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(guião)
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21-02-09
Objectivos gerais do curso
2
21-02-09
Panorama genérico
Objectivos
formativos
Criar uma
Um direito percepção Um direito
alternativo – multi- “igual” –
o ius dimensional
direito liberal
commune do direito
As
Outra lógica,
ilusões
outras
da
normas,
“familia
outros
ridade”
conceitos
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Métodos de trabalho
Aulas
• Constrangimentos
• Atitudes
Textos de apoio
• A. M. Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica
europeia, Lisboa, Europa-América, 1997
• Textos na página web: http://members.nbci.com/
am_hespanha
• Bibliografia suplementar
• Esquemas e guiões
Trabalho pessoal
• Pré-leitura dos textos
• Reflexão sobre a bibliografia
• Revisão de conhecimentos prévios
Avaliação
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21-02-09
Calendário
Horário
• 2as. Feiras: 14.00 – 17.00
• 4as. Feiras: 11.00 – 12.30
Horas de atendimento:
• 2as. Feiras: 17.00 – 18.30
• 4as. Feiras: 9.30 – 10.30; 12.30 – 14.00
• e por marcação
Calendário anual: ver folha distribuída
Docentes:
• António Manuel Hespanha (aulas) (amh@netcabo.pt)
• Ana Cristina Nogueira da Silva (acompanhamento)
(ancs@fd.unl.pt)
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Dia Tema
12.02 I. Apresentação.
14.02 Introdução metodológica. Linhas de força de
uma nova história do direito (i)
19.02 Introdução metodológica. Linhas de força de
uma nova história do direito (ii)
21.02 Síntese do curso (i);
26.02 Síntese do curso (ii);
28.02 Síntese do curso (iii);
05.03 A ordem jurídica do direito comum (sécs. XII-
XVIII).
Elementos constitutivos:
O direito romano e tradição romanística.
07.03 O direito canónico
12.03 Os direitos próprios (germânico, feudal e
reinícola).
14.03 Uma ordem jurídica pluralista.
19.03 Um discurso jurídico “sem Verdade”.
21.03 O imaginário corporativo da sociedade e
do poder.
36.03 Ilustrações institucionais:
a ordem jurídica familiar;
28.03 a ordem jurídica “colonial”.
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29.03 A ordem jurídica jusracionalista e
individualista (sécs. XVIII-XX).
02.04 Um paradigma individualista.
04.04 Jusracionalismo individualista e
contratualista (séc. XVIII).
23.04 Liberalismo, constitucionalismo e direito (i)
25.04 Liberalismo, constitucionalismo e direito (ii)
30.04 Romantismo jurídico: a Escola histórica alemã
02.05 Pandectística (séc. XIX).Teoria pura do direito
(séc. XX)).
07.05 Ilustrações institucionais: a nova constituição
colonial
09.05 As escolas jurídicas anti-conceitualistas e
trans-individualistas
Naturalismo e organicismo
Positivismo sociológico e o
institucionalismo
14.05 A jurisprudência teleológica
A jurisprudência dos interesses
16.05 A reacção anti-naturalista. Idealismo e
dogmatismo
21.05 As escolas críticas:
sociologismo marxista clássico no
domínio do direito
marxismo ocidental dos anos sessenta.
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23.05 a "crítica do direito”.o "uso alternativo do
direito”.
28.05 As escolas anti-legalistas:
Sentidos gerais do anti-legalismo
contemporâneo
Em busca de uma "justiça material”.
Os jusnaturalismos cristãos.
30.05 O pós-modernismo jurídico
Bibliografia básica:
Hespanha (1977), António Manuel, Panorama histórico da cultura
jurídica europeia, Lisboa, Europa-América, 1997. (actualização na
ed. italiana, introduzione alla storia del diritto europeo, Bolgna, Il
Mulino, 1998 ou em http://members.xoom.com/am_hespanha/)
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1. História do direito na formação dos juristas.
Explica-se porque é que a história do direito é uma
disciplina formativa para futuros juristas.
Distingue-se disciplinas dogmáticas de disciplinas
críticas. As primeiras descrevem tal como são o
direito e os seus conteúdos (as suas normas, os
seus conceitos, a sua lógica argumentativa). As
segundas descrevem o direito e os seus conteúdos
em função dos seus contextos (social, cultural,
económico, filosófico), procurando explicar por que
é que eles são como são.
Conceitos a adquirir:
• Disciplinas dogmáticas.
• Disciplinas críticas.
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O interesse formativo da história do direito nos
cursos jurídicos
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O que é uma visão “exterior” do direito ?
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Ver o direito “a partir de fora” é …
(... nos quadros de um meta-discurso)
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O carácter local ou cultural do direito …
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A imagem que o direito cria de si (três exemplos)
...
Exs.:
a família;
o quotidiano.
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A imagem que o direito cria de si (três exemplos)
...
Majestade: Cientificidade,
primado do direito; tecnicismo, des-
responsabilização
princípio da legalidade.
As ausências:
O papel da retórica na
administração pública; aquisição dos
ambiente escolar; consensos jurídicos.
esquadras de polícia
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A construção da realidade pelo direito ...
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A construção da realidade pelo direito ...
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1.1 A história como discurso legitimador (i).
Distingue-se, depois, uma história jurídica
legitimadora e uma história jurídica crítica. A
primeira procura legitimar o direito vigente, como
natural (“imune ao tempo”, expressão de um
espírito trans-temporal) ou “ponto de chegada” (de
um progresso histórico de um só sentido).
Debate-se a dificuldade da questão da existência
de valores intemporais ou de um progresso
histórico, salientando as suas dificuldades,
salientando-se a função do discurso histórico na
construção do passado à medida das
necessidades, anseios, pré-conceitos do presente.
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1.1 A história como discurso legitimador (ii).
Conceitos a adquirir:
• Carácter construído da história.
• Leitura naturalista da história.
• Leitura finalista da história.
• Leitura progressista da história
• Retro-projecção das categorias do presente
sobre o passado.
• Autonomia do passado.
• Eufemização das decisões jurídicas.
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O uso legitimador e o uso desconstrutor da
história do direito.
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Algumas manifestações de uso legitimador da
história do direito (i).
Tradicionalismo-naturalismo:
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Algumas manifestações de uso legitimador da
história do direito (ii).
A crítica do progressismo:
não linearidade do progresso;
as “vias falhadas”.
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1.2. A história crítica do direito.
A história do direito pode incluir-se no grupo das
disciplinas críticas do direito. Desde que seja feita
de certa maneira.
Desde que (i) assuma o carácter construído da sua
própria narrativa; e desde que (ii) assuma o
carácter também construído (não intemporal, não
“Racional”, não universal) do direito e dos seus
conteúdos.
Esta linha de orientação desdobra-se em várias
consequências metodológicas enumeradas nos
sub-números do capítulo.
Conceitos a adquirir.
Carácter poiético do discurso histórico.
Contextualização histórica do direito.
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Questões metodológicas acerca da
continuidade ou do progresso (i)
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Questões metodológicas acerca da
continuidade ou do progresso (ii)
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Tópicos para uma história desconstrutiva do
direito
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1.2.1. Anti-estatalismo e auto-organização.
Conceitos a adquirir
• Estadualismo.
• Pluralismo.
• Disciplina “doce”.
• Carácter molecular do poder.
• Pan-politização
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Leitmotiven de uma história desconstrutiva do
direito
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1.2.2. O direito como produto social.
Propõe-se um modelo de inter-acção entre o direito
e o seu contexto capaz de salvaguardar uma certa
autonomia explicativa do direito, embora
reconhecendo inter-influências recíprocas entre
direito e contexto.
Conceitos a adquirir
• Autonomia do direito.
• Processo de produção do direito.
• Recepção.
• Habitus (cf. 3.2.2.).
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Leitmotiven de uma história desconstrutiva do
direito
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1.2.3. Contra a teleologia.
Propõe-se um modelo de leitura da história que não
a aprisione numa lógica de “preparadora” ou
“precursora” do presente.
Conceitos a adquirir
• Teleologia.
• Ruptura histórica.
• Função poiética da tradição.
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2. A história institucional como discurso histórico.
Nota.
• O tema volta a ser tratado em 3.2.4.
Conceitos a adquirir
• Sociedade de Antigo Regime.
• Unidade entre direito, religião e moral na sociedade de
Antigo Regime.
• Relação entre direito e senso comum. 33
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3. Linhas de força de uma nova história política e
institucional.
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3. 1. O objecto da história político-institucional. A
pré-compreensão do político.
3.1.1 A crise política do estadualismo.
Descreve-se o imaginário “estadualista”, instituído
pela cultura política iluminista e, principalmente,
liberal, constatando-se um processo de
decomposição deste, que torna mais visíveis
elementos de organização e disciplina inferiores ao
Estado e omni-presentes na sociedade.
Conceitos a reter:
• Estado e “estadualismo”
• Sociedade política e sociedade civil
• Lei
Conhecimentos pressupostos
• Iluminismo (v. adiante, 7. 8.1-8.2).
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• Liberalismo 21-02-09
3.1.2. A pré-compreensão pós-moderna do
poder. A crise política do estadualismo.
Conceitos a reter:
• Pré-compreensão
• Modernismo vs. pós-modernismo (v., adiante, 8.6.4.).
Nota.
• Este tema já foi abordado em 1.1. E volta a sê-lo em 3.2.
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3.1.3. Contra uma história político-institucional
actualizante (iii).
Conceitos a reter:
• Ideia de continuidade (e sua função ideológica).
• História dops dogmas (Dogmengeschichte)
• Ideia “de separação”.
• Carácter “local” (ou alteridade) dos sistemas culturais.
• Leitura participante (cf. Observação participante).
• Jurisdição.
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3.1.4. A descoberta do pluralismo político (i).
A superação do modelo mental estadualista permite ver o
modelo pluralista que caracterizava a organização política e
jurídica do Antigo Regime, em que:
• coexistiam vários centros autónomos de poder;
• se sobrepunham vários níveis de normação;
• mas, sobretudo, existia uma consciência (um imaginário) disto.
Neste capítulo referem-se estudos recentes que enfatizaram
este carácter pluralista da constituição política e jurídica de
Antigo Regime.
Nota:
Este imaginário “pluralista” ou “corporativo” (descrito,
adiante, em 4):
• é típico da política e do direito de Antigo Regime;
• mas sobrevive em momentos muito mais recentes da cultura
jurídica europeia (cf. 8.3.2. e 8.4.3.);
• enquanto que um pluralismo inconsciente continua a existir nos
dias de hoje.
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3.1.4. A descoberta do pluralismo político (ii).
Conceitos a reter:
• Pluralismo político e pluralismo normativo.
• Ordem jurídica natural-tradicional.
• Jurisdição.
• Corporativismo.
• Modelos disciplinares não estaduais (enumeração).
• Liberalidade, graça e moral beneficial.
• Disciplina doméstica.
• Direito dos rústicos.
Conhecimentos básicos pressupostos
• Max Weber.
• Culpa.
• Dolo.
• Conhecimentos básicos pressupostos
• Regra do precedente
• Interpretação histórica
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3.2. Uma leitura densa das fontes.
3.2.1. Respeitar a lógica das fontes. A descoberta
do pluralismo político (i).
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3.2. Uma leitura densa das fontes.
3.2.1. Respeitar a lógica das fontes. A descoberta
do pluralismo político (ii).
Conceitos a reter:
• Leitura (ou interpretação, hermenêutica) densa
(thick) ou profunda (deep).
• Limites da interpretação.
• Conhecimentos básicos pressupostos
• Banalizar ou eufemizar
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Leitmotiven de uma história desconstrutiva do
direito
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3.2.2. A literatura ético-jurídica (i).
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3.2.2. A literatura ético-jurídica (ii).
Conceitos a reter:
• Papel conformador (constitutivo, poiético, reprodutor) dos
imaginários sobre o homem e a sociedade.
• Habitus.
• Consensos jurídico-culturais e mecanismos da sua
reprodução no direito do Antigo Regime.
• Consensos jurídico-culturais e formas de integrar o conflito.
Nota:
• Os conceitos de quaestio e tópica são descritos com detalhe
em 5.4..
Conceitos a reter:
• Apropriação (ou leitura) de um discurso.
• Contextualização cultural.
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3.2.4. Texto e contexto.
Este número insiste na ideia de que o direito mantém
transacções reciprocamente condicionantes com o seu
contexto. E que, portanto, pode ser determinado por este.
Mas alerta para o perigo de reduzir estas determinação à
esfera do económico, insistindo no papel determinante dos
contextos culturais (das “representações”).
Conceitos a reter:
• Determinismo economicista.
• Embebimento cultural.
• Os esquemas mentais como grelhas de leitura (construção)
da realidade.
• O texto como “universo de sentido”.
• A “realidade” como texto.
Nota.
• O tema já foi abordado em 2.
48
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3.2.5. Interpretação densa dos discursos, história
dos dogmas e história das ideias.
Conceitos a reter:
• Distanciamento.
• Formalismo.
• Dogmatismo.
49
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3.3. Uma nota sobre “relativismo metodológico” e
“relativismo moral” (ver texto actualizado).
Conceitos a reter:
• Relativismo metodológico e relativismo moral.
• Verdade e coerência.
• Valores verdadeiros e valores consensuais.
• Liberalismo totalitário.
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Uma nota final sobre relativismo metodológico
e relativismo moral (i).
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Uma nota final sobre relativismo metodológico
e relativismo moral (ii)
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21-02-09
Uma nota final sobre relativismo metodológico
e relativismo moral (iii).
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21-02-09
Uma nota final sobre relativismo metodológico
e relativismo moral (iv).
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21-02-09
4. O imaginário da sociedade e do poder.
4.1. Imaginários políticos.
Conceitos a reter:
• Imaginação social e regulação social.
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4.2. A concepção corporativa da sociedade.
4.2.1. Ordem e criação.
Descreve-se um modelo de representação da sociedade e do
poder que, sendo comum a outras culturas, dominou a cultura
europeia até ao sec, XVII, embora tenha voltado a influenciar, de
forma mais localizada, algumas escolas do pensamento jurídico
contemporâneas.
O primeiro elemento é a ideia de ordem criada por Deus, natural
e indisponível, que ordenava as coisas umas para as outras,
atribuindo-lhes um “lugar”, uma “função”, com os respectivos
direitos e deveres.
Conceitos a reter.
• Organização funcional (ou finalista) das criaturas.
• Direito natural.
• Justiça como restabelcimento da ordem (suum cuique tribuere)
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4.2.2. Ordem oculta, ordem aparente.
Conceitos a reter.
• Honestidade.
• Verdade.
• Bondade.
• Dissimulação.
• Tradição.
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4.2.3. Ordem e vontade.
Conceitos a reter.
• Constituição natural ou tradicional.
• Direito civil e direito natural.
• Finalidade do governo legítimo (“fazer justiça”).
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4.2.4. Ordem e desigualdade.
Conceitos a reter.
• Direito desigual, direito igual e direito arbitrário.
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4.2.5. Ordem e “estados”.
Conceitos a reter.
• Pluralidade de pessoas em cada estado.
• Pluralidade de estados de cada pessoa.
• Pessoa como “papel social” e não como substrato físico.
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4.2.6. Ordem e pluralismo político.
Conceitos a reter.
• Pluralidade político.
• Pluralismo normativo.
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4.3. O paradigma individualista.
Descreve-se o modelo de representação da sociedade que
subjaz à generalidade das escolas do pensamento jurídico
contemporâneo (sec. XVIII-XX).
Nota.
• Estes temas são desenvolvidos em 7.
Conceitos a reter:
• Contrato social.
• Vontade e ordem social.
• Sociedade natural e sociedade política.
• Absolutismo legalista ou positivismo jurídico.
• Individualismo, voluntarismo e contratualismo.
• Direito natural jus-racionalista.
Conhecimentos pressupostos.
• Estoicismo.
• Santo Agostinho.
• S. Tomás (Tomismo).
• 62
Questão dos universais. 21-02-09
5. A formação do direito comum.
5.1 Factores de unificação do direito europeu (i).
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5. A formação do direito comum.
5.1 Factores de unificação do direito europeu (ii).
Conceitos a reter:
• Direito comum (ius commune).
• Juristas letrados.
Conhecimentos pressupostos.
• Império Romano (do Ocidente, do Oriente)
• Carlos Magno.
• Sacro Império Romano-Germânico.
• Universidades (história das).
• Mapa político da Europa medieval.
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5.1.1 A tradição romanística (i).
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5.1.1 A tradição romanística (ii)
Conceitos a reter:
• Épocas históricas do direito romano e suas
características.
• Formalismo jurídico.
• Casuismo vs. normativismo.
• Autonomia da Iurisprudentia vs. legalismo
(“totalitarismo da lei”).
• Vulgarização.
• Corpus iuris civilis e suas partes componentes.
Conhecimentos pressupostos.
• Império Romano (do Ocidente, do Oriente)
• Justiniano.
• Queda do Império romano do Ocidente e
invasões germânicas. 66
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A tradição romanística
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21-02-09
A Europa e o direito romano (i).
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A Europa e o direito romano (ii).
naturalismo;
casuísmo;
carácter prudencial.
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21-02-09
Épocas históricas do direito romano (critério
jurídico)
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Época arcaica (753 a.C. - 130 a.C)
Indistinção ius-fas-mos.
O primado do costume. A Lei das XII Tábuas, c.
450 a.C..
O carácter sacral do direito:
Rituais jurídicos - a emptio venditio fundi.
Fórmulas mágicas - a stipulatio.
Inderrogabilidade e formalismo dos
instrumentos jurídicos - as legis actiones.
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Época arcaica (cont.)
72
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O Império romano (sécs. II/III d.C.)
73
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Época clássica (130 a.C - 230 d.C)
74
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Época clássica (cont.)
a stipulatio praetoria,
exceptiones.
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21-02-09
Época clássica (cont.)
77
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Época clássica (cont.)
A inventiva doutrinal:
o casuísmo e autonomia
78
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O império romano na época pós-clássica.
79
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Época pós-clássica (230-530)
Vulgarização - helenização;
Cristianização;
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Época pós-clássica (cont.)
81
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Época justinianeia (530-565)
Neo-classicismo;
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5.1.1.2. A recepção do direito romano.
Nota.
• O tema voltará a ser tratado em 5.2., 5.3. E 5.4.
Conceitos a reter:
• Recepção do direito romano.
• Translatio Imperii (transmissão do Império).
• Direito comum e direitos próprios.
• Direito principal e direito subsidiário.
Conhecimentos pressupostos.
• Renascimento do comércio na baixa Idade Média.
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5.1.1.3. A influência do direito romano no direito
local (i).
Nota.
• Este tema deve ser estudado por J. Gilissen, Uma introdução à
história do direito, Lisboa, Gulbenkian, 1997, 162-187.
85
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5.1.1.3. O direito local e a sua progressiva
romanização (ii).
Conceitos a reter:
• Leges barbarorum e leges romanae barbarorum
(conceito).
• Personalidade e territorialidade do direito.
• Romanização dos direitos germânicos.
Conhecimentos pressupostos.
• Invasões germânicas e geografia dos reinos neo-
ghóticos daí derivados.
86
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5.1.2. O direito canónico.
5.1.2.1. A tradição canonística. .
Conceitos a reter:
• Sagrada Escritura.
• Cânones conciliares.
• Bulas, breves, decretais, decretos e encíclicas papais.
• Elementos do Corpus iuris canonici.
Conhecimentos pressupostos.
• Organização básica da Igreja no Ocidente medieval.
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21-02-09
5.1.2.2. O lugar do direito canónico no seio do
direito comum.
Conceitos a trabalhar:
• Vontade e forma.
• Posse e propriedade.
• Herança e testamento.
• Equidade e rigor do direito.
• Arbitragem e adjudicação.
• Processo acusatório e processo inquisitório.
88
21-02-09
5.1.2.3. O direito canónico como limite de
validade dos direitos temporais .
Conceitos a reter:
• Primado temporal do Papa.
• Autonomia da Igreja.
• Foro eclesiástico.
• Critério do pecado.
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21-02-09
O direito canónico.
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21-02-09
Evolução do direito canónico (i).
91
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Evolução do direito canónico (ii).
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Evolução do direito canónico (iii).
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21-02-09
Fontes do direito canónico
Decretais de Gregório IX -
I,2,1, De Quodvult Deo
(manuscrito do séc. XIV).
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21-02-09
Influência do direito canónico (i).
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21-02-09
Influência do direito canónico (ii).
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21-02-09
Influência do direito canónico (ii).
A instituição do processo inquisitório:
S. Pedro entregando a
estola ao Papa Leão III
e a lança ao Imperador
Carlos Magno (Roma,
S. João de Latrão, séc.
VIII)
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21-02-09
Âmbito de aplicação da jurisdição eclesiástica.
Jurisdição voluntária:
Casos de foro misto (jogo, usura, adultério, crimes sexuais,
etc., Ord. Fil., II,9)). 99
21-02-09
5.1.3. Direito recebido e direito tradicional.
Nota.
• Capítulo novo.
Conceitos a reter.
• Sociedade de estados.
• Propriedade comentarista.
• Propriedade vinculada.
• Patrimonialização dos direitos políticos.
Conhecimentos pressupostos.
• Feudalismo.
100
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Direito costumeiro e direito feudal
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Fontes do direito costumeiro e direito feudal
102
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Características do direito costumeiro e direito
feudal
Direito tradicional: Direito culto:
103
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Fontes do direito feudal
Nota.
• Capítulo novo.
106
21-02-09
5.2. Resultado: uma ordem jurídica pluralista.
5.2.1. Uma constelação de ordens normativas (ii).
Conceitos a reter.
• Manifestação plural da ordem da Criação.
• Natureza das coisas.
• Natureza dos contratos.
• Geometria variável do sistema de fontes do ius
commune.
• Carácter tópico (heurístico) de cada
ordenamento.
107
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5.2.2. Direito canónico e direito civil.
108
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5.2.3. Direito comum e direitos dos reinos.
Conceitos a reter.
• Direito comum e direito próprio.
• Direito geral e direito especial.
• Direito subsidiário e direito principal.
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5.2.4. Direito dos reinos e direito dos corpos
inferiores.
Conceitos a reter.
• Fundamento de validade do direito dos reinos.
• Relações entre direito do reino e direitos
particulares inferiores.
• “Boa razão”
110
21-02-09
5.2.5. Direito comum e privilégios.
Conceitos a reter.
• Costumes particulares e direito comum.
• Privilégio.
111
21-02-09
5.2.6. Direito anterior e direito posterior.
112
21-02-09
5.2.7. Normas de conflito de "geometria variável".
Conceitos a reter.
• Estrutura tópica ou argumentativa do direito.
• Prudente arbítrio do julgador..
113
21-02-09
Uma ordem jurídica pluralista (i)
Sistema jurídico contemporâneo - monista e fechado - e
ordem jurídica medieval - pluralista e aberta.
114
21-02-09
Uma ordem jurídica pluralista (ii)
115
21-02-09
Uma ordem jurídica pluralista (iii)
Capítulo novo.
Conceitos a reter.
• Natureza, graça e justiça.
• Poder extraordinário dos reis: manifestações e limites.
117
21-02-09
5.3.2. Flexibilidade por meio da equidade
Capítulo novo.
Conceitos a reter.
• Equidade.como justiça especial.
• Equidade como justiça superior.
118
21-02-09
5.4. Direito do reino em Portugal. Épocas
medieval e moderna.
Novo.
119
21-02-09
5.5. A unificação pela "cientificização". As
escolas da tradição jurídica medieval (i).
5.5.1. A Escola dos Glosadores.
120
21-02-09
Recepção do direito romano
121
21-02-09
Causas da recepção do direito romano (i)
122
21-02-09
Causas da recepção do direito romano (ii)
123
21-02-09
Causas da recepção do direito romano (iii)
Causas económico-sociais:
124
21-02-09
Causas da recepção do direito romano (iv)
Causas intelectuais:
126
21-02-09
Escolas da tradição romanística medieval
127
21-02-09
Escola dos Glosadores
Página de edição
impressa (séc. XVI) do
Corpus iuris civilis, com
a Glosa Ordinaria.
128
21-02-09
Escola dos Glosadores
Aula de direito
no Estudo de
Bolonha
(Pormenor de
túmulo de um
jurista, em
Bolonha)
129
21-02-09
Escola dos Glosadores
Bolonha,
túmulos de
Acúrsio,
Odofredo e
Rolandino
(séc. XIII)
130
21-02-09
Escola dos Glosadores
Bolonha, túmulo de um
jurista, (séc. XIII)
131
21-02-09
5.5. A unificação pela "cientificização". As
escolas da tradição jurídica medieval (ii).
5.5.1. [...]
5.5.2. A Escola dos Comentadores.
Conhecimentos pressupostos.
• Escolástica.
132
21-02-09
5.5.2. A Escola dos Comentadores. Novidades
dogmáticas (i).
133
21-02-09
5.5.2. A Escola dos Comentadores. Novidades
dogmáticas (ii).
Conceitos a reter.
• Propriedade e domínio.
• Propriedade dividida.
• Domínio directo e domínio útil.
• Lex fori.
• Lex actus.
• Lex rei sitae.
• Iurisdictio e suas sub-divisões (imperium merum et
mixtum, iurisdictio stricte sumpta).
134
21-02-09
Escola dos Comentadores (i)
135
21-02-09
Escola dos Comentadores (ii)
Principais representantes:
136
21-02-09
Escola dos Comentadores (iii)
Bolonha, túmulo
de Bartolomeu de
Saliceto (séc. XIV)
137
21-02-09
Escola dos Comentadores (iv)
Aula de
direito.
Gravura de
uma edição
quinhentista
dos
comentários
de Baldo
sobre o
Digesto
Velho
138
21-02-09
Escola dos Comentadores (v)
139
21-02-09
Escola dos Comentadores (vi)
A origem natural do poder (iurisdictio) e a construção de
uma constituição política e jurídica pluralista:
140
21-02-09
5.6. Génese do modelo discursivo do direito
comum europeu
141
21-02-09
5.6.1. Factores filosóficos, normativos e
institucionais do modelo discursivo do direito
comum europeu (i)
Dos factores filosóficos, destaca-se um diferente
conceito de verdade – a verdade como objectivo
final e inatingível da interpretação variável,
provisória e problemática da natureza das coisas
(divinas e humanas).
Conceitos a reter:
Augustinianismo jurídico.
Voluntarismo.
Positivismo.
Racionalismo.
Naturalismo.
Verdade como opinião.
Pensamento problemático vs. Pensamento sistemático.
142
Invenção jurídica 21-02-09
5.6.1. Factores filosóficos, normativos e
institucionais do modelo discursivo do direito
comum europeu (iii)
Conceitos a reter:
Exegese e inovação.
143
21-02-09
5.6.2. A estrutura discursiva (i)
144
21-02-09
5.6.2. A estrutura discursiva (ii)
Conceitos a reter:
Espírito da lei vs. texto da lei.
Ratio legis.
Discurso dialético e discurso apodítico.
Tópica ou ars inveniendi.
Regra axiomática e regra heurísitca.
Lugares (topoi) – noção e exemplos.
Argumento de autoridade e opinião comum dos doutores.
Conhecimentos pressupostos:
Escolástica.
Silogismo.
145
21-02-09
O modelo do discurso jurídico medieval.
146
21-02-09
O modelo do discurso jurídico medieval.
147
21-02-09
O carácter alternativo do discurso jurídico
medieval decorre ...
148
21-02-09
Fundamentos epistemológicos do discurso
jurídico medieval (i)
149
21-02-09
Fundamentos epistemológicos do discurso
jurídico medieval (ii)
150
21-02-09
Fundamentos epistemológicos do discurso
jurídico medieval (iii)
151
21-02-09
Fundamentos epistemológicos do discurso
jurídico medieval (iv)
Compatibilizar a autoridade dos textos com o
dinamismo da vida.
“espírito” e “letra”:
scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac
potestatem (Celsus, D,1,3,17)
a interpretação lógica (ratio legis):
Incivilis est nisi tota lege perspecta aliqua particula eius
proposita iudicare vel respondere (Celsus, D,1,3,24)
152
21-02-09
Fundamentos epistemológicos do discurso
jurídico medieval (vi)
A dialéctica (ou arte de discutir a partir de argumentos
apenas prováveis) ( demonstração, oração).
a vertente casuística:
a arte de encontrar os argumentos (tópica < τοπ
οι, loci, lugares);
153
21-02-09
A hierarquia das fontes num ordenamento
pluralista
1. Casamento (Dcan)
2. Compra e venda
(Dciv)
3. Imposto sobre a
compra e venda (DR)
4. Formalidades do
contrato (C)
154
21-02-09
Fundamentos epistemológicos do discurso
jurídico medieval (vii)
A vertente “generalizante”:
a formulação de regras:
Regula est, quae rem, quae est, breviter enarrat.
Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est
regula fiat (Paulus, D.,50,17,1,pr.);
o argumento da autoridade:
doctor est peritus;
a opinião comum (opinio communis doctorum):
critério quantitativo (maior pars);
critério qualitativo (melior et sanior pars):
a prática (praxis) como interpretação autêntica:
ius receptum, practica intellectrix legum.
155
21-02-09
Aplicação do modelo discursivo: a quaestio (i)
156
21-02-09
Aplicação do modelo discursivo: a quaestio (ii)
157
21-02-09
8. O direito na Época Contemporânea.
8.1. O contexto político.
Este capítulo introduz as linhas básicas da evolução da
cultura jurídica oitocentista.
Recapitulam-se os traços fundamentais do liberalismo como
modelo social (antes de todos, liberdade pessoal, propriedade
privada e livre empresa),
158
21-02-09
8.2.1. Democracia representativa e legalismo.
Conceitos a reter:
Legalismo
Conhecimentos pressupostos:
Revolução francesa e revoluções liberais (traços gerais)
159
21-02-09
8.2.1.1. “Razão jurídica” vs. “razão popular”.
Contrastando com o que se descreveu imediatamente
antes, este capítulo descreve a constante reacção contra o
domínio do exclusivo da criação do direito pela vontade
popular. Mostra como se trata de salvaguardar para uma
elite cultural (grosso modo, os intelectuais, os políticos, os
juristas) aquele poder constituinte que a filosofia política
ameaçava, desde o séc. XVII, entregando nas mãos do
povo.
A primeira linha de argumentação, distingue a “vontade
esclarecida” da “vontade apaixonada”
Conceitos a reter:
Vontade racional e paixão.
Liberdde dos antigos e dos modernos.
160
21-02-09
8.2.1.2. “Tradição”
Conceitos a reter:
Romantismo jurídico.
Volksrecht e Professorenrecht.
Conhecimentos pressupostos:
Romantismo;
Império alemão no séc. XIX (traços gerais).
161
21-02-09
8.2.1.3. Direitos individuais.
Para outras correntes, descritas neste número, o que resistia à
modelação livre do direito pela vontade soberana era, desde logo, os
direitos naturais dos indivíduos, anteriores à lei positiva.
Este capítulo descreve as duas vertentes principais (a americana e a
europeia) desta ideia de que o direito (do Estado) está subordinado
aos direitos (pré-estatais), salientando os seus pressupostos
antropológicos.
Conceitos a reter:
republicanismo;
controle judicial das leis;
governo de assembleia;
direitos de resistência e direitos sociais ou “mediados pelo
Estado”;
pré-condições do liberalismo; sua criação pelo Estado
Conhecimentos pressupostos
Revolução americana (traços gerais);
162
21-02-09
8.2.1.4. Elitismo social
Conceitos a reter:
exclusões eleitorais elitistas
163
21-02-09
8.2.1.4. Estadualismo e “direito igual”
164
21-02-09
8.2.1.6. O “método jurídico”
Conceitos a reter:
O Estado como ideia (“Estado ético”);
Papel ordenador (racionalizador) do Estado.
Conhecimentos pressupostos:
Filosofia política de G. F. Hegel (traços gerais).
165
21-02-09
8.2.1.7. Positivismo conceitual e Estado
constitucional
Conceitos a reter:
Conhecimentos pressupostos:
166
21-02-09
8.3. Positivismo e cientismo.
Conceitos a reter:
Conhecimentos pressupostos:
167
21-02-09
8.3. Positivismo e cientismo (i).
168
21-02-09
8.3. Positivismo e cientismo (ii).
169
21-02-09
8.3. As escolas clássicas do século XIX.
8.3.1. A Escola da Exegese. A origem do legalismo.
• Legalismo e democracia:
• igualdade e garantia do direito;
• popularização do direito.
171
21-02-09
8.3.2. A Escola Histórica Alemã. A vertente
organicista e tradicionalista.
• O nacionalismo romântico:
• em busca da alma nacional (Volksgeist);
• em busca de um direito próprio da Nação e anterior ao
Estado.
• O organicismo social.
• Consequências:
• Anti-legalismo;
• Valorização do costume (Gewohnheitsrecht);
• Valorização da doutrina (Rechtswissenschaft,
Professorenrecht);
• Revalorização da história do direito. 172
21-02-09
8.3.2.1. A cultura jurídica portuguesa da primeira
metade do séc. XIX
173
21-02-09
8.3.3. A Escola Histórica Alemã. A vertente
conceitualista (Begriffsjurisprudenz) (i)
174
21-02-09
8.3.3. A Escola Histórica Alemã. A vertente
conceitualista (Begriffsjurisprudenz) (ii)
• Significado sociológico:
• formalismo e liberalismo;
• neutralidade política;
• individualismo;
• legitimação da hegemonia política dos juristas.
• Os dogmas do conceitualismo:
• A teoria da subsunção;
• O dogma da plenitude lógica do ordenamento jurídico;
• A interpretação objectiva.
175
21-02-09
8.3.3. A Escola Histórica Alemã (conceitualismo)
(iii)
176
21-02-09
Conceitualismo. O direito como um corpo vivo
“Devemos, portanto, medir as características e a força do
corpo jurídico [i.e., de um instituto jurídico], mostrar o modo
em que nasce e morre, as condições e situações em que
ele pode influir, as influências que, em contrapartida, sofre,
as metamorofoses de que é capaz; devemos indicar a sua
relação com outros corpos jurídicos e as ligações que tece
com eles ou os conflitos em que com eles cai; assim,
devemos compreender num conceito, como num ponto focal
lógico, obtido com base de todas as anteriores
investigações, a natureza do mesmo, a sua individualidade
jurídica e, enfim, devemos ordenar, do mesmo modo que o
cientista classifica os objectos histórico-naturais, todos os
corpos jurídicos em e para um sistema" (Rudolf v. Jhering,
Unsere Aufgabe, 1857 [em Rudolf von Jhering, La lotta per il
diritto e altri saggi, Milano, Giuffrè, 1989, 9]).
177
21-02-09
Conceitualismo. O direito como um corpo vivo
178
21-02-09
Balanço do conceitualismo
179
21-02-09
O apogeu do formalismo.
A Teoria Pura do Direito (i)
• O direito como fenómeno social cultural.
• A purificação do objecto.
181
21-02-09
O apogeu do formalismo.
A Teoria Pura do Direito (ii)
182
21-02-09
O naturalismo jurídico
183
21-02-09
O naturalismo jurídico. Desenvolvimentos
184
21-02-09
A jurisprudência dos interesses (Rudolf v. Jhering
[1818-1892])
186
21-02-09
O positivismo sociológico: Auguste Comte (1798-
1857) (i)
187
21-02-09
O positivismo sociológico: Auguste Comte (1798-
1857) (ii)
188
21-02-09
O realismo jurídico: Léon Duguit (1859-1928)
189
21-02-09
O institucionalismo:
Maurice Hauriou (1856-1929)
190
21-02-09
O sociologismo jurídico.
Traços comuns (i)
• Aplicações:
• Crítica ao formalismo conceitualista, em nome do direito
vivo (lebendiges, Law in action);
• Crítica (mitigada) do legalismo e do estadualismo;
• Crítica da forma individualista, democrática e liberal de
Estado (corporativismo, totalitarismo).
• Crítica das ideias "metafísicas" da teoria penal (como
"responsabilidade", "culpa”; "expiação", "retribuição");
• Crítica do individualismo no direito privado (propriedade,
limitações sociais ao poder de vontade).
191
21-02-09
O sociologismo jurídico.
Traços comuns (ii)
• Reflexos políticos:
• Vertente “progressista”:
• Laicização do Estado, expansão do ensino oficial
não confessional, crítica aos excessos do liberalismo
económico, certo comprometimento com os
movimentos socialistas;
• Vertente “conservadora” ou “reaccionária”:
• Anti-parlamentarismo e autoritarismo;
• Racismo e machismo;
• Estatização dos sindicatos;
• Coisificação e instrumentalização do homem.
192
21-02-09
A reacção anti-naturalista
193
21-02-09
As escolas críticas. Karl Marx (1818-1883) e o
marxismo clássico (i)
• O novo direito:
196
21-02-09
As escolas críticas. O marxismo ocidental dos anos
sessenta
• Contra o mono-causalismo:
• A rejeição do determinismo económico e o
reconhecimento da autonomia relativa dos vários níveis
de acção (L. Althusser);
• Positivismo legalista;
199
21-02-09
As escolas críticas. Portugal – 1974 (ii)
• Componentes político-culturais:
• Deslegitimação do direito anterior à revolução + crítica
de democracia representativa ideia de legalidade
revolucionária + reforma do sistema jurídico;
• Basismo político + dinâmica revolucionária anti-
legalismo;
• Desconfiança nos juízes (compromisso político,
corporativismo) justiça revolucionária;
• Compromisso político da Universidade + anti-
tecnicismo reforma radical do ensino jurídico (FD-
UL);
• Anti-legalismo (de esquerda e de direita) defesa da
criatividade da jurisprudência e neo-jusnaturalismo;
200
21-02-09
As escolas críticas. Portugal – 1974 (iii)
• Componentes legislativos:
• Constituição de 1976,
• reforma do direito de família,
• Reforma do direito do trabalho,
• abertura da magistratura a mulheres, etc..
201
21-02-09