs estudios de leyes en Princeton y Harvard. Fue candidato a la presidencia de Estados Unidos en las pasadas elecciones del ao 2000 por el Partido Verde.

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contra la radiacin, entre otras disposiciones de avanzada en materia de proteccin de los derechos del consumidor. El consumerismo ha transcurrido un largo camino desde las primeras leyes de alimentacin en Egipto, India, Grecia y Roma. Pero an hay mucho trabajo por hacer, el tema tiene varias aristas tal como veremos en los captulos posteriores. La tabla de derechos de los consumidores anunciada por Jhon F. Kennedy en el mensaje al Congreso el 15 de Marzo de 1962 ha servido de base para el desarrollo de modernas legislaciones que promueven el respeto de los consumidores a nivel mundial, garantizando as el derecho a la seguridad (the rigth to safety), a ser informado (the rigth to be informed), a escoger (the rigth to choose), y a ser escuchado (the rigth to be heard).

1.2

poca Actual

Actualmente el perfeccionamiento de los instrumentos jurdicos, la aparicin del estado social de derecho y el desarrollo en el campo de la responsabilidad civil donde prima la teora objetiva y en virtud de la cual se considera el dao en s mismo independiente de la intencionalidad; hace necesario que ya no se siga considerando al consumidor slo como un individuo, sino que ahora se piense en l, como parte de un status, el de los consumidores. En este sentido se pronuncia el profesor Rezzonico en su estudio de las Clusulas Predispuestas8 al decir que hay acontecimientos que han rodeado la libertad del hombre moderno de nuevas circunstancias de posicin social: el obrero tiene que aceptar condiciones que han fijado para l grupos de patronos y representantes de trabajadores, mientras que el consumidor tiene que comer, habitar o viajar en condiciones que le prescriben contratos uniformes y hasta existe cierto esfuerzo concentrado dentro de la competencia econmica, donde la tentacin de decir status en vez de lugar o relacin se vuelve ms perentoria en caso de los oligopolios. De lo expuesto podemos encontrar el porqu la defensa del consumidor no puede tener un enfoque individualista sino, por las caractersticas anotadas, la defensa recae plenamente sobre todo este grupo humano llamado los consumidores, el cual se comporta como un status o clase determinada. El hecho que el Derecho del Consumidor tenga un mbito de aplicacin extremadamente amplio, hace difcil el poder intentar cualquier definicin final al respecto, por eso se seala que La complejidad del conjunto de actividades que

Rezzonico, Juan Carlos. Contratos con Clusulas Predispuestas. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987. P. 21 - 22

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comprende no tiene lmites; y ms an va ampliando su mbito de accin da a da. Tanta importancia reviste hoy en da el tema de la Defensa del Consumidor que hasta la Santa Sede a travs del Papa Juan Pablo II en su carta encclica Centesimus Annus que data del 1 de Mayo de 1991, expresa en el punto 36 que: Esta claro sin embargo que hoy el problema no es solo ofrecer una cantidad de bienes suficientes, sino el de responder a una demanda de calidad; calidad de la mercanca que se produce y se consume; calidad de los servicios que se disfrutan; calidad del ambiente y de la vida en general.9

EVOLUCIN LEGISLATIVA
1. En el Derecho Romano se protega al comprador a travs de la teora de los vicios ocultos de las cosas. 2. En la Edad Media, las corporaciones imponan reglas ticas a los comerciantes para garantizar la calidad de los productos y servicios, y se construy un Sistema de Disposiciones que deberan ser respetadas aunque no constituan propiamente un sistema jurdico. 3. Este sistema precario de proteccin de los consumidores qued derogado en Francia por la sancin del Cdigo Civil. Con la adopcin del principio de la autonoma de la voluntad, predomin el sistema individualista y en nombre de la libertad de comercio se suprimi todo aquello que se crea podra afectarla dejando sin efecto las disposiciones referidas anteriormente. En el Cdigo Civil francs que lleg a tener una gran influencia en su poca, los consumidores tenan como nico recurso alegar los vicios de consentimiento y reclamar la garanta por vicios ocultos, los cuales adems de ser difciles de probar no eran de mucha ayuda para proteger los intereses de los consumidores. En este contexto la doctrina del liberalismo francs origin que el consumidor no cuente con leyes aparentes para defender su derecho. Un ejemplo aparente lo constituye la opinin de Turgot que argumentaba que el comprador se defiende a s mismo y nadie debe esperar a cada paso la intervencin del Estado. Esta exagerada libertad econmica que dej indefensos a los consumidores origin abusos y se hicieron frecuentes los engaos, falsificaciones y adulteraciones de productos. Con lgica consecuencia surgi en Europa una legislacin para combatir el engao y abuso de que eran objeto los consumidores, protegiendo a la parte dbil constituida por el consumidor desprotegido o poco avisado.
Juan Pablo II Centesimus Annus Cuadernos de Accin N 18. Mayo 1991. Asuncin CEPAG. P. 72

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4. En la dcada del 50 la economa de mercado produjo un desarrollo econmico sin precedentes y se multiplicaron las ofertas de bienes y servicios, crecen las empresas comerciales, los crditos, la publicidad y la mercadotecnia, se crea una creciente demanda de calidad y precios justos, y dada la situacin de desigualdad en que se encontraban los consumidores frente a los productores y distribuidores, por justicia se cre el movimiento consumerista que propiciaba una proteccin adecuada de los derechos de los consumidores, cuya bandera fue enarbolada por Kennedy en su famoso Special Message to the Congress on the Protection Consumer Interest del 15 de marzo de 1962 y retomada por el abogado Ralph Nader, quien realiz importantes publicaciones vinculadas a la causa del consumidor y cre una corriente de opinin favorable sobre el tema. 5. En 1962 la comisin presidida por el jurista ingls Molony produjo el Molony Report en el que sugeran modificaciones importantes a las leyes de Gran Bretaa, tendientes a una proteccin ms completa de los consumidores y usuarios, en las cuales destacaba la creacin de un organismo estatal de proteccin. Casi todas las propuestas de Molony se convirtieron en leyes. Esta nueva corriente jurdica pronto se extendi a otros pases europeos como Francia, Suecia y Alemania entre otros, que introdujeron en sus legislaciones nuevas formas tendientes a una mayor eficacia en la proteccin de los consumidores. 6. Posteriormente el tema toma fuerza y van surgiendo las primeras leyes que dan un tratamiento jurdico orgnico al tema: la Directiva de la O.N.U. del 12 de diciembre de 1973 y del 09 de abril de 1985; la Carta de Proteccin del Consumidor de la Comunidad Econmica Europea del 17 de mayo del 1973 y del 14 de abril de 1975; la encclica Centesimus Annus del Papa Juan Pablo II del 1 de mayo de 1991; las leyes britnicas sugeridas por el Molony Report. En el caso peruano en 1991 se sancion el Decreto Legislativo 716, Ley de Proteccin del Consumidor, adems de promoverse ya un tratamiento jurdico del tema a nivel constitucional en varios pases del mundo, como Brasil, Argentina, o Espaa que tienen un tratamiento del tema a nivel constitucional muy singular. A nivel de nuestra regin, el Parlamento Latinoamericano en su reunin del 6 de Junio de 1997 en Guayaquil Ecuador, a travs de la Comisin de Defensa del Consumidor y del Usuario, aprob un Proyecto de Ley Marco sobre Defensa del Consumidor, que se elabor con las propuestas de diferentes parlamentarios latinos que coincidieron en sealar que las normas de proteccin del consumidor son de orden pblico e inters social y como tal irrenunciables y prevalecern sobre cualquier otra norma legal, uso, costumbre, prctica o estipulacin en contrario, lo cual significa un avance legislativo en la primaca de la legislacin pro consumidor respecto del contexto legal en materia contractual. 45

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El influjo del movimiento civil en defensa del consumidor y el fenmeno de la produccin en masa que venan ya desde los aos 50, trajo tambin como consecuencia una anonimizacin y despersonalizacin del vendedor y la masificacin de los consumidores que no tienen mas que aceptar mercadera ofrecida y suscribir contratos de adhesin con clusulas predispuestas. Esto implica que sistemas jurdicos como el nuestro, inspirados en el clsico Cdigo de Napolen se consideren en crisis porque el contrato como smbolo y expresin de la autonoma de la voluntad ha perdido vigencia y se atiende hoy al papel que cumple en la sociedad moderna, perdiendo progresivamente el significado de acuerdo de voluntades para asumir el papel de un simple acto de sometimiento a una determinada disciplina predispuesta por fuentes extraas a la voluntad de las partes, provenientes de los poderes pblicos o de entes u organismos privados. No obstante, esta realidad no puede ser negada ni discutida por el Derecho, y particularmente creemos que mientras sea posible an celebrar un contrato interindividual, como por ejemplo una compra venta de casa habitacin, se mantendrn vigentes los principios contractuales clsicos que establece el cdigo civil, puesto que no toda adquisicin de bienes es de carcter masivo, por lo tanto ser la contratacin masificada a la que se aplique las disposiciones pro consumidor por tratarse de una contratacin de consumo, mientras que en los dems contratos interindividuales, especializados y simtricos entre las partes se aplicar las normas del Cdigo Civil. Obviamente hay posiciones encontradas al respecto, pero creemos que hay que tener en consideracin cul es el objeto de la contratacin y que tipo de relacin est de por medio, es decir, si es contratacin de consumo o interindividual. En lneas generales, en la evolucin histrica de la construccin del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica podemos establecer lo siguiente: a) Las normas que desde antiguo regulaban la comercializacin de productos para evitar engaos a los consumidores se crearon sobre la base de la figura de los comerciantes, por lo tanto eran normas que regulaban en s el comercio, pero poco a poco con el influjo de la produccin industrial y la masificacin del consumo, las normas se fueron perfeccionando en funcin del consumidor como persona humana y como protagonista principal del mercado. b) Los movimientos civiles y los movimientos consumeristas con sus protestas sociales fueron ganando terreno para ir mejorando las disposiciones legales de proteccin a los consumidores, por ello podemos decir que en ese momento el Derecho del Consumidor era un Derecho de conquista social en construccin, en la bsqueda de autntico sistema de proteccin de los consumidores. c) En la determinacin del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica, podemos sealar tres momentos, un primer momento en que 46

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el consumo se regulaba por reglas de justicia contractual (buena fe, vicios ocultos, clusulas abusivas, adhesin); luego en un segundo momento, surgi la responsabilidad objetiva, sobre la base del riesgo creado; y finalmente en el tercer momento, llegamos a la era de la construccin categorial, es decir el momento actual en que el Derecho del Consumidor surge como una disciplina que reclama su autonoma y va creando sus propio rbol de categoras conceptuales, sus instituciones, perfiles, procedimientos, etc. En conclusin, las primeras normas sobre la materia estuvieron dirigidas a proteger a los empresarios y a la competencia econmica propiamente dicha porque se pensaba que el consumidor poda encontrar su proteccin de una manera indirecta en estas normas; luego se fue abriendo espacio a las normas de proteccin del consumidor, con mayor contenido y propiedad.

2. TEORAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR


2.1 Derecho del Consumidor como Derecho Constitucional
La Constitucin Poltica del Per de 1979 en su Art. 110 estableca que el Estado promova el desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad, la racionalizacin de los recursos, fomentaba a los diversos factores de la produccin y defenda el inters de los consumidores. A su turno la Constitucin de 1993 en su Art. 65 expresa tambin que El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios, lo cual significa una ratificacin de la tendencia moderna que otorgan rango constitucional a los derechos de la persona, alinendose a legislaciones de avanzada sobre este tema, como la espaola, la argentina, en cuyo texto constitucional existe disposicin similar. En efecto, el tema de los derechos del consumidor tiene un carcter polmico, en tanto que un sector de la doctrina moderna sostiene que la proteccin de los consumidores es un principio jurdico, para algunos del Derecho Natural y para otros de lege ferenda, que lo eleva a la categora de un derecho con raz constitucional, que es la tendencia que ha prosperado, a tal punto que en varias legislaciones, como la nuestra, se ha llevado a la Constitucin los derechos de los consumidores y dentro de este contexto, entendemos que el artculo 51 de la Constitucin Espaola del 27 de diciembre de 1978 establece que el Estado garantizar la defensa de los consumidores y usuarios y proteger la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos y que los poderes pblicos debern promover su formacin y educacin y fomentarn sus organizaciones, para ser odas en las cuestiones que pueden afectarles. 47

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Para dar cumplimiento a dicho mandato constitucional y a raz de una intoxicacin masiva de un gran nmero de consumidores por un producto defectuoso (aceite del colza)10, en Espaa se dict la Ley N 26 del 19 de Julio de 1984, en cuya redaccin se tuvo en consideracin las directivas vigentes en esta materia en la Unin Europea. Segn se lee en los fundamentos de dicha ley -una de las ms completas sobre el tema- se aspira a dotar a los consumidores y usuarios de un instrumento legal de proteccin y defensa. Por otra parte la Constitucin de la Repblica Argentina, contiene normas muy singulares en esta materia y ha desarrollado un texto considerable que abarca varias esferas jurdicas de carcter civil, administrativo, contractual, entre otras. En efecto el articulo 42 dispone: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Esta singular disposicin de la constitucin Argentina es muy profunda, tiene mucho contenido y propiedad porque confirma la importancia del consumidor en la relacin de consumo, incluso reconoce el aspecto social moderno del contrato de masa, cuyos destinatarios son los consumidores. Asimismo promueve que la conciliacin y armona de los fines individuales y sociales de las normas pro consumidor se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango preferente que en la jerarqua de valores corresponde a la dignidad de la persona humana. He aqu la filosofa que inspira el Derecho del Consumidor que intensifica la funcin social del contrato.

10

El Caso de la Colza, se produjo en Mayo de 1981 en Espaa, cuando fue detectado un brote epidmico que se asoci primero a una modalidad de neumona, luego se determin que fue por ingerir aceite de colza, murieron ms de 300 personas.

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Este articulo establece de manera determinante El Derecho del Consumidor como tal, no habla tmidamente de inters del consumidor, con lo cual otorga raigambre constitucional a este derecho, lo cual facilitar la interpretacin en materia de decisiones administrativas y judiciales, en beneficio de su defensa, porque los operadores del derecho contarn con una disposicin constitucional objetiva, clara, categrica, que no admite una lectura parcial del tema, y otorga transparencia al desarrollo de las polticas pblicas en defensa del consumidor. Impone tambin la obligacin de dictar leyes necesarias para desarrollar el principio de proteccin de los consumidores y usuarios, e inclusive dispone que las autoridades promuevan la defensa y la educacin del consumidor. Un punto importante que se observa en este artculo es que determina que las normas y polticas de libre competencia tengan como objetivo final la proteccin del consumidor e inclusive otorga un rol preponderante a las asociaciones de consumidores como un derecho de la comunidad organizada para participar en todas las polticas y dems disposiciones que regulan el consumo. El tratamiento constitucional del derecho del consumidor implica otorgarle una dimensin que excede el concepto clsico y como expresa el profesor Santos Britz en su obra, Los Contratos Civiles11, frente al criterio que considera los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones dotadas de un exclusivo carcter poltico tendiente a regular las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos, actualmente prevalece en la doctrina privatista la opinin generalizada de que los derechos fundamentales, en su carcter de principios bsicos, han adquirido tal relevancia que en una sociedad justa, libre y socialmente ordenada no pueden limitar sus efectos a la relacin entre el poder soberano y sus sbditos, sino que tambin han de regir las relaciones jurdicas de los sujetos de derecho entre s. La Constitucin Peruana en su artculo 65 tiene una disposicin discreta en comparacin a las referidas en los prrafos precedentes, En efecto el articulo 65 establece: El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. De igual modo creemos que nuestra carta magna tambin se enmarca dentro de la tendencia establecida anteriormente. Parte de la doctrina considera innecesario conceder rango constitucional a los derechos de los consumidores, en razn de que podra convertirse en una simple norma programtica. En esta materia se debe contar no slo con una legislacin adecuada sino tambin con medios eficaces para su observancia, con el fin de que los consumidores y usuarios puedan hacer valer sus derechos.

11

Santos Britz, Jaime. Los Contratos Civiles, Nuevas Perspectivas, Granada, Comares 1992

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Adems, se requiere la accin del Estado a travs de sus rganos administrativos, para fiscalizar la aplicacin de las normas de seguridad en la fabricacin de los artculos de consumo y como poltica de carcter preventivo. Sin embargo, al consumidor se le considera como un sujeto pasivo de la proteccin del Estado. No se menciona para nada su participacin activa en la economa. Claro est, que al instituir la Constitucin el Sistema de Economa Social de Mercado, la oferta y la demanda es la encargada de fijar las condiciones del mismo. A pesar de esto, la declaracin constitucional no hace referencia explcita al alcance de esta proteccin, siendo la ley quien la define. Frente a esta disposicin general, la Constitucin expresa igualmente que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economa social de mercado y declara igualmente que el estado reconoce la libertad de comercio e industria. No obstante creemos que la Constitucin pudo ser ms explcita al respecto, a travs de una declaracin ms expresa con mayor contenido y propiedad, donde se hable no de inters del consumidor sino de Derecho del Consumidor como persona y como protagonista del mercado cuyo tratamiento es desarrollado luego por una ley especial. Esto es importante porque inters y derecho son dos cosas totalmente distintas y marcan la pauta necesaria para el desarrollo legislativo del tema y obviamente su eficacia normativa para la posterior defensa de los consumidores en la economa de mercado. Dentro de este contexto de libertad, se forja el concepto de proteccin al consumidor. Este intervencionismo estatal por va legislativa en defensa del consumidor no contradice el principio de libre empresa que es la base fundamental de la Economa Social de Mercado que enarbola nuestra constitucin y que el Estado trata de promover y preservar, obviamente con la sancin de normas reguladoras. Es as como el artculo 2 del Decreto Legislativo 71612 establece con claridad meridiana que La proteccin del consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido en el Capitulo I, del Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable al consumidor. Es importante sealar que una gran mayora de la poblacin se encuentra fuera el mercado formal, tanto en su calidad de sujetos activos de la economa, como en su condicin de consumidores. Por ello es un tanto difcil el establecimiento de normas amplias sobre proteccin al consumidor. Debemos entonces dirigir nuestra mira hacia la proteccin del consumidor en aquellas situaciones de consumo que tienen carcter social amplio como la educacin, la salud, la alimentacin, los servicios bancarios, etc.

12

TUO de la Ley de Proteccin del Consumidor, Decreto Legislativo 716.

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Creemos que una adecuada proteccin de los consumidores es a travs de polticas pblicas dirigidas hacia sectores donde el consumo tiene un carcter masivo donde hay un inters difuso, cuya defensa favorece a todos en general, independientemente de las reclamaciones muy puntuales que puedan existir. La proteccin al consumidor constituye un conjunto de medidas legales adoptadas por el Estado para defender la capacidad adquisitiva de su poblacin, proteger su salud y seguridad fsica, entre otras cosas, frente a la oferta de determinados productos y servicios; y garantizar la utilidad o capacidad de uso de los bienes que adquiera o de los servicios que contrate para la satisfaccin de sus necesidades.

2.2

Derecho del Consumidor como Derecho de la Persona

El derecho del consumidor debe ser entendido como un derecho subjetivo y personal, que una vez transgredido debe procederse a su reparacin puesto que esa trasgresin equivale a una violacin de uno de los derechos de persona y debe tener jurdicamente un tratamiento similar a la violacin de la libertad, la intimidad o cualquier otro atributo de la personalidad. La materializacin de la proteccin a los consumidores es consecuencia del reconocimiento de la existencia de una gran mayora de personas que al realizar las operaciones normales de la vida diaria, no estn en condiciones de conseguir por s solas calidades y precios adecuados, se ven imposibilitados de ejercer sus derechos por no contar con los recursos necesarios para enfrentarse a los productores y proveedores. No debemos limitar la proteccin a la etapa contractual sino a los momentos anteriores tambin. En otras palabras se constata que los consumidores tienen muy pocas posibilidades de influir en el mercado, y que se ven sometidos a una extraordinaria presin por medio de la publicidad, que tiende a reducir su capacidad crtica. Por otra parte, creemos que la condicin de consumidor es intrnseca a la condicin misma de persona humana en toda su esencia y sin condicin alguna, por que el hombre ontolgicamente hablando es sujeto de necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde antes, y como tal tiene el derecho de gozar de todas las prerrogativas y facultades que en materia de consumo el sistema jurdico ha creado para l. En efecto Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y todas las actividades econmicas que el hombre realiza en una u otra medida estn destinadas a la satisfaccin de necesidades por ello el comercio est destinado a satisfacer dichas necesidades, as como comodidades, gustos y hasta vanidades humanas. 51

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No puede existir actividad comercial sin consumidores, es por ello que todos los empresarios en calidad de proveedores, financiadores, programadores, etc., todos estn identificados en la tarea de producir e intercambiar bienes y servicios con destino a la masa de consumidores y usuarios finales. El Derecho del Consumidor, expresa Juan M. Farina, no es un estatuto, por que no existe una clase, o un gremio, o una profesin de consumidores, dado que todos los seres humanos somos consumidores13 y coincidimos con el autor en sealar que hace unas dcadas se haba concebido al Derecho Comercial como Derecho de la Empresa, olvidando que la empresa existe, vive y acta para llegar, de un modo u otro, hasta el consumidor y usuario final. Por eso algunos autores, guiados por una visin unilateral del Derecho Mercantil, olvidaron o consideraron extraos a l los derechos de quienes necesariamente dan razn de ser a esa actividad y, por lo tanto al Derecho Comercial, no en vano ltimamente se le conoce al consumidor como el protagonista del mercado. Desde este punto de vista, el hombre como sujeto de necesidades se constituye en protagonista del mercado precisamente por su condicin de consumidor y en tal sentido tiene todo el derecho de exigir informacin adecuada, seguridad, trato justo, precios competitivos, calidad, garanta etc, es decir una serie de prerrogativas que no deben ser negadas ni discutidas por el sistema jurdico, para permitirle optar por una decisin de compra eficiente en el mercado, libre de influencias negativas que limiten, restrinjan o mediaticen su accionar como agente dinmico del mercado. El Estado interviene cada vez ms con mayor amplitud, modificando, regulando normas jurdicas, tanto en el campo de la publicidad, de la contratacin, etc., toda vez que el inters del consumidor ulteriormente protegido es un inters propio de la persona humana, proteger al consumidor significa en esencia proteger a la persona humana en tanto y en cuanto es sujeto de necesidades y fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta nueva concepcin sobre el tema, implica una nueva cosmovisin del sistema jurdico que ponga a la persona humana como lo que es en realidad, el centro de referencia de todas las relaciones jurdicas que los sujetos de derecho establecen entre si y donde se revale el rol del consumidor como aqul que le da vida a la economa de mercado.

2.3 Derecho del Consumidor como Derecho Multidisciplinario


Como bien seala Rivas Belloti en su estudio sobre los Derechos del Consumidor14, se congregan varias disciplinas jurdicas en la proteccin del
13 14

Juan M. Farina. Defensa del Consumidor y del Usuario. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995. Rivas Belloti, Rosa Luz. Op Cit

52

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

consumidor, sta tiene carcter interdisciplinario; es decir la intervencin de distintas reas del derecho. El hecho de que los intereses de los consumidores ofrezcan una diversa naturaleza en cada uno de los momentos del proceso econmico (produccin, transporte, comercializacin, oferta, venta y post venta y consumicin o utilizacin) explica el carcter pluridisciplinario de la tutela jurdica del consumidor, por cuanto que la naturaleza de las normas jurdicas protectoras de los intereses de los consumidores vara en cada uno de esos momentos del proceso econmico (normas civiles, mercantiles, administrativas, econmicas, penales, procesales, de polica, de mercado, etc.). Precisamente el carcter pluridisciplinario de la tutela jurdica del consumidor hace enormemente difcil la delimitacin unvoca de la figura del consumidor. Esta es una demostracin ms de que hoy no puede concebirse disciplinas jurdicas aisladas, sino que todas las reas de la enciclopedia del Derecho interactan unas con otras en una relacin de complementariedad. La multidisciplinaridad del Derecho del Consumidor, lo lleva a hacer incursiones en casi todas las ramas del Derecho y de otras ciencias no jurdicas. El Instituto Nacional del Consumo de Espaa expresa que no hay duda de que el Derecho del Consumidor es multidisciplinario y as debe continuar siendo. Esta multidisciplinaridad comporta dos acepciones, una interna y otra externa. En el orden interno, el Derecho del Consumidor es multidisciplinario porque, aparte de los suyos propios, comparte ciertos principios, conceptos, institutos e instrumentos con otras ramas jurdicas. Durante mucho tiempo la naturaleza de las ramas fue utilizada como el nico criterio para la clasificacin de las disciplinas jurdicas y sobre la base de tal criterio tenemos, entre otros, el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Civil, el Derecho Administrativo y Tributario. Actualmente, al lado del criterio tradicional, los juristas modernos utilizan una clasificacin funcional, basada en la funcin de la regla jurdica. Quedan sometidos a esta regla, el Derecho del Trabajo, el Derecho Ambiental, El Derecho de Menores, el Derecho de la Competencia, el Derecho Sanitario. De cualquier modo ambas clasificaciones se cruzan, toda vez que estas ltimas disciplinas toman gran parte de su contenido de las del primer grupo. En el plano externo, tambin el Derecho del Consumidor es multidisciplinario porque se aprovecha de los conocimientos de la ciencia econmica, de la psicologa social, de la sociologa del consumo, del marketing, de la metrologa, de la medicina, de la ingeniera alimentaria. Ello explica porqu algunos conceptos elementales del Derecho del Consumidor, tales como calidad, mercado, publicidad e inclusive el de consumidor mismo, no son oriundos de la ciencia jurdica. Esta multidisciplinaridad no impide hablar de la autonoma del Derecho del Consumidor, sino que por el contrario es una de sus mayores cualidades. En tal 53

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sentido debemos entender la multidisciplinaridad como una de las notas caractersticas muy particulares del Derecho del Consumidor, que le otorga paradjicamente singularidad.

2.4 Teora de los Intereses Difusos


Despus de haber sealado algunas de las notas caractersticas del Derecho del Consumidor, cabe preguntarse si el mismo puede incluirse dentro de la clsica divisin entre Derecho Pblico o Privado, o si corresponde a una nueva divisin en el Derecho. Definitivamente no podemos equiparar los derechos del consumidor con los derechos personales, pues si bien es cierto recae sobre el individuo su efecto no se limita al mismo, sino que dado el inters que tiene para todo el status o consumidores, el efecto recae sobre todo el conjunto. Tampoco se puede equiparar a una norma general, pues slo surte efecto sobre todos los que se encuentran ligados al status. Planteado el problema y dado lo poco difundido del tema dentro de la doctrina nacional, nos permitiremos reproducir los fundamentos que sealan Rubn y Gabriel Stiglitz en su fundamentacin sobre el tema. Sealan los maestros que: ciertamente, el inters del consumidor como tal, no coincide con el inters de la persona. Los derechos de la persona son sustancialmente concebidos, estructurados y defendidos por el Derecho, sobre un plano exclusivamente individual: -inters individual, perjuicio individual, remedio individual-. El inters del consumidor no encaja en el mismo esquema, por eso el Derecho y la Justicia, que no pueden ser imaginados sin sus notas de efectividad, habrn de avanzar hacia una dimensin social en el encuadramiento jurdico de estos derechos, para el fiel cumplimiento de aquel mandato constitucional de tutela. En efecto, las agresiones a los intereses de los consumidores tienen un carcter impersonal, no son aislables, y entonces no ocasionan lesiones individuales en el sentido tradicional (exclusivas o diferenciadas con relacin al sujeto) Se despliegan sobre la comunidad, expuesta del mismo modo, coincidente o indiferentemente a ciertos riesgos, sin perjuicio de que un dao efectivo pueda recaer sobre algunos ms que otros. El inters de todos los consumidores est sujeto a una posibilidad inminente de conflicto social con los intereses globales de los empresarios, tendientes a maximizar los beneficios de su actividad. De all -en lo que aqu interesa- que si la constante amenaza y la permanente exposicin a una serie de peligros son idnticas para todos, y si la eventual reaccin de cada uno vale asimismo para los otros, entonces carece de sentido y coherencia la individualizacin o especificacin 54

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

del inters a defender. Sera el intento de atomizar una estructura de intereses y conflictos cuyo plano real revela una matriz netamente unitaria y por ende no susceptible de segmentacin. Sentado hasta aqu que el inters del consumidor adquiera una expansin que lo distinga notoriamente de los clsicos derechos de la persona, ahora la cuestin consiste en definirlo y encasillarlo conceptualmente sobre la base de los datos caractersticos de la dimensin social que venimos reseando. Una moderna corriente doctrinal bautiza este tipo de prerrogativas grupales como intereses colectivos o difusos. Son aquellos no ya circunscritos a los particulares, sino pertenecientes en comn a sectores o categoras de sujetos. En esta vertiente, sern intereses difusos de los consumidores, los de todos los potenciales o efectivos adherentes a clusulas uniformes contenidas en contratos estndar, para solicitar su inhibicin o nulidad cuando sean lesivas de sus derechos econmicos; los de todos los adquirientes de una cadena de productos defectuosos elaborados en serie; los de todos los destinatarios de mensajes publicitarios engaosos, en general los de toda la gran masa de consumidores que da vida al mercado y a la economa en general a travs de sus innumerables actos de consumo, etc. Hablamos en general de intereses difusos para calificar a los que pertenecen indistintamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de una comunidad conformada alrededor de una imagen objetivo: la pretensin de goce, por parte de cada uno de ellos, de una misma prerrogativa, en virtud de la indivisibilidad de los bienes perseguidos, por su naturaleza no susceptibles de aprobacin exclusiva. Se traducen en intereses colectivos mediante un procedimiento de sectorizacin y especificacin, cuando tienen como punto subjetivo de referencia una estructura organizativa no ocasional, individualizable como componente sociolgico concreto (no contingente) dentro de la colectividad general. Una y otra categora de intereses supraindividuales reflejan una transformacin de las concepciones jurdicas tradicionales (privatistas y publicistas), sobre la dimensin sustancial de las prerrogativas humanas. Y revelan el desacomodamiento de los instrumentos clsicos e individualistas, que estrechan al mbito de la tutela a los derechos subjetivos e intereses legtimos, para brindar una eficaz y amplia cobertura a nuevas y angustiantes necesidades del hombre, tales como la del amparo a los intereses del consumidor. As comprobamos el siempre dinmico movimiento del Derecho del Consumidor, hacia una sistematizacin mucho ms clara. El inters protegido del consumidor es en esencia el de la persona humana en tanto sujeto de necesidades y fin supremo de la sociedad y del Estado, por ello la perspectiva de su proteccin debe proyectarse hacia la colectividad en general. 55

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CAPTULO II

DETERMINACIN DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

1. CONSTRUCCIN DE LA NOCIN JURDICA DEL CONSUMIDOR AL INTERIOR DE LA DISCIPLINA JURDICA


Se define el Derecho del Consumidor como el conjunto de medidas legales adoptadas por un Estado con la finalidad de defender la capacidad adquisitiva de su poblacin, cautelar su salud y seguridad fsica frente a la administracin de determinados productos y servicios, y garantizar la utilidad o capacidad de uso de los bienes que adquiera o de los servicios que contrate para la satisfaccin de sus necesidades. Con el propsito de determinar la identidad del sujeto activo del Derecho del Consumidor, haremos uso de las definiciones de consumidor y consumo: Consumidores son individuos o grupos de individuos que consumen o utilizan bienes econmicos, aprovechando as la utilidad de stos. Esta definicin la podemos complementar con la que se encuentra en el Decreto Supremo 3466 de 1982 de Colombia Art. 10 inciso C; que considera como consumidor a toda persona natural o jurdica que contrate la adquisicin, utilizacin o disfrute de un bien o la prestacin de un servicio determinado para la satisfaccin de una o ms necesidades15 . De esta forma se limita la proteccin del consumidor a los casos en que el bien o el servicio haya sido adquirido mediante contrato. Frente a esta definicin, consideramos que es ms completa aquella que designa como consumidor o usuario a las personas fsicas o jurdicas que utilizan o disfrutan como destinatarios
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Ley de Defensa del Consumidor de Colombia. DS 3466 de 1982

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finales, bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualesquiera que sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes la producen, facilitan, suministran o expidan. Esta definicin que nos brinda la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa,16 se limita a las personas que adquieren los bienes o servicios de que se trate, como destinatarios finales. El consumidor es el sujeto activo de los derechos del consumo, el mismo que puede tener diversas caractersticas, convirtindose as en: Consumidor individual o final, y Consumidor colectivo. En el primer caso, est constituido por personas naturales que adquieren bienes con la finalidad de satisfacer una necesidad individual. Los bienes pueden ser de diversas caractersticas de conformidad con la naturaleza de los mismos. Con relacin al segundo caso, podemos establecer que el consumidor colectivo puede ser una persona de derecho pblico o privado, el mismo que adquiere bienes con el propsito de satisfacer una necesidad individual o colectiva. Finalmente dentro de este rubro puede incluirse a las personas de derecho pblico, incluyendo al Estado que igualmente vienen a constituirse en consumidores. Otro punto importante es la determinacin de quienes ofertan los bienes o servicios en el mercado y que para la legislacin de proteccin del consumidor es cualquier persona natural o jurdica de derecho pblico o privado. Por otra parte consideramos que es necesario, ahora estudiar cuales son las posiciones doctrinarias respecto a la determinacin conceptual del Derecho del Consumidor en s, puesto que an no hay un criterio uniforme al respecto, encontrando dos grandes concepciones. La primera est referida a la nocin doctrinaria sobre qu se debe entender por consumidor, y la segunda, cul debe ser la nocin legal de consumidor. No necesariamente habrn de coincidir, pero habremos de concordar en que la importancia del tema radica en que el mbito de aplicacin, es decir la proteccin, est referido a la categora de personas a las cuales haga referencia la ley. Esto quiere decir que la nocin conceptual es muy importante para determinar el alcance jurdico normativo de la nocin legal, en el seno del contexto de leyes de promocin, defensa y proteccin del consumidor.

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Ley General de Consumidores y Usuarios de Espaa. Ley 26/1984 del 19 de Julio de 1984, publicada en el Boletn Oficial el 24 de Julio del mismo ao de Espaa

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Doctrinariamente, por ejemplo, no se duda de que el carcter de consumidores, lo portan indistintamente las personas fsicas y las personas jurdicas17. Por otro lado, cabe preguntarse que hay de los consumidores de carcter mixto es decir aquellos que adquieren bienes o servicios para uso personal o familiar y eventualmente tambin para dedicarse a una actividad econmica de carcter empresarial o negocial, como por ejemplo quien adquiere un automvil para uso personal, pero tambin hace taxi. Esta es una realidad que el Derecho no puede negar ni discutir, por ello es preciso establecer si este caso est dentro o fuera de los alcances de la ley, si est o no dentro de sus supuestos jurdicos para su proteccin. Particularmente creemos que s, no olvidemos el principio del indubio pro consumidor. Adems el Derecho del Consumidor, en esencia protege a la persona como protagonista del mercado. Sin embargo, a pesar de lo expuesto precedentemente, la cuestin es distinta cuando se examina la extensin del amparo que otorga una ley especfica sobre defensa del consumidor. En ocasiones las normas legales de proteccin de los consumidores incluyen dentro de su mbito de proteccin solamente a personas fsicas, por ejemplo las Directivas de la Comunidad Econmica Europea de l985, sobre responsabilidad del dao causado por productos defectuosos y de 1993 sobre clusulas abusivas. En el mismo sentido el anteproyecto Alterini-Lpez CabanaStiglitz,18 limitaba la nocin legal del consumidor a las personas fsicas. En otros casos, si bien es cierto se incluye a las personas jurdicas, determinados regmenes especiales de proteccin estn limitados nicamente para las personas fsicas, sobre todo para aquellas carentes de recursos, como por ejemplo la asistencia jurdica gratuita para el consumidor carente de recursos establecida por el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor Brasilero 19 en su artculo 5to. inc. 1, y la ley espaola que tambin establece asistencia especial para el consumidor en situacin de inferioridad, subordinacin e indefensin. Pero la circunstancia de que no se incluya expresamente a las personas jurdicas en el mbito de proteccin de ciertas leyes de defensa de los consumidores, no significa que se encuentren desprovistas de proteccin, porque tienen a su
17

En tal sentido se expresa que el consumidor es una persona fsica o moral que adquiere, posee o utiliza un bien o servicio emplazado en el seno del sistema econmico por un profesional, sin proseguir ella misma con la fabricacin , Bourgoignie, Thierry, Elments pour une thorie du droit de la consommation, en Droit et Consommation, Bruselas, Story-Scientia, 1988, p.17 Alterini Atilio Anbal, Lpez Cabana, Roberto y Stiglitz, Gabriel, fueron los promotores de la Ley de Argentina de Defensa del Consumidor, Ley No 24.240 promulgada el 13 de Octubre de 1993, publicada en el Boletn Oficial el 15 de Octubre del mismo ao. Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor de Brasil, Ley No 8.078 del 11 de Setiembre de 1990

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disposicin para defenderse del abuso contractual todo el arsenal normativo, sustancial y adjetivo del Derecho Comn, en tal sentido pueden oponer defensas provenientes de los principios bsicos de nuestras normas de fondo: las reglas generales de la responsabilidad civil, la buena fe, las buenas costumbres, el orden pblico, el abuso del derecho, etc. El problema en este caso es determinar que tipo de personas jurdicas pueden ser consideradas como consumidores para efectos de la definicin doctrinaria, es decir aquella que exige consumir los bienes o servicios para sus propios fines. La Legislacin Peruana, Decreto Legislativo No 716, es muy clara al sealar en su artculo 3 que son consumidores o usuarios, las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinanatarios finales productos o servicios y ser necesario analizar cul es el limite que la ley impone en la determinacin conceptual de consumidor. En principio, la condicin es que utilice los bienes o servicios en su propio inters, es decir que no los devuelva al mercado despus de haber sido utilizados como insumos o despus de haberlos vendido, reingresando al mercado; lo que significa que el acto de consumo no tenga relacin con las actividades ordinarias que constituyen el negocio o el objeto social de la persona jurdica. Es obvio que no todas las personas jurdicas tienen la misma estructura comercial o industrial, por lo que es preciso discriminar en funcin de su tamao. En el caso peruano, en tanto la Constitucin brinda oportunidades de superacin a los sectores que estn en desigualdad y promueve las pequeas empresas, la jurisprudencia administrativa del INDECOPI ha establecido que se consideran dentro del mbito de proteccin de la ley a las pequeas empresas cuando adquieren bienes o servicios por las necesidades de su actividad empresarial, en ciertos casos especficos20. Esta inclusin de las pequeas empresas como consumidores constituye una excepcin que no quiebra la unidad conceptual del consumidor, en tanto que se trata de una excepcin que se justifica por la operatividad misma del sistema de mercado y la realidad econmica donde opera la norma, los microempresarios tambin pueden ver afectados sus derechos por las relaciones de consumo asimtricas. El profesor Atilio Anbal Alterini, en su obra, Los Contratos de Consumo21 , expresa que la caracterizacin del consumidor es problemtica y en trminos generales hay concepciones objetivas y concepciones subjetivas.
20

Resolucin No 422-2003 TDC-INDECOPI incluye como sujetos a la proteccin de la Ley a los pequeos empresarios, entendindose como tal nica y exclusivamente a los pequeos comerciantes, industriales, prestadores de servicios y profesionales, incluidos bajo el mandato de la Ley 28015, Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa. Alterini, Atilio Anbal. Los Contratos de Consumo, Buenos Aires, La Ley 1993

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Concepcin Objetiva: A su vez tiene un componente positivo y otro negativo. - Componente Positivo: que el acto de interrelacin sea realizado por un profesional del comercio. - Componente Negativo: que el sujeto sealado como consumidor no se dedique al comercio. Concepcin Subjetiva: En esta concepcin la calidad personal del intermediador no es relevante. - Componente Positivo: El consumidor debe destinar los bienes a su satisfaccin personal o de su familia. Calais Auloy22 seala en una primera concepcin que el Derecho de la Consumicin, es el conjunto de las reglas aplicables a los actos de la consumicin o lo que resulta lo mismo, a las relaciones entre profesionales y consumidores; en una segunda concepcin es el conjunto de reglas que tiene por objeto proteger a los consumidores. Comentando la definicin anterior podemos sealar que se entiende por acto de consumicin, el acto jurdico que permite obtener un bien o un servicio con miras a satisfacer una necesidad personal o familiar; y por consumidor, en sentido jurdico, quien realiza dicho acto de consumicin. La referencia a los actos de consumicin o consumo llev a la idea, que dado que estos actos se realizaban mayoritariamente a travs del contrato por adhesin, el Derecho del Consumo (concepto francs) es el derecho de los contratos de adhesin suscrito por los consumidores23, visin errada puesto que los contratos por adhesin fueron establecidos para evitar una multiplicidad de acuerdos sobre algo que tiene caractersticas comunes para todos. Es interesante sealar, as mismo, una importante precisin con respecto al acto de consumo y es que, stos no se limitan a los bienes consumibles en sentido estricto, o sea los que desaparecen con el primer uso (por ejemplo los alimentos), sino que comprenden tambin los bienes duraderos e inclusive las prestaciones de servicios materiales o intelectuales. As, expresa Calais Auloy, comprar el alimento diario, hacerse atender, adquirir un vehculo de turismo, asegurarse, viajar, alquilar un departamento; hacerse construir su casa, tomar prestado el dinero necesario para esos actos, he aqu algunos ejemplos de actos de consumicin y se podran citar otros. Hecha esta precisin no cabe duda que el arrendatario, el comprador de un departamento a plazos, etc.,

22

Calais Auloy, Jean Prepositions pour un Code de Comsommation. Paris, Le Documentation Francaise, 1990. Stiglitz Gabriel. La Proteccin del Consumidor. Buenos Aires, Depalma, 1990

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tambin son consumidores que de verse afectados podran recurrir a las normas de defensa del consumidor si lo creen conveniente a su derecho. Se discute mucho si el Derecho del Consumidor puede conocer situaciones que aunque sean complejas o abusivas estn contenidas en estipulaciones contractuales aceptadas o en todo caso conocidas por las partes. La duda es si se debe corregir en la va civil clsica o debe operar en este caso el Derecho del Consumidor. Particularmente creemos que es factible que se aplique el Derecho del Consumidor en tanto se violen derechos reconocidos por la legislacin pro consumidor, porque stos constituyen ya variables del mercado que no pueden ser desconocidas, ni negadas por los operadores econmicos.

2. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA


El Derecho del Consumidor viene a ser el conjunto de reglas dirigidas a controlar todo lo concerniente a los actos jurdicos que realiza el consumidor para satisfacer sus necesidades. Sobre este punto, cabe hacer una precisin, pues algunos autores expresan que muchas de las necesidades han sido creadas por los pases industrializados a fin de vender sus productos en aquellas sociedades consumistas, llenas de presiones crecientes y extendidas. Nosotros discrepamos con este planteamiento; consideramos que las necesidades no son creadas, el hombre como tal, desde el punto de vista ontolgico ha tenido, tiene y siempre tendr sensaciones de carencia de algo, es decir necesidades, de todo orden, primarias, secundarias u otras y lo que hacen los productores es captar esas necesidades del hombre y elaborar las ms variadas formas de satisfacerlas a travs de la produccin masiva de bienes y servicios para calmar esas carencias naturales de todo ser humano, hacindolas ostensibles a travs de singulares y subliminales estrategias publicitarias que hacen parecer que las necesidades se crean cuando en realidad no es as. Pareciera que cada da se crean nuevas necesidades, lo que es a todas luces incierto, lo que se crean son las ms originales, novedosas y singulares formas de satisfacer necesidades del hombre a travs de bienes muy sofisticados que nos proporcionan confort y esparcimiento, entre otras ventajas del mundo moderno. Un ejemplo de ello son los aparatos electrnicos a control remoto, los telfonos celulares, etc. Con relacin a los derechos del consumidor, observamos que ha surgido en las ltimas dcadas un inters por legislar en esta materia y en muchos casos como 64

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en Espaa, por ejemplo, esta disciplina tiene todo un tratamiento constitucional y es a nivel del Derecho Privado donde se encuentra una mayor aplicacin de esta disciplina. Las relaciones entre consumidores por un lado y proveedores por el otro estaban inicialmente sometidas al Derecho Comercial sobre la base de la teora de los actos comerciales objetivos y los actos unilateralmente mercantiles. Esta sumisin nace como privilegio de los comerciantes, sin embargo el mismo se diluye frente al inters de los consumidores en el nuevo rgimen, lo que ha determinado que el Derecho del Consumidor como disciplina nueva vaya ganado espacio y al haberse independizado del Derecho Mercantil reclame autonoma para ir definiendo sus perfiles y permitir un mejor trabajo de interpretacin y aplicacin judicial y administrativa por parte de los operadores del sistema jurdico, quienes necesitan contar con normas claras, objetivas y categricas que no admitan lecturas parciales y que otorguen transparencia al desarrollo del mercado y de las polticas pblicas en defensa del consumidor. Por lo tanto, podemos establecer en esta parte de la investigacin que siendo un sistema autnomo el Derecho del Consumidor es una disciplina singular, especializada y con cierta autonoma que no se ubica ni en el Derecho Privado, ni en el Derecho Comercial, ni el Derecho Civil, sino que constituira una disciplina de carcter interdisciplinario y que est fortalecida de nuevos conceptos y que tiene adems notas caractersticas importantes. En este sentido el Derecho del Consumidor constituye un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos consagrados por el ordenamiento jurdico a favor del consumidor para garantizar en el mercado una posicin de equilibrio con los empresarios proveedores, en una relacin de consumo y como destinatario final de los bienes y servicios adquiridos. El rgimen especial del Derecho del Consumidor tiene tres elementos importantes: Consideracin especial del sujeto consumidor, dentro de un determinado rol. Funcin de tutela. Carcter imperativo en materia de orden pblico. Cabe preguntarse Si el Derecho del Consumidor es un derecho que pretende ser o se puede hablar ya claramente de una disciplina jurdica?. Se ha discutido mucho sobre la autonoma del Derecho del Consumidor. En trminos ideales no hay duda que existe una necesidad de que el Derecho del Consumidor gane autonoma, aunque obviamente no se pueden cuestionar sus conexiones con otros campos del Derecho. Particularmente consideramos que el Derecho del Consumidor no es un simple reestudio o relectura de normas pertenecientes a otra rama del Derecho y de sus respectivos instrumentos. Hay s, en cambio, una relectura pero de los problemas de consumo que ahora se han 65

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masificado y que exigen soluciones muchas veces incompatibles con el Derecho tradicional estructurado fundamentalmente sobre normas clsicas de Derecho Civil, en particular de contratacin, cuyas disposiciones no son adecuadas para regular las complejas relaciones derivadas del fenmeno del consumo, que presiona el mercado y como tal presiona tambin el Derecho como disciplina reguladora, para hacer frente a los complicados y complejos efectos jurdicos de la realidad del consumo. Al defender la autonoma del Derecho del Consumidor no pretendemos aislarlo de otras ramas jurdicas, sino por el contrario, queremos resaltar que su estructura gira en torno a un ncleo particular, uniforme y coherente que le da un rgimen especial, con principios, conceptos, institutos, instrumentos y mtodos de interpretacin propios. Aliomar Baleeiro, establece que la autonoma no es un concepto hostil, envidioso y exclusivista y que de la propia unidad fundamental del Derecho resultan vnculos entre sus campos ms distanciados. Con mayor razn existe una interdependencia sensible en aquellas ramas ms convecinas.24 La autonoma del Derecho del Consumidor no es por tanto absoluta y est enmarcada por la multidisciplinaridad que informa todo el nuevo sistema. Es importante destacar que el concepto de autonoma de una rama jurdica es siempre relativo, no pudiendo admitir una separacin absoluta y estndar. Es por ello que encontramos una particular relacin entre las normas del Derecho del Consumidor y las normas del Derecho Civil y Mercantil referidas a la contratacin, lo que constituye una integracin internormativa propia de las todas las disciplinas jurdicas y que no afecta la unidad y especialidad que le compete a cada disciplina. Evaristo de Moraes Filho, tratadista brasilero25 expresa al respecto que lo que se quiere significar en Derecho del Consumidor es que estamos ante la presencia de un Derecho especial, que regula relaciones concretas y tambin especiales que mantienen entre s una particular homogeneidad sustancial y que por eso mismo tambin merece un tratamiento unitario especial, nada ms que eso. Particularmente consideramos que la autonoma de las diversas ramas jurdicas se desarrolla en consonancia por el principio de la especializacin que rige toda actividad humana y que en este caso produce como resultado principal eficiencia y seguridad jurdica. Separar el Derecho en ramas no significa fragmentarlo en diferentes ciencias sino tan slo dividirlo en partes de una misma ciencia, y en el caso del Derecho del Consumidor estamos frente a una mejor elaboracin y comprensin de normas especiales que deben regular relaciones fcticas especiales por formas jurdicas tambin especiales.
24

Baleerio, Aliomar - Rubens Gomez de Souza-Oswaldo Aranha, Sobre Proyecto aprobado por la Comisin de Constitucin y Justicia de la Cmara de Diputados, de la Repblica Federativa del Brasil, proyecto 843-54, en Dereito Tributario Brasileiro, Ro de Janeiro, Forense, p. 25. De Moraes Filho, Evaristo. Introducao au Dereito du Trbalo, Vol 1 Ro de Janeiro, Forense1956.

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El Derecho se estudiaba antes desde la perspectiva de una clasificacin clsica determinada por la naturaleza de sus normas es decir, civil, penal, administrativo, etc. No obstante hoy existe una moderan clasificacin llamada clasificacin funcional, es decir aquella que esta determinada en funcin de la regla jurdica, es decir por ejemplo: ambiental, del trabajo, de menores, de la competencia, del consumidor, etc. Por ello nada impide hablar de autonoma para dar singularidad al tratamiento jurdico de la materia en estudio. De la revisin de la doctrina podemos establecer que Brasil es uno de los pocos pases del mundo que ha conseguido estructurar un cuerpo realmente homogneo y cristalino de reglas suficientemente amplio y coherente que se puede denominar con precisin Derecho del Consumidor. Gabriel Stiglitz, en su obra Defensa de los Consumidores de Productos y Servicios26 , expresa que en efecto, el Derecho Brasilero presenta todos los presupuestos de autonoma: la amplitud de la materia, a punto de merecer un estudio particularizado; la especialidad de principios, conceptos, teoras e instrumentos (el concepto de consumidor y proveedor, la convencin colectiva de consumo, la contra propaganda, los crmenes de consumo, la irrenunciabilidad de beneficios, la interpretacin in dubio pro consumidor, la creacin de juzgados, tribunales de justicia y delegaciones especializadas), un mtodo propio, esto es, el empleo de procesos especiales de interpretacin, de su formulacin y problemtica. En Brasil, la codificacin ha dado un contorno ms ntido al Derecho del Consumidor, fortaleciendo su autonoma. Seala Stiglitz que si en otros pases el Derecho del Consumidor es considerado un espritu a la bsqueda de una casa, en el caso brasilero ste tiene morada principal establecida en el Cdigo Proteccin y Defensa del Consumidor. El Derecho del Consumidor visto desde la perspectiva de su autonoma es un sistema global de normas, principios y medios instrumentales consagrados por el ordenamiento jurdico, para procurar al consumidor una posicin de equilibrio dentro del mercado en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios en forma masiva. Finalmente, podemos sealar que la autonoma del Derecho del Consumidor emana mucho ms de su contenido que de su propia manifestacin. La naturaleza especfica de la relacin jurdica de consumo, la peculiaridad de sus sujetos y un mtodo propio, esto es, el empleo de procesos especiales de interpretacin, de su formulacin y problemtica y en general la originalidad de sus instrumentos creemos que son factores importantes que van definiendo su autonoma.

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Stiglitz, Gabriel, y otros. Defensa de los Consumidores y Usuarios, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1994

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Creemos que en el Per, el Derecho del Consumidor tiene hoy un estatuto jurdico nuevo con sus propias caractersticas y debe desarrollarse como tal, aunque es obvio que al igual que las dems disciplinas jurdicas participa del apoyo de varias disciplinas del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento positivo existen mltiples normas destinadas a tutelar el inters de los consumidores y usuarios en general, aunque algunas de ellas no tienen como destinatarios exclusivos a los consumidores y usuarios en el sentido especfico que les atribuye el Decreto Legislativo 716. Podemos establecer que toda la legislacin relacionada con la Libre Competencia, la Competencia Desleal e inclusive la Propiedad Intelectual, si bien es cierto regulan temas especficos del mercado, como el abuso de posicin de dominio y las prcticas restrictivas de la competencia; la buena fe mercantil y la publicidad engaosa en las transacciones comerciales; y la distintividad en las marcas de bienes y servicios, respectivamente; siempre de una u otra manera tienen como un destinatario ulterior al consumidor porque es ste el protagonista del mercado, dado que, con sus actos de consumo es quien determina finalmente la dinmica de las relaciones comerciales. Por lo tanto, podemos establecer que es el consumidor a quien indirectamente tienden a proteger las normas del llamado Derecho del Mercado. Al respecto, nos permitimos citar una frase muy singular que expresara el Dr. Marcial Rubio Correa, al interior de uno de los tantos debates y conversaciones, que tuvimos a lo largo del Seminario Doctoral PUCP, expres el Dr. Rubio que el Derecho de Competencia, el Derecho de la Competencia Desleal, el Derecho Publicitario, el Derecho del Consumidor y la Propiedad Industrial, estaban en el mismo parque, pero en distintas esquinas, mirando al centro, donde se encontraba el consumidor, sin duda esta expresin del Dr, Rubio, grafica con precisin lo que queremos dar a conocer en este punto de la investigacin. Adems, debemos sealar que en virtud del poder de polica que compete al Estado y en particular a los gobiernos locales representados por los concejos municipales, stos en virtud de las facultades que les concede la ley de municipalidades pueden dictar normas complementarias en defensa de los consumidores, y en efecto, lo han hecho en algunas oportunidades a travs de la sancin de ordenanzas27 . Por todo ello, creemos que se abre un abanico de normas tutelares que vienen a integrar el Derecho del Consumidor, como una rama autnoma, es decir, con autonoma jurdica, con una particular autonoma cientfica y con objetivos claramente identificables. Esto en el futuro dar mayor contenido y propiedad a las normas de proteccin del consumidor.
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La Legislacin de los actuales gobiernos regionales les permite tambin la sancin de determinadas normas en distintos temas como los regulados hoy por las Municipalidades.

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Al respecto, Kremelmajer de Carlucci y Tavano de Aredes expresan: reconocemos carcter interdisciplinario al llamado Derecho de los Consumidores, la problemtica, en consecuencia, supera las normas del Derecho civil, Derecho Comercial, Derecho Procesal, Derecho Penal, Derecho Administrativo, etc., para comprenderlas e integrarlas sistemticamente.28 Son varias las razones que se esgrimen para considerar al Derecho del Consumidor como una disciplina con autonoma. Para efectos de este estudio tomaremos como base los argumentos expuestos por el Doctor Antonio H.V Benjamn (Brasil), en una traduccin del Instituto Nacional del Consumo de Espaa, presentada durante IV Congreso Internacional de Derecho del Consumidor, realizado en Buenos Aires, Argentina del 26 al 29 de Mayo de 1993. Estos argumentos nos parecen los que tienen mayor contenido, consistencia jurdica y propiedad.

2.1 Actualidad del Tema


La actualidad de un tema est directamente relacionada con el lugar que la colectividad le reserva en sus relaciones sociales. En efecto, el Derecho del Consumidor nace, se desarrolla y se justifica en la sociedad de consumo y regula la produccin y la comercializacin de productos y servicios a travs del prisma del consumo, y ste, tiene un lugar cierto: la vida cotidiana. Nada puede ser ms actual que algo que se propone proteger la vida cotidiana de los individuos.29 El Derecho del Consumidor es por lo tanto, la disciplina jurdica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo. La actualidad del tema no quiere decir que antes no existieran consumidores; por el contrario, stos han existido siempre, solo que el Derecho, o mejor dicho, el legislador, no tena una percepcin clara de su marco, como sujeto diferenciado de categoras tradicionales (como el comprador y el arrendatario por ejemplo) y es que las soluciones del liberalismo clsico producidas bajo una realidad econmica diferente de la actual no tuvo en cuenta que los fenmenos de masa no permiten remedios individualistas, basadas en ideas sin ninguna conexin con la realidad, sino que necesitan respuestas efectivas que solucionen problemas de carcter colectivo, porque en materia de consumo el inters es generalizado para toda la masa de consumidores. Por ello el surgimiento de la sociedad de consumo propici la aparicin de relaciones jurdicas antes desconocidas. Principios como la libertad contractual, libertad de comercio, no intervencin del Estado en la gestin del mercado, responsabilidad del proveedor en caso de culpa, pacta sun servanda, as como las rgidas normas de legitimidad para obrar,

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Kremelmajer de Carlucci Tavano de Aretes, La Proteccin al Consumidor en el Derecho Privado, en Derecho del Consumidor, 1991, No 1 p. 11 Baudrillar, Jean. Sociedad de Consumo. Lisboa Ed. 70, 1981.

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de pruebas, entre otras, fueron formulados para regular relaciones sociales distintas de la relacin de consumo, por lo que necesitan hoy ser revisadas, estudiadas, analizadas y actualizadas para adecuarlas a la nueva realidad que le toca afrontar hoy al Derecho del Consumidor como disciplina autnoma y relativamente nueva. Hoy el Derecho del Consumidor presiona una serie de disciplinas clsicas estructuradas sobre principios que hoy resultan caducos, como la autonoma de la voluntad o el pacta sun servanda, de manera que esta disciplina rompe los esquemas para avanzar hacia una dimensin que al igual que toda Ciencia del Derecho tienden a evitar los conflictos, en este caso los derivados de los actos de consumo en los cuales participa el consumidor, que es en esencia una persona humana.

2.2 Determinacin del carcter autnomo del Derecho del Consumidor como Disciplina Jurdica
Se ha discutido mucho sobre la autonoma del Derecho del Consumidor. En trminos ideales, no hay que dudar de la necesidad de que el Derecho del Consumidor gane autonoma, aunque no se cuestionen sus conexiones con otros campos del derecho. Obviamente cuando se plantea la defensa de la autonoma del Derecho del Consumidor no pretendemos separarlo ni mucho menos aislarlo de otras disciplinas de la Ciencias Jurdicas; sino por el contrario determinar que la estructura normativa sobre la cual gira dicha disciplina es un ncleo individual, especializado y coherente que le da un rgimen exclusivo con instituciones, categoras conceptuales y hermenutica determinada y propia. La autonoma propuesta no es incompatible o de carcter separatista en materia de Derecho, porque de la propia organicidad y unidad del Derecho como Ciencia Social, resulta una serie de interrelaciones entre sus reas ms distanciadas de manera que con mucha mayor razn podemos afirmar que existe una interdependencia o una interactuacin entre aquellas ramas que son ms cercanas. No se diga que el tema es bizantino30 , puesto que, una vez reconocida la autonoma de una determinada disciplina jurdica, se afirma su carcter especial y slo a ella pueden ser aplicados, por simple raciocinio analgico, los principios generales de otra rama e incluso del derecho comn, ya que se rigen por principios propios e inconfundibles. Es preciso sealar que, en Europa, pases de la categora de Alemania, Inglaterra, Francia e Italia todava no cuentan con una legislacin general de
30

Segn Alfredo Augusto Becker, es falsa la autonoma de cualquier otra rama del derecho positivo. El vocablo autonoma no es propio del mundo jurdico (Teora General do Direito Tributrio, Saraiva, Sao Paulo, 1972, p. 27).

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proteccin al consumidor, a excepcin de Espaa que s cuenta con una legislacin especializada y con mayor desarrollo en esta materia.31 Esto tal vez, como consecuencia del carcter embrionario de la materia. En Latinoamrica en cambio, Brasil, Argentina y Mxico en ese orden, son de los pocos pases que han conseguido estructurar un cuerpo realmente homogneo y cristalino de reglas, suficientemente amplio y coherente, al que se pueda denominar con precisin absoluta- Derecho del Consumidor. Por eso, se puede decir que en los pases europeos sobra doctrina y falta legislacin, mientras que en Latinoamrica, por el contrario, existe la ley pero todava falta doctrina. Si en otros pases el Derecho del Consumidor es considerado un espritu a la bsqueda de una casa, en el caso brasileo ste tiene morada principal establecida: el Cdigo de Defensa del Consumidor. En efecto, la amplitud de la materia, el estudio particularizado; la especialidad de principios, categoras conceptuales, teoras, instrumentos e instituciones como la convencin colectiva de consumo, la contra propaganda, los crmenes de consumo, la irrenunciabilidad de beneficios, la interpretacin in dubio pro consumidor, los juzgados de pequeas causas, tribunales de justicia y delegaciones especializadas y el empleo de procesos especiales de interpretacin han determinado la autonoma del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma en el contexto normativo brasilero. La autonoma del Derecho del Consumidor dimana mucho ms de su contenido que de su propia forma de manifestacin. La naturaleza especfica de la relacin jurdica de consumo, la peculiaridad de sus sujetos y la originalidad de sus instrumentos que permiten formular una interpretacin acorde a la problemtica del consumo, definen claramente su autonoma.

2.3 Derecho del Consumidor, un Derecho Autnomo Especializado o un Estatuto para consumidores?
El Derecho del Consumidor no es un Derecho Estatutario, especial para una clase, porque no existe una clase, un gremio o una profesin de consumidores, dado que todos los seres humanos somos consumidores e incluso las personas jurdicas pueden ser consideradas como consumidores dentro del marco conceptual de las previsiones de las leyes de proteccin de los consumidores; sin distinciones sociales, econmicas, ni profesionales. No se podra decir por ejemplo, que las normas sobre purificacin y en contra de la contaminacin del aire constituyen el estatuto de los respirantes.32

31

Espaa cuenta con una Ley Especializada de Consumidores y Usuarios de 1984, as como, arbitraje de consumo, el Instituto Nacional del Consumidor y un desarrollo constitucional de la materia. Farina, Juan. Defensa del Consumidor y del Usuario. Buenos Aires, Astrea. 1995

32

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El Derecho del Consumidor es para todos. Slo cuando se comprenda que lo que est en juego en este Derecho no es una categora, sino la centralidad de la persona en el ordenamiento jurdico, su prioridad sobre cualquier otro tipo de inters; cuando se comprenda que ella prevalece sobre el mercado y que la produccin de bienes tiene por fin su realizacin, se entender que el Derecho del Consumidor no es un Derecho Estatutario, especial para una clase.33 La tutela del Derecho del Consumidor no va dirigida a cierta clase de personas, o a determinado sector social; no existe el grupo o la clase de los consumidores porque todos los seres humanos, sin excepcin somos consumidores que de un modo u otro debemos adquirir bienes en el mercado en las condiciones que se ofrecen, sea el adquiriente un obrero, un empleado, un profesional, un directivo de una empresa, o un dueo de empresa. Aunque la nocin de consumidor constituye una categora de la que se sirven economistas y juristas, tiene una traduccin directa y un significado propio en la realidad sociolgico-existencial, pues todos somos consumidores, pero ante todo personas. Por ende el consumidor es una persona con necesidades, gustos, preferencias, sentimientos, vanidades, etc; en el mercado los consumidores somos protagonistas principales. A partir de la dcada del sesenta se va abriendo paso la mayor presencia del consumidor, sin embargo es en los aos setenta, luego en los ochenta y en algunos casos los noventa, que se ve reflejada en leyes especiales el nacimiento de un derecho que se va distanciando, en gran parte del derecho comn. Expresa Yuri Vega Mere que tal como ha ocurrido en otras experiencias, tambin en nuestro medio se pens que con las normas relativas al contrato por adhesin y las clusulas generales de contratacin, se haba creado un Derecho Estatutario para los consumidores, un Derecho especial y distinto. Coincidimos con quienes piensan que es un derecho con autonoma, diverso; pero discrepamos con quienes consideran que se trata de un estatuto.34 Estamos de acuerdo con Yuri Vega Mere y creemos tambin en que el motivo de esta discrepancia se basa en el simple hecho que el consumidor es una categora jurdica (tambin econmica) que carece de valor si se pierde de vista que cuando nos referimos a ella nos estamos refiriendo, en rigor de verdad, a la persona concreta, de carne y hueso, con necesidades y sentimientos.

33

Stanzione, Pasquale. Per una sintesi unitaria nella difesa del consumatore. Revista di Diritto Civile Parte II .Nov-Dic. Milano, Cedam. 1994 Pag. 888 889; citado por Yuri Vega Mere. Consumidor, Contrato y Sociedad Post industrial. Lima, Univ. de Lima. 1998 Vega Mere, Yuri. Consumidor, Contrato y Sociedad postindustrial. Universidad de Lima, 1998

34

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EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

Por otro lado, es preciso destacar que Consumidor somos todos, incluso los proveedores o quienes actan en nombre y representacin de ellos, porque la condicin de consumidor es intrnseca a la persona misma en tanto que sta es desde el punto de vista ontolgico un sujeto de necesidades y como tal tiene derechos estructurados a su favor precisamente por el Derecho para equilibrar las relaciones de desigualdad producidas por la llamada asimetra de la informacin existente en el mercado.

2.4 Cuestin Terminolgica, Derecho del Consumo o Derecho del Consumidor?


Particularmente consideramos que la disciplina jurdica destinada a tutelar al consumidor en sus mltiples relaciones con los proveedores se denomina Derecho del Consumidor, no obstante en esta materia hay un debate. A nivel del Derecho Comparado no hay un acuerdo en cuanto a la designacin, por ejemplo Blgica, Portugal, Francia lo llaman Derecho del Consumo (Droit de la Consummation), por el contrario USA, Inglaterra, Alemania, Australia, prefieren la expresin Derecho del Consumidor. Este tema no se trata de una simple disputa terminolgica. Cada una de las denominaciones resalta un aspecto de la disciplina jurdica. Derecho del Consumo pone en primer plano la tutela del mercado de consumo mientras que el Derecho del Consumidor pone en relieve la proteccin de la persona del consumidor. Una es objetiva y la otra subjetiva. Preferimos la expresin Derecho del Consumidor porque ella nos da la exacta perspectiva funcional de las normas que integran esta disciplina jurdica: todas tienden a defender no slo los intereses, sino fundamentalmente los derechos de los consumidores, adems en nuestro caso no olvidemos que es una mxima constitucional que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona humana y que adems nuestra constitucin en su artculo 65 establece que el Estado defiende el inters del consumidor, de manera que hablar de Derecho del Consumidor es hacer un razonamiento lgico y consistente con nuestro sistema jurdico. Cuando se utiliza la expresin Derecho del Consumo se corre el riesgo de una ampliacin excesiva del campo de actuacin de las normas especiales en perjuicio del consumidor para incluir entre sus objetivos, la tutela del mercado como un todo, lo que es muy difuso y amplio y adems pertenece a otra disciplina. De hecho, hay muchas materias que tienen que ver con el bienestar del consumidor, pero no son objeto del Derecho del Consumidor. As por ejemplo el Derecho de la Competencia, el Derecho de la Publicidad y la Competencia Desleal son disciplinas del Derecho Econmico que de una u 73

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otra manera tocan el tema del consumidor en tanto que toda norma que protege y promueve la sana competencia en el fondo protege los derechos del cliente para que no se vea afectado y sometido a presiones en el mercado, y cuando se habla de cliente es obvio que se alude al consumidor. Hay tambin otras normas de carcter administrativo contenidas en distintos instrumentos legislativos, como por ejemplo ordenanzas municipales o decretos supremos o resoluciones que regulan la operacin de determinadas industrias, etc., sin embargo a pesar de que en el fondo tienden a defender eventualmente intereses y derechos del consumidor, tienen jurdicamente otra perspectiva y no estn estrictamente dentro del Derecho del Consumidor (por ejemplo, Derecho Ambiental). Nuestra propuesta es que la denominacin ms adecuada es la de Derecho del Consumidor porque ella nos da una perspectiva no solo real, sino tambin funcional y exacta de las normas que constituyen la materia de esta disciplina jurdica y que determinan precisamente su carcter autnomo. Adems no olvidemos que el centro de referencia de todo sistema jurdico y en especial del sistema de proteccin del consumidor es la persona en su dimensin jurdica, econmica y social.

2.5 Autonoma Didctica, Cientfica y Jurdica


La estructura del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma gira en torno a un ncleo particular, uniforme y coherente de categoras conceptuales que le dan un carcter especial y que las encontramos en su singularidad de la materia que regula, sus principios, sus instituciones, sus mtodos de interpretacin propios, sus fines, la peculiaridad de sus sujetos, su elenco de conceptos nuevos, etc. Esto nos permite establecer que estamos frente a una disciplina singular, especializada, que no se ubica ni en el Derecho Privado, Civil, Mercantil o Administrativo, sino frente a una elaboracin normativa especial, de carcter interdisciplinaria, con caractersticas propias. Autonoma Didctica El Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma tiene su propio objeto y su propio contenido, y como tal tiene unidad de estudio, que implica que pueda ser desarrollado, estudiado y analizado desde una perspectiva didctica autnoma, por ello es materia de estudio en las universidades del pas y del mundo y no solo en las Facultades de Derecho, sino tambin de Economa, Administracin y Negocios, lo que explica la importancia alcanzada por la disciplina. 74

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA PER TRATADO DE DERECHO DEL CONSUMIDOR EN EL AUTNOMA

Esta autonoma didctica se desarrolla a partir de la sancin de la Ley de Proteccin del Consumidor a travs del Decreto Legislativo 716, toda vez que dicha norma tuvo el acierto de sistematizar la legislacin, los procedimientos, los principios y las disposiciones que estaban antes diseminadas en distintos cuerpos normativos, sin conexidad lgico-material alguna. Posteriormente con los precedentes de observancia obligatoria del rgano tutelar, el INDECOPI en nuestro caso y las normas modificatorias y complementarias, se ha solidificado esta autonoma didctica , la misma que aporta fuertes elementos para hablar de la autonoma cientfica que trataremos mas adelante. Es preciso sealar que en algunos planes de estudio de algunas universidades de nuestro pas, la disciplina es enseada conjuntamente con el Derecho de la Competencia o el Derecho de la Competencia Desleal, el Derecho Publicitario e inclusive el Derecho Industrial y el Derecho Mercantil, siguiendo una tradicin que data de tiempos atrs cuando se le consideraba un segmento dentro del Derecho Mercantil, sin embargo creemos que hoy este tratamiento carece de fundamentos tcnicos, por ello es importante una visin autonmica de la materia desde el punto de vista didctico. Esta autonoma didctica permitir estudios especializados que mejorarn la legislacin en el futuro, dado que tendrn un efecto multiplicador en la promocin y desarrollo de una cultura de consumo en el mbito social, por eso es importante que en la hora actual, los centros acadmicos que miran a la modernidad en el proceso formativo superior, tiendan a actualizar planes de estudios y sus contenidos curriculares, toda vez que el Derecho del Consumidor como disciplina jurdica totalizadora ir ganando espacio en la regulacin de los fenmenos sociales, jurdicos y econmicos derivados de las relaciones de consumo en el mercado. Autonoma Cientfica El Derecho del Consumidor se ha emancipado del Derecho Comercial o Mercantil y del Derecho Administrativo, por tanto es claro y est fuera de todo debate en los tiempos presentes, que esta disciplina ha aislado su fundamento y su objeto de estudio, sus fines, sus principios y en general ha creado su propio rbol de categoras que le dan institucionalidad y que lo diferencian de otras disciplinas. Por otra parte, durante mucho tiempo, la naturaleza de las ramas del Derecho fue utilizada como el nico criterio para la clasificacin de las disciplinas jurdicas, es decir se razonaba el carcter y el rigor de la norma y sobre la base de tal criterio se dividieron las grandes disciplinas de la ciencia jurdica, entre otras, el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Civil, el Derecho Administrativo y Tributario. Sin embargo, al lado del criterio tradicional, los juristas modernos utilizan una clasificacin funcional, basada en la funcin de la regla jurdica, es decir se analiza cual es la funcin social de la norma, su efectividad, su grado de eficiencia, 75

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es decir su aplicacin efectiva en el contexto real en que opera. Quedan sometidos a esta regla, el Derecho del Trabajo, el Derecho Ambiental, el Derecho de Menores, el Derecho del Consumidor, el Derecho de la Competencia, el Derecho Sanitario, entre otros. Es dentro de este contexto que el Derecho del Consumidor, atendiendo a la funcionalidad de sus normas, ha generado su propio sistema interpretativo realista y funcional a partir de su sometimiento a la realidad econmica y social donde opera el fenmeno de las relaciones de consumo e inclusive ha aislado su propio objeto de estudio, tiene sus propios fines, sus perspectivas, su propio desarrollo, sus propias instituciones, sus propias prerrogativas, y en general su propia unidad y su singularidad. Por ello esta disciplina tiene hoy un fuerte impacto social que se dimensiona en la integridad de sus fines, principios y fundamentos, los cuales no pueden desviarnos del contenido existencial de la materia y de su realidad histrica. El Derecho del Consumidor tiene un enfoque normativo racional que no deja de lado su funcin existencial que es la de proteger al consumidor como eje principal de la economa y protagonista de las relaciones propias del mercado. En atencin a lo expuesto creemos que el Derecho del Consumidor como disciplina jurdica goza ya de fuertes elementos que han ido ganando espacio en la enciclopedia jurdica y permiten sostener que su autonoma cientfica. Esta autonoma permite una visin unitaria del fenmeno jurdico, teniendo en cuenta que separar el Derecho en ramas no significa fragmentarlo en diferentes ciencias, sino dividirlo en partes de una misma ciencia, la Ciencia del Derecho. Autonoma Jurdica El Derecho del Consumidor no es una relectura o reestudio de normas pertenecientes a otras ramas del Derecho, sino que por el contrario constituye una mejor elaboracin y comprensin de normas especiales que deben regular relaciones fcticas especiales por formas jurdicas tambin especiales. Esto quiere decir que el bosque normativo en materia de consumo es especial y tiene sus propias connotaciones y caractersticas, no olvidemos que el consumo es una de las dimensiones ms importantes del ser humano y como tal ha ido ganando importancia en su tratamiento jurdico, tanto que hoy podemos considerarnos hoy mas consumidores que ciudadanos. El Derecho por otra parte que no es una disciplina elaborada en el pasado, sino una elaboracin normativa en permanente evolucin propia de las vivencias cotidianas del hombre y de la madurez de sus instituciones y como tal est en capacidad de reutilizar desde diversas perspectivas las manifestaciones jurdicas del consumo para crear un enfoque terico constituido por el Derecho del Consumidor, como una disciplina jurdica que da mayor contenido y propiedad, sin dejar de tener en cuenta que el Derecho en esencia como creacin humana est siempre en perpetua renovacin.

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EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

Las normas especializadas del Derecho del Consumidor tienen las siguientes caractersticas: 1. Normas de Proteccin y Defensa: En tanto parten de la desigualdad y debilidad de las relaciones entre los consumidores y empresarios proveedores. 2. Normas Especficas: Normas dirigidas de manera especfica a superar las asimetras existentes entre proveedor y consumidor en las relaciones de consumo, con soluciones acordes a cada caso concreto de violacin de un derecho, lo cual las diferencia de las normas clsicas del cdigo civil que no imponen soluciones concretas a los fenmenos, quedando sujetas a la interpretacin a veces asistemtica de los operadores del sistema jurdico (Ejemplo normas genricas sobre abuso del derecho, buena fe, etc). 3. Normas Preventivas: El sistema clsico slo prev reacciones jurdicas frente al dao ya producido y ello es estril, ineficiente e ineficaz en la proteccin del consumidor que reclama soluciones concretas. Por otra parte, los mecanismos sancionatorios clsicos no son suficientes para reparar las secuelas de los accidentes o de los llamadas crmenes de consumo. Por ello la importancia del carcter preventivo de las normas del Derecho del Consumidor que se adelantan a los hechos para evitar las eventuales violaciones del derechos de la gran masa de consumidores que acude al mercado para satisfacer sus necesidades. 4. Soluciones Colectivas: Los intereses afectados o amenazados revisten una naturaleza supraindividual y la respuesta del Derecho del Consumidor debe ser igual, es decir debe estructurar soluciones que respondan frente a los intereses difusos. 5. Soluciones Efectivas: Normas que garantizan el acceso real de los consumidores al sistema de proteccin de sus derechos y que proporcionan soluciones efectivas a los conflictos de consumo (Por ejemplo el otorgamiento de medidas correctivas para reponer las cosas al momento previo de cometida la falta). 6. Integracin Normativa: Las normas de consumidor tienen una vinculacin nter-normativa con otras disposiciones de otros cuerpos legales en una relacin de complementariedad y asistencia que permiten una adecuada interpretacin legal. Estas normas necesitan autonoma para ser integrales y fuertes para poder afianzar su funcionalidad en beneficio del ciudadano consumidor.

2.6 Derecho del Consumidor como Disciplina del Derecho Social


Despus de haber establecido el carcter autnomo del Derecho del Consumidor es importante establecer ahora dentro de qu rama de la Ciencia 77

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Jurdica ubicamos a esta disciplina. Es indudable que el Derecho del Consumidor es en la actualidad una disciplina con mucha presencia en el mundo moderno y aunque en sus inicios se ubic dentro de las normas del Derecho Contractual y Comercial, progresivamente se ha ido convirtiendo en la materia jurdica que ms evolucin ha experimentado en el campo de la Ciencia del Derecho, hasta el punto de convertirse como lo hemos sealado anteriormente no solamente en una de las ms importantes asignaturas del currculo universitario de las facultades de Derecho, Economa, Administracin y Negocios, sino tambin en la ctedra de derecho que orienta ostensiblemente las perspectivas de desarrollo del Derecho Social como una de las tres grandes vertientes de la Ciencia Jurdica. Una de las clasificaciones de la Ciencia Jurdica ms aceptada desde el punto de vista acadmico, es aquella que establece tres vertientes sobre la materia, agrupadas de la siguiente manera: DERECHO PBLICO: Conformado por las disciplinas del Derecho Administrativo; Derecho Financiero; Derecho Tributario; Derecho Penal; Derecho Registral; Derecho Procesal; etc. DERECHO PRIVADO: Constituido por las disciplinas del Derecho Civil; Derecho Comercial; Derecho Minero, Derecho Areo, Derecho Bancario, Derecho Industrial, etc. DERECHO SOCIAL: Conformado por las disciplinas del Derecho Laboral; Derecho del Consumidor; Derecho Ambiental; Derecho Agrario, Derecho de Familia; etc. Es dentro de la rama del Derecho Social que podemos ubicar el Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma, dado que la defensa de los consumidores no es una cuestin que responda a intereses puramente individuales y privatistas, sino que por el contrario tienen un enfoque social en tanto que esta disciplina jurdica se orienta a la defensa de los intereses difusos, corriente doctrinal que engloba a toda la comunidad de consumidores en general y que no pueden ser incluidos dentro de la divisin clsica de los derechos personales de carcter patrimonial, porque el inters del consumidor no encaja en esquemas privatistas, por eso el Derecho y la Justicia, que no pueden ser imaginados sin sus notas de efectividad, habrn de avanzar hacia una dimensin social en el encuadramiento jurdico de estos derechos. Por otra parte, no olvidemos que la funcin de tutela es una de las notas caractersticas del Derecho del Consumidor, por lo tanto para cumplir cabalmente esta funcin, el desarrollo de esta disciplina debe tener una connotacin social amplia, porque adems la tutela jurdica viene impuesta por mandato constitucional, hecho que no puede ser negado ni discutido y que obliga a una relectura normativa para buscar la eficiencia social del sistema de proteccin de los consumidores. 78

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

En efecto, las agresiones a los intereses de los consumidores tienen un carcter impersonal, no son aislables, y entonces no ocasionan lesiones individuales en el sentido tradicional (exclusivas o diferenciadas con relacin al sujeto) sino que se despliegan sobre la comunidad, expuesta del mismo modo, coincidente o indiferentemente a ciertos riesgos, sin perjuicio de que un dao efectivo pueda rehacer sobre algunos ms que otros. Estos intereses supraindividuales inmersos en el derecho del Consumidor reflejan una transformacin de las concepciones jurdicas tradicionales (privatistas y publicistas), sobre la dimensin sustancial de las prerrogativas humanas que revelan el desacomodamiento de los instrumentos clsicos e individualistas, que estrechan al mbito de la tutela a los derechos subjetivos e intereses legtimos, para brindar una eficaz y amplia cobertura a nuevas y angustiantes necesidades del hombre. Existen una serie de factores que de una u otra manera han ido determinando el carcter social del Derecho del Consumidor, como por ejemplo la socializacin y masificacin del consumo, el riesgo de dao en la sociedad en general, los grupos sociales de inters comn respecto al consumo (movimientos consumeristas), la inadaptabilidad de los esquemas jurdicos tradicionales a las nuevas perspectivas y situaciones econmicas socializantes, la tutela procesal colectiva y el inters difuso entre otros. El maestro Carnelutti expresaba que debajo de las reglas estn los fenmenos y hasta ellos es preciso calar, Las normas hay que captarlas en su actuacin en la vida, no basta con conocer slo la formula en que se encierran y su historia y en el proceso de construccin del derecho del Consumidor en la bsqueda de su autonoma como disciplina jurdica, esta expresin tiene plena vigencia. En el desarrollo de cualquier disciplina jurdica debemos tener en cuenta que el Derecho como ciencia social es un tema vivo que se construye da a da con las vivencias de los hombres y de sus instituciones. El maestro Fernando De Trazegnies, expresa que el Derecho no es algo fabricado en el pasado, sino algo hacindose da a da, es la efervescencia de la creacin cotidiana que reulitilza desde diversas perspectivas esas cristalizaciones frgiles que pueden ser las leyes o las teoras jurdicas; no es en ellas que est el Derecho, listo para ser descubierto, ellas no son sino materiales de construccin que tenemos que utilizar en la creacin de una Derecho en perpetua renovacin.35 Lo expuesto por el maestro De Trazegnies es tan claro y categrico que nos exime de mayor comentario y de alguna manera explica la forma en que el Derecho del Consumidor, en tanto disciplina jurdica autnoma y dinmica ha ido sistematizndose hasta ubicarse como una de las ramas del Derecho Social, lo cual le otorga mayor contenido y propiedad y le proporciona a su vez un sentido unitario y mayor organicidad a su objeto de estudio de manera mucho ms clara,

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De Trazegnies Granda, Fernando. El Derecho como creacin permanente. En: Diario Oficial el Peruano, 1998

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adems no debemos perder de vista que el Derecho siempre est en proceso de hacerse, porque no es algo que est ah, sino algo por hacer, por crear dentro del marco normativo de la ley. Al respecto, Torres Caro, seala: Imaginemos que la Ciencia Jurdica es un gran rbol de profundas races y que su tronco se ha prolongado en tres grandes ramas, cada una de ellas tiene a su vez mltiples extensiones. Ahora bien, en ese sentido podemos sealar que las races seran los principios generadores de los derechos humanos, el tronco sera el Derecho Constitucional y su prolongacin el Derecho Pblico, el Derecho Privado y el Derecho Social, los que a su vez tienen una serie de extensiones, que no son otros que las diversas disciplinas del Derecho36. El profesor Hector Fix Zamudio, expresa que el Derecho Constitucional establece los principios bsicos del Derecho Pblico, del Derecho Privado y del Derecho Social37. Asimismo el maestro italiano Santi Romano llega a afirmar que ms que una rama del Derecho Pblico, es su mismo tronco, del cual parten las dems ramas38

3. CONTENIDO DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR


La delimitacin del contenido del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica est ntimamente relacionada con la definicin que se pretende dar a la misma. Determinar el contenido del Derecho del Consumidor es obra de una sntesis sistemtica que implica una coordinacin lgica de los institutos jurdicos que circundan la nocin fundamental de relacin de consumo. En efecto, es este fenmeno el que fundamentalmente orienta al contenido de la nueva disciplina del Derecho del Consumidor. El Derecho del Consumidor engloba en primer lugar las normas (leyes y reglamentos) que al crear derechos especficos, protegen directamente al consumidor. Asimismo abarca normas que tratan de asegurar la aplicacin eficiente de estos mismos derechos, as como aquellos que aseguran su representacin ante los rganos estatales con poder de decisin sobre el mercado. Tambin son parte de este Derecho los mecanismos jurdicos que tratan de racionalizar y dirigir el comportamiento de los consumidores, el Derecho del Consumidor no es en esencia solamente un cuerpo normativo de proteccin directa al consumidor, sino tambin aquellas reglas de racionalizacin del consumo como por ejemplo las normas de control de la produccin y comercializacin del alcohol y del tabaco, uso de cinturones de
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Torres Caro, Carlos Alberto. Cdigo Procesal Constitucional, Lima, Sociedad de Estudios para una Cultura de Paz. 2004, Pg. 19 Fix Zamudio, Hctor. Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. Mxico, Editorial Porra, 1999. Pag 18 Citado por Fix Zamudio, Hctor, Ob. Cit. Pag 19

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seguridad, seguridad elctrica, etc., porque en ellas el Estado interviene para beneficio e inters de la comunidad, aunque para algunos consumidores individuales estas normas les quiten soberana en sus decisiones de consumo. No existe una categora homognea, particular, universal y bien individualizada de consumidores, sino ms bien relaciones jurdicas (hecho o acto jurdico) derivadas de actos de consumo practicada por un profesional y un no profesional o consumidor, y es en este contexto que podemos establecer que el Derecho del Consumidor se aplica propiamente a las relaciones jurdicas de consumo. Un enfoque meramente racional del Derecho del Consumidor no puede dejar de lado su funcin existencial que es exactamente la de proteger al consumidor, y en una perspectiva moderna creemos que esta disciplina puede ser visualizada como un derecho de trfico en masa, donde la proteccin se da ms en el plano colectivo. Existen muchas preocupaciones en el Derecho del Consumidor cuyo tratamiento y regulacin constituyen ya su contenido como por ejemplo la masificacin de las relaciones de consumo, la informacin del consumidor, los precios y la composicin de los productos y servicios, la utilizacin de mtodos comerciales abusivos, los bancos de datos, los procedimientos de cobro de deudas de consumo, la publicidad engaosa y abusiva, el control de precios y tarifas, el control de calidad y seguridad de bienes y servicios, la reparacin y represin de los accidentes de consumo, las clusulas contractuales abusivas, el crdito al consumidor, la problemtica del acceso a la justicia y de la representacin de los consumidores, la criminalidad de consumo, entre otras muchas situaciones propias de un mercado lleno de presiones crecientes y extendidas como el actual. Por lo expuesto, en este tema lo ideal es estructurar un cuerpo realmente homogneo y cristalino de reglas suficientemente amplio y coherente que se pueda denominar con precisin Derecho del Consumidor, no olvidemos que presenta los presupuestos de autonoma: la amplitud de la materia, a punto de merecer un estudio particularizado; la especialidad de principios, conceptos, teoras e instrumentos (el concepto de consumidor y proveedor, los intereses difusos, las asociaciones de consumidores, los crmenes de consumo, la interpretacin in dubio pro consumidor, la creacin de procedimientos administrativos especiales, entre otras), un mtodo propio, esto es, el empleo de procesos especiales de interpretacin, de su formulacin y problemtica. Obviamente el Derecho del Consumidor como toda disciplina ir evolucionando para repensar los conceptos y categoras inmersos en su legislacin

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4. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO SISTEMA FLEXIBLE


El Derecho del Consumidor comparte dos visiones distintas: una esttica y rgida y la otra dinmica y flexible, que se adaptan a las mutaciones metodolgicas. La primera puede llamarse clsica o conservadora, que entiende que para el perfeccionamiento del mercado basta con que el Estado intervenga con normas estticas y rgidas sancionatorias que digan todo y por eso mismo hablen por s solas. Por otra parte, la visin moderna rechaza el modelo esttico y rgidamente tipificado, exigiendo una intervencin del Estado de manera activa, continuada, global y flexible. Desde esta ptica, el Derecho del Consumidor asume caractersticas de verdadero marco maleable en vez de pura regulacin del mercado, cuyas normas son capaces de acompaar la velocidad de las mutaciones de las prcticas industriales y comerciales. En esta perspectiva por ejemplo el Derecho del Consumidor engloba a su vez normas rgidas como son las clusulas generales, como tambin normas de promocin y educacin del consumidor, normas de prevencin de las desviaciones del mercado para evitar abusos, normas promotoras de la conciliacin, normas de seguridad, normas de publicidad, normas de sancin y de medidas correctivas, etc. En esta investigacin podemos afirmar que en el caso del Per efectivamente nuestra normatividad sobre Derecho del Consumidor comparte esta nota caracterstica de un sistema flexible, puesto que las normas se han ido modificando y mejorando conforme a las exigencias del consumidor en un mercado lleno de presiones crecientes y extendidas como el de hoy. Los cambios que se han producido no son solamente en el campo normativo, sino tambin institucional, es decir a nivel administrativo donde el INDECOPI ha innovado y reestructurado el sistema de proteccin al consumidor. La realidad social es cambiante y como tal tiene un dinamismo que supera el Derecho, cuyas estructuras legales algunas veces no alcanzan a regular los fenmenos que las relaciones sociales y econmicas de los hombres crean cada da. En el caso de nuestra investigacin, la realidad tiene gran influencia en el diseo de las normas y polticas de defensa del consumidor, tanto es as que INDECOPI como institucin rectora del mercado ha sabido leer la realidad y ha ido recogiendo los fenmenos del consumo peruano, observando con atencin la controvertida realidad. Pero lo ms importante es que INDECOPI ha sido capaz de ir procesando sus observaciones para luego analizarlas, compararlas, estudiarlas y 82

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devolverlas a la realidad jurdica al mundo del Derecho; de esta forma va incorporando y creando Derecho y Jurisprudencia. Los diferentes temas que INDECOPI ha puesto en discusin en la comunidad jurdica como consumidor razonable, consumidor final, uso mixto, asimetra informativa, mercado relevante, publicidad ilcita, cultura de consumo, autorregulacin, contratacin estandarizada, etc. no son sino un rbol de conceptos que INDECOPI ha observado en la realidad socioeconmica, los cuales han sido procesados jurdicamente y devueltos a la realidad a travs de lineamientos o reglas llamadas Precedentes de Observancia Obligatoria cuya interpretacin ayuda a crear tendencias uniformes en el tratamiento jurdico de la problemtica del consumidor. Por ejemplo durante la segunda semana del mes de Setiembre de 2002 ante la subida de precio del pan se descubri el uso de bromato de potasio en la industria de la panificacin, insumo que segn los especialistas es nocivo para la salud; e inmediatamente las asociaciones de consumidores reclamaron y se ha presentado un Proyecto de Ley sobre el tema a travs de la Comisin de Proteccin del Consumidor del INDECOPI. En 1998, cuando se neg el acceso a determinadas personas a conocidas discotecas de Lima39, inmediatamente se promovieron normas para evitar que se atente contra el derecho a la igualdad de trato que le compete a toda persona como consumidor y se gener todo un movimiento civil en defensa de los consumidores, el cual fue liderado por asociaciones de consumidores y respaldado por el INDECOPI como institucin tutelar del mercado. Igualmente en el 1999 y 2000 cuando muchas personas eran vejadas en su dignidad y se les someta a la vergenza o al ridculo con vedados mtodos de cobranza por los llamados hombrecitos amarillos40 , tambin fue promovida una norma que prohbe estos mtodos de cobranza por atentar contra la dignidad de las personas, y finalmente cuando el INDECOPI consider que la nocin de consumidor era restringida solo a personas naturales, logr cambiar esta concepcin a travs de una comentada resolucin que incluy a las pequeas empresas dentro del marco de la ley, constituyendo un precedente de observancia obligatoria. Eso es actuar oportunamente e ir adaptando las leyes y las decisiones administrativas a las necesidades y a la problemtica social en materia de Derecho del Consumidor. Otro ejemplo que podemos dar en este sentido es la promulgacin de la norma que permite al INDECOPI aplicar medidas correctivas (ratificadas por Ley 27917 del 10 de Enero de 2003) a quienes violen los derechos del consumidor y en

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Discotecas The Edge y The Piano en el distrito de Miraflores fueron multadas por el INDECOPI y luego disueltas judicialmente por violar el derecho a la igualdad de trato y No discriminacin al consumidor. Hombrecitos Amarillos, era un singular sistema de cobranza de deudas consistente en rodear con carteles y cedulones a la persona deudora en cualquier lugar de la calle para exponerla a la vergenza ante el pblico

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tal sentido dictar medidas que impliquen la restitucin de lo pagado, dejar sin efecto determinadas prestaciones, etc. Es decir que el consumidor adems de obtener una sancin administrativa para el proveedor que ha violentado sus derechos, obtendra eventualmente la restitucin de lo pagado, lo cual antes slo se obtena por la va judicial. Este cambio en la ley (artculo 42) es importantsimo para el consumidor que hoy tiene una herramienta eficaz para la defensa de sus derechos. Asimismo el INDECOPI tambin est facultado para ordenar no solamente medidas correctivas, sino tambin el pago de costas y costos, lo cual indudablemente crea confianza en el sistema de proteccin y defensa del consumidor, porque se sentir ms seguro de acudir a INDECOPI y plantear su reclamo. Este tipo de disposiciones adems promueven una cultura de consumo con respeto a los derechos del consumidor por parte de los proveedores. En lneas generales cuando se habla del Derecho del Consumidor como un sistema flexible lo que se quiere demostrar es que esta disciplina jurdica tiene plena capacidad para adaptarse a los tiempos y en ese sentido es capaz de ir contextualizando sus contenidos con miras a una eficiente regulacin de la materia, no olvidemos que el consumidor es el protagonista del mercado y, el mercado es en esencia la relacin dinmica entre las fuerzas de los proveedores y los compradores que por tener un contenido social innegable, determina constantes mutaciones en dicha relacin, la misma que necesita ser observada y regulada por el Derecho del Consumidor para entregarle a la sociedad de consumo una norma eficiente en cuanto se adeca a la dinmica del mercado.

5. MARCO CONCEPTUAL GENERAL DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR


Hemos podido advertir que, quizs por ser una disciplina de origen reciente, los autores todava no se ponen de acuerdo sobre una definicin del Derecho del Consumidor. A su vez la doctrina tampoco consigue armonizar una opinin en cuanto al contenido. Creemos que cualquier definicin amplia o restringida toma en consideracin el contenido. Antes de buscar una definicin adecuada para esta nueva disciplina, es importante destacar que hay que diferenciar y no confundir las expresiones Derecho del Consumidor y Derechos del Consumidor. El Derecho del Consumidor es un sistema global de normas, principios e instrumentos de implantacin en favor del consumidor. Los Derechos del Consumidor, al contrario, constituyen modernamente la prospeccin individual del Derecho del Consumidor.

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Hablar de derechos del consumidor, de manera aislada, como decir derechos civiles, derechos reales, derechos del ciudadano, etc., pueden transmitir la idea de una fragmentacin incluso desordenada, porque se alude a los derechos de manera amplia que podra ser inclusive difusa; en cambio cuando se habla del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica especializada, esto simboliza una mayor organicidad y sistemtica de la materia, toda vez que se alude al Derecho del Consumidor desde el punto de vista sustantivo, de donde dimanan los derechos del consumidor de manera especifica. Derecho del Consumidor incluye as mismo los mecanismos especficos para el desarrollo de los derechos creados (actos ilcitos de consumo, convenciones colectivas de consumo, etc.) Hablar pura y simplemente solo de los derechos del consumidor es permanecer en el estadio anterior a la aparicin del Derecho del Consumidor. Tanto el Derecho del Consumidor como los derechos del consumidor dependen de la vida en sociedad, en la medida en que todo derecho, por definicin, implica una relacin entre dos sujetos. As el hombre aislado no tiene ni puede poseer derechos, pero los derechos del consumidor existen desde hace mucho tiempo, desde el momento en que el Derecho pas a preocuparse del comprador, del pasajero, del asegurado, del arrendatario, del cliente bancario,etc. El Derecho del Consumidor, es ms bien un fenmeno reciente, que se forma y se justifica en las interrelaciones sociales entre los hombres y como acontece con todas las disciplinas jurdicas, exige para su plenitud la interrelacin humana en la sociedad de consumo.41 No existe una definicin a priori del Derecho del Consumidor, ni se puede llegar a una definicin vlida para todos los tiempos. Definirlo presupone el entendimiento del fenmeno del consumo con sus variaciones histricas. Existen una serie de nociones y conceptos que en el fondo aluden a lo mismo, no obstante podemos establecer que hay tres frmulas para definir el Derecho del Consumidor. Una definicin objetiva, una definicin teleolgicosubjetiva y una definicin mixta. En la primera se resalta la idea de relacin jurdica de consumo. En la segunda, al contrario, se destacan los sujetos de la relacin, concedindoles un status iuris permanente, resaltando la tutela de uno de ellos, o sea, la proteccin del consumidor42 . La definicin objetiva se preocupa fundamentalmente del objeto, la materia disciplinada por el derecho del consumidor. La subjetiva trata del mbito

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En este sentido el profesor Carlos Fernndez Sessarego, expresa que el Derecho es la vida misma, regida por normas que encarnan valores Calais-Auloy, Jean, Droit de la Consommation, Paris Dalloz, 1986, p.19

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personal del derecho del consumidor. Finalmente, en la tercera modalidad de definicin, se conjuga el criterio objetivo con el teleolgico-subjetivo. Por lo expuesto, hemos optado por denominar a esta parte de la obra como marco conceptual porque denota la idea general sobre el marco conceptual del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica.

6. PERSPECTIVAS DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR


En los Estados Unidos la aparicin del Derecho del Consumidor se desarrolla a partir de una perspectiva individualista y reparadora (proteccin del individuoconsumidor hasta llegar a cubrir al pblico-consumidor), en Europa la evolucin se produce como un esfuerzo mucho ms por tutelar al pblico de una manera general, que propiamente por reparar los daos sufridos por consumidores individuales. De cualquier modo, sea en el sistema del common law, o el sistema romano germnico, el Derecho del Consumidor comenz como un cuerpo legal de carcter eminentemente represivo (penal y administrativo). Gradualmente, sin embargo, el legislador fue comprendiendo que el Derecho del Consumidor tena que ser fundamentalmente preventivo, en funcin de ciertas caractersticas del mercado: la velocidad de sus transformaciones; la aparicin diaria de nuevas y ms complejas modalidades de negocios y tecnologas; la vulnerabilidad del consumidor, bien para evitar perse el dao, bien para buscar su reparacin; la naturaleza y dimensin de los accidentes de consumo, muchas veces de difcil reparacin (cuando no imposible), etc. Esta caracterstica preventiva del Derecho del Consumidor, hoy preponderante en la nueva disciplina, tiene dos vertientes. Una es la de impedir que la fragmentacin de la relacin de consumo cause perjuicios al consumidor. Otra es la de prevenir que el conflicto de consumo venga a debilitar el propio mercado, y con ello, el orden capitalista, porque el Derecho del Consumidor, as como el Derecho Econmico, es una accin tendiente a la preservacin del mercado -en cuanto mecanismo de coordinacin del proceso econmico- teniendo en cuenta el inters social43 . Consideramos que la perspectiva del Derecho del Consumidor para el futuro es ser parte de todo un Sistema de Proteccin y Defensa del Consumidor el cual deber estar constituido no solo por disposiciones legales de carcter preventivo, sino tambin por normas administrativas que regulen aspectos del consumo en materia de produccin, comercializacin, publicidad, mercadeo, reclamaciones, reparacin de daos, sistemas de solucin de conflictos, formas efectivas, simples y dinmicas de reclamar, cultura, educacin y promocin de los derechos del
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Grau, Eros R., Elementos de Direito Econmico, R.T., Sao Paulo, p. 19

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consumidor, asociaciones de consumidores, class action, legitimidad para obrar en virtud del inters difuso, va judicial especial; etc, es decir que en el futuro el Derecho del Consumidor est fortalecido por todo un Sistema Nacional de Proteccin del Consumidor como el existente en Brasil por ejemplo que agrupa a todos los rganos federales, estaduales, de la capital y municipalidades o entidades privadas de defensa del consumidor y que se encarga de planificar, elaborar, proponer, coordinar, encaminar, orientar y ejecutar la poltica nacional de proteccin del consumidor. En efecto, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor de Brasil en su artculo 105 establece el Sistema Nacional de Defensa del Consumidor (SNDC) el cual est integrado por los rganos federales, estaduales, distritales y municipales, as como por entidades privadas de defensa del consumidor. Dicho sistema cuenta con un rgano de coordinacin de polticas, constituido por el Departamento Nacional de Defensa del Consumidor de la Secretara de Derecho Econmico del Ministerio de Justicia. El artculo 106 del citado cdigo establece como uno de los objetivos del SNDC el planear, elaborar, proponer, coordinar, ejecutar la poltica nacional de proteccin del consumidor. Asimismo recibir, analizar, avalar y encaminar consultas hechas por entidades pblicas o privadas sobre la materia, informar, concientizar, motivar y orientar a los consumidores a travs de polticas de difusin en los diferentes medios. Lo ms resaltante del sistema brasilero es que el SNDC a travs de su secretara puede solicitar a la Polica y al Poder Judicial la instauracin de investigaciones o procesos por delito contra los consumidores en los trminos de la legislacin vigente, as como tambin puede representar ante el Ministerio competente para fines de adopcin de polticas o medidas en el mbito de sus atribuciones de dicho ministerio y llevar a conocimiento de las autoridades las infracciones que violen los intereses difusos, colectivos o individuales de los consumidores. Otra de las novedades de la legislacin brasilera que denota la nueva perspectiva del Derecho del Consumidor, es el establecimiento de las Convenciones Colectivas de Consumo por las cuales las entidades civiles y asociaciones de proveedores o sindicatos de categora econmica pueden regular, por convencin escrita, las relaciones de consumo que tengan por objeto establecer condiciones relativas a precio o calidad, cantidad y garanta y caractersticas de productos o servicios, como composicin a los eventuales conflictos de consumo. La convencin obliga a sus signatarios y no se exime de cumplirla quien se desliga de la entidad en fecha posterior al acuerdo. Particularmente, creemos que es hacia esta perspectiva donde debe avanzar la legislacin peruana porque en un mercado tan informal como el peruano, con altos ndices de piratera, desconocimiento, estructuras sociales atrasadas, 87

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analfabetismo, heterogeneidad y desnivel cultural, social y econmico, desarticulacin e ilegalidad no basta con tener una ley que aunque sea moderna puede resultar inoperativa para nuestra compleja realidad que necesita de otros instrumentos normativos integrados y de una poltica nacional de consumo que sea capaz de nuclear a todas las instituciones que de una u otra manera estn vinculadas con el tema del consumidor pero que estn trabajando cada una por su lado sin libreto comn que apunte a promover una verdadera cultura de consumo. En esta perspectiva, el INDECOPI ha creado un servicio especial de atencin en materia del consumidor llamado OSCAR (Oficina de Servicio de Consultas y Atencin de Reclamos), y el Servicio de Atencin al Consumidor (SAC), pero eso no basta, porque no es parte de una poltica integral del Estado en esta materia, es slo un esfuerzo individual muy focalizado, en ampliar los servicios de atencin, facilitar el acceso de los consumidores y ampliar la cobertura del servicio hacia sectores de la poblacin muchas veces marginados, lo que a su vez fortalece la imagen de la institucin que lo promueve, adems de trabajar ms por una verdadera cultura de consumo en el pas. No olvidemos tambin que una poltica nacional implica incluso una nueva forma de razonar las resoluciones del INDECOPI sobre la materia respecto del controversial concepto del consumidor final y el consumidor razonable, temas que revisaremos en los captulos posteriores. Dentro de este contexto, una propuesta de esta investigacin es precisamente establecer una poltica de proteccin del consumidor que sea capaz de articular a todas las instituciones vinculadas y cree un Sistema Nacional de Proteccin del Consumidor, con objetivos estratgicos claros, con normas transparentes, no contradictorias, y que formen a su vez parte de una visin de pas para promover una cultura de consumo responsable tanto de los consumidores como de los proveedores. El mercado peruano est lleno de presiones crecientes y extendidas y requiere de esfuerzos conjuntos de las instituciones tutelares y no del esfuerzo aislado que cada uno pueda realizar, adems debemos recrear el Derecho y los razonamientos administrativos y judiciales con decisiones no tan esquematizadas en frmulas rigoristas de la ley ensilladas a veces en supuestos normativos meramente tericos, para ir hacia soluciones ms vinculadas a la realidad y sobre todo a la heterogeneidad social, econmica y cultural de la gran masa de consumidores peruanos. Este esfuerzo por promover un Sistema Nacional de Proteccin del Consumidor, implica tambin nuclear diversas instituciones que de una u otra manera estn vinculadas a la proteccin del consumidor para que todas tengan un objetivo comn y apunten sus polticas de trabajo hacia un mismo tema. Por ejemplo, se podra promover un trabajo conjunto de INDECOPI, municipios, Direccin General de Salud, Ministerio de Educacin44, colegios profesionales, la
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EL INDECOPI en sus inicios tena un programa de difusin llamado INDECOPI EDUCA por el cual se prevea capacitar a docentes y extender este programa en los colegios sobre derechos de los consumidores y las funciones de la institucin.

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Defensora del Pueblo, empresas de servicios pblicos, asociaciones de consumidores, rganos reguladores e inclusive el Poder Judicial que podra incluso establecer un sistema especial de reclamaciones de consumo, al igual que el sistema brasilero. El INDECOPI como organismo tutelar en la proteccin de los consumidores debe repensar sus polticas de defensa del consumidor y abrirse al mercado y emprender un sostenido proceso de capacitacin y difusin sobre polticas de defensa del consumidor, debe realizar campaas pblicas de defensa por sectores de actividad, no para sancionar sino para establecer polticas de respeto a los derechos de los consumidores conjuntamente con los propios empresarios proveedores que vern este hecho como una oportunidad de mejorar su oferta y acercarse a sus clientes. No olvidemos que la legislacin municipal permite tambin a los municipios trabajar en este sentido, por lo que el INDECOPI podra hacer un trabajo coordinado con los municipios en un autntico esfuerzo de sinergia administrativa en la defensa de los consumidores y sobre todo en la promocin y difusin de la cultura de consumo a travs de convenios costo-eficientes para ambas instituciones. Un ejemplo que refleja cuan distanciadas estn dichas instituciones y que evidencia la ausencia de una poltica conjunta sobre el tema, se aprecia cuando tenemos un proceso judicial largo, tedioso y a veces contradictorio de una indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la violacin de la Ley de Proteccin del Consumidor y respecto al cual ya el INDECOPI actu ciertas pruebas y ya se sancion administrativamente al infractor al haber quedado demostrada su conducta; o cuando se expende productos alimenticios adulterados que consignan en sus empaques el trmino Registro Sanitario en trmite en (DIGESA)45 ; cuando se denuncia a los profesionales ante sus asociaciones gremiales o colegios profesionales por deficiencias en la prestacin de sus servicios y dichos gremios ni siquiera cuentan con un padrn actualizado de sus profesionales agremiados; cuando se aprecian colas para pagar o reclamar por los servicios pblicos; cuando el municipio realiza operativos para defender a los consumidores, sancionando y clausurando locales que luego son abiertos por disposicin judicial; cuando se aprecian productos en especial alimenticios y medicinas que no precisan su contenido o sus ingredientes y que no contienen informacin sobre medidas preventivas, porque las normas tcnicas nacionales o las normas sobre rotulado de productos y envases no son obligatorias, sino facultativas y las entidades encargadas no hacen nada al respecto, etc. Por ello es preciso pasar a un sistema integral en la proteccin y defensa del consumidor para articular los esfuerzos de las instituciones para que cada una desde su funcin que le compete, dirija sus esfuerzos para promover un consumo
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DIGESA, Direccin General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud, entidad encargada del control y supervisin y registro sanitario de los productos alimenticios de consumo humano.

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transparente y equilibrado que no signifique abuso contra los consumidores y que no signifique tampoco trabas burocrticas o medidas irracionales que terminen frenando la iniciativa empresarial, la inversin y el desarrollo del comercio. Lo importante es crear un sistema integral de proteccin del consumidor con funcin preventiva para lograr un desarrollo armonioso en el mercado y un equilibrio entre consumidores y proveedores. Esto permitir impedir una fragmentacin de las relaciones de consumo por daos a los consumidores; prevenir que los conflictos de consumo debiliten el mercado y evitar trabas al desarrollo empresarial. Es preciso sealar que la corriente del Anlisis Econmico del Derecho ha ejercido una importante influencia en muchos de los razonamientos sobre los cuales se ha ido construyendo el Derecho del Consumidor, no obstante creo que en el futuro debe repensarse seriamente algunos de sus postulados, para ir hacia una interpretacin diferente de las normas en funcin de la realidad social y econmica en la que opera las normas y polticas en materia de consumo. El Anlisis Econmico del Derecho expresa por ejemplo que basta con la informacin mnima en los contratos estandarizados, sino sera muy costoso trasladar informacin al consumidor, sin considerar que los contratos estndar no tienen vigilancia administrativa ni legislativa46 y que el consumidor reclama una informacin veraz, eficiente, suficiente, adecuada, oportuna y una proteccin real y efectiva del rgano tutelar. Tambin se ha idealizado un estndar de consumidor razonable que equivale al modelo de consumidor racional, informado y que acta sobre la base de la informacin a la que accede, sin reparar que en sociedades como la nuestra con profundos desniveles sociales, culturales y econmicos; desinformada; heterognea, e imperfecta y de economa informal; es muy difcil construir un concepto unitario de consumidor. No desconocemos el aporte del Anlisis Econmico del Derecho al mundo jurdico, en tanto que nos ha permitido replantear tesis clsicas para abrir nuevas lneas de pensamiento en la enciclopedia jurdica; pero debemos sealar que en la hora actual y ms an en el contexto poltico, social y econmico que es poco propicio para el desarrollo del Derecho y la prosecucin de sus fines humanistas y solidarios, no podemos dejar la suerte de los consumidores librada solo a las reglas del libre mercado, al libre juego de la competencia y de la economa, que proponen ciertas reglas de concepcin economicista e individualista, propias de una visin exagerada y a ultranza del Anlisis Econmico del Derecho, contrariando la esencia del Derecho y contrariando inclusive postulados de legislaciones de pases avanzados que contemporneamente procuran el fortalecimiento de las polticas de proteccin del consumidor.
Castillo freyre, Mario y Vasquez Kunze, Ricardo. Analizando el Anlisis, Autopsia del Anlisis Econmico del Derecho por el Derecho Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2004. Pag. 175

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7. ALGUNOS OBSTCULOS A LA AUTONOMA DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR


Tal como se expone en el estudio de Antonio H.V Benjamn sobre el Derecho del Consumidor47 , existen algunas dificultades que se anteponen al esfuerzo autonomista de esta disciplina, entre ellas: la novedad del tema, el estado asistemtico de las normas de consumo, la multidisciplinaridad, la supraindividualidad del inters del consumidor, el tratamiento por otras ramas del derecho, la mutabilidad mercadolgica y la ausencia de juzgados especiales de consumo. a) La novedad del tema: Esta es una de las primeras dificultades, mas la novedad del tema es una cualidad que discurre principalmente por el hecho de que slo hace poco tiempo que el derecho descubri que al lado del comprador, del arrendatario, del asegurado, del pasajero y de la vctima tradicionales, existe otro sujeto que, durante mucho tiempo parasit en la orbita de dichos conceptos: el consumidor. La novedad es la concepcin que pone en el centro de la disciplina al consumidor, en tanto que en el modelo tradicional, la figura del comerciante concentraba la atencin de los juristas. La novedad del tema, por si sola no impide la autonoma del Derecho del Consumidor, pues ninguna disciplina nace acabada, todas son fruto de una lenta evolucin y de una construccin paulatina y en algn momento de su desarrollo tambin fueron novedad. b) El desorden sistemtico: Existe un desorden sistemtico en la tutela del consumidor, lo que se explica porque estamos ante una disciplina que est todava en fase de consolidacin, pero en ese cmulo de normas de orgenes diversos, de jurisprudencia contradictoria y de doctrina insegura y en rpida evolucin, se pueden establecer fundamentos de esta nueva disciplina, con rgimen propio basado en la necesidad de promover los intereses y derechos de los consumidores. En pases que ya cuentan con normas de consumo debidamente codificadas como es el caso del Brasil, es fcil defender la autonoma del Derecho del Consumidor, no obstante sin una estructura recogida en cdigos, pero basada en leyes dispersas es viable la autonoma. Tal es el caso de pases como Estados Unidos, Canad, Australia y en el seno de la Unin Europea, existen leyes dispersas que constituyen un sistema legal especial puesto a disposicin del consumidor.
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Antonio H.V Benjamn (Brasil), en una traduccin del Instituto Nacional del Consumo de Espaa, presentada durante IV Congreso Internacional de Derecho del Consumidor, realizado en Buenos Aires, Argentina del 26 al 29 de Mayo de 1993.

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Es verdad que la dispersin de los aspectos normativos de una disciplina crean cierto aire de desorganizacin que impide el trabajo de los juristas e intrpretes en el estudio e identificacin de los rasgos particulares de la disciplina, pero ello no impide de ninguna manera una visin autonmica del Derecho del Consumidor, ni impide su codificacin. Al respecto, el panorama catico de expansin dinmica de un campo especial del Derecho, en lugar de constituir un obstculo intransferible al trabajo paciente y disciplinado del codificador, debe ms bien estimularlo al esfuerzo benfico de coordinacin. En realidad, derecho calmo, inmutable y estancado es ya un derecho muerto48. En efecto, una eventual dispersin de las normas del consumidor en determinados sistemas legales, no puede afectar su construccin y desarrollo como disciplina jurdica autnoma con marcada tendencia social. c) La Multidisciplinaridad del Derecho del Consumidor: El Derecho del Consumidor es multidisciplinario y comporta dos acepciones, una interna y otra externa. En el plano interno es multidisciplinario porque aparte de los suyos propios, comparte ciertos principios, conceptos, institutos e instrumentos de otras ramas del Derecho. En el plano externo se aprovecha de los conocimientos de la ciencia econmica, la sociologa del consumo, el marketing, etc. Este carcter multidisciplinario le otorga a la disciplina del Derecho del Consumidor una riqueza conceptual que nutre considerablemente su contenido y que se constituye en una de sus notas caractersticas, de manera que esta condicin no afecta en modo alguno sus autonoma, sino que por el contrario permite una flexibilidad de adaptacin a las mutaciones mercadolgicas de la materia. d) La supraindividualidad del inters del consumidor: La supraindividualidad o metaindividualidad del inters del sujeto activo de la relacin de consumo es considerada en algunos casos como un obstculo aparente para la autonoma del Derecho del Consumidor. La popularizacin del tema del consumidor ha tenido lugar con el desarrollo de la teora de los intereses difusos y no se puede hablar de tutela del consumidor sin dejar de mencionar la importancia y complejidad de los intereses metaindividuales, especialmente en materias como la seguridad de productos y servicios, la clusulas generales de contratacin y los contratos por adhesin, la publicidad, etc. En los intereses difusos existe una pluralidad de titulares indeterminados o de difcil determinacin, la ausencia de una relacin-base que una a los miembros del grupo y la individualidad del objeto de inters, puesto que cualquier intervencin en su proteccin beneficia a todos. Pero esta metaindividualidad del inters de los
Baleerio, Aliomar. Op. Cit p.27

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consumidores en vez de significar un obstculo para la autonoma del Derecho del Consumidor, contrariamente se constituye mas bien como un indicador de la necesidad de construccin de un sistema y por lo tanto de un rgimen distinto para la tutela de tales intereses. La caracterstica de metaindividualidad, as como el de la vulnerabilidad, es el elemento legitimador de la autonoma del Derecho del Consumidor. e) El tratamiento anterior de la materia por otras ramas del Derecho: La temtica de la proteccin del consumidor en su aspecto terico-doctrinario es reciente, mas la materia cubierta por el Derecho del Consumidor no lo es. Los problemas derivados del consumo no son hijos del Derecho del Consumidor; al contrario es ste el que surge como consecuencia de aquellos. La relacin de consumo no es una invencin del siglo XX, pero la sociedad de consumo masificada s. El Derecho del Consumidor utiliza en su favor toda la evolucin del derecho clsico, pero lo hace solo como materia prima, a partir de la cual con la adicin de otros ingredientes produce un sistema normativo particular. De tal manera el tratamiento anterior por otras ramas del Derecho de ciertos temas ahora incluidos en el Derecho del Consumidor no lo desnaturaliza, ni afecta su carcter autnomo, sino que precisamente esta disciplina surge porque la tutela anterior era inadecuada, por lo que se impone la estructuracin de un nuevo rgimen constituido por los postulados modernos del Derecho de Consumidor como una disciplina jurdica autnoma. f) La mutabilidad de la materia de consumo: Una de las caractersticas del mercado de consumo es la mutabilidad, porque ciertas prcticas de hoy pueden quedar sin efecto maana y otras desconocidas antes pueden ser realidad hoy. Entonces algunos autores se preguntan Cmo reconocer autonoma a una disciplina fundada en fenmenos tan inestables? Sin embargo el fundamento para la autonoma del Derecho del Consumidor no reside en la estabilidad de los fenmenos que pretende regular. El carcter funcional de la disciplina le sirve de soporte a su esfuerzo autonomista y en la medida en que la intervencin del Derecho a favor del consumidor resulta necesaria para equilibrar su posicin en la relacin de consumo y romper la asimetra informativa, ah estar presente el Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma. El Derecho Civil y el Derecho Mercantil tienen un abanico muy amplio de regulaciones en la vida privada de las personas y como tal su amplitud normativa no le otorga la capacidad de ajuste y de lectura rpida a las modernas tendencias y practicas impuestas por la mercadotecnia, y es en este contexto que la mutabilidad, la complejidad y la heterogeneidad de las prcticas industriales y comerciales del mundo actual, justifican la existencia de un Derecho del Consumidor con un marcado carcter de autonoma para regular eficientemente los efectos que se deriven 93

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de los fenmenos de consumo, en un mercado como el de hoy lleno de presiones crecientes y extendidas. g) La ausencia de juzgados especiales: La falta de rganos jurisdiccionales especiales para resolver los conflictos de consumo, no constituyen en si mismo un obstculo para la autonoma del Derecho del Consumidor, sino para su implantacin. No obstante el trabajo de los rganos administrativos y las resoluciones y precedentes que poco a poco han ido desarrollando sobre el tema, sin lugar a dudas irn creando en los jueces civiles criterios uniformes para resolver controversias judiciales derivadas de actos de consumo, de modo tal que la actual jurisprudencia administrativa profusa y creativa establecida por rganos tutelares (en nuestro caso por el INDECOPI) constituyen realmente un esfuerzo para el desarrollo de esta disciplina en el campo jurdico, por ello cada vez que leemos una resolucin del Tribunal del INDECOPI se aprecia una marcada tendencia a crear conciencia colectiva sobre el tema, se aprecia una forma simtrica y didctica de elaborar las resoluciones con una riqueza conceptual de carcter pedaggico y didctico que sin duda es de gran ayuda para los rganos judiciales y para los operadores del Derecho en general que cuentan con pautas hermenuticas adecuadas para que cuando exista en el futuro una jurisdiccin especial en materia de consumo, la tarea respecto a estos casos sea gil, transparente y efectiva. En conclusin, la ausencia de juzgados especiales no afecta el desarrollo del Derecho del Consumidor como disciplina autnoma. Lo mas importante en este captulo es sealar que el Derecho del Consumidor es hoy una realidad en todo el mundo y debemos promover su desarrollo como una disciplina jurdica autnoma, porque sin una visin autonmica de desarrollo, la aplicacin e interpretacin de las leyes especiales se vern mediatizadas y con ello pierden no slo los consumidores, sino tambin los proveedores, el Estado, el Derecho, la competencia y el mercado que quedara aplazado.

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CAPTULO III

LAS ESCUELAS DEL DERECHO EN LA CONSTRUCCIN DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

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1. LA ESCUELA EXEGTICA
Particularmente, consideramos que la Escuela Exegtica, tiene definitivamente aportes de ineludible importancia para todo trabajo de investigacin y anlisis de cualquier tema de la enciclopedia jurdica, porque en toda ley subyacen realidades exegticas que se deben buscar para utilizarlas como puntos de partida de un trabajo metodolgico en materia jurdica. Los aportes de la Escuela Exegtica que hemos identificado son: los argumentos de autoridad, las certezas legales y los criterios de razonabilidad. Esto significa encontrar certezas en la ley, encontrar su racionabilidad y los argumentos de autoridad que de una u otra manera han servido de bases informantes de la Ley de Proteccin del Consumidor y sobre los cuales se ha desarrollado su texto normativo. La metodologa de la Escuela Exegtica nos ha permitido hacer un proceso deductivo de la ley para establecer cul es el principio fundamental que la norma consagra y descubrir la intencin del legislador, lo cual da un orden lgico a la investigacin. En nuestro caso concreto, la aplicacin de la Escuela Exegtica nos ha permitido identificar los argumentos de autoridad que sirven de bases informantes de la legislacin sobre proteccin del consumidor (doctrina Kennedy). As mismo los criterios de razonabilidad nos han servido para la determinacin conceptual de la proteccin del consumidor, a partir del texto constitucional y de la ley de la materia, concluyendo en que este sistema de proteccin es parte constitutiva del gran sistema de la economa social de mercado y que el hombre en tanto es consumidor, es el centro de referencia de todas las relaciones econmicas y comerciales que se desarrollan en el mercado. 97

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Contrastando la realidad con los criterios de razonabilidad de la ley, pudimos establecer el alcance normativo de la ley y determinar la falta de certeza legal en la determinacin conceptual de la categora jurdica de consumidor. En este sentido la ley solo ha sealado en un texto muy escueto la categora conceptual de consumidor, pero no ha desarrollado las distintas acepciones del trmino, como es el caso del consumidor colectivo, mixto, razonable, jurdico, etc. los cuales han sido desarrollados a travs de las decisiones administrativas con el inconveniente que no tienen la fuerza jurgena suficiente que les otorgue un grado de certeza para su posterior desarrollo legislativo. Un tema muy importante que tambin ha sido analizado a travs de la Escuela Exegtica es el del Consumidor, donde las pautas metodolgicas nos llevaron a concluir a travs de un proceso deductivo, que la categora jurdica de consumidor razonable o diligente, no est prescrito en la ley de la materia, sino en la jurisprudencia administrativa y tiene su correlato en un tratamiento jurdico ya existente en otros textos legales que aluden tambin al cumplimiento diligente o diligencia ordinaria, como es el Cdigo Civil. En consecuencia hemos podido determinar que no existe razonabilidad en la ley sobre este tema, porque no existe una construccin jurdica orgnica al respecto. En conclusin la Escuela Exegtica es muy importante y como tal ha sido muy til para fines de nuestra investigacin, porque nos ha permitido establecer las bases metodolgicas para dar claridad y orden lgico al anlisis de la ley, en la determinacin del Derecho del Consumidor como una disciplina jurdica autnoma.

2. LA ESCUELA HISTRICA
Tambin hay un aporte especial de esta escuela, y aunque no han existido normas tpicas de proteccin del consumidor desde antiguo y tampoco ha existido un tratamiento legislativo orgnico sobre el tema; los postulados de la Escuela Histrica han significado importantes pautas metodolgicas para nuestra investigacin. En efecto, la causalidad, el determinismo y el relativismo como elementos de la escuela nos han a permitido una correlacin sistemtica de conceptos y de tiempos a lo largo del desarrollo histrico del Derecho del Consumidor, no para hacer una historia lineal, narrativa, sino para contextualizar las categoras jurdicas de cada poca y verificar cmo se mueve histricamente esta disciplina jurdica. Esta particular relacin de conceptos sobre el Derecho del Consumidor a partir de los postulados de la Escuela Histrica nos ha permitido precisar en qu momento de su desarrollo histrico la categora jurdica de consumidor se traslada a la de persona humana y en qu momento su defensa deja de ser un efervescente y activo movimiento de la sociedad civil para convertirse en un sistema jurdico de proteccin propio de las ms desarrolladas economas de mercado. 98

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

tema:

La aplicacin del mtodo histrico tiene singular relevancia en 2 puntos del

El primero es sobre la tarea de determinar a travs del mtodo histrico si efectivamente en los diferentes estadios econmicos en que se ha desarrollado el tema, ste constitua propiamente un derecho de proteccin de los consumidores o era propiamente un sistema de disposiciones construidas para encausar el comercio sobre la base de principios ticos, o se trataba de disposiciones legales destinadas a mantener el equilibrio de las partes en materia contractual, tal como se puede apreciar de las primeras normas sobre contratacin masiva. El segundo punto es que el mtodo histrico es muy importante porque a travs del relativismo y el determinismo podemos establecer los distintos factores de carcter histrico que han llevado a construir, en forma orgnica, la institucin jurdica del Derecho del Consumidor. Esto nos permitir deducir si se trata de una disciplina jurdica de conquista social o de concesin estatal. El anlisis de los conceptos y los tiempos nos ha ayudado a determinar que la proteccin del consumidor es una prerrogativa del derecho de las personas, y por ende un tema estrictamente jurdico, pero adems que se ha enriquecido como una conquista del mercado, un movimiento social aparejado al desarrollo econmico del pas. En consecuencia el Derecho del Consumidor se construye sobre la base de conquistas sociales en materia de defensa de los derechos de las personas a un consumo libre de influencias nocivas y engaosas y a un acceso a productos y servicios de calidad, pero es cierto tambin que el Estado no obstante la presin de las empresas ha ido promoviendo paulatinamente disposiciones normativas para favorecer a los consumidores, de manera que puede hablarse de ciertas concesiones estatales en esta materia y es que al Estado como promotor de la economa tambin le interesa un consumo transparente, tambin le interesa promover el desarrollo del mercado a travs de normas que equilibren la produccin de bienes y servicios con el acceso de la sociedad a bienes y servicios de calidad. El Estado al promover el Derecho del Consumidor ha entendido tambin que para lograr sus propios fines, necesita de polticas de consumo transparentes que generen eficiencia en el mercado y generen un equilibrio entre las prerrogativas de los consumidores y los proveedores.

3. LA ESCUELA DOGMTICA
Para fines de nuestra investigacin esta escuela es de singular aplicacin por que permite integrar el material positivo que opera en los conceptos jurdicos para fijar los dogmas, es decir los principios generales que subyacen en todo ordenamiento legal para establecer deductivamente aquello que converge unitaria y orgnicamente en determinada disciplina del Derecho, haciendo construcciones 99

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conceptuales, comparaciones y relaciones entre las instituciones jurdicas a estudiar. En el caso concreto de nuestro tema: El Derecho del Consumidor, los postulados de la Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos, son muy importantes como pautas metodolgicas para nuestra investigacin, porque nuestro tema es una disciplina relativamente nueva en la enciclopedia jurdica, cuyo desarrollo tiene que ver mucho con el esquema econmico que impera hoy en el mundo, es decir la economa de mercado, y como tal es una disciplina novedosa que trae aparejada una serie de elementos conceptuales no solo de carcter jurdico sino tambin econmico, por lo tanto es necesario hacer una relacin y una comparacin de este elenco de conceptos para ir anotando sus cambios en el desarrollo de esta institucin. Haciendo una evaluacin sobre lo que ha significado la Escuela Dogmtica y Constructivista para nuestro tema de tesis, consideramos que el balance es positivo porque nos ha permitido estructurar una base ms slida para fines de la investigacin, e incluso nos atreveramos a decir una base ms firme, porque nos ha servido para hacer una aclaracin y precisin del elenco de conceptos de carcter econmico y jurdico en materia de consumidor. A travs de esta metodologa hemos realizado un mapa de comparaciones y semejanzas de los temas desarrollados en la obra, donde la reflexin metodolgica de la jurisprudencia de conceptos es de indudable ayuda. Las definiciones efectuadas dentro de un marco de temas que constantemente evolucionan son importantes para hacer construcciones jurdicas a fin de estar atentos a la evolucin del Derecho del Consumidor y estudiar sus categoras jurdicas en toda su dimensin. No olvidemos que los conceptos van perdiendo vigencia y es necesario ir anotando los cambios, estudindolos antes de que cambien. La aproximacin metodolgica de constructivismo y dogmtica permite anticiparse a la mutacin de las instituciones facilitando el manejo conceptual de cada una de ellas, porque la norma en si misma contiene una serie de definiciones que es preciso prefijar para ir construyendo e integrando armnicamente un sistema. El Derecho del Consumidor por ser relativamente nuevo permite una aplicacin del conceptualismo jurdico en casi toda su dimensin. Las frmulas que propone Ihering49 , de anlisis, concentracin y construccin, son de mucha utilidad para efectuar un orden sistemtico, establecer una terminologa jurdica y el empleo hbil de las categoras que subsisten en las normas. Por otra parte, los dems postulados del mtodo desarrollado por Ihering como la genealoga de conceptos, la concentracin lgica, y la tcnica jurdica de
49

Von Ihering, Rudolf. El Espritu del Derecho Romano. 2 edicin, Madrid, Rev. De Occidente 1962

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EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

la simplificacin cuantitativa y cualitativa, pueden aplicarse al tema del Derecho del Consumidor como disciplina autnoma porque dada su naturaleza permite hacer una serie de construcciones y abstracciones jurdicas de utilidad para el estudio de una serie de trminos que prev la ley como por ejemplo, consumo, consumidor, relacin de consumo, proveedor, bienes, servicios, asimetra informativa, consumidor razonable, consumidor medio, derechos, conflictos de consumo, arbitrajes de consumo, medidas correctivas de consumo, regulacin, posicin de dominio, prcticas restrictivas y colusorias, etc.

4. ESCUELA DEL SINCRETISMO


El Sincretismo de Carnelutti50, constituye una escuela muy importante porque a travs de sus postulados enriquece considerablemente el conceptualismo, porque, parte del estudio de la realidad cambiante para crear nuevas figuras jurdicas que surgen a partir de la realidad social existente, as como para descomponer aquellas estructuras conceptuales que se consideraban clsicas, y que paradjicamente no estaban acordes con el contexto social en el que operaban. En el Sincretismo el proceso realidad, es un concepto que tiene plena validez y que implica una revisin seria. En efecto, incorporar el estudio de la realidad en el Derecho, supone un sostenido proceso de observacin del medio social, econmico y poltico en el que opera una ley para ir verificando si las nuevas realidades han sido recogidas por la norma, y hacer luego un trabajo de elaboracin normativa. Carnelutti expresa que para conocer verdaderamente una norma hay que captarlas en su actuacin en la vida, no basta conocer las frmulas en que se encierran y su historia, por ello la observacin de la realidad jurdica en el sincretismo tiene gran relevancia, y en el caso de nuestra investigacin la observacin es muy aguda porque el tema del Derecho del consumidor est ntimamente relacionado con una prerrogativa propia del Derecho de las Personas, con la realidad socioeconmica del pas, las polticas pblicas y la cultura de consumo, situaciones que requieren ser analizadas con rigurosidad para verificar si las normas y las polticas de defensa del consumidor recogen aquello que sucede en el plano real de las cosas. En nuestra investigacin sobre el Derecho del Consumidor, el Sincretismo es de capital importancia, para observar la realidad socioeconmica del pas y ver la forma cmo el INDECOPI como rgano rector en materia de consumidor ha ido recogiendo y procesando jurdicamente los fenmenos que le proporciona la realidad.
50

Carnelutti, Francesco. Metodologa del Diritto, Mxico, Editorial Tipogrfica Hispoanoamercicana, UTEHA, 1939.

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El Sincretismo es una escuela donde se entrecruzan una serie de postulados como el sociologismo, el institucionalismo, el teleologismo a travs de la idea de la funcin, pero no en detrimento del normativismo, el dogmatismo o la construccin jurdica, sino a su servicio, al servicio del cometido lgico sistemtico de la ciencia jurdica. Los hechos que observamos en la realidad han enriquecido los planteamientos jurdicos que hemos hecho sobre el tema del consumidor llevndonos a un conceptualismo enriquecido a partir de la incorporacin de nuevas realidades jurdicas y nuevas categoras recogidas a travs de la observacin de los fenmenos sociales y econmicos que hay en el mercado. El Sincretismo ha determinado para nosotros que en el Derecho del Consumidor el proceso-realidad es un concepto de gran validez y debe revisarse porque es evidente que por tratarse de un tema nuevo, propio de economas de mercado abiertas, la realidad va influyendo considerablemente en el diseo concreto de las polticas, las normas y en el sistema jurdico de proteccin del consumidor. Este planteamiento del sincretismo nos ha permitido revisar las diferentes teoras que tratan de explicar cual es la naturaleza jurdica del Derecho del Consumidor y reestructurar el enfoque general de nuestra tesis orientndolo no solamente a la Ley de Proteccin del Consumidor, sino que es necesario darle un mayor alcance y en tal sentido enfocar el tema como el estudio del Sistema de Proteccin del Consumidor, lo que implica la revisin de distintas disposiciones legales y administrativas que de una u otra forma se preocupan por el tema del consumo. Otro tema importante que surge tambin a la luz del sincretismo y que requiere ser estudiado es la necesidad de adaptar a la realidad social de los consumidores la situacin jurdico-procesal de los mismos y en este sentido hemos revisado la teora de los intereses difusos que constituye hoy una plena tutela jurdico procesal de los intereses y derechos del consumidor. Los postulados del Sincretismo nos han permitido penetrar en el fenmeno social que dio origen a la norma y que Carnelutti llama la materia prima (cuyo producto es la norma) para tomar los hechos, estudiarlos, analizarlos, compararlos, recrearlos y devolverlos a la realidad a travs de una disposicin jurdicamente eficiente, eficaz, viable y promotora que responda a lo que los destinatarios de la ley, en este caso los consumidores, esperan de un sistema jurdico.

5. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL


Teniendo en consideracin que el Derecho del Consumidor tiene relacin con los Derechos de la Persona creemos que tambin es de gran utilidad algunos 102

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

de los postulados del Derecho Natural sobre todo para analizar la categora jurdica de consumidor desde la perspectiva humanista y no solo de mercado. No olvidemos que en la sociedad actual donde el hombre est orientado a lograr lo que ms interesa: asegurar la vida, la subsistencia, y tambin un orden fijo, el Derecho Natural, refresca el mundo jurdico para devolverle al Derecho los valores que nunca debe perder de vista, valores hoy representados por el bienestar general y la colaboracin positiva para lograrlo. Para esta escuela, la preocupacin principal del Derecho no debe ser solo la aplicacin y el cumplimiento de ideas recogidas y consagradas en los cdigos, sino tambin tomar conciencia de la enorme eficacia y trascendencia que tienen, para el logro del bienestar econmico y social en general, la paz y el orden garantizados por el Derecho, el cual desde esta perspectiva debe estar conectado con la produccin de bienes y la distribucin de los mismos, dentro de la sociedad, para no quedar expuestos a la arbitrariedad, la fuerza y el azar. Creemos que aqu encontramos una singular preocupacin por el Derecho del Consumidor. De igual forma cuando la ley establece el llamado principio pro consumidor, lo hace sobre la base del razonamiento que el fin supremo de la sociedad y del Estado el la persona humana y como tal frente a un hecho respecto del cual existen dudas, deber preferirse al consumidor que es generalmente la parte ms dbil de la relacin de consumo. De igual manera las disposiciones sobre el Derecho a la Igualdad de Trato o a la No Discriminacin estn estructuradas sobre bases fundamentales del Derecho Natural, porque estn en juego prerrogativas no solamente econmicas sino humanas y sociales. El Derecho del Consumidor desarrolla el tema de la no-discriminacin en el mercado y el derecho a un acceso digno, sin que para la obtencin de bienes y servicios indispensables, el consumidor deba sacrificar valores inherentes a la persona humana, y un mercado que se precie de ser excelente en la asignacin de recursos, debe respetar este derecho para que exista transparencia y equidad en las transacciones y fundamentalmente para no restringir el acceso a consumir, a la libertad de elegir y decidir aquello que puedo adquirir, caso contrario estaremos frente a la negacin de la competencia. Hablar de trato digno implica una referencia al aspecto social, es decir al honor, respeto o consideracin que se debe a la persona. No olvidemos que la dignidad humana es un principio elemental de Derecho Natural, y es de carcter supraestatal. El honor y la dignidad corresponden a toda persona, como derechos inalienables, innatos, e inseparables de ella y no se pierden ni por el pecado ni por el delito, son de carcter humano indeleble, independiente de la situacin concreta en que el individuo se halle. El derecho de contratacin, como el derecho privado en general, se basa en la dignidad y en la libertad de desenvolvimiento de la personalidad del individuo, 103

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lo cual no puede darse sin el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales. Pero an habiendo acuerdo en este punto, se disiente en cuanto a la eficacia inmediata en las relaciones entre particulares de los fundamentales reconocidos en los cuerpos legales constitucionales.51 Legislaciones de avanzada reconocen el respeto a la dignidad del consumidor como un principio de Derecho Natural que complementa el principio pro consumidor para armonizar una legislacin adecuada en la proteccin del principal protagonista del mercado. De conformidad con la teora de la configuracin del Derecho, el Jusnaturalismo, sin renunciar a los valores morales reconocidos en el pasado, en la actualidad est dando cada vez mayor importancia a los valores representados por el bienestar general y la cooperacin positiva para lograrlo, y este es el contenido que determina en distinta medida los ideales del contenido efectivo del Derecho. En este sentido el Derecho del Consumidor, visto desde la perspectiva del Jusnaturalismo, encuentra en la legislacin del sistema de proteccin del consumo, de manera creciente, las regulaciones que estn orientadas preferentemente al bienestar pblico en general, incluso en el campo econmico, an cuando tambin en l tiene relevancia la justicia y desde luego la seguridad jurdica. Es por ello que la nocin de consumidor para efectos de la correcta aplicacin de la ley, debe ser extrada del artculo 65 de la Constitucin Poltica que establece el principio de la defensa de los consumidores y usuarios, y por el cual se establece la categora constitucional de su proteccin. En efecto, si hacemos un anlisis del tema sobre la base de los postulados jusnaturalistas, podemos establecer con validez que la situacin de desigualdad en la que se encuentran los consumidores frente a los proveedores (lo que en el mercado se denomina asimetra Informativa), constituye una realidad que debe enfrentarse equilibradamente en el marco de una economa social de mercado garantizada por mandato constitucional, que defiende por un lado las libertades propias del mercado y del otro los contrapesos de equilibrio de la justicia, equidad y seguridad. Dentro de este contexto, est la figura del consumidor como persona y como sujeto de necesidades que la norma constitucional delimita para el tratamiento jurdico del tema. El Derecho del Consumidor, tal como lo entendemos, dentro de los postulados del Jusnaturalismo constituye un instrumento de superacin de la desigualdad existente entre los proveedores y los consumidores y en ese sentido es lgico que la Ley de Proteccin del Consumidor se encuentre dirigida a proteger a aquellos individuos afectados por la desigualdad en la relacin de consumo, es decir a los consumidores como destinatarios finales de los bienes y servicios en el mercado.
51

Santos Britz , Jaime, Op. Cit.

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EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

La materializacin de las regulaciones sobre la problemtica del consumidor estar siempre orientada a buscar el bienestar social y econmico del hombre, como persona humana, como protagonista del mercado y como centro de referencia de todas las disposiciones del sistema jurdico. El Derecho tambin busca la paz y el orden que deben ser garantizados por las disposiciones sobre proteccin del consumidor desde una perspectiva de Derecho Natural y en este sentido deben vincularse con la produccin y comercializacin de bienes y servicios para no quedar expuestos a la arbitrariedad, a la fuerza y al azar. El Derecho Natural encuentra en la legislacin del sistema de proteccin del consumidor de forma creciente regulaciones orientadas al bienestar pblico general, justicia y seguridad jurdica. En este sentido, el principio pro consumidor, el derecho a la igualdad de trato o no discriminacin, el trato equitativo justo en las relaciones de consumo, son algunos de las principales disposiciones inspiradas en el Jusnaturalismo.

6. EL PRINCIPIO PRO CONSUMIDOR COMO APORTE DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL


La tendencia mundial que ha creado el llamado Derecho del Consumidor, entendido ste como el sistema normativo que recoge principios e instituciones tendientes a la proteccin del consumidor, y que parte de la idea directriz de la debilidad del consumidor en el mercado, buscando por tanto restablecer en lo posible el equilibrio en las relaciones de consumo entre empresario y consumidor. En esta lnea de pensamiento, nuestra carta poltica ha elevado a status constitucional la proteccin de los consumidores y usuarios (Art. 65) Esta consagracin es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La supremaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, as como su fuerza jurgena nos permite afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho, y que como tal debe cumplir una triple funcin: Funcin Creadora, es decir, toda produccin legislativa, relacionada con el tema, deber inspirarse en dicho principio; Funcin Interpretativa, dado que el Derecho para ser aplicado necesita ser interpretado, dicha interpretacin deber hacerse en armona con este principio; y Funcin Integradora, esto es que en caso de vaco o deficiencia legal se recurrir a este principio.

Al respecto Walter Gutirrez Camacho52 establece una precisin muy importante respecto a la raigambre constitucional del principio pro consumidor.
52

Camacho Gutirrez, Walter. En la Pgina del Director, Revista Gaceta Jurdica, No 08, Agosto. Lima, 2000

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Expresa que lo que subyace en el texto constitucional es el principio pro consumidor, es decir, que toda creacin interpretacin e integracin legal en nuestro ordenamiento deber hacerse en sintona con este principio. De este modo el Derecho peruano, particularmente el Derecho privado, adquiere matices hasta ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal sea objeto de una relectura, teniendo en cuenta esta vez la proteccin al consumidor. Los precedentes de observancia obligatoria y las modificaciones y adiciones al Decreto Legislativo 716, expresa Walter Camacho, son para cerrar la posibilidad interpretaciones equivocas u antojadizas y maliciosas que puedan provenir de terceros que no quieran reconocer al Derecho del consumidor y el Principio pro consumidor, como por ejemplo los bancos que han mirado con recelo el Decreto Legislativo 716 interpretando la ley a su conveniencia. El sistema ha puesto atajos a una serie de abusos. Este principio est expresamente establecido en el artculo 2 del Decreto Legislativo 716, Ley de proteccin del consumidor: La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido en el Captulo I, del Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable al consumidor y marca la pauta a partir de la cual se va a desarrollar un sistema normativo integral que piense en el consumidor como protagonista del mercado y como destinatario final de todas las normas de competencia y mercado tal como sucede en otras legislaciones, que sobre la base del mismo principio han logrado armonizar un adecuado sistema legal y administrativo de defensa del consumo. As por ejemplo, la legislacin argentina tiene un auspicioso panorama de proteccin del consumidor que prev adems del reconocimiento de los derechos de los consumidores, la adopcin de soluciones sustanciales, el establecimiento de un sistema instrumental de mecanismos de implementacin adecuado a las normas de fondo y apropiado a las especificidades de las prerrogativas de los consumidores y al tipo de respuestas urgentes, eficaces, preventivas, sencillas y colectivas que ellas demandan. Creemos que este principio, en nuestro pas, implica la integracin de la Ley de Proteccin del Consumidor, junto con otras normas vigentes como las de libre competencia, competencia desleal, publicidad, mercado, el cdigo civil, etc. colocan al sistema jurdico peruano dentro de un grado de evolucin considerable del Derecho del Consumidor. Este principio es oportuno en la hora actual, ms an en el marco de un contexto nacional, poltico y socioeconmico, poco propicio para el desarrollo del Derecho y la persecucin de sus fines humanistas y solidarios, estrangulados por una concepcin sobre el modelo de sociedad, individualista y economicista a ultranza, que procura dejar la suerte del consumidor librada a las reglas del mercado, 106

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al libre juego de la economa, contrariando los postulados de los pases de capitalismo avanzado, que contemporneamente procuran el fortalecimiento de las polticas de control en proteccin del consumidor. Las polticas econmicas, las reglas del mercado, la economa libre, y en general las polticas pblicas pueden brindar una ayuda global y genrica, pero deben actuar conjuntamente con el Derecho del Consumidor, para aportar soluciones concretas y especficas, pautas complementarias, compensatorias y correctoras del mercado.53 En este contexto, emerge el principio pro consumidor, como un principio universal en casi todas las legislaciones del mundo occidental, nutriendo las leyes de proteccin del consumidor de una concepcin solidarista, que se expresa en disposiciones de diversa ndole a travs de normativas de orden pblico como el artculo 2 del Decreto Legislativo 716. La ley Argentina por ejemplo tiene un principio similar (artculo 65) dotado de una pauta hermenutica de mxima proteccin: En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor (art. 3, in fine). La aplicacin de este principio y de la leyes del consumidor es deber expresamente impuesto al gobierno. En efecto, las directrices para la defensa del consumidor de las Naciones Unidas de 1985, imponen a los gobiernos de los Estados miembros, el desarrollo de polticas enrgicas de proteccin del consumidor, y la predisposicin de infraestructuras adecuadas para aplicarlas (artculos 2 y 4). El Cdigo de Defensa y Proteccin del Consumidor brasilero disea una poltica nacional que tiene por objetivo la atencin de las necesidades de los consumidores (Art. 4) Tal es la concepcin explcita del cdigo, que exige una asistencia jurdica integral y gratuita para el consumidor carente de recursos (artculo 5 inc. 1). Es preciso que el principio pro consumidor no sea soslayado por la ley, y es tambin imperativo que su aplicacin llegue en forma real y concreta a todos los sectores de la poblacin (Directiva de las Naciones Unidas, Art. 4); y muy particularmente a los ms carentes de recursos54. Sucede que el principio pro consumidor est en juego con otros principios derivados del Derecho Natural, y ante todo, el derecho mismo de acceso al consumo, de remover los obstculos que impiden la obtencin de los bienes y servicios indispensables para el desenvolvimiento de una vida digna. Ello presupone, tambin como derecho previo

53 54

Reich, Norbert. Mercado y Derecho, Barcelona, Ariel 1985. p.176 Quienes ocupan los planos inferiores, necesitan una proteccin ms intensa del derecho, para elevarse (Morello, Augusto M., El abogado, el juez y la reforma del Cdigo Civil, La Plata, Platense, 1969, p. 35).

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del consumidor, la no-discriminacin en el mercado, en el acceso al consumo. Y el derecho a un acceso digno, sin que para la obtencin de bienes y servicios indispensables, el consumidor deba sacrificar valores inherentes a la persona humana. Hablar de trato digno implica una referencia al aspecto externo o social, es decir al honor, respeto o consideracin que se debe a la persona. No olvidemos que la dignidad humana es un principio elemental de Derecho Natural, y es de carcter supraestatal. El honor y la dignidad corresponden a toda persona, como derechos inalienables, innatos, e inseparables de ella y no se pierden ni por el pecado ni por el delito. Son de carcter humano indeleble, independiente de la situacin concreta en que el individuo se halle. Expresa Santos Britz: El derecho de contratacin, como el derecho privado en general, se basa en la dignidad y en la libertad de desenvolvimiento de la personalidad del individuo, lo cual no puede darse sin el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales. Pero an habiendo acuerdo en este punto, se disiente en cuanto a la eficacia inmediata en las relaciones entre particulares de los derechos fundamentales reconocidos en los cuerpos legales constitucionales.55 Legislaciones de avanzada reconocen el respeto a la dignidad del consumidor como un principio de Derecho Natural que complementa el principio pro consumidor para armonizar una legislacin adecuada en la proteccin del principal protagonista del mercado. As por ejemplo la Constitucin de la Repblica Argentina, en su artculo 42 establece taxativamente que todo consumidor o usuario ha de ser objeto de trato equitativo y digno. El Cdigo brasileo fija en su artculo 4 como primer objetivo de la poltica nacional, el respeto a la dignidad de los consumidores. Y la ley espaola prev en su artculo 230 inc. e, la tramitacin de reclamaciones o quejas por lesin a la dignidad del consumidor. Es evidente que la ley no incluye todas las posibilidades de proteccin a los consumidores, ni excluye la necesidad de promulgar otras leyes dirigidas especficamente a conseguir esa proteccin en cumplimiento del mandato constitucional. Por lo tanto cualesquiera que sean las disposiciones legales que afecten a los consumidores, habrn de ser interpretadas en la forma que ms favorezca a stos, lo cual puede implicar en algunos casos que los jueces deban cambiar los criterios de aplicacin que rigieron hasta ahora para normas dictadas con anterioridad a la vigencia del Art. 65 de la Constitucin. Cabe pensar incluso en la posible declaracin de inconstitucionalidad de disposiciones que contravengan directamente el principio establecido en la constitucin.56 Esto quiere decir que todo operador del Derecho sea judicial o administrativo ante quien se discutan cuestiones vinculadas a la violacin de un
55 56

Santos Britz, Jaime, Op. Cit. Bercovitz Rodrguez Cano-Salas Hernndez. Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa. P. 21.

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derecho del consumidor debern ser decididas sobre la base de este principio en tanto sea viable su aplicacin. Este tratamiento del principio pro consumidor tiene consistencia con todo nuestro sistema jurdico. En efecto, la Constitucin expresa que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona y si el consumidor es tal en tanto es persona, es obvio que la legislacin que protege su derecho le debe ser favorable en caso de duda. Podemos afirmar que existe respecto a la construccin jurdica del principio pro consumidor clara influencia jusnaturalista.

7. LAS ESCUELAS DEL DERECHO Y SU RELACIN CON LA REALIDAD JURDICA DEL CONSUMIDOR
Carnelutti, plantea que la ciencia del Derecho es unitaria y que por exigencias de la limitacin humana, dicha unidad se descompone en una pluralidad de institutos; y que hay que evitar que el Derecho se descomponga en ciencias del Derecho.57 En efecto, si revisamos bien el principio metodolgico de la unidad veremos que las diferentes temticas jurdicas que constituyen inclusive disciplinas particulares, se integran en un todo. En el caso de nuestro tema, el Derecho del Consumidor, existen una serie de categoras conceptuales, como por ejemplo los contratos de consumo, contratos de adhesin, contratos estandarizados, contratos masificados, contratos con clusulas predispuestas, clusulas generales de contratacin, entre otros; sin embargo, todos ellos pertenecen a la institucin general que es el Derecho de los Contratos y en el fondo todos aluden a un tema que les es comn; la predisposicin de clusulas contractuales por tratarse de relaciones obligatoriamente de carcter masivo lo cual reduce en todos ellos las posibilidades de: informacin, negociacin y reflexin; por lo tanto son estudiados por el Derecho del Consumidor a fin de evitar que dichos contratos tipo creen distorsiones y afecten la eficiencia del mercado, abusando del derecho de los ciudadanos como consumidores. Existen tambin otras categoras conceptuales respecto a la concepcin del consumidor, a saber: Consumidor material, consumidor jurdico, consumidor final, consumidor mixto, consumidor individual, consumidor corporativo. Sin embargo todos los conceptos comparten elementos comunes que aluden en el fondo a quien se beneficia directamente con el acto material del aprovechamiento del bien o servicio. El sincretismo establece una distincin entre funcin y estructura como punto de vista para una mejor observacin. El Derecho del Consumidor constituye
57

Carnelutti, Francesco. Op Cit.

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una prerrogativa de la persona en cuanto protagonista del mercado, cuya finalidad es que toda transaccin comercial del sujeto consumidor se realice sin presiones, sin engaos, sin informacin incompleta, sin influencia e injerencia nociva que mediaticen la decisin de compra del ciudadano. En cuanto a la estructura del Derecho del Consumidor, ste se ha estructurado y desarrollado sobre la base del Derecho de las Personas, por que no olvidemos que la persona humana es en esencia un sujeto de necesidades de distinta naturaleza y para satisfacerlas realiza un acto de consumicin que debe estar regulado para que pueda elegir y ejercer su opcin de consumo libremente, sin presiones ni engaos. En este sentido el Derecho del Consumidor como tal es una regulacin jurdica que comprende varias prerrogativas para el ciudadano-consumidor todas ellas vinculadas, tales como: - El derecho a la libre eleccin de bienes y servicios. - El derecho a la proteccin de los intereses econmicos. - El derecho a asociarse para defender el consumo. - El derecho a ser escuchado de manera individual y colectiva. - El derecho a la informacin para tomar una decisin adecuada. - El derecho a la seguridad. - El derecho a la reparacin de los daos y perjuicios. - El derecho a una proteccin eficaz contra productos y servicios riesgosos. - El derecho a un medio ambiente sano. - El derecho a la no discriminacin o igualdad de trato. - El derecho a la revocacin. Propone Carnelutti que la formacin de conceptos debe ajustarse a ciertas reglas, y que la regla fundamental es la simetra. Esta propuesta llevada al campo de la Proteccin del Consumidor implica que todos los conceptos jurdicos y econmicos creados a partir de la Escuela Constructivista Dogmtica, se ajusten o regulen con un orden lgico y que estn plenamente vinculados con lo que pasa en la sociedad, es decir, que recojan lo que sucede en la realidad actual a fin de no perder vigencia social, afectando el mercado y afectando paradjicamente al consumidor a quien se pretende proteger. Hay un rbol de conceptos cuya simetra conlleva a considerarlos como Categoras Jurdicas que estn en constante evolucin conforme cambian las condiciones sociales y econmicas. Pero no slo es importante que las categoras jurdicas respondan a la realidad y tengan su respectivo correlato socioeconmico que las sustentan, sino que tambin deben responder adecuadamente al sistema jurdico en que operan, es decir, que los preceptos y las categoras jurdicas sobre Derechos del Consumidor tengan relacin con el contexto normativo nacional (Constitucin, Cdigo Civil, Cdigo Penal, etc.) evitando que por exceso o restriccin violenten nuestro andamiaje legal. 110

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Otro postulado del Sincretismo es la necesidad de extender las zonas de experiencia o lo que es lo mismo, la materia jurdica, ms all de la proposicin jurdica, del precepto, de la regla. As mismo establece que no interesa tanto como se establece y formule el Derecho, sino cmo se realiza. Desde el punto de vista metodolgico hemos relacionado este postulado con 2 temas fundamentales que subyacen en el estudio de la proteccin del consumidor: En primer lugar, la concepcin que la ley hace sobre la condicin jurdica de consumidor, el cual segn la norma es el destinatario final de los bienes o servicios, sin embargo, de conformidad con el Sincretismo es preciso ir mucho ms all para analizar este concepto y en este caso creemos que la norma no ha analizado la situacin del consumidor mixto, es decir aquel que adquiere un bien o un servicio para utilizarlo eventualmente para su uso personal y uso empresarial para producir otros bienes o servicios. En segundo lugar, est el caso de la contratacin civil, que est estructurada legalmente sobre los supuestos jurdicos clsicos de igualdad de las partes, libre manifestacin de voluntad y libertad contractual; sin embargo, hoy frente a la contratacin de consumo hay otras reglas que presionan el mercado y que imponen a la contratacin otro tipo de consideraciones y supuestos jurdicos innegables como la asimetra de las partes, las clusulas predispuestas o estandarizadas, as como el dficit de negociacin, de informacin y reflexin del consumidor frente a su contraparte, el proveedor. En este contexto, la multiplicacin de las ofertas de bienes y servicios, y la influencia de la publicidad y la mercadotecnia en el mundo globalizado hace que el consumidor se encuentre en inferioridad para adquirir bienes y servicios a precios justos y de buena calidad, se ha restringido la posibilidad de negociar condiciones de venta, se han despersonalizado las ventas y hay una anonimizacin de la produccin, por ello los consumidores deben hoy suscribir contratos de adhesin con clusulas predispuestas, muchas de ellas abusivas y en perjuicio de sus intereses. Esto implica que las normas y los preceptos clsicos del Cdigo Civil inspirados del Cdigo Napolenico han ido perdiendo significativamente su significado y el contrato tal como fue concebido por la ley (Cdigo Civil) ha asumido un rol de un simple acto de sometimiento a determinadas disciplinas (contratos de adhesin). El planteamiento metodolgico de Carnelutti es importante en este caso porque nos permite determinar que los poderes pblicos (legislativo y administrativo) asuman un rol protagnico en la promocin de normas y polticas de defensa del consumidor que estn arraigadas en la sociedad y que consideren toda la problemtica a la que el consumidor est expuesto en un mundo como el de hoy, lleno de presiones de todo tipo.

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Estos dos casos implican un estudio ms riguroso y profundo de la realidad ms all del mero precepto legal, porque como expresa Carnelutti debajo de las reglas estn los fenmenos y hasta ellos es preciso calar; por ello es importante escudriar la realidad social y econmica en materia de consumo para asumir otra actitud metodolgica en la dacin de las leyes, las cuales deben tener como componente principal la observacin de la realidad. Carnelutti nos habla de un prisma histrico, por el que el orden jurdico se muestra en constante movimiento, en reiterada reelaboracin, para acomodarse a las circunstancias de tiempo, cultura, etc. y de un prisma filosfico por el cual el orden jurdico se presenta integrado en un orden universal superior y respondiendo a principios de validez permanente. Este planteamiento del Sincretismo nos permite hacer una reflexin metodolgica sobre el tema de los intereses difusos que est relacionado con la Proteccin del Consumidor. Estudiar el tema del consumo implica recrear o reprocesar conceptos clsicos como es el caso del inters legtimo o inters econmico para ir mucho ms all y proponer una nueva concepcin de inters en materia de defensa del consumidor, y es aqu donde surge la Teora de los Intereses Difusos. Los Derechos de la Persona son sustancialmente concebidos, estructurados y defendidos por el Derecho sobre un plano exclusivamente individual. El Derecho del Consumidor y el inters del consumidor no escapan a este esquema. En efecto, las agresiones a los intereses de los consumidores tienen un carcter impersonal, no son aislables y entonces no ocasionan lesiones individuales en el sentido tradicional. Se despliegan sobre la comunidad, la que est expuesta del mismo modo, coincidente e independientemente a ciertos riesgos, sin perjuicio de que un dao efectivo pueda recaer en algunos ms que en otros. El inters de todos los consumidores est sujeto a una posibilidad inminente de conflicto social con los intereses globales de los empresarios, tendientes a maximizar los beneficios de su actividad. De all -en lo que aqu interesa- que si la constante amenaza y la permanente exposicin a una serie de peligros es idntica para otros, entonces carece de sentido y coherencia la individualizacin o especificacin del inters a defender. Sentado hasta aqu que el inters del consumidor adquiera una expansin que lo distingue notoriamente de los clsicos derechos de la persona, ahora la cuestin consiste en definirlo y encasillarlo conceptualmente sobre la base de los datos caractersticos (la dimensin social) que venimos reseando. Una moderna corriente doctrinal bautiza este tipo de prerrogativas grupales como intereses colectivos o difusos. Son aquellos no ya circunscritos a los particulares, sino pertenecientes en comn a sectores o categoras de sujetos. En esta vertiente, sern intereses difusos de los consumidores, los de los potenciales o efectivos adherentes a clusulas uniformes contenidas en contratos 112

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

estndar, para solicitar su inhibicin o nulidad cuando sean lesivas de sus derechos econmicos; los de todos los adquirentes de una cadena de productos defectuosos elaborados en serie; los de todos los destinatarios de mensajes publicitarios engaosos, etc. Hablamos en general de intereses difusos para calificar a los que pertenecen indistintamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de una comunidad conformada alrededor de una imagen objetivo: la pretensin de goce, por parte de cada uno de ellos, de una misma prerrogativa, en virtud de la indivisibilidad de los bienes perseguidos, por su naturaleza insusceptibles de aprobacin exclusiva. Una categora de intereses supraindividuales reflejan una transformacin de las concepciones jurdicas tradicionales (privatistas y publicistas), sobre la dimensin sustancial de las prerrogativas humanas. Y revelen el desacomodamiento de los instrumentos clsicos e individualistas, que estrechan al mbito de la tutela a los derechos subjetivos e intereses legtimos, para brindar una eficaz cobertura a nuevas y angustiantes necesidades del hombre, tales como la del amparo a los intereses del consumidor. Otro de los principios metodolgicos que expone Carnelutti es el de la Institucionalidad del Derecho y que con algunos refinamientos de detalle y alcance alude a la misma idea de la Escuela Histrica defendida por Savigni y que expresa lo siguiente: todas las instituciones del Derecho forman un vasto sistema y la armona de ese sistema reproduce su naturaleza orgnica En el caso del tema de la Proteccin del Consumidor es necesario hacer algunas precisiones metodolgicas: El Derecho del Consumidor constituye una disciplina estructurada, a partir de los Derechos de las Personas, y la Proteccin del Consumidor implica el conjunto de derechos y obligaciones del consumidor as como las polticas pblicas de defensa del consumo y el marco institucional que se ha creado para preservar los derechos. Todo ello constituye la institucin jurdica del Derecho del Consumidor como disciplina autnoma, y el cual se concibe en el mundo moderno como Sistema de Proteccin del Consumidor el mismo que agrupa una serie de disposiciones legales no solo de carcter preventivo, sino tambin de desarrollo y promocin de la cultura de consumo.

8. ARGUMENTOS DE AUTORIDAD EN LA CONSTRUCCIN DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA.
Existen pocos estudios doctrinarios y textos normativos sobre la proteccin del consumidor que puedan considerarse como argumentos de autoridad. No 113

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obstante, consideramos que la propuesta de John Kennedy58 en materia de derechos del consumidor efectuada en l962 constituye un hito importante en el estudio de este tema, por la trascendencia que tuvo en el desarrollo de todos textos legislativos del mundo occidental, donde su discurso fue recogido y sobre el cual se ha desarrollado todo un movimiento mundial. Asimismo las directivas de la ONU y de la Unin Europea sobre derechos del consumidor pueden ser consideradas tambin como argumentos de autoridad. Asimismo tambin podemos considerar al Cdigo Marco de Defensa del Consumidor y del Usuario aprobado por el Parlamento Latinoamericano-Parlatino en Junio de 1997 en Guayaquil, Ecuador.

8.1 Derechos el Consumidor Establecidos por John Kennedy


El explosivo desarrollo de la proteccin al consumidor se produjo a fines de la dcada de los 50 y principios de los 60 y es a partir de este momento que efectivamente se masifica la produccin y consumo. Es en este contexto de auge del desarrollo de la proteccin al consumidor, que el 15 de marzo de 1962 John F. Kennedy, Presidente de los Estados Unidos, pronuncia ante el Congreso de su pas una serie de apreciaciones respecto al papel que cumplen los consumidores en el desarrollo econmico. Kennedy anunciaba entonces que la ciudadana plena no slo depende de una adecuada proteccin y garanta de nuestros derechos polticos, ejercidos a travs del sistema democrtico, sino que se hace indispensable una adecuada proteccin y garanta de nuestros derechos econmicos. Aquel 15 de marzo 1962. John Kennedy formul y propuso cuatro derechos bsicos de los consumidores que se mantienen hasta hoy: - Derecho a la informacin - Derecho a la seguridad - Derecho a escoger - Derecho a ser escuchado Algunos autores consideran que el Derecho del Consumidor surge en 1890 con la Sherman Act y posteriormente con las dems disposiciones antimonoplicas que dieron lugar al llamado Derecho Antitrust norteamericano, y aunque el fin mediato de estas leyes sea beneficiar al consumidor, disentimos con la posicin doctrinaria que las considera como el nacimiento de los derechos del consumidor, por que el objetivo directo e inmediato de estas normas no estaba destinado a los consumidores, sino a regular la libre competencia, evitar los carteles y la
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Jhon Kennedy estableci la famosa Tabla de los Derechos del Consumidor el 15 de Marzo de 1962 en su clebre discurso pronunciado en el Congreso Americano. (El 15 de Marzo se celebra el da mundial del consumidor)

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concentracin del poder econmico en pocas manos, beneficiando con ello al consumidor bajo la perspectiva del cliente, pero no bajo la perspectiva del consumidor final. Hay quienes consideran tambin que el Derecho del Consumidor surge con las disposiciones del Tratado de Roma, en 1958, que dio lugar al Mercado Comn Europeo y en el cual se establecieron normas anti cartel que regulaban la libre competencia, el control de fusiones, la posicin de dominio en el mercado, la competencia desleal. Tambin disentimos de esta posicin por los mismos fundamentos sealados en el prrafo precedente, adems tal como expres el jurista espaol Joaqun Garrigues, no olvidemos que el Derecho Antitrust Norteamericano lleg a Europa en la mochila de los soldados de la guerra.

8.2 Lineamientos Generales de Proteccin del Consumidor Establecidos por Las Naciones Unidas
La proteccin del consumidor ha tenido tanta repercusin internacional que las Naciones Unidas han adoptado algunas normas y directivas destinadas a la defensa de los consumidores; tanto es as que ya en el ao 1973, el 12 de diciembre se aprob la Resolucin 3108 por la cual se recomienda la adopcin de disposiciones uniformes sobre la responsabilidad de los productores en los casos de daos ocasionados por sus ventas de productos. Posteriormente el 16 de Abril de 1985 durante la 106 sesin plenaria. Se aprob la Directiva N 39/248 destinada a ayudar a los pases para lograr o mantener una proteccin adecuada de los consumidores a travs de enrgicas polticas de supervisin y control. Dentro de esta perspectiva el Art. 28 y 29 de la Directiva acotada anteriormente seala en concreto que los gobiernos deben de crear normas jurdicas de proteccin al consumidor y alentar a las empresas a su cumplimiento, lo que implica que cada pas debe ser capaz de estructurar en su legislacin interna un sistema normativo eficiente que le permita promover una cultura de respeto a los derechos del consumidor, como una de las prerrogativas de un sociedad justa y en paz. En el Art. 30 se prev que se proporcione a los consumidores una informacin correcta y exacta de los productos, para facilitar el ejercicio de la opcin de compra. La Directiva de la O.N.U. detalla de manera muy didctica los derechos de los consumidores: - Proteccin de los consumidores frente a los riesgos de la salud y seguridad. - Acceso de los consumidores a informacin adecuada. 115

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- Posibilidades de compensacin efectiva entre los consumidores. - Educacin. - Libertad para formar grupos u organizaciones de consumidores, etc. Las Directivas de la ONU estn referidas tanto a productos como a servicios producidos o importados en el respectivo pas. Tambin se estipula proteccin contra las clusulas abusivas de los famosos contratos de adhesin que ahora estn muy a boga sobre todo en materia contractual de carcter masivo, donde el consumidor no puede negociar los trminos contractuales y debe de someterse a las disposiciones prerredactadas por el empresario. Un punto importante tambin lo constituye la promocin de las asociaciones de consumidores como una forma de expresin de la sociedad civil organizada en la defensa del consumidor. Una disposicin importante de esta directiva es la peticin a los Estados para que establezcan dentro de su legislacin procedimientos que permitan obtener compensaciones de manera rpida, justa, poco costosa y asequible y exenta de formalidades.

8.3 Directivas Generales del Consumidor Europeo Establecidas por la Unin Europea
Es obvio que el mercado comn europeo que tanto ha costado organizarlo, cuenta con un adecuado ordenamiento jurdico en materia de consumo y competencia. En efecto, el 17 de Mayo de 1973 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa aprob la Carta de Proteccin del Consumidor, documento que inclua los derechos bsicos de los consumidores y usuarios. Por otra parte en los puntos 18 y 19 del Anexo de la Resolucin del Consejo del 14 de Abril de 1975, se aprob un programa preliminar de la Comunidad Econmica Europea para una poltica de proteccin e informacin de los consumidores, en la cual se haca hincapi en la necesidad de proteger a los compradores de bienes y servicios contra la solicitud de pago de mercancas no encargadas y contra los mtodos de venta agresivos. En 1986 y 1987 fue firmada el Acta Unitaria Europea como respuesta de los pases miembros de la Comunidad Europea a los nuevos desafos econmicos mundiales. Su finalidad fue crear un mercado nico al interior de la comunidad, sin fronteras internas, sin barreras tcnicas ni jurdicas para el establecimiento del mercado interior que demandaba adems de un ordenamiento legal que le asegure de forma eficaz una sana competencia. Este ordenamiento legal ha sido revisado y actualizado con el Tratado de Maastrich que dio lugar a la Unin Europea y una serie de disposiciones de mercado. Por Resolucin del Consejo del 23 de Junio de 1986 se aprob un documento titulado Nuevo impulso a la Poltica de Proteccin de los Consumidores, en el

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cual se promova un marco normativo sobre el tema y el cual fue relanzado por Resolucin del Consejo del 9 de Noviembre de 1989. Con la aprobacin del Tratado constitutivo de la Unin Europea, a travs del Tratado de Maastricht el 7 de Febrero de 1992 se estableci en su artculo 129-A la necesidad de proteger la salud, la seguridad y los intereses econmicos de los consumidores, as como garantizarle una informacin veraz y adecuada. As, el 5 de abril de l993 fue aprobado por el Consejo de Comunidades Europeas, la Directiva 93/13 sobre Clusulas Abusivas en los contratos celebrados con Consumidores, teniendo en consideracin que era necesario adoptar medidas para establecer progresivamente el mercado interior al 31 de Diciembre de 1992, y que el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales est garantizada plenamente, adems se haba observado que las legislaciones de los Estados miembros relativas a las clusulas de los contratos celebrados entre por una parte, el vendedor de bienes o el prestador de servicios y, de la otra, el comprador, eran muy dispares, y presentaban diferencias considerables lo cual dara lugar a que los mercados nacionales de venta de bienes y prestacin de servicios a los consumidores difieran entre si y eventualmente podran producirse distorsiones de la competencia, en especial cuando la comercializacin se realiza e otros Estados miembros. En 1995 se aprob la Directiva 95/13 sobre Responsabilidad por Productos defectuosos y el 20 de Mayo de 1997 se aprob por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin Europea, la Directiva 97/7CE relativa a la Proteccin de los Consumidores en materia de contratos a distancia, considerando que la venta transfronterizada a distancia puede ser para los consumidores una de las principales manifestaciones concretas del establecimiento del mercado interior y que el desarrollo de nuevas tecnologas lleva consigo una multiplicacin de los medios puestos a disposicin de los consumidores y usuarios para estar al corriente de las ofertas hechas en toda la comunidad europea y para efectuar sus pedidos. Asimismo esta Directiva permite que determinados Estados miembros emitan disposiciones distintas o divergentes sobre proteccin de consumidores en materia de venta a distancia con el consiguiente efecto negativo en la competencia entre empresas en el mercado interior. Existen adems una serie de normas comunitarias de carcter complementario en materia de proteccin del consumidor, todas ellas destinadas a promover la defensa de los derechos y la transparencia en el mercado interior europeo. Podemos citar: La Directiva del Consejo 84/450/CEE, del 10 de Septiembre de 1984, relativa a la aproximacin de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engaosa en defensa del consumidor. 117

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Directiva del Consejo 89/552/CEE, del 3 de Octubre de 1989, sobre la coordinacin de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva. El Plan Trienal para la Poltica de Proteccin de los Consumidores en la Comunidad Econmica Europea, (1990-1992) aprobado por Resolucin del Consejo del 9 de Noviembre de 1989. Directiva del Consejo 92/28/CEE, del 31 de Marzo de 1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano, para lo cual se prev prohibiciones especiales. La Recomendacin de la Comisin 92/295/CEE, del 7 de Abril de 1992 relativa a cdigos de conducta para la proteccin de los consumidores en materia de contratos negociados a distancia.

Una disposicin muy singular, que merece comentar es el Plan de Accin sobre el Acceso de los Consumidores a la Justicia y la Solucin de Litigios en el Mercado Comn, aprobado por la Comisin el 14 de Febrero de 1996, en el cual se establece que es importante para la Unin desarrollar lo antes posible un sistema eficaz para la tramitacin de reclamaciones transfronterizadas en materia de consumo, promoviendo una serie de iniciativas concretas encaminadas a promover los procedimientos extrajudiciales y en particular criterios objetivos para garantizar la fiabilidad de los procedimientos y prev adems la utilizacin de impresos normalizados para reclamaciones. Es preciso sealar que en los artculos 8 y 10 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, del 4 de Noviembre de 1950, se establecen principios por los cuales se reconoce al consumidor, el derecho a la proteccin de la vida privada, en particular frente a ciertas tcnicas de comunicacin especialmente insistentes. En conclusin el frondoso bosque normativo de la Unin Europea en materia de Derecho del Consumidor no hace sino demostrar la importancia del tema en la hora actual de mercados competitivos y llenos de presiones crecientes y extendidas desde el punto de vista social, econmico, jurdico y humano.

8.4 Ley Marco sobre Defensa del Consumidor y del Usuario Aprobada por el Parlamento Latinoamericano, Junio de 1997, Guayaquil-Ecuador
La importancia de establecer un adecuado marco legal respecto de la materia de Derecho del Consumidor, llev a que el Parlamento Latinoamericano y la Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe de Consumers International organismo no gubernamental sin fines de lucro, de carcter internacional, con estatuto consultivo del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, que representa 118

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organizaciones de consumidores de todo el mundo - lideraran un proceso orientado a preparar un cdigo latinoamericano de defensa del consumidor. A lo largo de tres aos y con la participacin de varias entidades nacionales e internacionales, as como de expertos del ms alto nivel, se lleg a la conclusin del Cdigo Marco Referencial de Defensa del Consumidor y del Usuario documento que fue aprobado por la Comisin Permanente de Defensa del Consumidor y del Usuario del Parlamento latinoamericano, compuesta por los parlamentarios de los pases de la regin en una reunin realizada en Guayaquil Ecuador entre el 5 y 6 de Junio de 1997. Dicho texto legal ha sido concebido de tal manera que pueda ser adecuado a las particularidades y caractersticas de cada pas, sin afectar sus principios doctrinarios, ni su marco legal interno, ni sus aspectos metodolgicos y de procedimiento administrativo o judicial. Comprende los aspectos ms importantes de la defensa y derechos del consumidor y recoge en una perspectiva humanista y con un enfoque moderno, las ms importantes experiencias y los ltimos avances jurdicos que sobre la materia existe a nivel internacional. Adems consagra principios fundamentales como el del peso de la prueba a favor de la parte que litigue en defensa de los derechos que el Cdigo define y adopta ; el del consumo sustentable, basado en la armona con el medio ambiente ; o el del derecho de asociacin de los consumidores y usuarios, entre otros. Creemos que una de las notas ms peculiares de este texto legal es sin duda el tema del consumo sustentable, basado en el respeto al medio ambiente, por que creemos que el enfoque basado en el consumo responsable garantiza que este cdigo no proteja ni propicie actitudes consumistas, sino que promueva actos de consumo comprometidos con la vida, con el desarrollo sustentable y a escala humana y con el bien comn. Las razones expuestas que apenas configuran el fenmeno del consumo y sus principales actores sociales y que no abarcan el espectro total de los fundamentos que podran exponerse constituyen en si mismos slidos argumentos para que el Cdigo Marco Referencial de Defensa del Consumidor y del Usuario sea adoptado como ley interna de la Repblica en aquellos pases que no tienen esta legislacin, caso contrario debe ser un slido complemento de la legislacin interna de aquellos pases que ya cuentan con una ley sobre el tema y que probablemente tenga algunos vacos en esta materia. El trabajo realizado por el Parlatino y por Consumers International, allana un largo y difcil camino: el de identificar fuentes; obtener informacin de todo tipo; recoger antecedentes; organizar, agrupar, tabular, analizar e interpretar los datos; consultar especialistas y encargar tareas especficas; preparar informes y estudios; en fin todo el complejo proceso que implica una accin responsable destinada a obtener un resultado final verdaderamente til y beneficioso para la colectividad latinoamericana. 119

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Visto desde otro punto de vista el esfuerzo comn de los parlamentarios de los pases de la regin reunidos en Guayaquil para adoptar el Cdigo o adecuar a l la normativa existente en sus propios pases, constituye un paso importante y de invalorable provecho para el proceso de integracin subregional y regional por el impacto positivo que tiene en la armonizacin jurdica indispensable en una comunidad de naciones y eso a la larga significa desarrollo y fortalecimiento democrtico. Hay una frase de los representantes uruguayos que resume el tema: Frente a nosotros tenemos una realidad compleja y tambin un compromiso; un problema y tambin un principio de solucin. Queda, pues, en manos de los legisladores la responsabilidad histrica de dar una respuesta, que quiz no sea total pero s indispensable, legtima y viable, a lo que es una necesidad y una cara aspiracin de los seres humanos: la proteccin de los derechos del consumidor, lo que equivale a garantizar el derecho a la vida y a una existencia digna para todos los ciudadanos.59

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Ponencia de la delegacin uruguaya en la Reunin del Parlamento Latinoamericano, Actas del Debate Parlamentario, Junio 1997

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CAPTULO IV

LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN EL SISTEMA JURDICO

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1. CONSTITUCIN POLTICA
Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. La proteccin del consumidor es parte de la economa social de mercado. Marcial Rubio Correa60 expresa que en el contexto de este artculo que promueve la libertad de comercio y de contratacin, es decir la libre iniciativa privada, la defensa del consumidor adquiere importancia en este sistema, porque todas las normas destinadas a promover la concurrencia empresarial, de una u otra forma, tienen siempre como destinatario y beneficiario final al consumidor. En este modelo, la Constitucin otorga al Estado un carcter orientador de la economa rollo del pas y le asigna ciertas reas de actuacin que tiene que ver con asuntos sociales esenciales, como promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos, e infraestructura, sin caer en el liberalismo extremo, sino que con criterio social se dirige a proteger a quienes tienen desigualdades en el mercado. El Estado regula la iniciativa privada mediante normas de diferente naturaleza, supervisa su cumplimiento y acta en los servicios esenciales, fundamentalmente de asistencia en caso de necesidad y disparidad de condiciones. En pleno siglo XXI la mayora de pases ya no estn en condiciones reales de estructurar su propio modelo econmico, sino solo de insertarse en el existente,
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Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per. Lima, Fondo Editorial PUCP, l993

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por ello quiz la Constitucin de 1993 elige el modelo de la economa social de mercado no porque sea el mejor, sino porque hoy es el ms extendido, no como visin ideolgica, sino como una visin ms pragmtica y que evidencia resultados positivos para el desarrollo. En general nuestra constitucin tiene un liberalismo controlado por la necesidad de equiparar sectores con desventajas iniciales como la pequea empresa y el sector agrario. Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. La libertad de empresa, comercio e industria estn sujetas segn esta disposicin constitucional a cierto lmite, su ejercicio no es irrestricto y adems no debe ser lesivo a la moral, salud, ni seguridad pblica. La mayora de constitucionalistas estn de acuerdo al sealar que la libertad de empresa no puede ir contra la salud de las personas, ni producir dao contra el entorno ambiental (tabaco, alcohol, txicos, etc.) y la seguridad pblica. En efecto, todos los ciudadanos debemos tener la garanta de que no sufriremos ningn dao por el ejercicio irrestricto de la libertad de empresa porque sta tiene sus lmites que la regulan para tener un mercado ms transparente y competitivo. Las oportunidades que ofrezca el Estado deben estar orientadas a promover a las personas para tomar una iniciativa de negocio, de inversin, de apostar por el desarrollo del pas, y no debe orientarse a mecanismos de redistribucin asistencial, que las acostumbre a recibir. Fernndez Segado61 expresa que en Espaa el Tribunal ha interpretado que debe precisarse que por las libertades de empresa no se reconoce el derecho de acometer cualquier empresa, sino slo de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio est disciplinado por normas de distinto orden. En nuestro caso esto se da en la legislacin del consumidor y en las normas de publicidad en defensa del consumidor, porque en estos estatutos jurdicos se prev una serie de disposiciones que garantizan el derecho a la salud, seguridad, informacin, educacin, igualdad de trato, proteccin de intereses econmicos, etc. La libre iniciativa privada tiene reglas particulares relacionadas por la interaccin del ser humano y dentro de este contexto por ejemplo, la libertad de
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Fernndez Segado, Francisco. El Rgimen Socioeconmico y Hacendstico en el Ordenamiento Constitucional Espaol. En Derecho y Sociedad. Lima, Asociacin Civil Derecho y Sociedad, N 10 1995, P. 85

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empresa debe respetar la igualdad de trato o no-discriminacin, el respeto a los intereses econmicos entre otros. Por ello debemos afirmar que entre las normas de proteccin del consumidor en una u otra manera tienen relacin con el ejercicio de la libertad de empresa. Se evidencia que existe un vnculo innegable entre libertad de empresa y libertad de competencia dentro del mercado, y de forma muy explcita se seala la plena legitimidad constitucional de las medidas de orden pblico dirigidas a asegurarla. En lneas generales las libertades de empresa, comercio e industria, estn sujetas a ciertos lmites: su ejercicio no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. La moral se refiere a aquello de carcter social amplio, es decir que pueda apreciarse en el sentimiento promedio de la poblacin para distinguir lo malo de lo bueno. Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. La prohibicin de las prcticas monoplicas y el abuso de posicin de dominio en el mercado constituyen prcticas que en el fondo afectan al consumidor porque el bienestar del consumidor est en funcin de los precios, la eficiencia productiva, la adecuada asignacin de recursos, etc. La legislacin antimonoplica si bien es cierto est dirigida a promover la competencia y evitar la comisin de actos colusorios y restrictivos; busca finalmente que los agentes econmicos no presionen el mercado y no afecten con su actividad empresarial el inters de los consumidores que son quienes dan vida al mercado a travs de sus innumerables actos de consumo. Un gran sector de la doctrina considera que el objetivo central de las normas de la libre competencia es el consumidor entendido como el centro de referencia en las relaciones econmico sociales que se crean en la sociedad. La Ley de Libre Competencia, Decreto Legislativo 701 tiene dos grandes vertientes, sobre las cuales se ha establecido la normatividad y estn constituidas por el abuso de posicin de domino en el mercado, y por otro lado por las prcticas restrictivas de la libre competencia, y en ese mbito si bien es cierto se sancionan a las empresas a veces con fuertes multas, debemos entender que lo que subyace al interior como el fin ulterior de la norma es la competencia en el mercado, en tanto no se afecte los intereses del consumidor. 125

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En efecto, se habla en la doctrina que el Derecho de la Competencia se preocupa tambin de los derechos del consumidor en la medida que se sanciona las llamadas conductas explotativas de aquellos operadores que abusando de su posicin de dominio afectan a la sociedad, al mercado y a los consumidores al establecer condiciones de comercializacin que lejos de estar destinadas a afirmar su posicin de dominio en relacin con sus competidores, por el contrario estn destinadas a crear estructuras que benefician su condicin monopolista y tienden a saturar y explotar a los consumidores en tanto que no es posible que otros operadores entren a competir. 62 El INDECOPI como rgano encargado de velar por la libre competencia ha establecido un precedente de observancia obligatoria por el cual se precisa que en nuestro sistema jurdico en materia de competencia se aplica la regla de la razn y no la regla perse63. Esta resolucin proporcion mayor contenido y propiedad al tema de la libre competencia dado que hizo una precisin que facilita el manejo procesal de estos temas, lo que sin duda es importante para la calificacin adecuada de cuando una decisin empresarial constituye un acto de abuso de posicin de dominio en el mercado o una prctica restrictiva de la libre competencia, evitando con ello interpretaciones antojadizas que mediatizan a veces las decisiones de las autoridades competentes. Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos - ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente. Teora Normativista: las partes pueden pactar libremente el contenido de los contratos, es decir libertad de contratar. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por las leyes u otros dispositivos, pero hay de por medio en el mercado una participacin prudente del Estado en la regulacin contractual, por el inters social y el bien comn que le sirve de sustento. En las actuales circunstancias hay una regulacin del Estado en muchos contratos, que incluso modifica en cierta forma los esquemas rgidos de la autonoma
62

Resolucin 0225-2004 TDC/INDECOPI, estableci que la prohibicin del abuso de posicin de dominio en el mercado incluye las conductas exclusorias y las conductas explotativas. Resolucin por la que se sancion a varias compaas de seguros por concertacin de precios del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) y por la cual se estableci un nuevo precedente de observancia obligatoria en libre competencia, la regla de la razn.

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de la voluntad. Por ello algunos tratadistas hablan de la inviabilidad de este artculo por que el propio Estado mediante diversas normas legales ha dado su propia interpretacin a este artculo, traducindola en el reconocimiento a su intervencin por razones de inters social. Walter Gutirrez Camacho seala al respecto que el contrato no puede abandonarse al uso y abuso de las partes, expresa, pues precisamente el contrato puede convertirse en instrumento que atente contra los intereses ms caros del hombre. La libertad no es garanta de la igualdad y como sabemos la desigualdad en el contrato es el origen de la tirana contractual.64 Particularmente en los ltimos tiempos el Estado ha promovido una serie de decretos supremos y de urgencia que de una u otra manera han intervenido en ciertos contratos y han dado su interpretacin a esta norma. El sistema de proteccin del consumidor precisamente se instaura dentro de este contexto, por lo que las prerrogativas de los consumidores como condiciones del mercado deben estar presentes en todo tipo de contratos de adquisicin de bienes y servicios y el Estado crea los mecanismos adecuados para que estas disposiciones siempre estn presentes aunque no hayan sido invocadas por las partes. Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. Este artculo expresa con mayor contenido y propiedad una disposicin expresa de carcter constitucional en materia de consumidor. Esto demuestra que una de las dimensiones quiz ms importantes de la economa social de mercado establecida por nuestra constitucin, es la lealtad al consumidor en la medida que este es el destinatario final de todas las transacciones del mercado. Marcial Rubio Correa65 expresa en su Estudio de la Constitucin Poltica que difcilmente habr un mercado confiable y en expansin si el consumidor queda a merced del poder de quienes producen y distribuyen. Por ello la Proteccin del Consumidor tiene importancia no slo por la justicia en s misma frente a l, sino tambin por la necesidad de fortalecer y hacer crecer el mercado. Justicia y conveniencia son dos aspectos que se entremezclan sustantivamente en este mbito. Este articulo nos parece muy exiguo, creemos que la redaccin pudo ser mejor, se habla de inters del consumidor ms no se trata el tema como un derecho del consumidor en cuanto persona humana y protagonista del mercado, tampoco se confirma la proteccin del Estado al consumidor como parte de su eje central de poltica en el mercado, la redaccin nos parece un tanto tmida o en todo caso los

64 65

Camacho Gutirrez, Walter. Op. Cit. Rubio Correa, Marcial Op. Cit.

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legisladores pensaron que el tema era muy obvio y no aprovecharon para hacer todo un desarrollo constitucional del tema en tanto la poltica de defensa del consumidor est relacionada con la dignidad de las personas y la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Carlos Torres y Torres Lara66 al sancionar la Constitucin de 1993, expres que una de las intenciones de los constituyentes fue trasladar el eje de gravedad de la economa de empresa a la relacin entre empresa y consumidor. Ello explica el por qu la defensa del consumidor tiene una connotacin importante en el esquema de economa imperante actualmente en el mercado. El derecho a la informacin de los consumidores respecto de los bienes y servicios que se ofertan en el mercado adquiere una connotacin constitucional muy importante que debe ser estudiado en funcin a otro derecho que tambin tiene raigambre constitucional como el derecho a la libre expresin pero que obviamente implica una correlacin para garantizar una informacin relevante, adecuada que permita un comportamiento eficiente por parte de los consumidores en el mercado. Algunos tratadistas consideran que no es conveniente establecer una categora constitucional para los derechos del consumidor, en razn de que podra convertirse en una simple norma programtica, aunque lo ms importante en esta materia es que el Estado promueva una legislacin adecuada, as como los medios eficaces para que los consumidores y usuarios hagan valer sus derechos. Por lo tanto no tiene ni puede hacer una referencia explcita sobre el alcance de la proteccin la declaracin constitucional, siendo la ley quien debe definirla. No obstante, la normatividad ha mostrado particularmente en los ltimos aos una sensibilidad creciente respecto a la tutela jurdica del consumidor, es especial con aspectos relacionados con el derecho a la informacin, la seguridad de los productos y servicios ofrecidos en el mercado, las clusulas abusivas en los contratos estandarizados y la responsabilidad de los productores por productos defectuosos, con lo cual la legislacin peruana guarda coherencia con el movimiento universal contemporneo de proteccin de los consumidores y su defensa organizada. El tribunal Constitucional ya ha efectuado una interpretacin respecto al alcance normativo del artculo 65 de la Constitucin y ha sealado con precisin: La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuacin del Estado y simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado
Torres y Torres Lara.. La Constitucin Econmica en el Per, Lia, Asesorandina SRL, 1994

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destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tiene como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la facultad de la accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de trasgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o de afectacin efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor. 67 En nuestro sistema, adems del INDECOPI, tambin existen organismos reguladores de los servicios pblicos que estn legalmente facultados para regular la prestacin de servicios de energa, telefona, agua potable y alcantarillado, transportes y como tal pueden establecer una serie de disposiciones relativas a proteger al usuario, e inclusive tienen sus procedimientos administrativos que pueden imponer sanciones pecuniarias para promover un mercado de servicios pblicos transparente y sin perjuicios a los consumidores. Por otra parte la Defensora del Pueblo tambin tiene entre sus finalidades segn el primer prrafo del artculo 162 de la Constitucin Poltica ...supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. Con ello est facultada para vigilar a quienes supervisan a las entidades que prestan servicios pblicos e inclusive a las propias entidades prestadoras. Esto es positivo pero debemos tener cuidado de no generar resoluciones contradictorias entre instituciones creadas para proteger al consumidor, es importante generar confiabilidad y predictibilidad en el sistema y no bloquear el desarrollo y la iniciativa empresarial por disposiciones que lejos de promover la proteccin termine afectando el mercado.

2. LEY DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR, DECRETO LEGISLATIVO 716


2.1 Objetivos y Alcances de la Ley
El Decreto Legislativo 716 fue sancionado en 1991 y tuvo el mrito de condensar en un solo documento una serie de disposiciones tanto de carcter legal como administrativo que de una u otra forma regulaban los derechos del consumidor,

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Exp.0008-2003AI/TC Sentencia del Tribunal Constitucional, que declar inconstitucional el D.U 140-2001 que dispuso la suspensin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor a 3000 kilogramos, Lima Noviembre de 2003

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en tal virtud esta ley da un carcter orgnico, con cierto orden y criterio tcnico al tratamiento jurdico de los derechos del consumidor. Posteriormente el 18 de Abril de 1996 con ocasin de efectuar modificaciones a las facultades del INDECOPI la Ley de Proteccin del Consumidor fue modificada por el D. Legislativo 807, luego fueron sancionadas varias normas complementarias a travs de la ley 27311 del 18 de Julio de 2000 que se llam Ley de Fortalecimiento del Sistema de Proteccin del Consumidor, de manera que la sola nomenclatura de la ley evidenciaba hacia donde se apunta en esta materia para el futuro. Luego el 11 de Diciembre de 2000 por Decreto Supremo 039-2000-ITINCI se sancion el Texto nico Ordenado de la Ley Proteccin del Consumidor consolidando en este ltimo texto todas las teoras principios, instituciones y derechos del consumidor. Se trata de una norma con mayor contenido y propiedad. Recientemente el 10 de Enero de 2003 por mandato de la Ley 27917, el TUO de la Ley de Proteccin del Consumidor ha sido nuevamente modificado a fin de dotarla de nuevas disposiciones en materia de medidas correctivas El Decreto Legislativo 716 en principio tiene hoy el respaldo de la Constitucin Poltica del Per, y establece las bases fundamentales del llamado Derecho del Consumidor. A quienes no conozcan analticamente la Ley, su ttulo puede sugerir que va dirigida a un solo sector de la poblacin, o que se refiere a los llamados microcontratos o est destinada a posibilitar a la poblacin el acceso a bienes o servicios esenciales para la vida diaria. No es as; el Decreto Legislativo 716 es aplicable a todos los contratos que celebren las empresas o comerciantes con quienes adquieren bienes o servicios, siempre que no sea para volcarlos nuevamente al mercado a travs de procesos productivos o de comercializacin. En consecuencia el Decreto Legislativo 716 es aplicable tanto a los contratos que tienen por objeto adquirir bienes (alimentos, vestidos, muebles, etc.), como a los que tienen por finalidad una prestacin de servicios (viajes, turismo, servicios pblicos de todo orden, ahorros, prestamos, medicina, hospedaje, tarjetas de crdito, fondos colectivos, etc.) Estamos frente a una nueva dimensin del contrato frente a los Derechos del Consumidor. La Ley es denominada Texto nico Ordenado, Ley de Proteccin del Consumidor, esto nos permite efectuar algunas consideraciones acerca del Derecho del Consumidor. En efecto creemos que al hablar de proteccin el legislador lo que pretende es establecer un texto normativo de carcter integral que no slo castigue y sancione a modo de defensa sino que tenga tambin carcter preventivo, de promocin y educacin del consumidor y en este sentido es ms conveniente hablar de proteccin es decir actuar antes de la violacin de un derecho del consumidor. En la doctrina del Derecho Argentino y el Derecho Brasilero por ejemplo se habla de Defensa y Proteccin del Consumidor, sin embargo estas expresiones se 130

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emplean sin mucha preocupacin por determinar su conceptualizacin, as por ejemplo la Ley Argentina 24.240 del 22 de Septiembre de 1993, como en el Cdigo Brasilero, Ley 8.078 del 11 de Septiembre de 1990 denominan en su ttulo I Normas de Proteccin y Defensa de los consumidores; la cual supondra 2 clases de normas, sin embargo semnticamente en las expresiones Defensa del Consumidor y Proteccin del Consumidor no hallamos una fcil diferenciacin, pues en principio parece que significan lo mismo. No obstante, buscar una diferencia entre ambos trminos podra parecer que se est exagerando, sin embargo si una ley utiliza ambos trminos es que apunta a determinadas consecuencias jurdicas y algo querr indicarnos o sugerirnos. Consideramos que al hablar de defensa, una ley se est refiriendo a toda la normatividad que las empresas y quienes coloquen bienes en el mercado, es decir los proveedores deben observar en su publicidad, en la oferta, en el momento de contratar y luego de celebrado el contrato; normatividad cuya observancia pueda exigir el consumidor invocando ante la autoridad administrativa o judicial el amparo de sus derechos. La proteccin en cambio creemos que se refiere al compromiso asumido por el estado a travs de sus rganos pertinentes y a las atribuciones conferidas a las asociaciones de consumidores con el fin de desplegar una actividad destinada a evitar la violacin de los derechos de los consumidores, proteccin que se desplegar an cuando la vctima no lo solicite. Esta proteccin se realiza a travs de la actuacin de los organismos administrativos del Estado que exigen el cumplimiento de las disposiciones legales pro consumidor. Para algunos tratadistas hablar de defensa implica una visin sancionatoria y represiva para castigar a quienes violen los derechos de los consumidores y las prerrogativas para que se faciliten los procedimientos de denuncia contra los responsables; y hablar de proteccin implica hablar de una visin preventiva, reguladora, promotora de la cultura de consumo es decir normas legales que estn antes de la violacin de los derechos de los consumidores, por ello algunas legislaciones han conjugado ambos trminos, tal es caso de Brasil, cuya legislacin est constituida por el Cdigo de Proteccin y Defensa del consumidor. El Decreto Legislativo 716 ha articulado una serie de disposiciones destinadas a tutelar de modo especifico y con soluciones practicas y efectivas a los consumidores y usuarios que considera dignos de proteccin y hay que remitirse a esta norma de modo principal cada vez que se trate de aplicar las otras leyes de carcter general que procuran brindar transparencia a las operaciones mercantiles y evitar maniobras en perjuicio de los clientes y del mercado. Por lo expuesto podemos afirmar que el Derecho del Consumidor es un Derecho global de normas, principios e instituciones y por ello tiene un contenido ms amplio que la Ley de Proteccin del Consumidor, porque alude a todo un 131

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sistema y no solo a una norma. En este sentido esta obra se proyecta como un estudio integral del Derecho del Consumidor en la legislacin peruana. En alguna medida las disposiciones del Derecho del Consumidor integran y amplan el contenido de varias normas del Cdigo Civil.

TUO Decreto Legislativo 716, Ley de Proteccin del Consumidor


ART. 1.- Estn sujetas a la presente Ley todas las personas naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al pblico, o en forma habitual, a la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de servicios en el territorio nacional.

Criterios de Razonabilidad
Razn frente a la norma; en efecto la ley prev que para los efectos de la proteccin del consumidor se consideren a todos los que ponen a disposicin del pblico un bien o un servicio en el mercado, independientemente de la categora ocupacional que tenga la persona en la llamada cadena o ciclo econmico de produccin y consumo. Aqu el proveedor est ligado al concepto de habitualidad no como nmero de transacciones, sino como animus de permanencia en esa actividad. No interesa si la actividad como proveedor la desarrolla en establecimientos comerciales abiertos al pblico, sino que se presuma que el agente desarrolla la actividad comercial para continuar en ella. No olvidemos tambin que la actividad comercial en nuestro pas se realiza a travs de establecimientos formales e informales y en ambos casos les ser aplicable la Ley de Proteccin del Consumidor. Este artculo establece tambin que la relacin de consumo respecto de la cual se aplica la ley debe ser establecida en el territorio nacional, dado que la competencia territorial est en funcin de la poblacin nacional, de las cosas que se encuentran dentro del territorio nacional y de los hechos que tienen lugar en dicho territorio. La ley se aplica tambin a los actos de consumo que tengan origen en el territorio nacional, es decir que se celebren en el Per, sin perjuicio que la ejecucin o prestacin del servicio contratado y los efectos del contrato se produzcan o no en el pas. Tal es el caso de la venta de pasajes areos y de paquetes tursticos al extranjero68. Asimismo en una relacin de consumo celebrada fuera del territorio

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Resolucin 0190-2000TDC-INDECOPI, Alice Owen Rangel contra Assist Card Per SA por infraccin cometida en la prestacin de servicios tursticos de asistencial viajero en el extranjero, en particular atencin mdica

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nacional cuyas consecuencias jurdicas tienen efectos en el Per, resulta competente la legislacin peruana para defender los derechos del consumidor afectado69.

Certeza
Aqu el criterio de certeza que encontramos es que la habitualidad del proveedor no est en funcin a la cantidad de operaciones comerciales, ni a la realizacin de actividades en establecimientos abiertos al pblico. Esta certeza va a permitir que toda persona que ponga a disposicin del pblico un bien o servicio est dentro del alcance normativo de la ley y no se escape de ella. As su eventual responsabilidad no podr discutirse en otra va o con otra ley en la que por deficiencias legales podra exonerarse de las sanciones que impone la ley de Proteccin del Consumidor. Esta certeza, da unidad y organicidad al tratamiento del proveedor en la ley de Proteccin del Consumidor constituyendo una categora jurdica claramente definida. Adems quien ostenta esta categora es aquel que pone a disposicin de los consumidores bienes y servicios de cualquier naturaleza, sea cual fuere la organizacin jurdica con la que opere en el mercado. ART. 2.- La proteccin del consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido en el captulo I del Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable al consumidor. El inters del consumidor lo protege el Estado. El consumidor es el protagonista del mercado, el centro de referencia de las relaciones econmico productivas dentro del contexto de la economa social de mercado, es decir, leal, honesta y libre competencia, en favor del bienestar del consumidor. El Estado no sustituye la decisin del consumidor, sino que crea un marco en el que el respeto a ciertas reglas sea el mecanismo que garantice la facultad del ciudadano de elegir. Lo que fluye tanto del texto constitucional como del Decreto Legislativo 716 es que el tema del consumidor debe ser concebido dentro del marco de la economa social de mercado, que es un esquema en el cual los objetivos socioeconmicos de los empresarios y del Estado deben tener un punto de equilibrio para su adecuado funcionamiento.
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Resolucin 429-2003 CPC, Sra. Daz contra Aeropostal de Venezuela . se estableci que en aplicacin del Art. 2058 inc 2 del C.C., cuando una relacin de consumo se celebra fuera del pas, pero sus efectos jurdicos se materializan en el Per, la L.P.C es competente para resolver la violacin de los derechos del consumidor sometida ante la autoridad nacional.

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La proteccin del consumidor en este contexto adquiere una dimensin jurdicamente ms amplia. Primero, porque el Derecho del Consumidor constituye una prerrogativa de la persona como sujeto de derecho y tambin constituye un elemento ineludible de la economa de mercado. En la parte in fine del artculo se ha establecido con claridad el PRINCIPIO PRO-CONSUMIDOR, el cual constituye una base firme sobre la cual se ha de desarrollar en el futuro todo el sistema de proteccin de los consumidores. Adems este principio es importante por que permitir a las autoridades administrativas y judiciales que tengan que ver con la materia, hacer una integracin de dicho principio con otros de nuestro sistema y optar por una interpretacin que garantice a todos los consumidores el respeto de sus derechos. Este principio da luz y orienta el sistema de proteccin de los consumidores y coloca a la legislacin peruana a la vanguardia de la cultura de consumo en consonancia con las legislaciones ms avanzadas que tambin tienen en su legislacin el mismo principio, tal es el caso de la ley Argentina que tiene una disposicin muy peculiar en su artculo 65 dotada de una pauta hermenutica de mxima proteccin: En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor (Art. 3 in fine) Tambin el Cdigo brasilero ha diseado una poltica nacional que tiene por objeto la atencin de las necesidades de los consumidores (art. 4), entre otras.

Criterios de Razonabilidad
Como expresa Antonio Hernndez Gil70, la Escuela Exegtica, tiene como una de sus notas caractersticas dar a la norma la extensin de que sea susceptible, sirvindose de un proceso deductivo, es decir establecer el principio fundamental que la norma consagra, descubrir la intencin del legislador para obtener sus consecuencias. Esto nos conlleva a buscar en la ley la razonabilidad de sus disposiciones. En efecto, si revisamos el texto constitucional como el Decreto Legislativo 716 se puede deducir que todo el tratamiento normativo sobre la proteccin del consumidor tiene como principio fundamental el respeto a las reglas bsicas de la economa social de mercado, por ello es razonable lo expuesto en la ley en cuanto considera al consumidor como protagonista del mercado. El Estado debe fortalecer la autonoma privada y el poder de decisin del ciudadano; no sustituyendo su voluntad, ni expropiando su decisin, ni debilitando su autonoma, sino ms bien promoviendo la ciudadana econmica y permitindole
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Hernndez Gil, Antonio. Metodologa del Derecho, Ordenacin Crtica de las Principales Direcciones Metodolgicas, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1945

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al consumidor hacer valer sus derechos. Es decir, el Estado debe tener un rol promotor. Otro elemento de razonabilidad lo encontramos en el hecho de que el Estado trata de preservar los intereses del consumidor ante los problemas de asimetra de informacin que no pueden ser resueltos por la competencia entre las empresas, ni por la propia dinmica de las relacin consumidor proveedor. Sin embargo, el Estado debe actuar con cautela. No es su rol expropiar o sustituir la decisin de los consumidores, sino permitir que stos puedan decidir. Es decir, el Estado debe crear un marco en el que el respeto a ciertas reglas sea el mecanismo que garantice la facultad de elegir y el poder de decisin individual. La ley en este caso con buen criterio ha fusionado en su texto el Derecho del Consumidor como una prerrogativa por su condicin de persona y como un elemento central de la economa social de mercado.

Certezas
Los criterios de razonabilidad expuestos conllevan a las siguientes certezas legales: - La proteccin del consumidor se establece y desarrolla dentro de la economa social de mercado. - El consumidor es el centro de referencia de todas las relaciones econmicas y comerciales. Es el protagonista del mercado. - La proteccin del consumidor es un elemento importante en el esquema poltico de la economa social de mercado. - El sistema de proteccin gira en torno al principio constitucional proconsumidor. Estas certezas que subyacen en la norma nos van a permitir que todo el desarrollo legislativo y todos los estudios que se hagan sobre la proteccin del consumidor, giren en torno a lo dispuesto en el marco constitucional, con un criterio de razonabilidad, independientemente de la posicin ideolgica que tengamos al respecto.

Determinacin Conceptual del Consumidor en el marco de la Ley


ART. 3.- Para los efectos de esta Ley, se entiende por: Consumidores o Usuarios: Las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. Consumidores somos todos. Consumidor es una categora jurdica conceptual no condicionada respecto a la persona en s misma. No importa la edad, condicin, economa, nacionalidad, estado civil, etc. 135

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Hay un elemento que califica el concepto de consumidor y que no est en funcin al agente, es decir, al consumidor que es un maximizador de recursos por excelencia, sino al destino o al uso que se da a los bienes o servicios adquiridos. La Ley habla de consumidor o usuario y la palabra consumidor en nuestra ley, como casi en todas las leyes similares del derecho comparado, tiene un significado amplsimo que excede a la idea que es solo la persona que adquiere bienes y servicios. Para este Derecho, consumidor es toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza, como destinatario final, bienes o servicios cualquiera sea su naturaleza; y los adquiere de quien los produce, vende, facilita, suministra o expide. Es decir, jurdicamente consumidor puede ser un comprador, un inquilino, un locatario de un servicio o de una obra, un mutuatario, etc., sin que esto implique que deba pertenecer a una clase social, profesin, o situacin econmica particular. Esta definicin coincide con la del Molony Report, cuyo artculo 2 defina al consumidor como aquel que compra o alquila mercancas para su uso o consumicin privados 71 Bergel y Paolantonio expresan que las dificultades propias del concepto del consumidor lo han llevado a ser calificado como uno de los ms tortuosos temas de la disciplina jurdica de proteccin de los consumidores.72 El trmino consumidor parece ms tomado desde el punto de vista econmico que del jurdico, en efecto, porque los bienes producidos sirven para satisfacer necesidades, no volviendo a ser usados como bienes de cambio. A partir de ello desde el punto de vista jurdico, los bienes susceptibles de consumo pueden ser muebles e inmuebles, materiales e incorporales, por lo que el acto del consumo, reviste muchas posibilidades. Son tanto bienes de consumo los alimentos como los artculos electrodomsticos, la vivienda como los servicios mdicos, el transporte como la electricidad, en fin, la lista es interminable. Los objetos cotidianos proliferan, las necesidades se multiplican, tanto es as que hay quienes han llegado a decir que hoy el consumo no tiene lmites. En los antecedentes de la ley e incluso en algunos razonamientos de la doctrina anterior se hablaba de consumidor teniendo en consideracin a aquella persona individual carente de recursos que adquira productos y servicios para satisfacer sus necesidades esenciales; pero luego el criterio se extendi a todo lo que fuese adquisicin de bienes sean o no esenciales y sean o no consumibles y

71

En 1962 la comisin presidida por el jurista ingls Molony produjo el Molony Report en el que sugeran modificaciones a las leyes de Gran Bretaa, tendientes a una proteccin ms completa de los consumidores y usuarios, en las cuales destacaba la creacin de un organismo estatal de proteccin. Varias de sus propuestas se convirtieron en leyes. Bergel-Paolantonio. Anotaciones sobre la Ley de Defensa del Consumidor. ED 22-11-93, citado por Farina, Juan, Op. Cit.

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se extendi tambin el concepto a los usuarios de los servicios, por ello la ley refiere a los usuarios como aquel que no solamente tiene el derecho del uso o goce de una cosa, sino todo aquel que es destinatario de servicio de cualquier naturaleza. Por comodidad y a veces para abreviar empleamos slo la palabra consumidor, pero queda sobreentendido que en ella est incluida implcitamente la figura del usuario. Reiteramos que la palabra consumidor en el contexto de la ley tiene una connotacin amplia que va ms all del concepto de bienes consumibles, es consumidor tanto quien compra alimentos como quien compra ropa, muebles, o enseres del hogar, e inclusive un inmueble para vivienda propia. El liberalismo clsico ha considerado al consumidor como el soberano del mercado. Adam Smith consideraba un absurdo sacrificar el inters del consumidor con el objeto de favorecer al productor. El consumidor es la finalidad exclusiva de la produccin, y nicamente se deber fomentar el inters de los productores cuando ello coadyuve a promover el del consumidor.73 El Consumidor como destinatario final es considerado como un consumidor amateur, bsicamente por dos razones: por el destino que le da al bien o servicio adquirido y por el nivel de informacin que maneja para la toma de decisin a la hora de adquirirlo. Mediante Resolucin No 101-96TDC del 18 de Diciembre de 1996, el INDECOPI, como ente rector de la materia, aprob el precedente de observancia obligatoria que estableci lo que deba entenderse por consumidor para efectos de la aplicacin del Decreto Legislativo 716: Se considera como consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artculo 3 del Decreto Legislativo 716, a la persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o de un servicio para fines propios de sus actividad como tales, segn las definiciones contenidas en los artculo 1 y 2 inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido las denuncias que tengan por pretensin la proteccin de intereses de quienes no pueden ser considerados consumidores o usuarios debern ser declaradas improcedentes. La aplicacin del precedente de observancia obligatoria ha planteado diversos problemas durante el tiempo transcurrido desde su entrada en vigencia. Dichos
73

Smith Adam, Investigacin sobre la naturaleza y causas de las Riquezas de las Naciones, Mxico F.C.E., 1954. P.588

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problemas se originan en la posibilidad de exclusin de sujetos que se encuentran en una posicin de desigualdad frente al proveedor, debido a la falta de claridad del precedente de observancia obligatoria en materia del sealamiento de las exclusiones para la aplicacin de la Ley de Proteccin del Consumidor. Esta posibilidad de exclusin es contraria a la teleologa del ordenamiento nacional en materia de Proteccin del consumidor. La validez de este precedente es un tema que la Sala de Defensa de la Competencia viene estudiando para promover una reforma legal. Lo que debe quedar claro a la hora de analizar el concepto de consumidor final es que no basta que la persona adquiera un bien o un servicio de un proveedor para establecer que estamos frente a un acto de consumo y por lo tanto ser considerado consumidor, sino que es preciso que sea un destinatario final de dicho bien o servicio, independientemente que se trate de una persona natural o jurdica, no deber reingresar el bien o servicio al mercado. El Decreto Legislativo 716 no precisa que quien adquiera un bien o un servicio lo haga a ttulo oneroso y es perfectamente posible que la adquisicin sea a ttulo gratuito de manera que la proteccin legal se extiende a quienes pertenecen al mbito familiar o social del adquiriente y usan el bien o servicio. Desde el punto de vista teleolgico son consumidores no slo quienes ceden bienes a sus familiares, sino tambin cuando se ceden a terceros ajenos al mbito familiar domstico pero con dicha cesin no se vuelve a introducir el objeto de consumo en el mercado; por lo tanto ser considerado consumidor quien adquiere un bien para regalarlo. Lo expuesto nos lleva a reflexionar sobre aquello que en la doctrina se conoce como consumidor material y consumidor jurdico. Consumidor Jurdico ser aquel que realice el acto o negocio jurdico de adquisicin del bien o servicio. Consumidor material ser aquel que realice la utilizacin, uso, consumo o disfrute del bien o servicio. Obviamente ambos pueden coincidir pero en ambos casos la proteccin y ejercicio de derechos y garantas variaran segn se trate de uno u otro apelando al Cdigo Civil en el primer caso y a la Ley de Proteccin del Consumidor en el segundo caso. Debemos precisar tambin que la Ley peruana no ha distinguido entre consumidor individual y consumidor corporativo y se ha optado por un criterio amplio en este sentido de tal forma que pueden considerarse consumidores tanto las personas fsicas como las jurdicas. Lo ms importante para la construccin de la nocin del consumidor en el mbito legal es el propsito con el que se consume, es decir el destino que definitiva 138

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le damos al bien o servicio adquirido. Por lo tanto las personas jurdicas que adquieren un bien o servicio y no lo hacen con el propsito de integrarlo al circuito econmico o sea que no lo utiliza como insumo, puede ser considerado como consumidor para efectos legales. Consideramos que la ley no hace distingos sobre el tamao de la empresa, sino que lo que importa es el destino final del bien o servicio adquirido, aunque si es pertinente establecer que un eventual consumidor cuya dimensin empresarial es muy grande y que puede llamarse gran empresa, tiene obviamente un nivel que le permite manejar mayor cantidad de informacin que una pequea empresa y como tal estar mejor protegido ante eventuales engaos, dada su condicin de comprador tcnico o profesional que lo apartar de la legislacin de proteccin del consumidor para trasladarlo a las normas ordinarias del Derecho Civil y Contractual. En el caso de que las pequeas empresas adquieran bienes o servicios para incorporarlos a sus procesos productivos, pero tengan un dficit de informacin, negociacin y reflexin, estarn protegidas por la ley, toda vez que la condicin sine-quanon para su calificacin jurdica ya no radica en el destino de los bienes o servicios adquiridos, sino en el irrestricto respeto al Derecho a la Informacin que es hoy una prerrogativa del mercado y en especial de los consumidores, sean stos individuales o corporativos. Dentro de este contexto y mientras trabajbamos este tema, la Sala de Defensa de la Competencia con fecha 03 de Octubre de 2003 emiti la Resolucin No 422-2003 TDC/INDECOPI por la cual incorpora a las pequeas empresas dentro del concepto de consumidor con lo cual se amplia la cobertura de dicho concepto abarcando no solo a personas jurdicas no lucrativas sino tambin empresas en tanto adquieran bienes o servicios como destinatarios finales. Esta resolucin obviamente ha marcado un paso importante en la construccin del tema del consumidor final y ha significado modificar el precedente anterior establecido por la Resolucin 101-96 TDC del 18 de Diciembre de 1986, creando un nuevo precedente de Observancia Obligatoria. Dicha resolucin es la No 422-2003 SDC/INDECOPI recada en el procedimiento sobre infraccin a las normas de proteccin al consumidor iniciado por Reynaldo Moquillaza S.R.L. contra Milne & Co. S.A., en la que la Sala restableci un nuevo precedente de observancia obligatoria por el cual se consideran como consumidores o usuarios para efectos de la ley a las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios, en tanto son tambin sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relacin de consumo. Este nuevo precedente es indudablemente un hito muy importante para ampliar la cobertura de la ley hacia el sector de la pequea empresa y se ha dado al mercado un gran mensaje. En los anexos de la tesis se podr revisar in extenso esta resolucin. 139

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Consumidor Razonable establecido por INDECOPI


Es muy importante sealar en esta parte de la investigacin que el INDECOPI como rgano rector del Sistema de Proteccin del Consumidor ha establecido un control de entrada al procedimiento administrativo estableciendo a travs de la va jurisprudencial administrativa el concepto de Consumidor Razonable como un complemento al concepto de Consumidor Final. Es necesario analizar este concepto porque INDECOPI lo ha establecido para efectos de limitar el acceso de esta normatividad. INDECOPI ha establecido que debe tenerse en cuenta que la proteccin del consumidor se desarrolla en el mbito de una economa social de mercado. Esto es en un sistema en que la interaccin entre oferente y demandantes orienta la asignacin de sus recursos, determinando la calidad y estableciendo los precios en el que los bienes y servicios se incorporan al mercado. Asimismo para el INDECOPI no toda asimetra informativa debe ser corregida porque si el mercado funciona adecuadamente puede generar suficiente cantidad de informacin relevante para que los agentes econmicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de informacin similar a la de los proveedores.74 Consideramos que el razonamiento del INDECOPI es excesivamente terico con el riesgo de desproteger al consumidor, ms an en economas de mercado imperfectas y atpicas como la nuestra donde el acceso a la informacin es escasa, los comportamientos de los agentes son ineficientes y los proveedores se encuentran inertes ante un Estado que suele cambiar inconsultamente las reglas de juego. Como expresa Gutirrez Camacho, en un escenario donde no hay cultura de mercado, partir del supuesto que el mercado est funcionando, es perjudicial para el consumidor. El concepto de consumidor razonable establecido por INDECOPI es una creacin de nuestra jurisprudencia administrativa, porque la ley no se refiere a l, lo cual no quiere decir que la jurisprudencia no deba ser creativa, pero dicha creacin debe tener su correlato no solo en el contexto jurdico positivo sino tambin en la realidad en la cual opera la norma, como no se puede introducir elementos subjetivos en el anlisis del concepto de consumidor a travs de interpretaciones jurisprudenciales restrictivas que imponen al consumidor adems de los requisitos legales otros que estn fuera no solo de la ley sino de la cultura y de su realidad existencial. El concepto de consumidor razonable ms que una creacin de nuestra jurisprudencia es una copia o en todo caso una importacin del Derecho Anglosajn y que incluso en esa realidad no est exento de cuestionamientos. The Reasonable Man, de donde desciende el consumidor razonable, es una construccin mtica del
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INDECOPI, Documento de Trabajo. Marzo 1999.

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Derecho Comn Ingles. Es un ideal, la materializacin de todas las cualidades que demandamos de un buen ciudadano.75 Revisemos una sntesis irnica que hacer Herbert del Hombre Razonable para analizar si efectivamente este concepto tiene relacin con nuestra realidad propia de un pas subdesarrollado con una poblacin cultural, social y econmicamente heterognea: El hombre razonable est siempre pensando en los dems; la prudencia es su gua, y la seguridad primero es la regla de su vida. Es alguien que mira invariablemente a donde se dirige y tiene cuidado de examinar el terreno inmediato antes de dar un brinco o un giro; no bobea ni se pierde en la meditacin cuando se aproxima a las puertas de las trampas o a la orilla de un muelle; siempre registra en los talones de los cheques cuantos detalles sean convenientes; nunca se sube a un autobs en movimiento; no se baja de un carro mientras el tren se encuentra en movimiento; investiga exhaustivamente la buena fe de cada mendigo antes de repartir limosnas y se informar de la historia y los hbitos de un perro antes de acariciarlo, no cree en chismes; ni los repite a menos que tenga una base firme para creer que son ciertos; nunca le pega a la bola antes de que quienes estn en frente hayan desalojado completamente el hoyo que es su propio objetivo; jams pide demasiado a su esposa, sus vecinos, sus sirvientes, su buey o su asno; en sus negocios slo busca ese margen de beneficio pequeo que doce hombres como l consideraran justo, y contempla a sus colegas comerciantes, sus agentes y sus bienes con ese grado de suspicacia y desconfianza que el derecho considera admirable; nunca lanza maldiciones ni juega juegos de azahar, ni pierde el control; siempre se comporta con moderacin, y an cuando est azotando a su hijo piensa en el justo medio. Es un monumento en nuestros tribunales, en vano llamando a sus conciudadanos para que ordenen sus vidas de acuerdo con su ejemplo.....76 El ideal del hombre razonable es pues un ser especial que no existe en nuestra realidad, no es el consumidor promedio sino alguien que est por encima del promedio. Coincidimos con Walter Gutirrez Camacho cuando expresa que en otras latitudes tal vez pueda hablarse de Consumidor Razonable con cierto asidero, pero en un pas en el que existe un alto grado de analfabetismo77 y la cultura es precaria es sencillamente una ilusin. La figura del consumidor razonable si se interpreta de forma restrictiva podra conducir inevitablemente a desproteger a un grueso sector de consumidores, porque de acuerdo con la interpretacin y el razonamiento del INDECOPI, la mayora de consumidores comunes y corrientes de nuestro pas que no hacen anlisis para
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Cooter Robert y Ulen Thomas, Derecho y Economa. Fondo de Cultura Econmica, Mxico Cooter Robert y Ulen Thomas, Op. Cit. P.383 Recuerda Walter Gutirrez Camacho que en el Per hay analfabetos por condicin y por vocacin. Los primeros son los que no saben leer ni escribir, los segundos son los que sabiendo leer y escribir no leen ni escriben, en Contrato y Mercado. Lima, Gaceta Jurdica, 2000

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comprar y que no tienen las condiciones de diligencia ordinaria en su vida cotidiana no estaran protegidos por la ley, es decir que para INDECOPI seran consumidores torpes o irracionales, los que no saben conducirse en el mercado y por lo tanto no merecen tutela jurdica. Hay muchos casos en el pas, de consumidores medianamente informados pero no instruidos que sienten que quien debe tutelar sus derechos no lo hace porque le exige que sea analtico, culto y razonable, algo que tiene que ver generalmente con el nivel de educacin, recurso que es deficientemente suministrado por el Estado y que es adems esquivo y caro en algunos casos para un pueblo que no lee porque no sabe, o que no sabe porque no lee.78 La tesis del consumidor razonable es defendida por algunos autores que tienen una posicin restringida y que excluyen del mbito de proteccin de la ley a cierto tipo de consumidores, basados en que es indispensable exigir a los consumidores un comportamiento alturado, con cierto nivel de diligencia, porque una proteccin amplia e indiscriminada sera una indeseable seal al mercado que desalentara las conductas diligentes, lo que a la larga elevara los costos de transaccin, porque los empresarios incorporaran en sus precios estas contingencias. Es decir para quienes defienden esta posicin, el concepto de consumidor establecido desde este punto de vista constituira una especie de barrera de entrada al mbito de proteccin legal establecido por la Ley de Proteccin del Consumidor excluyendo a ciertos consumidores que no deben beneficiarse de la proteccin de la legislacin de consumo creada paradjicamente por mandato constitucional, dado que no responden al parmetro establecido en la figura del consumidor razonable. Estamos de acuerdo con que es necesario educar y capacitar al consumidor porque el desarrollo no depende solamente de la competitividad y de la calidad de las empresas proveedoras de bienes y servicios en el mercado, sino tambin de la calidad y de la conducta idnea de los consumidores frente a una relacin ordinaria de consumo y en ese contexto la calidad depende tambin de los que compran. Pero ello no nos puede llevar al extremo de crear en va de interpretacin un consumidor que solo tiene una existencia ideal o cuando menos muy limitada protegiendo solo un sector muy reducido de consumidores supuestamente racionales. Creemos que este razonamiento puede dar lugar a una forma muy sutil de discriminar, de crear aunque sin proponrselo quiz, un cisma, una brecha entre
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En el Per segn datos del Instituto Nacional de Estadstica (INEI) al 2002 tenemos una tasa de analfabetismo de 12,1 % en el mbito nacional y si desagregamos estos datos, los varones tienen la tasa de 6,1% y las mujeres alcanzan una tasa de 17%; es decir de cada 100 mujeres casi 18 de ellas son analfabetas. La situacin ms crtica es la de mujeres que viven en zonas alejadas de la capital, mientras que Lima tiene una tasa de 6,4%; en Huancavelica la tasa de analfabetismo femenina es de 46,8%, es decir de cada 100 mujeres, casi la mitad es analfabeta. Otras ciudades como Ayacucho y Apurimac tienen igualmente tasas altas de analfabetismo relacionadas con su nivel de pobreza. Fuente INEI, Condiciones de Vida en los departamentos del Per, 2002, Lima.

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peruanos analticos, ledos, cultos y razonables y otros que son todo lo contrario, o en todo caso son adecuadamente informados, pero no tan instruidos ni tan racionales debido a su nivel medio de cultura, a quienes la ley difcilmente amparara por no tener una conducta acorde a las exigencias del mercado, sin reparar que el mercado es en esencia la interaccin de personas buscando satisfacer sus necesidades y como tal es imperfecto, por que imperfecto es el hombre. Entonces por qu exigirle a la comunidad de consumidores un alto estndar de comportamiento razonable.79 Esta interpretacin del INDECOPI va en contra de la tendencia mundial que busca cada vez ms ampliar la cobertura de proteccin de la legislacin de consumo y quizs sea oportuno que el INDECOPI cambie su modelo paradigmtico de analizar todos los temas de consumidor bajo la ptica del Anlisis Econmico del Derecho, sin reparar que hay nuevas formas de entender y analizar el Derecho y que ste es un tema vivo que se enriquece a diario, que no se agota en una sola forma de interpretar la ley, que es como un cubo con varias aristas y tenemos que tener una visin integral del fenmeno social para entenderlo desde el punto de vista jurdico. Respecto a los precedentes de observancia obligatoria sobre proteccin del consumidor que en materia de defensa de la competencia estableci INDECOPI, Gutirrez Camacho expresa que El problema de este razonamiento, aparentemente inexpugnable, no solo es su excesivo carcter terico, sino el declarado alejamiento de lo que significa el rol del Estado en una economa social de mercado. En efecto, en la realidad es difcil saber a ciencia cierta si el mercado est funcionando o no y en ese ejercicio no se debe desproteger al consumidor. Esto es an ms peligroso en economas de mercado imperfectas e incipientes como la nuestra, en donde los agentes del mercado se conducen atpicamente, donde la informacin a la que pueden acceder los consumidores es escasa y los proveedores se hallan acosados por un Estado que cambia las reglas de juego. 80 Por otra parte es preciso sealar que es obvio que puede existir un control de entrada del consumidor para los efectos de la aplicacin de la ley, porque previamente debe establecerse si el peticionante cumple con los requisitos objetivos de la ley sobre la base del marco conceptual del consumidor final, caso contrario estaramos desconociendo los esquemas legales establecidos por el propio sistema
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Segn la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) ejecutada por el INEI, en el IV trimestre de 2001 y tabulada en 2002. INEI, Sistema Nacional de Estadstica, Informativo Quincenal Cifras, No 19 del 20 Junio de 2002 , existen diferencias significativas entre el rea urbana y rural. El 40% de los jefes de hogar que viven en el rea rural aprendieron el quechua, el 5,5% el aymara, el 2,0% otra lengua nativa y la mitad de jefes de hogar aprendieron el castellano. En la Costa 11,3% de los jefes de hogar aprendi en su niez un idioma nativo, en Lima el porcentaje es mayor 19,4%, en la Sierra 54,3% y en la Selva baja 14,9%. En Lima Mretropolitana se concentra la mayor poblacin de origen indgena (segn el criterio del idioma o dialecto materno). Gutirrez Camacho, Walter. Derecho del Consumo, Constitucin y el Contratante Dbil, en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 9 No 65, Febrero 2004. Pg. 112.

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jurdico, pasando a proteger a quien no es necesariamente consumidor final y no tiene el carcter de contratante dbil. Lo importante es que la tarea de interpretar los alcances normativos del concepto de consumidor sea un ejercicio adecuado que no nos permita excluir a quienes si deben ser protegidos, teniendo en cuenta que en una economa de mercado imperfecta como la nuestra, la informacin es un recurso escaso, los agentes econmicos se comportan de manera atpica y lo que es ms grave no existe conciencia ciudadadana del rol del consumidor, es decir no hay cultura de consumo y por otro lado no existe cultura de mercado por parte de los proveedores. En Europa, el Alto Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha establecido y ha desarrollado el parmetro del consumidor medio, como consumidor inteligente y razonablemente informado, atento y reflexivo, en el mercado y consiguientemente como es bien sabido, con la finalidad de alcanzar un mercado interior nico y operativo. No obstante el Derecho Comunitario Europeo contiene una disposicin muy interesante en el Art. 10 del Reglamento CEE No 1907/90 por la cual el Juez nacional a pesar de tomar como referencia la presuncin del consumidor medio, normalmente informado, razonable, atento y perspicaz, cuando tropieza con dificultades especiales para evaluar el carcter engaoso de un mensaje que atente contra el derecho a la informacin u otro derecho del consumidor, puede ordenar en las condiciones previstas en su Derecho nacional, un sondeo de opinin o un dictamen pericial especial sobre el caso para instruir su decisin. Esta norma es muy interesante y podra ser tomada como referencia por el INDECOPI como una pauta hermenutica que permita interpretar y aplicar mejor la ley para resolver situaciones complejas derivadas de problemas sobre proteccin del consumidor sin necesidad de apegarse rigurosamente a su construccin jurisprudencial del consumidor razonable que podra resultar en algunos casos errtica.81 La lnea jurisprudencial europea no hace referencia expresa a un determinado concepto de consumidor, pero del sentido de sus fallos se desprende claramente que rechazan un concepto de consumidor acrtico, descuidado e irreflexivo y manejan un concepto de consumidor maduro que acta siguiendo criterios de racionalidad. Esto es posible en una sociedad como la europea con cierto nivel de cultura estndar

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Segn la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO), INEI, Sistema Nacional de Estadstica, Informativo Quincenal Cifras, No 19 del 20 Junio de 2002. El nivel de educacin alcanzado por los jefes de hogar se encuentra altamente relacionado con el idioma aprendido en su niez. Del total de jefes de hogar que aprendieron en su niez el castellano, el 21,4% alcanz el nivel de educacin superior , el 36,8% secundaria, 36,7% primaria y 5,0% ningn nivel.. De los que aprendieron el quechua, 6,6% alcanz el nivel de educacin superior, el 25,0% secundaria, el 49,6% primaria y 18,7% no alcanz ningn nivel de educacin. Estas cifras muestran cual es la realidad social del pas.

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sin tremendas diferencias sociales, culturales y econmicas como la realidad peruana y latinoamericana, pero an as, si para el juez existe una duda puede innovar su fallo gracias a un dictamen o sondeo de opinin que determine con precisin el carcter lesivo de una falta contra el consumidor a pesar de ser ste un consumidor atento y razonable. Por otra parte, es innegable que puede haber en el mercado en general, es decir en el crculo de consumidores destinatarios, algunos que destacan por su nivel de conocimientos y otros particularmente ignorantes, pero para los efectos de la aplicacin de la ley de proteccin del consumidor, la de competencia desleal o de publicidad, creemos que lo que se debe buscar es la imagen del consumidor medio, es decir de aquel normalmente informado conforme al medio en que acta. Es obvio que tampoco proponemos un prototipo de consumidor desprevenido y poco conciente, porque con ello no se asegurara la existencia de un mercado transparente, ni se protegera en mayor medida a los consumidores en general, porque un consumidor inconsciente y desprevenido puede impedir que los comerciantes proporcionen un nivel adecuado de informacin al mercado, quienes disminuiran la cantidad de informacin por el riesgo de que sus mensajes puedan ser considerados engaosos o tambin pueden difundir mensajes demasiado permisivos con expresiones tcnicas inexactas o incorrectas, lo que podra afectar paradjicamente a aquellos consumidores medios que se resultaran engaados, ya que ellos s estn adecuada o medianamente informados para tomar decisiones de consumo. Si analizamos el mercado con detenimiento veremos que frente al consumidor razonable del INDECOPI hay otros modelos de consumidor establecidos precisamente por los propios consumidores a travs de sus asociaciones82, como es el caso de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) que como representante de la propia comunidad organizada en torno a la problemtica del consumo, ha realizado un estudio con los consumidores del mercado peruano y ha llegado a establecer algunas diferencias entre ellos, as tenemos:

Consumista
Comprador Compulsivo, que no suele planificar sus compras, que casi nunca se informa antes de comprar. Que no compara precios ni calidad, le encantan las promociones y casi nunca reclama. Este tipo de consumidor lo constituye la mayora de personas, porque el poblador comn difcilmente hace anlisis para comparar y generalmente acta por impulso.

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Revista Consumo Respeto, ASPEC. Enero-Marzo 2002, Pg. 23

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Consumidor Medio
Aquel consumidor que slo a veces planifica sus compras, pero le gustan las ofertas. Slo se informa del producto cuando algo le preocupa. No es muy acucioso ni cuidadoso en sus compras, no se fija mucho en los detalles y slo reclama cuando la cosa es grave. Las asociaciones le aconsejan siempre actuar con ms cuidado en sus compras; por que de ello depende su seguridad y la de su familia. Este tipo de consumidor tiene un comportamiento regular y acta en funcin de las circunstancias.

Consumidor Razonable
Aquel que lee las etiquetas, especialmente las fechas de vencimiento. Compara precios y calidades antes de comprar y lee con cuidado los contratos antes de firmarlos. Reclama si considera que sus derechos han sido violados. Es un buen consumidor, en tanto demuestra un nivel aceptable de cultura de consumo y adems entiende la problemtica del consumo como algo integral que nutre inclusive, el propio sistema de mercado y adems promueve que los compradores aprovechemos la informacin que los proveedores trasladan al mercado cada vez que publicitan sus ventas.

Consumerista:
Aquel consumidor que compra responsablemente, pensando no slo en su inters sino en su impacto en su familia, la comunidad y su medio ambiente. Siempre est dispuesto a reclamar cuando los proveedores violan sus derechos o los de otros consumidores. Es un convencido de que el consumidor es el soberano del mercado y tiene un gran poder de influencia mediante su capacidad de compra. Este es el consumidor ejemplar, podra decirse que es el ideal del consumidor, aunque escaso en la sociedad como la nuestra que por razones econmicas generalmente se orienta a comprar lo ms barato. Este tipo de consumidor no se logra de la noche a la maana, sino que es producto de la evolucin del propio mercado en la bsqueda constante por integrar las relaciones de negocio que se establecen entre compradores y vendedores todos los das. De las definiciones establecidas referidas, se advierte que los propios consumidores han observado que en el mercado peruano opera un tipo de consumidor que no es exclusivamente razonable, como lo ha establecido el INDECOPI a travs de sus resoluciones, y que por el contrario los distintos tipos de consumidores que encontramos en el mercado se diferencian por el comportamiento 146

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que cada uno asume en sus actos de consumo, unos ms responsables que otros, actitud que est obviamente relacionada con la heterogeneidad social y cultural de las personas, ms an en nuestro pas donde una de la caractersticas de su poblacin es precisamente su pluriculturalidad.

Consumidor Medio
Frente a estas concepciones de consumidor hay otra denominada Consumidor Medio, relevante a efectos de determinar la deslealtad de las conductas enjuiciadas como engaosas en materia de consumidor . Este tema ha sido debatido en el Derecho Espaol a partir de una jurisprudencia del Alto Tribunal Comunitario del 28 de Enero de 1999. En el Derecho Espaol tanto en la regulacin del engao en la Ley de Competencia Desleal como en la Ley General de Publicidad se halla ausente una referencia expresa al consumidor medio como consumidor relevante que se ve influenciado negativamente por un mensaje publicitario engaoso. No obstante que el legislador evita cualquier alusin expresa a una nocin de consumidor medio, consideramos que s se han establecido criterios que en va de interpretacin aluden al mismo tema, tan es as que por ejemplo en el artculo 7 de la Ley de Competencia Desleal se expresa ...las personas a las que se dirige o alcanza la difusin de indicaciones, su omisin o cualquier otra prctica que las pueda inducir a error. En el artculo 4 de la Ley General de Publicidad se alude a los destinatarios del mensaje publicitario que puedan verse afectados en su comportamiento. Podemos establecer que la normatividad espaola contra la competencia desleal parte de un concepto de consumidor destinatario como decisivo para la determinacin de una conducta engaosa y que no coincide con el concepto de consumidor final, toda vez que alcanza tanto a quienes adquieren los bienes o servicios para su uso o consumo particular como para uso empresarial o profesional. Tampoco coincide con el concepto de consumidor cliente actual o potencial, toda vez que en algunos casos la prestacin puede ser adquirida o susceptible de ser adquirida por orden de un prescriptor generalmente perteneciente a un crculo de personas con conocimientos especializados en la materia. El profesor Felipe Palau Ramrez de la Universitat Pompeu Fabra83 ha estudiado el tema en sus comentarios jurisprudenciales sobre el tema del consumidor medio o destinatario en materia de publicidad y para entender mejor y graficar el tema expone por ejemplo, el caso en que la prestacin promocionada consistente en un producto farmacutico, a pesar de que quien adquiere los bienes sea el enfermo, el que toma la decisin del producto que debe adquirirse es el mdico o farmacutico
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Felipe Palau Ramrez. El Consumidor Medio y las sondeos de Opinin en la Prohibiciones de Engao en Derecho Espaol y Europeo, a raz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas TJCE del 16 de Julio de 1998 AS. C-210/96; en Actas de Derecho Industrial Tomo XIX , 1998

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que los prescribe; o en productos dirigidos a los nios, en cuanto a que normalmente o por lo menos en muchos de los casos los productos son adquiridos por los padres o adultos. Expresa Palau Ramrez, que no puede desconocerse que la publicidad dirigida a los nios plantea problemas de gran complejidad en atencin a las eventuales presiones de stos sobre los padres por lo que habr que atenderse en muchos casos al significado que los nios atribuyen a los mensajes publicitarios. Cuando hablamos de derechos del consumidor y nos referimos al derecho a la informacin, lo estamos relacionando con la publicidad, es decir con aquello se difunde, se promueve y se distribuye a travs de los medios de comunicacin con sutiles tcnicas de marketing. En este contexto hablar de consumidor medio es hablar del destinatario del mensaje contenido en un esquema publicitario que se lanza a veces agresivamente al mercado para vender y posesionarse rpidamente en la mente de los consumidores. Es as como la publicidad alcanzar gran difusin, siendo percibida por la mayor parte de la poblacin, todos los potenciales clientes de un producto o un servicio quedan siempre impresionados y motivados por un mensaje publicitario que motive en ellos el acto de consumo, por lo que no es conveniente relativizar en exceso la figura de los consumidores destinatarios. Por otra parte, es innegable que puede haber en el mercado en general, es decir en el circulo de consumidores destinatarios, algunos que destacan por su nivel de conocimientos y otros particularmente ignorantes, pero para los efectos de la aplicacin de la ley de proteccin del consumidor, la de competencia desleal o de publicidad, creemos que lo que se debe buscar es la imagen del consumidor medio, es decir de aquel normalmente informado. Es obvio que tampoco proponemos un prototipo de consumidor desprevenido y poco conciente, porque con ello no se asegurara la existencia de un mercado transparente, ni se protegera en mayor medida a los consumidores en general, porque un consumidor inconsciente y desprevenido puede impedir que los comerciantes proporcionen un nivel adecuado de informacin al mercado, quienes disminuiran la cantidad de informacin por el riesgo de que sus mensajes puedan ser considerados engaosos o tambin pueden difundir mensajes demasiado permisivos con expresiones tcnicas inexactas o incorrectas, lo que podra afectar paradjicamente a aquellos consumidores medios que resultaran engaados, ya que ellos s estn adecuada o medianamente informados. En el Derecho Europeo contra la Competencia Desleal se han ido forjando los linderos del concepto de consumidor medio a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en un doble mbito: en el de los conflictos entre la normativa sobre competencia desleal y el principio de libre circulacin de mercancas derivado de la interpretacin del Derecho comunitario que prohbe los actos de engao. 148

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Existen aplicaciones dispares de las prohibiciones de engao por los rganos jurisdiccionales y administrativos de los diferentes Estados europeos miembros de la Unin. Es cierto que la apreciacin de si una conducta induce a error a un consumidor es de carcter fctico que puede llegarse a conclusiones diferentes debido a diferencias lingsticas, culturales y sociales entre los Estados miembros, pero no es menos cierto que la madurez y caractersticas de los consumidores de la Unin Europea es muy similar. De ah que no sean muy compatibles con el Derecho Comunitario las decisiones de los rganos jurisdiccionales o administrativos de los pases que en forma sistemtica afirman la induccin a error del consumidor, puesto que ello delata el manejo de otros criterios normativos como el parmetro del consumidor desprevenido. Y de ah tambin que desde el punto de vista fctico y en el caso concreto, el Juez nacional pueda tener en cuenta el comportamiento de los consumidores de los pases del entorno sociocultural para fundamentar su decisin, como ha hecho el Tribunal de Justicia en el caso Clinique.84

Criterios de Razonabilidad
Consideramos que este tema debe analizarse desde el punto de vista de su razonabilidad. Una persona que adquiere un producto y lo usa como insumo para producir otro, est fuera del alcance normativo de la ley, no se considera consumidor a los empresarios o proveedores cuando adquieren bienes o servicios para destinarlos a su actividad econmica. Es razonable desde el punto de vista de la ley, que define claramente qu se entiende por consumidor o usuario para evitar que se incluyan dentro del esquema especial de la ley a categoras de sujetos para los que no est prevista la proteccin de la misma.

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Gran trascendencia ha tenido la sentencia recada en el caso Clinique en el que se declara incompatible con el principio de libre circulacin de mercancas una eventual prohibicin de comercializar productos cosmticos bajo la denominacin Clinique. Las empresas Estee Lauder Cosmetics GMBH y Clnique Laboratoires SNC eran filiales de la empresa norteamericana Estee lauder la cual comercializaba productos cosmticos en todo el mundo bajo la denominacin Clinique , pero que en Alemania era sustituda por Linique. Con el fin de reducir gastos de envasado y publicidad generados por la diferencia de la denominacin la empresa decidi tambin distribuir la marca Clinique en el mercado alemn. Sus empresas filiales fueron demandadas ante los tribunales alemanes por Verband Sociales Wettbewerb por que la denominacin Clinique poda inducir a los consumidores a error hacindoles creer que los productos cosmticos posean propiedades teraputicas. Llegado el caso al Tribunal, ste estableci que no exista inters general que justificara la restriccin al principio de la libre circulacin de mercancas y que no era necesaria la prohibicin de utilizar la denominacin Clinique para satisfacer las exigencias de la proteccin de los consumidores o de la salud de las personas. Se expreso tambin que la connotacin hospitalaria o mdica del termino Clinique no bastaba para dotar a la apelacin de un efecto engaoso que pueda justificar su prohibicin.

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Es razonable pensar que los proveedores o empresarios tienen ms y mejor acceso a la informacin de su vendedor. Usa mejor la informacin relevante porque se dedica a producir o comercializar bienes o servicios, no le alcanza la asimetra informativa. Hasta aqu el texto de la ley tiene su lgica y como tal es razonable cmo sta ha calificado la categora jurdica del consumidor, sin embargo si contrastamos el texto de la ley con la realidad y hacemos un raciocinio de la misma encontramos un problema de razonabilidad que genera una falta de certeza de la ley. En efecto, el uso del bien es importante en la determinacin del concepto del consumidor, pero no olvidemos que en una economa precaria como la peruana, mucha gente compra bienes para su uso personal, luego a consecuencia de la crisis opta por destinar los bienes a actividades comerciales, dando con ello un uso mixto a los bienes. Esta es una realidad que no puede ser negada ni discutida y debe confrontarse con la ley, para optar por aquello que mejor proteja el derecho del consumidor. Este problema de razonabilidad legal constituye una zona gris en la que no es fcil determinar con toda precisin la naturaleza del destino que se da al bien adquirido por una persona, porque el uso mixto es frecuente en nuestra sociedad debido fundamentalmente a que en el ncleo familiar o personal de los individuos, los bienes son empleados indistintamente por las personas para su uso o disfrute personal o familiar y para desarrollar actividad comercial. Qu pasa por ejemplo con las personas que compran un auto y eventualmente lo usan para trabajar como taxi, o con las amas de casa que usan una cocina o su horno no slo para su uso domstico sino tambin para hacer alguna actividad extra de cocina o repostera. Esta situacin genera falta de certeza de la ley, porque cmo se va a definir si el mbito de la tutela del Decreto Legislativo 716 puede extenderse a los problemas derivados del uso mixto. Qu tratamiento se dar a este tipo de relaciones de consumo?. Otra situacin que debe ser analizada es aquella en que una persona jurdica adquiere un bien o utiliza un servicio pero no lo utiliza como insumo en su proceso productivo y que incluso tenga poca informacin sobre el mismo, lo cual la convierte un consumidor final tan igual como cualquier persona natural. En este caso qu sucedera, lo amparara la ley o tiene que acudir a la va civil?. Consideramos que lo que hay que analizar en estos casos es cual es el sentido de la norma y hacer una interpretacin teleolgica, por que lo que pretende la norma es que quienes compran un bien o toman un servicio tengan la garanta de calidad y reciban en ptimas condiciones aquello por lo que han pagado, esta es una garanta para el mercado mismo.

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Es necesario realizar una clara diferenciacin entre aquello que se adquiere como parte del proceso productivo o comercial de una persona jurdica y aquello que se adquiere para un uso domstico que no constituye insumo o no se incorpora en su producto final o en su objeto mismo del negocio. En caso de presentarse un uso mixto, cmo se determinar el destino principal o accesorio del bien o servicio adquirido?, Sera una situacin de indefensin?. Creemos que la respuesta se dara a partir de una interpretacin extensiva de la ley, no por la va de la Escuela Exegtica, sino por la Escuela Constructivista que permita reelaborar un nuevo concepto a partir de los estudios doctrinarios sobre la materia o a partir de la propia experiencia del rgano regulador de la Proteccin del Consumidor que promueva una revisin de la ley o una interpretacin e integracin jurdica que facilite la superacin de las limitaciones de la ley, partiendo del principio PRO CONSUMIDOR que es hoy una pauta hermenutica de gran valor en materia de proteccin al consumidor.

Proveedores
ART. 3.- Para los efectos de esta ley, se entiende por: b) Proveedores.- Las personas naturales o jurdicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: b.1. Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, bienes destinados finalmente a los consumidores, an cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al pblico. b.2. Productores o fabricantes.- Las personas naturales o jurdicas que producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisin a los consumidores. b.3. Importadores.- Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual importan bienes para su venta o provisin en otra forma en el territorio nacional. b.4. Prestadores.- Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual prestan servicios a los consumidores.

La ley ha delimitado los alcances de este concepto y establece que son las personas naturales o jurdicas que en establecimientos abiertos al pblico o en forma habitual se dedican a la produccin y comercializacin de bienes y servicios. Esta definicin en principio no hace distingos entre personas naturales y jurdicas y cuando establece que es necesario conducir un establecimiento abierto al pblico, o tener la condicin de habitual esto quiere decir que la ley alude a un profesional 151

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de la actividad comercial. El concepto habitualidad no est relacionado a un nmero determinado de transacciones sino al hecho que pueda presumirse que alguien desarrolle actividad comercial para continuar en ella. Es preciso sealar que la definicin de proveedor tal como lo ha previsto la ley no exige que ste lleve a cabo sus actividades comerciales en establecimientos abiertos al pblico o atendiendo necesariamente a una actividad lucrativa, sino que basta con que se preste servicios de manera habitual a cambio de una contraprestacin econmica para ser considerado como tal. Por otra parte, la finalidad no lucrativa de las personas jurdicas de carcter no mercantil, e incluso aquellas dedicadas a fines de filantropa, de ninguna manera significan que para la consecucin de sus fines sociales no realicen actividades econmicas, entendidas stas como la prestacin de servicios o la produccin o comercializacin de productos a cambio de una retribucin o pago. Desde este punto de vista sus actividades no difieren de las aquellas prestadas por cualquier otro proveedor mercantil y en este sentido las personas jurdicas no lucrativas estn tambin inmersas en el mercado y como tal son parte de l y de su dinmica, por lo tanto no pueden ser excluidas del alcance normativo de la legislacin de proteccin del consumidor, de manera que es factible que dichas personas jurdicas puedan eventualmente atentar contra los derechos de los consumidores y obviamente ser debidamente sancionadas. En materia de consumo todo aquel que entra al mercado y pone a disposicin del pblico un producto o un servicio y recibe una contraprestacin por ello, est considerado dentro del alcance normativo de la Ley de Proteccin del Consumidor, por lo tanto la forma societaria que revista sea de carcter mercantil o de fines sociales no lucrativos, no impide de ninguna manera que le sea aplicable el Decreto Legislativo 716. Vega Mere85 sostiene que el proveedor es la categora opuesta (y complementaria) a la de consumidor, para luego aadir que en los servicios sealados en el apartado d) de la misma norma, el D. Legislativo N 807 ha incluido a los profesionales, expresando luego que no ha faltado quien se oponga a ello. Algunos han sealado que la prestacin de un servicio profesional no puede quedar sujeta al mismo rgimen que se aplica, por ejemplo, a la venta de un chocolate o cualquier otro bien. Posiblemente, quienes se muestran contrarios a esta inclusin olvidan que el consumidor es un profano frente al profesional, que al ser habilitado para ejercer su ciencia, se presume conocedor y experto. El rechazo inicial para incluir en la categora conceptual de proveedor bajo el rgimen de la Ley de Proteccin del Consumidor a determinados profesionales,
Vega Mere, Op. Cit

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responde obviamente a una costumbre que desde antiguo ha mantenido en una categora especial a las profesiones liberales clsicas como la medicina o la abogaca entre otras. En este sentido no debemos confundir el control tico que determinados gremios profesionales tienen a travs de los Tribunales de Honor o Comits de tica de los colegios profesionales y que apunta ms al comportamiento de sus agremiados, en cambio la Ley de Proteccin del consumidor apunta a la idoneidad e informacin en la prestacin de los servicios. Es fcil advertir que la informacin y la formacin que tiene el profesional frente al profano le da una suerte de ventaja sobre el consumidor. No quisiramos creer que quienes rechazan esta inclusin (con la cual nos mostramos de acuerdo) todava viven esperanzados en el trato privilegiado que les dio el legislador a travs del artculo 1762 del Cdigo Civil, en virtud del cual si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable Ingerir un chocolate en mal estado puede ser menos peligroso que una intervencin quirrgica mal practicada. Y todos sabemos que en nuestro pas an no se ha presentado una ola de demandas y denuncias contra malos profesionales como ha ocurrido en otros pases, por ejemplo, en el caso de la mala praxis de los mdicos86. Muy probablemente a partir de la correcta interpretacin de la ley y de los casos que el INDECOPI vaya resolviendo en materia de servicios mdicos se pueda producir un cambio de mentalidad en quienes son usuarios de servicios profesionales

Derechos Del Consumidor


ART. 5.- En los trminos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: a) Derecho a una proteccin eficaz contra los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad fsica; b) Derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios;

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La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI a travs de las Resolucin No 129 - 2004 TDC/INDECOPI ha sancionado con 60 UITs a la Clnica Maison de Sante por realizar una ligadura de trompas a una paciente sin su respectiva autorizacin, y la Resolucin No 146 - 2004 TDC/INDECOPI ha sancionado a un odontlogo por realizar un servicio de colocacin de braquets sin llevar a cabo la respectiva toma de placas de la cavidad bucal del paciente poniendo en riesgo su salud oral y la posible prdida de su dentadura.

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c) Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen; d) Derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; y a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios; e) Derecho a la reparacin por daos y perjuicios, consecuencia de la adquisicin de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo; f) Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades pblicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurdico lo permita.

Criterios de Razonabilidad
Dentro del contexto de los derechos del consumidor consideramos que subyacen en ellos los siguientes criterios de razonabilidad: La racionalidad de las normas de proteccin al consumidor se orienta a proteger a los consumidores, como categora genrica, de la asimetra informativa en la que suelen encontrarse dentro del mercado. Esto implica el derecho del consumidor a recibir informacin adecuada para una buena decisin de compra. Informacin suficiente y verdadera, no aquella estrictamente necesaria, es decir informacin que va ms all de las expectativas del consumidor y que es a su vez adecuadamente suministrada tanto por la forma como por la oportunidad en que se proporciona. Esto supone una asimetra informativa (que favorece al proveedor) La razonabilidad de la ley estriba en que la informacin que poseen las partes es desigual. Quien vende tiene una ventaja sobre el consumidor porque sabe ms del producto que ofrece y de las condiciones en las que se contrata. El consumidor se informa al comprar, al usar el bien o despus. El proveedor responde a esta asimetra con medidas atrayentes, garantas, informacin adicional, etc. Este criterio de razonabilidad conlleva a una certeza: la informacin relevante. 154

Asimetra Informativa

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Informacin Relevante
Aquella informacin importante que tenga relevancia para que el consumidor pueda optar por una buena decisin de compra. Amplia informacin actual y adecuadamente suministrada, oportuna y clara para que no mediatice la libre eleccin del consumidor.

Certezas
La razonabilidad de las disposiciones establecidas en este artculo conlleva a certezas legales innegables, todas ellas relacionadas con los derechos del consumidor en tanto constituyen prerrogativas propias del consumidor en el mercado y que no pueden ser negadas ni discutidas por el Derecho. Tenemos por ejemplo: La Proteccin de Intereses Econmicos que Implica a su vez varias prerrogativas para el consumidor como el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial, mecanismos de proteccin adecuada, reparacin de daos y perjuicios, etc. dentro del marco de una cultura de consumo. Tambin se pueden incluir el prepago como una condicin del mercado en todas aquellas transacciones comerciales al crdito; la no discriminacin e igualdad de trato en todo acto de consumo cuya violacin supone atentar contra el derecho a consumir.

3. LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR


En el captulo anterior cuando hemos tratado sobre la naturaleza jurdica de los derechos del consumidor, hemos sealado cul es su mbito de aplicacin, expresando que forman parte de una nueva clase de derechos distintos a los personales y que su defensa debe darse necesariamente en forma grupal. El hecho de que Derecho del Consumidor sea una disciplina relativamente nueva no implica que el derecho no se haya preocupado anteriormente por los consumidores. Si bien los cdigos no tocaban la figura del consumidor, los contratos de consumo existieron antes que apareciera el derecho del consumidor; como seala el autor argentino Atilio Anbal Alterini87, la defensa del consumidor es una etapa de maduracin donde se asume la realidad, el comprador de cosas en la compraventa, el locador en la locacin de servicios, el adherente en los contratos predispuestos, el destinatario de la publicidad en el inters difuso. Mientras que no existieran normas especficas sobre el consumidor, la jurisprudencia acept esto, lo que los cdigos aceptaban tangencialmente. Seala finalmente Alterini un uso innovador a favor de los consumidores de normas ya existentes, es decir, una revalorizacin de las normas decimonnicas.
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Alterini, Atilio Anbal. Op Cit.

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En el Per, la Constitucin del 79 en su artculo 110, 2do. Prrafo deca: El Estado reconoce el desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad... con igual finalidad... defiende el inters de los consumidores, mas an la Constitucin de 1993 expresa en su Art. 65 que El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Si recordamos que una de las finalidades del Estado Social de Derecho es la de proteger a los miembros de su sociedad, entendemos que siendo los consumidores los ms dbiles en la relacin comercial, son ellos los que deben ser protegidos, en atencin de artculo 1 de la nueva Constitucin que establece que la Defensa de la Persona Humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. El Presidente norteamericano John F. Kennedy respaldaba esta mencin ya en 1962 cuando dijo: que los consumidores son el grupo econmico ms importante seal cuales eran los principales derechos que estos tenan mencionando los siguientes: El derecho de la seguridad mediante proteccin contra la venta de bienes peligrosos para la salud o la vida; el derecho a ser informado como proteccin contra la informacin marcadamente engaosa; el derecho a elegir, creando el acceso a la variedad de productos y servicios a precios competitivos; el derecho a ser odo: asegurar que los intereses del consumidor recibirn consideracin completa y comprensiva en la formulacin de la poltica gubernamental y tratamiento justo rpido en sus tribunales administrativos. Los derechos de los consumidores se irn ampliando mediante el trabajo judicial y doctrinario, as por ejemplo los investigadores de la Fundacin Ebert consideran como derechos del consumidor:

3.1 Derecho a la Salud y a la Seguridad


Es el derecho a la proteccin eficaz contra productos, procesos de produccin y servicios que, en condiciones normales o previsibles, represente riesgo o peligro para la salud o seguridad fsica, debindose hacer de conocimiento del consumidor por los canales apropiados. Por ejemplo, en caso de alimentos, al aplicar este derecho sabremos que: los consumidores deben ser protegidos contra daos fsicos. Los aditivos a los productos alimenticios no deben presentar riesgo alguno para la salud. Los envases que estn en contacto con productos alimenticios, no deben alterarlos ni contaminarlos. El ejercicio de este derecho lleva a la restriccin de la oferta de determinados productos que por su naturaleza o por el estado en que se encuentran pueden 156

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generar riesgos para las personas y que por lo tanto necesitan ser ofertados con ciertas restricciones o advertencias para informar al pblico de las eventualidades del riesgo. As tenemos por ejemplo: ALIMENTOS: Por estar irradiados. Por estado de descomposicin; por elementos txicos en su elaboracin. ARTEFACTOS ELCTRICOS: Por carecer de garanta. Por no cumplir especificaciones tcnicas de seguridad tcnica industrial, etc. COSMTICOS: Por afectar la piel o debilitarla88 (ejemplo: jabones con mercurio). MEDICAMENTOS: Por sus consecuencias secundarias. Por ser inefectivos o intiles; por estar vencidos, etc. JUGUETES: Por no cumplir con normas de inocuidad los reglamentos de seguridad. Por comprobada baja calidad de los materiales utilizados89 , etc. PLAGUICIDAS Y PESTICIDAS: Por comprobados efectos en detrimento de las zonas donde son aplicados. Por afectar a las personas encargadas o a moradores de las inmediaciones donde se aplican; etc. PRODUCTOS DE LIMPIEZA Y DE USO DOMSTICO: Por ser expedidos sin advertencias de los riesgos de uso, por ejemplo no indican que son inflamables90 o que el aroma que expiden causa alergias; etc. PRODUCTOS DESTINADOS AL CONSUMO INFANTIL: (biberones, paales, textiles, etc.), por causar alergias; por la inseguridad de su empleo; etc. SERVICIOS: Por economas que afecten la seguridad en medios de transporte masivo. Por huelgas en los servicios pblicos; falta de instrumentos de seguridad, por velocidad no controlada91, y en general por falta de idoneidad en los servicios pblicos, etc. En este punto, es innegable que uno de los principales problemas ante los que se enfrentan los consumidores y las autoridades, es el comercio informal. La imposibilidad de controlar la procedencia de los productos, su adecuada elaboracin, hace en muchos casos imposible la aplicacin de este derecho. Encontramos aqu la enorme relacin que tiene el derecho de los consumidores con otras reas del quehacer nacional, slo una adecuada poltica econmica dirigida a erradicar la informalidad y promover la competencia, traer como correlato una efectiva vigencia del derecho del consumidor.
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ASPEC denunci a Warner Lambert por la comercializacin del jabn neko sin advertencias del riesgo a que estn expuestas las personas por su uso que puede afectar las pieles sensibles; el caso se resolvi favor y la sala por Resolucin 0571-2004 TDC/INDECOPI del 6-10-04 dispuso la nulidad de la resolucin de primera instancia a fin de que se profundicen las investigaciones al respecto. ASPEC ha iniciado en el ao 2004 fuertes campaas contra los juguetes de procedencia china que estn elaborados con insumos altamente txicos para la salud de los nios. Por Resolucin 0162-2004 TDC/INDECOPI se sancion a K y L Import Export S.R.L. por vender el producto sin advertencias de us riesgos en el uso. Por Resolucin 0382-2004 TDC/INDECOPI se sancion a la empresa Internacional Ormeo por exceso de velocidad, se impuso 60 IUTs de multa por la gravedad del caso.

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No olvidemos que esta actividad se encuentra prevista y sancionada en el artculo 271 del Cdigo Penal (elaboracin y Comercio clandestino de productos). Finalmente diremos que es el INDECOPI el ente encargado de regular y controlar la calidad de los productos que se expenden dentro del mercado, pudiendo imponer penas que van desde la multa hasta el cierre del negocio. As como tambin, en caso de e detectar productos fraudulentos, deber ponerlo en conocimiento de la Fiscala Provincial Penal de turno con el informe correspondiente, a fin de formalizar denuncia penal por delito contra la propiedad industrial (Art. 225 del Cdigo Penal). Cabe sealar que el tema de los medicamentos genricos debe tambin ser considerados dentro el derecho de la salud y por ende como una de las prerrogativas del derecho al consumidor en cuanto al acceso a los medicamentos, situacin ntimamente vinculada con las polticas que en materia de salud pblica debe establecer el Estado. Esta es una realidad que no debe ser negada ni discutida por el Derecho. En efecto, segn datos de la Accin Internacional para la Salud (AIS) -red Internacional que promueve el acceso de las personas a los medicamentos- la venta de medicinas en el mundo asciende anualmente a cuatrocientos ochenta mil millones de dlares, de esa cantidad cuarenta y ocho mil corresponden a genricos, siendo EE.UU. Japn y Alemania, los pases que ms los consumen. En el Per, consideramos que es un derecho de los consumidores respecto a su salud, el recibir orientacin respecto al consumo de medicamentos genricos, toda vez que son de ms fcil acceso y de menor costo de aquellos de marca, toda vez que, existe una desinformacin respecto a dichos productos, tan es as que la poblacin los considera de mala calidad. Lo expuesto tiene su correlato en el Decreto Supremo 019-2001-SA, Ley General de Salud, en el que se seala que los especialistas del sector privado y del sector pblico, es decir, los mdicos deben consignar obligatoriamente en sus recetas la denominacin comn internacional (DCI), que son los genricos, as como el nombre de marca del frmaco si los tuviere, sin embargo muchos galenos incumplen las normas y es ms, la Direccin de Acceso y Uso de Medicinas de la DIGEMID no ejerce un adecuando control de los directores de los centros mdicos. En este sentido el uso de los genricos debe hacerse ms popular y es importante la presin de los usuarios y las asociaciones de consumidores para que instituciones como el Ministerio de Salud, el Indecopi, el colegio mdico, y el colegio qumico farmacutico, tengan la voluntad de vigilar la tica y la deontologa de las prcticas de fabricacin y comercializacin de dichos frmacos. Este tambin es un tema muy sugerente en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio que creemos debe servir para proteger a los consumidores peruanos 158

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en tanto tiene que incentivarse el acceso a la salud de toda la poblacin, toda vez que hay una serie de medicinas nuevas para enfermedades como el sida o el cncer que son muy necesarias y antes de proteger la patente consideramos que se debera defender primero la salud. Dentro del derecho a la salud como una de las prerrogativas del consumidor, es necesario tambin, poner atencin a los llamados planes o programas de salud de las compaas de seguros porque algunos de ellos se enmascaran una serie de abusos que atentan contra el derecho a la salud en clara violacin de los derechos del consumidor. Este tema est fuertemente regulado en Brasil, por ejemplo el 28 de agosto de 2002, la Secretara de Derecho Econmico del Ministerio de Justicia del Brasil aprob una norma que permite a los rganos de defensa del consumidor la constatacin y revisin de los planes de salud que establezcan previamente lmites de internacin para los asegurados. Asimismo los operadores de salud no se pueden negar a cubrir dolencia o enfermedades de notificacin compulsoria, las que deben ser notificadas al Ministerio de Salud, como la fiebre amarilla, el dengue o la malaria. Tambin se establece que las clusulas con letras pequeas que tiendan a engaar al consumidor, estn prohibidas; y en general la legislacin brasilera precisa que no se puede mercantilizar las relaciones inmersas dentro de los problemas de salud de las personas. En el Per la Superintendencia de Banca y Seguros; y la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Servicios de Salud (EPS) son las llamadas a establecer las regulaciones que correspondan para evitar que se excluyan a los consumidores de los derechos que le corresponden como usuarios de los servicios de salud. El Indecopi ha recibido ltimamente varias denuncias sobre prestacin de servicios mdicos y aunque por mandato legal no se puede ordenar indemnizaciones, ni tampoco se analiza la responsabilidad civil, la sala de Defensa de la Competencia estudia el caso desde la perspectiva del deber de prestacin y atencin medica del paciente, tomando en cuenta el Proceso Individual de Atencin (PIA), el protocolo mdico, la historia clnica, el consentimiento informado y la receta, entre otros temas que ayudan a tener una visin integral del tema para mejor resolver. En efecto, en la Resolucin No 0763-2005 TDC/INDECOPI, la sala de conformidad con el artculo 4 de las Ley General de Salud ha expresado que: Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se excepta de este requisito las intervenciones de emergencia.

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Por otra parte en la Resolucin 1386 2006 TDC /INDECOPI la Sala ha realizado un considerable trabajo de anlisis respecto a los distintos temas involucrados en los casos de prestacin de servicios mdicos. Aunque en materia de salud la probanza es rigurosa, debemos tener en cuenta que todo razonamiento efectuado por la Sala est basado en los documentos probatorios que obran en el expediente y todo lo expuesto est debidamente referenciado en Informes de Auditoria Mdica, as como en peritajes e informes mdicos de parte. Dichos informes deben estar elaborados sobre la base de lo contenido en la Historia Clnica de los pacientes, la cual es un documento valioso para efectos de la probanza de los hechos denunciados, por lo que no podemos restar importancia al contenido de la Historia Clnica, toda vez que el principal objetivo de sta es registrar y monitorear el proceso individual de atencin mdica de un paciente y asegurar su continuidad, por lo tanto, es el instrumento por excelencia de la evaluacin de la calidad del Proceso Individual de Atencin (PIA), donde se pone nfasis en la evaluacin y auditoria mdica tanto de primer como de segundo orden.92 La literatura mdica en materia de auditora establece que la Historia Clnica es un instrumento para evaluar la calidad del proceso de atencin a travs del contenido y de la racionalidad tcnico-cientfica e integridad en su diligenciamiento como indicador indirecto de la calidad de atencin, caso contrario no hay consistencia interna. En efecto, la Historia Clnica en tanto tiene una estructura secuencial cronolgica y fiel y una descripcin completa, ordenada y legible de todo el proceso de atencin mdica que en este caso no ha sido negado ni discutido por las partes, es un documento probatorio importante y, por lo tanto, la auditoria mdica, en tanto se trata de un proceso tcnico, evaluativo que se basa en dicha historia causa conviccin en la Sala, a efecto de probar los hechos denunciados, toda vez que, en el informe y en las conclusiones que dan cuenta de eventuales no conformidades se resume de manera integral los aspectos tcnicos, cientficos, y administrativos relativos a la patologa y la atencin de la paciente. Por otra parte, la Historia Clnica de una paciente posee en esencia racionalidad cientfica dado que, al describir los procedimientos clnicos con carcter tcnico-cientfico y con detalles de la atencin recibida y las indicaciones dadas, permite a otros profesionales de las ciencias de la salud, en este caso auditores mdicos, interpretar con veracidad lo acontecido y asegurar el resultado de una evaluacin objetiva, veraz y tcnica para efectos de establecer la conformidad o no conformidad de la atencin. Las caractersticas bsicas de la Historia Clnica son: integridad, secuencialidad, racionalidad cientfica, disponibilidad y oportunidad.93
92

lvarez Heredia Francisco, Calidad y Auditoria Mdica, Bogot, Ediciones Ciencias Mdicas, 2004. Segn Resolucin Minsalud/1995/99, p.52. lvarez Heredia, Francisco. Op. Cit.

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Al respecto, seala lvarez Heredia, lo siguiente: evaluar una historia clnica no es tener un documento de buena letra, sino la obtencin de registros confiables del proceso individual de atencin del paciente que permitan conocer la accin mdica sobre ste y su resultado. Es una fuente de datos confiables sobre aspectos administrativos y legales. Una historia clnica mal diligenciada tendr repercusiones sobre el anlisis estadstico de morbilidad y de planificacin en servicios de salud. Un mdico que no escriba con calidad su historia clnica comete un gran error cientfico y una falta de tica, denota un menosprecio tanto para el paciente, porque no le importa la continuidad de su manejo y tambin un insulto al mdico que contina el tratamiento porque denota total desprecio para proporcionarle informacin. Este razonamiento es muy importante para tener en cuenta respecto a la forma y circunstancias en que se ha manejado la Historia Clnica de la denunciante. En tal sentido, cuando en un informe mdico de auditora se menciona no conformidades, debe analizarse seriamente dicho documento. Un informe no tiene porqu ser favorable a una u otra posicin de las partes enfrentadas en un procedimiento, sino que un informe, en este caso de auditora e incluso el pericial, da cuenta de un hecho objetivo, de una situacin determinada que trata de explicar la forma y circunstancias en que se han producido los hechos, analizados desde una perspectiva tcnica y especializada, permitiendo a la autoridad tener elementos de juicio para mejor resolver El proceso individual de atencin y la auditora como proceso tcnico cientfico de evaluacin mdica La auditora mdica establece que el proceso individual de atencin es el conjunto de actividades mdicas que de manera integral, se dan a un paciente para responder a sus requerimientos de salud, tanto de estructura como de proceso, de manera prioritaria en las reas de diagnstico, tratamiento y rehabilitacin, encaminados al restablecimiento y cuidado de su salud sin descuidar el soporte logstico. Es a este proceso que se debe prestar atencin para evaluar la calidad de un servicio mdico y cuando se habla de calidad, se habla de idoneidad en la prestacin de servicios de salud, es decir de cumplimiento de aquello que se ofrece. Explorar el mundo de la atencin en salud y en especial el proceso individual de atencin (PIA) es importante y enriquecedor, toda vez que permite asegurar un diagnstico y tratamiento adecuado, adems que, desde el punto de vista tico, este esquema permite suponer que la evaluacin de una atencin es ms consistente cuando se examina la forma y circunstancias en las que se recibe y atiende individualmente un paciente, que cuando se hace nfasis en elementos de infraestructura fsica o administrativa de la institucin prestataria de salud. En materia de auditora mdica existen auditoras de estructura, de procesos y de impacto. En este caso, el proceso individual de atencin se encuentra dentro del componente de auditora de procesos que son las diferentes actividades que se 161

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estructuran para la atencin del paciente, donde la Historia Clnica, la prctica mdica para un correcto diagnstico y el manejo de la farmacopea para un tratamiento correcto, son elementos esenciales a considerar en este proceso, de manera que una falla dentro de estos componentes del proceso evidencia una no conformidad con los protocolos establecidos para la atencin del paciente.94 Expresa lvarez Heredia que dentro de una auditora integral de procesos hacer nfasis en el proceso individual de atencin (PIA) es ticamente recomendable y propia de un auditor competente. En la actualidad, el PIA ha tenido un gran desarrollo y acogida en los centros hospitalarios y universidades de prestigio, y se encuentra estrechamente relacionado con conceptos modernos y actuales como la medicina basada en evidencia y guas de manejo para asegurar un buen resultado. Por ello, no debemos relativizar lo expresado en los Informes Mdicos de Auditora, cuyos hallazgos y conclusiones dan cuenta de no conformidades, las cuales estn debidamente fundamentadas en las evidencias constituidas por el reporte de consultas, el reporte de control, evaluaciones de enfermera y anlisis de laboratorio, entre otros. La Medicina Basada en Evidencia (MBE) se describi por primera vez en la Universidad de Mac Master en Canad, orientada a una nueva forma de ensear y practicar la medicina, pero desde 1972 en la universidad de Oxford se realizaron los planteamientos ms desarrollados por el epidemilogo ingls Archie Cochrane en su libro Effectivences and Efficiency Random Reflexions on Health Services. La MBE se orienta y le da prioridad a la auditora mdica hacia el anlisis de la evidencia y con menos importancia en los aspectos fsicos de las instituciones. Centra su esfuerzo en la calidad de la atencin para determinar un adecuado y pronto diagnstico, un tratamiento oportuno y una rehabilitacin. Teniendo en consideracin que segn la literatura de auditora mdica, sta debe basarse en la calidad de atencin, es decir, centralizada en el proceso individual de atencin (PIA), consideramos particularmente que una No Conformidad es, en esencia, una falta de cumplimiento de las guas, protocolos, estndares mnimos y, en general, lineamientos clnicos establecidos por la ciencia mdica para llevar a cabo de manera adecuada, eficiente, eficaz y oportuna un proceso de atencin en medicina humana, y obtener con ello un resultado exitoso desde el punto de vista mdico, independientemente de quien haya cometido esta falta, basta la determinacin de una No Conformidad para estar frente a un caso de falta de idoneidad en el servicio mdico prestado por cualquier centro de salud, sea pblico o privado y aunque la atencin sea onerosa o gratuita, ya que lo que define la falta de idoneidad en los trminos establecidos por la Ley de Proteccin al Consumidor
94

Resolucin 1386-2006 TDC/INDECOPI del 8/9/2006, Sra. Rosa Tapia Vivas contra Sociedad Francesa de Beneficiencia; en este caso hubo una atencin mdica insuficiente e incompleta que determin una cesrea a destiempo, cuando el sangrado vaginal con cogulos se haca ms frecuente y el feto de la paciente estaba perdiendo latidos, naciendo finalmente muerto.

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es la falta de observancia de los procedimientos clnicos que la ciencia mdica ha establecido como estndares de atencin universal, independientemente del autor, de la falta y del eventual resultado daoso que produzca. Consideramos que para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por una clnica frente a su paciente, resulta de trascendental importancia que su conducta y su actividad prestatoria en general se avenga a los cnones de la prudencia, pericia y diligencia que constituyen los elementos de la prestacin jurdicamente debida y en efecto, la doctrina al tratar el tema de las obligaciones de medios y de resultados, expresa que cuando en una oportunidad del caso, la obligacin tenga por objeto la realizacin de una prestacin que tenga por contenido un determinado comportamiento, su vulneracin significar, simplemente, el incumplimiento de la obligacin, por no haber actuado el obligado lo que era el contenido principal de la relacin, cual es tomar ciertas medidas que normalmente son capaces de llevar a cierto resultado. 95 El fin de la obligacin de medios, lo constituye la diligencia que el profesional mdico ha comprometido en la relacin obligacional con su paciente, cuya falta determina una afectacin al inters primario del consumidor que espera cumpla idneamente su obligacin, con un comportamiento acorde con los cuidados exigidos por la buena prctica mdica y cuando la diligencia es el contenido de la prestacin, y no se lleva a trmino armnicamente con el servicio pactado, determina el incumplimiento y ste la responsabilidad del obligado a prestarla como actividad debida. Asimismo, en las relaciones determinadas o de resultado, la falta de aquella prudencia, diligencia necesaria para que se produzca la prestacin final, si concurre al acto del incumplimiento, agravar la entidad del dao que toda infraccin de una relacin obligacional conlleva para el acreedor. En tal sentido, a efectos de graduar la sancin, debe tomarse en consideracin la gravedad de los hechos verificados, los cuales involucran la afectacin de la salud de los denunciantes. Asimismo, debe tenerse en cuenta el dao potencial que conductas de negligencia mdica puedan ocasionar en los consumidores, situacin que hara peligrar la confianza del pblico en la prestacin de servicios relacionados con la atencin de la salud. Sancionar la existencia de una infraccin por falta de idoneidad en la prestacin de servicios mdicos resulta de especial importancia toda vez que permite crear incentivos para que instituciones mdicas y profesionales de la salud, desarrollen una labor diligente, transparente, y acorde con los parmetros de correccin y eficiencia que deben regir el actuar de todas los agentes en general, caso contrario habra una distorsin del mercado y con ello de la economa podra generar severos daos para la sociedad en su conjunto.
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Pascual Estevill, Luis. Derecho de Daos, Tomo 1, segunda edicin, Barcelona, editorial Bosch, 1995 pag. 188-189)

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3.2 Derecho a ser Informado


Es el derecho a la obtencin de datos necesarios para tomar una decisin de compra y realizar una eleccin informada que nos permita ejercer plena y responsablemente los dems derechos del consumidor. Esto implica el derecho de exigir la informacin necesaria que permita al consumidor tomar una decisin de compra oportuna, informada y libre de cualquier influencia nociva que mediatice su acto de consumo. Es un derecho fundamental, porque permite hacer efectivos los dems derechos. La publicidad nos da una informacin parcializada, nos dice nicamente lo bueno del producto o servicio, nunca expresa lo malo y adems nos dice solamente lo que quiere decir. Si el consumidor no tiene informacin objetiva, difcilmente podr tomar decisiones adecuadas para preservar su salud y su economa, por ello debe ser una constante preocupacin de los proveedores ofrecer al consumidor toda la cobertura de informacin que sea posible, que permita al consumidor ejercer su derecho de libre eleccin. El consumidor debe estar adecuadamente informado para gozar de proteccin frente a la difusin de informaciones, publicidad, rotulado, o cualquier prctica que pueda ser fraudulenta, engaosa o falaz; como por ejemplo: Precio de los bienes y servicios; Condiciones de venta o del contrato; Garantas ofrecidas: perodo de vigencia, vida til o plazo de expiracin; Resultados de pruebas comparativas, tanto en calidad, cantidad, rendimiento y precios de productos similares; Restricciones y limitaciones del producto. Por lo tanto es obligatorio ofrecer informacin en el momento y lugar oportunos; brindar toda la informacin indispensable y relevante; no silenciar o dejar de informar respecto a probables defectos o efectos, consecuentes que conlleven el cambio de eleccin; omitir informacin relevante al consumidor; no brindarla, o brindarla, en exceso con el objeto de confundirlo o cansarlo; presentar toda la informacin en forma reglamentaria; (por ejemplo en los envases conteniendo en forma visible y distinguible la informacin pertinente). Tambin es importante restringir e impedir el uso de indicaciones o aseveraciones escritas, orales o simblicas susceptibles de inducir a error o causar falsas impresiones a los consumidores; que el comerciante se cia a los reglamentos que rigen los contratos, etc. En este sentido, la Ley 28300 del 23-7-04 obliga a los proveedores a consignar los precios de sus bienes y servicios en nuevos soles, es decir en moneda nacional. Debe cautelarse tambin el derecho del consumidor a ser informado de las medicinas que le son prescritas por los mdicos, quienes por mandato de la Ley 164

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General de Salud (D.S 019-2001 SA), estn obligados a establecer en las recetas tanto el nombre del medicamento genrico como el de marca, hecho que es de vital importancia para el acceso a la salud y para proteger los intereses del consumidor, ms an si los medicamentos genricos son ms baratos que los de marca. Adems debemos desmitificar la idea o la mala informacin que se tiene de los medicamentos genricos que se piensa son menos eficaces que los de marca. No debemos olvidar que el fenmeno publicitario admite dos consideraciones: Por una parte, la publicidad se contempla como un instrumento destinado a estimular la demanda de bienes de consumo y a promover las ventas. Por otra parte, se considera como un medio de informacin al pblico, con la consiguiente necesidad de someter el mensaje a controles rigurosos con el fin de evitar que se recurra a tcnicas atractivas, pero insidiosamente atentatorias contra los derechos y los intereses de los consumidores. Por ello, en todo spot publicitario debe respetarse taxativamente todos los principios de la tica publicitaria, como son: la veracidad, comprobacin, autenticidad, legalidad, responsabilidad social, pertinencia y respeto a la libre competencia. Caso contrario nos encontraremos ante las denominadas manifestaciones ilcitas de la publicidad dentro de las cuales la publicidad engaosa o mentirosa es una de las ms graves y que inclusive se encuentra prevista y sancionada en el artculo 238 del Cdigo Penal.96 Los efectos de la publicidad engaosa no acaban ni cesan cuando se retira o se indemniza, ni tampoco con sanciones penales, por lo tanto, para dejar de lado el efecto residual negativo de una mala publicidad se hace necesario la rectificacin publicitaria y su difusin debiera considerarse a costa del infractor (una norma de este tipo la encontramos en el Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil, Ley 11098 del 11 de Setiembre de l990). Asimismo, la ley espaola 26-1984, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, seala en su artculo 3ero que la oferta, promocin y publicidad falsa o engaosa de productos, actividades o servicios, perseguida y sancionada como fraude. Luego, la informacin puede llegar al consumidor por tres canales; que son: Publicidad; Rotulados o leyendas de mercadera y servicios; y Trminos de contratos. En general la Publicidad debe tener ciertas reglas, sea cual fuere el canal de informacin, entre estas reglas tenemos: Estar regulada por reglas o cdigos de tica. Ser considerada como un servicio y no slo un medio para vender;
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Otras formas de publicidad ilcita la constituyen la publicidad sexista, la publicidad abusiva, la publicidad comparativa, la publicidad denigrante. En Espaa se regula incluso la publicidad subliminal, artculo 7 de la Ley General de publicidad 34/1998.

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Garantizar la leal competencia; Evitar suscitar impresiones falsas; Ser veraz y objetiva. Los rotulados de mercaderas y servicios pueden estar contenidos en signos distintivos (marcas, nombres comerciales, lemas) o en leyendas informativas contenidas en envases, folletos, embalajes o presentaciones con informacin muy variada, y el control de los mismos se encuentra en manos del INDECOPI y su infraccin est sujeta a sancin administrativa e inclusive penal Por otra parte, los trminos de los contratos deben estar debidamente arreglados conforme a la legislacin competente, es decir reflejar su exacto contenido y alcance, por lo que deben ser redactados empleando trminos sencillos y de fcil entendimiento, para facilitar la lectura de las clusulas abusivas y la interpretacin en caso de existir clusulas ambiguas o oscuras.

3.3 Derecho a Elegir


Es el derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, para la satisfaccin de necesidades del consumidor. La expresin valorativamente competitiva, pretende simplificar o asienta el principio de seguridad sobre la calidad, adecuada satisfaccin de una necesidad y de un precio justo del producto o servicio. Este derecho permite resaltar nuestra libertad de decisin y llama al conocimiento y ejercicio de los dems derechos. No hay duda, que uno de los factores que ms conspiran contra la efectiva vigencia de este derecho, es la poca capacidad adquisitiva que tienen la mayora de los consumidores. Para nadie es extrao que alguna vez, hayamos preferido adquirir productos de dudosa procedencia en mercados informales a un costo menor al que hubiramos tenido que pagar en tiendas formalmente establecidas. En este caso el consumidor se encuentra ante el dilema de escoger entre el excesivo precio del producto ofrecido por el formal, o el cmodo precio del producto del comerciante informal. Esta situacin conocida como asuncin del riesgo, determina que el consumidor asuma la posibilidad de poder ser engaado, si es que el producto adquirido resultare defectuoso, dada la imposibilidad de poder acreditar la compra. La eleccin se realiza obedeciendo a un criterio de fcil acceso al producto que satisfaga nuestra necesidad. Para una efectiva vigencia de este derecho, es necesario que los productos y servicios bsicos estn a disposicin de todos; que los productos y servicios se adecen a requerimientos y posibilidades del consumidor; que el consumidor encuentre alternativas confiables; que los productos tengan garanta de comercializacin; que se evite la utilizacin de propaganda subjetiva y publicidad 166

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encubierta; que se erradique la copia o plagio y la imitacin o competencia desleal en marcas y productos; que se impida el direccionamiento de la eleccin sea mediante regalos o la utilizacin de frases que denoten discriminacin en la oferta al mercado local respecto a otros mercados, etc. Debemos sealar con respecto a la venta con regalos, que esta modalidad ha sido poco tratada en nuestro pas. Sin embargo, otras legislaciones han desarrollado este tema, con un criterio tuitivo amplio. As la reformada ley Francesa del 20 de marzo de 1951 en su artculo b define la venta con prima como: todo bien o prestacin de servicios distinto del objeto de la venta o de la prestacin de servicios atribuida o susceptible de ser obtenida, inmediatamente o de manera indirecta, por el vendedor o por otro sujeto suministrador, bien a ttulo gratuito o bien en las condiciones de precio de venta presentadas explcitamente o implcitamente. La ley espaola de competencia desleal 3/1991(del 10 de Enero de 1991) considera dos criterios para calificar la deslealtad: En primer lugar, en el caso que la entrega de obsequios se use como simple promocin publicitaria, la deslealtad radicar en la presin ejercida sobre el consumidor hasta tal punto de ponerle en el compromiso de contratar la prestacin principal. En segundo lugar en el caso que la ventaja o prima quede condicionada a la contratacin de la prestacin principal, la deslealtad de dicha prctica surge cuando induzca o pueda inducir al consumidor a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento o cuando le dificulte gravemente la apreciacin del valor efectivo de la oferta o su comparacin con ofertas alternativas. En ambos casos lo que se consigue es que la ventaja ofrecida no afecte de manera decisiva y esencial el comportamiento econmico del sujeto, es decir, que le ponga en el compromiso de contratar. Esta modalidad de venta es una forma muy sutil de presionar e impulsar las ventas en el mercado, estrategia de mercadeo que debe ser manejada con cautela para no afectar el derecho de libre eleccin del consumidor.

3.4 Derecho a ser Representado


Es el derecho a una representacin en forma individual o colectiva, de manera que los intereses de los consumidores reciban tutela jurdica plena y responsable ante cualquier decisin que pudiese afectarlos. Los fenmenos de mercado han trado aparejadas una serie de tcnicas de mercadotecnia que de una u otra manera han ejercido una fuerte presin sobre los derechos del consumidor y en este sentido es natural que los intereses individuales y colectivos de los consumidores estn representados por personas naturales o jurdicas frente a: las decisiones gubernamentales sobre poltica econmica; la formulacin y aprobacin de dispositivos legales y normativos; la elaboracin de 167

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reglamentos de comercio, publicidad, construccin, salud, alimentos, etc.; la fijacin de tarifas de servicios pblicos; la regulacin y control de precios, calidad de productos y pesas y medidas; el establecimiento de regmenes jurdicos sobre monopolios y empresas transnacionales; las actividades desarrolladas, por los gobiernos locales; el establecimiento de legislacin sobre proteccin ambiental, la regulacin sobre la propiedad industrial y la libre competencia. La representacin debe sujetarse en este caso a las reglas propias del Derecho Civil y del Derecho Procesal y como tal se les aplicar las reglas que correspondan sobre la materia. Hay una tendencia actual de desarrollo de asociaciones de consumidores para defender los derechos de los consumidores, sobre todo cuando tienen que enfrentarse a grandes cadenas comerciales y la participacin de estas asociaciones esta debidamente normada e inclusive participan de un porcentaje de las multas que son impuestas a los proveedores compartindola con la institucin tutelar, en nuestro caso el INDECOPI, institucin que esta facultadas para hacer una auditoria respecto de los fondos deroivados a las asociaciones .

3.5 Derecho a la Proteccin de Intereses Econmicos


Es el derecho a un trato equitativo y justo en toda transaccin econmica o comercial al amparo del cual el consumidor debe ser protegido en los siguientes casos: La fijacin de precios y tarifas; Fijacin de mrgenes de ganancias; Idoneidad de clusulas contractuales; Regulacin de los contratos por adhesin; Promocin de hbitos de consumo que protejan el patrimonio familiar; Regulacin sobre acaparamiento, especulacin y usura; etc. Proteccin contra: Condiciones, abusivas de crdito; casos de usura, como cobro de intereses sobre intereses devengados y no pagados o la capitalizacin de intereses; engao en pesas y medidas; prcticas abusivas y colusorias de productores, industriales, comerciantes proveedores o transportistas, que lesionen los intereses de consumidores, prepago, etc.

Las prerrogativas otorgadas al consumidor con este derecho implica que debamos estar siempre alertas para poder defendernos de los actos que atentan contra nuestros intereses econmicos y en especial debemos tener cuidado para: Defender el ahorro (tasa de inters real). Lograr la pronta devolucin por pagos en exceso al igual que en caso de no pago o retraso en el pago. Tener derecho al pre-pago y su correspondiente reduccin de intereses en los contratos de prstamo celebrados con las entidades financieras. 168

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Obtencin del justiprecio: interrelacin de cantidad, calidad, garantas, servicios posventa, presentacin y precio. Reconocimiento de prcticas comerciales coercitivas lesivas a sus intereses. Orientar adecuadamente su capacidad de compra; etc. Este derecho de proteccin de los intereses econmicos se relaciona, sustancialmente con el derecho a la reparacin de daos, y juntos sirven como instrumento para los dems derechos. El INDECOPI por Resolucin 387-2004 TDC/INDECOPI sancion con una multa de 2 UITs al Banco de Crdito del Per por utilizar un mecanismo que penalizaba a sus clientes por pagar deudas por adelantado, ordenndole como medida correctiva la devolucin de lo indebidamente cobrado por desconocer el derecho al prepago que tiene todo consumidor en sus operaciones de crdito con la correspondiente reduccin de los intereses inicialmente programados, lo que no puede ser vulnerado con mecanismos alternos que so pretexto de cobrar portes, gastos administrativos o comisiones tiendan a enmascarar un cobro indebido que atenta contra los derechos de los consumidores y afectando la confianza del sistema financiero. Tambin por Resolucin 612- 2004 TDC/INDECOPI La Sala de Defensa de la Competencia ha sancionado a Financiera CMR-SAGA con una multa de 10 UITs por realizar prcticas comerciales coercitivas al presionar a sus clientes para celebrar contratos adicionales a su lnea de crdito, ofertndoles el servicio de tarjeta Asist Card la misma que no haba sido solicitada por sus clientes, pudiendo ser objeto de sanciones con el retiro de sus lnea de crdito que inicialmente haban obtenido. Los clientes de las entidades bancarias y financieras a veces no somos tomados en cuenta por dichas instituciones para la prestacin de sus servicios, por ello una de las estadsticas mas alta de reclamos en el INDECOPI es contra ellos, porque la insuficiente e inadecuada informacin que se brinda a los consumidores los lleva muchas veces a asumir compromisos de pago a los cuales nunca se comprometieron, porque existe informacin engaosa sobre el costo del dinero, es decir tasas de inters enmascarados muchas veces en cargos por gastos administrativos; hay tambin comisiones y cargos no advertidos previamente; manejo inconsistente de la compensacin por tiempo de servicios; resistencia y desconocimiento del derecho al prepago; errores frecuentes en la transferencia electrnica de fondos; falta de transparencia en relacin al seguro que pagan los clientes por la utilizacin indebida de tarjetas de crdito en caso de fraude o perdida de tarjetas. Esta situacin determina que el INDECOPI como institucin tutelar en materia de proteccin del consumidor, est en constante actitud de alerta, lo que implica una permanente supervisin del desarrollo de la actividad bancaria y financiera, con la diligencia propia de la institucin y de sus facultades que posee de acuerdo a Ley.

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Consistente con el rol que le compete, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, ha establecido un precedente por el cual se establece que los cobros que efectan los bancos por concepto de penalidad al momento de realizar el prepago de un crdito, constituye una violacin del derecho del consumidor, dado que se est atentando contra su derecho ala proteccin de sus intereses econmicos. Creemos que la solidez del sistema financiero no debe mirarse solamente desde el lado de las empresas, es decir desde su liquidez, sus colocaciones, su rentabilidad, su manejo adecuado de los riesgos, etc, sino que tambin es preciso mirar dicha solidez desde el lado de la transparencia, la seguridad y la confianza de los consumidores que son precisamente quienes le dan vida al mercado a travs de sus actos de consumo, en este sentido es importante que los bancos se fijen un poco ms en la forma en que ofertan sus servicios, caso contrario se genera desconfianza extendida en el sistema. Dentro de este contexto, cabe sealar tambin que el 21 de junio de 2005 se promulg la Ley Complementaria de Proteccin del Consumidor en Servicios Financieros , Ley 28587 destinada a proporcionar mayor solidez al sistema de proteccin de los consumidores en las actividades bancarias y financieras, la que contiene una serie de innovaciones para beneficio de la transparencia y la informacin abierta al pblico en todo tipo de transacciones bancarias y financiares, la mismas que son producto no solo de las propuestas del INDECOPI, sino que son producto de una opinin consensuada con los protagonistas en este tipo de servicios, como es el caso de la Asociacin de Bancos (ASBAN), la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC). Esta Ley dispone que las empresas bancarias y financieras brinden mayor y mejor informacin sobre tasas de inters y la forma como stas son comunicadas a los usuarios, definir la procedencia de los denominados costos administrativos y otras comisiones o gastos, gastos, mantenimiento, etc. Tambin es preciso sealar que se han reforzado las facultades de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) para aprobar administrativamente los contratos de adhesin e incorporar sanciones y medidas correctivas cuando estos contratos sean variados unilateralmente en perjuicio de los consumidores. Lo importante de esta norma es que pone al Per como un abanderado en la defensa de los consumidores, dado que su normatividad est de acuerdo con las tendencias actuales de las legislaciones de avanzada que otorgan una proteccin eficiente y adecuada para el principal protagonista del mercado, el consumidor. En efecto, la Ley 28587 responde a las recomendaciones que incluso desde el ao 2002 hiciera la Comunidad Andina sobre la armonizacin de las normas bsicas que regulan a los prestadores de servicios financieros y de los esquemas comunitarios de proteccin al consumidor de este tipo de servicios conforme los estndares internacionales y la realidad social, econmica, poltica y jurdica de cada pas de la regin. 170

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Cabe sealar que pases cercanos a nuestra realidad como Mxico cuya Procuradura Federal de Defensa del Consumidor (PROFECO) desarrolla una ardua labor en la defensa de los consumidores, ha promovido desde 1999 una Ley de proteccin y Defensa del Usuario de Servicios Financieros que establece inclusive dentro de su frondosidad normativa, la creacin de una Comisin Nacional para la proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF) En este contexto cabe sealar que en el mes de Junio de 2005 la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI sancion al Interbank, Citibank, Banco de Comercio, Banco Interamericano de Finanzas, Banco Financiero y Banco Sudamericano, con multas entre 50 y 100 UITs por haber emitido informacin inexacta respecto del cobro del seguro y fondo de proteccin de las tarjetas de crdito, contra robos y consumos fraudulentos, afectando a los consumidores que pagaron dicho concepto como si se tratara de un beneficio adicional del servicio bancario cuando en realidad se trataba de una obligacin legal impuesta a los bancos por mandato del Reglamento de Tarjetas de Crdito.97 En Abril de 2005 el INDECOPI inici una investigacin de oficio requiriendo a todas las entidades bancarias, informacin detallada respecto desde qu fecha tenan conocimiento de la existencia de billetes de cien dlares americanos presuntamente falsos de la serie CB B2 2001 y qu acciones tomaron para evitar que lleguen a los consumidores y se afecte con ello el mercado. El objetivo de esta investigacin era para determinar la responsabilidad de las entidades bancarias y financieras al momento de brindar informacin a sus clientes sobre el uso de los billetes de US$ 100 de las series aludidas, en sus diferentes transacciones econmicas y las acciones adoptadas para revertir el perjuicio que se hubiera podido causar a los consumidores, que tienen derecho a una informacin oportuna, relevante y suficiente.98 La Sala de Defensa de la Competencia, al conocer en apelacin el caso de los dlares falsos, resolvi que la conducta adoptada por el Banco para afrontar la contingencia generada por la presencia de billetes de US$ 100,00 serie CB 2001 en el mercado, no haba infringido la Ley de Proteccin al Consumidor y en ese sentido revoc la resolucin apelada en los extremos que declar una infraccin a
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Resolucin 0701-2005 TDCTINDECOPI La primera semana de Abril de 2005 los consumidores peruanos nos vimos expuestos ante la proliferacin de billetes de cien dlares falsos de las series CB B2 2001 y aparentemente las empresas bancarias tenan conocimiento de esta situacin y no se habra advertido oportunamente a los consumidores, violando la Ley de Proteccin del Consumidor. Por Resolucin 1594-2005 CPC/INDECOPI del 14-Diciembre-2005, se sancion al CITIBANK con 22 UITs. Otras sanciones fueron: Banco Financiero, Banco Sudamericano y MiBanco con 9 UITs; el Banco Continental con 11 UITs; INTERBANK con 12 UITs; Banco de Comercio con 15 UITs; Banco de Trabajo con 16 UITs; Banco de Crdito con 18 UITs y Banco Wiese con 22 UITs. Algunas empresas apelaron ante la Sala de Defensa de la Competencia, la que revoc la resolucin de primera instancia declarando infundada la denuncia por considerar que no se haba violado la ley. Dicha resolucion fue por mayora con el voto singular en contrario del Vocal Sr. Julio Durand Carrin

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la Ley de Proteccin al Consumidor, dejando sin efecto la sancin impuesta por la Comisin. En este mismo fallo hubo un voto singular del suscrito en el que consideramos lo contrario. (Resolucin No 1310-2006 TDC/INDECOPI) En efecto revisemos lo expresado en dicho voto singular : El voto en discordia del seor vocal Julio Baltazar Durand Carrin es el siguiente: Coincido con la mayora respecto a que la informacin exacta y veraz respecto a la presencia de billetes de US$ 100,00 serie CB 2001 falsificados en el mercado peruano fue conocida por las empresas del sistema financiero en forma progresiva, y no fue hasta el 5 de abril de 2005 en que pudieron conocerse los primeros elementos o caractersticas que iban a permitir su identificacin. Sin embargo, discrepo con la mayora respecto a la idoneidad de la conducta adoptada por el Banco para hacer frente a esa contingencia. Si pese a su infraestructura, sistemas e informacin disponible, las empresas bancarias no estn en condiciones de afrontar por s solas una contingencia, un comportamiento diligente por lo menos exige que recurran a su organismo supervisor la SBS- y cualquier otro organismo que pudiera resultar competente para adoptar medidas o realizar gestiones sobre el particular como la OCN-, informndole del incidente y requiriendo su apoyo e instrucciones de cmo proceder. De la informacin brindada por la SBS, ni el Banco ni ninguna otra empresa del sistema financiero le informaron sobre la presencia de los dlares falsificados de US$ 100,00 serie CB 2001, tomando conocimiento de estos hechos por medio de la prensa, lo cual pone en evidencia la falta de idoneidad del servicio prestado por el Banco. Adicionalmente, en mi opinin, el Banco no debi suspender la recepcin y entrega de billetes de la denominacin antes indicada, sin antes comunicrselo a su organismo supervisor, toda vez que se trataba de una decisin que no slo afectaba sus operaciones internas sino al pblico en general. De acuerdo a lo expuesto, considero que la Resolucin N 1590-2005/CPC debe ser confirmada en los extremos que declar fundada la denuncia contra el Banco por infraccin a los artculos 5 inciso d) y 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor e impuso al Banco una multa de 11 UIT, modificando sus fundamentos, toda vez que al verse impedido de afrontar una contingencia en forma individual, una conducta idnea en resguardo de los intereses econmicos de los consumidores, exiga al Banco ponerse en contacto con los organismos del gobierno competentes para, en forma coordinada, adoptar las medidas que permitieran afrontar esa situacin. Cuando se trata de reclamos por el uso de Tarjetas de Crdito en forma fraudulenta, se integra en la relacin procesal para efectos del procedimiento 172

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administrativo tanto al Banco o Financiera como a los establecimientos comerciales donde se efectan los consumos, toda vez que el Contrato de Tarjeta de Crdito implica una relacin bilateral desde el punto de vista contractual, sin embargo para su operatividad necesita de un tercero constituido por el establecimiento comercial donde se hacen las transacciones y cuya participacin se encuentra debidamente normada y reglada por el Reglamento de Tarjetas de Crdito. De tal manera que existe una relacin tripartita y para verificar si se ha observado lo dispuesto en la norma sobre Tarjetas de Crdito, es preciso investigar si los establecimientos comerciales han cumplido con verificar la identidad de los usuarios, a travs del DNI y la firma del mismo al momento de comprar. El incumplimiento de los establecimientos comerciales respecto a su obligacin legal de verificar la identidad de quienes consumen, es una falta que obviamente debe ser sancionada en tanto que atenta contra los derechos del consumidor titular de una tarjeta de crdito. En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia, con mucho criterio, se ha pronunciado en este sentido y una seal de que las entidades financieras estn tomando conciencia de estos hechos, es que en algunos casos cuando los recibos de consumo son presentados por el establecimiento comercial para su pago, las entidades financieras dejan de pagar si es que la identidad de quien ha consumido no coincide con la data biogrfica que posee en su registro de clientes. En la Resolucin No 0344-2006 TDC/INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia ha establecido que el mbito de responsabilidad de los establecimientos comerciales que aceptan tarjetas de crdito como medios de pago, se encuentra claramente determinado por la obligacin de verificar la identidad de los portadores de las tarjetas de crdito, para garantizar que stas no sean empleadas por quienes no son titulares de las mismas, garantizando, de este modo, la seguridad en las transacciones comerciales y, por tanto, la confianza en el sistema de mercado en general. Por lo expuesto, existen dos sujetos proveedores que mantienen responsabilidad frente al consumidor respecto a los mecanismos de seguridad que deben observarse para el empleo de tarjetas de crdito. Dicha responsabilidad se encuentra diferenciada en funcin a las distintas etapas que el empleo de tarjetas de crdito supone. En efecto, las entidades financieras son legalmente responsables en todo aquello relacionado con la activacin o bloqueo de estos medios de pago y, por su parte, los establecimientos comerciales afiliados lo son respecto a la adecuada identificacin de quienes portan las tarjetas de crdito. Los establecimientos comerciales han cuestionado el porqu la sala dispuso su inclusin como parte en los procesos de uso fraudulento de tarjetas de crdito y al respecto la sala con precisin ha establecido claramente que el carcter trilateral de la relacin de consumo generada por el uso de la tarjeta de crdito exige que, en toda denuncia por consumos fraudulentos efectuados con estos medios de pago, la 173

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Administracin deba determinar previamente las obligaciones que se habran incumplido y los sujetos a cargo de las mismas. Ello determina la necesidad de identificar a los operadores a cargo de tales obligaciones, a fin de incorporarlos al procedimiento, an cuando no hayan sido denunciados directamente. Es claro que el deber de la autoridad administrativa de sanear y entablar una relacin procesal vlida, exige atender a la naturaleza tripartita de las relaciones que la tarjeta de crdito establece para su uso, a fin de garantizar la adecuada proteccin del inters del consumidor y, en general, de las transacciones comerciales en el mercado. En estos casos desde el punto de vista procesal se configura un litis consorcio pasiva, toda vez que la decisin a ser expedida por la autoridad respecto a uno de los operadores denunciados puede afectar al otro Es por ello que, en aplicacin de los principios de debido procedimiento, impulso de oficio, informalismo y verdad material que informan al procedimiento administrativo, se debe integrar la relacin procesal incluyendo a todos los operadores comprometidos en los hechos denunciados. Lo contrario significara desnaturalizar el contenido de las disposiciones que conforman el ordenamiento en materia de proteccin al consumidor, ya que la ausencia de uno de los sujetos involucrados en la relacin de consumo impedira alcanzar la finalidad de dichas disposiciones, cual es, lograr la adecuada proteccin de los legtimos intereses de los consumidores. Esta es una seal saludable para el mercado dado que significa transparencia y demostracin de las entidades financieras por hacer frente a este tema que perjudica la dinmica comercial y la confiabilidad en la tarjeta de crdito como instrumento de la economa.

3.6 Derecho a la Reparacin de Daos


Es el derecho que permite lograr una solucin equitativa a las justas reclamaciones, que pudiesen suscitar los productos, bienes o servicios ofrecidos a los consumidores. Con este derecho se asegura al consumidor medios o canales para obtener asesoramiento legal, compensaciones por engaos y reparaciones equitativas. Este derecho permite que se establezcan sistemas de asistencia tcnica y asesoramiento; se definan procedimientos de reclamo, arbitraje y arreglo amistosos; se adece la legislacin existente; se establezcan diversas vas de recurso y procedimiento; se establezcan tribunales de mercado para la conciliacin, el peritaje, el arbitraje y el arreglo amistoso; se establezcan Tribunales de Consumo de Quejas Menores de rpida ejecutoria y no onerosos, etc. Es decir, se debe dotar al consumidor de una va procedimental que le permita la reparacin efectiva de los daos causados por la violacin de sus derechos Las reclamaciones de los consumidores debern ser necesariamente justas; o sea, consecuencias atribuibles al producto, bien o servicio, y no al mal uso dado por uno mismo o provocado por terceros. 174

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Se presenta un caso de causa justa para reclamar por ejemplo, cuando se genera prdida del patrimonio por un producto o bien defectuoso o servicios ineficientes o engaosos (p.e. la explosin de la TV que produjo un incendio), por informaciones que no son exactas y completas; servicio posventa no satisfactorio (p.e. inexistencia de repuestos, servicio tcnico figurativo), etc. Cuando en una reparacin utilizan piezas de repuesto usadas o no originales, sin conocimiento del solicitante del servicio; existe incumplimiento de obligaciones contractuales. Sea quien fuere el responsable de la falta contra los consumidores, la solucin puede incluir: la restitucin del monto equivalente a lo pagado, ms los intereses correspondientes (ejemplo: imposibilidad de incumplimiento de contrato), ms la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados (ejemplo: incumplimiento en plazos de entrega); el reemplazo del producto defectuoso por uno nuevo, ms indemnizacin por los perjuicios ocasionados 99 El principio aplicable en relacin a este derecho del consumidor es que a una reclamacin justa debe corresponder una solucin satisfactoria que incluso supere las expectativas que toda persona tiene, aunque es obvio que el sufrimiento provocado por el dao no necesariamente puede ser resarcido con dinero, puesto que el dao puede ser material pero tambin moral y personal, en cuyo caso el debate sobre el resarcimiento se har en la va judicial por responsabilidad civil.

3.7 Derecho a la Educacin


Es el derecho a adquirir y desarrollar los conocimientos y la capacidad para actuar en forma consciente y responsable como un consumidor informado. Los objetivos o fines fundamentales son: - Inculcar el conocimiento de los derechos y las obligaciones de los consumidores; - Desarrollar en el consumidor un conocimiento crtico que le permita evaluar y potenciar su capacidad de toma de decisiones en sus compras; - Otorgar al consumidor capacidad de accin para que por si mismo busque un trato justo. - Promover una cultura de consumo responsable. En el ejercicio de este derecho las organizaciones de consumidores deben constituirse en promotores principales y permanentes colaboradores de los esfuerzos educativos en el tema de consumo. Corresponde al Estado y a sus rganos dependientes al asumir la responsabilidad de incluir la educacin al
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Nos referimos en general a las medidas correctivas que la autoridad administrativa est autorizada a otorgar a los consumidores para salvaguardar sus derechos, con excepcin de indemnizacin por daos y perjuicios que en el Per slo puede ser ordenada por las autoridades judiciales previo juicio civil.

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consumidor en los programas educativos oficiales, dentro de los distintos niveles de enseanza. La preparacin de los nios para la vida adulta, contribuir a formar consumidores informados, conscientes de los valores de los productos, bienes y servicios. Esto permitir ir creando en el subconsciente colectivo una cultura de consumo, que implica asumir en el futuro una actitud de alerta, de conocimiento del mercado y de conciencia del rol que juega el consumidor como protagonista del mercado para promover a su vez el crecimiento del mercado. Las municipalidades tienen competencia en la educacin inicial y estn en capacidad de influir decididamente en la educacin al consumidor, para lo cual se necesita un sostenido programa de educacin del consumo en el mercado local. En este sentido el INDECOPI y ASPEC estn en capacidad de hacer un trabajo conjunto a nivel educativo en colaboracin con el Ministerio de Educacin y los Gobiernos Locales para asumir el tema del consumidor a todos los estratos sociales en beneficio del mercado. En materia de educacin el INDECOPI ha emprendido varias campaas para establecer transparencia en las matrculas, el respeto a la economa familiar en las pensiones y sobre todo idoneidad en el servicio educativo. As en la Resolucin 1372-2005 TDC/INDECOPI se dej claramente establecido que proceso educativo es una actividad formativa con objetivos cognitivos y metacognitivos conductuales . En tal sentido, si un alumno no se adeca a la disciplina, as como a las dems disposiciones normativas del Colegio, ello no solo deber traer como consecuencia la aplicacin de una nota desaprobatoria en conducta, sino que generar en la institucin educativa, la obligacin de informar previamente a los padres de familia respecto de los problemas verificados, a efectos de tomar todas las medidas necesarias sesiones de consejera, asistencia psicolgica, escuela de padres, tutora, entre otras para revertir la situacin verificada. As en el caso de una inconducta el Colegio debe tomar medidas a efectos de dar solucin al supuesto problema de conducta que muestren los alumnos las cuales corresponden a una institucin educativa que se preocupa por alcanzar objetivos de formacin conceptual y actitudinal de sus alumnos y no solamente limitarse a informar a los padres que sus hijos no pueden ser matriculados en el siguiente ao escolar, dados los problemas de conducta presentados. En tal sentido, la conducta desarrollada por el Colegio evidencia una falta de idoneidad en la prestacin de servicios educativos, toda vez que los mismos no se reducen a dictar clases y consignar calificaciones en una libreta de notas sino que involucra el desarrollo de actividades destinadas a lograr la formacin integral de los alumnos, la cual, como resulta evidente, incluye el mejorar su conducta. Otra situacin que determina una falta de idoneidad en la prestacin de servicios educativos se encuentra constituida por el hecho de que el Colegio, a 176

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pesar de considerar que un alumno tenga mala conducta y no deba seguir estudiando en su institucin, opte por cambiar la calificacin consignada en la libreta del menor, consignando una nota aprobatoria en el Certificado Oficial de Estudios hecho que desnaturaliza y pone en tela de juicio el proceso evaluativo de una institucin, lo cual es un hecho grave ya que se estara trasladando a la nueva institucin educativa donde vaya a estudiar el menor, una informacin que no refleja las supuestas deficiencias e inconductas verificadas en el alumno, dificultando de esta manera que las mismas sean debidamente atendidas y superadas en el otro colegio al que vaya el menor. Por Resolucin 0121-2005 TDC/INDECOPI se sancion a un colegio por obligar a los alumnos a portar mochilas sobre su espalda atentando contra su derecho a la salud. Sobre las obligaciones asumidas por las APAFAs frente a sus miembros - en este caso recabar y administrar una suma de dinero para la financiacin de actividades, as como la consiguiente devolucin de las mismas en supuestos especficos - no configuran una prestacin de servicios en los trminos de la Ley de Proteccin al Consumidor en la medida que los beneficios derivados de la gestin de los fondos desarrollada por la APAFA no se encuentra sujeta al pago de una retribucin. En tal sentido, al ser la APAFA una reunin de personas sin fines de lucro, agrupadas con el objeto de promover y desarrollar actividades sociales, culturales y recreativas, las cuotas ordinarias y extraordinarias pagadas por sus miembros no tienen la naturaleza de una contraprestacin, sino que constituyen nicamente un aporte al que stos se han comprometido para contribuir a la consecucin de los fines asociativos. Cabe sealar que en el marco de la prestacin de servicios educativos, se promulg la Ley N 27665, Ley de Proteccin a la Economa Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados, la cual desarrolla y complementa las disposiciones contenidas en el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per y en el literal d) del artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en el caso particular de los servicios educativos. La citada Ley, que modific la Ley de Centros Educativos Privados, Ley N 26459, prohibi expresamente a los colegios particulares llevar a cabo las siguientes conductas: (i) Condicionar la atencin de los reclamos formulados por los usuarios del servicio o condicionar la evaluacin de los alumnos, al pago de las pensiones. (ii) Obligar a los usuarios al pago de sumas o recargos por conceptos diferentes a las pensiones, cuota de ingreso o matrcula. 177

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(iii) Efectuar el cobro de una o ms pensiones mensuales adelantadas, salvo en el caso en que dichos pagos sustituyan a las cuotas de ingreso. (iv) Condicionar la inscripcin y/o matrcula al pago de contribuciones. (v) Obligar a los padres de familia a presentar el total de tiles escolares al inicio del ao escolar. (vi) Obligar a los padres de familia a adquirir uniformes y/o materiales o tiles educativos en establecimientos sealados con exclusividad por los centros educativos. En este contexto la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, en la Resolucin 1454-2006 TDC/ INDECOPI ha establecido con precisin que por su trascendencia en la vida de los menores, la eleccin de un centro educativo es una decisin que suele ser muy meditada por los padres de familia, sobre todo si optan porque stos asistan a un centro educativo particular. Dicha decisin implica tomar en cuenta factores diversos, ya sean educativos, religiosos, disciplinarios, econmicos. En ese sentido, los padres de familia intentarn dar cabal cumplimiento a las directrices e indicaciones que le formule el Colegio, con el fin de permitir la adecuada prestacin del servicio educativo a favor de los menores. Por el contrario, difcilmente un padre de familia estar dispuesto a llevar a cabo acciones que hagan peligrar la permanencia de un menor en su centro educativo, o que puedan generar crticas en su contra. Este razonamiento permite afirmar que un colegio ms all de representar una autoridad para el menor, tiene la capacidad de condicionar la actuacin de los padres de familia, encontrndose en una posicin que le permite exigirles ciertas conductas, en tanto la motivacin principal de los padres ser, como ya se ha sealado, colaborar con el proceso educativo de sus menores hijos. Atendiendo a lo expuesto, para que se configure una infraccin a la Ley de Proteccin a la Economa Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados la cual constituye una afectacin a los legtimos intereses econmicos de los padres de familia y, por tanto, una vulneracin a lo dispuesto en el literal d) del artculo 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor-, no ser necesario constatar que un centro educativo se niega a efectuar la matrcula de un alumno ya sea porque no se han cumplido con todos los pagos adelantados o contribuciones distintas a las pensiones que ste exija, o porque ste no ha comprado el uniforme o los materiales y/o tiles escolares al proveedor indicado por ste sino que basta con constatar que se le ha requerido el pago o se le ha formulado alguna indicacin que pueda darle a entender que dichos pagos o adquisiciones son necesarios para una adecuada prestacin de los servicios educativos. Las conductas imputadas a un Colegio en el sentido que cobra pensiones adelantadas, obliga a comprar uniformes en lugares determinados, condiciona las evaluaciones de los alumnos al pago de las pensiones de enseanza o realiza cobros indebidos y sin relacin con el servicio educativo entre otras eventuales imputaciones 178

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no pueden ser tratadas, como simples mtodos comerciales coercitivos sino que, en aplicacin de las disposiciones del artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per y del literal d) del artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor, deben ser tratadas como prcticas que vulneraran los legtimos intereses econmicos de los padres de familia en su calidad de consumidores, evidenciando asimismo la existencia de una infraccin a lo establecido en el artculo 16 de la Ley de Proteccin a la Economa Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados. En la Resolucion 0179-2006TDC/INDECOPI, la sala de Defensa de la Competencia ha dejado claramente establecido que cuando un menor no se adapta al sistema educativo del colegio, debe procederse conforme a pautas propias de educacin y pedagoga y no solo ampararse en el formalismo de un reglamento elaborado por el propio colegio, sin considerar el derecho de permanencia de un menor en su centro educativo. En el caso contenido en la resolucin en referencia, el reglamento de colegio expresaba:

Artculo 139.- Sern retirados del Colegio Britnico Lord Byron, aquellos estudiantes que: a) De acuerdo a las normas de promocin de grado que establece el Ministerio de Educacin, repitan el ao acadmico (...) Por tanto, corresponde analizar si la norma recogida en el artculo 139 del Reglamento Interno del Colegio es oponible a los padres o si, por el contrario, sta resulta irracional y, en consecuencia, no resulta aplicable. La existencia de normas al interior de cualquier institucin es necesaria para garantizar una eficiente consecucin de objetivos. En tal sentido, es evidente que todo colegio tiene la facultad de determinar qu normas resultan apropiadas para alcanzar sus propsitos educativos, as como, para establecer los sistemas que considere necesarios para garantizar el adecuado cumplimiento de las normas que dicte. Sin embargo, dicha facultad no debe ser interpretada como una autorizacin absoluta e ilimitada que permita imponer normas carentes de racionalidad, sino que involucra la existencia de una gran responsabilidad a cargo del colegio, el cual slo podr establecer normas acordes con el principal objetivo de toda institucin educativa, es decir, la formacin integral de sus alumnos.

REGLAMENTO INTERNO DEL COLEGIO

Artculo 2.- Concepto de la educacin La educacin es un proceso de aprendizaje y enseanza que se desarrolla a lo largo de toda la vida y que contribuye a la formacin integral de las personas, al pleno desarrollo de sus potencialidades, a la creacin de cultura, y al desarrollo de la familia y de la comunidad nacional, latinoamericana y mundial. Se desarrolla en instituciones educativas y en diferentes mbitos de la sociedad 179

LEY GENERAL DE EDUCACIN

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En esa lnea del razonamiento, resulta de suma importancia interpretar las facultades de las que dispone cualquier colegio a la luz de lo sealado por la Constitucin Poltica del Per la Constitucin -. Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono (). Artculo 13.- La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso educativo. En consecuencia, las disposiciones reglamentarias establecidas por los colegios no slo deben resultar acordes con la finalidad que orienta el desarrollo de las actividades desarrolladas por stos, sino que tambin deben sujetarse a los lmites infranqueables previstos por la Constitucin, la cual determina que el nio y el adolescente deben recibir una proteccin especial por parte de la comunidad. En el presente caso, el Colegio ha manifestado que la menor habra perdido el derecho de permanencia en su institucin dado que repiti el ao escolar. Por tanto, debe determinarse si resulta razonable que dicha situacin constituya un supuesto recogido en el Reglamento Interno, como causa que determina la conclusin de la prestacin del servicio de enseanza. El proceso educativo es una actividad formativa con objetivos cognitivos y metacognitivos conductuales orientados a lograr la formacin integral de los nios y adolescentes. En tal sentido, la principal obligacin que asumen las instituciones que brindan servicios educativos, es la de adoptar todas las medidas destinadas a garantizar la consecucin de tales objetivos y asegurar con esto, el pleno desarrollo de los menores - de conformidad con el mandato contenido tanto en las leyes que regulan la materia como en la Constitucin -. Por tanto, si un alumno fracasa en su intento de adecuarse plenamente a las exigencias acadmicas de un centro educativo, no puede considerarse que la mejor solucin es su expulsin de dicha institucin, ya que sta constituye una salida simplista que no toma en consideracin la real dimensin de la labor que los padres y el Estado encomiendan a los colegios. En efecto, el que una institucin educativa decida retirar a un alumno, no puede justificarse en la simple constatacin de las deficiencias acadmicas presentadas por ste, sino que dados los efectos que potencialmente este cambio puede generar en el menor, slo podra ser contemplado en supuestos excepcionales y despus de haber agotado todos los recursos disponibles. Es posible que existan alumnos que no se adaptan a las exigencias acadmicas de una institucin educativa, lo que impone a los centros educativos la necesidad 180

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

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de implementar medidas adicionales sesiones de consejera, asistencia psicolgica, escuela de padres, tutora, entre otras para revertir la situacin verificada. Debe tomarse en consideracin, la importancia del dilogo y trabajo con los padres, quienes tienen el derecho de ser informados respecto de la situacin de sus hijos, los problemas que stos podran presentar y los mecanismos destinados a superarlos. Sin embargo, la funcin del Colegio no puede ser meramente informativa, es decir, no puede limitar su responsabilidad argumentando que los padres de familia fueron informados de las dificultades registradas, sino que la naturaleza del servicio que brindan exige a tales instituciones un rol activo en la formacin y correccin de sus alumnos. En el presente caso, el Colegio no present material probatorio que d cuenta de las medidas adoptadas a efectos de dar solucin al problema acadmico que habra mostrado la hija del denunciante las cuales corresponden a una institucin educativa que se preocupa por alcanzar objetivos de formacin conceptual y actitudinal de sus alumnos . Si bien el Colegio present copia de los informes psicolgicos y acadmicos que habra elaborado su institucin, no exista prueba fehaciente de la fecha en que stos se realizaron ni que los mismos hayan sido puestos en conocimiento del denunciante. En tal sentido qued acreditado que el Colegio retir a la menor de su institucin, no obstante, no haber cumplido con adoptar todas las medidas destinadas a revertir el problema educativo presentado por la menor, por lo que la Sala confirm la resolucin de la comisin que declar fundada la denuncia por infraccin al deber de idoneidad contenido en la Ley de Proteccin al Consumidor. Un aspecto importante en este caso es la medida correctiva determinada por la Sala en funcin del artculo 42 de la Ley de Proteccin al Consumidor que establece que, al margen de las sanciones a que hubiere lugar, la Comisin de oficio o a solicitud de parte puede ordenar el cumplimiento de las medidas correctivas necesarias que tengan la finalidad de revertir los efectos que la conducta infractora pueda haber ocasionado o evitar que en el futuro sta se produzca nuevamente En la resolucin apelada, la Comisin orden al denunciado que cumpla con devolver al seor Cornejo la cuota de ingreso pagada por su hija Mara del Carmen Cornejo Torres. En su defensa, el Colegio seal que, en la medida que la cuota de ingreso permita el acceso de los estudiantes al Colegio, una vez que el alumno ingresaba a la institucin el servicio se entenda prestado y no corresponda devolucin alguna. Sobre el particular, la Sala reiter el criterio sealado en la Resolucin N 0174-2004/TDC-INDECOPI, en la cual se estableci que el derecho cubierto con la cuota de ingreso no se agota al momento de entrar a la institucin educativa sino que cubre el derecho a mantenerse dentro de sta, esto es, a contar con una reserva de vacante hasta la culminacin de los estudios. 181

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En consecuencia, al haber quedado acreditado que el Colegio dispuso indebidamente de la vacante de la hija del denunciante, correspondi ordenar a dicha institucin, que en un plazo no mayor de 5 das hbiles de notificada, cumpla con devolver al denunciante el porcentaje de la cuota de ingreso correspondiente a los aos escolares que la menor no pudo cursar en el centro educativo dado su retiro injustificado.

3.8 Derecho a un Medio Ambiente Saludable


Es el derecho que busca garantizar que los efectos de la accin del hombre sobre el medio ambiente, sean positivos para su conservacin y calidad de vida. Sus objetivos fundamentales: conservacin de la vida, preservacin de los elementos que la posibilitan; aire, agua, flora y fauna. El consumidor por s solo o agrupado en organizaciones de consumidores no tienen suficiente poder de decisin, por lo que es necesaria la intervencin del Estado como legislador y previsor, dando las medidas preventivas y correctivas pertinentes y, en ese sentido el Estado debe legislar sobre todas aquellas situaciones que de una u otra manera afectan al medio ambiente y por ende el derecho de los consumidores. Algunas de estas situaciones son las siguientes: El manejo y almacenamiento de residuos txicos; El uso de plaguicidas y pesticidas; La ubicacin de plantas industriales de alto riesgo; El control de ruidos en el trabajo, en el campo, en las ciudades, etc.; La prevencin de accidentes en plantas qumicas y petroqumicas; Los niveles de contaminacin atmosfrica; La utilizacin de productos que atenten contra el medio ambiente. Problemas de contaminacin. Utilizacin de aerosoles, refrigerantes, sustancias aislantes, entre otras que contiene clorofluocarbonos (CFC), componentes industriales de larga vida, como el bromo y cloro, que destruyen la capa de ozono, protectora de las radiaciones ultravioletas del sol. Utilizacin de plaguicidas como el DDT, que luego de ingresar al organismo, se almacena en diversas partes de ste, ocasionando trastornos en el sistema nervioso y muchos tipos de cncer. El dao se debe a que estos plaguicidas persisten mucho tiempo en el ambiente y se transmiten de las plantas a los animales (carne y leche). Asimismo, contaminacin del aire, aguas, suelos y alimentos por emanaciones de gases de minas, plantas industriales, vehculos, aviones, etc.; por su alto contenido de plomo.

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La explotacin de basura txica (desechos qumicos y radioactivos, solventes, aceites quemados y otras sustancias txicas) tanto en pases en desarrollo como en los pases industrializados resulta mucho ms barata que eliminarla mediante procedimientos obligatorios. Esta explotacin ha sido clasificada como terrorismo txico internacional por su alto riesgo de poner en peligro la salud en otros pases, mediante efectos como contaminar las aguas, provocar infecciones, incendios, explosiones, corrosin, etc. Sobre este punto cabe sealar que hoy el Cdigo del Medio Ambiente en el Per con mucho tino establece que las empresas industriales deben efectuar estudios de impacto ambiental para preservar un medio ambiente sano sin contaminacin que ponga en riesgo la salud y la seguridad de la poblacin.100 El rpido crecimiento de la poblacin humana y el desarrollo tecnolgico someten al medio ambiente a una demanda sin precedente. Esto est produciendo un declive cada vez ms acelerado en la calidad de ste y de su capacidad para sustentar la vida, no slo del hombre, sino de todos los seres vivos . En definitiva, en nuestros das y en el futuro no slo se necesitan nuevas tecnologas para incrementar la explotacin de recursos naturales, sino tambin, tecnologas limpias que eviten contaminar el medio ambiente. sta es una tarea de todos los que habitamos el planeta. No esperemos provocar la destruccin total de nuestro hogar y de los dems seres vivos. Observamos que surge en las ltimas dcadas el inters por legislar sobre esta materia en muchos casos, puesto que el derecho de los consumidores ha adquirido un nivel constitucional y por tanto, su violacin puede dar lugar a las acciones de garanta constitucional pertinentes (la accin de amparo contra la comercializacin de un producto considerado nocivo para la salud). Sobre todo hoy en da que el Derecho, protege considerablemente la ecologa, con sanciones no solo administrativas sino tambin penales. Dentro de este contexto es preciso revisar brevemente los ltimos cambios dados en la legislacin del medio ambiente, que tiene un perfil institucional sin una visin clara desde la perspectiva del inters difuso en funcin del ciudadano consumidor . Expresa el Dr. Daniel Yacolca (P.T Reforma Fiscal Verde, Seminario Doctoral PUCP, 2006 ), El Cdigo del Medio Ambiente, hoy derogado por Ley N 28611, present al medio ambiente en dos mbitos: como derecho y como deber. Como derecho: participacin en la gestin ambiental, acceso a la informacin y derecho
100

El Cdigo del Medio Ambiente del Per establece la obligacin de las empresas de presentar sus estudios de impacto ambiental y sus respectivos programas de adecuacin al medio ambiente (PAMA) en el sector de actividad que corresponda. Asimismo, hay un registro de empresas especializadas en realizar este tipo de estudios, incluyendo supervisin y monitoreo de los programas.

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a la tutela jurisdiccional y administrativa (inters difuso). Como deber: ejercicio del derecho de propiedad en armona con el medio ambiente, deber de conservacin del ambiente y la obligacin de mantener la calidad de vida y deber de informar a la autoridad competente. Los temas ms importantes que este cdigo regula estn relacionados al principio de sostenibilidad, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, control y prevencin de la contaminacin ambiental, observacin del principio de prevencin, orientacin de la educacin a contenidos de conservacin y desarrollo sostenible, control de la contaminacin en fuentes emisoras, el principio de contaminador-pagador, rehabilitacin de zonas perjudicadas como consecuencia de actividades humanas en beneficio de poblaciones afectadas, evitar afectar el equilibrio ecolgico dentro y fuera del territorio nacional, entre otros temas importantes. La presente Ley N 28611 publicada el 15 octubre de 2005 pretende ser la norma ordenadora del marco normativo legal para la gestin ambiental en el Per. Establece, entre otros temas, que el diseo del marco tributario nacional considere los objetivos de la Poltica Nacional Ambiental, promoviendo particularmente, conductas ambientalmente responsables, modalidades de produccin y consumo responsable de bienes y servicios, la conservacin, aprovechamiento sostenible y recuperacin de los recursos naturales, as como el desarrollo y uso de tecnologas apropiadas y de prcticas de produccin limpia en general. Asimismo, esta norma deroga el Decreto Legislativo N 613, la Ley N 26631, la Ley N 26913, los artculos 221, 222, 223, 224 y 225 de la Ley general de Minera, cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N 014-92-EM y el literal a) de la Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo N 757. Por ltimo, precisa, entre otros aspectos importantes, que la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos deber implementar en plazo mximo de 180 das naturales el Registro de reas Naturales Protegidas as como su normatividad pertinente.

3.9 Derecho a la No Discriminacin o Derecho a la Igualdad de Trato


La pluralidad racial y tnica que hay en el Per, le dan una connotacin heterognea desde el punto de vista social, econmico y cultural, lo que ha creado un equivocado concepto de prevalencia de razas y etnias y ha generado desde siempre problemas de discriminacin. Este hecho no solo se presenta en nuestro pas, sino tambin en otras latitudes, en mayor o menor grado. Sin embargo hoy a la luz de los modernos postulados de la economa, la cultura de la libertad, la globalizacin econmica, la apertura de mercados, la promocin de la competencia, etc; la No Discriminacin no solo es un derecho ciudadano inspirado incluso en la

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Declaracin de Derechos Humanos y en la doctrina del constitucionalismo social, sino tambin una garanta de un mercado eficiente, transparente, competitivo, sin restricciones de ninguna clase. En efecto el artculo 2 de nuestra constitucin seala que nadie debe ser discriminado por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica, etc y la violacin de este derecho de carcter constitucional, constituye tambin una infraccin a los derechos del consumidor contemplados en el artculo 5 inciso c) del T.U.O Decreto Legislativo 716 que expresa que todos tenemos derecho a acceder a una variedad de productos y servicios valorativamente competitivos, que nos permiten libremente acudir al mercado y elegir lo que deseemos. Si un establecimiento abierto al pblico nos niega el acceso por razones de raza o color, nacionalidad, religin, sexo, etc. nos est privando de un elemental derecho a consumir, adems de constituir obviamente una grave ofensa a nuestra dignidad personal, pues recordemos que no hace mucho tiempo (1998) se vena produciendo en nuestro pas una situacin por dems irregular y abusiva, que fue incluso calificada por la prensa como racismo al puro estilo nazi. Conocidas discotecas de Lima, bajo la excusa de reservarse el derecho de admisin, impedan el ingreso a jvenes que no eran blancos, altos y rubios, con alegaciones por dems conocidas como usted no tiene reserva, el local est lleno, usted no tiene tarjeta de invitacin o esta es una fiesta privada, se les negaba el acceso a miles de jvenes que no tenan los rasgos fsicos predeterminados por la casa. Desde el punto de vista jurdico El Derecho a No Ser Discriminado o Derecho a la Igualdad de Trato como una prerrogativa del Derecho de las Personas, es a su vez una condicin general del mercado, y como tal merece toda la atencin, prevaleciendo incluso frente al derecho a contratar. El Derecho a no ser discriminado y a la igualdad de trato es inherente a la persona, en su condicin de ser humano y de consumidor por excelencia, y como tal constituye un derecho primigenio, no olvidemos que el hombre es sujeto de necesidades desde que nace y por tanto consumidor. Todo mercado que se precie de ser excelente en la asignacin de recursos, debe respetar este derecho para que exista transparencia y equidad en las transacciones y fundamentalmente para no restringir el acceso a consumir, la libertad de elegir y decidir aquello que puedo adquirir, caso contrario estar frente a la negacin de la competencia. Por su parte la libertad de contratacin, si bien es cierto, es un derecho constitucionalmente amparado, tiene sus restricciones y una de ellas es el respeto al orden pblico. Adems, cuando una persona realiza un acto de consumo, lo hace en su condicin de consumidor-persona, ciudadano-consumidor; por lo tanto no interesan 185

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sus condiciones personales frente a quien ofrece bienes o servicios, porque quien est en el mercado para ofertar no puede discriminar, porque a l le debe dar lo mismo que quien consuma sea un blanco, negro, asitico, varn, mujer, peruano, extranjero, discapacitado, catlico, protestante, ateo, etc. Al respecto cabe precisar que toda persona es libre de permitir o no el acceso a su residencia y proteger su intimidad y en ese orden de ideas un club privado puede tambin restringir el acceso nicamente a sus socios. Sin embargo el problema surge cuando se trata de locales abiertos al pblico y que operan en un mercado que se supone es libre. Consideramos que en el fondo, evitar los actos discriminatorios de todo tipo, significa a su vez evitar que se afecte el correcto desenvolvimiento del mercado y proteger por ende los derechos del ciudadano consumidor, consagrados en la Constitucin Poltica, por lo tanto cada vez que se presente una situacin de esta naturaleza deber hacerse un adecuado ejercicio de integracin jurdica para hacer respetar este derecho y promover conductas responsables en los operadores del mercado, solo as ste ser eficiente competitivo y transparente. En este sentido la Ley 27049 con mucho acierto modific el artculo 7 B del Decreto Legislativo 716 para establecer una precisin respecto del derecho de los ciudadanos a no ser discriminados en el consumo. En efecto est prohibido realizar cualquier tipo de seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras practicas similares, sin que medien razones de seguridad del establecimiento de carcter objetivo y debidamente justificadas en tanto ponga en riesgo la tranquilidad de los clientes en general. Cabe sealar, que se discute mucho respecto del tratamiento discriminatorio que en algunos casos se viene dando a las parejas de homosexuales que acuden a determinados cafs, restaurantes, discotecas, etc.101 El tema ha sido puesto en debate sobre si se les debe permitir o no el libre acceso. En principio, si se les niega el acceso solo por su condicin hay discriminacin, y es obvio que quiz no estamos culturalmente preparados para aceptar una realidad que es innegable, lo cual explica el rechazo ciudadano, sin embargo creemos que si los homosexuales acuden a un lugar pblico y realizan actos de exhibicionismo u otros actos reidos contra el pudor es lgico que van a ser desalojados y no slo porque sean ellos, sino a cualquier persona incluso heterosexual que no tenga un comportamiento socialmente alturado y si fuera as no creemos que haya en este caso discriminacin, eso es simplemente una cuestin de orden, de seguridad e incluso cultura que todos debemos tener en un lugar pblico.
101

El 22 deAgosto de 2004 fue presentada por T.V. una denuncia del Movimiento Homosexual de Lima (MHOL) sobre practicas de discriminacin contra homosexuales en la tienda Santa Isabel de Plaza San Miguel y el restaurant-caf-heladera 4D en San Isidro, generando un gran debate sobre el tema. El caso concluy con la Resolucin S-665-2006-TDC/INDECOPI que declar infundada la denuncia con voto en discordia de 2 vocales.

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Por otro lado, independientemente de la ley, hay de por medio un reto para los operadores comerciales del mercado que debern manejar este tema con inteligencia, estrategia y tolerancia, porque no se puede negar el acceso a las personas, sea quien fuere, porque un consumidor es en esencia una persona humana que accede al mercado porque tiene necesidades y por otro lado los padres de familia debern saber orientar a sus hijos menores de edad sobre este tema. El tema de la homosexualidad es una expresin de la libertad de la persona que abraza una opcin sexual minoritaria y quienes pertenecen a estos grupos de personas son seres humanos que tienen el derecho de ser amparados por la Ley. El Derecho no puede negar ni discutir una realidad, solo tiene que normarla, en este sentido tiene que observar los hechos y devolverle a la sociedad una norma que sea funcional, que permita a cada uno ejercer su libertad sin afectar el derecho de los dems. Adems el mercado del cual tanto se habla en materia de consumo es en esencia el resultado de la interaccin dinmica de las personas que acuden a comprar y vender sin discriminacin. En la mayora de legislaciones este derecho fluye de los textos constitucionales y es a partir de ah que se sanciona los casos de violacin, en concordancia con las leyes especiales de proteccin del consumidor. La Ley de Defensa del Consumidor de Venezuela en cambio si tiene un texto expreso en su artculo 34 en el que se establece taxativamente que: Los proveedores no podrn establecer diferencia alguna entre los bienes o servicios que se ofrezcan al pblico, salvo que se trate de razones de seguridad o tranquilidad del establecimiento o se fundamenten en disposiciones legales. Queda prohibido discriminar de manera alguna a los adquirientes de bienes o servicios salvo lo que establezca la Ley. Esta disposicin legal aunque escueta al igual que la nuestra, es una de las pioneras en sealar taxativamente este tema, lo que es muy importante para evitar interpretaciones antojadizas y fuera de contexto en materia de proteccin del consumidor, que podran dejar eventualmente en indefensin a las personas respecto de los tratos discriminatorios que suelen presentarse en mercados tan imperfectos como los latinoamericanos. El debate sobre el tema de la No Discriminacin y la Igualdad de Trato en el Per, se inici a partir del fallo de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima, que declar fundado un amparo interpuesto por dos discotecas limeas (sancionadas por INDECOPI por prcticas discriminatorias) otorgndole supremaca al derecho a la libre contratacin sobre el derecho a la igualdad de trato, ambos considerados en nuestra carta magna. Revisemos algunos casos: Respecto a la denuncia formulada por el movimiento homosexual de Lima contra supermercados peruanos (SANTA ISABEL) por discriminacin al haber sido perturbados en la cafetera de una de sus tiendas. En este caso la Comisin de Proteccin del Consumidor emiti una resolucin que declar infundada la denuncia del Movimiento Homosexual de 187

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Lima (MHOL) por considerar que la conducta de Supermercados Santa Isabel al llamar la atencin y pretender desalojar de su cafetera a una pareja homosexual se justificaba por el inters superior del nio que debe ser protegido, dicha resolucin se emiti con voto en mayora, toda vez que dos comisionados, El Dr. Uriel Garca y la Dra. Adriana Giudice votaron en contra. Posteriormente la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del IINDECOPI confirm la resolucin de primera instancia y en consecuencia se declar infundada la denuncia. En este caso tambin hubo dos votos singulares que opinaban lo contrario, emitidos por el suscrito, Dr. Julio Durand Carrin y el Dr. Jos Osctegui Arteta. Creemos que es importante revisar brevemente algunos de los considerandos del voto singular. En efecto, revisemos lo que se expres en dicho voto singular (....) Resulta necesario destacar que la relacin de consumo no es solamente una relacin formal directa, es decir, no es un mero acto traslativo cosa-precio, sino que va mucho ms all, ya que es en esencia, una relacin de correspondencia entre quien vende un producto o presta un servicio con aquel que adquiere el producto o recibe el servicio. En el presente caso, es obvio que Supermercados Peruanos no ha cuidado esa relacin, toda vez que no ha actuado con altura y tolerancia en este tipo de situaciones, de manera que no se puede considerar que, por el hecho de haber efectivamente atendido a los denunciantes en su acto de consumo en el restaurante, se han cumplido las obligaciones que la ley impone y se les ha dado un trato digno, cuando todo parece indicar lo contrario (.....)Los firmantes consideramos que, en el fondo, evitar los actos discriminatorios de todo tipo, significa a su vez evitar que se afecte el correcto desenvolvimiento del mercado y proteger, por ende, los derechos del ciudadano consumidor, consagrados en la Constitucin Poltica del Per. En consecuencia, cada vez que se presente una situacin de esta naturaleza deber hacerse un adecuado ejercicio de integracin jurdica para hacer respetar este derecho y, una decisin de la Sala de Defensa de la Competencia, tiene que ser capaz de promover conductas responsables en los operadores del mercado, pues solo as el mercado ser eficiente, competitivo y transparente. (...) Independientemente de la ley, hay de por medio un reto para los operadores comerciales del mercado que debern manejar este tema con inteligencia, estrategia y tolerancia, porque no se puede negar el acceso a las personas, sea quien fuere, porque un consumidor es una persona humana que accede al mercado porque tiene necesidades. (.....) De otro lado, los padres de familia debern saber orientar a sus hijos menores de edad sobre este tema, por lo tanto discrepamos con la justificacin esgrimida por la Comisin de Proteccin del Consumidor en su resolucin apelada. En efecto, no se puede escudar el tema de la discriminacin por orientacin sexual 188

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con una supuesta proteccin del inters superior del nio, tema totalmente diferente. Adems, en autos no est probada la presencia de menores a la hora que ocurrieron los hechos materia de la denuncia y, por el contrario, esta alegacin no fue inicialmente esgrimida, sino con mucha posterioridad a su escrito de descargos, lo que ha dado sustento a que la Comisin de Proteccin del Consumidor se base en este argumento para declarar infundada la denuncia. (.....)El tema de la homosexualidad es una expresin de la libertad de la persona que abraza una opcin sexual minoritaria y quienes pertenecen a estos grupos de personas son seres humanos que tienen el derecho de ser amparados por la Ley. El Derecho no puede negar ni discutir una realidad; solo tiene que regularla. En este sentido, tiene que observar los hechos y devolverle a la sociedad una norma que sea funcional y que permita a cada uno ejercer su libertad, sin afectar el derecho de los dems. Adems, el mercado del cual tanto se habla en materia de consumo es, en esencia, el resultado de la interaccin dinmica de las personas que acuden a comprar y vender, y donde la discriminacin no tiene lugar bajo ningn punto de vista. (.....) Consideramos en lneas generales que la actuacin de Supermercados Peruanos no ha sido idnea dentro del marco tico con que se debe desenvolver un operador en el mercado y, por lo tanto, ha violado la Ley de Proteccin al Consumidor, al haber dado un trato diferenciado al denunciado durante su permanencia en la cafetera. (.....)Finalmente, sealar que aunque el INDECOPI siga imponiendo multas, el tema de la no discriminacin es una cuestin cultural, que pasa por modificar una serie de conductas colectivas de intolerancia, que crean cismas en una sociedad pluricultural y heterognea como la nuestra, que no respeta la diversidad, y que es, en esencia, un atentado contra la dignidad de las personas que frente a los mismos bienes y servicios ofertados al publico, cada vez que intentan hacer alguna transaccin, se sienten desplazados a un segundo orden, mediatizando sus decisiones de consumo. Por todo lo expuesto, nuestro voto es porque se revoque la resolucin de primera instancia y se declare fundada la denuncia. En lneas generales la Sala de Defensa de la Competencia ha ratificado el respeto que se debe tener para todos los ciudadanos, quienes no deben ser discriminados por ninguna razn en el libre acceso al consumo e inclusive a expresado que la Comisin de Proteccin del Consumidor debe realizar un control estricto en este sentido a travs de operativos en el mercado. El otro caso data del 29 de Mayo de 1998 cuando la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) denunci ante el INDECOPI a cuatro discotecas capitalinas, las cuales presuntamente realizaban actos de discriminacin, negndoles a determinados consumidores el acceso a sus instalaciones. 189

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Posteriormente producto de las constantes denuncias, y luego de hacerse un seguimiento, la lista de discotecas denunciadas se increment a ocho, por las acciones de oficio iniciadas por el propio INDECOPI. Luego de visto el proceso la Comisin de Proteccin del Consumidor del INDECOPI, primera instancia administrativa, falla sancionando a cinco discotecas. Esta resolucin es apelada y se deriva al tribunal del INDECOPI, segunda instancia administrativa. Paralelamente al procedimiento administrativo, las discotecas en cuestin llevan el diferendo a la va judicial e interponen una accin de amparo contra el INDECOPI, aduciendo que se estaba atentando contra la libertad de contratar y contra el derecho a constituir libremente empresa y realizar actividades comerciales. Va Judicial: La primera instancia judicial, Juzgado de Derecho Pblico, declar infundado el amparo, concedindole la razn al INDECOPI. Sin embargo, el fallo de la Sala Transitoria Corporativa de Derecho Pblico, segunda instancia judicial, ampar la pretensin de las discotecas otorgando preferencia a la libertad de contratacin frente al elemental derecho de igualdad de trato y no-discriminacin a favor de toda persona. Este hecho suscit encontradas opiniones en los mbitos acadmicos, polticos, comerciales, etc. Jaime Delgado Zegarra, Presidente de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), mostr su disconformidad por considerar que es indispensable respetar el derecho fundamental de todo ciudadano a la igualdad de trato. Particularmente consideramos que efectivamente, la Sala no tom en cuenta la legislacin sobre proteccin del consumidor en todos sus aspectos que otorga al ciudadano la posibilidad de acceder libremente a los servicios elegidos. La libertad de contratar referida en nuestra Constitucin debe estar necesariamente sujeta a las normas, es decir su fuerza no puede ser irrestricta. Adems las discotecas son locales abiertos al pblico, no son bajo ningn punto de vista asociaciones o clubes privados, no olvidemos que estn provistas de licencias municipales y como tal son establecimientos pblicos, por lo que no se les puede permitir actos discriminatorios en contra de los consumidores, sin considerar que el dinero de todos los ciudadanos de cualquier ascendencia racial vale lo mismo. Descartamos que la controversia generada por la Sala de Derecho Pblico involucre un conflicto entre dos derechos constitucionales. Creemos que no fue correcto invocar la libertad de contratacin en la fundamentacin del referido fallo. No compartimos dicho criterio, porque la referida libertad posee algunas restricciones, sobre todo cuando stas afectan el derecho de terceros. Es ms, de ser vlida la interpretacin de la Sala, es decir que el derecho a contratar es irrestricto, se impedira cualquier forma de intervencin estatal en la economa, as por ejemplo los organismos reguladores de servicios no podran cumplir su papel supervisor de las entidades privadas, o tampoco sera valida la interposicin de derechos antidumping o derechos compensatorios reservados para el caso de importaciones cuyos precios predatorios afectan la produccin nacional. 190

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Probablemente los vocales de la sala han interpretado que las discotecas son asociaciones y como tales tienen derecho a limitar el acceso, al existir libertad de asociacin constitucionalmente amparada. Algunas veces el tema discriminatorio se ha tratado de camuflar hacindolo figurar como una asociacin. No obstante se trata de locales abiertos al pblico a los que pueden acceder cualquier persona. Adems no se haba agotado la va administrativa y entidades como la Defensora del Pueblo, y la asociaciones de consumidores tambin se preocuparon por el respeto a la cultura de consumo. Debemos precisar que cuando se habla del Derecho a la Igualdad de Trato o a la No discriminacin, no slo nos referimos a la situacin del racismo, sino tambin a toda circunstancia que implique discriminar por cualquier motivo a una persona en la materializacin de sus actos de consumo. Lo sucedido con las discotecas es solo anecdtico, pero podra suceder lo mismo si se niega el acceso a los extranjeros, a los no catlicos, a los comunistas, ateos, discapacitados, provincianos, etc, eso es inadmisible en una cultura de mercado que debe ser lo ms transparente, eficiente y competitiva posible102. En reciente Resolucin No 14115-2006 TDC/INDECOPI , la sala de Defensa de la Competencia, al haber quedado acreditado que Gesur S.A.C., en su local Caf del Mar, ofreci un servicio diferenciado a sus clientes, distincin que no encuentra justificacin en razones objetivas sino que est vinculado a la existencia de conductas discriminatorias configuradas con ocasin de la raza o la condicin econmica de stos, sancion a la empresa con 37 UITs de multa disponiendo su publicacin en el Diario Oficial el Peruano por su trascendencia social y por ser ejemplificadota para el mercado. La sala al analizar el caso expres que : El artculo 2, inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per prohibe la discriminacin por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Ese tipo de conductas deben ser rechazadas por todos los ciudadanos y no pueden ser admitidas en las operaciones de consumo, bajo pretextos o argumentos elaborados que dificulten su deteccin o hagan difcil su sancin. El artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per garantiza la libertad de contratacin al sealar que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato, lo cual supone la adecuacin del ejercicio del derecho de contratacin a las normas de orden pblico, es decir, aquellas inspiradas en el establecimiento y preservacin del bien comn y el bienestar social.
102

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha sancionado con 20 UITs a la discoteca Mama frica del Cuzco por discriminacin, Resolucin No 221- 2004 TDC/ INDECOPI

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Las normas constitucionales referidas no se encuentran en conflicto pues se entiende que la libertad contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de la no discriminacin, presupuesto fundamental en la construccin del Estado democrtico de Derecho. Este criterio ha sido reconocido por el Poder Judicial en un caso similar al presente, referido a prcticas discriminatorias en una discoteca, donde el Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima en fallo del 23 de enero de 2002 confirmado el 3 de septiembre de 2003 por la Corte Superior de Justicia de Lima seal lo siguiente: Corresponde sealar que cuando se verifica una restriccin del acceso al consumo - que al mismo tiempo vulnera la libertad de eleccin de los consumidores - basada en una prctica discriminatoria que importa que un proveedor est brindando un trato no equitativo en la prestacin de sus servicios (en este caso esparcimiento), se genera un dao en la credibilidad y confianza de los consumidores en el sistema, dado que aquellos que reciben un trato diferenciado por sus caractersticas fsicas aprecian que aunque cuenten con los medios para acceder a los bienes y servicios con los cuales desean satisfacer sus necesidades y expectativas, no tendrn acceso a stos por consideraciones inadmisibles en una economa social de mercado. , como es el racismo por cualquier condicin humana. La conducta descrita genera obviamente sentimientos encontrados entre los peruanos y crea cismas entre nosotros, crea desigualdad y no abona al proceso de integracin social que requiere el pas. Por lo tanto cabe precisar que una nota importante de la Resolucin de la sala es aquella en la que seala que el Per necesita de todos los estmulos posibles para integrarse como nacin, descartndose y sancionndose las actitudes de discriminacin como la detectada en el presente caso, que, por aadidura, ofenden las condiciones de convivencia civilizada, donde todas las personas deben ser tratadas por igual, censurndose la descalificacin por razones de raza o por cualquier otra ndole que atente contra la dignidad de la persona humana. La discriminacin suele ser un hecho clandestino de muy difcil probanza dada la velocidad con que se desarrollan las actividades de los ciudadanos particularmente en el mbito comercial y los nulos o muy escasos incentivos que existen para que los afectados con estas conductas desarrollen acciones de denuncia y persecucin. En este contexto es perfectamente vlido y constituye ms bien una obligacin irresistible y bajo responsabilidad de la autoridad administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Proteccin al Consumidor, monitorear peridicamente los distintos mercados, con nfasis en los ms sensibles, para identificar o descubrir la prcticas de discriminacin que pudieran existir en las operaciones de consumo en nuestra sociedad. Es deber de la autoridad administrativa vigilar que la discriminacin, conducta naturalmente encubierta, 192

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sea puesta de manifiesto y se le sancione tal y como establece el ordenamiento jurdico vigente. Aunque el INDECOPI siga poniendo multas, el tema de la no discriminacin es una cuestin cultural, que pasa por modificar una serie de conductas colectivas de intolerancia, que crean cismas en una sociedad pluricultural y heterognea como la nuestra, que no respeta la diversidad, y que es en esencia un atentado contra la dignidad de las personas que frente a los mismos bienes y servicios ofertados al pblico, cada vez que intentan hacer alguna transaccin sienten que su dinero vale menos que el de otras personas, porque no se les permite el acceso sea por el color de su piel, su sexo, su nacionalidad, su condicin fsica, etc. Esto explica la reciente multa de 35 UITs impuesta por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI el 7 de setiembre de 2005 a la conocida discoteca Aura que funciona en el concurrido centro comercial Larcomar en el distrito de Miraflores en Lima.

3.10 Derecho de Revocacin


Este derecho ha sido tratado fundamentalmente por la legislacin espaola y la directiva europea sobre materia de consumo y la revocacin hay que entenderla dentro del contexto de los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles o comerciales, lo que plantea una aclaracin terminolgica que ayude a conocer su contenido y alcance. La doctrina y la jurisprudencia espaola fundamentalmente han utilizado frecuentemente trminos como desistir, denunciar, disolver, renunciar, rescindir, resolver, revocar, de manera indistinta. Si bien gramaticalmente son trminos diferentes con estas expresiones se hace referencia a un mismo fenmeno, la extincin o terminacin de la relacin obligatoria ya iniciada como consecuencia de la voluntad de una de las partes. Para explicar la naturaleza jurdica de este derecho debemos precisar que este surge como respuesta a las necesidades generadas en un nuevo contexto socioeconmico propiciado por la sociedad de consumo, y que el legislador con la intencin de proteger a la parte ms dbil de una relacin contractual ha introducido un cierto nmero de tcnicas: obligacin precontractual de informar, exigencia de forma escrita, regulacin de las menciones que deben figurar en el contrato, etc. Dentro de estas tcnicas hay que situar el Derecho de Revocacin cuya utilizacin se ha generalizado en la mayor parte de pases occidentales. Desde el punto de vista jurdico el Derecho de Revocacin plantea mltiples cuestiones: Cmo situar este derecho con relacin al principio de la fuerza obligatoria de los contratos?, Constituye un obstculo a este principio, o interviene en un momento donde este principio no juega?, Afecta o no al proceso de formacin 193

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del contrato?, Se confunde con otras nociones como por ejemplo la condicin o se trata de una modalidad original autnoma?. Esta materia ha sido debatida fundamentalmente por la doctrina francesa, hay estudios de Cas y Ferrier103 y de Calais Auloy104 quienes han propuesto varias teoras para explicar el derecho de revocacin. 1. Explica la doctrina que el contrato ya est formado, puesto que consumidor y empresario han intercambiado sus consentimientos. El Derecho de Revocacin se explicara aqu como un instrumento de perfeccionamiento de contrato. Partiendo de esta premisa se pretende no vulnerar el principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Hay algunas hiptesis explicativas de esta teora. a) Se trata de un contrato en calidad de ensayo o prueba. Badenes Gasset105 define este tipo de relacin de la siguiente manera una venta subordinada, por su eficacia, a la comprobacin, determinacin o aprobacin de la existencia de alguna de las cualidades de la cosa que han formado el presupuesto o motivo determinantes de la declaracin de voluntad del comprador, conocido por el otro contratante y teniendo por ello eficacia jurdica. Sin embargo, la finalidad del plazo de reflexin concedido al consumidor en los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles no es verificar que la cosa tenga los requisitos pactados o sea idnea para el uso a que ha sido destinada, sino permitir que el consumidor madure el consentimiento prestado. El fundamento del derecho de revocacin radica en las circunstancias que rodean a la contratacin fuera de establecimientos comerciales porque la iniciativa proviene del empresario y el consumidor no tiene la posibilidad de comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas parecidas del mercado. El plazo de 7 das es concedido con el fin de que el consumidor reflexione sobre la oportunidad o no de contratar. b) Una segunda hiptesis calificara el Derecho de Revocacin como un contrato con arras o seal. En la doctrina tal como establece Albadalejo106 existen tres modalidades de arras: confirmatorias, penales y penitenciales. Es la ltima modalidad de las arras la que es invocada por algunos analistas del Derecho de
103 104 105 106

Cas y Ferrier. Trait de Droit de la Consommation , Paris, 1986 Calais Auloy. Op. Cit. Badenes y Gasset. El Contrato de Compraventa, Tomo I y II, Madrid, 1969. Albadalejo, M. Manual de Derecho Civil, Tomo II, Madrid, 7ma. Edicin, Bosch, 1983

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Revocacin para justificar su naturaleza, amparndose en el Art. 1590 del Cdigo Civil Francs sobre la venta con arras. Para ellos el Derecho de Revocacin se explicara como un arra o seal cuyos efectos son retroactivos y destruyen un contrato que haba sido completamente formado. Esta hiptesis ha sido objetada por la diferencia sustancial que existe entre el mecanismo del derecho de revocacin y el de un contrato con arras o seal. 2. Una segunda teora considera que el contrato no se forma en el momento de su conclusin sino al trmino del plazo de reflexin. El principal defensor de esta teora es Calais Auloy107 quien ha escrito La Loi sur le dmarchage domicile et la protection du consommateur, y quien sostiene que el consumidor en las ventas a domicilio tiene necesidad de madurar su consentimiento. La concesin de un plazo de reflexin deja suponer que la declaracin inicial de voluntad, a pesar del hecho de que haya sido dada por escrito no es todava perfecta, el contrato no puede concluirse instantneamente, se forma de modo sucesivo. Esta voluntad no sera perfecta, salvo que sea confirmada posteriormente por la ausencia de la renuncia del consumidor. 3. Otra justificacin del Derecho de Revocacin es que el contrato concluido bajo condicin suspensiva o resolutoria; bajo condicin suspensiva del Derecho de Revocacin o bajo condicin resolutoria del ejercicio del Derecho de Revocacin. Esta hiptesis ha sido cuestionada porque el uso del derecho de revocacin depende de la sola voluntad del consumidor, en cambio lo que caracteriza a la condicin es que los contratantes sujetan los efectos del contrato a la realizacin de un acontecimiento incierto que sea exterior a la voluntad de las partes. 4. Otra teora establece que la calificacin ms justa del Derecho de Revocacin se basara en la existencia de un mecanismo original que consistira en disociar imperativamente la formacin de la ejecucin del contrato. Esta disociacin reposara sobre la distincin entre perfeccin y eficacia del contrato. Esta teora se basa en la ley francesa que con el fin de proteger al consumidor suspende la eficacia de un contrato prohibiendo la ejecucin de la obligacin que pesa sobre el consumidor antes de la expiracin del plazo de reflexin. Esta disposicin no existe en cambio en la ley espaola.
107

Calais Auloy. La Loi sur le Dmarchage Domicile et la Protection du Consommateur. EC, No 24 Paris, 1993

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Ejercicio del Derecho de Revocacin.


Una redaccin clara que explica la forma en que se ejercita el derecho de Revocacin la encontramos en el Art. 1 de la ley espaola sobre contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles que dispone lo siguiente: El consumidor podr revocar su declaracin de voluntad sin necesidad de alegar causa alguna hasta pasado siete das contados desde la recepcin. Para determinar la observancia del plazo se tendr en cuenta la fecha de emisin de la declaracin de revocacin. Esta norma reconoce el derecho que tiene el consumidor de revocar el contrato sin necesidad de motivar su decisin. El ejercicio del Derecho de Revocacin no reposa mas que sobre la voluntad de su titular y su eficacia es independiente de la voluntad de la otra parte. Otra disposicin de la misma ley establece que una vez ejercido el derecho de revocacin las partes deben restituirse recprocamente las prestaciones de acuerdo con el Cdigo Civil, as como tambin se establece que el consumidor no tendr que rembolsar cantidad alguna por la disminucin del valor de la cosa que sea consecuencia de uso conforme a su naturaleza. La doctrina considera que estas disposiciones a favor del consumidor estn inspiradas en el principio pro consumidor a fin de facilitarle el ejercicio de su derecho de revocacin eliminando cualquier obstculo que pueda hacerlo desistir. Finalmente la directiva europea establece lo siguiente: El consumidor tendr el derecho de renunciar a los efectos de su compromiso mediante el envo de una notificacin en un plazo mnimo de 7 das a partir del momento en que el consumidor haya recibido la informacin contemplada en el Art. 4 y de acuerdo con las modalidades y condiciones establecidas en la legislacin nacional. En lo referente al respeto del plazo, bastar con que la notificacin se haya expedido antes de transcurrido dicho plazo.108 Las condiciones del ejercicio de este derecho son las siguientes: Es un derecho personal, est limitado en el tiempo, tiene un plazo de reflexin y se ejerce a travs de una notificacin, adems su ejercicio es discrecional y es de carcter imperativo puesto que el Art. 6 de la directiva europea dispone que el consumidor no podr renunciar a los derechos que le sean conferidos en virtud de la presente directiva.

108

Reglamentacin Comunitaria Europea, Directiva 87/577 sobre proteccin de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, del 20 de Diciembre de 1985.

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3.11 Derecho a la Proteccin de la Intimidad, el Honor y la Buena Reputacin


El Derecho la Intimidad es uno de los derechos de la persona humana y en tanto ste es en esencia un consumidor es obvio que tambin se le debe proteger contra la revelacin de todo tipo de informacin que afecte su vida privada, y que de una u otra manera pueda poner en riesgo su vida de relacin tanto en el mbito comercial, familiar, profesional y personal. Hay pocos estudios que desarrollen este tema como una de las prerrogativas del consumidor, no obstante legislaciones como la de Brasil por ejemplo considera como una clusula abusiva en el mundo de la contratacin bancaria y financiera permitir la utilizacin de los datos de los clientes, y en ese mismo sentido ninguna empresa tiene el derecho de investigar la vida privada de los consumidores o sus hbitos de consumo. Tambin est prohibido que en cualquier contrato de adhesin, se establezca una clusula que imponga al consumidor la obligacin de no manifestarse contra la transferencia onerosa hacia terceros de los datos personales confiados a una empresa, toda vez que atentan no solo contra la intimidad y la dignidad de la persona, sino tambin contra la confiabilidad del sistema y del mercado. Por otra parte en las actividades bancarias y financieras, la legislacin brasilera establece que a fin de proteger la intimidad de las personas, las entidades bancarias o de cobranza deben de notificar obligatoriamente a los consumidores antes de ser reportados a las centrales de riesgo y en caso de controversia las empresas deben probar este hecho; as como tambin se establecen reglas destinadas a evitar las notificaciones compulsivas a los consumidores. En nuestro medio el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando una lnea de interpretacin que sanciona todo tipo de comunicaciones remitidas a los consumidores en las que tanto el contenido como la forma vulneren su derecho a la intimidad, al honor y a la buena reputacin, es decir en esencia que atenten contra la dignidad de las personas. Nos referimos a todas aquellas comunicaciones de empresas de cobranzas que en su texto consignan palabras como trbese embargo en 48 horas, urgente aviso previo a ejecucin judicial, embargo y secuestro de bienes, advertencia judicial, etc. Al respecto el Tribunal ha establecido que las empresas de cobranza no pueden arrogarse atribuciones que no les corresponden y que se encuentran reservadas al ius imperium del Estado.109 Tambin el INDECOPI ha desarrollado una lnea de trabajo en la que se ha cuestionado seriamente estos mtodos de cobranza, inclusive se ha sancionado
109

Expediente 2790-2002 AA/TC Declar fundada una accin de amparo contra la empresa Recobro S.A.

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aquellos que revisten la forma de cedulones o volantes de gran tamao y de aquellos que notifican las comunicaciones de cobranza a domicilios laborales y que incluso son remitidos por fax a los centros de labores de las personas deudoras, atentando contra su dignidad y contra su derecho a la intimidad, ms an cuando el domicilio del contrato es el domicilio personal de los consumidores. Por Resolucin No 173-2003 TDC/ INDECOPI se mult a la empresa Recobro SA por prcticas atentatorias contra la dignidad y la intimidad de las personas al notificarlas con cartas agraviantes a su centro de trabajo, no obstante conocer su domicilio real.

Otros Temas relacionados con el Derecho del Consumidor


Dentro del contexto descrito anteriormente, vamos a sealar varios temas que son producto de la realidad social y econmica, y que hasta la fecha no han sido recogidos y adecuadamente regulados en la ley y que el sistema de proteccin del consumidor espera para lograr su eficiencia social.

La Relacin Consumidor-Empresa-Estado: Una Cultura de Satisfaccin al Cliente.


El gran reto para todos nosotros es pasar de una cultura legalista a la cultura de satisfaccin al cliente, pasar de la obligacin mnima legal de brindar informacin a conceptuar el reclamo del consumidor como un regalo, como una oportunidad para que esa informacin que brinda el empresario le sirva al consumidor para satisfacer mejor sus necesidades. Por ello, debemos pasar del estndar mnimo que nos exige la ley como garanta implcita en los productos que ofreceremos, al estndar de la calidad total. El empresario debe dejar de ver al consumidor como un comprador temporal que slo le brinda ingresos en el corto plazo, para empezar a verlo como una relacin de lealtad de largo plazo que le proporcionar valor y bienestar a cambio de calidad. En suma, el empresario debe aprender a valorar al consumidor, para que su relacin con l no sea solo como cliente ocasional sino que desarrolle en el futuro una relacin duradera, es decir crear aquello que los especialistas en marketing llaman una fidelizacin del cliente. El consumidor por su lado debe valorar sus propios derechos y su decisin de consumo, para slo darle ese regalo a quien aprecia y respeta sus derechos. En una idea, el consumidor debe convertirse en ciudadano pleno del mercado.

Medidas Correctivas a favor del Consumidor.


De acuerdo al actual artculo 41 del Decreto Legislativo 716, el INDECOPI nicamente se encuentra facultado para aplicar sanciones administrativas a los proveedores que infringen la Ley de Proteccin al Consumidor. Esta sancin es 198

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independiente de aquellas acciones civiles o penales que el consumidor inicie ante el Poder Judicial. El 80% de los consumidores que acuden a INDECOPI tienen la expectativa de que, adems de la sancin, EL INDECOPI podr ordenar restitucin, reparacin o la devolucin del dinero u otros bienes materia de su reclamacin. Para satisfacer la demanda de este 80% consumidores, se ha efectuado una innovacin legislativa en materia de Derecho del Consumidor y hoy el INDECOPI est facultado para poder disponer medidas correctivas que tiendan a restituir las cosas al momento en que se produjo la lesin a los derechos del consumidor, no obstante hay que tener en cuenta que dicha facultad tiene sus limitaciones y en tal sentido el INDECOPI no puede decretar medidas que corresponden exclusivamente al poder judicial, adems las medidas correctivas no significan bajo ningn punto de vista indemnizaciones o reparaciones civiles; por lo tanto debe quedar claro que las medidas correctivas no tienen una lgica indemnizatoria. La ley precisa que las medidas correctivas tienen como finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiese ocasionado en el mercado o evitar que sta se produzca nuevamente en el futuro, y para ello se parte de la existencia de una relacin de consumo en todos los sectores y sin lmite de monto. Las medidas correctivas no tienen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria. Asimismo, el ejercicio de esta facultad otorgada al INDECOPI obviamente debe ser ejercida con responsabilidad y en tal sentido la entidad deber tener en consideracin la posibilidad real del cumplimiento de la medida, los alcances jurdicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto y si la entidad considera que no es posible otorgar la medida correctiva, el consumidor la podr solicitar en la va judicial. Las medidas correctivas posibles de dictar por el INDECOPI, son las siguientes: 1. Decomiso o destruccin de mercadera, envases, envolturas y/o etiquetas; 2. Clausura temporal del establecimiento o negocio, plazo mximo 6 das calendario; 3. Publicacin de avisos rectificatorios o informativos, teniendo en consideracin los medios que resulten ms idneos para revertir los efectos nocivos que el acto objeto de sancin hubiera ocasionado; 4. Reposicin y reparacin de productos; 5. Devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor; 6. Que el proveedor cumpla con lo ofrecido en la relacin de consumo, siempre que el ofrecimiento conste en forma expresa por escrito; 7. Devolucin o extorno, por el proveedor de las sumas de dinero pagadas por el consumidor cuando el producto entregado o el servicio prestado no corresponda a lo que haya sido expresamente acordado por las partes;

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8. Que las entidades depositarias cumplan con efectuar el traslado y el pago de las cuentas por CTS del trabajador, conforme a lo dispuesto por la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios; 9. Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de informacin requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relacin con el producto adquirido o servicio contratado; 10. Que el proveedor pague las coberturas ofrecidas en los seguros contratados por los consumidores, quedando sujeto el pago al cumplimiento de las condiciones establecidas en la correspondiente pliza de seguros; 11. Cualquier otra medida correctiva que el INDECOPI considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que sta se produzca nuevamente en el futuro. Estas medidas correctivas son posibles de ser dictadas actualmente gracias a una modificacin de la norma que incluso ha sido fortalecida por una ltima modificacin la Ley 27917 del 10 de Enero de 2003. Esto ha significado un gran avance en el desarrollo del Derecho del Consumidor que fortalece el sistema y da mayor confianza y transparencia al mercado, y es una muestra ms que el Derecho del Consumidor como disciplina jurdica es flexible en tanto es capaz de irse adecuando a los tiempos para promover un sistema de proteccin ms integral y eficiente con imgenes y motivaciones nuevas para el consumidor. Ello permitir, por un lado, que los consumidores obtengan algo ms que una victoria simblica, y por otro lado, en tanto existe la posibilidad de ser sancionados con multa, los proveedores tengan una razn ms para auto componer los conflictos. En otras palabras, la adopcin de esta reforma legislativa propiciar en los proveedores una vocacin mayoritariamente conciliatoria, dado que preferirn solucionar las controversias a travs de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, antes que tener que cumplir con la reparacin o devolucin a los consumidores tras una resolucin en la que adems reciban una sancin administrativa. Las reclamaciones por concepto de reparacin civil deben ser tramitadas por los consumidores ante el Poder Judicial, aunque no olvidemos que a veces los jueces desconocen las resoluciones del INDECOPI y entrampan a veces los procesos de reparacin civil con reglas procesales que estn fuera de lugar y esto es un problema de violacin del Derecho del Consumidor, que violenta el sistema de proteccin del consumidor, creando desconcierto en el mercado, y ms an no se respeta el principio pro-consumidor que es parte de nuestro sistema jurdico.

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Incumplimiento de resoluciones del INDECOPI


Cuando termina el procedimiento, las partes (consumidor y empresa) deben cumplir con lo que ordena el INDECOPI y quien no cumple ser sancionado. Esas son las reglas de juego, no vale jugar el partido y luego desconocer la derrota. Por ello, el INDECOPI impone multas a quien decide incumplir con lo ordenado en una resolucin. Sin embargo, y a pesar del mecanismo de la multa, es una realidad que a veces las partes incumplen los mandatos contenidos en una resolucin. Por ello, debemos pensar en un mecanismo ms eficaz para obtener resultado. Adems de un perfeccionamiento en los mecanismos de multa, creemos conveniente darle al consumidor una herramienta ms para hacer cumplir una resolucin a su favor. As tendremos que, por un lado, el Indecopi impondr multas para hacer cumplir sus resoluciones, y por el otro lado y de manera paralela, el mismo consumidor podr perseguir el cumplimiento de lo que le beneficia. Segn las normas actuales de proteccin del consumidor, el INDECOPI hoy puede imponer una multa e incluso duplicarla a aquel proveedor que no ha cumplido con lo dispuesto en una resolucin o no cumple la medida correctiva impuesta. Este es un mecanismo disuasivo de aquellas conductas que no favorecen la confianza en el mercado.

Multa por Incumplimiento


Adems de la sancin por infraccin a las normas de proteccin al consumidor, la CPC est facultada para imponer multas por incumplimiento de medidas correctivas, de medidas cautelares y de acuerdos conciliatorios. Cada una de estas multas tiene un tratamiento especial por el cual se le impone el doble de la multa a aquel proveedor que no cumple con lo dispuesto por el INDECOPI y se va aumentando en la medida que el infractor siga desconociendo lo dispuesto por la institucin. Este mecanismo tiene por objeto incentivar a que los proveedores cumplan con las resoluciones ordenadas por el INDECOPI y con los acuerdos celebrados entre las partes. Cabe precisar que la propia institucin ha desarrollado varios criterios para determinar el monto de las multas, de manera que esta imposicin no es un acto mecnico sino que responde a una serie de situaciones que son debidamente determinadas y valoradas por el INDECOPI al momento de ordenar el pago de una multa, no olvidemos que el xito de un sistema de proteccin al consumidor, es su equilibrio tanto en la defensa de los consumidores como en la sancin a los

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infractores, en una frmula que no implique promover el descuido y la poca reflexin de los consumidores, ni el abuso de los proveedores, ni tampoco el exceso de multas por parte del rgano sancionador que termine frenando la iniciativa empresarial.

Mecanismos de Apoyo a las Asociaciones de Consumidores y Promocin del Sistema


Las asociaciones de consumidores cumplen un rol fundamental en la defensa de los consumidores, tanto en lo que concierne a la difusin de sus derechos y al suministro de informacin, as como a la representacin de sus intereses. Tales asociaciones, por mandato de la Ley, no tienen fines de lucro, lo cual dificulta su desarrollo y afianzamiento. Cuando una asociacin de consumidores promueve un proceso administrativo y obtiene un pronunciamiento favorable de la Comisin de Proteccin del Consumidor, la multa impuesta es en su integridad recurso propio del INDECOPI, conforme a lo dispuesto en el artculo 47 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Para fortalecer los mecanismos de autodefensa organizada de los consumidores, INDECOPI puede celebrar convenios de cooperacin interinstitucional con las asociaciones de consumidores y disponer que un porcentaje de las multas administrativas impuestas en los procesos promovidos por las asociaciones sean destinadas a financiar sus programas de difusin, promocin e investigacin de dichas organizaciones. Dentro de este contexto con fecha 18 de Julio de 2003, se aprob la Resolucin de la Presidencia del INDECOPI N 074-2003-INDECOPI-DIR, por la cual en virtud del artculo 40 del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin del Consumidor, se aprob la Directiva sobre Normas para la Intervencin de Asociaciones de Consumidores en Procedimientos Administrativos ante la Comisin de Proteccin del Consumidor y dems rganos Funcionales del IINDECOPI, y en tal virtud las asociaciones estn facultadas para promover procedimientos administrativos en defensa de intereses individuales, colectivos o difusos ante cualquier rgano funcional, para lo cual debern previamente inscribirse en un registro establecido por la institucin, con el cual adquieren un reconocimiento automtico. La nica excepcin es que las asociaciones no podrn presentar denuncias ante la Comisin de Procedimientos Concursales y la Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios.110 INDECOPI tambin debe disponer normas orientadas a disear mecanismos flexibles y de bajo costo que permitan ampliar la cobertura del sistema de defensa
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Directiva N 074-2003-INDECOPI-DIR, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de Julio de 2003

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del consumidor, reduzcan los conflictos de competencias, generen sinergias con otras entidades del Estado y fomenten mecanismos de autocomposicin de conflictos y autotutela por parte de los consumidores organizados.

Prcticas Comerciales Coercitivas


En el artculo 5 inciso d) de la Ley de Proteccin al Consumidor se consigna de manera general el derecho a los consumidores a la proteccin contra los mtodos comerciales coercitivos. Luego, en el artculo 13 de la Ley se tipifica un supuesto especfico que podra ser catalogado como una prctica coercitiva. En la actualidad existen una serie de prcticas comerciales usuales en nuestro medio que, a falta de una enunciacin ms especfica, no se conoce si son o no lcitas conforme al texto expreso de la Ley. Esta situacin produce desconcierto en los agentes econmicos, quienes no saben a ciencia cierta que si tal o cual prctica, eventualmente, podra ser sancionada por el INDECOPI. En algunos casos se trata de prcticas comerciales claramente desventajosas para los consumidores, pero no siempre es as. Existen otra serie de prcticas que incluso podran revertir en grandes beneficios para los consumidores. A fin de determinar esta incertidumbre y hacer ms predecible el actuar del INDECOPI en este caso, reduciendo as los costos de transaccin involucrados en la realizacin de actividades comerciales, creemos que es oportuno incorporar en la Ley un listado, no limitativo, en el que se aclaren los supuestos dudosos ms comunes.

Descentralizacin, Coordinacin con otras entidades del Estado y Promocin de Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos.
Desde su creacin, la labor del INDECOPI ha estado casi en su totalidad circunscrita al rea de Lima. Sin embargo, ya se han establecido 10 Oficinas Descentralizadas fuera de la capital, en lo que constituye un esfuerzo por llegar con la debida atencin a todo el pas. El modelo de descentralizacin del INDECOPI es un muy original basado en una franquicia pblica que significa una formula costo-eficiente para el Estado, sobre todo en los actuales momentos de ajuste presupuestario para la mayora de las instituciones pblicas. En este sentido, lo ms importante es saber escoger a la institucin que va a tener a cargo la representacin a fin de que maneje los mismos estndares de calidad en servicio al igual que la entidad principal y en este sentido se apunta generalmente a aquellas entidades con las cuales se mantiene una lnea comn de trabajo y que garanticen cierta solvencia moral e institucional, as por ejemplo en el caso del INDECOPI ha optado por cmaras de comercio, colegios profesionales y universidades entre otras. 203

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La preocupacin por descentralizar es adems compartida con otras entidades del Estado, que en sus mbitos respectivos tienen inters de velar por los derechos de los consumidores. En particular, ste es el caso de los organismos reguladores de los servicios pblicos. Resulta difcil o en todo caso, muy costoso para el Estado que cada entidad haga un esfuerzo en paralelo por atender directamente a los consumidores en provincias.

Uso Mixto
Este tema est referido al hecho de que por cuestiones econmicas muchas personas adquieren un producto o servicio como consumidor final, pero eventualmente le da un uso empresarial y corren el riesgo de que ante una eventual violacin del Derecho del Consumidor, queden excluidos de la proteccin legal que slo ampara al consumidor final tpico identificado ms con la persona natural. Esta es una situacin real que an las normas no han regulado con precisin y el INDECOPI an no se ha pronunciado claramente, aunque el INDECOPI ha venido construyendo el concepto de consumidor final y con dicho razonamiento es casi seguro que podra considerarse positivamente para el consumidor esta peculiar situacin. En efecto en la Resolucin 101-96 TDC/INDECOPI del 18 de Diciembre de 1996 se estableci que hay supuestos en los cuales existen zonas grises, es decir situaciones excepcionales en las que ltimamente una persona al adquirir un bien tiene un status de consumidor y proveedor a la vez, el caso tpico es del propietario de un automvil que adems del uso personal hace eventualmente servicio de taxi, en cuyo caso estamos frente a un consumidor. Esta realidad no puede ser negada ni discutida por el Derecho del Consumidor y es obvio que este tema deba ser revisado para que la norma tenga vigencia social y para no caer en inocuidad del sistema de proteccin del consumidor. En este contexto, El INDECOPI ha venido observando el comportamiento del mercado y obviamente ha venido estudiando cual es el efecto de sus resoluciones en el mercado para ir adecuando sus decisiones a aquello que acontece en la realidad socioeconmica del pas, y en este sentido ha promovido el Documento de Trabajo 001-2000 del rea de Estudios Econmicos del INDECOPI, publicado el 15 de Marzo del 2000 donde advierte que el Per es un pas de pequeas y microempresas (Pymes) que representan el 78% de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), generan el 42% del Producto Bruto Interno (PBI), y su nmero 3,000,000 constituyen el 985 aproximadamente de empresas en el pas, por lo tanto la regla establecida por la ley para considerar a una persona como consumidor debe ser revisada y debatida , planteando desde ya necesidad de incorporar transitoriamente al rgimen de proteccin del consumidor a estos agentes econmicos, porque la asimetra informativa tambin se presenta en las pymes, an cuando en abstracto sean proveedores.

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Esta reflexin expuesta en el Documento de Trabajo del INDECOPI es totalmente pertinente porque es precisamente en este sector de actividad econmica, las pymes, en las que se presenta con mayor frecuencia los casos de usos mixtos o las llamadas zonas grises en materia de consumo, puesto que es difcil separar el mbito personal del mbito empresarial de quienes conforman las pymes, toda vez que en su ncleo familiar los bienes son utilizados indistintamente por las personas para su uso o disfrute familiar y para desarrollar eventualmente actividad propia de una empresa. Posteriormente los Lineamientos de Proteccin del Consumidor, aprobados por Resolucin 001-2001 LIN-CPC/INDECOPI del 07 de Junio de 2001, estableci con ms precisin que en aquellos casos de usos mixtos y en caso de duda, el adquiriente ser considerado consumidor final, adoptando una interpretacin sistemtica sobre la base del principio pro-consumidor. Finalmente la Resolucin 0422-2003 TDC/INDECOPI del 03 de Octubre de 2004, que constituye precedente de observancia obligatoria, estableci ya con claridad meridiana que las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios, son tambin sujetos afectados por la asimetra informativa en la relacin de consumo y pueden ser considerados como consumidores finales para efectos de a la aplicacin de la Ley de proteccin del Consumidor.

Otros temas que necesitan ser regulados


Actualmente el mercado se mueve con gran rapidez y dentro de la dinmica del Derecho del Consumidor existen una serie de situaciones que no estn reguladas o en todo caso la legislacin es insuficiente para normar los fenmenos de consumo que se presenta, por ello debemos estar atentos para observar la realidad econmica social y econmica para penetrar en el mundo del consumo y ver qu debe ser regulado o mejorado legalmente en aras de una eficiente regulacin del mercado y una eficaz legislacin de Proteccin de los consumidores. En este sentido creemos que existen muchos temas por estudiar. Veamos algunos: Los sistemas de salud, medicamentos y el derecho de los pacientes Derechos del cliente de servicios bancarios y financieros Seguridad alimentaria, biotecnologa e irradiacin de alimentos. Rotulado y contenido de etiquetas de alimentos y medicinas. Armonizacin de la legislacin de Proteccin del consumidor con el Derecho Civil - El incremento del comercio electrnico realizado va Internet y el nivel adquirido en su desarrollo requieren de la determinacin de reas de

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control y de regulacin necesaria para cautelar los derechos de los consumidores, por ejemplo el acceso de los menores de edad a pginas de adultos y las condiciones mnimas de los locales donde se presta el servicio. Este tema es una realidad que tampoco ha sido recogida por la Ley, ni por el Indecopi como rgano rector. - Las centrales de riesgo, y la informacin del sistema Financiero, frente al derecho a la intimidad de la persona. - Los medios alternativos de solucin de conflictos, conciliacin y arbitraje de consumo. Una mencin particular merece algunos temas como el transporte, las agencias de viaje y las agencias de turismo, negocios inmobiliarios, ofertas de supermercados, etc. En el caso del transporte, el INDECOPI realiza muchos operativos para verificar el cumplimiento de la legislacin de transporte urbano e interprovincial, sobre todo en los meses de Julio, diciembre y das festivos donde hay gran afluencia de pblico que viaja al interior del pas. Y en este contexto a pesar de las multas que se vienen imponiendo a los transportistas por llevar pasajeros de pie y/o bultos en los pasillos, por no respetar paraderos, por utilizar buses camin, por no llevar extintores, por no respetar las medidas de seguridad, etc, etc. la problemtica continua, toda vez que no tenemos una regulacin espacial, precisa y coherente en esta materia, de manera que los esfuerzos aislados de una institucin no son suficientes, adems existe fenmenos que requieren ser estudiados por la autoridad rectora en este caso el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Por ejemplo los buses que se desplazan a la localidad de Lurn, Mala, Chilca, incluso Caete, se consideran formalmente viaje interprovincial, pero por la cercana a las playas y la alta circulacin de personas y mercadera que se lleva y se trae de estas localidades, han convertido esta ruta prcticamente en un viaje urbano y hay en este tema un gran componente social y econmico que no puede ser negado ni desconocido, pero s regulado para evitar que a cada momento se est sancionando a los transportistas sin lograr que se avengan al cumplimiento de la ley . En este sentido el Indecopi en varias de sus resoluciones ha resuelto poner en conocimiento al Ministerio de Transportes esta situacin, por lo que se espera una norma que regule este tema en el corto plazo . Por otro lado en el caso de las agencias de viaje, tenemos el problema de las agencias IATA y las agencias no IATA y el tema es cual es el nivel de responsabilidad que alcanza a los operadores de pasajes y las compaas areas que muchas veces desconocen su responsabilidad sobre la base de que quien tiene que dar informacin no son ellas sino las agencias de viaje que son las que expiden los pasajes . La sala ha tenido ya varios pronunciamientos en el sentido de que si los pasajeros no viajan o pierden equipaje por razones imputables a la lnea area, stas son responsables y si el pasajero no puede viajar por restricciones o cancelaciones que 206

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le debieron ser advertidas por las agencias de viaje, son stas las responsables. No obstante hay un nivel de imprecisin normativa en esta materia, que una adecuada regulacin podra salvar para dar mas transparencia al mercado y ganar mas confianza para el consumidor y que no quede a la deriva cuando las agencias y las compaas no quieren asumir ninguna su responsabilidad ante eventuales prdidas de vuelos, sobreprecios, perdidas de equipajes, malos tratos, denegaciones y prdida de reservas etc, etc, En cuanto a las promociones de ofertas en el mercado, a pesar que la ley exige numero de unidades y tiempo de la oferta a veces esto no se cumple, mas an en promociones de alcance social amplio, o en todo caso se ponen restricciones ininteligibles que dificultan el acceso y la esfera de decisin de los consumidores. Indecopi ha establecido que se podra eventualmente consignar numero ilimitado pero necesariamente debe indicarse el periodo de la oferta, aun as a veces se generan situaciones de difcil resolucin debido las estrategias muy sofisticadas de algunos operadores, por lo tanto una precisin normativa al respecto sera favorable. Otro tema sugerente es de las empresas inmobiliarias que vienen ofertando departamentos con un metraje determinado y luego entregan otro con menos metraje, ajustando el precio y si bien esta decisin se basa en el cdigo civil en la venta de bienes futuros, creemos que esta situacin es un atentado contra los derechos del consumidor dado que se vulneran sus expectativas de contar con un inmueble ms grande. Tambin se ha puesto en conocimiento del Ministerio de Vivienda, la construccin de inmuebles que tiene serios problemas de financiamiento que dejan obras inconclusas y tambin obras que no se ajustan a los reglamentos tcnicos poniendo en riesgo la integridad fsica y la inversin de las personas que acceden a los crditos hipotecarios .

4. LEY DE PUBLICIDAD COMERCIAL EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR DECRETO LEGISLATIVO 691


4.1 Derecho a la Informacin
En el mundo del consumo es imprescindible hablar de la publicidad que acompaa siempre a un producto para potenciar su comercializacin, y existen al respecto una serie de disposiciones destinadas a regular que la informacin que se proporciona al consumidor cumpla con los requisitos de legalidad, veracidad, autenticidad, pertinencia y lealtad, en tal sentido las actuales disposiciones del Decreto Legislativo 691 estn destinadas a evitar la llamada publicidad engaosa o mentirosa que pueda eventualmente mediatizar la libre decisin de compra que un consumidor debe tener para adquirir un bien o servicio. El consumidor tiene derecho a ser informado, pero la forma como se cumple la obligacin por parte de los proveedores, tiene sus reglas para regular 207

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que los mensajes publicitarios no sean engaosos en su texto ni en sus efectos residuales. Por otra parte, la actividad publicitaria implica una manifestacin de la libertad del comercio e industria reconocida constitucionalmente y adems es una muestra de la libertad de expresin, y si bien es cierto que la publicidad se sirve de los medios de comunicacin, es claro que su objetivo es vender la mercadera anunciada, por lo tanto su meta es netamente econmica y mercantil, que supone a su vez un universo mltiple de inter-relaciones de variado orden y de gran trascendencia para el sistema econmico, es por eso que la ley no apunta a la tcnica publicitaria como tal, sino mas bien a los parmetros dentro de los cuales la libertad de expresin deben enmarcarse para garantizar un anuncio adecuado para un mercado transparente, donde empresarios y consumidores obtengan la satisfaccin justa de sus expectativas. La publicidad comercial y su regulacin en materia de defensa del consumidor constituyen un aspecto esencial de cualquier economa de mercado real y transparente, porque el derecho del consumidor a la libre eleccin de bienes entre otras opciones implica necesariamente la informacin que la publicidad pueda suministrarle, y las decisiones de compra de grandes sectores de la poblacin se encuentran basadas en la publicidad. Es por eso que algunos autores afirman que el mercado puede ser definido de acuerdo a las creencias y necesidades que la publicidad inculca al pblico. Por ello una publicidad falsa o engaosa por ausencia de ley o deficiencias regulatorias perjudicara igual, tanto a competidores como a los consumidores. A los competidores porque sus ventas disminuiran en beneficio al empresario deshonesto y a los consumidores porque veran defraudadas sus expectativas respecto de los bienes o servicios que adquieran.

4.2 Principios de la Publicidad


La doctrina publicitaria ha anunciado una serie de principios pero los ms importantes son los siguientes: Principio de legalidad: en virtud del cual la actividad publicitaria debe ceirse obligatoriamente al sistema de normas que configuran el Derecho positivo, es decir a lo que est prescrito en la ley. Principio de veracidad: la publicidad debe ser necesariamente objetiva y abstenerse de incurrir en falsedades, exageraciones o connotaciones ajenas a la verdadera naturaleza, componentes o propiedades de los productos o servicios. Se prohbe por tanto la publicidad falsa o engaosa que de una u otra manera induzca a error al consumidor en sus decisiones de compra, porque ello afecta su libre determinacin, afecta su derecho a la libre eleccin en tanto se encuentra mediatizado por el menaje residual de la publicidad engaosa.

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Principio de responsabilidad social: toda publicidad debe respetar, los valores, las buenas costumbres y en general la cultura del medio social en que opera, actuando dentro de un marco tico. Principio de autenticidad: la publicidad debe ser fcilmente identificable como tal, distinguindose inequvocamente de programas o informes noticiosos. Esto implica que el consumidor debe identificar en forma consciente el carcter publicitario de un mensaje. Esto evita el llamado enmascaramiento publicitario muy comn a travs de los Publi-reportajes y de los clsicos comerciales tipo flash, donde no se aprecia el autntico spot publicitario lo que crea una eventual confusin en el pblico. Principio de Lealtad: Este es el principio de la libre competencia que implica el respeto a las reglas de la leal concurrencia en el mercado y rechaza los actos de competencia desleal que pueden llevarse a cabo a travs de la publicidad como la denigracin, el engao, confusin, usurpacin de marcas o nombres comerciales, etc. Principio de Pertinencia: los anuncios deben mantener una relacin de coherencia entre las imgenes y personajes utilizados y la naturaleza o propiedades del producto o servicio que se promocionan. Un caso tpico de violacin de este principio lo constituye la llamada publicidad sexista muy comn en nuestro medio. Para efecto de nuestro anlisis debemos precisar que lo que la ley sanciona son las llamadas manifestaciones ilcitas de la publicidad y estas se miden a travs del grado del efecto residual que dejan en la poblacin. En el contexto del Decreto Legislativo 691, el anuncio publicitario debe entenderse en su ms amplio sentido comprendiendo inclusive la publicidad de envases y etiquetas y material de punto de venta. En cuanto al trmino producto este comprende tambin a los servicios y en cuanto a consumidor se refiere a cualquier persona a la que se dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo. El anunciante est referido a cualquier persona natural o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad. La agencia se refiere a cualquier persona natural o jurdica que brinde servicios de diseo, confeccin, organizacin y ejecucin de anuncios u otros productos publicitarios. El medio de comunicacin se refiere a todas las empresas que brinden servicios de carcter audible, audiovisual o impresos de acuerdo a ley.

4.3 Manifestaciones Ilcitas de la publicidad


Las manifestaciones ilcitas son aquellas formas de publicidad cuyo efecto residual es nocivo para el consumidor en la medida que le crea confusin, engao o influencia negativa que afectan y mediatizan su opcin de compra en el mercado, generndole comportamientos ineficientes. 209

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Obviamente una publicidad ser ilcita en tanto que en la construccin del esquema o pieza publicitaria se hayan violado los principios elementales de la buena publicidad, que en vez de trasladar al pblico consumidor informacin sobre las bondades del producto o servicio, por el contrario le trasmita un mensaje negativo o engaoso que termine por mediatizar sus decisiones de consumo inducindolo al error de manera directa o indirecta. Lo importante para determinar la licitud de una publicidad es el mensaje residual que queda en el consumidor despus de apreciar un comercial, es decir la sensacin inmediata de agrado o desagrado que queda en el consumidor despus de haber visto o escuchado un spot publicitario, sea cual fuere el medio utilizado. 4.3.1 Publicidad Abusiva Art. 3. Los anuncios deben respetar la constitucin y las leyes. Ningn anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin racial, sexual, social, poltico o religioso. Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades. Esta norma establece una cobertura suficientemente amplia para evitar que la publicidad vulnere normas jurdicas, sancionando aquella publicidad antisocial y discriminatoria que resulte ofensiva y contraria al conjunto de valores que imperan en la sociedad. Este tipo de publicidad caracterizada por: 1. Poseer un carcter discriminatorio de cualquier naturaleza; 2. Incitar la violencia o explotar el miedo de las personas; 3. Se aproveche de la falta de madurez, de los menores de edad de tal forma que los induzca a realizar determinados actos de consumo contrarios a la ley; 4. Infrinja la normativa ambiental, o sea capaz, de inducir al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud, seguridad e integridad fsica o psquica, en el mediano o largo plazo, inclusive. Dentro de este contexto es preciso evitar anuncios que atenten contra el buen gusto y el decoro social, y como expresa Snchez Guzman111 son conceptos fciles de entender, pero difciles de definir y ms an de aplicar en casos concretos. Por ejemplo la publicidad de la conocida marca italiana Beneton tiende siempre a exacerbar el contraste, razn por la cual ha generado mucha controversia en los pases donde se han difundido, toda vez que han considerado que cuando una
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Snchez Guzmn, Jos. Introduccin a la Teora de la Publicidad. Madrid, Tecnos 1979

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publicidad toca valores sociales, la cultura y en general principios generalmente aceptados en una sociedad, se torna en algo chocante y que no es aceptada por el grueso de los destinatarios. Segn Mercadeo Latino112 la campaa de Benetton consta de 6 piezas grficas: - Un sacerdote besando una monja - Un bebe recin nacido al que todava no le cortan el cordn umbilical - Una pareja de nios, que la propia empresa describe como angelic white girl and dark and mysterius black boy (angelical nia blanca y oscuro y misterioso nio negro) - Un papagayo sobre una cebra - Un rollo de papel higinico - Hojas pudrindose en un charco de petrleo. Muchos medios han decidido no publicar los avisos descritos, sobre todo los tres primeros por considerar que afectara a su pblico, as el anuncio del sacerdote besndose con la monja podra afectar al segmento del mercado catlico e influenciar su comportamiento futuro hacia el producto, puesto que la religin en sociedades como la nuestra tiene una fuerte aceptacin social. En el caso del anuncio del bebe puede afligir al consumidor porque el nacimiento sigue siendo considerado como algo privado y personal en la sociedad, y el anuncio de la pareja de nios es inaceptable porque parece ser que est incentivando la discriminacin social, antes que tratar de eliminarla. En Brasil por ejemplo se consider abusiva esta publicidad de Benetton y se le inici en consecuencia el procedimiento respectivo, ello por inducir en el pblico sentimientos de ndole racista, lo cual es explicable en un pas multirracial como Brasil, donde la riqueza cultural estriba precisamente en su heterogeneidad racial y su pluriculturalidad. En alguna oportunidad tambin se ha presentado comerciales en los que aparecen nios y nias vestidos como pandilleros pintarrajeando las paredes de lugares pblicos, como si sta fuera una conducta de lo ms apropiada. Tambin han existido comerciales donde se induce a los nios abiertamente a mentir o se les presenta en situaciones riesgosas o peligrosas, e inclusive hay publicidad institucional que so pretexto de campaas de promocin social para obras benficas o para educar al nio e inducirlo a que no tenga malas hbitos, los nios son presentados en situaciones indecorosas, indignas, ridculas e incluso ilcitas, en una clara afrenta no slo al buen gusto sino tambin a la buena imagen que merecen los menores y a la ley que protege el inters superior del nio, recogidas no slo en

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Mercadeo Latino. Publicidad de BENETTON genera controversia, Marketing Estratgico, Ao 11, N 18, Agosto 1991

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el Cdigo del Nio y del Adolescente, sino tambin en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio113 Algunos autores califican estos anuncios como publicidad antisocial, y otros sostienen que no debera estar prohibido presentar escenas cotidianas o de la vida real, porque lo nico que se hace es recoger lo que est en la sociedad, no obstante creemos que estas opiniones no guardan relacin con el carcter tico y de respeto al pblico que debe tener la publicidad. En nuestro medio existen una serie de fenmenos y comportamientos sociales, que deben ser desterrados: narcotrfico, terrorismo, violencia114, etc, entonces no hay justificacin para que la publicidad presente estos anuncios cargados y srdidos como hechos normales y deseables, cuando en realidad el sentimiento colectivo los repudia y ms bien busca desterrarlos para siempre. 4.3.2 Publicidad Engaosa Art. 4. Los anuncios no deben contener informacin ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin ambigedad o exageracin puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas del producto el precio y las condiciones de venta. Este tipo de publicidad es una de las ms antiguas y cotidianas y quizs la ms daina para el pblico, porque este toma sus decisiones de compra basado mayoritariamente solo en la publicidad que se hace del producto o servicio con el perjuicio que muchas veces ello implica. Expresa Jaime Delgado Zegarra115 que este tipo de publicidad es adems nociva para el mercado porque no solo atenta contra los consumidores sino tambin contra los competidores quienes veran desviada su clientela por una deshonesta maniobra publicitaria. Debe tenerse en cuenta el nivel cultural de las personas promedio para ver si pueden engaadas con la publicidad y en consecuencia su libertad de decidir una compra puede ser mediatizada.116
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Publicidad institucional de entidades que presentan fotografas de escenas de nios de la calle, en situacin de indigencia. Publicidad institucional de campaas antipiratera que presentan a nios tras los barrotes en una situacin que semeja ser delincuentes tras las rejas. En Brasil, se produjo un caso de publicidad considerada abusiva, a travs un anuncio de una cola o goma de zapatero, utilizada muy frecuentemente por los nios abandonados, quienes se drogan inhalndola. El anuncio contena expresiones como nao da barato trminos que son parte del lenguaje de los narcotraficantes y adictos. Delgado Zegarra, Jaime y Cceres Valle, Crisologo. Publicidad, Rgimen Jurdico y Prctica Comercial, Lima, IDC, 1993 Stiglitz, Gabriel. Op. Cit.

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La publicidad es engaosa segn lo previsto en la ley cuando pueda inducir a error al destinatario o pueda perjudicar a un competidor o silencia datos, si tal omisin conduce igualmente al engao. La falsedad que el acto persigue no es por si mismo sino en la medida de que induzca o pueda inducir a error a los consumidores, toda vez que el destinatario final es universal, no concreto. Algunas legislaciones denominan a este tipo de actos de publicidad engaosa sobre productos, actividades o servicios, como fraude al consumidor, en tanto el mensaje residual derivado del acto publicitario por ser engaoso expone una falsa realidad que influye en el consumidor para que este termine optando por una decisin de compra falaz, por que si no hubiera existido dicho mensaje hubiera optado por otro producto. En este tipo de publicidad un punto bastante discutible es el tema probatorio, por ello vale destacar lo dispuesto por el Tribunal Federal Alemn que ha establecido como sistema de prueba que el Juez pueda decidir segn su propia experiencia si l pertenece al circulo de destinatarios afectados. 4.3.3 Publicidad Denigratoria o Despectiva Art. 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no debern imitar el esquema general, et texto, el eslogan, la presentacin visual, la msica o efectos sonoros de otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros, cuando la imitacin puedan dar lugar a error o confusin. Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicacin, sea por desprecio, ridculo o cualquier otra va. La norma transcrita implica el pleno respeto al Principio de Libre y Leal Competencia mencionado al inicio del trabajo. Cuando se habla de libre competencia nos referimos al derecho que todos los ciudadanos poseen de incursionar en cualquier actividad econmica y confrontarse en el mercado con otros competidores. Competir es luchar, pugnar por un mismo objetivo. Es obvio que en cualquier competencia resultan ganadores y perdedores. Al competir se causa un dao al adversario, pero este dao es lcito en la medida que se usen medios leales y permitidos (dao concurrencial). Sin embargo, tambin existen medios desleales o ilcitos para buscar la supremaca en el mercado. Segn lo expresado por el especialista en Derecho Publicitario Luis Diez Canseco Nuez117 se trata de acciones encaminadas a perjudicar, obstaculizar e incluso eliminar al competidor mediante una maquinacin daosa. Constituyen denigracin las afirmaciones, noticias, comportamientos o
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Diez-Canseco Nez, Luis. Armonizacin sobre la Legislacin de Trfico Econmico, Documento Base, Publicacin de NN.UU, Lima, 1987

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actitudes de un competidor que vayan dirigidas o sean aptas para producir el desprestigio de otro competidor, sean stas falsas o verdaderas. La denigracin en su propia esencia, es un atentado a la personalidad y al honor comercial. Recae sobre la persona del comerciante o sobre sus productos. Tambin puede asumir la forma de imputacin de hechos, revelacin de datos o de la formulacin de un juicio despectivo. Igualmente puede configurarse mediante la difusin de noticias que sean aptas para desprestigiar al competidor. 4.3.4 Publicidad Comparativa Despus de una historia plagada de contradicciones legislativas, se ha establecido con claridad suficiente la licitud de la publicidad comparativa en el Per. La publicidad comparativa era una tcnica que se usaba poco hasta el ao 1973, cuando la Comisin Federal de Comercio (FTC), promovi su uso al dictaminar que el hecho de nombrar la marca de un competidor no implicaba un caso de competencia desleal. Igualmente en Espaa el Estatuto de Publicidad prohiba la publicidad comparativa y hablar del tema era casi un tab hasta que se fue poco a poco admitiendo la licitud de ciertas expresiones comparativas, a propsito de la publicidad de los detergentes DASCH y ARIEL118. En Francia tras estar prohibida tambin la publicidad comparativa se admiti en 1986 a travs de una sentencia de la Corte. Hoy la tendencia en Europa, Amrica y casi en todo el mundo es admitir la comparacin en beneficio de la competencia, y del derecho del consumidor a la informacin, lo cual sin duda trae beneficios para la transparencia y eficiencia en el mercado. Por mucho tiempo los empresarios combatieron cualquier comentario crtico sobre sus negocios. En virtud de ello, la publicidad comparativa era considerada hasta hace poco como un acto tpico de competencia desleal, tendencia que estaba basada en el modelo clsico de publicidad llamado Modelo Profesional y que tuvo vigencia desde 1909 hasta 1945 aproximadamente, donde se garantizaba el derecho a la privacidad de las empresas, cuyas marcas no podan ser mencionadas an cuando hubiera sido para expresar algo exacto y verdadero, lo cual no estaba a la altura del inters social en la proteccin del consumidor. Empero, el inters de los consumidores por gozar de mayor informacin sobre los bienes ofertados as como el surgimiento de mercados cada da ms competitivos fueron cediendo paso a esta nueva figura publicitaria y hasta lograr su aceptacin definitiva. No obstante el tema ha causado y sigue causando una apreciable polmica. En efecto, con la masificacin de la produccin aparece el Modelo Social en el cual se acepta que se mencione o aluda a un competidor
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Por Decisin del 4 de Noviembre de 1976 se admiti por primera vez la publicidad comparativa en Espaa, Caso de las marcas de detergente DASCH y ARIEL.

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siempre y cuando exista un beneficio superior para el consumidor y dicho beneficio segn como lo establece este modelo, nicamente puede ser conseguido con el traslado de informacin veraz y relevante para el consumidor. En nuestra legislacin, la publicidad comparativa ser ilcita siempre y cuando se denigre al competidor a travs de informacin que no es objetivamente verificable, por lo que las alusiones subjetivas al competidor afectan su posicionamiento por cuanto no brindan ningn beneficio al consumidor, el utilizar afirmaciones no comprobables ni sujetas a ningn parmetro objetivo de evaluacin, siempre tendrn como objeto diluir el posicionamiento del competidor, lo cual es a toda luces desleal porque no se hace para alcanzar fines superiores. El Tribunal del INDECOPI a travs de la Sala de Defensa de la Competencia ha emitido una resolucin que establece con precisin el tema de la publicidad comparativa, con ocasin del caso de la denuncia por competencia desleal que formul The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge SAC (Per Cola) y que fue resuelta a travs de la Resolucin No 0547-2004 TDC/INDECOPI (Expediente 051-2002 CCD) que estableci un Precedente de Observancia Obligatoria que seala entre otras cosas que: ...La publicidad comparativa se convierte en ilcita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carcter informativo -es decir, deja de transmitir informacin al consumidorteniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. La publicidad comparativa pierde su carcter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carcter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carcter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un dao -materializado en la detraccin potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represin de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria. La utilizacin de testimonios en un contexto comparativo es lcita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no slo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial... Es preciso sealar que existe tambin la publicidad comparativa de tono personal cuando en un spot publicitario se emitan juicios que pueden menoscabar 215

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el crdito de una empresa en el mercado a no ser que sean versiones exactas, verdaderas y pertinentes. Y califican dentro de este supuesto las manifestaciones referidas a la religin, la nacionalidad, la intimidad, o cualquier circunstancia personal del afectado. En la publicidad comparativa de tono excluyente los anuncios denigran a los competidores, marcas, productos o servicios directamente o por implicacin, ridculo, desprecio o cualquier otra forma. Dentro de este contexto tambin puede existir publicidad alusiva que es aquella en la que se hace mencin de un competidor pero solo para trasladar informacin, efectuar ningn juicio valorativo sobre su producto o servicio y obviamente sin denigrarlo. Para analizar un supuesto de publicidad comparativa hay que tener en consideracin el artculo 11 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, Decreto, Ley 26122 y el artculo 7 de la Ley de Publicidad en Defensa del Consumidor, Decreto Legislativo 691, en las que se establecen con precisin reglas que prohben la publicidad comparativa denigrante. 4.3.5 Publicidad Sexista Frecuentemente encontramos spots publicitarios con clara alusin al sexo, no obstante no es tarea fcil establecer en qu casos nos encontramos frente a publicidad sexista, sobre todo si es comn en nuestro medio utilizar hombres y mujeres en todo tipo de anuncios, pues no basta con que se presenten desnudos, puesto que la desnudez es natural y no necesariamente pornogrfica, pues hay quienes sostienen inclusive que es motivo de inspiracin artstica. No es la sola exhibicin del cuerpo lo que se cuestiona, sino el mensaje publicitario y la forma cmo se utiliza la imagen y cul es el efecto residual que deja en el consumidor. Frecuentemente la publicidad utiliza la atraccin esttica y la combina con la atraccin sensual. Esta accin tiene como objetivo atraer hacia la imagen del spot la atencin al pblico, gracias al sensualismo y/o el erotismo utilizado. La publicidad se esfuerza por todos los medios en excitar el deseo de poseer el producto y ha comprendido con rapidez que un camino fcil y directo hacia ese objetivo es recurriendo a los sentimientos primarios (libidinosos) del pblico de manera directa y abierta, vale decir, mostrar en la imagen lo que el receptor pueda poseer adicionalmente con la compra del producto. Existe una fuerte tendencia publicitaria que apela al erotismo y al sexo con la finalidad de generar un comportamiento y un deseo de compra por parte del consumidor y la explotacin de estos recursos en algunos casos sobrepasa los lmites tolerables para la sociedad y en efecto ha resentido a ciertos sectores sociales principalmente mujeres, quienes de manera muy activa y desde hace buen tiempo vienen cuestionando la publicidad sexista. 216

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Pero que debe entenderse por publicidad sexista, porque todo ataque a la dignidad de las personas representndolas en una situacin de inferioridad o devalundolas de alguna manera en funcin de sus gnero sea masculino, femenino es discriminatoria. Al respecto, un grupo de especialistas en diversas materias fue convocado por el Consejo Sueco Nacional de Polticas del Consumidor (CSNPC) con el fin de elaborar una propuesta para la definicin de publicidad sexista, el resultado fue la proposicin de los siguientes criterios base119: 1) Publicidad en la que se usa a la mujer como objeto para llamar la atencin. 2) Publicidad en la que no hay ninguna razn, ni relevancia para la presencia de la mujer en relacin a un producto determinado. 3) Publicidad en la que la mujer es retratada de forma poco digna en relacin al contexto, por ejemplo con su cuerpo en una pose antinatural. 4) Publicidad que utiliza insinuaciones sexuales y hace promesas que son irrelevantes para el producto. a) Publicidad en que la mujer/ hombre es explotada/do como un objeto. b) Publicidad que retrata a la mujer como una criatura pasiva, una persona carente de valor intrnseco que obtiene su autoestima a travs de otros. c) Publicidad que expresa que el rol de la mujer es satisfacer a otros. 5) Publicidad que da una visin falsa de la contribucin de las mujeres o de los hombres a la vida del trabajo. 6) Publicidad que refuerza el esteorotipo de los sexos en la sociedad. 7) Publicidad que declara que el rol de la mujer es agradar al hombre. 8) Publicidad que representa a hombres activos en roles profesionales, mientras que se muestra a las mujeres semidesnudas en el bao 9) Publicidad que representa una visin estereotipada de los rasgos de la personalidad de las mujeres y de los hombres. 10) Publicidad que retrata nuestras habilidades y ambiciones en el trabajo y en el hogar de manera tal que solo puede ser contraproducente para los esfuerzos de lograr la igualdad entre el hombre y la mujer. 11) Publicidad dirigida a los nios que les da impresiones falsas y pasadas de moda de lo que es caracterstico de los hombres y de las mujeres. 12) Publicidad que relaciona la velocidad y la fuerza con el mundo del nio mientras que las emociones, la suavidad y la ternura se asocian al mundo de la nia. 13) Publicidad que muestra nios activos y concentrados en sus juegos mientras que las nias estn solo concentradas en si mismas.

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Ekman. E. Un Anlisis en torno a las Reflexiones y Logros en el Marco de los Pases Nrdicos, De imagen a Protagonistas, Consumidores y Consumidoras, Por una Publicidad No Discriminatoria, Ponencias y Conclusiones del Seminario taller Internacional de Consumidores y Publicidad, Santiago de Chile, IOCU, 1989

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4.3.6 Publicidad Encubierta Es aquella que se presenta de tal manera que el pblico al que va dirigida, no es consciente de que ese anuncio que tiene al frente, constituye una manifestacin publicitaria ilcita, conculcando as su derecho a identificar fcilmente dicha actividad. Esta prctica ilcita se configura cuando el contenido de un texto es de carcter publicitario pero ese carcter no aparece claramente expresado frente a los consumidores, en tal virtud la publicidad no es reconocida por el pblico como tal, porque se enmascara bajo el ropaje de una noticia de informacin general y como tal induce a error a los consumidores. Sin duda la publicidad encubierta es aquella cuyo modo de presentacin es lo suficientemente ladino para que el pblico no la identifique claramente. A veces hemos podido apreciar que tanto a travs de la radio como de la televisin se han difundido algunos spots publicitarios bajo ciertos esquemas de tipo flash como si se tratasen de noticias de ltimo minuto, o tambin es muy comn ver ciertas premiaciones de empresas en las que se muestran los galardones obtenidos sin especificar que se trata de publirreportajes. Estos casos obviamente constituyen una especie de enmascaramiento publicitario, que se debe evitar en la medida que el pblico consumidor en sociedades tan heterogneas desde el punto de vista cultural -como la nuestra- las puede tomar sin reserva alguna como si tratara en efecto de una noticia de alta importancia, lo que generar una influencia en sus futuras decisiones de compra que de una u otra manera se vern mediatizadas por el mensaje residual que deja en ellos la pseudo noticia. La publicidad encubierta implica una violacin del principio de autenticidad desde el punto de vista legal implica una violacin del artculo 6 del Decreto Legislativo 691, segn el cual Los anuncios debern distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusin. Cuando el anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones o material recreativo, se presentar de tal forma que sea reconocible como anuncio. La norma transcrita tiene a su vez su antecedente en el artculo 11 del Cdigo Internacional de Prctica Publicitaria, adoptado por la Cmara Internacional de Comercio en su 47 sesin, Pars 2 Diciembre de 1986, y que bajo el epgrafe de Identificacin de los Anuncios, establece que los anuncios deben ser claramente distinguibles como tales, tanto en su forma como por el medio utilizado; cuando un anuncio aparezca en un medio que contiene noticias o temas editoriales, deber ser presentado de manera tal que pueda ser reconocido de inmediato como publicidad.

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5. LA LEY DE LIBRE COMPETENCIA Y LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR


La legislacin de libre competencia y en especial el Decreto Legislativo 701 es en esencia una legislacin represora de conductas que atentan contra el desarrollo de actividades econmicas y que afectan el mercado como eficiente asignador de recursos, perjudicando por ende a los consumidores que son la razn de ser del sistema y que tanto la sociedad como el Estado no estn dispuestas a tolerar. Por ello es importante identificar cules son las conductas prohibidas por la legislacin y que son objeto de sancin, luego a partir de este proceso de identificacin o tipificacin, establecer si a travs del esquema de las normas de libre competencia es posible tambin proteger los derechos de los consumidores tal como lo establece el marco constitucional. En este sentido, cabe sealar que la prohibicin de las prcticas monoplicas y el abuso de posicin de dominio en el mercado que establece el Artculo 61 de la Constitucin constituyen conductas que en el fondo afectan al consumidor porque el bienestar del consumidor en el mercado, est en funcin de los precios, la eficiencia productiva, la adecuada asignacin de recursos, entre otras prerrogativas de la libre competencia. De manera que es totalmente vlido que cualquier conducta de un agente econmico que de una u otra manera tienda no slo a impedir la competencia, sino tambin a presionar al consumidor con condiciones de comercializacin absurdas y abusivas, pueda ser sancionado por la autoridad competente, en nuestro caso el INDECOPI, dejando de lado interpretaciones restrictivas de la ley que puedan dejar de lado las conductas explotativas de los agentes en el mercado. La Ley de Libre Competencia se ha estructurado sobre la base de las llamadas prcticas colusorias o restrictivas de la competencia por un lado y el abuso de posicin de dominio, por el otro. La prohibicin del abuso de posicin de dominio en el mercado contenida en los artculos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701, incluye tanto las conductas exclusorias -es decir, aquellas dirigidas a excluir a los competidores del mercadocomo las conductas explotativas- es decir, aquellas dirigidas a ejercer de manera abusiva la posicin de dominio para explotar a los consumidores, lo que es consistente con el origen comunitario europeo de la legislacin nacional en la materia y nuestro marco constitucional que sanciona el abuso de posiciones dominantes o monoplicas, con la interpretacin del Tribunal Constitucional que ha sostenido que la proteccin de consumidor es una obligacin que no puede ser mediatizada con interpretaciones antojadizas o restrictivas de la ley, y con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que 219

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tambin se ha pronunciado por sancionar las prcticas explotativas de los agentes econmicos. Un ltimo pronunciamiento de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, Resolucin 0225-2004 TDC/INDECOPI ha reconocido expresamente que el abuso de posicin de dominio en el mercado puede expresarse en conductas exclusorias y conductas explotativas120 Esta resolucin ha causado polmica, porque para algunos autores la ley slo se refiere a conductas exclusorias, a pesar de que no existe disposicin expresa en este sentido y porque consideran que es el propio mercado el que debe solucionar los inconvenientes y abusos de posicin de dominio que se presenten en el juego de la competencia, sin necesidad de que participe la autoridad competente para corregir los efectos negativos que afecten al consumidor. La referida resolucin del Tribunal en principio est arreglada a Derecho, adems de tener un razonamiento legal y una riqueza conceptual acorde con las modernas tendencias del Derecho de la Competencia y la Economa. En efecto, nuestra Constitucin en su artculo 58 garantiza el derecho a la libre iniciativa privada, presupuesto esencial de la economa de mercado y el constitucionalismo econmico y en este sentido se respetan y promueven las iniciativas empresariales y es obvio que todos los agentes tienen el derecho de fijar sus precios, sus condiciones de comercializacin, sus mrgenes, sus sistemas de mercadeo y distribucin y dems prerrogativas que busquen eficiencia y rentabilidad en el negocio, pero es obvio que el ejercicio de estas libertades debe hacerse en concordancia con el marco legal, caso contrario es susceptible de que esta libre iniciativa privada pueda ser ejercida de manera abusiva bloqueando el mercado, presionando, pervirtiendo y destruyendo la sociedad de consumo y obstaculizando la libre competencia, dejando de lado las leyes de la oferta y demanda para reemplazarlas por la voluntad unilateral y arbitraria que termina afectando paradjicamente al consumidor que es quien precisamente da vida al mercado a travs de sus actos de consumo. As mismo el artculo 61 de la Constitucin establece que el Estado combate toda prctica que limite la libre competencia y combate adems el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Por lo tanto, existe consistencia en la resolucin del Tribunal cuando se establece que el artculo 3 y 5 del Decreto Legislativo al hablar de abuso de posicin de dominio en el mercado, incluye conductas abusivas de exclusin y conductas abusivas explotativas, puesto que la ley no hace distinciones al respecto y nadie puede hacer diferencias ah donde la ley no las hace.

120

Resolucin 0225-2004 TDC/INDECOPI del 4-6-04 en denuncia de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y el Congresista Javier Diez Canseco contra las AFPs

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Adems, la posicin de dominio que obtiene una empresa, es en esencia un reconocimiento que le otorga el propio mercado a la iniciativa privada de aquellos agentes econmicos que tienen determinadas condiciones, pero eso no significa una patente de corzo para abusar y establecer prcticas de comercio explotativas, basadas en arbitrariedades, porque la arbitrariedad y el abuso es de suyo sancionable en cualquier sistema, mxime si se abusa del consumidor que es el protagonista del mercado, eso es un principio general que subyace en la esencia misma del Derecho y vigente en cualquier sistema jurdico. De otro lado, la resolucin del Tribunal al establecer que el artculo 5 del Decreto Legislativo 701 tipifica, prohbe y sanciona el abuso de posicin de dominio en el mercado en sus dos modalidades ha reconocido la reiterada jurisprudencia comunitaria europea consolidada incluso en el Proyecto de Constitucin de la Unin Europea y en la legislacin de pases europeos como Alemania y el Reino Unido121. Por otra parte, el mercado es un proceso en permanente movimiento en el que interactan las personas poniendo de manifiesto sus intereses, es decir una relacin biunvoca entre proveedores y consumidores, cuyos intereses se expresan en los precios y en la aceptacin de tales precios, lo que genera una mutua actuacin que es la que otorga dinmica al mercado y la economa de mercado se desarrolla sobre la base de la libre eleccin de los consumidores y la formacin autnoma de los precios, de manera que el Estado no puede interferir directamente en la formacin de los precios, sino solo proveer las condiciones de institucionalidad y legalidad que haga posible el desarrollo econmico, y en este sentido el Estado es responsable de establecer una estructura legal slida, coherente y principista que garantice una economa eficiente y un desarrollo social pacfico y una asignacin de recursos equitativa. No existe un concepto univoco de competencia y la concepcin que se tiene de ella obviamente ha evolucionado, pasando desde el comportamiento competitivo de los agentes, la economa de mercado, el inters pblico, la libertad de precios, etc, etc, Para los clsicos la competencia sigue siendo la lucha por algo, la competencia biologca, pero este carcter de pugna de carcter biolgico es una concepcin que debe ser superada para pasar a otra que tenga una visin social que va mas all del individuo y de la competencia biolgica, es aqu donde radica la idoneidad de la competencia , donde los procesos de produccin y consumo deben analizarse desde el punto de vista social que va ms all de la captacin de recursos y de dejar de lado a otros competidores.

121

Ley de Defensa de la Competencia Britnica de 1998, prohbe el abuso de posicin de dominio en el mercado, sancionando los precios inequitativos y la limitacin de la produccin o el desarrollo tecnolgico que perjudique a los consumidores.

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Diderot en 1757 expresaba que la competencia es el alma y el acicate dinmico de la industria y la fuerza motriz del comercio y en efecto, la competencia es en esencia la forma que adopta el mercado para promover el desarrollo econmico y en ese contexto la libertad de empresa no significa que se convierta en un elemento que lejos de promover la concurrencia se convierte en factor de distorsin que tienda a falsear la competencia, por ello es necesario redimensionar las categoras clsicas del derecho que de una u otra manera mediatizan la nueva cosmovisin de la competencia en el mercado actual, donde la figura del consumidor es de relevante importancia. En efecto, no es posible cerrar los ojos a una realidad, el mundo de Adam Smith ya no est vigente, no es el nuestro. Las cosas han cambiado. Hoy las empresas han crecido enormemente al punto de que sus economas son mayores que las de muchos pases y su poder en el mercado es innegable. La situacin de inferioridad en la que se encuentran los consumidores es patente y hace quimrico (rompe) el equilibrio de intereses que la ley busca122. Es posible que el poder de estas empresas puedan de una u otra manera romper ese equilibrio que la ley propone e impongan condiciones de comercializacin que produzcan fallas en el mercado, haciendo que ste no funcione a la perfeccin como suponan los clsicos liberales123. Estas fallas de mercado producidas por eventuales abusos de los agentes econmicos, no pueden ser solucionadas por el propio mercado, eso es difcil e inclusive utpico en un pas como el nuestro, con democracia incipiente, una economa de mercado relativa, informal e imperfecta, estructuras sociales, polticas y econmicas atrasadas, y con profundos desniveles socioeconmicos en un mismo mercado, con bajo nivel educativo y altas tasas de analfabetismo, entre otras cosas que dificultan nuestro desarrollo. De ah que solamente una adecuada interpretacin de la Ley como la efectuada por la Sala de Defensa de la Competencia, permitir a las autoridades competentes, en nuestro caso el INDECOPI sancionar esas conductas y corregir las eventuales fallas del mercado, por lo tanto la resolucin comentada es vlida y no significa de ninguna manera un intervencionismo del Estado, porque slo se ha expresado que el Decreto Legislativo 701 al hablar de abuso de posicin de dominio en el
122

Gutirrez Camacho Walter. Principio de Libertad de Precios, en Legal Express, Publicacin Mensual de Gaceta Jurdica, No 43 , Ao 4 Julio de 2004, Pag. 4 PepsiCo Inc, es el cuarto grupo mundial agroalimentario, detrs de Nestl, Kraft y Unilever . Ha realizado en el 2003 ventas por 26,971 millones de dlares y est presente en 160 pases. The Coca-Cola Company, es la lider mundial de bebidas gaseosas y ha realizado ventas por 21,044 millones de dlares en el 2003 y est presente en 200 paises. El 24 de marzo de 2004 la comisin Europea de la Competencia (Bruselas) sancion a la empresa Microsoft con una multa de 497 millones de euros por abuso de posicin de dominio en el mercado. Dicha multa representa menos del 2% de las ventas de la empresa en el ao. Estas cifras nos demuestran el tamao del mercado y el poder de estas empresas

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mercado incluye los actos exclusorios y los actos explotativos que tiendan a perjudicar los derechos de los consumidores sin entrar en detalles de control o intervencin gubernamental y cualquier argumentacin que exprese lo contrario es falaz desde nuestro punto de vista. Cabe sealar que an en economas de mercado ms desarrolladas excepcionalmente el Estado participa para corregir los efectos negativos que la libre competencia pueda eventualmente producir afectando a los consumidores124. Finalmente, la legislacin antimonoplica si bien es cierto est dirigida a promover la competencia y evitar la comisin de actos colusorios y restrictivos; busca finalmente que los agentes econmicos no presionen el mercado y no afecten con su actividad empresarial los derechos de los consumidores que son quienes dan vida al mercado a travs de sus decisiones e innumerables actos de consumo. Hoy en da y ms an con el actual contexto poltico, social y econmico que es poco propicio para el desarrollo del Derecho y la persecucin de sus fines humanistas y solidarios y presionados por una concepcin economicista e individualista a ultranza, no se puede dejar la suerte del consumidor librada al libre mercado, al libre juego de la oferta y demanda, contrariando postulados de pases de capitalismo avanzado que paradjicamente hoy buscan el fortalecimiento de las polticas de proteccin del consumidor. En efecto si revisamos la legislacin de pases europeos, por ejemplo, podemos verificar una slida legislacin que defiende el inters de los consumidores, que no ha significado una afectacin al desarrollo econmico y comercial de los mismos, sino que por el contrario es una forma de promover la competencia y la ampliacin de los mercados.

6. CRONOLOGA DE LA LEGISLACIN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR


BASE LEGAL
TUO del Decreto Legislativo 716, Ley de Proteccin del Consumidor Ley 26506, Ley que modifica el Art. 7-A Ley 27049, Ley que precisa el derecho a no ser discriminado en el consumo Ley 27251, Ley que establece el derecho del prepago en las operaciones de crdito.

124

En USA a fines de los 70 el Estado intervino avalando crditos de la Chrysler, una de las principales empresas automovilsticas del mundo, para evitar que miles de trabajadores se vean afectados al igual que otras empresas y la economa hubiera tenido que enfrenar una crisis. Tambin existe el control de fusiones y concentraciones empresariales que afectan la competencia y perjudican en esencia al consumidor.

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Ley 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Proteccin del Consumidor. Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin del Consumidor. Resolucin N 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI (Lineamientos sobre Proteccin del Consumidor). Ley 27598, Ley que adiciona el Art. 24-A y 24-B Se prohbe el uso de mtodos de cobranza que afecten la buena reputacin del consumidor (se prohbe los mtodos de cobranza de los llamados hombrecitos amarillos) Ley 27768, Ley que modifica el artculo 24. Ley 27846, Precisa alcances del Art. 40. Ley 27849, Ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos y de proteccin al titular de la informacin. Ley 27917, Ley que modifica el Art. 42. Decreto supremo N 011-2003-PCM (Reglamento de Ley 27598). Decreto Supremo N 048-2003-CP (Modifica Art. 4 del Reglamento de Ley 27598). Ley 28300 del 23 de Julio de 2004, que modifica el articulo 7-A del TUO del Dec. Legislativo 716, Ley de Proteccin del Consumidor. Ley 28587. Ley Prot. Consumidor en Servicios Financieros.

7. ACEPCIONES Y CRITERIOS DE INTERPRETACIN


Las normas sealadas en el cuadro precedente se aplican a todos los casos donde exista una relacin de consumo entre proveedor y consumidor celebrada en territorio nacional.

7.1 Relacin de Consumo


Esta premisa se encuentra regulada por la concurrencia de tres componentes que estn ntimamente ligados y cuyo anlisis debe configurarse de manera integral; puesto que la ausencia de uno de los dichos componentes determinar que no nos encontremos frente a una relacin de consumo. Dichos componentes son los siguientes: 1. Un consumidor o usuario destinatario final 2. Un proveedor; y, 3. Un producto o servicio materia de una transaccin comercial. No obstante haber sealado estos tres elementos, para hablar de relacin de consumo, debemos considerar que el mundo del mercado actual impone en la comercializacin de productos nuevas reglas de juego donde la relacin de consumo tiene otra dimensin y no solo se circunscribe al acto traslativo de cosa-precio, sino que va mucho ms all y es aplicable tambin a otras situaciones en las que 224

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no necesariamente se adquiere un producto, pero si se evidencia una relacin entre consumidor y proveedor y que se presenta por lo general en los grandes almacenes. Antes de desarrollar esta idea es preciso revisar algunos conceptos previos: En primer lugar si partimos del texto constitucional, artculo 65 de la Constitucin que establece la tutela de los consumidores, veremos que no existe mencin de la llamada relacin de consumo. En el texto de la Ley, Decreto Legislativo 716 tampoco se establece una mencin expresa y detallada de este concepto. En efecto, el artculo 1 de la Ley dice: Estn sujetas a la presente ley todas las personas naturales o jurdicas de derecho pblico o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al pblico, o en forma habitual a la produccin de bienes o a la comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios en el territorio nacional. Esta omisin ha sido salvada por la construccin conceptual hecha en los Lineamientos sobre Proteccin del Consumidor aprobados por Resolucin No 001-2001-CPC/INDECOPI del 7 de Junio de 2001, pero esta construccin conceptual est referida nicamente a una relacin contractual, es decir al acto jurdico propiamente dicho celebrado entre un proveedor y un consumidor, es decir al acto traslativo de cosaprecio o servicio-precio. Sin embargo si revisamos la doctrina, en sta se habla de RELACIN DE CONSUMO no de CONTRATO DE CONSUMO, porque lo que se tutela no es la relacin especfica de una persona en particular sino a todo aquel que se encuentra en una relacin de mercado es decir de expectativa comercial entre quien provee bienes o servicios y quien est en condiciones de recibirlos. En el artculo 42 de la Constitucin Argentina, que es el antecedente ms cercano a nuestra ley, si se habla de una relacin de consumo pero entendida en el contexto del moderno aspecto social del contrato de masa, cuyos destinatarios son los consumidores en general, cuya tutela se establece sobre la base del reconocimiento, respeto y dignidad que le corresponden como persona humana. Y es con este razonamiento que se debe entender la funcin social que hoy se reconoce a la relacin contractual. Expresa Juan Farina125 que el texto constitucional argentino adopt el trmino RELACIN DE CONSUMO, no porque se dude de que existe un contrato, ya que hay una oferta y una aceptacin, sino para referirse, con una visin ms amplia, a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de los consumidores y usuarios.
125

Farina M. Juan. Defensa del Consumidor y del Usuario, Bs As, Astrea 1995

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Aunque la ley peruana no lo diga expresamente, como si lo hace la Constitucin Argentina, artculo 42 todo consumidor ha de ser objeto de un trato equitativo y digno y al hablar de trato digno no se refiere necesariamente a un trato de carcter comercial sino que el supuesto va mucho ms all y como tal se refiere a un trato de carcter social y humano, es decir al honor, respeto, consideracin que se debe a una persona. En la construccin del derecho del Consumidor como disciplina jurdica ha tenido una gran influencia la escuela del Derecho Natural, por ello dentro de los postulados de esta disciplina la dignidad humana es un principio fundamental y como tal es de carcter supraestatal. Expresa Farina126 que el honor y la dignidad corresponden a toda persona, como derechos inalienables, innatos e inseparables de ella y no se pierden ni por el pecado ni por el delito. Son de carcter humano indeleble, independientemente de la situacin concreta en que el individuo se halle. Esta afirmacin de Farina sin duda es de gran contenido porque establece claramente que cuando en una relacin de consumo, la dignidad de un consumidor es mellada, quien ofende y adems est premunido de una condicin de proveedor en el mercado, debe ser sancionado independientemente de que exista de por medio una relacin contractual concreta. En la sociedad actual donde el hombre est preocupado por lograr lo que ms interesa: asegurar la vida, la subsistencia, y tambin un orden fijo, el Derecho Natural, refresca el mundo jurdico para devolverle al Derecho los valores que nunca debe perder de vista, valores hoy representados por el bienestar general y la colaboracin positiva para lograrlos. El Derecho del Consumidor no debe ser solo la aplicacin y el cumplimiento de ideas recogidas y consagradas en la ley, sino tambin tomar conciencia de la enorme eficacia y trascendencia que tienen, para el logro del bienestar econmico social en general, la paz y el orden garantizados por la Constitucin, para no quedar expuestos a la arbitrariedad, la fuerza y el azar. Las disposiciones de la Ley de Proteccin del Consumidor en este sentido estn estructuradas sobre bases fundamentales del Derecho Natural, porque estn en juego prerrogativas no solamente econmicas sino tambin humanas. Carnelutti127 establece que la formacin de conceptos debe ajustarse a ciertas reglas, y que la regla fundamental es la simetra. Esta propuesta llevada al campo de la Proteccin del Consumidor y ms especficamente a la determinacin conceptual de la relacin de consumo, implica que todos los conceptos jurdicos y econmicos creados a partir de las resoluciones, precedentes o lineamientos del INDECOPI se ajusten o regulen con un orden lgico y que estn plenamente
126 127

Farina M. Juan Op. Cit Carnelutti F. Metodologa del Derecho, traducido por Osorio, Mxico D.F UTEHA, 1950

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vinculados con lo que pasa en la sociedad, es decir, que recojan lo que sucede en la realidad actual a fin de no perder vigencia social, afectando el mercado y afectando paradjicamente al consumidor a quien se pretende proteger. Hay un rbol de conceptos cuya simetra conlleva a considerarlos como categoras jurdicas que estn en constante evolucin conforme cambian las condiciones sociales y econmicas. Pero no slo es importante que las categoras jurdicas conceptuales respondan a la realidad y tengan su respectivo correlato socioeconmico que las sustentan, sino que tambin deben responder adecuadamente al sistema jurdico en que operan. Otro postulado del Sincretismo de Carnelutti es la necesidad de extender las zonas de experiencia o lo que es lo mismo, la materia jurdica, ms all de la proposicin jurdica, del precepto, de la regla. As mismo establece que no interesa tanto como se establece y formule el Derecho, sino como se realiza, es decir como opera una norma en la realidad para la cual ha sido creada, eso es lo importante. En este contexto, la multiplicacin de las ofertas de bienes y servicios, y la influencia de la publicidad y la mercadotecnia en el mundo globalizado hace que el consumidor se encuentre en inferioridad para adquirir bienes y servicios a precios justos y queda expuesto a todo aquello que los grandes almacenes han creado para l, ofertndole no solo una gran variedad de productos y servicios, sino tambin una serie de prestaciones adicionales como son el confort, la seguridad, el ambiente, el servicio post venta, las atenciones, premios, regalos, descuentos, shows, demostraciones, degustaciones, estacionamiento de vehculos, atencin al cliente, etc. Todo esto constituye una serie de beneficios adicionales alternativos cuyos costos nos son trasladados en los precios de venta de los bienes y servicios, es decir estn incluidos en los mrgenes de ganancia de los grandes almacenes. En el mercado nada es gratuito. Toda esta parafernalia de ofrecimientos que los proveedores ponen a disposicin del consumidor en el mercado, ha restringido la posibilidad de negociar condiciones de adquisicin de un producto o servicio, se han despersonalizado las ventas y hay una anonimizacin de la produccin, por ello los consumidores deben hoy suscribir contratos de adhesin con clusulas predispuestas, muchas de ellas abusivas y en perjuicio de sus intereses y adems soportar toda la publicidad y mercadotecnia puesta frente a nosotros para consumir Ahora cabe preguntarse: Si me intoxico con una degustacin, la ley de Proteccin del Consumidor no me protegera porque no tengo relacin de consumo. Si me entregan por premio un producto en malas condiciones que no lo hacen idneo, tampoco puedo reclamar por que no tengo relacin de consumo. 227

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Si al probar un producto cualquiera en un gran almacn me produce un dao porque se encuentra en mal estado, tampoco me protegera la ley porque no tengo relacin de consumo. Si recibo mal trato de parte de un vendedor de la tienda, tampoco me protegera la ley por no tener relacin de consumo Cuando sin razn alguna se atenta contra la dignidad y el honor de un consumidor en una tienda, se va a exonerar a la tienda porque no hay relacin de consumo128. En los ejemplos propuestos, si se liberara de responsabilidad a los proveedores, desde nuestro punto de vista, eso sera inconsistente con el sistema de proteccin del consumidor. Con este razonamiento solo estaremos protegidos por la Ley de Proteccin del Consumidor cuando compramos algo y cualquier otra cosa que pase en una tienda y que implique violacin de los derechos del consumidor no sern amparados por la Ley de Proteccin del Consumidor y debemos acudir a la va civil. Este razonamiento nos parece falaz. La realidad que en materia de consumo nos impone el mercado actual desborda la dimensin jurdica sobre las cuales se han elaborado ciertas normas y en ese sentido el Derecho del Consumidor no puede ser reducido solo a ideales jurdicos, sino que debe encontrarse vlidamente respuestas a nuevos fenmenos de mercado, lo que implica calificar una serie de conductas que se presentan a diario en las transacciones comerciales en un mundo globalizado como el de hoy, y en este sentido es preciso redimensionar el concepto terico de la relacin de consumo para hacerla extensiva a otras situaciones ms complejas que las descritas en los Lineamientos de Proteccin al Consumidor establecidos por el INDECOPI. En efecto, existe una relacin de consumo que se podra calificar de connotacin simple en tanto se agota en una operacin comercial traslativa de cosa-precio o servicio-precio, pero hay otras ms complejas que tienen mayor duracin en contratos de ejecucin diferida o prestaciones continuadas, como el suministro por ejemplo. Puede darse el caso tambin que la relacin de consumo que inicialmente tenga un consumidor se traslade a otro consumidor cuando existe de por medio una cesin de derechos o de posesin contractual. En general es preciso destacar que la relacin de consumo no es solamente una relacin formal directa, es decir no es un mero acto traslativo de cosa precio, sino que va mucho ms all y que es en esencia una relacin de correspondencia

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Por Resolucin No 115 - 2004 TDC/INDECOPI sancion al Supermercado Santa Isabel del centro comercial Jockey Plaza por atentar contra la dignidad del Sr. Antonio Alfonso Ledesma Tapullima al confundirlo con un delincuente y someterlo a revisiones y detenciones indebidas por parte de los agentes de seguridad.

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entre quien vende un producto o presta un servicio con aquel que adquiere el producto o recibe el servicio. Otra situacin que puede presentarse es que la relacin de consumo sea generada a travs de un contrato celebrado fuera del territorio nacional, pero si los efectos jurdicos de esa relacin, es decir las consecuencias jurdicas de la prestacin contratada tienen lugar en el Per, la autoridad administrativa peruana, es decir el INDECOPI estar facultado para resolver esa controversia, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2058 del Cdigo Civil los tribunales peruanos son competentes para conocer acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio nacional En el caso de las entidades financieras por ejemplo la relacin de consumo es compleja en tanto que abarca diversos aspectos del servicio bancario como por ejemplo captacin del cliente, evaluacin, otorgamiento de crditos, manejo de cuenta, monitoreo del crdito, cobranza, etc, por lo tanto al transferir el crdito de un cliente el banco transfiere tambin la relacin de consumo o parte de ella como es la gestin de cobranza y lo que ello implica.129 Otra situacin compleja que suele presentarse es aquella derivada de los servicios de transporte pblico de pasajeros por va terrestre e incluso area, cuando un consumidor celebra un contrato de transporte con una empresa y sta a su vez subcontrata a otra que es la que efectivamente lleva a cabo el servicio. En este caso si llega a prestarse un servicio de mala calidad, es decir un servicio falto de idoneidad y en consecuencia se violan los derechos del consumidor, cul ser el operador que responde ante las personas afectadas. En este caso debemos sealar que este tipo de situaciones suelen presentarse y que incluso estn previstas en la propia legislacin y en este sentido el Cdigo Civil inclusive en su artculo 1766 regula esta eventualidad130, por ello consideramos que no es procedente sancionar en estos casos a ambos operadores, es decir no se podra sancionar a dos proveedores frente a un mismo hecho, un mismo agraviado

129

Mediante Resolucin No 0118-2004 TDC/INDECOPI se sancion a la empresa Recobro SA con 2 UITs por pretender cobrar una deuda inexistente, el tribunal consider que la relacin de consumo que la denunciante estableci con el Banco.... haba sido transferida a Recobro, al haber esta empresa adquirido los crditos bancarios de la denunciante con el Banco... En el caso de un crdito de consumo se entabla una relacin entre el consumidor, como prestatario y la entidad financiera que efecta el prstamo. La referida relacin se extiende desde la etapa precontractual, en la que el proveedor y el consumidor realizarn actos dirigidos a la celebracin del contrato de prstamo, y abarcar en su integridad la ejecucin del contrato. En caso que una de las partes fuese sustituida, ello no conllevara la extincin de la relacin, toda vez que pueden existir prestaciones pendientes de ejecucin. Artculo 1766 Cdigo Civil: El locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboracin de otros est permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestacin.

130

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y un mismo servicio, ms an si la sumatoria de las sanciones es superior el mximo permitido por la ley, es decir 100 UITs.131 En este sentido consideramos que en este tipo de situaciones se debe procesar y multar a un solo operador, que en este caso debe ser aquel proveedor con el cual el consumidor ha establecido formalmente la relacin de consumo, porque es dicho proveedor el que ha recibido el pago por el servicio ofrecido, y la sancin deber responder a la forma y circunstancias en que se ha violado la ley, adems no olvidemos que la subcontratacin es una realidad que no puede ser desconocida ni negada en la evaluacin que se haga antes de emitir una resolucin sobre violacin de los derechos del consumidor. No debemos confundirnos en los casos donde hay casos fortuitos o de fuerza mayor, es decir imprevistos. Estar protegido por la ley de Proteccin del Consumidor no impide que el mismo hecho sea objeto de un proceso de reparacin civil por el dao, este es otro tema. El planteamiento metodolgico de Carnelutti es importante en este caso porque nos permite determinar que los poderes pblicos (legislativo y administrativo) deben asumir un rol protagnico en la promocin de normas y polticas de defensa del consumidor que estn arraigadas en la sociedad y que consideren toda la problemtica a la que el consumidor est expuesto en un mundo como el de hoy, lleno de presiones crecientes desde todo punto de vista. Expresa Carnelutti debajo de las reglas estn los fenmenos y hasta ellos es preciso calar; por ello consideramos que es preciso escudriar la realidad social y econmica en materia de consumo para asumir otra actitud metodolgica en la dacin de las leyes, o en la construccin de conceptos, o en la toma de decisiones; las cuales deben tener como componente principal la observacin de la realidad. Carnelutti nos habla de un prisma histrico, por el que el orden jurdico se muestra en constante movimiento, en reiterada reelaboracin, para acomodarse a las circunstancias de tiempo, mercado, economa, cultura, etc. y de un prisma filosfico por el cual el orden jurdico se presenta integrado en un orden universal superior y respondiendo a principios de validez permanente.

7.2 Asimetra informativa


La situacin de asimetra informativa tiene lugar cuando de la relacin de consumo, el consumidor a pesar de ser quien mejor sabe qu le interesa, no

131

Caso Sr. Luis Antnez y Villegas contra Expreso Internacional Ormeo S.A y Expreso Chinchano S.A por servicio de transporte falto de idoneidad, Resolucin No 382/2004 TDC/INDECOPI del 20-Agosto-2004.

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necesariamente tiene a su disposicin toda la cobertura de informacin que permita adoptar las decisiones ms convenientes. En consecuencia, existe un problema de asimetra informativa entre proveedores y consumidores que pueden llegar a generar distorsiones que pongan al consumidor en la incapacidad de elegir soluciones adecuadas. Casi todos los problemas de aplicacin de las normas de proteccin al consumidor pueden verse resumidos en dos grandes categoras. Los problemas de informacin Los problemas de Idoneidad. Es sobre la base de estos dos grandes temas que se desplazan las discusiones legales sobre violacin de derechos del consumidor y a su vez cada uno de ellos supone una serie de supuestos que imponen al juzgador un anlisis legal muy riguroso en algunos casos, toda vez que es necesario un ejercicio de integracin jurdica con todo el bosque normativo que de una u otra manera est relacionado con el sistema de proteccin del consumidor. En los contratos estandarizados no basta con informacin mnima, porque los contratos estandarizados no tienen una adecuada vigilancia administrataiva como lo manda el Cdigo Civil, tampoco hay una vigilancia administrativa, por ello el consumidor reclama una vigilancia veraz, suficiente, eficiente, oportuna y una proteccin real y efectiva del rgano tutelar, porque ante una sociedad heterognea con profundos desniveles sociales, culturales, econmicos y de acceso a la informacin y una economa informal se necesita una mayor cobertura de proteccin del consumidor.

7.3 Informacin Relevante


Los problemas de informacin son entendidos como los casos en que el proveedor omite brindar informacin relevante o la brinda de manera defectuosa. Lo que se debe informar depende de lo que el consumidor espera; y lo que el consumidor espera depende de qu es lo que se le inform. Existe cierta informacin mnima que por su relevancia para efectos de que el consumidor tome su decisin de consumo, debe ser puesta en conocimiento del consumidor de manera oportuna, adecuada y suficiente. Para determinar la relevancia de una informacin es necesario atender a la posibilidad de que la omisin revelacin de dicha informacin hubiera podido cambiar la decisin del consumidor de adquirir o no el servicio o producto deseado.

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Lo importante respecto al derecho de la informacin es que sta se proporcione en principio de la manera ms amplia posible y que sta a su vez sea relevante en tanto que es el factor determinante para el acto de consumo, lo que implica a su vez que la forma de hacer llegar esa informacin sea adecuada, eso es importante porque a veces los canales o las vas a travs de las cuales se provee no son las ms idneas porque no se toma en consideracin a veces, los profundos desniveles sociales y culturales de la poblacin y por ende los distintos patrones de consumo en un mercado tan imperfecto como el nuestro. Por otra parte, la oportunidad en la que se hace llegar la informacin tambin es un factor a tomar en cuenta, porque la mayora de las veces se informa despus de haber cometido la falta o por mandato del INDECOPI, lo que no logra mitigar a veces los efectos nocivos de la omisin de informacin que ya perjudic los consumidores. Este tema es muy importante sobre todo en aquellos productos riesgosos o peligrosos y aquellos que estn relacionados con la alimentacin y la salud porque se trata de productos cuya cobertura de comercializacin es de carcter masivo y por lo tanto no se debe escatimar esfuerzo alguno para informar a su debido tiempo todo aquello que permite tomar una adecuada decisin de consumo, lo que explica el porqu en estos casos el INDECOPI a veces ha sancionado de manera ejemplificadora.

7.4 Idoneidad
Es la coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe efectivamente. Pero a su vez lo que el consumidor espera depende de la cantidad y calidad de informacin que ha recibido. De manera que existirn problemas de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y por lo cual ha pagado un determinado precio y aquello que efectivamente recibe y no satisface sus expectativas. El modelo de idoneidad se construye sobre la base de tres premisas o pilares: 1. Garanta Implcita.- Es la obligacin del proveedor de responder por el bien o servicio en caso no resultara idneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables. Considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados. 2. Garanta Expresa.- Se refiere a los trminos y condiciones expresamente ofrecidas por el proveedor, que siendo conocidas o conocibles por el consumidor razonable utilizando su diligencia ordinaria excluyen la garanta implcita. Es decir, sealar algo distinto. En estos casos prima la garanta expresa sobre la implcita.

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Cabe sealar que en aquellos casos en que los defectos de fbrica de un producto no pudiesen ser detectados a tiempo por el consumidor y en consecuencia no pueda reclamar durante el periodo de vigencia de la garanta pactada, consideramos que dichos defectos deben ser reparados necesariamente por el proveedor, por cuanto dichos defectos no son perceptibles fcilmente y son intrnsecos al producto, es decir estn en la estructura misma del producto, de tal manera que lo hacen inidneo para los fines para los cuales ha sido adquirido, de modo que, existe desde ya un problema de falta de idoneidad y en este sentido no es indispensable que la deteccin del defecto se realice dentro del periodo de garanta, sino que an vencido dicho periodo el proveedor est obligado a responder, caso contrario, estaramos frente a un caso de una exencin de responsabilidad por parte del proveedor que es a todas luces injusta, porque atentara contra los objetivos de la legislacin de proteccin del consumidor y en especial contra las expectativas del consumidor y el sentido de la garanta implcita de la que hemos hablado anteriormente132. Por otra parte, es posible que determinados productos puedan ser vendidos en el mercado con ciertas limitaciones derivadas de algunos desperfectos de fabricacin, sta es una realidad que en nuestro pas no puede ser negada, no olvidemos las llamadas ofertas de productos con yayas (defectos de fbrica), pero dichas eventualidades deben ser informadas al consumidor, porque quien adquiere un bien o toma un servicio tiene una expectativa de rendimiento en funcin de lo que se le informa, de manera que si el consumidor no conoce de estas situaciones, no se encuentra a su vez en condiciones de tomar acciones para evitarlas, porque no las conoce. En este caso no slo se atenta contra la idoneidad sino tambin se atenta contra el derecho a la informacin del consumidor, porque un acto de consumo debe ser producto de una decisin adecuada, suficiente y oportunamente informada. 3. Garanta Legal.- Es aquella establecida expresamente en la ley; es decir, no es la que el proveedor determina ni la que el consumidor razonable espera, sino la que manda la ley.

7.5 Prescripcin de las Infracciones en Proteccin del Consumidor


El artculo 3 de la Ley N 27311 dispone que las infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor prescriben a los dos aos, sealando expresamente que las disposiciones del Cdigo Penal son aplicables supletoriamente para el cmputo de dicho plazo, as como para regular los supuestos de interrupcin y suspensin de la prescripcin. El texto de dicho artculo es el siguiente:

132

Caso Sr. Walter Gutirrez Camacho contra Divemotors S.A, por venta de vehculo Merceden Benz con defectos de fabrica. Resolucin No 0365 -2004 TDC/INDECOPI

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LEY 27311 Artculo 3.- Prescripcin de las infracciones La accin para sancionar las infracciones a la presente Ley prescribe a los dos aos. Para estos efectos, son de aplicacin supletoria las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal referidas al cmputo del plazo de prescripcin, a los supuestos de interrupcin de la prescripcin y a la suspensin de la prescripcin. De la lectura del artculo 3 de la Ley N 27311 puede establecerse que la institucin de la prescripcin en materia de Proteccin al Consumidor tiene gran semejanza con la prescripcin en el ordenamiento penal, a tal grado que, por disposicin expresa de la norma, la prescripcin en materia de Proteccin al Consumidor se encuentra sujeta supletoriamente a las reglas del Cdigo Penal. La prescripcin es una institucin que tiene larga data en la doctrina y est referida a las consecuencias jurdicas del tiempo, es decir el efecto del tiempo en los derechos de las personas y que supone la consecucin de determinadas situaciones con relevancia jurdica para sus intereses. En la doctrina , autores del Derecho Penal en nuestro medio como el doctor Csar San Martn , en su obra de Derecho Procesal Penal seala que () la prescripcin es un medio de liberarse de las consecuencias penales y civiles de una infraccin penal o una condena penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley. Para que opere esta excepcin, el factor predominante es el transcurso del tiempo (pues) transcurridos (los) plazos, la prescripcin produce ipso jure su efecto liberatorio, opera de pleno derecho y obliga a ser declarado aun de oficio. En materia penal la prescripcin parte de reconocer que los efectos del transcurso del tiempo traen como consecuencia la prdida del ius puniendi del Estado, generando con ello la prdida de la posibilidad de perseguir el delito o el cumplimiento de una pena. El artculo 82 del Cdigo Penal establece los criterios a ser aplicados para el cmputo de los plazos de prescripcin: CDIGO PENAL Artculo 82.- Inicio de los plazos de prescripcin Los plazos de prescripcin de la accin penal comienzan: 1. En la tentativa, desde el da en que ces la actividad delictuosa; 2. En el delito instantneo, a partir del da en que se consum; 3. En el delito continuado, desde el da en que termin la actividad delictuosa; y 4. En el delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia. El artculo 84 del Cdigo Penal establece los criterios a aplicarse para la suspensin de la prescripcin: 234

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CDIGO PENAL Artculo 84.- Suspensin de la prescripcin Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aqul quede concluido. La norma del Derecho del Consumidor, es decir el art 3 de la Ley 27311 establece con precisin que el plazo de prescripcin para denunciar los actos de violacin de los derechos del consumidor es de 2 aos y hace una referencia a la aplicacin supletoria de las normas del Cdigo Penal, lo que resulta lgico toda vez que el jus puniendi del Estado y la facultad sancionadora que le corresponden, se materializa a travs del Derecho Penal y del Derecho Administrativo y dado que el procedimiento administrativo seguido ante el INDECOPI en materia de proteccin del consumidor, es en esencia un procedimiento administrativo sancionador, resulta coherente la conexin con el Derecho Penal establecida por la Ley. El hecho de que una persona presente una denuncia ante la Comisin de Proteccin del Consumidor, despus de haber pasado ms de 2 aos desde que se cometi el hecho infractor, obviamente no significa que no est amparado por la Ley para reclamar la eventual violacin de sus derechos y prerrogativas ciudadanas que le corresponden como consumidor, sino que deber conducir su reclamacin por la va judicial toda vez que en la instancia administrativa su derecho ha prescrito Puede presentarse el caso en que la fecha de comisin de los hechos violatorios de los derechos del consumidor no pueda determinarse con precisin por tratarse de una relacin de consumo de carcter complejo, como podra ser una relacin contractual continuada y no de ejecucin inmediata o tambin de un caso de cesin de derechos o de posicin contractual, en cuyo caso a veces es difcil establecer de manera precisa, concreta y coherente el momento en que se produjo el hecho infractor. En estos casos no hay una regla exacta, sino que tendr que analizarse y estudiarse el caso concreto a partir de los hechos, las circunstancias, las pruebas y dems situaciones propias del procedimiento administrativo y en funcin de las categoras conceptuales y los principios del Derecho del Consumidor expuestos en este libro. Es importante sealar que la Sala de Defensa de la Competencia a travs de la Resolucin N 1172 -2006 TDC/INDECOPI ha precisado y el criterio en cuanto a la prescripcin de infracciones en materia de derecho del consumidor Expresa la Sala : La similitud de las instituciones administrativa y penal responde al hecho de que() la prescripcin es un medio de liberarse de las consecuencias penales y civiles de una infraccin penal o una condena penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley. Para que opere esta excepcin, el factor predominante es el transcurso del tiempo (pues) transcurridos 235

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(los) plazos, la prescripcin produce ipso jure su efecto liberatorio, opera de pleno derecho y obliga a ser declarado aun de oficio. El transcurso del tiempo acarrea indefectiblemente la prdida del ius puniendi del Estado, causando la prdida de la posibilidad de perseguir el delito o el cumplimiento de una pena. En el mbito administrativo, el transcurso del tiempo inhibe la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda determinar la existencia de una conducta infractora y aplicar vlidamente una sancin al responsable. En ambos marcos legales el cmputo del plazo de prescripcin es determinante para los efectos de identificar la existencia del derecho punitivo del Estado y, consiguientemente, tambin para la imposicin de una pena o sancin vlida. En el caso especfico del derecho administrativo sancionador, la autoridad est obligada a evaluar de oficio el contenido y validez de la competencia que asume. Ello puede ser vlidamente deducido de lo sealado en el artculo 80 de la Ley del Procedimiento Administrativo General que, adems, obliga a que dicha evaluacin se efecte de manera inmediata al asumir competencia. El cmputo del plazo de prescripcin puede verse afectado por las figuras de la suspensin o interrupcin. Estas instituciones son de origen y contenido civil, sin embargo, su aplicacin en el mbito penal es posible en la medida que establecen reglas para el transcurso de un plazo previamente definido en la Ley. As, la suspensin determina que el cmputo del plazo de prescripcin se encuentre suspendido. En otras palabras, que el mismo no transcurra desde el punto de vista jurdico y no produzca los efectos extintivos de la figura. La suspensin es temporal y, una vez superada la condicin que da lugar a la misma, el plazo se inicia en su cmputo o contina con su curso natural, segn corresponda. Es importante destacar que en este caso, el de la suspensin, el plazo es uno solo y lo que ocurre es una suspensin temporal de su cmputo, el mismo que se inicia o reinicia, segn sea el caso, inmediatamente despus de haber cesado la causa que dio origen a la suspensin. El artculo 84 del Cdigo Penal recoge los criterios que deben aplicarse para suspender la prescripcin: Artculo 84.- Suspensin de la prescripcin Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aqul quede concluido.

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Como puede apreciarse, el supuesto contemplado en la norma es el que la doctrina denomina de la cuestin prejudicial, pues se requiere de un pronunciamiento previo, en otra va, para determinar si existe o no actuacin delictiva. Esta condicin, puede plantearse antes o durante el curso de un proceso penal. En el caso de la interrupcin lo que se produce es la extincin del plazo como consecuencia del ejercicio vlido de la accin que corresponde. En este supuesto, la prescripcin da paso al ejercicio de la accin que estaba en latencia mientras corra el plazo de prescripcin. En otras palabras, la prescripcin deja paso al ejercicio legtimo del derecho y la procedencia de la accin es indiscutible al haberse realizado cuando el plazo se encontraba vigente. Esta ltima figura plantea un problema complementario adicional: qu ocurre si la accin que ha dado lugar a la interrupcin del plazo de prescripcin genera un proceso o procedimiento de duracin indefinida o excesiva? es la interrupcin de la prescripcin una condicin absoluta, incluso cuando el proceso o procedimiento que determin la interrupcin se prolonga en el tiempo de manera desmedida? La doctrina civil seala que la interrupcin de la prescripcin consiste en la aparicin de una causa que produce el efecto de inutilizar definitivamente, para el cmputo del plazo de la prescripcin, el tiempo transcurrido hasta entonces, es decir, con la interrupcin queda sin efecto el decurso prescriptivo y slo se podr reiniciar cuando se haya producido la desaparicin de la causa interruptiva y sin que pueda computarse el tiempo anteriormente transcurrido como ocurre en la suspensin2. De lo que se trata es que el acto que interrumpe la prescripcin puede desaparecer, verse afectado, o convertirse en excesivamente gravoso, por lo que, ante esa situacin, se inicia un nuevo plazo prescriptorio, distinto a aquel que fue objeto de la interrupcin y sin que pueda sumarse el tiempo transcurrido en el primer plazo interrumpido. El Derecho Penal, considerando que la prescripcin es una institucin en beneficio de la accin pblica del Estado - el Estado, a travs del Ministerio Pblico, persigue el delito - y considerando que el proceso penal expresa los fines punitivos del Estado, contempla la situacin en virtud de la cual, si bien la interrupcin inicia un nuevo plazo de prescripcin, la duracin extensa del proceso es considerada una situacin que debe producir los mismos efectos de impedir la determinacin de la existencia de un delito y la imposicin de una pena. En efecto, el artculo 83 del Cdigo Penal recoge los criterios a ser considerados para la aplicacin de la figura de la interrupcin de la prescripcin:

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Artculo 83.- Interrupcin de la prescripcin La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin a partir del da siguiente de la ltima diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la comisin de un nuevo delito doloso. Sin embargo la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin. En primer lugar, la prescripcin se interrumpe mediante las actuaciones de persecucin del delito, tanto del Ministerio Pblico como de las autoridades judiciales. En segundo lugar, el tiempo transcurrido desde el inicio del cmputo del plazo prescriptorio hasta su interrupcin por la accin de persecucin del delito queda sin efecto, es decir, no produce ya efecto jurdico alguno. En tercer lugar, se inicia un nuevo plazo prescriptorio con la culminacin de la ltima diligencia, es decir, con la culminacin de cualquier diligencia que sea la ltima, tanto del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, con la que se haya interrumpido el cmputo de la prescripcin. La modalidad de reinicio del cmputo, de interrupcin tras interrupcin con cada ltima diligencia de la actuacin persecutoria, se presentara como arbitraria si el legislador no hubiera previsto un mecanismo de compensacin o plazo alternativo que sirva de cierre para un perodo prolongado de tiempo. Eso es lo que precisamente se encuentra contemplado en el ltimo prrafo del artculo analizado cuando se seala que, en todo caso, incluso con la interrupcin que se produce con cada ltima diligencia, la capacidad del Estado para determinar la existencia de una infraccin e imponer la pena prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin. El tiempo transcurrido puede ser interpretado para los efectos del inicio de su cmputo desde que se cometi el delito o desde que se produjo la ltima interrupcin. En el primero de los supuestos, se tratara en realidad, de un plazo de prescripcin ampliado, es decir, el original ms una mitad. Mientras que en el segundo de los supuestos se tratara de un plazo nuevo de una mitad del original siempre que se interrumpa con una ltima diligencia. En este ltimo supuesto, la prescripcin no operara nunca o se convertira en un tema circular. En consecuencia, la interpretacin que corresponde es aquella que determina que la interrupcin de la prescripcin, si bien importa un dejar de lado el tiempo trascurrido, no puede dar lugar a que el proceso o las acciones de investigacin se extiendan, antes de la determinacin de un delito, por un plazo mayor al plazo original de la prescripcin original ms una mitad, computado desde el momento en que se cometi el delito. 238

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As, por ejemplo, en un delito que tenga prevista una pena de 10 aos y , de conformidad con lo dispuesto en el artculo 80 del Cdigo Penal, la prescripcin tuviera el mismo plazo, la determinacin de la existencia del delito y la imposicin de una pena no podra producirse sino hasta en el plazo mximo de 15 aos de cometido y, siempre que la accin de persecucin del delito se hubiera iniciado antes de que venzan los 10 aos iniciales contemplados para la prescripcin. Como puede apreciarse la norma impone dos responsabilidades al Estado en su accin de persecucin del delito. La primera, que interrumpa la prescripcin antes que esta se haya producido -transcurran los 10 aos- y, la segunda, que desarrolle el proceso y lo culmine antes de que transcurran 15 aos de la comisin del mismo, para lo cual, tendr que conducir el proceso con la rapidez que sea necesaria, teniendo en cuenta el estado del plazo en el momento en que se produjo la interrupcin. La importancia de la interpretacin de las normas penales radica en que los mismos criterios desarrollados y las mismas previsiones legales son de aplicacin supletoria al procedimiento administrativo sancionador regulado por la Ley de Proteccin al Consumidor. En ese sentido, lo primero que debe determinarse son la condiciones de suspensin del plazo prescriptorio para los efectos de la imposicin de una sancin administrativa. La norma penal contemplaba la suspensin del plazo ante la existencia de una cuestin imprescindible que deba ser determinada en otra va procesal jurisdiccional pues, como es obvio, en muchos casos para determinar la existencia de un delito habr primero que definir los derechos civiles involucrados o las conductas administrativas, laborales o tributarias que pudieran ser cuestionadas, como tambin los temas de responsabilidad extra contractual o comercial, entre otros. En el caso del procedimiento administrativo sancionador pudiera ocurrir exactamente lo mismo, es decir, que sea necesaria la definicin de una situacin de derecho previa que deba ser definida en otro fuero procesal. La interrogante que se plantea es si tambin la accin de persecucin penal da lugar a la suspensin del plazo de prescripcin administrativa? En anterior oportunidad, mediante la Resolucin N 366-2005/TDCINDECOPI la Sala consider que de conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 83 del Cdigo Penal, la interposicin de una denuncia penal, la posterior investigacin llevada a cabo por el Ministerio Pblico y la tramitacin de un proceso penal, interrumpan el cmputo del plazo de prescripcin para el inicio de un proceso administrativo sancionador por infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor.

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Sin perjuicio de la posicin asumida en dicho pronunciamiento, esta Sala considera necesaria una revisin de los criterios utilizados, pues en ellos se emplea el concepto de interrupcin, cuando en realidad a lo que se est haciendo referencia es a la suspensin. Adicionalmente, en dicho criterio, no se tuvo en consideracin la vinculacin punitiva que existe entre el derecho administrativo sancionador y la accin penal del Estado. La figura que corresponde es la de la suspensin del plazo de prescripcin, ello en la medida que, en el pronunciamiento referido, se sostiene que el plazo no corre como consecuencia de la necesidad de que se defina previamente la existencia de una actividad delictiva de uno de los involucrados en la relacin de consumo, en ese caso, el denunciante. Obtenido el pronunciamiento judicial, en este caso exculpatorio, el denunciante puede hacer valer sus derechos en la va de la infraccin administrativa. El caso plantea un claro supuesto de suspensin, no de interrupcin, pues mientras el denunciante estaba incorporado en la posibilidad de ser parte de una actividad delictiva, no poda vlidamente ejercer derecho de accin alguno en el mbito de la proteccin al consumidor. En cambio y este es el criterio que debe ser corregido, en el pronunciamiento se hace mencin a que la interposicin de la denuncia penal o la accin desarrollada por las autoridades de persecucin del delito, interrumpe siempre y en todos los casos el plazo de prescripcin para el procedimiento de sancin administrativa en materia de proteccin al consumidor. En efecto, para que proceda la suspensin del plazo de prescripcin del procedimiento administrativo sancionador, el sujeto agente debe encontrarse impedido de poder ejercer la accin como consecuencia de la existencia de un proceso de tipo jurisdiccional en el cual se est definiendo un derecho cuya titularidad es imprescindible para definir la existencia de una infraccin administrativa. Esta situacin es la misma que se terminara produciendo en caso que se hubiera iniciado un procedimiento y la autoridad administrativa tuviera que suspender el curso del mismo, ante la necesidad de un pronunciamiento previo en otra va, sin el cual no estuviera en condiciones de determinar la existencia de una infraccin. En consecuencia, nicamente existir suspensin del plazo de prescripcin cuando exista una imposibilidad real, derivada de la necesidad de un pronunciamiento jurisdiccional previo, sin el cual no pueda ejercerse el derecho. En el caso que dio origen al pronunciamiento referido el actor estaba impedido de formular su denuncia porque se encontraba l mismo cuestionado como agente actor de un delito. As, nicamente cuando se determin judicialmente que no era responsable del delito, su plazo de prescripcin para la sancin administrativa 240

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reinici su cmputo. En otras palabras, podra existir algn supuesto en que la existencia de un proceso penal determinara la suspensin de plazo de prescripcin. El otro tema no considerado en el pronunciamiento de la Sala es la relacin que existe entre la accin punitiva de tipo penal y la que corresponde a la sancin administrativa, cuando los hechos son los mismos en ambos casos. En esta condicin, por la naturaleza punitiva que subyace a ambos tipo de intervencin estatal, no resulta correcto afirmar que el inicio de la accin penal interrumpa siempre el plazo para el ejercicio de la accin administrativa pues, si la accin penal determinara la existencia de un delito, ya no cabra accin administrativa posible, bajo riesgo de infringir el principio del non bis in idem. El nico supuesto en el que podran coexistir un proceso penal y un procedimiento administrativo es aquel en que los hechos fueran diferentes, situacin en la cual, la definicin de tipo penal, sera una condicin previa para la accin administrativa y nicamente este hecho determinara la suspensin del trmino prescriptorio como ha sido sealado en el prrafo precedente. En el escenario de la accin penal la interrupcin se produce como consecuencia del inicio de la accin punitiva del Estado a travs de los rganos del Ministerio Pblico o judiciales. En el caso administrativo, el criterio es exactamente el mismo, la interrupcin nicamente se produce cuando se trata de la interposicin de la denuncia administrativa correspondiente. En efecto, mientras que en materia penal, las actuaciones del Ministerio Pblico o del juez destinadas a perseguir el delito interrumpen el plazo de prescripcin del mismo, en materia administrativa, las actuaciones del rgano encargado de sancionar las infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor es decir, la Comisin-, son la nica causa que interrumpe el transcurso del plazo de prescripcin al que se refiere el artculo 3 de la Ley N 27311. Esta interpretacin es coherente con lo establecido en el artculo 233 numeral 2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece que el plazo de prescripcin slo se interrumpe con la iniciacin del procedimiento sancionador, reanudndose el plazo si el expediente se mantuviera paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al administrado. As, atendiendo a lo sealado, el pronunciamiento de la Sala en cuanto a que la accin penal determinaba siempre la interrupcin del plazo de prescripcin administrativo no es correcta, motivo por el cual, corresponde corregir el criterio y ajustarlo en los trminos en que ha sido analizado en este pronunciamiento. En consecuencia, la suspensin del plazo de prescripcin administrativa opera nicamente cuando se requiera en otra va jurisdiccional definir previamente la titularidad y alcances de un derecho, necesario para identificar la existencia de una infraccin a las normas de proteccin al consumidor. En cambio, la interrupcin 241

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del plazo de prescripcin administrativa nicamente se produce con la interposicin de la denuncia por proteccin al consumidor correspondiente. Ahora bien, un tema distinto es el plazo mximo que debe regir para cuando, interrumpido el cmputo del plazo inicial como consecuencia del inicio del procedimiento sancionador, ste se prolonga en el tiempo. En este supuesto, resulta de aplicacin analgica el mismo criterio contemplado en el ordenamiento penal, es decir, en ningn caso el plazo mximo para determinar la existencia de una infraccin e imponer una sancin debiera exceder de una mitad adicional del plazo que corresponde ordinariamente a la prescripcin. En el caso especfico de la prescripcin en materia de proteccin al consumidor contemplada en la ley en dos aos este plazo no debiera exceder en ningn supuesto de un ao adicional, es decir, nunca ms de tres aos de ocurrido el hecho infractor. El inicio del cmputo de un nuevo plazo de prescripcin, luego de la interrupcin de la misma con la iniciacin del procedimiento, se reinicia con el ltimo acto procesal que dio lugar a la interrupcin y se extiende por toda la duracin del procedimiento. As, si la prescripcin se interrumpi cuando haban transcurrido un ao y once meses, luego de iniciado el procedimiento con la denuncia o la imputacin de cargos, la primera que corresponda, se reinicia un plazo nuevo que slo podra tener como mxima duracin un ao y un mes, pues la prescripcin larga opera, de todas maneras, a los tres aos de ocurrido el hecho infractor. Una situacin similar se presentara en un supuesto de desistimiento. As, por ejemplo, si el 20 de noviembre de 2004 un consumidor adquiere un bien falto de idoneidad, tiene hasta el 20 de noviembre de 2006 para interponer su denuncia por infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor, de conformidad con el artculo 3 de la Ley N 27311. Asumiendo que el consumidor presenta su denuncia el 1 de febrero de 2005, a partir de esa fecha, y mientras dure el procedimiento, el plazo de prescripcin est interrumpido. No obstante, el procedimiento tendr que determinar responsabilidad e imponer una sancin antes del 20 de noviembre de 2007. En ese sentido, si el consumidor decide desistirse del procedimiento, a partir de que ello ocurra ltimo acto procesal comenzar a contar un nuevo plazo de prescripcin. Siguiendo con el ejemplo, si el consumidor se desiste de su denuncia original el 10 de enero de 2006, a partir de entonces se comenzar a contar un nuevo plazo de prescripcin. Sin embargo, el denunciante no tendr hasta el 10 de enero de 2008 para presentar una nueva denuncia, pues como ya se ha sealado, el plazo de prescripcin vencer indefectiblemente a los 3 aos de producida la infraccin, es decir, el 20 de noviembre de 2007.

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CAPTULO V

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL

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El Derecho del Consumidor y todo el movimiento pro consumerista mundial desde hace buen tiempo viene ejerciendo cierta influencia en las normas clsicas del Derecho Civil y en particular a la materia contractual que se ha visto seriamente afectada en sus principios por la evolucin econmica y social de nuestros tiempos que han debilitado la permanencia e inmutabilidad histrica de las reglas establecidas sobre la base del derecho romano. En particular, la contratacin de consumo como una nueva modalidad tiene una gran relacin con el Derecho del Consumidor sobre todo en la preocupacin por el llamado contratante dbil que no es una nocin individual sino una categora y una cualidad con la que se acude al contrato. La contratacin de consumo es en cierto modo una contratacin derivada de la contratacin masiva cuyas expresiones ms acabadas son el contrato por adhesin y las clusulas generales de contratacin y donde la teora general de las obligaciones ha perdido vigencia en muchos de sus principios basados en una economa agraria y de pequeos comerciantes. El Decreto Legislativo 716 seala en su artculo 20 que la oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios se ajustar a su naturaleza y garantas ofrecidas darn lugar a obligaciones de los proveedores que sern exigibles por los consumidores o usuarios an cuando no figuren en el contrato celebrado, o en el comprobante recibido. De otro lado, el artculo 5 del citado texto normativo que contempla los derechos de los consumidores establece en sus incisos b) y d), respectivamente, que stos tienen derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuada en la adquisicin de productos. Asimismo, los consumidores tienen derecho a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada de los productos o servicios. 245

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Con las normas descritas anteriormente, podramos decir que el artculo 1398 de nuestro Cdigo Civil se estara derogando tcitamente, porque ya no se permitira establecer clusulas aprobadas administrativamente beneficiarias para la parte que la pre-redact sin conocimiento de su contraparte. Es ms, podran quedar sin efecto aquellos artculos del citado cdigo referidos a las clusulas generales de contratacin por los cuales se presume una publicidad adecuada, tericamente entendida para dar paso a una defensa real del propio consumidor que trasciende el contenido a veces limitado e irreal, intencionalmente plasmado por el prototipo de hombre contractual que busca siempre asumir menores riesgos y obtener mayores beneficios. As, ahora los consumidores pueden exigir el cumplimiento de las caractersticas inherentes al bien o servicio especfico, teniendo derecho a una informacin adecuada y proteccin frente a mecanismos coercitivos que reflejen desinformacin o informacin equivocada. Para algunos tratadistas el Derecho del Consumidor ha derogado y desplazado el Derecho Civil en materia de contratacin de consumo, sin embargo nosotros tenemos una lectura distinta y en tal sentido creemos que el reciente Derecho del Consumidor ha complementado al Derecho Civil en la regulacin de las complejas relaciones derivadas del fenmeno del consumo. En efecto, es preciso reconocer que el Derecho Civil cre figuras como el Contrato por Adhesin y las Clusulas Generales de Contratacin para facilitar el trfico comercial, as mismo estableci figuras como la buena fe, los vicios de la voluntad, el saneamiento por los vicios ocultos, etc. y fueron estas las normas de justicia contractual que se aplicaron en un primer momento para resolver los eventuales problemas de informacin asimtrica que afectaban la voluntad de las partes; no obstante el fenmeno de la produccin industrial, la anonimizacin y despersonalizacin de los proveedores, la masificacin de los consumidores y la proliferacin de los contratos por adhesin, dieron lugar a la Contratacin de Consumo y al crecer el comercio, obviamente el Cdigo Civil ya era insuficiente para regular las efectos jurdicos derivados de este tipo de contratos, porque dicho cdigo estaba estructurado sobre otras bases, como la de la autonoma de la voluntad, el principio pacta suntservanda, entre otros. Es en este contexto que surge el Derecho del Consumidor como una disciplina jurdica que va ganando autonoma y que nace como una respuesta a este fenmeno socio-jurdico propio del crecimiento del mercado y va construyendo su propio contenido, su propio objeto de estudio, sus propios principios, instituciones y procedimientos que de una u otra forma complementan el Derecho Civil en el tratamiento jurdico del consumo. Podemos afirmar que el Derecho del Consumidor ha hecho una construccin especializada sobre la base de las instituciones que en su momento cre el Derecho Civil Clsico y que tuvieron su aplicacin en un momento dado y que hoy ya no son aplicables porque la contratacin de consumo exige un tratamiento distinto que supera lo establecido en el Cdigo Civil, por lo que resulta saludable que la 246

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normatividad elaborada posteriormente efectivice el cumplimiento de disposiciones declarativas y se delimite en forma clara y taxativa los alcances de la proteccin al consumidor. Es tarea ahora de legisladores, tcnicos y especialistas, concordar y actualizar las normas sustantivas civiles; sobre todo ahora que la comunidad jurdica en general propone una modificacin del cdigo. Es pertinente ahora hacer un balance de lo favorable o desfavorable del mismo. El ordenamiento civil clsico, no puede seguir manteniendo estructuras jurdicas atrasadas, sobre todo en la parte contractual y especficamente en los Contratos por Adhesin, donde las clusulas generales deben ceder a las nuevas connotaciones del Derecho del Consumidor que han ido ganando terreno gracias a los modelos econmicos imperantes, caso contrario la norma civil de contratos perder vigencia social por estar desarraigada del contexto socio econmico que paradjicamente regula, generando con ello conflictos de inters que precisamente el Derecho tiende hoy a evitar. En este contexto es preciso analizar algunos temas relacionados con la contratacin de consumo y su influencia en la contratacin civil clsica.

1. CONTRATACIN DE CONSUMO Y CONTRATACIN CLSICA


El cambio de la dinmica econmica y su masificacin tiene su respuesta jurdica en la estandarizacin de la contratacin. La contratacin negociada es sustituida por la contratacin en masa que exige la pura adhesin. Todo esto es producto de las exigencias del mercado, de la automatizacin y la racionalizacin de la economa. La tecnificacin tambin ha venido a cambiar el escenario: los llamados contratos con mquinas automticas, la facturacin por ordenadores, la contratacin por Internet, trfico de ventanillas, etc., exigen urgentes cambios en la doctrina de los contratos. Como se ha dicho, esta nueva realidad, la de la contratacin en masa y de consumo, produce una erosin en la teora clsica de la contratacin y la consiguiente necesidad de elaborar una nueva teora general que involucre estas nuevas expresiones del mercado y sus correlatos jurdicos; tambin queda en entredicho, la vigencia de los principios generales que hasta ahora han gobernado la teora tradicional de los contratos: El pacta sunt servanda, la autonoma de la voluntad, la justicia contractual, etc. En otros trminos, la nueva problemtica nos plantea acaso, la creacin de nuevos principios contractuales y como consecuencia nuevas figuras normativas.

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Aun cuando el impacto de la contratacin en masa ha sido importante, creemos que el remozamiento de la doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del Derecho del consumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visin tradicional de contrato, el contrato no es ms un asunto slo de los particulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente al reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurdico-patrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contratacin clsica, porque mientras que sta se presume paritaria, aqul presupone una relacin asimtrica. En la contratacin clsica las partes son libres e iguales, en la contratacin de consumo es recurrente la falta de total libertad y la asimetra de las partes. Ambos tipos de contratacin son diferentes y como tal tienen disposiciones normativas tambin diferentes, pero ambas buscan la eficiencia contractual para que ambas partes satisfagan sus pretensiones y tengan garantizado el cumplimiento de lo pactado.

2. CONTRATO DE CONSUMO
Legislativa, jurisprudencial y doctrinariamente est reconocida la contratacin de consumo no como un tipo contractual, sino como una modalidad de contratacin con caracteres propios. Se trata de transacciones que se realizan en el mercado, que por sus caractersticas no pueden ser dejadas simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes, es decir las normas del Cdigo Civil o Cdigo de Comercio, cuando menos no en el estado en el que se encuentran; por ello se han incorporado normas especiales que reclaman su aplicacin cuando se trata de esta modalidad de contratar. En contra de la necesidad de la existencia de esta normatividad especial, podra argirse que en el Derecho comn ya existen soluciones al problema de la asimetra informativa entre las partes, motivo por el cual la necesidad de un sistema legal de esta naturaleza deviene en innecesario. De esta manera, figuras como el error, el dolo o el saneamiento por vicios ocultos podran ser utilizadas por quien se hubiese visto afectado por un problema de informacin asimtrica entre las partes, en la medida que se vea afectada su manifestacin de voluntad. La existencia de un rgimen diferente se justifica plenamente, pues la legislacin civil, como hemos visto, ha revelado su impotencia ante estas situaciones. Las razones son varias. En primer lugar, los principios en los que se basa la contratacin clsica no se aplican linealmente a la contratacin de consumo, la libertad se halla recortada, la igualdad no existe y la manifestacin de voluntad no es expresin plena del querer. Adicionalmente, el excesivo carcter burocrtico de la jurisdiccin civil ordinaria desalienta la posibilidad de denunciar los abusos y disfunciones en la relacin de consumo.

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3. CRISIS DE LA CONTRATACIN CLSICA


Veamos ahora cmo surge la contratacin de consumo y cmo afecta a la contratacin civil. El capitalismo en su ltima etapa exige, debido a la competencia, la reduccin de sus costos. Esto lo conduce a la produccin en masa de bienes y servicios y la necesidad de una ampliacin o ensanchamiento del circuito de los posibles clientes o destinatarios de los bienes y servicios producidos. El empresario, en el capitalismo avanzado, tiene que llevar a cabo una produccin masiva, determinada con la mayor probabilidad posible antes de conocer el nmero real de los eventuales clientes, a los que es necesario captar a travs de fenmenos muy singularizados como el marketing y la publicidad133. El influjo del movimiento civil en defensa del consumidor y el fenmeno de la produccin en masa que venan ya desde los aos 50, trajo tambin como consecuencia una anonimizacin y despersonalizacin del vendedor y la masificacin de los consumidores que no tienen mas que aceptar mercadera ofrecida y suscribir contratos de adhesin con clusulas predispuestas. Esto implica que sistemas jurdicos como el nuestro, inspirados en el clsico Cdigo de Napolen se consideren en crisis porque el contrato como smbolo y expresin de la autonoma de la voluntad ha perdido vigencia y se atiende hoy al papel que cumple en la sociedad moderna, perdiendo progresivamente el significado de acuerdo de voluntades para asumir el papel de un simple acto de sometimiento a una determinada disciplina predispuesta por fuentes extraas a la voluntad de las partes, provenientes de los poderes pblicos o de entes u organismos privados. No obstante, esta realidad no puede ser negada ni discutida por el Derecho, y particularmente creemos que mientras sea posible an celebrar un contrato interindividual, como por ejemplo una compra venta de casa habitacin, se mantendrn vigentes los principios contractuales clsicos que establece el cdigo civil, puesto que no toda adquisicin de bienes es de carcter masivo, por lo tanto ser la contratacin masificada a la que se aplique las disposiciones pro consumidor por tratarse de una contratacin de consumo, mientras que en los dems contratos se aplicar las normas del Cdigo Civil. Obviamente hay posiciones encontradas al respecto, pero creemos que hay que tener en consideracin cal es el objeto de la contratacin y qu tipo de relacin est de por medio, osea si es contratacin de consumo o interindividual. En este aspecto, los instrumentos jurdicos tradicionales tambin han revelado su insuficiencia, surgiendo la necesidad de crear nuevas expresiones jurdicas ms
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Diez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I , Madrid Edit. Civitas, 1996.

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de cara a esta realidad. Para decirlo en una frase, la responsabilidad civil codificada tampoco es apta para regular los daos en las relaciones de consumo, por lo tanto, ha sido preciso crear nuevos instrumentos, hoy expresados en leyes especiales. Queda claro, por otra parte, que el fenmeno es global; en el Per acontece slo un reflejo de lo que sucede en todo el mundo, donde los fenmenos derivados de la problemtica del consumidor presiona las normas clsica del Derecho Civil en la bsqueda de nuevas construcciones jurdicas que respondan mejor las situaciones cada vez ms originales y novedosas que plantea la sociedad de consumo.

3.1 Replanteamiento de Autonoma de la voluntad


El surgimiento en el Derecho privado, a nivel mundial, de una poltica de proteccin al consumidor, ha permitido que se pueda hablar, no sin reservas de Derecho del consumo, que en nuestro medio tiene como principales expresiones la Ley de Proteccin del Consumidor (Decreto Legislativo 716) y la Ley de la Publicidad en Defensa del Consumidor (Decreto Legislativo 691). En otras latitudes, como en Espaa y en la Unin Europea, el desarrollo ha sido an mayor, as se ha regulado no slo la proteccin al consumidor como norma genrica, sino algunas modalidades contratos en particular como: contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, la venta ambulante, venta en mercadillos y mercados ocasionales, crdito al consumo, contrato de viaje combinado, etc.; y desde luego no podemos olvidar la reciente norma sobre clusulas generales de contratacin.134

3.2 Carcter vinculante de las normas contractuales dispositivas


Frente a esta problemtica el Profesor Federico de Castro y Bravo ha planteado el carcter vinculante de las normas contractuales dispositivas si las partes no las han derogado justificadamente para su reglamento contractual. Las reglas dispositivas no han sido puestas en las leyes a modo de modelo o ejemplo, que se deja al arbitrio de los contratantes el seguirlas o no seguirlas. En general, han sido recogidas como consecuencias naturales o tpicas de cada clase de contrato. Responden a lo que se ha estimado normal segn los intereses en juego, de acuerdo con el buen sentido, de lo tradicional y los dictados de la equidad respecto a la debida equivalencia de las respectivas obligaciones.

3.3 Resolucin unilateral en el contrato de consumo


La inadecuacin de la tradicional teora de la justicia contractual, basada en la autonoma de la voluntad, ha creado la necesidad de atender al contenido de los
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La lista de normas se refiere a la legislacin espaola y a directivas de la Unin Europea.

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contratos, as como todo su proceso de formacin, con el propsito de evitar que la situacin de debilidad de los consumidores los haga vctimas de abusos. Esto se hace an ms evidente cuando constatamos que nuestro Derecho en diversos casos recoge normas que parten de la presuncin de debilidad del consumidor y la necesidad de proteccin que tiene. Es el caso del artculo 24 inciso g) del Decreto Legislativo N 716, que permite al consumidor resolver inmotivada y unilateralmente el contrato. Esta norma sera eventualmente inadmisible en el Derecho Civil clsico.135

4. CAMBIOS QUE GENERA EL DERECHO CONSUMIDOR EN EL DERECHO CIVIL

DEL

El impacto que el Derecho del Consumidor ha tenido en el Derecho Civil ha sido de grandes proporciones, por lo que es preciso determinar la manera concreta como se ha manifestado esta influencia; algunas de estas normas inciden directa o indirectamente en el Derecho Civil, afectando con mayor o menos intensidad, segn los casos, a diferentes aspectos de la teora general del contrato. En relacin a la juridificacin de la fase pre contractual, hay que aadir el tema de la llamada oferta al consumidor136 que ha creado nuestro Derecho del Consumo. En efecto, hasta antes de la Ley de Proteccin al Consumidor la oferta era regulada bsicamente por el Cdigo Civil. As, nuestra legislacin haba recogido varias clases de ofertas, tales como ofertas alternativas (artculo 1371), ofertas cruzadas (artculo 1378), contra oferta (artculo 1376), oferta al pblico (artculo 1388) Esta ltima ha sido legislada como una invitacin a ofrecer y, por tanto, carece de carcter vinculante, es decir, no obliga al proponente, sino que ste ser el destinatario de las ofertas que le lancen. Sin embargo, el artculo 20 del Decreto Legislativo 716 establece el carcter obligatorio de toda oferta pblica o privada que se lance al consumidor. De esta manera, si el proveedor lanza una publicidad por medio de la cual promociona sus productos indicando las caractersticas, ventajas y precio de aquellos se entender que se trata de una oferta al consumidor y por consiguiente ser exigible por ste. Como se observa, el tratamiento normativo que se le da a la oferta -incluida la oferta al pblico- se aparta de lo prescrito por el cdigo, creando lo que en nuestra doctrina se ha llamado oferta al consumidor.
135

La regla en el Derecho civil es que los contratos se celebran para ser cumplidos; sin embargo, en el propio Cdigo Civil existen casos excepcionales en que se permite la resolucin unilateral del contrato, tales los casos de los arts. 1769 y 1768 que permiten al Locador y al Comitente resolver unilateralmente el contrato de Locacin u obra respectivamente, pero con las limitaciones sealadas en dichos artculos. Este tema ha sido introducido en nuestro medio por VEGA MERE, Yuri, a travs de su importante trabajo Oferta, Informacin y Consumidor (oferta al pblico y oferta a los consumidores), en Gaceta Jurdica, Tomo 35, Pg. 35-A, Lima, Octubre 1996.

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Todo esto nos lleva a considerar a la publicidad como oferta, en el derecho del consumidor, pero adems de su importancia en la formacin del contrato, tambin la tiene en la determinacin de su contenido, pues el proveedor queda vinculado por el contenido de su anuncio -oferta- cuando contrata con el consumidor, aunque en el contrato se silencien los aspectos enunciados. De esta manera, la Ley de Proteccin al consumidor ha creado un nuevo tipo de oferta, la llamada oferta al consumidor, que se aparta de los alcances de la oferta regulada por el Cdigo Civil; las caractersticas propias de la oferta al consumidor son las siguientes: a) Puede o no ser recepticia, es decir, puede estar dirigida a una persona determinada o ser dirigida al mercado. b) Siempre es vinculante, a diferencia de la oferta al pblico regulada en el Cdigo Civil c) Sus alcances rebasan el mero documento contractual. d) En caso de ofertas promocionales, el deber de informacin del proveedor es agravado al punto de exigirle precisiones sobre la duracin de la promocin y unidades disponibles (artculo 22). A todo esto se aade que en otros pases, en los que se encuentra ms avanzado el Derecho del Consumo, incluso se ha llegado a derogar en ciertos casos el principio de obligatoriedad de los contratos. Es el caso de varios pases de la Unin Europea y en especial Espaa. Nos referimos concretamente a la concesin de un plazo para la revocacin del contrato. Como sucede con el artculo 5 de la Ley sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles de Espaa, que establece Ejercicio del derecho de revocacin: El consumidor podr revocar su declaracin de voluntad sin necesidad de alegar causa alguna, hasta pasados siete das contados desde la recepcin. Para determinar la observancia del plazo, se tendr en cuenta la fecha de emisin de la declaracin de revocacin.

4.1 La Informacin en la Contratacin Civil


Otra situacin que se produce como consecuencia de la aparicin del contrato de consumo, es la relativa al derecho de informacin de los contratantes. En la doctrina que sirvi de fundamento para la elaboracin de los cdigos civiles occidentales -incluido el nuestro- corresponde a cada contratante adquirir la informacin sobre los alcances de las obligaciones, prestaciones y objeto de stas que generar el contrato. No obstante, en vista de la asimetra informativa existente en las relaciones de consumo, en stas es una obligacin de una de las partes -el proveedorproporcionar informacin. Por ello, la necesidad de la imposicin de un deber 252

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genrico de informacin por parte del proveedor, que subsane el dficit informativo del consumidor y permita que exprese su consentimiento suficientemente informado. La Ley de Proteccin al Consumidor ha recogido esta tendencia, as se comprueba de la lectura de su ttulo cuarto (Art. 15 a 23), particularmente del art. 15: El proveedor est obligado a consignar en formar veraz, suficiente, apropiada muy fcilmente accesible al consumidor o usuario, la informacin sobre los productos y servicios ofertados. Tratndose de productos destinados a la alimentacin y la salud de las personas, esta obligacin se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. Est prohibida toda informacin o presentacin que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos. Podemos concluir lo siguiente: El consumidor es la parte dbil en el contrato de consumo; su debilidad es estructural, es decir, responde a su ubicacin en el mercado y a la lgica de ste. Esta debilidad se funda en un dficit de negociacin, dficit de reflexin y sobre todo dficit de informacin. Cabe precisar tambin que cualquier contratante que tenga un desconocimiento de aquello que contrata, es decir que tenga un dficit de informacin en su relacin contractual es tambin un contratante dbil en la medida que queda expuesto a lo que la contraparte exprese por ser quien tiene la informacin. Los principios que sirvieron para edificar la teora clsica de la contratacin civil se revelan insuficientes cuando se advierte que las figuras jurdicas a las que dieron origen, son ineficientes cuando pretende regular el contrato de consumo. Caen o cuando menos se relativizan los siguientes dogmas: a) El de la irrelevancia de la fase precontractual. b) El de la irrelevancia de la desinformacin y de toda coaccin que no integre ninguno de los supuestos de los vicios del consentimiento c) El del pacta sunt servanda. d) El de neutralidad del Derecho frente al contrato; ya no puede afirmarse que el Derecho se preocupa de las reglas de juego, pero no del juego. e) El de la justicia contractual objetiva. Se supera el principio de la relatividad del contrato, desde que no slo el consumidor contratante le puede exigir al proveedor el cumplimiento de sus 253

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obligaciones, sino tambin quien, aunque no contratando con l, consuma el bien o utilice el servicio. Surgen figuras legales que se apartan de la contratacin clsica: a) Oferta al consumidor. b) Revocacin de ciertos contratos de consumo (esta figura an no ha sido recogida en el Per). c) Facultad del consumidor de resolver unilateral e inmotivadamente el contrato de crdito al consumidor. d) Interpretacin a favor del consumidor en los contratos de consumo. e) Principio Pro Consumidor. Por ltimo, consideramos indispensable que el Cdigo Civil regule, aunque de modo genrico, la contratacin de consumo.

4.2 Compra Venta de Inmuebles en construccin como bienes futuros


Un hecho que se viene observando es la compra venta de inmuebles (casas y departamentos) en construccin como bienes futuros y el problema legal se presenta porque las empresas constructoras ofrecen un inmueble con un metraje determinado generalmente alto para llamar la atencin y promover la venta, luego al entregar el inmueble ya terminado, se verifica que faltan metros y ante el reclamo de los compradores se ajusta el precio, sobre la base de que se trata de venta de bienes futuros y expresan que no hay problema alguno, toda vez que este tema est regulado en el Cdigo Civil . Particularmente, creemos que en este caso hay una falta contra los derechos del consumidor porque se promociona un inmueble con un metraje determinado, con una publicidad engaosa y luego se vulneran las expectativas de los compradores entregndoles un departamento o una casa con otro metraje, obviamente menor y aunque se ajuste el precio, la falta ya se produjo, ya se afectaron sus intereses y sus expectativas, ms an si los consumidores son generalmente gente de clase media que por primera vez compra un inmueble con mucha esperanza gracias al boon de los prstamos hipotecarios y de programas sociales como Techo Propio y Mi Vivienda promovidos por el propio Estado como estrategias para paliar el problema de viviendas populares . El Indecopi ya se ha pronunciado al respecto y lo que creemos es que no se trata propiamente de una venta de bien futuro conforme lo expresado por el Cdigo Civil, sino que estamos frente a la presencia de un contrato de obra de ejecucin diferida donde la prestacin consiste en la obligacin de entregar un inmueble de determinadas caractersticas. En efecto, consideramos que el Cdigo Civil peruano de base romanista, al hablar a bienes futuros se refiere a aquellos cuya materialidad 254

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depende obviamente de la futuridad, es decir de un evento incierto que puede eventualmente afectar las caractersticas del bien futuro que una de las partes se obliga a entregar, como por ejemplo las cosechas o las cras del ganado que pueden verse afectadas por las lluvias o la sequa o el alimento, etc. y en estos casos es obvio que el precio debe ajustarse a las caractersticas reales de aquello que se entrega, lo cual tiene lgica. Por otra parte, el Cdigo Civil al hablar de ajustes en inmuebles estaba pensado en predios rurales, donde es posible que por cuestiones geogrficas, o por la configuracin topogrfica del suelo, se afecte el rea previamente acordada entre comprador y vendedor, pero de ninguna manera puede alegarse este tipo de situaciones futuras e inciertas en la venta de una unidad inmobiliaria en un edificio en construccin o en una casa previamente delineada y trazada en un plano con mediciones precisas. En efecto, hoy en la industria de la construccin es posible disear y proyectar cmo quedar finalmente la obra, incluso con la ayuda de la informtica, de manera tal que el trazado, la planimetra de distribucin y de diseo de la obra en construccin nos llevan a un resultado preciso y determinado de manera que no se puede alegar la falta de metros cuadrados, no se puede hablar de mermas, eso es inadmisible. Es posible que pueda haber algunas diferencias mnimas que incluso el propio Reglamento Nacional de Construcciones acepta, pero de ninguna manera se puede hablar de un dficit de 5, 10, 20 o 30 metros cuadrados. Por lo expuesto, consideramos que se puede hablar con ms propiedad y desde el punto de vista de la teora del contrato-realidad, que estamos ante la figura de un contrato de obra de ejecucin diferida, toda vez que la parte interesada, es decir el comprador participa tambin activamente en la obra dando algunas indicaciones y precisiones para el resultado final de la obra. Este es un tema de gran trascendencia social que pone de manifiesto nuevamente la complementariedad para no hablar de influencia de las normas del Derecho del Consumidor sobre el Derecho Civil, por ello creemos que en este caso no se aplica la norma contenida en el Cdigo Civil sino que ante una peticin o un reclamo de esta naturaleza, ste tiene necesariamente que ser enfocado desde la perspectiva de la Ley de Proteccin del Consumidor, caso contrario estaramos desatendiendo a un grueso sector de ciudadanos consumidores que se ven afectados en su esfera econmica, por una publicidad engaosa que ha mediatizado su decisin de consumo llevndolos a comprar la casa de sus sueos con un metraje menor al que pensaban, siendo precisamente este sector social los mas vulnerables en el mercado, situacin que no puede ser negada ni desconocida. El Indecopi se ha pronunciado al respecto y aunque no ha establecido que se trata de contratos de ejecucin de obra de ejecucin diferida, si ha establecido que no se puede aplicar a este tipo de contratos la teora de la venta de bienes futuros, haciendo una interpretacin normativa que merece ser destacada, sealando 255

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incluso en la Resolucin No 1223-2006 TDC/INDECOPI que no se trata de venta en la modalidad ad corpus, sino que se trata de un inmueble con ciertas caractersticas y medidas, las cuales se cean de acuerdo a lo pactado. Asimismo la Sala de Defensa de la Competencia ha considerado como falta de Idoneidad la venta de inmuebles en proyectos habitacionales sin haber efectuado las diligencias adminsitrativas de zonificacin para reas de centros educativos, reas recreacionales, de jardines etc, Resolucin No 203-2005 TDC/ INDECOPI. Tambin se ha considerado falta de idoneidad la venta de inmuebles con problemas de fugas de agua por descascaramientos en paredes, manchas en las paredes, etc. Resolucin No 0342-2006 TDC/INDECOPI. Otros temas en los que igualmente la sala ha establecido que se trata de falta de idoneidad en materia de construccin es la demora en la fecha de entrega, malas instalaciones elctricas y/o sanitarias, rajaduras, grietas en las paredes, mala instalacin de parquet y pisos cermicos, etc.

5. DERECHO DEL CONSUMIDOR Y EL RGIMEN JURDICO DE LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y DEL CONTRATO POR ADHESIN
Antes se crea que hablar de un sistema de proteccin del consumidor implicaba necesariamente conjugar bajo un mismo marco normativo, es decir unificado, las reglas que establecieran los derechos de los consumidores, las obligaciones de los proveedores y el control de las modernas tcnicas de contratacin: entindase clusulas generales de contratacin y los contratos por adhesin. En Europa, existe por ejemplo la Directiva del Consejo de la Comunidad Econmica Europea del 5 de Abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos estipulados con los consumidores, incorporadas a la legislacin interna de algunos pases como es el caso de Italia en su Cdigo Civil. Consideramos que existen vinculaciones entre ambos, pero son diferentes. El Derecho Del Consumidor tiende a proteger a los destinatarios finales de los bienes y servicios de los efectos dainos de la asimetra informativa existente en el mercado; en cambio el objeto de las clusulas generales de contratacin es agilizar el trfico comercial, es decir viabilizar mejor la comercializacin de los bienes y servicios, reduciendo los costos de transaccin y las discusiones o tratativas contractuales, dada la identidad de los productos colocados en el mercado. El hecho de que exista una relacin entre ambos temas, no quiere decir que las disposiciones del Cdigo Civil sobre dichas modalidades de contratacin masiva tienen una inspiracin nica y exclusiva en el principio pro consumidor. La figura 256

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del consumidor no gravit en la regimentacin de las clusulas generales de contratacin, posiblemente lo determinante fue la idea de tutelar a la parte dbil, entendiendo a sta como aqulla que no participaba en la predisposicin del clausulado.137 Existe una confusin derivada quizs del hecho de que antes de la vigencia de la Ley de Proteccin del Consumidor, Decreto Legislativo 716, el cdigo civil de 1984 introdujo diversos niveles de control al contrato por adhesin y a las clusulas generales de contratacin al advertir que en el mercado en aquel entonces, los proveedores de bienes y servicios contaban con el poder suficiente para imponer sus condiciones a los usuarios y en tal sentido decidi darles proteccin haciendo uso de la frmula favor debitoris, identificando a lo que hoy entendemos como consumidor con la parte deudora de la relacin obligatoria. El favor debitoris era, asimismo, una opcin del legislador, al estimar que la parte dbil de las relaciones obligatorias masivas era aquella que no predispona o prerredactaba las condiciones generales de contratacin o el contrato por adhesin. Por lo tanto, el control relativo al contrato por adhesin y a las clusulas generales de contratacin se debi a la aplicacin de aquella orientacin y no a la figura del consumidor como algunos autores creen. El Derecho del Consumidor ya se vena reclamando por parte de la doctrina, y nace con la puesta en vigencia del Decreto Legislativo 716. El maestro Manuel de la Puente y Lavalle, seala que al momento de su redaccin las clusulas generales de contratacin tienen, por definicin, carcter abstracto, es decir que al redactarlas no se toma en consideracin la personalidad de las futuras contrapartes en los contratos particulares que se van a celebrar en base a ellas, por lo cual dichas clusulas no pueden ser consideradas como una oferta contractual, ya que sta es una declaracin recepticia, o sea est destinada a ser reconocida por un destinatario determinado.138 Expresa el Dr. De la Puente y Lavalle: se ha elaborado mucho, y quiz irreflexivamente he participado en esa lnea de pensamiento, respecto a que la regulacin legal de las clusulas generales de contratacin tienen por objeto fundamental proteger al contratante dbil. Es cierto que esta proteccin ha jugado un rol importante, porque generalmente el cliente o consumidor se encuentra en una situacin de inferioridad con relacin al empresario predisponente de las clusulas, lo que ha llevado a pensar que, a semejanza del contrato por adhesin, existe en la contratacin a base de dichas clusulas una debilidad del consentimiento asimilable a un vicio de la voluntad. Se ha dicho no sin razn que el aparato
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Vega Mere, Yuri. Op. Cit. De la Puente y Lavalle Manuel, Crdenas Quiroz Carlos y Camacho Gutirrez, Walter. Clusulas Generales de Contratacin. En Contrato y Mercado. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2000

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publicitario de los suministradores de bienes y servicios ha creado en los consumidores un complejo de inferioridad, un estado psicolgico de dependencia, que los lleva a aceptar sumisamente las clusulas generales de contratacin. El trfico moderno ha puesto de manifiesto algo que quiz haba escapado inicialmente a la perspicacia del legislador, preocupado por garantizar el equilibrio contractual. Lo cierto es que no se trata de un problema de proteccin al cliente o consumidor sino de atencin a las necesidades impostergables de dicho trfico, que requieren de un sistema legal que permita concertar simultneamente una gran cantidad de negocios con gentes que se encuentran en similares condiciones en lo que respecta a la provisin masiva de bienes y servicios.139 En este contexto se entiende que las clusulas generales de contratacin para que puedan cumplir eficientemente su rol de permitir la celeridad en el comercio masivo de bienes y servicios, necesitan de una especial aptitud para facilitar y promover la contratacin. Ello es posible otorgndoles determinadas caractersticas que giran sobre la base de tres elementos: Predisposicin, Generalidad e Inmutabilidad. El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle tambin ha expresado al respecto que los consumidores no son necesariamente los nicos que contratan sobre la base de dichas condiciones generales. Si lo hacen nadie duda que en ese caso, la reglamentacin de las clusulas generales de contratacin tendr algunos puntos de contacto con el Derecho de los Consumidores. Coincidimos tambin con nuestro jurista nacional en el sentido de que en el sistema peruano el rol de las clusulas generales de contratacin y del contrato de adhesin, es fundamentalmente permitir la contratacin masiva para la provisin de bienes y servicios, jugando un papel secundario, aunque no menos efectivo, la proteccin de los intereses de las partes, especialmente los del consumidor, no porque no sean importantes sino porque estn sujetos a otro tipo de regulacin jurdica.

6. EL CONTRATANTE DBIL
La figura del consumidor como el contratante dbil es un tema que tambin ha generado varias posiciones al respecto. Antes y an despus de considerar al consumidor como destinatario final de bienes y servicios se asumi que ste era en el mercado y en toda relacin contractual de consumo la parte dbil. Sin embargo la idea de la parte dbil en una relacin responde a una circunstancia histrica cuando existan abusos como consecuencia del capitalismo que desconoci algunos postulados de la libre competencia y que motiv la intervencin del Estado en esta materia.
Mirabelli, Giuseppe, Dei contratti in generale, UTET, Torino, 1980 p.137, citado por De la Puente y Lavalle, Op. Cit. P. 48

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Una inicial concepcin inadecuada de la nocin de parte dbil condujo a que se le identificara as al deudor de la relacin obligatoria en la configuracin de un contrato, lo cual se evidencia con las normas que consagran la opcin del favor debitoris. A esta orientacin responde el estudio de Max Arias Schereiber la Defensa Patrimonial del Deudor en el Cdigo Civil Peruano de 1984. Ripert140 establece que esta opcin legislativa no siempre responde a la verdad de los hechos porque tambin el acreedor de una relacin obligatoria puede ser considerado como parte dbil, en consecuencia esta nocin de contratante dbil se fue abriendo para dar paso a otra tendencia para favorecer a la parte privada de poder econmico para disear el esquema negocial bajo la gida del principio favor debilis. Cuando surgen los consumidores como protagonistas del mercado, la doctrina y la legislacin tuvieron la tendencia de considerar al consumidor como parte dbil invocando por error, algunos el principio favor debitoris no obstante tuvo mayor acogida el principio favor debilis establecido por Ripert. En otras palabras, la parte dbil de un contrato es aquella que no tiene el poder suficiente para establecer el esquema contractual o, que tiene un dficit considerable de informacin respecto del objeto del contrato y que lo pone en una situacin de desventaja frente a la otra parte. De manera que la nocin de parte dbil no solamente est presente en los contratos de consumo masivo o en la contratacin estandarizada o por adhesin, sino tambin puede estar presente en una relacin contractual Interindividual e inclusive una empresa puede en una determinada relacin contractual tener el carcter de parte dbil si es que desconociera ciertos aspectos que posee el otro contratante. En consecuencia la nocin de parte dbil no necesariamente est ligada directamente a la dimensin econmica o patrimonial de un contratante sino a su situacin en determinado contrato. Es obvio que en el consumo masivo, el consumidor no siempre tiene el conocimiento apropiado respecto de los bienes y servicios que consume y no est adecuadamente informado y generalmente se le ve en la disyuntiva de adquirir o no el producto sin ninguna posibilidad de negociacin o reflexin y ante este dficit informativo que la doctrina moderna llama asimetra informativa, evidentemente est en una situacin de contratante dbil frente al proveedor que goza de una situacin ventajosa en cuanto a informacin sobre los bienes y servicios que ofrece y las condiciones contractuales que generalmente l preestablece. Para solucionar esta situacin el D. Legislativo 716 Ley de Proteccin del consumidor insiste reiteradamente en el deber de los proveedores de informar y de
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Ripert Georges. El Rgimen Democrtico y el Derecho Civil Moderno. Puebla 1951

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informar adecuadamente a los consumidores y esto no debe ser interpretado como una carga sino como el principio favor debilis que recoge dicha norma. Por lo general se sostiene que el consumidor es la parte dbil porque carece en principio, de informacin as como tambin de capacidad para negociar el contrato debido a diferencias econmicas con la otra parte contratante. El deber de informacin an cuando no se encontrase debidamente legislado es una de las reglas de juego del mercado conjuntamente con el precio y las garantas y en efecto nadie comprar nada si no recibe informacin o si no sabe absolutamente nada de aquello que va a adquirir. Tambin se sostiene que el consumidor tiene una debilidad estructural en el mercado o que es la parte dbil en los contratos por adhesin o en los celebrados de acuerdo a clusulas generales de contratacin por no participar en su predisposicin, ello es evidente, por eso el cdigo civil de 1984 estableci una serie de normas a fin de limitar a los contratos por adhesin y a las clusulas generales de contratacin. No obstante, no siempre el que suscribe este tipo de contratos es un consumidor, puede tambin un proveedor, sea empresa o no aceptar las condiciones establecidas previamente por otro empresario. Lo mismo puede decirse de las personas jurdicas que adquieren bienes o servicios como consumidores. Coincidimos con el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, cuando expresa que si pueden ser consumidores tanto las personas fsicas como las jurdicas, no es extrao que un consumidor no sea parte dbil de la negociacin contractual, tanto ms si el proveedor no ostenta el monopolio del bien o servicio. En efecto, el consumidor que puede satisfacer su necesidad de un cierto bien o servicio de varios proveedores, no se ve compelido a celebrar el contrato de adquisicin con un determinado proveedor, sino, que puede recurrir indistintamente a varios de ellos, con lo cual el proveedor elegido por el consumidor no tiene la condicin de parte fuerte en la negociacin contractual. Adems ...consumidor y no consumidor, slo pueden ser parte dbil en la negociacin contractual si se encuentran en estado de necesidad respecto de la provisin de un bien y servicio y consideran que nicamente a travs de un determinado contrato a celebrarse, con persona cierta pueden satisfacer tal necesidad. Las normas que tutelan el derecho del consumidor no parten de esta presunta debilidad y tal como expresa el Dr. Manuel de la Puente, la proteccin de los derechos del consumidor no es necesariamente contra los actos del proveedor, sino que est orientada en realidad, a garantizar que los bienes y servicios que adquiera el consumidor sean idneos para su consumo final por ste. Cabe, por tanto, afirmar que no debe identificarse la condicin de consumidor o usuario con la de parte dbil. Es, en rigor, la parte que carece o 260

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puede carecer de informacin y que no siempre podr negociar las condiciones de comercializacin, cuando no tenga ninguna otra alternativa de eleccin. 141 El consumidor es un contratante ocasional que acude al mercado no como profesional, sino diramos como amateur que adquiere bienes y servicios no para reingresarlos al mercado sino para su propio consumo o el de su entorno familiar o social, por lo tanto el concepto de consumidor como contratante dbil no es una nocin individual, sino una categora; es decir la cualidad o condicin con la que se acude a celebrar un contrato. Se es contratante dbil principalmente porque se adolece de un dficit de informacin y de capacidad para procesar toda la informacin existente en el mercado, lo que a su vez genera una desigualdad manifiesta en la negociacin cuando la hay y en la conclusin y ejecucin del contrato. 142 En conclusin podemos establecer que el Derecho del Consumidor ha hecho una construccin emprica especializada sobre la base las instituciones que en su momento cre el Derecho Civil y que hoy ya no son aplicables para determinado tipo de contratacin, como es la contratacin de consumo que hoy desborda inevitablemente los alcances normativos que estableci el Derecho Civil. Por ello es preciso sealar que no existe un desplazamiento del Derecho Civil por parte del Derecho del Consumidor, sino que existe una relacin de complemento y desarrollo del Derecho del Consumidor respecto de los efectos jurdicos que traen aparejados los modernos mecanismos de contratacin de consumo.

7. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MBITO DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR


La Ley de Proteccin del Consumidor, Decreto Legislativo 716 estipula una serie de normas que de una u otra manera establecen disposiciones de responsabilidad civil por los daos que el empresario proveedor cause a los consumidores en la comercializacin de sus bienes y servicios. En efecto del artculo 20 pueden eventualmente derivarse responsabilidad civil por haber generado falsas expectativas respecto a la promocin u oferta publicitada de determinado bien o servicio o por los daos ocasionados por el incumplimiento de la oferta publicitaria; el artculo 30 obliga a reponer el producto devolver la cantidad pagada en exceso cuando exista discrepancia entre la cantidad supuestamente vendida y la cantidad efectivamente entregada; el mismo razonamiento tiene el artculo 31 y 32 de la ley.
De la Puente y Lavalle, Manuel. Las Clusulas Generales de Contratacin y la Proteccin del Consumidor, en Themis, Revista de Derecho, Segunda poca, 1995, p.15 y ss. Gutirrez Camacho Walter. Derecho de Consumo, Constitucin y Contratante Dbil, en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 9 N0 5 Febrero, 2004

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La norma ha efectuado un tratamiento riguroso del tema de la responsabilidad civil en su ttulo sexto De las Responsabilidades frente a los Consumidores, que va desde el artculo 29 al artculo 38, en este sentido la ley aborda la responsabilidad civil por productos defectuosos estableciendo que el proveedor es responsable de los daos y perjuicios causados a la integridad fsica de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos y se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias, como el diseo del producto; la manera como ha sido puesto en el mercado, su apariencia, su marca, la publicidad referida a la misma o el empleo de advertencias o instrucciones; el uso previsible del producto; los materiales, el contenido y la condicin del producto, entre otros. (artculo 32) La ley establece tambin el carcter omnicomprensivo de la responsabilidad civil y en tal sentido expresa que la indemnizacin comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral y que la responsabilidad de los diversos proveedores de un producto es solidaria, sin perjuicio obviamente de que cada proveedor tiene el derecho de repetir contra aquel que le suministr el producto defectuoso causante de los daos; de manera que la omisin de informacin por parte del proveedor, en especial de las instrucciones o advertencias, determinan responsabilidad civil en tanto que el producto defectuoso se constituye en la causa adecuada de los daos que eventualmente sufre el consumidor, en cuyo caso no es necesario analizar la culpa del proveedor, quien debe responder objetivamente por el dao causado. La Comisin de Proteccin del Consumidor no tena facultades para pronunciarse sobre la pretensin de medidas correctivas solicitadas por un consumidor afectado, porque se entenda que estas tenan un carcter indemnizatorio y esta facultad es propia del poder Judicial. Sin embargo la Ley 27311 otorg a la Comisin la facultad de ordenar, entre otras medidas la reposicin y reparacin de productos, la devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor o cualquier otra medida que tenga por objeto el reponer el estado de las cosas hasta antes de la produccin del dao. Algunos autores consideran a estas medidas como un resarcimiento del dao dadas las expectativas econmicas del consumidor y las consideran como eventuales indemnizaciones por especie para resarcir el dao emergente y propugnan una corriente de opinin para otorgarles este carcter; sin embargo creemos que en el actual contexto normativo, las medidas correctivas no tienen ese carcter, porque las indemnizaciones responden otros criterios y slo pueden ser fijadas por mandato judicial, caso contrario deber modificarse toda la dogmtica civil sobre la responsabilidad para trasladar este tema a los rganos administrativos. Pero cul es la naturaleza de la responsabilidad civil que contempla la Ley de Proteccin del Consumidor? Al respecto el artculo 41 seala que los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la ley 262

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA

y que los proveedores infractores podrn ser sancionados con una amonestacin o multa de hasta 100 Unidades Impositivas Tributarias (UITs), sin perjuicio de las medidas correctivas que correspondan para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que stas se produzcan nuevamente en el futuro. El debate es si se trata de responsabilidad civil objetiva o de responsabilidad administrativa. En nuestra opinin la ley contempla un principio de responsabilidad objetiva y en tal sentido un proveedor infractor responder administrativamente por la infraccin las normas de proteccin del consumidor, pero a su vez responder tambin objetivamente si a consecuencia de la infraccin administrativa ha causado daos al consumidor en cualquiera de sus dimensiones, es decir daos materiales o patrimoniales y daos personales. El Decreto Legislativo 716 estatuye normas tanto de responsabilidad civil contractual, como extracontractual y en el caso de productos defectuosos la responsabilidad extracontractual permite dirigirse contra el comerciante o distribuidor, el proveedor, el fabricante o importador. No obstante creemos que la responsabilidad civil es una sola, dado que el denominador comn de ambos tipos de responsabilidad estriba en la antijuridicidad, la obligacin legal de indemnizar los daos, la relacin de causalidad y los factores de atribucin, con diferencias de matiz en su regulacin legal. La actual regulacin del Cdigo Civil peruano no es impedimento para estudiar el sistema de responsabilidad civil desde una ptica unitaria, en la medida en que se respeten las diferencias de orden legal existentes143. El artculo 32 de la Ley de proteccin del Consumidor es una norma especial, de aplicacin a las relaciones de consumo que establece la responsabilidad civil por productos defectuosos en tanto que los productos no ofrezcan las garantas de seguridad y pongan en riesgo la integridad fsica del consumidor por falta de informacin sobre instrucciones de uso o advertencias, lo que se relaciona con el artculo 9 de la ley que seala que los productos puestos a disposicin del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para su salud o seguridad la de sus bienes, agregando que los riesgos previsibles deben advertirse, as como sealarse el correcto modo de utilizacin del producto. Es decir, si el producto conlleva un riesgo y no se informa, ste es defectuoso, si el producto tiene determinada forma de uso y no se informa, ste es defectuoso porque se torna inseguro, he aqu donde radica el acto antijurdico como uno de los elementos de la responsabilidad civil. La responsabilidad es objetiva en tanto que no se requiere demostrar la culpa del proveedor, sino solamente el riesgo creado como factor atributivo de la responsabilidad civil, en virtud del cual se atribuye el dao al proveedor que oferta los productos en el mercado y que potencialmente pueden causar dao por deficiencias de informacin, uso inadecuado o falta de advertencias,
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Taboada Crdova, Lizardo. Elementos de la Respoinsabiliadad Civil, Lima, Grijley, 2000

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prescindiendo de la subjetividad del agente, centrando el debate en la reparacin del dao causado. Probado el defecto de informacin y el nexo causal, responde el proveedor. La relacin causal debe ser de causa adecuada es decir de una conducta que sea capaz de producir el dao, donde entran en juego factores como la naturaleza del defecto, las instrucciones o advertencias, la intensidad del riesgo creado, la previsibilidad del uso inadecuado, el tipo de lenguaje empleado, etc. El consumidor debe probar que el dao sufrido es a consecuencia del defecto y que hay un nexo causal entre el defecto y los daos, por lo que se debe demostrar que si el defecto no hubiera existido, el dao no se hubiera producido, porque la causalidad adecuada supone que el dao es resultado esperado en circunstancias normales del defecto, es decir que el defecto es idneo para producir daos. Lo importante en esta materia es que las normas sobre responsabilidad civil por productos defectuosos contenida en la ley, sea interpretada en armona con las dems disposiciones sobre proteccin del consumidor, de la mano del trabajo de aplicacin legal de los rganos encargados de resolver los conflictos de consumo, los que debern atender a desincentivar la produccin de daos derivados de productos defectuosos en el mercado, a travs de resoluciones que se ajusten a la ley y que tiendan a crear conciencia de cultura de consumo en el pas. En 1916 la Corte de Aplicaciones de New York estableci el precedente de Responsabilidad Civil por productos defectuosos en el clebre caso BROW/BMC. El incumplimiento de las disposiciones legales establecidas en el Decreto Legislativo 716 determina la responsabilidad administrativa del proveedor, sin embargo para que el sistema de proteccin del consumidor funcione adecuadamente y pueda ser eficiente y eficaz es necesario no solo la aplicacin de sanciones administrativas a cargo de INDECOPI, sino tambin de normas de responsabilidad civil a cargo del Poder Judicial y que otorguen indemnizaciones para reparar de manera integral los daos y perjuicios sufridos por los consumidores a consecuencia de la oferta de productos y servicios defectuosos, de manera que la tutela jurdica del consumidor no solo quede en la esfera del rgano administrativo, en nuestro caso el INDECOPI, sino que tambin se traslade al mbito judicial donde un trabajo idneo de los jueces en esta materia sin duda complementara el sistema de proteccin. Existe una falta de aplicacin por parte de los rganos jurisdiccionales peruanos del artculo 32 del Decreto Legislativo 716 sobre responsabilidad civil por productos defectuosos, toda vez que los jueces a pesar de ser esta norma idnea y especializada, prefieren aplicar las regulaciones contenidas en el Cdigo Civil, generando a veces debates inocuos sobre el tema, afectando los derechos de los consumidores, quienes a veces paradjicamente han obtenido ya una resolucin favorable en la va administrativa. 264

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Al respecto, no obstante la existencia de un rgimen especial de responsabilidad del productor como el que contempla el articulo 32 de la Ley de Proteccin del Consumidor, ste no ha tenido aplicacin hasta el momento por parte de la jurisprudencia peruana, la que ms bien, ha continuado aplicando a los poqusimos casos sobre la materia la disciplina general de la responsabilidad civil. Resulta palmario que los casos de responsabilidad del proveedor por productos defectuosos son propios de economas desarrolladas, lo que explicara la escasa aplicacin de la normativa en el Per144. La jurisprudencia administrativa de INDECOPI revela que existen muchos casos que involucran daos causados a los consumidores y que deberan ser objeto de procesos por responsabilidad civil, sin embargo la realidad nos demuestra que los consumidores no tienen incentivos para demandar judicialmente indemnizaciones por los daos sufridos; quizs porqu no saben defender sus derechos, por los altos costos procesales, por la lentitud de los procesos, por el difcil acceso a los rganos jurisdiccionales, etc. Esto explica el porqu no existe en nuestro medio un desarrollo jurisprudencial permanente y sostenido sobre responsabilidad civil de los empresarios proveedores por daos causados en las relaciones de consumo, por ello podemos sealar sin temor a equivocarnos que estos temas an son extraos a los jueces peruanos. Es preciso sealar que esta escasa jurisprudencia sobre el tema demuestra tambin la falta de mecanismos procesales idneos respecto de las indemnizaciones por daos derivados de la violacin de los derechos del consumidor y tal como lo hemos expuesto es preciso proponer figuras como la inversin de la carga de la prueba, los procesos sumarios especiales para este tipo de debates Anteriormente, la responsabilidad civil por defectos de los productos se fundamentaba en el artculo 1970 del Cdigo Civil sobre daos causados por bienes riesgosos o peligrosos que estatua la responsabilidad civil objetiva, sin embargo, dadas las caractersticas de la sociedad moderna, como la produccin masiva y la contratacin de consumo, motivaron que el tratamiento de la responsabilidad civil objetiva se vaya especializando en materia de consumidor, por ello ahora ya no es necesario recurrir a la norma del cdigo, toda vez que existe una norma especial que se aplica a todos los casos en que existen daos a los consumidores ocasionados por defectos de los productos comercializados en el mercado, aunque es obvio que los grandes principios de la teora general de la responsabilidad civil, estarn siempre inmersos en todo razonamiento sobre el tema. El Derecho del Consumidor tambin persigue la prevencin de los posibles daos a los consumidores, de ah que existen leyes y directivas que apuntan a ese objetivo como es el caso de las medidas correctivas que el INDECOPI est facultado

144

Woolcoot Oyague, Olenka. Apuntes y Reflexiones sobre el Rgimen de Responsabilidad Civil del Productor. Advocatus. Nueva poca, No 5 Lima, 2001.

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a otorgar y que en el fondo buscan desincentivar conductas generadoras de daos a los consumidores. La doctrina actual acepta que la responsabilidad civil no puede estudiarse y analizarse solamente como un problema de dos actores, un causante de un dao y la vctima, sino que se necesita de una visin integral del fenmeno, es decir una visin totalizadora de las relaciones de consumo en el mercado, porque los daos derivados de ellas, por el riesgo difuso en toda la sociedad, pueden afectar a toda la comunidad de consumidores en general. En este sentido la doctrina italiana entiende que la responsabilidad civil debe ser estudiada desde dos perspectivas: una microeconmica, que permita comprobar la forma como se manifiestan los elementos de la responsabilidad civil en una vinculacin intersubjetiva; y una macroeconmica, a partir de la cual se analice las funciones de la responsabilidad civil. Particularmente creemos que sea cual fuere el modelo econmico social en el que opere la norma sobre proteccin de los consumidores, un adecuado sistema de responsabilidad civil en esta materia es aquel que es capaz de articular armnicamente la funcin preventiva de daos y perjuicios en el mercado, la funcin compensatoria y reparadora de los daos para beneficio de las vctimas, la funcin represora o punitiva para sancionar adecuadamente a quienes incumplen la ley y desincentivar las conductas ilcitas. Algunos autores proponen una visin moderna de la responsabilidad civil y aluden a una visin econmica propia de la corriente del Anlisis Econmico del Derecho, cuyo propulsor, Guido Calabresi, establece que adems de la compensacin a las vctimas y la desincentivacin de conductas, lo ms importante es la reduccin de los costos administrativos inherentes a todo sistema de responsabilidad civil. Particularmente, creemos que lo importante es tener una visin sistmica que sea capaz de nuclear los principios de la teora de la responsabilidad civil objetiva, en relacin con los fenmenos derivados de las relaciones de consumo, donde se busque reparar a los consumidores por los daos causados, prevenir las conductas infractoras y promover un mercado transparente para una eficiente asignacin de recursos en la sociedad. En este contexto, la doctrina del Derecho Civil ha iniciado una revisin de sus instituciones, contrastndolas con la realidad econmica donde opera la norma y a pesar de que existen frondosas legislaciones sobre proteccin al consumidor en el mbito administrativo, la doctrina seala que se requiere contar con una legislacin civil que responda a las complejas situaciones que se presentan en las relaciones de consumo, por ello creemos que es innegable la transformacin o en todo caso la complementacin del Derecho Civil a consecuencia de las normas de proteccin del consumidor cuya vigencia en todo el sistema jurdico viene provocando una especie de revolucin en el campo del Derecho Contractual.

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CAPTULO VI

EL INTERS DE LOS CONSUMIDORES Y SU RELEVANCIA JURDICA

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1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA


Para la determinacin conceptual del tema del inters en materia del Derecho del Consumidor es importante revisar desde la ptica de la filosofa, incluso la sicologa y la sociologa, si el termino inters es una categora importante en el mbito del derecho y por qu debemos responder sin duda afirmativamente. En numerosas ocasiones la investigacin de determinados institutos propios del derecho, parte del lenguaje cotidiano y habitual prescindiendo de tecnicismos jurdicos y como afirma Carnelutti145, en ocasiones al jurista no le basta asomarse a la ventana del edificio jurdico para examinarlo, sino que debe salir al exterior y contemplarlo desde afuera. En efecto, la idea de inters y su relevancia jurdica en nuestro tema de investigacin debemos buscarla fuera de la esfera jurdica para posteriormente trasladarla y apreciar su trascendencia en el mundo del derecho. Jos Acosta Esteves,146 en su estudio sobre la tutela de los consumidores, establece que la idea de inters debemos hallarla ms all de las fronteras de lo jurdico y, en consecuencia, podemos afirmar el carcter meta jurdico de la misma. Empero, una vez realizada esta afirmacin, habremos de establecer la procedencia y origen no jurdico de la idea de inters. La primera tarea que deberemos realizar consistir en establecer si cabe la existencia de un concepto de carcter unitario del citado trmino, en sus distintos supuestos, o si por el contrario estamos en presencia de distintas nociones conceptuales, segn la disciplina de que se trate. En este sentido, como punto de partida, el Diccionario de la Lengua Espaola recoge varias acepciones de la voz inters, siendo particularmente interesantes para nuestra labor las acepciones cuarta y sexta que la definen as: inclinacin ms o
145 146

Carnelutti, Francesco. Op. Cit. Acosta Estvez, Jos. Tutela Procesal de los Consumidores, Jos Mara, Barcelona, Bosch Editores, 1995

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menos vehemente del nimo hacia un objeto, persona o narracin que le atrae o conmueve y conveniencia o necesidad de carcter colectivo en el orden moral o material. Resulta, pues, que la voz examinada escapa a la esfera jurdica para adentrarse en el mundo de la gnoseologa. La doctrina afirma que la problemtica relativa al inters supera la esfera jurdica y seala su procedencia en el seno de la Filosofa del Derecho. Sin embargo, esta afirmacin debe ser entendida en el sentido que la nocin de inters viene dada desde un perfil puramente filosfico, con independencia de que el examen del inters jurdicamente relevante incumba a la teora general y a la Filosofa del Derecho. Por tanto, la nocin de inters debemos buscarla, y encontrarla, fuera de las disciplinas jurdicas y, posteriormente, sin olvidar su procedencia, trasladarla al seno de las mismas, toda vez que en todo orden legal existe un inters que subyace en l y que el Sistema jurdico debe proteger. En el mbito de la gnoseologa o doctrina del conocimiento, la nocin de inters puede explicarse de la siguiente forma: cada sujeto tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer y estos deseos son los intereses de cada cual frente a los dems. En este sentido, cabe entender por inters la demanda o deseo que los seres humanos tratan de satisfacer de manera individual o mediante asociaciones; esto es, la inclinacin o direccin volitiva hacia un bien de la vida que se estima adecuado para la satisfaccin de una necesidad. Por tanto, cabe afirmar la existencia de un nico concepto de inters, idntico o comn para cada disciplina cientfica en que se desarrolle, con una serie de peculiaridades o matizaciones de carcter meramente accesorias en cada una de ellas en atencin a su propio carcter; es decir, estamos en presencia de un concepto unitario del trmino examinado, en sus distintos supuestos, y no en presencia de distintas nociones conceptuales. Ahora bien, cul es la proyeccin jurdica del inters en el mbito del Derecho? La proyeccin jurdica del inters vendr determinada por la existencia de un inters jurdicamente relevante que ser el que importar al mundo del Derecho en tanto inters susceptible de tutela jurdica. De esta suerte, entendemos que la concepcin jurdica del inters se encuentra en conexin con la dimensin funcional intrnseca de todo Derecho consistente en la resolucin de los conflictos por medio de disposiciones jurdicas.

1.1 El Inters y el Derecho Subjetivo


El Derecho Natural no es la obra del hombre o de la historia, sino que existe ab aeterno en el corazn del hombre, de manera que para conocerlo basta la sola razn, el Derecho Natural est en la escencia misma de la persona, en su dimensin humana y sobre esa base se desarrolla el Sistema Jurdico, por el contrario, el derecho positivo es el desarrollo lgico del natural, la aplicacin mediante la ratio iuris a los casos particulares. Consecuencia lgica de este planteamiento es el hecho de que los derechos naturales pertenecen al hombre por derecho de existencia 270

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mientras que los derechos subjetivos son los que le corresponden por la mera circunstancia de ser miembro integrante del fenmeno llamado Sociedad representada por el Estado. En este contexto Coing,147 seala que los derechos subjetivos de una persona constituyen la base de la libertad de esa persona en el mbito estatal; es decir, a la persona se le reconoce y tutela un espacio de libre actuacin frente a los restantes sujetos miembros de la sociedad. El planteamiento enunciado permite afirmar que la concesin de derechos a los miembros de la sociedad supone la existencia de una doble consecuencia, a saber; en primer lugar, la persona recibe el libre goce de un determinado bien y, en segundo lugar, los restantes miembros no pueden poner trabas ni obstculos al goce de dicho bien por la persona que lo reciba. Por ello, en palabras de Diez Picazo148, bajo este aspecto sociolgico, la idea del derecho subjetivo pertenece al terreno de la autonoma privada. Debo sealar seguidamente que, desde el prisma contemplado, el derecho subjetivo es libertad. Libertad que, en tanto posibilidad lcita de actuacin de una persona, permite entender tal derecho como una facultad o poder reconocido a los miembros de la comunidad social por el ordenamiento jurdico. Dicho de otra manera, la nocin de derecho subjetivo se configura como fundamental en el seno de todo ordenamiento positivo. En atencin al planteamiento descrito podemos definir el derecho subjetivo como un poder respecto a determinado bien (en sentido amplio, por tanto, bien moral o material, cosa, utilidad, comportamiento, etc), concedido inicialmente por el ordenamiento jurdico a la persona, para la satisfaccin de intereses dignos de proteccin. Estamos, pues, en presencia de un poder o facultas agendi que la norma positiva concede a la persona.

1.2 Los Intereses Legtimos


Todo lo expuesto en pginas anteriores nos conduce a una visin meta jurdica del inters; asimismo, para delimitar y entender la esencia de su proyeccin jurdica ha sido necesario trasladar el concepto de inters encontrado en la esfera de la gnoseologa al seno del Derecho. Urge que ahora nos preguntemos qu son los denominados intereses legtimos; es decir, estamos en presencia de una categora diferente de todas aquellas que habamos catalogado hasta aqu que, como veremos seguidamente, se presenta como fundamental. La problemtica existente sobre el denominado inters legtimo ha llevado a la doctrina a elaborar un ingente nmero de teoras explicativas de la nocin
147

Coing, H. Signification de la Notion de Droit Subjetif, en Archives de Philosophie du Droit, Paris 1964 Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Madrid, Civitas, 1996

148

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conceptual del mismo. Advirtase, sin embargo, que tal intento ha provocado la aparicin de un mare magnum de definiciones en las cuales podemos apreciar concepciones radicalmente opuestas. Por ello, en las pginas que siguen estableceremos, partiendo de la doctrina italiana, la nocin que, desde una ptica personal y coherente con el objeto del presente trabajo, nos permita adentrarnos en el mundo del inters difuso y colectivo. Cabe precisar que no todo inters viene garantizado por el ordenamiento positivo en forma de derecho subjetivo sino que, como hemos podido observar, bajo determinadas circunstancias pueden garantizarse intereses individuales o colectivos en forma objetiva; esto es, sin reconocer a los sujetos un poder de querer con respecto a otras personas para satisfaccin de los mismos. En el caso descrito el inters deviene en inters jurdico porque se encuentra protegido y garantizado por el Derecho Objetivo. Los intereses que anteriormente hemos contemplado y calificado como tutelares, en tanto que jurdicos, son tambin intereses legtimos y, por tanto, susceptibles de tutela jurdica. En este contexto, sin perjuicio de incidir posteriormente sobre el tema, podemos definir, en principio, el referido inters como aqul inters individual directamente vinculado al inters pblico y protegido por el ordenamiento jurdico solamente a travs de este ltimo. La nocin de inters legtimo apareci en el seno de la doctrina administrativa italiana como justificante de la biparticin de jurisdicciones. Entre las distintas posiciones de carcter subjetivo existentes en la esfera del Derecho Administrativo, reviste especial importancia la distincin entre el inters ocasionalmente protegido o legtimo y el inters de hecho o carente de tutela jurdica. Con todo, creemos necesario precisar el mecanismo de esta tutela relativa al inters legtimo como inters indirectamente tutelado. Es decir, que el Inters legtimo es tal, en tanto se encuentre debidamente amparado por las normas jurdicas y que responde a prerrogativas de carcter social que el Estado pretende proteger dado que reviste un inters pblico. En su tutela, como una especie de afirmacin de jus imperium del Estado.

2. INTERESES DIFUSOS E INTERESES COLECTIVOS


El inters difuso se configura como la resultante de una fuerza real que surge del seno de la propia sociedad; es decir, cuando hablamos de intereses difusos nos estamos refiriendo a todas aquellas hiptesis fcticas de carcter socio - econmico jurdicamente relevantes que integran o pueden integrar colectividades, categoras, grupos, clases, series o gneros de personas vinculadas por una comn necesidad y cuya situacin est deficientemente tutelada por el ordenamiento positivo.

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Es necesario tener en cuenta a este respecto que el hombre necesita apoyarse para resolver muchos problemas en lo que recibe ya hecho de los dems y del pasado. El hombre es un ser progresivo y, para ser progresivo, el hombre necesita liberarse de lo que ayer fue y quedar en franqua para ser de otro modo; pero adems el hombre necesita poder acumular lo de ayer, aprovechar el pasado, partir de ste. Pues bien, en este mbito progresivo del hombre en la esfera social juega un papel fundamental el fenmeno denominado socializacin. Tratemos, pues, de asimilar el concepto de socializacin en relacin con el tema trado aqu a colacin. Ante todo, ntese que por socializacin debemos entender la multiplicidad de las relaciones humanas, el creciente aumento, especialmente en sociedades tcnica y econmicamente avanzadas, de la interaccin entre los grupos sociales, la dependencia cada vez ms acentuada de los sujetos entre s y de estos con diferentes grupos que contribuyen a la creacin de un tejido social cada vez ms denso. Luego resulta que las relaciones humanas son bsicas en la aparicin de nuevos y distintos intereses en los que aparecen implicados determinados sectores comunitarios colectivos y que reciben el nombre de intereses difusos. Dicho de otra forma, estamos en presencia de unos intereses que pertenecen a todos y cada uno de los miembros integrantes de la sociedad. Por tanto, encontramos el reconocimiento de una realidad social: la existencia de unos intereses que precisan proteccin jurdica y tutela procesal. El desarrollo de estos intereses responde a la conjuncin de diversos factores, tales como el fenmeno de socializacin anteriormente sealado, la progresiva importancia de grupos que vienen a reflejar las aspiraciones participativas de la sociedad pretendiendo defenderse de la intervencin estatal y, finalmente, la aparicin de nuevas exigencias consustanciales al aumento de vida y su plasmacin en los textos constitucionales. Ahora bien, cul es la significacin actual de los intereses difusos y colectivos?. Los intereses difusos deben contemplarse a la luz de la inadaptabilidad de los esquemas jurdicos tradicionales a las nuevas situaciones socio - econmicas denominadas socializantes y que, como hemos apreciado, afectan de forma directa a grupos con aspiraciones colectivas (p. Ej. Urbanismo, ecologa, consumo, etc.). En el contexto propuesto la significacin actual de los mentados intereses vendr dada por las caractersticas inherentes a los mismos; esto es, sin perjuicio de referirnos posteriormente a los caracteres de los intereses aqu examinados, convendra referirse a sus rasgos bsicos en orden al establecimiento de su significacin en el seno doctrinal actual. La doctrina italiana ha elaborado numerosas tesis en torno a la definicin de inters difuso. Ms a pesar de todas las definiciones existentes en la materia, habremos de ver solamente aquellas que nos permitan entender el contenido del referido inters en funcin de una elaboracin propia. As Giannini, en su libro 273

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Tutela del Inters Colectivo149 califica los intereses difusos como annimos y, posteriormente, afirma que individualizan en atencin a un criterio subjetivo: se califican como tales aquellos que tienen como portador un ente exponencial de un grupo no ocasional. Por tanto, para delimitar esta categora de intereses deberemos estar a los sujetos. Por otro lado, Vigoriti150 afirma que los intereses colectivos significan un grado de organizacin, mientras que los intereses difusos sustancialmente no diferentes de los colectivos responden a una fase ms fluida del proceso de agregacin de los intereses individuales hasta conseguir la consistencia que origina la organizacin. As pues, para este autor, la nota caracterstica de los intereses difusos se encuentra en la organizacin que, adems, es el elemento que los diferencia de los colectivos. Como puede apreciarse ambos autores italianos difieren en el momento de establecer la nota diferenciadora de los intereses difusos, pues mientras Giannini atiende a un criterio subjetivo, Vigoriti afirma un criterio organizativo. Empero, posteriormente, retomaremos el tema al tratar el concepto de inters difuso y colectivo, sealando el papel que ambos criterios juegan a la hora de disponer las correspondientes definiciones. Ser oportuno establecer, en este punto, de conformidad con todo lo sealado, la nocin conceptual de inters difuso que nosotros propugnamos. Concepto que vendr determinado por dos notas o criterios diferenciadores, a saber; su pertenencia a un grupo carente de organizacin y el carcter annimo del mismo. As, tomando como base ambos rasgos, organizativo y subjetivo entendemos por inters difuso el inters propio, jurdicamente reconocido, de un grupo social o colectividad indeterminada de sujetos desprovista de una organizacin que los tome para s enteramente y tenga capacidad para su defensa, cuya tutela jurisdiccional responde a eventuales iniciativas meramente individuales. Como puede observarse, afirmamos una nocin conceptual de inters difuso que recoge y conjuga los criterios diferenciadores enunciados por Giannini y Vigoriti en sus respectivas elaboraciones doctrinales; esto es, la nocin apuntada recoge los criterios organizativo y subjetivo en tanto que rasgos definidores y, a la vez, diferenciadores de estos intereses. En definitiva, se trata de unos intereses carentes de vas procesales especficas encaminadas a su tutela jurisdiccional, por un lado, y referidos a colectivos indeterminados (annimos), por otro, as por ejemplo el art. 82 del CPC regula de forma muy genrica la tutela de los intereses difusos y las leyes especializadas tienen un desarrollo relativo de la tutela procesal de los mismos.
149

Giannini, M. La Tutela degli interessi collecttivi nei procedimenti, Padova 1976 citado por Acosta Estvez, Jos en Tutela Procesal de los Consumidores, Barcelona, Bosch, 1995 Vigoritti, V. Interessi Collettivi e Proceso, Milano, 1979 citado por Acosta Estvez, Jos. Op. Cit.

150

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La doctrina se ha ocupado en mltiples ocasiones del tema relativo a la naturaleza jurdica de los intereses difusos y, de esta forma, mientras para algunos se configuran como una variedad de situaciones de ventaja que tiene por objeto un bien jurdico capaz de satisfacer a todos los titulares, para otros se trata de un inters genrico, hbil, ocasionalmente participativo, esencialmente fungible y frecuentemente atpico, o carente de amparo, en su cobertura normativa, material y procesal, total o parcialmente.

3. EL INTERS DE LOS CONSUMIDORES COMO INTERS DIFUSO


La cuestin que se nos plantea a continuacin es la de establecer si el inters de los llamados consumidores es o no un inters difuso o, en su caso, colectivo. Con la conclusin afirmada sobre el inters difuso hemos llegado a un momento bsico en la determinacin de la posible naturaleza del inters de los consumidores. En este momento lo que importa, ante todo, es plantear y resolver con la mxima precisin posible si estamos en presencia de un inters difuso. La doctrina es pacfica sobre este extremo y, en principio, parece ser que nada se opone a considerar el inters de los consumidores como un inters difuso. As en el mbito doctrinal espaol, Lozano Higuero151 entiende que los intereses de los consumidores son una manifestacin concreta de los intereses difusos y que, con tal manifestacin, es susceptible de adoptar una proyeccin diversificada en orden de su tutela. Se puede distinguir una dimensin colectiva y una perspectiva personal en el seno de los intereses difusos. La dimensin colectiva ofrecida por estos intereses vendr dada desde la perspectiva general de los consumidores mientras que, por el contrario, la individual responde a su contemplacin desde la ptica del sujeto titular del derecho que puede resultar lesionada en la situacin concreta cuya perspectiva es tpica y exclusivamente individual: sanidad, higiene educacin, vivienda, etc. Y colectivo porque es un inters de todos e igual para todos. Sostiene este autor que esta naturaleza dual constituye una de las caractersticas ms sobresalientes de la tutela de los consumidores y condiciona su tratamiento legal en el sentido de que ambas esferas - colectiva e individual - deben ser objeto de contemplacin legal. Por esto, al revestir los intereses de los consumidores dicha naturaleza el intento de articular la tutela apoyndose exclusivamente en uno de esos aspectos estara irremisiblemente destinada al fracaso, puesto que sera incapaz de comprender el significado pleno de los derechos de los consumidores.
151

Lozano Higuero, M. Nuevas Instituciones de Proteccin Procesal de los Consumidores y Usuarios, en RUDP, Madrid, 1988.

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Del mismo modo, los esfuerzos por clasificarlos entre los colectivos o los individuales, son, a nuestro juicio, estriles: los intereses de los consumidores, son, segn el plano desde el que se contemple, individuales y/o colectivos, o ms propiamente, difusos. Por tanto, se entiende, tras este planteamiento, que la tutela como intereses individuales sera del todo insuficiente por dos razones muy precisas, a saber: en primer lugar, porque el contenido del inters de los consumidores no coincide con los derechos de las personas y, en segundo lugar, porque los derechos de la persona son jurdicamente conocidos, estructurados y tutelados a un nivel exclusivamente individual. De lo dicho se deduce que los intereses de los consumidores se corresponden con los denominados intereses difusos. Adems los intereses de los consumidores, presentan la nota conflictual caracterstica de los intereses colectivos; en este sentido, a modo de sntesis, los rasgos caractersticos de los intereses de los consumidores son segn Ghidini152, los siguientes: 1) No son ni del todo individuales, ni generales, ni colectivos en sentido estricto; 2) La amenaza sobre los mismos es raramente apreciable de manera individualizada; en cualquier caso, es idntica para todos, lo que hace que la reaccin de un individuo sirva para los dems; 3) Como consecuencia de su dependencia tecnolgica casi total respecto del aparato productivo y de su conflicto permanente con los intereses de la produccin, estos intereses estn en estado de peligro permanente; 4) La contemplacin legal debe abarcar tanto al consumidor como a los consumidores. En prrafos anteriores definamos el inters difuso como el inters propio, jurdicamente reconocido, de un grupo social o colectividad indeterminada de sujetos desprovista de una organizacin que los tome para s enteramente y tenga capacidad para su defensa, cuya tutela jurisdiccional responde a eventuales iniciativas meramente individuales. Una explicacin lgica con respecto a la admisin de esta nocin conceptual por nuestra parte, la podemos encontrar en la necesidad de conjugar el criterio subjetivo, por un lado y el criterio organizativo por otro, para establecer las caractersticas propias de estos intereses. Pues bien, en el caso de los consumidores nos encontramos ante una masa indeterminada de sujetos, absolutamente indeterminada e imposible de determinar jurdicamente a priori y carente, en principio, de una organizacin encaminada a la tutela de los mismos. Por tanto, los intereses de los consumidores se configuran como intereses difusos en atencin a los criterios diferenciadores anteriormente citados. Resulta a
152

Ghidini.G. L intret des consommateurs comme intret diffus et sa defense, en R.D.C.O.D, 1978

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nuestro juicio, que el inters de los consumidores se configura como un inters difuso, tras una ulterior concretizacin, es susceptible de ofrecer una dimensin colectiva. Sin embargo, adems de esta dimensin colectiva, dicho inters supone la existencia de una perspectiva individual. La nocin conceptual de consumidor puede revestir un sentido abstracto o un sentido concreto y, tras analizar ambos sentidos, observaremos que mientras la aceptacin de consumidor en sentido abstracto atribuye unos derechos a los ciudadanos por el mero hecho de ser ciudadanos, la aceptacin de consumidor en sentido concreto atribuye derechos a cada consumidor en concreto. Consecuencia lgica de esta afirmacin es que el ejercicio individual de los derechos vendr dado por la segunda acepcin -concreta- ya que la primera de ellas -abstractano permite, en modo alguno, el ejercicio individualizado de los derechos atribuidos. De lo expuesto, queda establecido que el inters de los consumidores es susceptible de desbordarse en una doble vertiente: colectiva e individual. Todo ello pone de manifiesto que la tutela de estos intereses deber venir determinada por el inters de la persona en tanto en cuanto consumidor y adems, por el inters de los consumidores. En el primer supuesto cabr el ejercicio individual de las acciones correspondientes al sujeto perjudicado y en el segundo supuesto podr darse el ejercicio de la llamada legitimacin colectiva. Entendemos, por ltimo, que el centro neurlgico de la cuestin estriba en la exagerada importancia que se le ha atribuido al concepto de inters difuso por un sector doctrinal. Somos conscientes que en el orden puramente doctrinal tal categora de intereses puede ser objeto de numerosos estudios y elaboraciones doctrinales cientficas pero, en el mbito prctico de la realidad cotidiana, nos interesan en cuanto sean susceptibles de ser accionados ante los rganos jurisdiccionales. Pues bien, los intereses de los consumidores no interesan al sistema procesal en tanto que intereses difusos - nivel abstracto - sino en su posterior estadio como intereses colectivos o individuales; por ello, al tratar de la problemtica que presenta la tutela jurisdiccional de los consumidores en el nuestro ordenamiento positivo, nos centraremos en el doble plano sealado, esto es, como intereses de los consumidores y como inters del consumidor.

4. INTERS DIFUSO
Inters propio jurdicamente reconocido, de un grupo social o colectividad indeterminada de sujetos, desprovista de una organizacin que los tome para s enteramente y tenga capacidad para su defensa y cuya tutela jurisdiccional responde a eventuales iniciativas meramente individuales.

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Estamos en presencia de unos intereses que pertenecen a todos y cada uno de los miembros integrantes de la sociedad. Esto constituye un reconocimiento a una realidad social: la existencia de intereses que precisan proteccin jurdica y tutela procesal. El desarrollo de estos intereses responde a la conjuncin de diversos factores, tales como el fenmeno de socializacin, la progresiva importancia de grupos que vienen a reflejar las aspiraciones participativas de la sociedad pretendiendo defenderse del mercado y la aparicin de nuevas exigencias consustanciales al aumento de vida, los derechos de la persona y su plasmacin en los textos constitucionales. Por lo expuesto se ha dicho con mucha propiedad que todos los derechos e intereses protegidos por las normas dictadas en defensa de los consumidores son derechos e intereses sociales. La salud pblica es un inters social, del consumidor y de cualquier ciudadano; la proteccin de los intereses econmicos es un inters social de los consumidores, as como la informacin correcta, la educacin o los instrumentos de reparacin de daos. Toda la poltica de proteccin y defensa de 153 los consumidores es de inters social, interesa a toda la sociedad. Los intereses difusos deben contemplarse a la luz de la inadaptabilidad de los esquemas jurdicos tradicionales a las nuevas situaciones socioeconmicas denominadas socializantes y que afectan a los grupos con aspiraciones colectivas Dentro de este contexto podemos sealar como factores determinantes del surgimiento de los intereses difusos: 1) Socializacin y masificacin del consumo. 2) Riesgo del dao en la sociedad. Posibilidad de que una masa indeterminada de personas se vean afectadas por un eventual dao derivado de la violacin de los derechos del consumidor. 3) Grupos sociales de inters comn respecto al consumo. Movimientos civiles consumeristas con aspiraciones colectivas, como por ejemplo los ecologistas, antitabaquistas, feministas, etc. 4) Inadaptabilidad de los esquemas jurdicos tradicionales a las nuevas situaciones socio econmicas socializantes. 5) Tutela procesal estructurada sobre la base de la teora clsica y desfasada del inters directo, econmico o moral de orden individual. 6) Avance doctrinal en materia procesal hacia un nuevo tipo de inters social en la bsqueda de justicia, configurando as el inters colectivo y el inters difuso.
153

Martnez de Aguirre y Aldaz, Bercovitz Rodrguez Cano-Salas Hernndez (Coords), Comentarios a la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios, citado por Farina, Juan. Defensa del Consumidor y del Usuario. Buenos Aires, Astrea. 1995.

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5. IMPLICANCIAS PROCESALES DE LOS INTERESES DIFUSOS


El Art. 82 del C.P.C establece por primera vez en nuestro sistema El Patrocinio de los Intereses difusos recogiendo una teora que es ya una realidad y que ha desplazado al clsico inters directo econmico y moral en aquellos casos donde existe una expectativa de tipo social en la defensa de un derecho lesionado, como es el caso del consumidor. El Art. 82 que trata el inters difuso, establece quienes estn legitimados para iniciar un proceso; establece la publicacin de la demanda con una forma de notificacin, la posibilidad de acumulacin de pretensiones y la consulta obligatoria de la sentencia; sin embargo no establece en forma clara cuales son las reglas adjetivas propiamente dichas que se aplican a un proceso sobre inters difuso. Sin embargo es la Ley de Proteccin del Consumidor D. Leg. 716, la que en forma taxativa establece claramente las disposiciones procesales complementarias para tener una idea ms concreta de la forma como se lleva a cabo un proceso sobre intereses difusos: En efecto, establece la legitimidad para obrar del INDECOPI, traslado de la demanda, la acumulacin de pretensiones, y el trmite en la va sumarsima. No obstante lo sealado creemos que las normas en esta materia estn dispersas y no existe un tratamiento unitario sobre la tutela de los intereses difusos, es decir no hay un texto orgnico que tenga unidad en el tratamiento procesal.

5.1 Legitimidad para Obrar


Solamente tiene legitimidad El INDECOPI previo acuerdo de su Directorio, es decir no tiene legitimacin perse. Asimismo la ley habla de legitimacin para promover que en el contexto jurdico - procesal debemos entenderla como facultad para iniciar procesos. Un segundo orden de legitimacin est dado por las entidades pblicas o privadas a quien INDECOPI delegue esta facultad. Se pueden considerar aqu a las asociaciones de consumidores que representan a la comunidad debidamente organizada en la defensa y promocin de los derechos del consumidor en el mercado. Creemos que esta legitimacin es insuficiente o en todo caso limitada para los intereses difusos porque El INDECOPI debera tener la facultad de promover judicialmente la defensa del consumidor directamente en atencin a su propio estatuto que establece que es la institucin encargada de regular el mercado evitando 279

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desequilibrios que afecten los intereses de los consumidores que somos el grupo econmico ms grande del mercado que afecta y es afectado por casi todas las decisiones econmicas pblicas y privadas, pero que es a su vez el grupo ms importante cuyos puntos de vista a menudo no son escuchados. INDECOPI para poder entablar la defensa de los intereses difusos del consumidor, tendr que manejar con idoneidad las decisiones de su Directorio, qu sucedera si los directores no se ponen de acuerdo y nunca deciden promover judicialmente la defensa de los consumidores ante un inminente riesgo de dao a los derechos de toda una comunidad que se vera afectada por una resolucin administrativa que permite por ejemplo la comercializacin de productos alimenticios inadecuados para el consumo humano. Otro ejemplo es el caso de la Resolucin 0701-2005 TDC/ INDECOPI, en la que la Sala de Defensa de la competencia del Tribunal de INDECOPI decidi una accin judicial por inters difuso contra Interbank y otros bancos; sin embargo, el directorio decidi lo contrario. En este caso existira una indefensin de los consumidores en tanto el rgano legitimado para promover una accin que atenta contra los intereses difusos no acta. Por esta razn, creemos que la decisin para iniciar una accin legal por inters difuso, prevista en el Artculo 82 del Cdigo Procesal Civil debera ser tomada directamente por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, por ser ste el rgano funcional con capacidad resolutiva en la proteccin del consumidor y sus decisiones en este sentido, no deberan ser mediatizadas por el directorio. La legitimacin es bsica para comprender como juega el sistema en el mbito procesal porque es la cualidad o condicin por la cual un sujeto se encuentra, en el seno de una situacin jurdica determinada, en la posicin de un reconocimiento a su favor de una pretensin que ejercita o la exigencia respecto de l del contenido de una pretensin. Esto es legitimacin activa y legitimacin pasiva. Hablar de legitimacin implica hacer referencia a la disponibilidad y titularidad del derecho que se afirma tener para iniciar una accin judicial y defender un inters. En este sentido las asociaciones de consumidores deberan tener directamente legitimidad para obrar cuando se atenta masivamente los derechos del consumidor. Finalmente las personas naturales no estn legitimadas, pero podra regularse la figura del amicuscurie, en virtud de la cual un consumidor ante la pasividad de las instituciones legitimadas puede iniciar una accin y luego quienes estn facultados por la ley podran adherirse a la peticin. 280

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5.2 La Cosa Juzgada


La cosa juzgada, en principio y salvo excepciones de carcter legal que expresamente la establezcan, slo afecta a las partes procesales, por ello una sentencia recada en un proceso instado por una asociacin slo afectara a la pluralidad de sujetos integrantes de la misma. Un sector de la doctrina sostiene la aplicacin de la formula ultra partes secundum eventum litis en los caos relativos a la posible extensin subjetiva de la sentencia a los terceros que no han litigado. Esta propuesta significa que la extensin de los efectos de la sentencia bajo la frmula sealada en materia de intereses difusos, es decir se propugna la extensin de la resolucin judicial ultra partes en lo favorable de la misma y no en lo perjudicial: aprovechara lo favorable de la sentencia pero no se extendera a lo perjudicial. Por tanto la extensin slo podr producirse cuando beneficie al tercero ajeno al proceso; esto es, la cosa juzgada solo podr favorecer pero nunca perjudicar a los sujetos no litigantes. Es decir la sentencia en este caso si es declarada fundada tiene validez para todos, caso contrario slo a la parte demandante. Cuando una institucin u asociacin presenta una reclamacin contra un producto determinado, la cosa juzgada afectar a todos los que la facultaron a iniciar la accin, pero cuestin distinta es la de los terceros no litigantes, que en su caso se vern favorecidos y nunca perjudicados por la cosa juzgada, porque la cosa juzgada no puede perjudicar a los terceros ausentes del proceso, pero s beneficiarlos a la hora de hacer valer sus derechos. Consideramos que la ltima parte del artculo 82 del CPC recoge este planteamiento doctrinario. La legislacin brasilera por ejemplo tambin recoge este planteamiento en el artculo 103 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor.

5.3 La Carga de la Prueba


En torno a la carga de la prueba, la doctrina tiene posiciones encontradas en relacin a la tutela de los intereses difusos y sin lugar a dudas la problemtica se centra en si cabe o no la inversin de la carga de la prueba. Un sector de la doctrina entiende que como consecuencia de encontrarnos ante una materia de conflictualidad social emergente y en razn del principio tuitivo pro inters difuso y pro consumidor, parece lgico en orden a una mayor progresividad social, la inversin de la carga de la prueba, correspondiendo probar su diligencia en la no provocacin del dao o lesin a la parte demandada. Sin embargo, otro sector de la doctrina rechaza esta posibilidad de inversin de la carga probatoria, porque tal aplicacin sera rechazada por revestir carcter inconstitucional al vulnerar la presuncin de inocencia declarada por la constitucin, 281

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as como la modificacin de los dispositivos tradicionales existentes sobre la materia probatoria, ello implicara una alteracin de la garanta del equilibrio de la contienda aducida en juicio y se afectara las propias reglas procedimentales que articulan la carga de la prueba en el seno del proceso. Particularmente creemos que teniendo en consideracin que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona humana y que en tal virtud la constitucin reconoce al consumidor en cuanto persona una serie de derechos a los cuales les otorga raigambre constitucional, una de las claves de mxima proteccin de los intereses difusos y colectivos es la necesidad de la inversin de la carga de la prueba, al margen de los posibles tecnicismos. Por otra parte, no debemos olvidar el tema de la asimetra informativa que coloca al consumidor en desventaja frente a los ofertantes de productos y servicios y adems, cabe sealar que el consumidor en las relaciones de consumo contenidas sobre todo en contratacin masiva tiene un dficit de negociacin que lo coloca en situacin desventajosa frente a su contraparte; por ello consideramos que sera adecuado y adems consistente con la normatividad actual del consumidor, que en este tipo de acciones haya una inversin de la carga de la prueba en materia procesal. Debe tenerse en cuenta adems que nuestro sistema establece la responsabilidad objetiva del proveedor frente a la idoneidad de los productos o servicios en una relacin de consumo, de manera que existe una presuncin de que todo proveedor ofrece una garanta implcita por los bienes que comercializa, los cuales deben resultar idneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren; por lo tanto es viable establecer una disposicin que promueva la inversin de la carga probatoria, y en tal caso correspondera al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el bien o servicio (Acreditacin de defecto) y correspondera al proveedor acreditar que el defecto del bien o servicio no le es imputable, es decir que no es un defecto incorporado como consecuencia de las actividades involucradas para poner el producto o servicio al alcance del consumidor (imputacin del defecto). Por otra parte, la propia norma procesal prev esta posibilidad, y en efecto, en la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil se establece que las normas en l contenidas se aplican supletoriamente a los procedimientos administrativos y el artculo 196 establece que salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. La expresin salvo disposicin legal diferente admite que pueda existir una norma que establezca la inversin de la carga de la prueba. Slo as el tratamiento de los derechos del consumidor como intereses difusos tendr un tratamiento funcional armonioso y consistente en el sistema jurdico, caso contrario las imperfecciones legales haran difcil la defensa. 282

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Esta propuesta tiene lgica en virtud del tratamiento constitucional del tema y del principio pro- consumidor establecido en la ley, adems ya existe en nuestro sistema jurdico la posibilidad de inversin de la carga de la prueba, como es el caso del campo laboral y en el campo de la propiedad industrial en materia de cancelacin marcaria.

5.4 Terminacin del Proceso


Las sentencias en materia procesal tienen dos efectos, los cuales se centran en la llamada cosa juzgada. Los efectos materiales dependern de la propia naturaleza de la sentencia y pueden ser: a) Directos, en tanto inciden en una relacin jurdica y la modifican en relacin a su situacin anterior. b) Reflejos, en tanto que al modificarse una determinada relacin jurdica puede provocar esta variacin unos efectos indirectos frente a terceros que no tengan nada que ver con esta relacin jurdica modificada. En este punto cabe destacar que el proceso puede terminar mediante sentencia que es el modo normal de terminacin o bien mediante otras formas de terminacin como el desistimiento, renuncia, allanamiento, y transaccin en tanto formas anormales de concluir un proceso. La pregunta que surge es como juegan estas instituciones procesales en la tutela jurisdiccional de los intereses difusos. Al respecto creemos que en materia de extincin del proceso por una eventual transaccin o allanamiento del actor, como quiera que se ha establecido en la ley un rgimen de legitimaciones combinadas para estos supuestos, en la hiptesis de tratarse de intereses difusos o colectivos, operara una aquiescencia de las dems instituciones que legitimadas o no tambin tengan inters en la defensa del consumidor. No obstante, consideramos que el hecho de terminar un proceso de esta naturaleza con una transaccin entre las partes, no impide que la autoridad judicial pueda disponer determinadas acciones preventivas para que sean cumplidas por la parte que ha violado los derechos del consumidor, e incluso se podra disponer que las autoridades administrativas competentes determinen las acciones de control administrativo que correspondan, por ejemplo licencias, autorizaciones, cumplimiento de normas tcnicas, etc Es decir, proponemos que a nivel judicial, se proceda de la misma forma que hoy se viene trabajando en el fuero administrativo. En efecto cuando una denuncia por violacin de derechos del consumidor termina por acuerdo o transaccin entre las partes, pero la autoridad competente, o sea, la Comisin de Proteccin del Consumidor o el Tribunal del INDECOPI consideren que debe proseguirse con las investigaciones por estar en riesgo el inters difuso de los 283

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consumidores que podran verse perjudicados con las conductas ilcitas del denunciado, entonces dicha denuncia puede convertirse en un proceso de oficio o se pueden disponer medidas correctivas para evitar daos mayores.

6. ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LOS RGANOS JURISDICCIONALES


Es necesario analizar qu posibilidades efectivas de resarcimiento tiene el consumidor perjudicado, qu va procesal utilizar ante un perjuicio por consumo de productos defectuosos. La respuesta a estas cuestiones tiene una doble vertiente, de carcter colectivo por un lado e individual por otro. Adems de la accin va intereses difusos; entendemos que el consumidor en tanto que justiciable tiene acceso individual a los rganos judiciales para hacer valer sus derechos como tal, y para ello tendr que acudir a los procedimientos previstos en la ley procesal. En principio la tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor queda reducida a los principios ordinarios y a la cuanta de la reclamacin. En definitiva la tutela jurisdiccional en caso de daos a los consumidores estar dada por las normas procesales aplicables en general al proceso, no existen disposiciones legales, ni mucho menos una jurisdiccin especial para las reclamaciones judiciales derivadas de la violacin de los derechos del consumidor y el eventual demandante tendr lamentablemente que someterse a todas las diligencias ordinarias propias de quien acude al Poder Judicial y que demandan tiempo, dinero, paciencia, etc. En Brasil existe por ejemplo juzgados especiales para las causas derivadas de actos de consumo, al igual que en Inglaterra se cuenta con una jurisdiccin especial para estos casos. En efecto existen en Brasil 1702 juzgados especiales de consumo que conocen de pequeas causas derivadas de actos de consumo y que son concebidos por el ciudadano como una verdadera guardiana de los derechos del consumidor, en tanto les permiten resolver sus conflictos de manera rpida y sin excesiva formalidad, adems de estar respaldados por la Poltica Nacional de Consumo del Brasil. El proceso en estos juzgados se desarrolla sobre la base de los principios de oralidad, simplicidad, celeridad, materialidad, gratuidad, eficacia y eficiencia, y que son promovidos por el Cdigo de Defensa y Proteccin del Consumidor. El acceso depende de la cuanta, si es mayor a 20 sueldos mnimos es con presencia de abogado, si es menor a 20 sueldos mnimos es sin presencia de abogado, rpido y simple.154

154

United Nations Conference on Trade and Development, Seminario sobre el Fortalecimiento de Capacitacin ene el area de Polticas de Competencia y Proteccin del Consumidor. Lima, abril 2004

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6.1 Ineficacia del Sistema Procesal en Defensa de los Consumidores


Consideramos que existe un tratamiento inorgnico que pone en relieve una ineficacia del sistema procesal a la hora de tutelar jurisdiccionalmente los intereses de los consumidores, ya que la posibilidad que tiene un consumidor de instar un juicio en el contexto actual, no ofrece garantas suficientes a sus intereses. La ineficacia del sistema procesal en la materia viene determinada por una circunstancia muy concreta, en efecto la defensa de los consumidores se presenta como uno de los aspectos ms trascendentales de la sociedad actual y en ese sentido se ha iniciado una trayectoria aparentemente coherente de proteccin en el seno del Derecho Sustantivo a travs del incremento de medios jurdico- materiales encaminados a conseguir un equilibrio entre el consumidor y el productor. Es as como se han promovido ltimamente una serie de disposiciones administrativas que tienden a facilitar las reclamaciones y hacer cumplir los acuerdos sobre proteccin de los derechos del consumidor155. Sin embargo en el mbito del Derecho procesal la situacin es muy distinta, ya que ha permanecido indiferente ante tal evolucin; esto quiere decir que mientras en el derecho sustantivo se incrementan los medios de tutela del consumidor, en sede procesal an permanecen normas clsicas estructuradas para otro tipo de situaciones, y no se han instituido instrumentos procesales encaminados a mejorar el tratamiento jurdico de la tutela jurisdiccional del consumidor. Este inmovilismo procesal se aprecia por la inexistencia de institutos procesales acordes con las necesidades tutelares en materia de proteccin del consumidor. Por ejemplo cuando una persona acude a la Comisin de Proteccin del Consumidor del INDECOPI para denunciar la violacin de determinados derechos del consumidor por parte de una empresa, lo ms probable es que se sancione a la empresa si la denuncia es fundada y se le ordene determinadas medidas correctivas, pero si la persona ha sufrido daos materiales o personales y desea una indemnizacin, segn nuestro sistema debe acudir al rgano jurisdiccional y formular la demanda correspondiente por responsabilidad civil, proceso en el cual la resolucin de INDECOPI la puede ayudar como una de las pruebas, pero no ser la nica y deber someterse a las insufribles peripecias de un juicio civil, a veces largo y tedioso, toda vez que no hay normas procesales especiales que por ejemplo establezcan un proceso sumarsimo o la inversin de la carga de la prueba para demandas de responsabilidad civil derivadas de la violacin de los derechos del consumidor y previamente resueltos por la va administrativa del Indecopi, lo cual sera un paso muy importante para una tutela jurisdiccional efectiva en esta materia.
155

Por Ley No 27917 publicada el 10 de Enero de 2003 se estableci una precisin del alcance normativo de las disposiciones sobre las medidas correctivas que el INDECOPI puede aplicar a los infractores, en virtud del artculo 42 de la Ley de Proteccin del Consumidor

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La tutela de los consumidores debe estar articulada con los medios procesales coherentes para tal fin. Lo que observamos es que hay un desequilibrio en cuanto a la eficacia del sistema procesal en defensa de los consumidores, puesto que si bien es cierto que en nuestro pas existe un sostenido proceso de mejoramiento y desarrollo de la legislacin y la jurisprudencia administrativa en materia de Derecho del Consumidor y Derecho de la Competencia, no se aprecia sin embargo un desarrollo paralelo del Derecho Procesal, con lo cual se produce un desequilibrio, puesto que los institutos procesales clsicos dificultan la tutela efectiva en materia de Proteccin del Consumidor. En ms de una oportunidad hemos podido apreciar que consumidores que han obtenido resolucin favorable en INDECOPI por la violacin de uno de sus derechos, han resultado perdiendo sus procesos de indemnizacin en el Poder Judicial y en otras situaciones en las que incluso los infractores han pagado ante INDECOPI la multa impuesta reconociendo con ello su falta, y paradjicamente en el debate judicial por daos y perjuicios resultantes del mismo hecho, han promovido en dicho fuero una serie de pruebas y argumentaciones legales que sorpresivamente los han liberado de responsabilidad, demostrando con ello una inconsistencia en el sistema.

6.2 Regulacin de la Tutela Procesal de los Consumidores


El establecimiento de un sistema regulador de la tutela jurisdiccional de los consumidores, supone superar varias dificultades. La primera es la gran amplitud de la materia, determinada por la existencia de varias disposiciones que vinculan a su vez diversas disciplinas jurdicas, vinculacin que hace necesario establecer las posibles relaciones entre dichas disciplinas en orden a elaborar un sistema coherente y sistemtico de tutela jurdico - procesal de los intereses de los consumidores. Estamos ante una tutela jurdica diversificada. Ante esta situacin debemos tomar en cuenta las siguientes esferas jurdico - econmicas: - La esfera econmica proporcionara el marco en el cual se configurar una relacin que delimitar el desarrollo de la actividad econmica general - La esfera de la Derecho Privado comprender las relaciones de trfico relativas a la contratacin. - La esfera del Derecho Administrativo, proporcionara las normas relativas a los usuarios de bienes y servicios. - La esfera del Derecho Constitucional al proclamar los derechos del consumidor en el texto constitucional. - La esfera del derecho Procesal encaminada a establecer los medios procesales adecuados para la defensa y tutela jurisdiccional de los intereses de los consumidores. 286

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Si se logra armonizar eficientemente estas esferas es posible estructurar mecanismos de carcter procesal que hagan ms efectiva la tutela procesal de los consumidores y con ello complementar el sistema de proteccin del consumidor que hoy est fundamentalmente vinculado al orden administrativo y donde es innegable que hay un gran desarrollo legal y procedimental que le otorga al sistema cierta confiabilidad ciudadana.

6.3 Procedencia de la Accin de Amparo en Defensa de los Intereses Difusos de los Consumidores
La accin de Amparo es una garanta constitucional de naturaleza procesal cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales reconocidos en la Constitucin Poltica del Estado, con excepcin de la libertad individual y la libertad de informacin, pues estos derechos estn protegidos por las acciones de Habeas Corpus y de Habeas Data, respectivamente. La Constitucin Poltica de 1993 en el artculo 65 seala expresamente que El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposicin en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. Cabe precisar que este artculo ha sido debidamente interpretado a travs de un anlisis profuso por el Tribunal Constitucional, en el que concluye que el derecho del consumidor es un derecho subjetivo y que la actuacin del Estado tiene como pauta bsica un horizonte tuitivo en la defensa de los intereses de los consumidores usuarios, lo que constituye un principio rector para la actuacin del Estado. Reconoce tambin el Tribunal Constitucional la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses que apareja a su vez el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos del consumidor o usuario156. Lo afirmado por el Tribunal Constitucional es importante porque nos proporciona una pauta hermenutica para una mejor interpretacin del derecho del consumidor y sobre todo porque nos aporta elementos de juicio que coadyuvan en esta parte de la obra a la reflexin efectuada sobre la posibilidad de las acciones de amparo en esta materia, por lo que nos permitimos lanzar este planteamiento como una propuesta acadmica de estudio. En concordancia con el precepto constitucional citado, la misma Carta Poltica, en el artculo 59 reconoce que el Estado garantiza la libertad de empresa,
156

Sentencia del Tribunal Constitucional: Declaran inconstitucional el D.U. N 140-2001, que dispuso la suspensin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor a 3000 kilogramos, Exp. 0008-2003-AI/TC, Lima, noviembre 2003.

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comercio e industria; sin embargo, el ejercicio de estos derechos no deben ser lesivos a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. En consecuencia, los derechos de los consumidores estn reconocidos por la Constitucin Poltica y estn protegidos por la accin de Amparo. La accin de Amparo se encuentra regulada en el Artculo 200 inciso 2 de la Constitucin Poltica de 1993, y por la Ley N 23506, la Ley complementaria N 25398, el Cdigo Procesal Constitucional, Ley 28237 del 31 de mayo de 2004 y dems normas complementarias. En principio, el titular de la accin de Amparo es el afectado, su representante y, tratndose de personas jurdicas, el representante de la entidad afectada. Las excepciones a esta regla son las siguientes: a) Cuando exista imposibilidad fsica del afectado, podr ser ejercida por tercera persona sin necesidad de poder expreso. Esto tiene como condicin para su validez, la ratificacin del afectado una vez que se halle en la posibilidad de hacerlo; y b) Cuando la accin se interponga por la violacin o amenaza de violacin de derechos constitucionales de naturaleza ambiental. En estos casos, podr ser ejercida por cualquier persona, an cuando la violacin o amenaza no lo afecte directamente. Esta misma atribucin la tienen las organizaciones no gubernamentales (ONG) sin fines de lucro, cuyo objeto es la defensa del medio ambiente, conforme lo establece el Art. 140 del Decreto Legislativo 613, Cdigo del Medio Ambiente. Sin embargo, debemos hacer un anlisis del significado de inters difuso en materia procesal. De acuerdo con el Art. 82 del Cdigo Procesal Civil, se entiende por inters difuso aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o histricos o del consumidor. Pueden promover o intervenir en estos procesos, las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley estn legitimados para ello. El Art. 2 del Decreto Ley N 25868 establece que El INDECOPI es el organismo encargado de aplicar las normas legales destinadas a proteger a los agentes del mercado y a los consumidores de prcticas comerciales o econmicas que los afecten; asimismo, es la entidad encargada de proteger por la calidad de los productos, sean bienes o servicios. Conforme se establece en el Art. 51 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin del Consumidor, el INDECOPI, previo acuerdo 288

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de su Directorio, se encuentra legitimado para promover procesos judiciales, como procesos de accin de amparo, relacionados a los tema de competencia en defensa de los intereses de los consumidores. El INDECOPI podr delegar esta facultad en entidades pblicas y privadas que estn en capacidad de representar los intereses de los consumidores. Por lo tanto, en concordancia con el Art. 51 del cuerpo legal citado, el Art. 82 del Cdigo Procesal Civil posibilita que adems del INDECOPI, otras instituciones como las asociaciones de consumidores, tambin estn legitimadas para intervenir o promover procesos patrocinando intereses difusos de los consumidores. El documento en el que consta la delegacin efectuada por El INDECOPI en favor de las instituciones mencionadas, deber ser admitida por el juez sin ms trmite. En conclusin, podemos afirmar lo siguiente: - Los derechos del consumidor tienen la categora jurdica de derecho constitucional; por lo tanto, es posible la interposicin de la accin de amparo ante la violacin o amenaza de violacin de esos derechos. - Los derechos del consumidor estn comprendidos dentro de la categora jurdica de los intereses difusos. - La nica entidad legitimada para interponer una accin de Amparo en defensa de los intereses difusos del consumidor es El INDECOPI. Sin embargo, puede delegar esta facultad en entidades pblicas o privadas que estn en capacidad de representar los intereses de los consumidores; como por ejemplo, las asociaciones de consumidores. En consecuencia, las personas naturales no estn legalmente legitimadas para interponer acciones de amparo en casos de intereses difusos de los consumidores. - El INDECOPI, al ser la entidad legitimada para promover acciones de esta naturaleza, est sometida a los requisitos de procedibilidad establecidos en la Ley de Habeas Corpus y Amparo, sin privilegio alguno. En consecuencia, debe interponer la accin de amparo dentro de los 60 das hbiles de producida la afectacin; asimismo, debe agotar la va administrativa (va previa) en los casos que sean necesarios; y debe respetar los plazos establecidos y observar las formalidades de ley como cualquier parte procesal. - Exclusivamente en casos de defensa del medio ambiente, las personas naturales pueden interponer acciones de Amparo, an cuando la violacin o amenaza no lo afecte directamente, conforme lo establece el Art. 26, tercer prrafo, de la Ley N 23506, Ley de Acciones de Habeas Corpus y Amparo, incluido por el Art. 140 del D. Legislativo 613, Cdigo del 289

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Medio Ambiente; el mismo que literalmente seala lo siguiente: ...Cuando la accin se interponga por violacin o amenaza de violacin de derechos de naturaleza ambiental, podr ser ejercida por cualquier persona, an cuando la violacin o amenaza no lo afecte directamente. Igual atribucin tienen las organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro, cuyo objeto es la defensa del medio ambiente. - Esta limitacin en el ejercicio de la accin de Amparo nos merece la siguiente opinin: si la defensa de los derechos ecolgicos, al igual que determinados derechos del consumidor, estn sustentados sobre la base del inters difuso; entonces, por qu para efectos de la interposicin de una accin de Amparo, en el caso de la defensa de los derechos ecolgicos, las personas naturales gozan de la titularidad de esta accin de garanta constitucional sin restriccin alguna; y, por el contrario, para la defensa de los intereses difusos de los consumidores las personas naturales se encuentran tan seriamente limitadas. - Esta contradiccin se agrava si consideramos esta limitacin en el contexto de una economa social de mercado, donde los agentes econmicos, entre los que se cuentan a los consumidores, deben gozar de los mecanismos legales necesarios y eficaces para defender sus derechos, sean estos de inters personal o difusos. Asimismo, y con la finalidad de lograr mecanismos de mayor agilidad en la tutela de los derechos protegidos por la accin de Amparo, las asociaciones de consumidores, en especial, y otras instituciones pblicas o privadas que estn en capacidad de defender los derechos de los consumidores, deben gozar de la posibilidad de interponer estas acciones sin necesidad que El INDECOPI los faculte expresamente.157 Pues la finalidad de las acciones de garanta constitucional es la proteccin inmediata de los derechos consagrados por la Constitucin Poltica, objetivo que sera imposible conseguir en la medida que el procedimiento se encuentre obstaculizado por requisitos excesivos e innecesarios. - En efecto, la ciudadana organizada debe tener la legitimidad procesal suficiente para defender directamente sus derechos cuando son lesionados o estn en peligro de ser vulnerados, sin necesidad de intermediarios; tal como sucede en otras legislaciones, como por ejemplo la espaola, cuya Ley General de Consumidores y Usuarios otorga legitimidad procesal suficiente a las asociaciones de consumidores para defender este tipo de derechos de inters difuso.
157

Por Resolucin de Directorio 074-2003INDECOPI-DIR del 18 de Julio de 2003 se aprob la Directiva 001-2003 INDECOPI-DIR , relativa a la intervencin de las asociaciones de consumidores en los procedimientos administrativos ante la Comisin de proteccin del Consumidor y dems rganos funcionales del INDECOPI, ratificando su legitimidad para obrar en la va administrativa ante la institucin , previa inscripcin en el registro de asociaciones de consumidores del INDECOPI.

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- Felizmente esta omisin ha sido salvada por el reciente Cdigo Procesal Constitucional, Ley 28237 del 31 de mayo de 2004, cuyo artculo 40 establece que .....Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional , as como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. Es indudable que esta disposicin es de capital importancia para el Derecho del Consumidor en cuanto abre la posibilidad de poder acceder con facilidad a los rganos jurisdiccionales en defensa de los derechos de los consumidores en cuya defensa existe obviamente un inters difuso, dado que toda la comunidad se ve expuesta a los riesgos que implican las actividades comerciales que no se ajustan a las reglas del mercado y al respeto de las prerrogativas de los consumidores. El Cdigo Procesal constitucional abre una nueva perspectiva en cuanto a la implicancia procesal del Derecho del Consumidor. - Esta propuesta tambin ha sido estudiada en la doctrina argentina en virtud del artculo 43 de su constitucin, donde se prev la accin de amparo siempre que no exista otro medio judicial ms idneo contra todo acto u omisin de autoridad pblica o de sujetos privados que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos o garantas reconocidos por la constitucin o contra cualquier forma de discriminacin en lo relativo a los derechos que protegen al usuario y al consumidor. Igualmente el artculo 81 y 91 del cdigo brasilero establecen la llamada defensa del consumidor en juicio, de manera que este es un tema que tiene aceptacin en algunas leyes de la regin.

7. LA ACCIN COLECTIVA O CLASS ACTION


Estas acciones tal y como se conciben en Norteamrica son un medio eficaz para la resolucin de conflictos originados por daos a los intereses difusos, pero en nuestro medio, a pesar de estar regulados, normados y descritos, no poseen la fuerza necesaria para resolver los conflictos derivados de dichos daos, ya que, encuentran en su camino poderosos conceptos jurdicos, difciles de superar, en sistemas tan legalistas como el nuestro, donde no se le permite al Juez Civil optar por una posicin justa sino legal. La denominada Accin de clase o Accin de Categora es una forma asociativa de presentar un reclamo o una denuncia frente a un perjuicio o posible dao ocasionado por un prestante de servicios, por destruccin total o parcial del medio ambiente o por defender intereses sociales de tal importancia que su conservacin no puede apreciarse en dinero, estamos hablando entonces de los llamados intereses difusos.

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Los intereses difusos son una categora de Derecho que nos embiste a los miembros de una sociedad. Si embargo en nuestro esquema legal tenemos inters pero no legitimidad para obrar y tener la posibilidad de poder reclamar la conservacin, proteccin, permanencia y duracin de ciertos bienes inestimables en dinero y que por ser de esa naturaleza se engloban en los llamados Intereses Difusos y que nos pertenecen a todos, si queremos ser estrictos en su difusin. Los intereses difusos forman parte de nuestro ordenamiento legal y en efecto, el Cdigo Procesal Civil en su artculo 82 nos expresa que: inters difuso es aqul cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes o valores culturales o histricos, o del consumidor. Esta definicin de inters difuso nos indica el verdadero sentido del legislador al definirlo, ya que pone de manifiesto su preocupacin por dar titularidad a un conjunto indeterminado de personas para poder reclamar por ellos, pues como decamos en lneas anteriores, son bienes de inestimable valor patrimonial, cuyo disfrute y cuidado le corresponde a la sociedad en pleno o agrupada en asociaciones de defensa para poder juntos crear los mecanismos necesarios para que stos no sufran menoscabo alguno. Decimos inters para obrar158 y no Legitimidad para obrar pues en la segunda parte del artculo 82 nos dice: Puede promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio del Juez, sta ltima por resolucin debidamente motivada, estn legitimados para ello. Entonces encontramos el problema de la Legitimidad para Obrar, y decimos problema porque es una situacin procesal de indudable cumplimiento, sin el cual carecemos de facultad o estamos impedidos de ejercer un derecho, ya que, ste se frustrara y no podra hacerse valer por no tener la condicin de la Accin ms importante en el Derecho Procesal, es un problema de amplio estudio por parte de la doctrina extranjera y en materia de consumidores el problema se profundiza, porque todos los preceptos legales se encuentran trabados por este requisito sustancial sin el cual es imposible hacer andar la Justicia Civil. As nos encontramos que en Per, la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) solamente acta en el mbito administrativo, que es sancionador de las conductas contrarias a una buena prestacin de servicios, que atenten contra los destinatarios finales de esta prestacin que son los consumidores. Pero no nos desvemos del tema y centrmonos en la discusin de la Legitimidad para Obrar en el Poder Judicial, esto debido a que luego de la sancin que aplican los entes administrativos no es posible reclamar por esa va, una indemnizacin, pues los rganos administrativos no estn facultados para ello, y si la conducta caus dao,

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El inters para obrar es una condicin de accin que nos confronta a una necesidad legtima de reclamar.

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ste tendr que ser resarcido patrimonialmente slo a travs de una resolucin judicial derivada de un proceso regular en el Poder Judicial quien ser el que ordene de manera contundente, cul ser el monto dinerario a que equivale el dao. Este es el problema que afronta ASPEC y por eso no es comn que esta asociacin acte en el Poder Judicial, por el problema de la Legitimidad para Obrar, la asociacin no escapa a esta orden procesal y necesita poder expreso y notarial para poder defender en proceso a los consumidores asociados en ASPEC, pues sin l, no estaran legitimados para enfrentar un proceso, aqu se clarifica el problema, ASPEC siendo una asociacin de consumidores autorizada por la Ley para asumir la defensa del consumidor y dems actividades descritas en sus estatutos159 y slo es capaz de ejercer funcin en los entes administrativos que resuelvan los problemas de los consumidores, pues las constantes resoluciones judiciales dan cuenta que una Asociacin de por s, es decir, asumiendo la afectacin del dao, no puede representar al sujeto o sujetos perjudicados sin que ellos entreguen un poder expreso, esto en derecho se denomina: ser parte de la Relacin Jurdica Sustantiva para as poder ser parte de la Relacin Jurdica Procesal. Esta tendencia de legitimacin rompe el esquema tradicional de la legitimacin en el Derecho Procesal, que pasa por conjugar tcnica, jurdica y adecuadamente las novedades resultantes de esta nueva legitimacin colectiva con las denominadas formas clsicas de tutela que conceden la representacin de los intereses pblicos o sociales tanto al Ministerio Pblico como a otras entidades, lo que implica una correcta combinacin de medios tutelares y cobertura jurdica. Es esta la razn que empuja a preguntarse cul es la solucin a practicarse para poder de manera efectiva hacer que las asociaciones de consumidores puedan verdaderamente defender bienes tan importantes como los enunciados o proclamados como intereses difusos.

7.1 El Problema de la Legitimidad para Obrar en la Class Action


Cuando comenzamos a esbozar una definicin de CLASS ACTION, dijimos que sta era posible, en nuestro caso, cuando dirigamos nuestros reclamos ante las autoridades administrativas para que stas sancionen, pecuniariamente y de manera definitiva a los actos que vulneran los llamados intereses difusos, y es que a diferencia de la CLASS ACTION de Estados Unidos, nuestra accin de clase carece de fuerza legal cuando pretendemos el resarcimiento del dao o la cesacin de la conducta atentatoria contra el derecho del consumidor de manera judicial, porque las asociaciones sin un poder expreso otorgado por el afectado no conseguir siquiera

159

El objetivo fundamental de ASPEC es informar, promover y defender los derechos e intereses de los consumidores de nuestro pas, ASPEC, RR.PP. ficha 17279

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que un auto declare admitida la demanda, y si la obtiene, una excepcin (Excepcin de falta de Legitimidad para Obrar), terminara por declarar nulo todo lo actuado y concluir el proceso. Ya lo sealaba el maestro Chiovenda al definir las condiciones de la accin como las condiciones necesarias para obtener una resolucin favorable 160. Distinguindolas de los presupuestos procesales, que son las condiciones necesarias para que se consiga un pronunciamiento cualquiera favorable o desfavorable, sobre la demanda, el profesor Luis Loreto da un concepto que coincide con nuestra legislacin y la que nos parece la ms acertada: ...porque en realidad, la falta de la Legitimidad para Obrar, obliga al rgano Jurisdiccional a negar el derecho a la persona que acciona, sin tener que analizar la pretensin misma161, as es como las asociaciones civiles se ven mutiladas en su funcin de representar a la colectividad asociada en sus derechos vulnerados, porque as lo establece el tenor del Art. 82 del Cdigo de Procedimientos Civiles (C.P.C). Un anlisis minucioso nos demuestra que a las asociaciones se les legitima para tener inters y no para actuar en nombre propio asumiendo la afectacin ante los Tribunales, y por qu decimos esto, sencillamente porque el Art. 82 del C.P.C dice que pueden intervenir las asociaciones en el proceso cuando sean autorizados por Ley o por decisin del Juez. La Ley en nuestro pas no ha autorizado como parte de una Relacin Jurdica Procesal a ninguna asociacin para intervenir en procesos, es decir, no las ha legitimado para obrar. Este es el problema de ASPEC, que culmina sus actividades a nombre de la colectividad asociada, ante el rgano administrativo; y en referencia a la legitimacin para obrar por parte del Juez, sta no se ha dado lo que s procede es facultarlos a intervenir como testigos, como opinantes en el caso sometido a proceso, y nos referimos a una opinin tcnica. Este es el nudo de muchas legislaciones y que pasaremos a describir para entender que los sistemas tan legalistas como el nuestro afrontan los mismos problemas y en el fondo en vez de proteger al consumidor muy por el contrario lo desprotegen. Particularmente, creemos que este es un vaco en el actual sistema legal de proteccin al consumidor que debe ser resuelto para que las normas tengan vigencia social y no se encuentren desarraigadas de la realidad a la que paradjicamente pretenden regular. Es hora que el Derecho avance hacia nuevos planteamientos que proporcionen a la sociedad de consumidores imgenes y motivaciones nuevas
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Chiovenda, Giusseppe. Ensayos de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Buenos Aires, Produccin de Santiago Sents Malendo. Loreto, Luis. Estudios de Derecho Procesal Civil, contribucin al estudio de la Excepcin de Inadmisibilidad por falta de cualidad, Caracas, Editorial Sucre, 1956.

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para que sintamos que estamos frente a una estructura legal de base real y no simplemente terica y positivista que no nos abre cauces viables para poder defender nuestros derechos y con ello nuestra dignidad como ciudadanos consumidores y protagonistas del mercado a quien le damos vida a travs de nuestros actos jurdicos de compra. Para que la legislacin sea verdaderamente protectora se tendr que legitimar a las asociaciones, pero para ello se tendran que modificar y ampliar conceptos que en Derecho son tan rgidos y tan importantes que originaran controversias de tal magnitud que produciran un cisma procesal y judicial. En Espaa como nos describe Mara ngeles Parra Lucn162, la doctrina espaola que se ha ocupado del problema de los intereses difusos ha puesto de relieve la necesidad de ampliar el concepto de inters. De una parte se pone de relieve cmo la Constitucin contiene normas que protegen intereses sociales de grupo (el Art. 9.2, con carcter general, para los grupos en que se integra el individuo) Por eso, y con anterioridad a la promulgacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) la doctrina entendi que el Art. 24 de la Constitucin permita interpretar el Art. 9.2 de forma tal que permitiera admitir una legitimacin amplia, que atribuya a una persona la representacin para actuar en nombre e inters de todos los afectados aunque stos no litiguen. Pero la promulgacin de la LOPJ renueva un viejo concepto procesal la legitimidad para obrar en un litigio, esa capacidad que debe tener un recurrente para accionar los rganos judiciales de nuestra legislacin, este extremo es la legitimacin para defender intereses difusos, es decir la legitimacin a una persona para poder interponer a nombre de la colectividad una demanda que busque la reparacin de un dao o la cesacin de un acto perturbatorio para el disfrute de intereses colectivos, pero analicemos la cuestin planteada: El paralelo de la accin inhibitoria italiana seran las medidas cautelares, reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Adems del embargo preventivo, de las medidas cautelares previstos para casos concretos y las establecidas en relacin con las personas La Ley del Enjuiciamiento contiene en su Art. 1428, tras la reforma de 6 de agosto de 1984 y mantenida en la Nueva Ley del 5 de enero del 2000, una autorizacin genrica al Juez para que acuerde medidas de cautela que se adecuen a cada caso concreto. Ahora bien la aplicacin de esta norma, que poda prometer, as en abstracto, con buen nmero de posibilidades a favor de la iniciativa de un consumidor individual en relacin al cumplimiento por parte de los empresarios de las exigencias de seguridad, plantea, sin embargo, muchas dificultades en esta materia.

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Parra Lucn, Ma. Angeles Daos por productos y proteccin del consumidor. Barcelona, Jos Mara Bosch, 1990

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En efecto, todas las medidas cautelares tienen en comn el estar encaminadas a evitar el peligro que para una futura ejecucin represente la propia existencia de un proceso declarativo, es decir, que toda medida cautelar existe slo en funcin de una posterior y eventual medida ejecutiva. La pregunta que se formulan los doctrinarios es: cul es la demanda que debera interponer el consumidor para obtener una sentencia en que se condena a retirar un producto del mercado, o a exigir el cumplimiento de determinada norma de seguridad?. Se plantea aqu un problema de legitimacin, en relacin al cual posiblemente haba que decir que el hecho de que el legislador haya tenido en cuenta la necesidad de sealar los casos en que el individuo puede ser exponente de intereses no exclusivamente personales, hace pensar que, sin una expresa regulacin normativa no es posible llegar a una interpretacin que permita al individuo defender intereses colectivos. En sentido contrario a esta interpretacin de que deba sealarse taxativamente en una ley los casos en que una persona pueda entablar demandas colectivas es Oberto163, quien ha intentado acercar el concepto de inters colectivo al de inters legtimo, y a travs de l cree que debe reconocerse legitimacin procesal para controlar el ejercicio de poder por parte del productor que se haya excedido de los lmites de su propio derecho subjetivo. Sin embargo, el problema en s es reclamar el resarcimiento del dao, del perjuicio, pues existe normatividad para hacer efectiva la cesacin de determinada prctica realizada por un productor, por ejemplo la Ley, General de Publicidad de Espaa del 11 de Noviembre de 1988 complementando el Art. 8 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa, regula la legitimacin de las asociaciones de consumidores y usuarios, las personas naturales o jurdicas que resultan afectadas y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un inters legtimo podrn solicitar del anunciante la cesacin o, en su caso, la rectificacin de la publicidad ilcita. Hasta aqu existe una similitud con nuestra legislacin sobre Publicidad, Decreto Legislativo 691, Ley de Publicidad Comercial en Defensa del Consumidor, pero no va ms all de la cesacin, sin embargo el derecho colectivo o la accin colectiva Class Action norteamericana permite cesar el dao y repararse econmicamente el mismo en un solo acto, permite indemnizar a todos los afectados por un mismo hecho y por una misma compaa, empresa o prestador de servicios, sea cual fuere su situacin dentro del proceso, es decir, se haya apersonado o no al proceso, basta con llenar una solicitud o formulario que contiene ciertos requisitos, es decir, es la panacea de la proteccin de los intereses difusos, cuya concepcin es la aspiracin de las comunidades organizadas que no tienen un common law y carecen de Judges Maker Law, es decir de jueces que formen nuevas corrientes de opinin y creen una nueva interpretacin del Derecho, mejor an que crean derecho
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Oberto, G., Aspetti processuali della tutela del consumatore, en Quadimestre. Revista Espaola de Justicia 1989

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con una sentencia, en nuestras latitudes el derecho es rgido y taxativo, con procesos donde las formalidades procesales tienen que cumplirse parametrando la actividad del Juez. Otro problema anexo es la falta (en el caso peruano) de los plenos casatorios164 que de alguna forma establezcan resoluciones vinculantes, donde al menos se dara oportunidad de crear derecho. En Italia y Espaa se ha presentado tambin este problema, aunque los Tribunales Supremos espaoles estn evolucionando en esta situacin jurdica pues han unido 2 pretensiones o mejor dicho anexan a la pretensin principal la indemnizacin, de esta manera se van acercando a la class action norteamericana que cesa el acto y lo repara, as resolvi el Tribunal Supremo espaol (22 de diciembre de 1952) donde al desestimar un recurso de casacin resuelve en el sentido que la indemnizacin es una consecuencia de un acto antijurdico y va unido a ella, pues sera ilgico pensar que se impone por un acto tolerable, es decir, el reclamo fue por haber resuelto ms all de lo pedido, pero los supremos espaoles establecieron que ambas pretensiones son una, por ser una consecuencia de la otra. En Francia, en relacin a la Class Action ejercitada por asociaciones, el artculo 46 de la Ley de 27 de diciembre de 1973, permita a las asociaciones de consumidores ejercer una accin civil por los hechos que causaban un perjuicio directa o indirectamente al inters colectivo de los consumidores. La accin del artculo 46 poda utilizarse por las asociaciones con el fin de exigir la cesacin de una prctica ilcita, tendiendo a evitar un perjuicio futuro (naturaleza preventiva) En este sentido, la puesta en venta y difusin de un producto defectuoso o peligroso sin las precauciones necesarias son atentados al inters colectivo de los consumidores, pero, en la prctica las asociaciones pocas veces ejercieron acciones exigiendo la cesacin de actos lesivos y, adems, la Corte de Casacin excluy la posibilidad de que las asociaciones de consumidores actuaran ante los tribunales en ausencia de una infraccin penal. En la actualidad, la Ley Francesa del 5 de enero de 1988 relativa a las acciones de justicia de los consumidores, establece que slo pueden actuar para la reparacin de un perjuicio colectivo, cuando exista un infraccin penal y la asociacin puede acumular su recurso al planteado por un consumidor para apoyar su pretensin de reparacin de daos (artculo. 5)165 y ejercitar, por propia iniciativa, una accin para la supresin de una clusula abusiva contenida en los contratos propuestos a los consumidores (artculo 6). De este modo resulta que el ejercicio por parte de una asociacin de una accin en cessation, por la que se solicita la retirada de un producto defectuoso, slo es posible cuando se trate de una infraccin penal.
164 165

Estn previstos pero no se han realizado Plenos Casatorios en el Per. En nuestra legislacin, el Cdigo Procesal Civil en el art. 60 faculta una situacin similar como es coadyuvar en la defensa de un proceso ya iniciado cuando se tenga inters en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o inters directo en la materia discutida.

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En el caso francs confluyen 2 situaciones: La primera, es que desde 1973 hasta 1988 las asociaciones de consumidores estaban legitimados para ejercer accin civil por hechos que causaban perjuicios al consumidor, pero esta facultad nunca fue ejercida y, La segunda, es que la Corte de Casacin excluy la posibilidad de que las asociaciones de consumidores actuarn ante los Tribunales en ausencia de una infraccin penal. La legislacin francesa limita el ejercicio de la accin a la condicin de que el hecho daoso cause u origine una infraccin penal. Nuestra legislacin no tiene ese sentido, al contrario parametra el accionar de las asociaciones de consumidores pues el Artculo 4 del Decreto Legislativo 716, Ley de Proteccin del Consumidor, en su segundo prrafo dice que su representacin se limita a sus asociados y a las personas que hayan otorgado poder en su favor para que puedan interponer a nombre de ellos denuncias y reclamos ante las autoridades competentes. Nuestra legislacin no condiciona a que la intervencin sea siempre y cuando el hecho ocasione una infraccin penal, pero recalca que las asociaciones representan solo a sus asociados y a las personas que les otorguen poder166, la legitimidad para obrar, presente en estas lneas del texto legal, limita a que realmente las asociaciones actan en los casos o agravios que envan sus asociados o las personas que les otorgan poder, lo que es discordante con la Class Action norteamericana donde al presentarse el caso agraviante, los tribunales publican un anuncio en los medios de comunicacin ms importantes para que todo aquel que tenga un conflicto o problema similar se unan a la demanda y as evitar resoluciones dispares, pero si no se unen al caso puede de todas maneras participar en la indemnizacin, slo le basta apersonarse en la sentencia al Tribunal de Ejecucin. En el Per a efectos de cautelar los intereses de los consumidores que se hubieran visto afectados ante violacin de sus derechos, el INDECOPI como rgano tutelar en la materia por mandato del artculo 82 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 51 de la Ley de Proteccin del Consumidor, Decreto Legislativo 716, est plenamente facultado para promover un proceso judicial para la proteccin de los intereses difusos de los consumidores. Cabe precisar que en el mes de junio de 2005 a travs de las Resoluciones 701-2005 TDC/INDECOPI, 702-2005TDC/ INDECOPI, 703-2005 TDC/INDECOPI, 704-2005 TDC/INDECOPI, 705-2005 TDC/ INDECOPI, 706-2005 TDC/INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI por primera vez en su historia acord solicitar al directorio de la institucin el inicio de una accin judicial en defensa de los intereses difusos de los consumidores que se hubieran visto afectados por cobros indebidos realizados
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Para ser asesorado por ASPEC se debe pagar S/ 5.00 soles mensuales y para ejercer una accin se debe pagar un ao completo.

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sobre la base de informacin inexacta brindada por Interbank respecto del seguro en sus tarjetas de crdito167. No obstante, el directorio del INDECOPI decidi no iniciar accin legal, hecho que lamentamos ya que no se materializ una decisin que la sala como rgano funcional haba tomado, en beneficio de los consumidores y de la transparencia del propio mercado. La sala tom una decisin de capital importancia para la proteccin de los consumidores en el Per que, lamentablemente no se desarroll y hubiera sido interesante saber cmo el Poder Judicial hubiera resuelto una accin por inters difuso de los consumidores. Por otra parte, una asociacin representativa de los consumidores que tambin podra tomar el liderazgo para promover y desarrollar la Class Action es la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), una asociacin civil conformada por ciudadanos de diferentes profesiones que unidos forman un rgano de apoyo y ayuda a todo aquel que se afilia a su institucin, adems de ser organismo de consulta a nivel tcnico. Como asociacin cumple un rol importante y est constituida de acuerdo al Cdigo Civil peruano como asociacin civil sin fines de lucro, inscrita en el Registro de Asociaciones de los Registros Pblicos de Lima en la ficha 17271; goza de exoneracin del pago del impuesto a la renta segn Resolucin N 02350104891 de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT y tambin est reconocida como Asociacin de Consumidores por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI segn constancia N 006 96 RAU ST de fecha 20 de Agosto de 1996, inscrita en el Registro de Organizaciones No gubernamentales de Desarrollo Receptora de Cooperacin Tcnica Internacional (ONG Per) de la Presidencia del Consejo de Ministros segn resolucin de Secretaria Ejecutiva N 101 2002 / PCM-Sec. Del 17.03.2000. Esta es la radiografa institucional de ASPEC lo que equivaldra a una partida de nacimiento o un Documento Nacional de Identidad, por todas estas formalidades con las que acta podemos saber que su inters es servir a la comunidad y no confabularse eventualmente con entes poderosos, grandes comerciantes o industrias transnacionales que con sus grandes capitales podran influir en su desenvolvimento, es importante saber tambin que el Estado tiene a su disposicin todos los elementos informativos para poder controlar a sta y a otras instituciones similares, de similar objetivo, y as lo creen en todas las ciudades y Estados Europeos por ejemplo, en

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En el mes de Junio de 2005 la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI sancion al Interbank, Citibank, Banco de Comercio, Banco Inteamericano de Finanzas, Banco Financiero y Banco Sudamericano, con multas entre 50 y 100 UITs por haber emitido informacin inexacta respecto del cobro del seguro y fondo de proteccin de las tarjetas de crdito, contra robos y consumos fraudulentos, afectando a los consumidores que pagaron dicho concepto como si se tratara de un beneficio adicional del servcio bancario cuando en realidad se trataba de una obligacin legal impuesta a los bancos por mandato del Reglamento de Tarjetas de Crdito.

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Francia, donde la regulacin de las acciones que pueden ejercer las asociaciones de consumidores en defensa de los intereses generales de stos exige que aquellas sean Associations agres, esto es, sujetas a una suerte de control estatal, en otros pases tambin se exige que las asociaciones aparezcan registradas168, con el fin de evitar que en nombre de la defensa del consumidor, puedan ocultarse otros intereses. Nos parece adecuado este control a las asociaciones, pues ellas tienen por su naturaleza un relativo poder frente a la opinin pblica, pues todos de alguna manera somos consumidores y bajo este precepto somos muchos los que nos sentimos afectados cuando se produce un abuso contra el consumidor. Las asociaciones, siguiendo el orden lgico, podran desencadenar mltiples acciones por lo que tendran el dedo listo para matar o vivir al estilo del circo romano, contra toda empresa que no comulgue con sus objetivos. Y es que el poder es malo por naturaleza y necesita control, ese control es ejercido por el Estado, quien puede actuar en cualquier momento porque tiene la informacin necesaria de la asociacin que no se dedique a sus fines. Despus de estudiar el tema podemos establecer con validez los razonamientos siguientes: 1) Las Acciones de Categora tal como se conciben en Norteamrica, son un ejemplo que deberan procurar nuestras legislaciones, y al decir nuestras legislaciones nos referimos al sistema jurdico latinoamericano, que de alguna manera es el que nosotros conocemos, mientras las legislaciones no sean ms flexibles en cuanto al trato a las asociaciones de consumidores (su legitimacin por sobre todo), habr una desproteccin efectiva, pues es como tener el fusil, pero no las balas. 2) La legitimidad para obrar es una condicin de la accin de ineludible cumplimiento, que nos enfrenta al hecho de poder o no poder acceder a la justicia y como apunte la doctrina, la Legitimacin es la capacidad, porque slo se podr acceder a la Justicia si se tiene un inters legtimo, cuando se hayan vulnerado sus derechos o hubiera razn para pensar que pudieran ser conculcados. 3) En Europa como en Amrica Latina se presenta este problema, de alguna u otra manera sta apunta a una falta de medios para un efectivo actuar de parte del consumidor o de un grupo asociado en defensa del consumidor. Se le ata, se le dan caminos truncos que no protegen al
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Segn el Art. 2 de la Directiva 001-2003 INDECOPI-DIR las asociaciones de consumidores para poder intervenir en procedimientos administrativos ante la Comisin de Proteccin del Consumidor o cualquier otro rgano funcional del INDECOPI deben previamente inscribirse en el registro de asociaciones de la institucin, caso contrario, no podrn actuar. La inscripcin es gratuita.

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consumidor porque se le calla la nica voz que puede resonar ante la justicia. Con referencia a las asociaciones 4) Las Asociaciones de consumidores son en sntesis el medio ms eficaz de equilibrar el poder del empresario, frente al consumidor. Esa desproporcin originaria de un empresario frente al consumidor individual se atena con la figura de las asociaciones de consumidores que hoy se le reconoce aunque medianamente una legitimacin para obrar como parte en el proceso. Nos parece un gran avance el reconocimiento de las asociaciones para defender intereses difusos, y adems de reconocimiento darles apoyo para poder promover cuestiones referentes a los derechos de los consumidores. Adems que el Estado puede controlarlas. Es un gran avance. Con referencia a las personas: 5) Las acciones de categora evitan la desproporcin de poder entre empresarios y consumidor, constituyen el equilibrio de ese poder que pueden tener los grandes empresarios, y si los comparamos con el Derecho Laboral, estas asociaciones vendran a ser los sindicatos que tutelan los derechos de los trabajadores, pero en el caso de las acciones de categora o Class Action sera una coalicin formada por un grupo de consumidores que luego de obtener una resolucin (favorable o desfavorable) se desintegra como grupo, pero siguen llevando consigo el status de parte en una Class Action. 6) Lo que nuestra legislacin debera regular y nos parece imprescindible, son los llamamientos pblicos, que suceden en las Class Actin norteamericanas, es decir mediante los medios de comunicacin masivos, se convoca a los afectados por un producto o afectados en un inters difuso, para que se unan a la causa, dndole as ms presencia al grupo. Y esto es importante porque dan la oportunidad a todos los afectados de plegarse al reclamo, porque muchos por estar en puntos distantes no se enteran que se ha iniciado una accin de categora donde pueden reclamar el dao originado y pedir la indemnizacin debida. Garantiza una participacin efectiva de todos los afectados. 7) Queremos concluir esta parte citando a Gabriel A. Stiglitz que en su libro Proteccin Jurdica del Consumidor169, trata de la eficacia de la funcin estatal de administracin de la justicia: Requiere as mismo, nos dice, la flexibilizacin de todas las estructuras bsicas del proceso.
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Stiglitz, Gabriel A. Proteccin Jurdica del Consumidor, Buenos Aires 2. Ed. Depalma, 1990

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8) En sntesis una tendencia hacia su simplificacin, que coherentemente signifique aceleracin (incluso mediante la proliferacin de procedimientos de urgencia) y abaratamiento, presupuesto de la garanta de la defensa de los derechos a todos los habitantes, hoy desconocida por la actual desigualdad de hecho de raz econmica y para superar el problema de la legitimidad urge el abandono de la rigidez Jurisdiccional, agregamos, abandono de la rigidez legal para que no se encasillen las prerrogativas accionables de los individuos, en la esfera inflexible del derecho subjetivo170. Es de esperar entonces el alejamiento de aquellas pautas estrictamente individualistas (en cuanto a daos difusos), inadecuadas para la solucin valiosa de los actuales conflictos que genera la masificacin propia de la sociedad de consumo. El desarrollo del Derecho del Consumidor requiere del aporte de otras disciplinas jurdicas como el Derecho Procesal para dotarlo de las herramientas legales que le permitan extender su radio de accin en cuanto a la proteccin de los derechos y en este sentido es necesario dotarlo de normas de que viabilicen en el plano jurisdiccional una solucin rpida y efectiva de los reclamos judiciales derivados de la violacin de los derechos del consumidor.

8. EL ARBITRAJE Y LA CONCILIACIN COMO MEDIOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE CONSUMO


El arbitraje en general es el sometimiento de un litigio a un rbitro cuya decisin o laudo es aceptada como obligatoria por las partes. La produccin en masa y el fenmeno del consumo tiene un gran incidencia en la transformacin histrica en la esfera del Derecho Procesal y por ello es acertado decir que hoy en da la sociedad de consumidores presiona las normas clsicas de las instituciones procesales. En este sentido el Estado que tiene como una de sus funciones el velar por los derechos de sus ciudadanos, para decidir los conflictos e incertidumbres jurdicas de las personas ha estructurado los rganos jurisdiccionales, para que stos decidan las controversias y fomenten de esa manera el bien comn por medio de la paz social y es ante dichos rganos que los ciudadanos deben presentar sus solicitudes y reclamaciones a travs de las llamadas demandas o denuncias que no son sino la expresin tcnico-jurdica del derecho de accin y de tutela jurisdiccional efectiva de todo ciudadano.
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Barbose Moreira, Jos Carlos, La legitimacin para la defensa de los intereses difusos en el Derecho Brasileo. (Traduccin del portugus del Doctor Augusto Mario Morello) en JUS, Revista Jurdica de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1983, N 34, p. 69

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De manera que en principio la resolucin de conflictos suscitados entre los particulares los resuelven los tribunales de justicia, no obstante los particulares pueden adems solicitar la pertinente tutela ante otros mecanismos resolutivos de carcter privado previstos en el ordenamiento jurdico y cuya jurisdiccin est incluso reconocida constitucionalmente. As por ejemplo, mediante el arbitraje las partes someten sus diferencias ante un rgano distinto del poder judicial, pero con validez legalmente reconocida para decidir controversias entre las personas. En este contexto las relaciones entre consumidores y proveedores de los distintos sectores del mercado (suministradores de bienes, servicios y actividades) son susceptibles de ser englobadas en el mbito de los contratos tpicos como la compraventa o arrendamiento y en atencin a tal calificacin las controversias de dicha relacin pueden ser ventiladas ante tribunales arbitrales, toda vez que las normas procesales aplicables de forma general a todas las reclamaciones de daos y perjuicios no son adecuadas para decidir situaciones derivadas directamente de actos de violacin de los derechos del consumidor. Por ello el arbitraje de consumo se constituye como una de las alternativas ms adecuada, porque el consumidor como protagonista del mercado y como centro de referencia de todas las legislaciones del mercado, necesita una va rpida, sencilla, y en otros casos gratuita para solucionar sus diferencias en materia de consumo, para hacer efectivos y reales los derechos de los consumidores. El Artculo 139 inc I del segundo prrafo de la Constitucin Poltica del Per seala que la jurisdiccin arbitral, junto con la militar y civil, son las 3 jurisdicciones que dicha carta magna las reconoce como independientes. De esta manera, la Constitucin reconoce al arbitraje como una institucin importante. La jurisdiccin arbitral est legislada por la Ley N 26572 del 5 de enero de 1996 (Ley General de Arbitraje) Establece la posibilidad de someter a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen la facultad de libre disposicin, as como aquellas referidos a materia ambiental. Es preciso sealar que existe hoy en da toda una corriente de opinin que favorece el arbitraje de consumo, sobre todo en aquellos pases donde no se ha establecido una jurisdiccin especial para las reclamaciones judiciales derivadas de actos de consumo. Adems hoy se trata de desjudicializar muchas situaciones que pueden ser resueltas entre las propias partes o a travs de rbitros nombrados de comn acuerdo. El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de derecho cuando los rbitros resuelven la cuestin controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven de acuerdo a sus conocimientos y leal saber y entender.

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Todo lo indicado lo establece la Ley General de Arbitraje. Pero debemos notar que este arbitraje es en general, ya que en el Per no hay un sistema de arbitraje de consumo en s. Cabe resaltar que algunas instituciones como ASPEC, Asociacin de Comerciantes de Gamarra, etc. estn proyectando la presentacin de un sistema de arbitraje de consumo, tal como lo hay en Argentina y Espaa. Su principal fundamento de dichas instituciones para la presentacin del citado proyecto particular, es que el arbitraje en general se le analiza y se decide desde un punto de vista jurdico, mas no econmico. Es decir, establecen que para tomar una decisin en un arbitraje de consumo, se debe tener una nocin econmica, y a la par jurdica. Muchos juristas definen al Derecho de la Competencia como la rama del Derecho que tiene nociones econmicas. Es debido a esto que se plantea un sistema de arbitraje del consumo independiente del arbitraje en general, tanto es as que la propia Ley de Proteccin del Consumidor en su artculo 38 establece la posibilidad de establecer un arbitraje de consumo. En efecto, la Comisin de Proteccin al Consumidor, en coordinacin con el directorio del INDECOPI, pueden establecer directamente o mediante convenios con instituciones pblicas o privadas, mecanismos alternativos de resolucin de disputas del tipo de arbitraje, mediacin, conciliacin o mecanismos mixtos, que, mediante procedimientos sencillos y rpidos, atiendan y resuelvan con carcter vinculante y definitivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias administrativas. En este sentido, el acta que contiene un acuerdo celebrado entre consumidor y proveedor en virtud de los mecanismos sealados en el prrafo precedente constituye Ttulo Ejecutivo conforme a lo dispuesto en el Artculo 693 del Cdigo Procesal Civil. El laudo arbitral firme emitido en virtud de los mecanismos sealados en el prrafo precedente constituye Ttulo de Ejecucin conforme a lo sealado en el artculo 713 del Cdigo Procesal Civil. Adems sin perjuicio de la validez de los acuerdos o laudos celebrados o emitidos en virtud a los mecanismos antes sealados, la Comisin podr iniciar de oficio un procedimiento conforme a su competencia si considerase que los hechos materia del acuerdo o laudo afectan intereses de terceros. El incumplimiento de un acuerdo o laudo celebrado entre consumidor y proveedor constituye una infraccin a la Ley de Proteccin del Consumidor y si el obligado a cumplir con un acuerdo o laudo no lo hiciera, se le impondr automticamente una sancin de hasta el mximo de la multa permitida, y si an as el obligado persiste en el incumplimiento, la Comisin podr imponer una nueva multa duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la ltima multa impuesta hasta que se cumpla con la medida cautelar o la medida correctiva y sin perjuicio de poder denunciar al responsable ante el Ministerio Pblico para que ste inicie el proceso penal que corresponda. Esta es sin duda una herramienta 304

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que potencia la solucin de controversias a travs de los mtodos alternativos de solucin de conflictos y por ende el desarrollo del sistema de proteccin del consumidor Es preciso sealar adems que existe hoy en da toda una corriente de opinin que favorece el arbitraje de consumo, sobre todo en aquellos pases donde no se ha establecido una jurisdiccin especial para las reclamaciones judiciales derivadas de actos de consumo. Adems hoy se trata de desjudicializar muchas controversias e incertidumbres jurdicas que pueden ser fcilmente resueltas por las propias partes interesadas con la presencia de un mediador o a travs de rbitros nombrados de comn acuerdo, por lo que es preciso complementar la legislacin del consumo en este sentido.

8.1 El Servicio de Atencin al Consumidor del INDECOPI como Sistema de Mediacin en las Reclamaciones de Consumo
El Servicio de Atencin al Consumidor, ms conocido como el SAC as como las Oficinas de Servicio de Consultas y Atencin de Reclamos, ms conocida como OSCAR, forman parte de un sistema creado por el INDECOPI para escuchar en un primer momento las quejas y reclamos de los consumidores ante una eventual violacin de sus derechos, a travs del cual se obtiene una respuesta inmediata de los proveedores quienes se apersonan a estos servicios para establecer un primer contacto con el consumidor y poder llegar a un acuerdo para poner fin a la controversia y de llegar a un acuerdo satisfactorio se suscribe un acta, caso contrario se deja en libertad al consumidor para que plantee formalmente su denuncia si lo considera conveniente. Este es un sistema que en el fondo constituye una especie muy sui generis de mediacin y/o conciliacin de consumo porque en esta etapa ambas partes pueden exponer libremente y sin presiones sus puntos de vista sobre la eventual violacin de los derechos del consumidor y pueden poner trmino al entredicho mediante un acuerdo, adems estn siempre asistidos por un funcionario calificado del INDECOPI en materia de conciliacin, el mismo que los orienta para que ambos satisfagan sus pretensiones y se promueva de esta manera una cultura de consumo que respete los derechos de los consumidores. Por otra parte si el acuerdo suscrito por las partes es luego desconocido y el proveedor no cumple con lo acordado o no satisface los requerimientos del consumidor a pesar de haberse obligado, la Comisin de Proteccin del Consumidor, puede sancionar al proveedor que se constituye ya en un infractor y es pasible de sancin segn lo previsto en el Decreto Legislativo 716. De manera que ya no se requerira de un procedimiento adicional. Existe al respecto pronunciamientos de la Sala de Defensa de la Competencia en este sentido, en el que se que establece que el acta del acuerdo conciliatorio 305

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suscrita por las partes constituye un ttulo ejecutivo de realizacin inmediata, es decir que frente a un acuerdo celebrado entre un consumidor y un proveedor con el objetivo de ponerle fin a un conflicto de intereses, originado por la prestacin de un determinado servicio por parte del segundo, no existe asunto alguno por discutir o cuestionar, simplemente resta verificar el incumplimiento del acuerdo conciliatorio y de ser el caso, imponer las multas a que hace referencia el artculo 38 del Decreto Legislativo 716 Ley de Proteccin del Consumidor, con la finalidad de lograr una coercin indirecta tendiente a conseguir el efectivo cumplimiento de los acuerdos adoptados en el mencionado acuerdo conciliatorio. El artculo 38 establece que la Comisin est facultada para duplicar sucesiva e ilimitadamente el monto de la ltima multa hasta que se cumpla con la medida cautelar o medida correctiva ordenada. La Sala ha considerado que a travs de una interpretacin sistemtica e inclusive agregaramos teleolgica, debe entenderse que la citada norma incluye tambin a los acuerdos conciliatorios dentro de los supuestos de incumplimiento en los cuales la Comisin de Proteccin del Consumidor puede ejercer las facultades antes indicadas, toda vez que el artculo 38 se refiere en sus tres primeros prrafos a los acuerdos conciliatorios. Esta interpretacin tiene lgica porque el acuerdo conciliatorio contiene mandatos a los cuales las propias partes se han sometido voluntariamente y sera un despropsito volver a debatir lo mismo ante la autoridad administrativa, por lo tanto lo que queda es ejecutar dicho acuerdo aplicando los apercibimientos que establece la ley en el caso de incumplimiento. En este caso, la actuacin de la autoridad administrativa tiene carcter ejecutivo y como tal no admite apelaciones respecto de las actuaciones destinadas a lograr la ejecucin de la prestacin debida. Nos encontramos con la fuerza vinculante del acuerdo conciliatorio que permitira al rgano administrativo del INDECOPI ejecutar lo acordado y eventualmente sancionar al proveedor que incumple una prestacin ofrecida y acordada de mutuo acuerdo con el consumidor. Este procedimiento equivaldra a la ejecucin del laudo en el arbitraje tradicional. Cabe precisar tambin que se estaran cumpliendo con los principios que informan el sistema de arbitraje de consumo, como son: rapidez, simplicidad, gratuidad, voluntariedad, carcter vinculante y ejecutivo, entre otros En esta parte de la obra estudiaremos el sistema de arbitraje de consumo de Espaa y el sistema de arbitraje de consumo de Argentina veremos adems cmo se promueven las reclamaciones de consumo en algunos pases de la Unin Europea, para conocer como se legisla este tema en otras realidades y tener elementos de juicio que en el futuro nos permitan hacer un estudio de cmo podremos establecer dicho sistema en nuestro pas. 306

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8.2 Modelo de Arbitraje de Consumo en la Legislacin Espaola


El arbitraje de consumo, prefigurado en cierto modo por el artculo 51 de la Constitucin Espaola y desarrollado ms tarde por las Disposiciones Adicionales Primera y Segunda de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988, es en principio una institucin de naturaleza contractual y de Derecho Privado, al indicar que el sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario y deber constar expresamente por escrito. Aparece, por tanto, en principio el arbitraje de consumo como un contrato en sentido amplio, es decir, como un acuerdo de voluntades, formal y de Derecho privado, de modo que podra definirse como contrato por el que el consumidor o usuario, por una parte, y quien le presta bienes o servicios en cualquier rgimen, por otra, acuerdan atribuir a un Colegio Arbitral, designado por la Administracin competente, la obligacin de resolver una controversia surgida o susceptible de surgir entre ellos, con eficacia vinculante y ejecutiva. Tal definicin, que no tiene otra pretensin que la de describir una realidad todava poco conocida, presupone, por tanto, la naturaleza jurdico-privada del arbitraje de consumo, con base en algunos datos jurdicos-positivos que apuntan en tal sentido, pero sobre todo porque la funcin de las Administraciones Pblicas competentes en materia de arbitraje de consumo, ejercida como se ver a travs de las Juntas Arbitrales, se limita a lo que debe calificarse como administracin del arbitraje, y no constituye, en contra de lo que algn autor seala, una actividad arbitral de la administracin, lo cual llevara el control judicial a la jurisdiccin contencioso-administrativa y variara, no slo la naturaleza jurdica que le es propia, sino tambin los principios rectores del arbitraje de consumo. Para situarnos definitivamente en el campo del Derecho privado, y dar al mismo tiempo un paso ms en la caracterizacin del arbitraje en general y del de consumo en particular, no est tampoco fuera de lugar aqu hacer alguna referencia a la relacin del arbitraje con la jurisdiccin, porque en estas nociones generales no conviene dar nada por supuesto. En efecto, la definicin propuesta, en su exagerada sencillez, omite toda referencia a la jurisdiccin; conviene, pues, aclarar que con tal omisin se presupone el carcter no jurisdiccional del arbitraje, cuestin sta que parece ser fcil de apoyar en el Derecho positivo. As, la propia Constitucin Espaola de 1978, en su artculo 117.3, deja claro, a diferencia de alguna de las Constituciones precedentes, que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan, y parece apoyar el carcter no jurisdiccional del 307

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arbitraje en general, afirmando la exclusiva correspondencia de tal potestad a los Juzgados y Tribunales. Sin embargo, aunque el dato constitucional es suficiente para apartar toda veleidad contraria, no hay que olvidar que la evolucin del arbitraje en el Derecho espaol tendi a aproximar la funcin arbitral, desde el esquema contractual heredado del Derecho romano, a la funcin jurisdiccional en busca de la ejecutividad y de la fuerza de cosa juzgada de los laudos. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 62/1991, de 22 de marzo, afirm que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil, esto es, la obtencin de una decisin al conflicto, con todos los efectos de la cosa juzgada, si bien se hace preciso observar que se trataba de fundamentar la competencia exclusiva del Gobierno de la Nacin. Pero hay un importante matiz en la afirmacin: no es lo mismo jurisdiccin que equivalente jurisdiccional, y en este equivalente jurisdiccional, que es el arbitraje, los rbitros no estn en la planta judicial, ni en lo procesal estn sujetos a las mismas normas que los Jueces. El proceso arbitral se rige por lo dispuesto por las partes o por las normas establecidas por el ente que administra el arbitraje, siempre con sometimiento a la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988. En consecuencia, el laudo no puede ni debe confundirse con un acto jurisdiccional estatal, susceptible de recurso, cual si de una resolucin en primera instancia se tratase. Aunque sta haya sido nuestra tradicin, y aunque la Ley de Arbitraje hable de recurso de nulidad, el laudo por su especial naturaleza es impugnado mediante una accin de nulidad. Por lo que respecta a las clases de arbitraje de consumo, que se trata en todo caso de un arbitraje formal, en el que el convenio arbitral ha de constar siempre por escrito, establecerse una clasificacin del arbitraje atendiendo a su origen, es decir, al modo de perfeccionarse el convenio arbitral. De acuerdo con tal criterio habra que distinguir entre los convenios arbitrales que preceden a la existencia de la controversia y los que se perfeccionan con posterioridad. Los primeros acompaarn al contrato como clusula accesoria, que no tiene por qu seguir la suerte de la clusula principal. Si el convenio arbitral se integra en un contrato de adhesin, le ser de aplicacin la Disposicin Adicional Segunda de la Ley de Arbitraje: La negativa del consumidor o usuario a someterse a un convenio arbitral distinto... no podr por si misma impedir la celebracin del contrato principal. Los convenios arbitrales de consumo, perfeccionados despus de haber surgido el conflicto, pueden a su vez tener un doble origen: 308

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a) Por reclamacin del consumidor o usuario, o tercero perjudicado en el caso de reclamar a una aseguradora. b) Por aceptacin mediante escrito o por medios electrnicos o telemticos por parte de la entidad reclamada de la solicitud de arbitraje formulada por el consumidor o usuario a la Junta Arbitral y notificada por ella al destinatario.

Caractersticas del Arbitraje de Consumo Espaol


Voluntariedad.- Esta caracterstica del arbitraje de consumo deriva, sin duda, de la propia naturaleza del arbitraje de Derecho privado, as como de su naturaleza contractual. No puede ser un contrato forzoso en ningn caso el llamado convenio arbitral. Gratuidad.- Establecida, por la Disposicin Adicional Primera de la Ley de Arbitraje 36/1988, de 5 de diciembre, y recalcada posteriormente, que establece la gratuidad como uno de los principios rectores del procedimiento arbitral de consumo, tiene, no obstante, una excepcin en el caso de que se practiquen pruebas a instancia de parte, caso en el que cada parte sufragar los gastos de la prueba por ella propuesta, y los comunes por mitad. Carcter vinculante y ejecutivo.- Son, en realidad, punto de llegada de la evolucin del arbitraje en el Derecho espaol a partir del sistema puramente contractualista del Derecho romano. El convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado (incluidos los rbitros desde que aceptan el nombramiento de la Junta Arbitral). El convenio arbitral perfeccionado impide que los Jueces y Tribunales entren a conocer de las cuestiones sometidas a arbitraje, siempre que la parte interesada oponga la oportuna excepcin de incompetencia de jurisdiccin. El laudo goza de presuncin de cosa juzgada. El laudo puede ser ejecutado de modo forzoso por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado, por los trmites establecidos para la ejecucin de sentencias firmes. Rapidez y simplicidad.- Son stas las notas del arbitraje que lo convierten en procedimiento de eleccin en materia mercantil, en la que tales virtudes eran imprescindibles para la solucin de los litigios. Carcter unidireccional.- Se trata de una caracterstica no muy terminantemente expresada por la Ley, pero que sin duda se deduce de ser el arbitraje de consumo un mecanismo al servicio del consumidor, lo que tendra la consecuencia de que vedara la reconvencin del empresario o profesional frente al consumidor, dato que, adems de ser desfavorable para la implantacin de la institucin, ha sido discutido y en ocasiones desconocido por algn Colegio Arbitral. 309

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Regulacin del Arbitraje de Consumo Espaol El arbitraje de consumo tiene como fundamentos jurdico-positivos los siguientes textos: Artculo 51 de la Constitucin Espaola, que establece que los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos. El primer paso para cumplir ese mandato constitucional en materia de acceso de los consumidores a la Justicia lo dio la Ley 26/1984, de 19 de julio, cuyo artculo 31 encomienda al Gobierno el establecimiento de un sistema arbitral. Aos ms tarde, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, en sus Disposiciones Adicionales Primera y Segunda recogi el arbitraje de consumo, atribuyndole la Primera carcter gratuito y estableciendo la exencin de protocolizacin del laudo, y modificando la Segunda el artculo 10 para aadir un prrafo relativo al convenio arbitral en contratos por adhesin, que puede privar de fuerza al convenio arbitral ordinario como hemos visto. Igualmente, habilitaba al Gobierno para establecer por va reglamentaria la denominacin, composicin, carcter, forma de designacin y mbito territorial de los rganos arbitrales del sistema arbitral. En uso de esa habilitacin refrendada en cuanto a la competencia exclusiva del Gobierno de la Nacin por las Ss.T.C. 15/1989, de 26 de enero, y 62/1991, de 22 de marzo, se promulga el R.D. 636/1993, de 3 de mayo, que regula con detalle las siguientes materias: Objeto del arbitraje de consumo. Constitucin y funciones de las Juntas Arbitrales. Perfeccionamiento del convenio arbitral. Procedimiento arbitral de consumo. Laudo arbitral de consumo. Anagrama del sistema arbitral de consumo.

Ventajas del Arbitraje de Consumo frente a otros cauces de acceso a la justicia en el Sistema Espaol
Tradicionalmente, el arbitraje en general se benefici de una literatura propagandstica que afirmaba que frente a una jurisdiccin civil y mercantil lenta, cara e intrincada, el arbitraje reuna, por el contrario, las virtudes de ser rpido, barato y simple.

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Sin embargo, como seal Federico De Castro171, esas alabanzas, provenientes de especialistas en la materia -abandonada por civilistas, mercantilistas y procesalistas-, ni eran desinteresadas, ni por desgracia respondan a la verdad. En efecto, la pretendida baratura del arbitraje chocaba con la realidad de la retribucin de los rbitros, proporcionaba a su calificacin y prestigio profesional, al tiempo que la rapidez y sencillez se vieron frecuentemente empaadas por la inejecutividad de las clusulas compromisorias y por la consideracin del laudo como una sentencia de primera instancia susceptible de recursos variados ante la jurisdiccin ordinaria o ante la especializada mercantil mientras existi, empieza por fortuna a enderezarse con la entrada en vigor a enderezarse con la entrada en vigor de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, y termina por lo que atae al arbitraje de consumo de modo definitivo con la entrada en vigor del R.D. 636/1993, que, por otra parte, vena a sancionar una realidad ya existente, aunque a ttulo provisional y experimental, desde que en 1986 comenz a aplicarse en algunos Municipios (Madrid, Valladolid, Badalona, Huelva y Sestao). Ahora puede decirse con absoluto respeto a la verdad y sin asomo alguno de inters propagandstico -que por otra parte es perfectamente lcito- que el arbitraje de consumo responde ya a aquellas excelencias que del arbitraje en general se contaron, puesto que es, no slo barato, sino generalmente gratuito, es rpido por la brevedad de los plazos de tramitacin y de emisin del laudo y es sencillo por cuanto descargado de todo formalismo y susceptible slo de anulacin por las causas previstas legalmente. Es preciso sealar que existe hoy en da toda una corriente de opinin que favorece el arbitraje de consumo, sobre todo en aquellos pases donde no se ha establecido una jurisdiccin especial para las reclamaciones judiciales derivadas de actos de consumo. Adems hoy se trata de desjudicializar muchas situaciones que pueden ser resueltas entre las propias partes o a travs de rbitros nombrados de comn acuerdo. La inexistencia de normas procesales especiales en sede de consumo, implica que las normas procesales aplicables en general al proceso civil se apliquen a la tutela jurisdiccional de los consumidores y en consecuencia tal tutela deviene en insatisfactoria, porque las normas procesales clsicas no estn pensadas para ofrecer una tutela efectiva a favor del consumo y est llamada a carecer de virtualidad. Un sistema adecuado de proteccin del consumidor debe permitir que se pueda alcanzar la satisfaccin de los derechos e intereses de los consumidores, por ello el arbitraje constituye el sistema clsico que al margen de la justicia ordinaria tiende a resolver conflictos de consumo y como tal se constituye actualmente como la va ms eficaz y accesible en comparacin con la accin judicial.
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De Castro y Bravo, Federico El Orden Pblico y la Proteccin del Consumidor , en ADC, Madrid 1982

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8.3 Modelo de Arbitraje de Consumo en la Legislacin Argentina


Segn el Art. 59 de la Ley Defensa del consumidor de Argentina, Ley 24.240 [Tribunales Arbitrales] La autoridad de aplicacin propiciar la organizacin de tribunales arbitrales, que actuarn como amigables componedores o rbitros de derecho segn el caso, para resolver las controversias que se susciten con motivo de lo previsto de esta ley. Podr invitar para que integren estos tribunales arbitrales en las condiciones que establezca la reglamentacin, a las personas que teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociaciones de consumidores y cmaras empresariales. Regir el procedimiento del lugar en que acta el tribunal arbitral. Mediante el Decreto N 276/98 y la Resolucin N 212/98 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera, se implement su funcionamiento. Una de las caractersticas salientes del Sistema de Tribunales Arbitrales de Consumo es la posibilidad que el consumidor y proveedor arriben a una instancia conciliatoria en vistas a resolver las controversias que se platean diariamente derivadas de la relacin de consumo, brindando por tanto, una instancia de solucin cuando se presuman situaciones de violacin de los derechos del consumidor o eventuales infracciones a la ley 24.240. En los casos en que no prospera la solicitud de arbitraje, dicho reclamo se transforma en denuncia a los fines previstos por el Art. 45 de la ley 24.240. conforme a lo requerido por los reclamantes en oportunidad de suscribir el compromiso arbitral, que se entrega en formulario impreso por la Direccin Nacional de Comercio Interior. En los casos desistidos por haber llegado las partes a una solucin al diferido sin tener que requerir la intervencin de un tribunal arbitral, la instancia previa a esta conformacin genera un acercamiento de las partes involucradas que concluye en un acuerdo, por medio del cual se restablece el equilibrio y los consumidores obtienen del bien o servicio adquirido, la satisfaccin esperada. Este resulta un aspecto central por cuando reduce el nivel de litigio del sistema, frente a otras instancias alternativas.

Requisitos para realizar reclamos ante los Tribunales Arbitrales de Consumo


Para realizar su reclamo ante los Tribunales Arbitrales de Consumo, toda persona deber completar un formulario que le proveer el Tribunal y acompaar la documentacin (facturas, remitos, notas, cartas, etc) que considere importantes para su reclamo. La misma deber ser acompaada en fotocopias, que quedarn en poder del Tribunal. 312

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En la audiencia que fijar el Tribunal Arbitral y a la que deber concurrir, podr agregar nueva documentacin y explicacin en forma extensa su reclamo. Si el reclamo lo efecta una persona distinta al consumidor que tiene el problema, deber tener un poder, otorgado ante Escribano Pblico, o Acta Poder se confecciona ante los tribunales Arbitrales y que deber firma el consumidor damnificado, sin excepcin. Presentar una solicitud de arbitraje significa saber que el sistema arbitral es voluntario, por ello para que el arbitraje pueda llevarse a cabo, es necesario que tanto consumidor como el proveedor (empresa, comercio) manifiesten en forma concreta su acuerdo de someterse al mismo. Existen proveedores que se han adherido al sistema, por lo que la presentacin de la solicitud por parte del consumidor es suficiente para que exista el arbitraje. Es conveniente consultar previamente para conocer si el proveedor al que se plantea un reclamo se encuentra o no adherido. Si el proveedor no est adherido, el consumidor igualmente puede hacer su reclamo. El Tribunal Arbitral de Consumo notificar al mismo de la solicitud presentada y el proveedor dispone de un plazo de cinco das para aceptar o rechazar el arbitraje. Si no lo acepta, su reclamo pasa automticamente a la Direccin de Defensa del Consumidor, para que se siga el procedimiento administrativo de reclamo que establece la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Caractersticas del Sistema de Arbitraje de Consumo Argentino


Voluntariedad: El sometimiento de las partes al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo ser voluntario para las partes, existiendo dos alternativas de acceso a l: 1. Oferta pblica de adhesin al sistema, por medio de la cual los proveedores de bienes y servicios expresan su compromiso previo de aceptar la jurisdiccin arbitral para todos los eventuales reclamos de los consumidores referidos a las transacciones efectuadas entre las partes. 2. Acuerdo arbitral a travs del cual ambas partes se someten al arbitraje en caso de suscitarse conflictos en la operacin comercial que realicen. Carcter vinculante y ejecutivo: Esta es la naturaleza que asume para las partes el laudo emitido por el Tribunal Arbitral que tendr autoridad de cosa juzgada. Las partes conservan como nico medio de impugnacin el recurso de nulidad ante la Justicia. Simplicidad y rapidez: El proceso arbitral tendr una duracin mxima de hasta cuatro meses, prorrogables exclusivamente por acuerdo de la partes. 313

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Neutralidad y equilibrio entre las partes: Los tribunales Arbitrales se conforman con un rbitro institucional, un rbitro representante de las asociaciones de consumidores y un tercer rbitro representante de las cmaras empresariales, lo que garantiza y preserva el equilibrio entre sus partes. Se establecen estrictos requisitos de idoneidad y solvencia para quienes acten como rbitros, mas precisamente debern contar como mnimo con ttulo profesional y una experiencia de 5 aos en el ejercicio de la profesin. Competencia: Los Tribunales Arbitrales de Consumo sern competentes para tratar casos en que pueda existir una violacin de los derechos emanados de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y de toda otra ley, decreto o resolucin que establezca derechos de consumidores o usuarios. Sin embargo, no podrn ser puestos a consideracin de los Tribunales Arbitrales de Consumo aquellas cuestiones que cuenten con sentencia judicial firme, las que se encuentren unidas a otras que no pueden ser motivo de arbitraje, las expresamente excluidas y aquellas de las que se derivan daos fsicos, psquicos y/o muerte del consumidor o sobre las que exista la presuncin de la comisin de un delito. Procedimiento: Ante la presentacin por parte del consumidor de una solicitud de arbitraje, y una vez aceptada la misma, la autoridad de aplicacin dar traslado de la reclamacin al demandado y proceder a integrar el Tribunal Arbitral de Consumo. El Tribunal fijar la fecha de audiencia, la que ser oral y en donde las partes podrn actuar por derecho propio o mediante representantes legales. La inactividad de las partes no detendr el procedimiento arbitral y no restar validez al laudo arbitral. Segn se expresa, la decisin del Tribunal tendr carcter vinculante y fuerza ejecutiva en caso de incumplimiento. Slo estarn permitidos los recursos de aclaratoria y nulidad, renunciando las partes expresamente a la interposicin de otros recursos.

Oferta pblica de adhesin al Sistema de Arbitraje de Consumo Argentino


Para propender a la difusin y aceptacin del Sistema, se instrumenta la forma de adhesin denominada. Oferta pblica de Adhesin. Las empresas que opten por esta va recibirn un distintivo oficial de adhesin al Sistema, y no podrn rechazar ni oponer excepcin alguna a la competencia del Tribunal Arbitral en caso de verse involucradas en algn tipo de controversia comercial con sus clientes / usuarios. Paralelamente el conocimiento por parte de los consumidores de las caractersticas y ventajas del Sistema de Arbitraje de Consumo, les afirmar la imagen y reputacin de las empresas y productos que, adheridos al sistema, hagan uso del distintivo oficial. 314

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Este distintivo constituir una seal de confianza de la empresa en la calidad de sus productos y prestaciones conexas, es decir, de la baja probabilidad que asigna el oferente a que existan conflictos con sus clientes (de all que acepte una va expeditiva y extrajudicial de solucin) Por otra parte, constituir un servicio adicional al cliente, al brindar una solucin rpida y equitativa en el caso que efectivamente se plantease algn tipo de controversia.

Reglamentacin
La Resolucin N 212/98 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera, establece el procedimiento que debern seguir los Tribunales Arbitrarios de Consumo para el tratamiento de los casos que se planteen. Se establecen las condiciones que debern reunir las personas que quieran actuar como rbitros de los tribunales. Entre otras pautas a tener en cuenta para los postulantes, se fijan la de poseer especializacin en temas relacionados con el consumo y la resolucin alternativa de conflictos; haber participado en congresos, seminarios o cursos relacionados con estos temas; haber pertenecido o pertenecer a asociaciones de consumidores o cmaras empresarias; o a la administracin pblica nacional o provincial dentro del rea dedicada a la defensa del consumidor. Tambin se prev para los casos menores a US$ 500 un procedimiento especial, en el cual actuar un solo rbitro - el institucional y que ser ms rpido que el procedimiento comn. Todas las actuaciones ante los Tribunales Arbitrales de Consumo son orales, salvo aquellas que expresamente se puntualizan en la resolucin, que sern escritas y realizadas a travs de formularios que proveer la autoridad de aplicacin. Los Tribunales Arbitrales de Consumo tienen amplias facultades instructorias y probatorias y las decisiones se toman por mayora de votos. La autoridad de aplicacin ser la encargada de controlar el sistema, pudiendo suspender o excluir a los rbitros que no cumplan con los requisitos, o dar de baja a las empresas adhesivas a la Oferta Pblica que incumplan los laudos emitidos.

Extensin del Sistema Arbitral de Consumo a los Servicios Pblicos


Dada la amplia competencia que establece el Decreto N 276/98, la prestacin de los servicios pblicos podr ser materia de arbitraje de consumo. Para ello se han establecido contactos con los Entes Reguladores, a los efectos de poder coordinar una accin comn para concluirlo. Con el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC) el derecho de los consumidores y usuarios introduce una necesaria y largamente esperada 315

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actualizacin en la resolucin de conflictos contractuales de bienes y servicios y para que la modernizacin y efectividad de los procedimientos tenga lugar en breve plazo, son necesarias, entre otras cosas las siguientes 1. La educacin del consumidor, con el cumplimiento inmediato del rol obligatorio del Estado 2. La concientizacin de los entes de control administrativo y de los servicios pblicos para colaborar ampliamente con el Sistema de Arbitraje, poniendo a disposicin asesores expertos en su materia a efectos de ser consultados por los jueces rbitros. Tales organismos deben motivar a las empresas bajo su rbita y a los consumidores y usuarios, a que se adhieren y reclamen, respectivamente, ante los Tribunales de Consumo. 3. Que las autoridades que tienen que ver con la proteccin de los consumidores y las Asociaciones de Consumidores legalizadas, en forma activa y programada, establezcan el sistema de arbitraje en todas las provincias argentinas. Es el paso sustancial a dar para lograr la conformacin de los Tribunales de Consumo en el Mercosur.

8.4 Resolucin Extrajudicial de Reclamaciones de Consumo en la Unin Europea


Conviene ofrecer una visin de conjunto de tipo comparatstico sobre el acceso de los consumidores a la Justicia por cauces extrajudiciales en la Unin Europea, que permita juzgar y valorar comparativamente la institucin que hemos venido estudiando. A tal efecto tiene especial inters el llamado Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la Justicia y solucin de litigios en el mercado nico, publicado por la Comisin Europea el 16 de noviembre de 1993. El citado documento, que como su nombre indica, es un documento de reflexin y no resolutivo ni de propuestas, se plantea sobre la base de que es necesario dar credibilidad a la construccin europea a los ojos de los ciudadanos, para lo que reviste una especial importancia la solucin de los litigios que afectan a los consumidores. Por lo que atae a los cauces extrajudiciales de solucin de conflictos, los que recoge el citado documento podran clasificarse como sigue: 1. Sistemas de Medicacin y/o Conciliacin: Se trata de una realidad muy extendida en los Estados miembros de la Unin Europea, con carcter generalmente sectorial, y que en realidad no constituyen un sistema alternativo a los procesos judiciales, sino ms bien complementario o prejudicial. En efecto, el acuerdo obtenido por mediacin o conciliacin es obligatorio para las partes, pero al no ser ejecutivo puede incumplirse y obligar a acudir a un proceso declarativo. 316

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2. Sistemas de Defensor del Consumidor: Al igual que los anteriores, no puede decirse en rigor que constituyen un cauce alternativo al judicial, sino a lo sumo complementario o prejudicial. Su origen es a menudo privado, su mbito sectorial o de empresa y su resultado jurdico de naturaleza muy variada, que oscila entre la mera recomendacin (la mayora de los defensores del consumidor privado) y la decisin obligatoria para la empresa o el profesional, pero no para el consumidor o usuario. Este cauce existe en Alemania para el sector bancario, y en el Reino Unido e Irlanda para la Banca y los Seguros. 3. Sistemas de Arbitraje: Constituyen en su caso un verdadero cauce alternativo al judicial, por cuanto su decisin es vinculante para las partes. Con carcter sectorial existen en Blgica (agencias de viaje, lavanderas y muebles) las Geschillen Commissies, que producen decisiones obligatorias, al igual que en los Pases Bajos emiten recomendaciones vinculantes con carcter ms general. En Portugal, a partir de 1988, se inici en Lisboa una experiencia piloto de arbitraje de consumo, que en 1992 se extendi a Coimbra, Oporto y al Valle de Ave, al tiempo que aparece tambin algn intento sectorial en la reparacin de automviles. Tambin en el Reino Unido tiene gran presencia y actividad arbitral los sectores de agencias de viajes y servicios financieros, aunque en realidad se trata de un sistema mixto de conciliacin y arbitraje. En suma, dado que todos los sistemas de arbitraje mencionados son de inferior eficacia al espaol, pues son vinculantes, pero no ejecutivos, y no siempre son absolutamente gratuitos, parece que puede concluirse en el sentido de que el sistema arbitral espaol de consumo es tal vez el ms atractivo de todos, sin olvidar que puede perfectamente coexistir, y de hecho lo hace, con la mediacin y con la existencia de defensores privados del consumidor como los previstos hoy por la ley de Ordenacin y Supervisin del Seguro Privado, que sectorialmente o por empresas brinden un cauce prejudicial, no vinculante para el consumidor y desde luego no ejecutivo. Pero a pesar del innegable atractivo y tambin de la no pequea implantacin que ya tiene el sistema, queda mucho por hacer y ha de hacerse prestigiando las actuaciones de las Juntas Arbitrales de todos los mbitos, porque la prdida de un cauce extrajudicial de tan buenas cualidades sera dao irreparable, no solo para los consumidores, sino para la Administracin de Justicia en general. Por ello el reto para nuestro sistema jurdico en el Per, sera promover un sistema orgnico eficiente de arbitrajes de consumo, a fin de evitar engorrosos procesos judiciales derivados de conflictos por violacin de derechos de los consumidores. 317

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Cabe sealar que al lado de los arbitrajes de consumo tambin se han estatuido otros mecanismos de solucin de conflictos en materia de consumo, as por ejemplo, en Dinamarca existen fundamentalmente tres tipos de instituciones encargadas de resolver reclamaciones de consumo a travs de la conciliacin y el arbitraje. Estos rganos son: el Ombudsman para la Defensa de los Consumidores, la Comisin de Litigios del Consumo y las Oficinas Sectoriales. El Ombudsman y la Comisin de Litigios de Consumo son rganos a nivel pblico y las oficinas son rganos a nivel privado que funcionan de manera complementaria unos con otros, sin duplicar esfuerzos o crear conflictos competenciales. El Ombudsman para la defensa de los consumidores es una institucin que est a cargo de un funcionario elegido por el parlamento e independiente de la administracin, con formacin jurdica y con un equipo de ocho colaboradores encargados de vigilar el cumplimiento de las normas sobre buena conducta comercial y demas disposiciones en materia de consumo. La misin del Ombudsman reviste un carcter preventivo y coercitivo y sus decisiones no pueden ser sometidas a ninguna otra instancia, aunque dicho rgano en tanto su carcter pblico pertenece al seno del Ministerio de Comercio. La Comisin de Litigios del Consumo, se encuentra en Copenhague y est integrada por representantes de los consumidores y las agrupaciones empresariales, con un total de 52 miembros nombrados por el Ministerio de Comercio. Cuenta con un Secretario y un Jefe de Servicios Jurdicos , siete abogados y doce administrativos, un presidente que necesariamente debe ser jurista y un vicepresidente que ser juez. El objetivo de la comisin es resolver quejas sobre venta de productos y prestaciones de servicios que presenten los consumidores finales de los mismos, cuya cuanta no sobrepase las 10,000 coronas, salvo en los casos relacionados con automviles donde la cuanta puede llegar a las 50,000 coronas. Hay sectores exceptuados del conocimiento de la comisin como aquellas referidas a alimentos, materiales de construccin, mantenimiento, arrendamiento de inmuebles, servicios profesionales liberales, seguros y crditos que se ventilan ante las oficinas sectoriales. Ante la comisin pueden hacerse consultas escritas y telefnicas que debern ser atendidas por el secretario. Las Oficinas Sectoriales, llamadas tambin rganos Privados de Recursos, tienen un carcter privado son ajenos a las instituciones pblicas y son creados por agrupaciones empresariales con la colaboracin ocasional de organizaciones de consumidores. Su existencia es anterior a la creacin de la Comisin de litigios del Consumo. En Francia, existe el Buzn de Correos 5000 que se encuentra en el seno de las Direcciones Departamentales de la Competencia y del Consumo, que resuelve en forma amistosa una serie de conflictos de consumo y si faltara acuerdo entre las partes se traslada el tema a una Comisin de Conciliacin integrada por 318

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representantes de los consumidores, los profesionales y de la administracin. Tambin se puede acudir a los Jueces Conciliadores , cuyo mbito competencial es muy amplio y a pesar de no ser un rgano especializado en temas de consumo puede conocer litigios que versen sobre materias consumeristas. En Alemania, existen varios rganos de conciliacin y arbitraje de consumo. Existen organismo de arbitraje segn el artculo 27 de la Ley de Competencia Desleal, las Oficinas de Conciliacin de las Cmaras de Comercio e Industria y los rganos de arbitraje sectorial. Cabe sealar que en 1970 se cre en Hamburgo la Oficina de Conciliacin de los reparadores de automviles a iniciativa del Allgemeiner Deutscher Automobil Club que tiene aceptacin social y donde las controversias son resueltas conforme a las normas del Derecho material y al principio de equidad, sin necesidad de asistencia letrada. En Blgica, el sistema conciliatorio est dado por la creacin del Servicio Especial en el seno del Tribunal de Comercio de la ciudad de Bruselas, a donde pueden acudir no solo consumidores sino tambin empresas pequeas y medianas y las controversias se resolvern va conciliacin. En el Reino Unido, existe un sistema singular de sistema arbitral. El Director General de la Office of Fair Trading, tiene la misin de fomentar las organizaciones de comerciantes para que cumplan las reglas de conducta que tienen por objetivo proteger los derechos e intereses de los consumidores y se han establecido arbitrajes por sectores que engloban muchas de las actividades del trfico mercantil, como agencias de viaje, electrodomsticos, servicios postventa, fotografa, servicios pblicos de electricidad, correos, telecomunicaciones, industria del automvil, servicios fnebres, comercios, etc. Existen 19 sectores profesionales de los cuales 13 han establecido sistemas o procedimientos de conciliacin y arbitraje. El Trading Standars Departament y el Citizen Advice Bureau son rganos de informacin y asesoramiento a los consumidores. Si la conciliacin fracasa, los consumidores pueden acudir ante los Country Courts o el Chartered Institute of Arbitrations donde se llevara a cabo un arbitraje independiente. Irlanda tiene las disposiciones del Reino Unido que tambin son vlidas, pero cabe sealar que existe un sistema peculiar de arbitraje creado por la Irish Travel Agents Association, asociacin de agencias de viaje irlandesas que han establecido un sistema de arbitraje especializado que tiene por objeto solventar todos los litigios surgidos como consecuencia de la celebracin de contratos entre turistas y las agencias de viaje asociadas. El sometimiento a la solucin arbitral es voluntaria, no obstante desde el punto de vista de los efectos, la resolucin que dicta el rgano poniendo fin a la controversia, slo es obligatoria en su cumplimiento para la agencia de viajes, pero no para el turista, quien puede en caso de disconformidad acudir ante otras instancias. 319

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Holanda, es un pas con muchos rganos extrajudiciales de conciliacin y arbitraje, lo que implica a su vez la existencia de diferentes regulaciones en su mbito, composicin y procedimiento. Entre los rganos arbtrales cuya resolucin es obligatoria para las partes, destacan las Comisiones Sectoriales de Litigios, integradas por rganos de conciliacin y arbitraje institucionalizados que tienen por objeto resolver las reclamaciones de los consumidores por sus transacciones en el trfico comercial. Como podemos apreciar en Europa el tema de la conciliacin y el arbitraje como medios de solucin de conflictos por la va extra-jurisdiccional esta muy desarrollada y aunque en cada pas hay diferencias de matices en cuanto a su regulacin, en el fondo el objetivo es el mismo, la solucin amistosa de las controversias derivadas de las relaciones de consumo.

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CAPTULO VII

LAS MARCAS Y LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

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Este captulo se circunscribe a la relacin que existe entre las marcas y la proteccin del consumidor, fundamentalmente respecto al tema relacionado con la confusin marcaria en el mercado. No obstante, creemos que es necesario revisar previamente algunos puntos centrales con relacin al contexto de la propiedad industrial para luego arribar en forma detallada y especfica al tema de los fenmenos de confusin de marcas. Entre las diversas ramas de la Propiedad Industrial, las leyes relativas a las marcas de producto y las marcas de servicio, los nombres comerciales, las indicaciones geogrficas y la proteccin contra la competencia desleal se constituirn entre los instrumentos ms eficaces y directos para la proteccin de los consumidores. El estudio procura demostrar las razones de ellas. El consumidor puede ser engaado en varios sentidos y hay diversas leyes que establecen una proteccin contra diferentes formas de engao. Las leyes de propiedad industrial son instrumentos que slo sirven contra algunas formas de engao. An as, en la mayora de los casos slo son instrumentos indirectos. Son principalmente indirectos porque los objetivos primarios de esas clases de leyes de propiedad industrial consisten en proteger los bienes incorporales que constituyen los derechos de los industriales y comerciantes respecto a las marcas y nombres, as como de las indicaciones geogrficas con las que tienen una relacin de hecho, y proteger su situacin, como industriales y comerciantes, contra las prcticas desleales de otras personas. Una buena norma de Propiedad Industrial y una aplicacin adecuada de la misma pueden servir no solo para fines registrales, sino tambin eventualmente como vehculos de proteccin indirecta del consumidor. Sin embargo, esas leyes sirven tambin contra el engao de los consumidores: 323

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Porque la legislacin sobre marcas ayuda a establecer el vnculo existente entre el producto o servicio que el consumidor se propone adquirir y la empresa que la produce o comercializa; de ese modo, ayuda al consumidor a elegir, entre los innumerables productos y servicios; aquellos que desea y que le inspiran confianza, en lugar de los que no quiere ni le merecen confianza; Porque la legislacin sobre nombres comerciales permite identificar a una empresa determinada; de ese modo, ayuda al consumidor a tratar con la empresa que desea, entre las muchas existentes, y a no hacerlo con una empresa con la que no desea tratar. Porque la legislacin sobre indicaciones geogrficas exige que exista una relacin verdadera entre determinado producto y determinado pas, regin o localidad de su preferencia, en lugar de otros procedentes de lugares distintos; Porque la legislacin sobre la competencia desleal prohbe entre otras cosas, las afirmaciones, insinuaciones falsas en la comercializacin de los productos y servicios; de este modo ayuda al consumidor a obtener informaciones correctas y a no verse engaado.

Como puede verse, estas leyes de propiedad industrial ofrecen una firme base jurdica por la proteccin de los consumidores. Para utilizar esa base jurdica, hace falta un conocimiento de su existencia, un mecanismo para descubrir posibles infracciones y estimular la reflexin destinada al mejoramiento de las leyes y darles una autntica eficacia prctica. Prevenir las infracciones y establecer sanciones para castigar a los infractores.

1. CONSIDERACIONES GENERALES
La proteccin del consumidor tiene importancia en todo el mundo. Toda persona de una u otra manera es un consumidor. De ah que los intereses de los consumidores no sean simples intereses de grupo. Virtualmente son intereses de todos y cada uno, si bien determinados grupos de consumidores pueden dar lugar a una preocupacin especial. As ocurre en particular en el caso de los sectores vulnerables de consumidores, como los nios o las personas de edad, los consumidores de bajos ingresos y los consumidores con bajo ndice de alfabetizacin. Evidentemente no puede lograrse una proteccin eficaz al consumidor sin asegurar que las leyes de propiedad industrial respectivas respondan tambin indirectamente a los derechos, intereses y necesidades del consumidor. 324

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El objetivo en esta parte de la obra es estudiar y determinar la importancia que tiene la proteccin del consumidor y obtener algunas conclusiones sobre el papel que puede desempear el derecho de la propiedad industrial en la proteccin del consumidor, sobre todo en los pases en desarrollo. En este sentido, la norma que regula todos los elementos constitutivos de la propiedad industrial y los procedimientos de registro y en particular del rgimen jurdico de las marcas es la Decisin 486, Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial de la Comunidad Andina, sancionada el 14 de setiembre de 2000. No obstante, cabe sealar que la ley peruana sobre la materia est constituida por el Decreto Legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial del 23 de Abril de 1996172 . Por otro lado, existen tambin las disposiciones de los Acuerdos de Propiedad Intelectual en el Comercio (ADPIC), derivados de las disposiciones de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), vigentes desde el 1 de enero de 1995 y que constituyen un acuerdo multilateral completo sobre propiedad intelectual, en el que existe un tratamiento sobre las principales categoras de derechos, normas de proteccin y reglas para su observancia, as como un mecanismo de solucin de diferencias de la OMC para resolver los eventuales litigios entre los Estados Miembros. Dentro de este contexto, ya haba sido sancionado anteriormente el Decreto Legislativo 716 sobre Defensa del Consumidor y el Decreto Legislativo 691 sobre publicidad, en 1991. Un sistema equilibrado de propiedad industrial no se limita a los intereses de los proveedores de bienes y servicios y, ms especficamente, de los titulares de derechos de propiedad industrial, sino que contempla tambin los intereses de los consumidores de bienes y servicios, teniendo presente que el desarrollo econmico no es por lo general un fin en s mismo sino un medio de mejorar la calidad de vida, mejoramiento con el que la proteccin del consumidor guarda una estrecha relacin. Este tema se ocupa sobre todo de los aspectos ms relevantes de la propiedad industrial que tienen efecto jurdico en la proteccin del consumidor. Signos distintivos (marcas, lemas, nombres comerciales) Las indicaciones geogrficas (denominaciones de origen e indicaciones de procedencia) La competencia desleal (en particular las indicaciones y aseveraciones contrarias a las prcticas honestas en el mercado)

Desde luego, tambin son importantes para la proteccin del consumidor otras esferas de la Propiedad Intelectual, en especial las relativas a las patentes y
172

Como antecedentes, en 1992 entr en vigencia la Ley 26017 y en 1994 entr en vigencia la Decisin 344 de la Comunidad Andina

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los dibujos y modelos industriales y algunas esferas del derecho de autor y de los derechos conexos, especialmente las cuestiones relativas o la falsificacin en este campo. En todo pas en desarrollo los problemas de la Proteccin del Consumidor se ven afectados por las grandes diferencias en los niveles y la distribucin de los ingresos, la proporcin relativamente alta de los derechos de propiedad industrial cuyos titulares son extranjeros, el grado de educacin y la medida de informacin y conocimiento de los consumidores, as como por los factores sociales, polticos y econmicos. La situacin de un gran nmero de consumidores de los pases en desarrollo, es tal que se encuentra en una posicin particularmente dbil y desorganizada frente a las empresas que producen y suministran productos y servicios de consumo. Cada pas en desarrollo debe adoptar medidas que respondan a sus propias necesidades. Por otra parte, en pases como el Per, un singular problema lo constituye tambin los altos ndices de piratera. En efecto, esta es una realidad que no puede ser soslayada, existen diversas marcas reconocidas que son utilizadas sin autorizacin y en otros casos hay frecuentes casos de infraccin a la propiedad industrial por la usurpacin marcaria, lo que puede originar que nuestro pas pueda ser llevado un panel en la OMC con el riesgo de sanciones econmicas. Esta situacin tambin termina afectando finalmente al consumidor porque se ve expuesto una serie de productos en el mercado cuyas marcas no responden a la calidad que de ellas se espera, adems hay marcas que crean confusin con otras, lo que dificulta la funcin de identidad y de garanta marcaria, no se aprecia su distintividad y su poder diferenciador en el mundo del consumo. Adems, la piratera si no es controlada, podra eventualmente crear dificultades en el proceso de negociacin de nuestro pas con otros mercados. Para fines de esta investigacin, hemos credo conveniente hacer un estudio del efecto que tienen en los derechos del consumidor los fenmenos de confusin marcaria en el mercado, toda vez que se trata de un tema ms especfico, en comparacin con el contexto de la propiedad industrial que es muy extenso ya que abarca otras aristas como patentes de invencin, diseos, y modelos de utilidad, que no tienen relacin directa con la problemtica de los derechos del consumidor, planteada en esta tesis.

2. LA MARCA COMO SIGNO DISTINTIVO SUJETO A CONFUSIN


La industrializacin acaecida en el mundo a partir de fines del siglo XVIII, y cuya extensin y profundizacin no han cesado desde esa poca y ha conducido 326

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a una creciente utilizacin y valor de las marcas. En ese sentido, la correcta proteccin de los signos marcarios constituye uno de los instrumentos esenciales para el adecuado accionar de una economa industrializada, donde la legislacin marcaria juega el papel principal de asegurar y garantizar el uso exclusivo de una marca y la identificacin de la mercadera. La marca, as entendida, debe ser especial, debe distinguirse claramente de otras que estn en el comercio registradas. Este nuevo milenio, presenta panoramas dinmicos tanto, en la industria y el comercio, cada da, hay una nueva modificacin o transformacin producto del agigantando crecimiento de la tecnologa. Aparecen nuevos productos y mercaderas, unas de buena o mala calidad, de caractersticas similares, pero de diferente duracin y calidad, cada uno de estos productos, tiene un signo distintivo, que identifica al producto; la marca. Las marcas ayudan tanto a los productores, como a los consumidores de tales productos y servicios, a distinguirlos unos de otros, entre los de su misma especie. El consumidor identifica su marca preferida, pero otros comerciantes que quieren tener la posicin privilegiada de una marca notoria, realiza una serie de acciones para llevar en confusin al consumidor y elegir otra. De all, la importancia de una idnea legislacin de marcas para asegurar con carcter exclusivo, el uso de la marca y la identificacin de las mercaderas. Sin embargo el problema surge con la confusin de las mismas marcas, es por ello que la ley protege al titular de una marca, evitando que otra idntica o semejante compita con ella en el mercado, de esta manera no slo se protegen los intereses del titular (de la marca) sino que se evita la confusin y la induccin a error al pblico consumidor, protegiendo a la vez sus derechos, como debe ser en una economa social de mercado.

3. MARCO CONCEPTUAL DE LA MARCA


Las marcas son signos con capacidad distintiva utilizados para distinguir productos y servicios. El artculo 128 del Decreto Legislativo 823, indica que: se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona. Podrn registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representacin grfica entre ellos los siguientes: a) Las palabras reales o forjadas o las combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas; 327

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b) Las imgenes, figuras, smbolos, grficos, logotipos y sonidos; c) Las letras, los nmeros, la combinacin de colores; d) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen las envolturas, los envases, la forma no usual del producto o su presentacin; y, e) Cualquier combinacin de los signos o medios que, con carcter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores. Otamendi173, dice que la marca es un bien incorpreo, es un signo que distingue un producto o servicio para diferenciarlo de otros en el mercado. La marca ayuda a la eleccin del consumidor entre las mercancas de los competidores al identificar sus productos y servicios. La marca es el nexo entre productor o comerciante y consumidor indicando la procedencia empresarial del producto o servicio a que se asocia. No necesariamente indicar el nombre del titular, aunque muchas marcas coincidan con el nombre comercial de la empresa. La marca indicar al consumidor que todos los productos que lleven la misma marca provienen directa o indirectamente de la misma fuente empresarial. Los productos o servicios marcados con un mismo signo estarn relacionados en cuanto a su procedencia bien sea porque son originarios de la misma empresa o porque existe un estrecho vnculo entre las empresas de que se trate (relacin entre licenciante y licenciatario) La marca brinda informacin de calidad por la experiencia que ha adquirido el consumidor generada por su uso. Este elige teniendo en cuenta un grupo de caractersticas homogneas y estables que se asocian al producto o servicio. No constituye una garanta de calidad alta, sino una constancia en la calidad respecto del nivel acostumbrado. La marca da a conocer informacin comercial sobre lo que representa y respalda de manera que pueda darse a conocer a los consumidores y logre implantar una imagen exitosa. Nez del Prado174 expresa, Las marcas notoriamente conocidas en el mundo, han llegado a posesionarse del mercado a tal punto que el pblico consumidor identifica el producto o servicio con la marca que lo distingue. Asimismo, las marcas son un buen mtodo para ejercer la defensa del consumidor y acaso su ms importante objetivo es el de identificar productos y servicios mediante la marca, escoger el producto o servicio preciso, aquel que el consumidor desea adquirir para que no le den gato por liebre.

173 174

Otamendi Jorge. Derecho de Marcas, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1991 Nnez del Prado, Oscar. Tratado de Derecho de Propiedad Industrial. Tomo II. Lima Editorial Imprenta DESA SA, 1997

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Nuestra legislacin vigente, el Decreto Legislativo 823, establece en su artculo 128 la definicin siguiente: Se entiende por marca todo signo que sirve para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona. Podr registrarse como marcas los signos perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representacin grfica... La marca es el signo ms importante y caracterstico usado por una empresa en el trfico moderno. Breuer Moreno define a la marca como el signo caracterstico que el industrial, comerciante o agricultor distingue los productos de su industria, comercio o explotacin agrcola.175 La marca es un signo destinado a individualizar los productos o servicios de una empresa determinada y hacer que sean reconocidos en el mercado por el pblico consumidor.176 La marca est constituida por una combinacin ideal de medios o elementos sensibles, es decir, aptos para ser percibidos por los sentidos, dotada de virtud distintiva. La Decisin Andina define a la marca como todo signo que sea perceptible, capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idnticos o similares de otra persona y susceptible de representacin grfica. Segn la Convencin de Pars de 1883 el concepto de marca juega un papel esencial en la sistematizacin de la rama del derecho marcario y en la aplicacin de la legislacin marcaria a casos concretos. Entre las definiciones de marca tenemos las siguientes: a) Es el signo caracterstico con que el industrial, comerciante o agricultor distingue los productos de su industria, comercio o explotacin agrcola. b) Es el signo que permite distinguir el origen industrial o comercial de las mercaderas. c) Son smbolos denominativos o emblemticos que distinguen los artefactos de una fbrica, los objetos de un comercio o los productos de la tierra y de las industrias agrcolas. d) Es el smbolo distintivo y orden de palabras con los que pueden distinguirse los productos de un industrial o de un vendedor.

175 176

Breuer Moreno. Tratado de Marcas de Fbrica y Comercio. Buenos Aires 1946, Pg. 31. Norabuena Casanova, Jorge. La Proteccin de la Propiedad Industrial en el Per. Lima, Editorial Industrial Grfica S.A. 1994. P. 72

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e) Es un signo protegido en virtud de su inscripcin en el registro, que una empresa utiliza para distinguir determinadas mercaderas fabricadas o vendidas por ella o determinadas prestaciones de servicios de otras empresas. f) Es cualquier signo visible que sirva para distinguir los bienes de una empresa. Podemos distinguir entre la marca como signo susceptible de proteccin jurdica y signo que, aunque no susceptible de tal proteccin es utilizado como tal en la prctica. El hecho de que un signo no sea registrable como marca, ni protegible como tal, no impide que se le pretenda usar como tal en el comercio. Ello sera generalmente lcito, pero privar a quien as acte de la proteccin del derecho de marcas. El uso exclusivo de una marca se adquiere con el registro, el jus prohibendi del titular de la marca se determina teniendo en general, una extensin comprensiva de todo tipo de marcas que lleven a confusin o induzcan a usar al pblico con respecto a las protegidas. Podemos concluir diciendo que la marca es aquel signo perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representacin grfica caracterstico de un producto o servicio en el mercado.

3.1 Funciones de las Marcas


Lo ms importante en la definicin de marca es que son signos con capacidad distintiva. Sin la posibilidad de cumplir la funcin de distinguir ciertos bienes y servicios de los que carecen de la marca, sta deja de ser tal, tanto econmica como jurdicamente. Las restantes funciones de las marcas, si bien significativas, y de gran trascendencia econmica, se encuentran subordinadas a la funcin distintiva, tanto desde un punto de vista lgico como del jurdico. Desde el punto de vista lgico, la marca y sus restantes funciones dependen de su capacidad distintiva, pues sin ella no existira la marca. Lo mismo ocurre desde el enfoque jurdico, pues no puede darse la proteccin que permite a stas cumplir sus distintivas funciones, si el signo de que se trata carece de la posibilidad de cumplir con su funcin distintiva. El hecho de que existan signos semejantes o idnticos a una marca (registrada o en trmite de registro) que sean susceptibles de causar confusin o induzcan a error al pblico consumidor, desnaturaliza el concepto de marca, porque la priva de su funcin esencial que es ser distintiva de cualquier otra. La confusin marcaria no es permitida y es por ello que si un signo que se pretende registrar es confundible con otro ya registrado, no procede tal registro, porque si se aceptara se presentaran dos signos semejantes o idnticos no distinguibles entre s por el pblico consumidor 330

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medio y as la marca perdera su esencia: la funcin distintiva y por lo tanto dejara de ser una marca, al dejar de ser un signo distintivo capaz de producir a travs del regist