La Situación Actual Del Sistema Penal en México

LA SITUACIN ACTUAL DEL SISTEMA PENAL EN MXICO
XI JORNADAS SOBRE JUSTICIA PENAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie Doctrina JurDica, Nm. 613

Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valos Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin: Leslie Cuevas Garibay, Rosa Mara Gonzlez Olivares y Wendy Vanesa Rocha Cacho Formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho
LA SITUACIN ACTUAL DEL SISTEMA PENAL EN MXICO

XI JORNADAS SOBRE JUSTICIA PENAL
Sergio garca ramrez olga iSlaS De gonzlez mariScal Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES Mxico, 2011
Primera edicin: 22 de noviembre de 2011 DR 2011, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. inStituto De inveStigacioneS JurDicaS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-607-02-2341-9
CONTENIDO
Mesa 1 CONsTITUCIONaL PeNaL Y DeReCHOs HUMaNOs Situacin actual de los derechos humanos en Mxico . . . . . . . . . . . . Ral PLasCeNCIa VILLaNUeVa Seguridad ciudadana y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fernando GaRCa CORDeRO Seguridad pblica, proceso penal y derechos humanos . . . . . . . . . . . Sergio GaRCa RaMRez Mesa 2 CONsTITUCIONaL PeNaL Autonoma del Ministerio Pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ren GONzLez De La VeGa El Ministerio Pblico en la reforma constitucional de 2008 . . . . . . . Miguel CaRbONeLL Organizacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo OjeDa bOHRqUez Principios de la funcin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge NaDeR KURI 69 79 93 99 3 33 39
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CONTENIDO
Mesa 3 DeReCHO PeNaL sUsTaNTIVO Sacrificio de inocentes en aras de la seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . Alicia AzzOLINI bINCaz Se justifica la muerte de particulares en la persecucin de delincuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nimrod Mihael CHaMPO sNCHez La legtima defensa . Casos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mara Elena LeGUzaMO FeRReR Defensa legtima y cumplimiento del deber . En la persecucin de la delincuencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel ngel aGUILaR LPez Responsabilidad penal por omisin . Bases doctrinarias . . . . . . . . . . Olga IsLas De GONzLez MaRIsCaL Imputacin de muerte por omisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enrique Daz-aRaNDa Mesa 4 DeReCHO PeNaL INTeRNaCIONaL Derechos humanos y migracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fernando baTIsTa jIMNez El derecho penal frente a la trata de personas (problemas tcnicos y poltico criminales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel ONTIVeROs aLONsO La etapa de investigacin inicial en el proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alejandro sOsa ORTIz 195 123
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CONTENIDO
IX
Mesa 5 DeReCHO PROCesaL PeNaL (COMeNTaRIOs sObRe eL PROYeCTO De CDIGO FeDeRaL De PROCeDIMIeNTOs PeNaLes) Las denominadas etapas intermedia y de juicio en el proceso penal oral acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marco Antonio Daz De LeN El procedimiento administrativo sancionador . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rafael MRqUez PIeRO Mesa 6 seGURIDaD PbLICa Seguridad ciudadana y juicios orales en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . Guillermo zePeDa LeCUONa Territorio, cambio social y delincuencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fernando esCaLaNTe GONzaLbO Inseguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis de la baRReDa sOLRzaNO Mesa 7 CRIMINOLOGa e HIsTORIa La justicia penal: estado actual de la investigacin histrica . . . . . . . Elisa sPeCKMaN GUeRRa salvador CRDeNas GUTIRRez Profesionalizacin del criminlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis RODRGUez MaNzaNeRa 291 261 275 285
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CONTENIDO
Mesa 8 ejeCUCIN PeNaL Y PeNITeNCIaRIO Situacin general de las prisiones en la actualidad a nivel nacional . Antonio sNCHez GaLINDO La situacin actual de las mujeres en reclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . Victoria aDaTO GReeN Mesa 9 POLTICa CRIMINaL Poltica criminal y sistema de justicia penal en materia de delincuencia organizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Moiss MOReNO HeRNNDez Observaciones crticas a la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro: delitos graves y libertad . . . . . . . . . . Rodolfo FLIx CRDeNas Los derechos humanos y el combate a los delitos en Mxico: breve referencia al caso de secuestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis GONzLez PLaCeNCIa Julieta MORaLes sNCHez De la poltica criminal a la seguridad nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . Mara de la Luz LIMa MaLVIDO Mesa 10 CRIMINaLsTICa Breve examen crtico de las tcnicas aplicadas para determinar la autora de disparos de arma de fuego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rafael MOReNO GONzLez 317 327
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CONTENIDO
XI
El papel del perito en criminalstica y del perito mdico-forense en la investigacin de las muertes violentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pedro Pablo CaRMONa sNCHez Bases de datos criminalsticos en la Procuradura General de la Repblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel scar aGUILaR RUIz Mesa 11 MeNORes De eDaD Situacin de la justicia para menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ruth VILLaNUeVa CasTILLeja El derecho de menores y su perspectiva en Mxico . . . . . . . . . . . . . . Roberto RaMOs CULLaR Justicia restaurativa y menores en conflicto con la ley penal . . . . . . . Sergio Jos CORRea GaRCa Anlisis de los criterios jurisprudenciales sobre justicia para menores Rubn Francisco PRez sNCHez
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La situacin actual del sistema penal en Mxico. XI Jornadas sobre Justicia Penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 22 de noviembre de 2011 en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Ral Romero, Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico, 57630. Se utiliz tipo Baskerville de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares (impresin offset).
SITUACIN ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MXICO Ral Plascencia Villanueva*

Sumario: I. Introduccin. II. La reorientacin del sistema de justicia en Mxico. III. La situacin actual de los derechos humanos en Mxico y su impacto en el sistema de justicia penal. IV. Reflexin final.
I. introduccin Las constantes modificaciones al marco jurdico mexicano trajeron como consecuencia una reduccin en la proteccin de los derechos humanos a travs de un adelgazamiento de las garantas previstas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; se incorporaron figuras tales como el arraigo, la denuncia annima, el rgimen de excepcin para la delincuencia organizada o bien el endurecimiento de las penas que son un reflejo de esta orientacin que se pretende justificar bajo el falso dilema de seguridad pblica versus derechos humanos, cuando ms bien el sistema de justicia penal debe reforzarse por medio de la proteccin de los derechos humanos. El moderno derecho penal y procesal penal en el siglo XXI se constituyen como una de las ms firmes garantas de reconocimiento y respeto de los derechos humanos, por lo que al observarse la tendencia por reducir determinadas libertades en pro de una mayor seguridad, no queda claro si la solucin estriba en una permanente reforma en esa direccin, no obstante que a casi dos dcadas de iniciado ese camino parecera que no slo no se ha logrado dotar a la sociedad de una mayor seguridad pblica, sino que se ha propiciado uno de los episodios ms violentos del Mxico contemporneo. En el contexto anterior, la reforma al sistema de justicia penal constitucional mexicano, del 18 de junio de 2008,1 representa una de las modifica* Presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. 1 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin.
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RAL PLASCENCIA VILLANUEVA
ciones de mayor profundidad al marco jurdico de nuestro pas, misma que hoy motiva el anlisis y debate pblico en torno a su instrumentacin, de ah la importancia de aportar las propuestas, en las que la experiencia y la revisin de las condiciones en que se encuentra el sistema de justicia penal en su conjunto permitan superar los retos actuales y garantizar de mejor manera el acceso a la justicia de los habitantes de este pas. II. la reorientacin del sistema de justicia en mxico La reforma de junio de 2008 implic la modificacin de diez artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con lo que se establece un nuevo rumbo de la justicia penal al abordar diecisiete aspectos que representan serias implicaciones en cuanto al funcionamiento del sistema de justicia penal constitucional; por un lado, se reduce el goce de los derechos humanos y, por el otro, se recurre a la tendencia por otorgarle mayores facultades al Ministerio Pblico y a los elementos de corporaciones policiales. Los aspectos antes aludidos se clasifican en cuatro vertientes: a) flexibilizacin de figuras, principios y derechos, como sera el caso del principio de legalidad en materia de rdenes de aprehensin y auto de formal prisin; b) establecimiento constitucional de un rgimen de excepcin para los casos de delincuencia organizada, con la figura de la extincin de dominio; c) la introduccin de nuevas figuras, como sera el caso de los medios alternativos de solucin de controversias; la posibilidad de realizar investigaciones para todos los elementos de corporaciones policiales; la accin penal privada; la introduccin de justicia oral; la participacin de la comunidad en los procesos de evaluacin de las polticas de prevencin del delitos, as como de las instituciones de seguridad pblica, y el mbito exclusivo federal para legislar en materia de delincuencia organizada, y d) la reorientacin de algunas figuras y frmulas, como es el caso de la extensin de la flagrancia para la detencin al incorporar la posibilidad de que cualquier persona pueda detener en flagrancia del delito inmediatamente despus de haberlo cometido; en materia de prisiones se elimina el concepto de readaptacin social y se incorpora el de reinsercin social; se restablece el principio de proporcionalidad en la aplicacin de las penas; se modifican las reglas para que opere la remocin de servidores pblicos del rea de seguridad pblica, as como un rgimen especial de seguridad social para los servidores pblicos miembros de las corporaciones policiales, periciales y Ministerio Pblico.
SITUACIN ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. El proceso de la inacabada reforma al sistema de justicia penal Los ordenamientos jurdico-penales de nuestro pas han estado sujetos a una contante y profunda revisin, ejemplo de ello lo constituyen las reformas de 1993 y 1996, en las que se introdujo en el texto constitucional el concepto de delincuencia organizada, la calificacin de delitos graves, as como, la intervencin de comunicaciones privadas, en lugar de obtenerse un mejor desempeo, con el consecuente efecto de ampliar la eficiencia, se present uno de los episodios de mayor impunidad y violencia que ha vivido Mxico.2 En el mismo sentido se orienta la reforma en materia de justicia penal de junio de 2008, reafirmando la tendencia que en los ltimos aos se ha orientado hacia la expansin de una especie de perversidad del aparato estatal, y que busca en el permanente recurso de la reforma a la legislacin penal una solucin aparente a los problemas sociales, desplazando hacia el plano simblico (esto es, al de la declaracin de principios, que tranquiliza a la opinin pblica) lo que podra resolverse en el mbito de lo instrumental (de la proteccin efectiva). El gran problema de la inflacin legislativa para designarla con trminos econmicos, por la que atraviesa nuestro pas, situacin que sin lugar a duda no es un problema menor, lejos de contribuir a generar un clima de convivencia pacfica entre los individuos y el gobierno, ocasiona un recrudecimiento de la violencia. Es por ello que surge la discusin sobre la conveniencia o no de buscar un derecho alternativo, en el que no impere la represin y el castigo sino, por el contrario, que concilie los derechos y garantas de los individuos, en un esquema bajo el cual las instituciones cumplan de una mejor manera con sus metas institucionales, y los miembros de la sociedad se encuentren en posibilidades de disfrutar plenamente los derechos que les reconoce el orden jurdico.
Los ataques de miembros de la delincuencia organizada cada da ms sangrientos propician que al da de hoy sean un promedio de 27 personas que diariamente se atribuyen a los miembros de dichas organizaciones delictivas, homicidios que lamentablemente permanecen la impunidad ante la falta de investigaciones adecuadas. Y quines son las vctimas? Otros miembros de delincuencia organizada en lo que parecera ser un ajuste de cuentas? O miembros de corporaciones policiales que se niegan a replegarse a sus exigencias y requerimientos o tal vez porque no cumplieron compromisos previamente asumidos? Por otra parte, los niveles de impunidad reconocidos por el propio gobierno federal se sitan en un 97%, circunstancia que coloca en una grave crisis el tema de la seguridad pblica en el mbito nacional, lo cual tiene una clara explicacin derivada de las fallas estructurales existentes en el sistema de seguridad de pblica.
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Ahora bien, en las ltimas dcadas cobra presencia una direccin de reforma legal enfocada al endurecimiento de las leyes penales, la cual permite a los legisladores adoptar una actitud de reforma legal ante el fenmeno de la delincuencia, lo cual se aleja de lo que hemos precisado y que algunos la denominan la huida del derecho penal, llevada a la prctica con frecuencia en la actualidad y que se refiere a la reaccin del Estado cuando recurre al sistema de penalizar o endurecer las penas como respuesta ante el fenmeno de la delincuencia. Los resultados suelen ser ms negativos que favorables a los intereses de la sociedad, pues se le impone al derecho penal una carga que debera ser objeto de persecucin de otras reas del derecho y que se antojan de imposible realizacin. Hemos llegado al absurdo de sentencias de 900 aos imposibles de cumplir y contrarias al espritu constitucional o a la sobresaturacin del sistema carcelario del pas con psimos resultados en la seguridad pblica. En virtud de lo anterior, se deja de lado un antiguo principio que hoy cobra mayor validez, lo que intimida al delincuente no es la magnitud de la pena, sino la certeza de que ser detenido si transgrede la ley y la rapidez y seguridad de que le ser aplicada la sancin, de otra manera se pierde la confianza en la ley penal y se genera un sentimiento que propicia el desorden basado en la certeza de que no obstante la trasgresin de la ley penal el castigo no sobrevendr, el imperio de la impunidad. Algn antecedente similar en cuanto al cambio de orientacin constitucional de la justicia penal podramos situarlo en la gran reforma de 1900, que dio origen al Ministerio Pblico y que elimin a los jueces de instruccin, desde entonces no fue sino hasta septiembre de 1993 cuando se modific el texto constitucional para incluir los conceptos de delitos graves, delincuencia organizada, autorizacin al Ministerio Pblico para detener y retener hasta por 48 horas a los indiciados de algn delito bajo los supuestos de delitos graves y casos de urgencia, modificacin de las reglas para el otorgamiento de la libertad provisional bajo caucin. Posteriormente sobrevinieron las reformas constitucionales del 3 de julio de 1996, 8 de marzo de 1999, 21 de septiembre de 2000 y 14 de agosto de 2001, las cuales reiteraron la tendencia por incorporar contenidos propios de leyes secundarias a la Constitucin, as como adecuar su contenido para lograr la expedicin de leyes que inicialmente resultaban contrarias al sentido constitucional, como es el caso de la Ley Federal de Lucha contra la Delincuencia Organizada, as como la Ley Federal para la Administracin de Bienes Asegurados, Abandonados y Decomisados.
2. Establecimiento de un rgimen de excepcin para los casos de delincuencia organizada La reforma de junio de 2008 refuerza la perspectiva de integrar un rgimen especial para la delincuencia organizada, mismo que se presenta en un esquema de reduccin de derechos, contenido por dems discutible, que lejos de lograr una prevencin real del delito, propicia que los delincuentes se tornen ms violentos y perfeccionen cada vez ms su modus operandi, en un ambiente de amplia impunidad en el que eventos tales como el narcotrfico, el narcomenudeo o los ajustes de cuentas entre integrantes de la delincuencia organizada; stos se reproducen cada da con mayor frecuencia, adems con una prctica que pone en mayor riesgo a la sociedad. De igual manera, se observa una prctica cada vez ms frecuente de omitir: realizar las investigaciones de homicidios y desapariciones de personas, bajo el argumento de que derivan de ajustes de cuentas entre delincuentes organizados. En este entorno, la reforma prev la posibilidad del arraigo hasta por cuarenta das, slo en el caso de delincuencia organizada, con la posibilidad de prorrogarlo por otros cuarenta das ms. El arraigo, desde sus orgenes a raz de la reforma al Cdigo Federal de Procedimientos Penales, a principios de la dcada de los ochenta, se consider como una medida cautelar tendente a evitar que a una persona, respecto de la cual existan mnimos elementos para suponer alguna relacin en la comisin de un delito, le fuera limitado el derecho de salir de su domicilio, de esa manera se lograba garantizar que podra ser llevada a la justicia. La reforma incorpora al texto constitucional el arraigo, pero lo coloca en franca oposicin al derecho a la presuncin de inocencia, que fue precisamente uno de los argumentos que se dirigi en trminos de crtica con mayor frecuencia a dicha figura, toda vez que, sin existir elementos para suponer, en ocasiones, la consumacin de un delito se le priva a una persona de su libertad. El arraigo, si bien constituye una medida cautelar que data de la dcada de los ochenta, ha dado lugar a excesos en cuanto a su ejecucin, as como respecto de la falta de controles a cargo del Ministerio Pblico ejecutor, por lo que una de las grandes deficiencias existentes en la materia se relaciona con los controles para vigilar que en la ejecucin del arraigo se eviten excesos, as como para garantizar la reparacin adecuada de los daos a la persona arraigada cuando, no obstante haber estado privada de la libertad, se determine la ausencia de elementos para hacerla probable responsable de un delito.
De igual manera, se legitima un rgimen de prisin especial para los miembros de la delincuencia organizada, a travs de centros especiales, con la autorizacin de restringir sus comunicaciones, salvo las relativas a su defensor. Desde 1996 se abri la puerta para el establecimiento de un rgimen especial para la delincuencia organizada, sin embargo, dicha circunstancia slo era aplicable para el caso de la legislacin secundaria, con la reforma constitucional se incorpora un nuevo marco jurdico para la delincuencia organizada con diversas figuras que colocan a las personas involucradas en una condicin muy deplorable. III. la situacin actual de los derechos humanos mxico y su impacto en el sistema de justicia penal
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El panorama complejo que existe en materia legislativa, as como las diferentes prcticas que lesionan los derechos humanos es una constante en el pas, es ah donde se inserta el trabajo de la comisiones y procuraduras de derechos humanos que poco a poco han consolidado una forma capaz de demostrar con eficacia la violacin de los derechos humanos, a continuacin presentamos algunos problemas en el mbito de las seguridad pblica y la procuracin de justicia en nuestro pas. 1. El ejercicio efectivo del derecho a la seguridad pblica El derecho a la seguridad pblica constituye un elemento primordial para consolidar el sistema de libertades y garantizar el respeto irrestricto en el ejercicio, la proteccin y la promocin de stos, de ah que se vulnere debido a los diversos problemas que se presentan a lo largo y ancho del territorio nacional, como lo son: la delincuencia organizada, en especial el problema de la penetracin del narcotrfico, el secuestro y, ms recientemente, los estallidos de violencia presentados en diferentes partes del territorio nacional, en donde la accin del Estado no logra an generar un clima de paz y de estabilidad como una condicin para el ejercicio de los derechos humanos.3 Ejemplo de lo anterior lo encontramos en que, del 1o. de enero de 2010 a noviembre del presente ao, hubo en el pas aproximadamente 8,406 per3 Vase ms al respecto en los dos Informes sobre el ejercicio efectivo del derecho a la seguridad pblica que realiz la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2006 y 2008, Mxico, disponibles en la pgina http://www.cndh.org.mx/lacndh/informes/informes.htm, consultada el 19 de octubre de 2010.
sonas ejecutadas; en donde Chihuahua es el estado con mayor nmero de ejecuciones, con un total 2,885, y por debajo de este se encuentran Sinaloa con 1,268, Durango con 500, Baja California con 438, Guerrero con 462, Jalisco con 376 y Sonora con 277. Resulta importante sealar que del total de 8,406 homicidios, 7,769 corresponden a hombres y 637 a mujeres, de los cuales 132 eran menores de edad; 7,756 particulares, mientras que 650 eran servidores pblicos; de dichas cifras es posible advertir que se cometen un promedio de 27 homicidios diarios, lo cual nos da una idea del problema de inseguridad en que vivimos los mexicanos.4 El flagelo de la inseguridad que vive el pas resulta alarmante, pero an ms oprobioso es el hecho de que algunos servidores pblicos pretendan orientar su funcin para violentar los derechos humanos de las personas, o bien para descalificar su funcin, es ah donde cobra especial relevancia el trabajo desarrollado por los organismos pblicos de proteccin y defensa de los derechos humanos, como lo es la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. 2. La tortura y los tratos crueles en la prospectiva de la CNDH La tortura es considerada como una de las prcticas ms reprobables y, por tanto, de mayor preocupacin para toda la humanidad, de ah que internacionalmente se le considere un delito de lesa humanidad,5 tambin es
4 La cifras que se presentan en este apartado son proporcionadas por el Programa de Presuntos Desaparecidos de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, que desde hace ms de 10 aos lleva acabo el seguimiento de dicha informacin, a travs de consulta directa a la autoridad investigadora, por medio de los diarios de circulacin nacional, as como visitas in loco. 5 Recomendacin General 10/2005, sobre tortura. Recomendacin 37/2007, sobre el caso de 14 mujeres vctimas de atentados a su integridad personal y libertad sexual y otros por parte de elementos del Ejrcito Mexicano. Recomendacin 38/2007, sobre el caso de los hechos ocurridos, los das 2, 3 y 4 de mayo de 2007, en los municipios de Nocuptaro, Carcuaro y Huetamo, en el estado de Michoacn. Recomendacin 39/2007, sobre el caso de los hechos de violencia ocurridos el 7 de mayo de 2007, en la ciudad de Apatzingn, en el estado de Michoacn. Recomendacin 29/2008, sobre el caso del seor Jos Fausto Glvez Mungua. Recomendacin 30/2008, sobre el caso del seor scar Cornejo Tello. Recomendacin 31/2008, sobre el caso del seor Fausto Ernesto Murillo Flores. Recomendacin 32/2008, sobre el caso del seor Jess Picazo Gmez. Recomendacin 33//2008, sobre el caso del seor Antonio Paniagua Esquivel. Recomendacin 60/2008, sobre el caso de tortura de A1. Recomendacin 672008, sobre el caso de tortura de A1 y A2.
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dable aludir a la tortura en su calidad de tipo penal, es decir, como descripcin legal de un comportamiento ante el cual puede sobrevenir una consecuencia jurdico-penal, lo cual guarda una distancia y, por ende, diferencia de su concepcin en el mbito de los derechos humanos, toda vez que al otorgrsele esta calidad emerge la posibilidad de configurar la responsabilidad penal y por tanto imponer una pena.6 La tortura representa un de las ms graves violaciones a los derechos humanos que se pueda ejercer, ya que al no poder allegarse de los elementos capaces de demostrar la culpabilidad de un individuo, los servidores pblicos realizan una inquisitio veritatis per tormenta.7 De lo anterior se desprende que la tortura se define como todo acto por el cual el dolor o sufrimiento agudos, fsicos o mentales son infligidos deliberadamente a una persona por agentes de la funcin pblica o a su instigacin, con el fin, principalmente, de obtener de ella o de un tercero informaciones o confesiones, de castigarla por un acto que haya cometido o que se sospeche que haya cometido, o de intimidarla o de intimidar a otras personas.8
Recomendacin 13/2009, sobre el caso de los seores Ausencio Gonzlez Gmez, Felipe Nery Marmolejo Muiz, Erika Yazmn Prez Martnez y Karen Esperanza Prez Martnez. Recomendacin 18/2009, sobre el caso de los seores Rodolfo Sandoval Garca y Sergio Huerta Tena, en el municipio de La Huacana, en el estado de Michoacn. Recomendacin 28/2009, sobre el caso del seor Miguel ngel Gonzlez Gonzlez. Recomendacin 31/2009, sobre el caso del seor Jos Carrasco Soto. Recomendacin 33/2009, sobre el caso de los seores Adrin Lpez Hernndez, Sal Hernndez y Silvia Analuisa Sentes Lucio. Recomendacin 34/2009, sobre el caso de la detencin de 22 elementos de las Polica Ministerial y de la Coordinacin de Investigacin Preventiva y Logstica en Ciudad Jurez, Chihuahua, el 1o. de abril de 2008. Recomendacin 37/2009, sobre el caso del seor Jaime Hernndez Chvez en la comunidad de Antnez, municipio de Parcuaro, estado de Michoacn. Recomendacin 59/2009, sobre el caso de la detencin de ocho personas en el panten de Villa Ahumada, Chihuahua. Recomendacin 61/2009, sobre el caso de A1 y A2. Recomendacin 66/2009, sobre el caso del menor JJLD. Recomendacin 70/2009, sobre el caso de los seores FMN, JBC, AVE y PVE. Recomendacin 71/2009, sobre el caso de los seores Ramn Ortiz Ros, Ramn Ortiz Miranda y Ren Canales Ortiz. Recomendacin 73/2009, sobre el caso del seor Ricardo Garca Arroyo, en Ciudad Jurez, Chihuahua. Recomendacin 77/2009, sobre el caso de V1. 6 Plascencia Villanueva, Ral, op. cit., p. 28. 7 A decir de Flix Reinaldi desde sus inicios se emple como medio para investigar la verdad de lo acontecido vase ms al respecto en Pietro Verri, Observaciones sobre la tortura, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 97. 8 Por otra parte, no debemos caer en la pretensin de utilizar de manera indiscrimi-
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Por otra parte, en el mbito jurdico, la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, en el artculo 3o., describe a la tortura en el sentido siguiente:
comete el delito de tortura el servidor pblico que, con motivo de sus atribuciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o psquicos con el fin de obtener, del torturado o de un tercero, informacin o confesin, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada. No se considerarn como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia nicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a stas, o derivadas de un acto legtimo de autoridad.
La anterior descripcin de la tortura fue la consecuencia de la suscripcin de los compromisos insertos en la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en lo sucesivo Convencin de la ONU), publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de marzo de 1986.9 Independientemente de los esfuerzos que se han hecho en el mbito nacional e internacional para tipificar la tortura, as como para evitar que se presente,10 esta no ha podido ser erradicada y, peor an, en los ltimos aos muestra un incremento, as como nuevos mtodos que resultan ms difciles de detectar. La Comisin Nacional ha recibido un total de 5,534 quejas en torno a la prctica de la tortura, durante el periodo del 1o. de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2010, que corresponden a 196 orientaciones directas, 1,357 remisiones y 3,981 presuntas violaciones; por lo que respecta a estos
nada el trmino tortura, pues de ser as nada puede ser tortura y con un ligero cambio de perspectiva, todo puede ser tortura: la picana elctrica, la miseria, el aburrimiento o una vaga insatisfaccin, hacen que la palabra tortura se vuelva simplemente grfica, se vaca su definicin legal y se la sustituye por una vaga idea de sentido moral. Entonces es fcil disipar la tortura apelando a un sentimiento moral superior al de los oponentes o crticos. Gonzlez Gonzlez, Rossana, El control internacional de la prohibicin de la tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes, Universidad de Granada, p. 78. 9 Plascencia Villanueva, Ral, La tortura y su tipificacin en el mbito nacional e internacional, Memoria de los Foros sobre Tortura en Mxico, Mxico, CNDH, 2002, pp. 27-88. 10 Ejemplo de dichos esfuerzos son las 480 visitas de supervisin penitenciaria que realiz durante 2009 la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, que es la instancia responsable de desarrollar las funciones del Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura en nuestro pas, y para este ao se prevn realizar cerca de 550 visitas a lugares de detencin tales como crceles municipales, separos de seguridad pblica o de juzgados, centros de reclusin para adultos, centros de internamiento para adolescentes y albergues para la atencin de vctimas del delito e instituciones psiquitricas, ubicados en diversos puntos del pas.
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ltimos 456 corresponden a 2005, 480 a 2006, 735 a 2007, 1,220 a 2008, 1,320 a 2009 y 1,323 a 2010, sin que hasta la fecha algn servidor pblico haya sido sancionado por esa prctica, pese a que se han emitido 100 recomendaciones al respecto durante dicho periodo, de lo anterior se desprende un incremento de un 275%, respecto de las quejas recibidas en 2006 y las de 2009. Lo anterior es posible advertirlo gracias al trabajo diario de las comisiones y procuraduras de derechos humanos del pas, que han podido identificar que algunos servidores pblicos pertenecientes a diversas corporaciones policiales, con la finalidad de obtener de un probable responsable, una declaracin confesional, una informacin, o bien para castigar, intimidar o coaccionar a una persona, incurren en atentados contra su integridad fsica o psicolgica, configurando lo que algunos instrumentos internacionales describen como tortura fsica o psicolgica, lo cual ha propiciado que el nmero de quejas por tortura no haya disminuido y persista como una prctica en la que el sufrimiento propiciado a las vctimas deriva de la aplicacin de procedimientos no apegados a derecho. Asimismo, se observa que el modus operandi de los integrantes de las corporaciones policiales, en los casos denunciados por tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes, sigue el mismo patrn: bajo el argumento de que la detencin deriva de una denuncia annima o de aparentes actos de flagrancia en la comisin de un ilcito, y que tales hechos violatorios de derechos humanos se presentan durante la detencin y mientras la persona queda bajo su custodia; adems ocurre que los responsables de dicha detencin no se identifican, o bien tratan de no dejar evidencia alguna de su participacin, cubriendo sus rostros o la matrcula de las unidades en que se transportan, lo cual facilita la impunidad, al no ser identificados plenamente. Los lugares donde se cometen principalmente esos atentados a la dignidad humana y a la integridad fsica de las personas, son los propios domicilios de las vctimas,11 los medios de transporte en que son trasladadas,12 las instalaciones de las corporaciones policiales13 y, en ocasiones, los parajes solitarios,14 antes de ser presentados ante la autoridad ministerial competente.
Recomendacin 33/2008, sobre el caso del seor Antonio Paniagua Esquivel. Recomendacin 37/2009, sobre el caso del seor Jaime Hernndez Chvez, en la comunidad de Antnez, municipio de Parcuaro, Michoacn. 13 Recomendacin 41/2009, sobre el caso de los seores Juan Ramn Castillo Grajeda, Arnulfo Anaya Cardoza y Luis Carlos Prez Chvez. 14 Recomendacin 31/2008, sobre el caso del seor Fausto Ernesto Murillo Flores.
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Cabe sealar que entre los mtodos de tortura denunciados se reconocen, respecto de la tortura fsica, diversas modalidades, entre las que se encuentran traumatismos causados por golpes dados con las manos, los pies y objetos contundentes, as como golpes propinados con tablas en los glteos y en los odos; asfixia o ahogamiento con mtodos como aplicacin de agua simple o gaseosa en la nariz, o en la boca, as como inmersiones en ros, pozos, piletas o en cubetas, o la colocacin de bolsas de plstico en la cabeza; otra forma de tortura son las descargas elctricas en los genitales, el recto, los pies, las piernas y el trax; quemaduras con cigarrillos y fierros calientes; as como tambin producir lesiones permanentes con armas de fuego; igualmente violencia sexual; colgar de los pies, los dedos o el cuello,15 atar de los pies y vendar los ojos.16 En este orden de ideas, la tortura psicolgica constituye un ataque a los mecanismos fundamentales de funcionamiento individual y social de la persona. En esas circunstancias, el torturador no slo trata de incapacitar fsicamente a la vctima, sino tambin de desintegrar su personalidad; aspira a destruir la idea que tiene de sus races, de su familia, de la sociedad, de sus sueos, sus esperanzas y sus aspiraciones de futuro. Al deshumanizar y vencer la voluntad de su vctima, el torturador crea un ejemplo que aterrorizar a todos aquellos que despus se pongan en contacto con ella. De esta forma, la tortura puede daar la voluntad y la coherencia de comunidades enteras. Adems, la tortura puede dejar daos profundos en las relaciones ntimas entre cnyuges, padres e hijos y otros miembros de la familia, as como en las relaciones entre las vctimas y sus comunidades.17 La vctima puede tener sbitas rememoraciones o recuerdos intrusivos en los que, una vez y otra, vive el acontecimiento traumtico, y esto incluso estando la persona despierta y consciente, o puede sufrir pesadillas recurrentes que incluyen elementos del acontecimiento traumtico en su forma original o en forma simblica. El sufrimiento ante la exposicin a elementos que simbolizan o limitan el trauma se manifiesta con frecuencia por una fal15 Recomendacin 55/2009, sobre el caso de los seores Juan Durn Robles y Jos Guadalupe Gonzlez. 16 Recomendacin 41/2009, sobre el caso de los seores Juan Ramn Castillo Grajeda, Arnulfo Anaya Cardoza y Luis Carlos Prez Chvez. 17 Recomendacin 37/2007, sobre el caso de 14 mujeres vctimas de atentados a su integridad personal y libertad sexual y otros por parte de elementos del Ejrcito Mexicano, en la zona de tolerancia de Castaos, Coahuila. Recomendacin 33/2008, sobre el caso del seor Antonio Paniagua Esquivel. Recomendacin 34/2009, sobre el caso de la detencin de 22 elementos de la polica ministerial y de la coordinacin de investigacin preventiva, operativa y logstica en ciudad Jurez, Chihuahua el 1o. de abril de 2008.
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ta de confianza y por miedo a las personas dotadas de autoridad, incluidos mdicos y psiclogos.18 En las recomendaciones 34/2009, 8/2010, 15/2010, 21/2010 y 62/2010, por citar algunas, se pueden advertir los daos causados a la psique de las personas agraviadas por este tipo de tortura, en las cuales, las vctimas quedaron con secuelas, debido al trato que recibieron durante el tiempo en que permanecieron bajo la custodia de los servidores pblicos, en el que se les amenaz con causarles dao fsico tanto a ellos como a sus familias. Los trastornos psicolgicos ms recurrentes asociados con la tortura son los estados depresivos, el estado de nimo deprimido, el inters disminuido en casi todas las actividades, los trastornos de alimentacin y del sueo, la agitacin, la fatiga, el sentimiento de inutilidad, la falta de concentracin, las ideas de suicidio y el estrs postraumtico, lo que se detecta principalmente con la presencia de trastornos de la memoria en relacin con el trauma, tales como recuerdos intrusivos, pesadillas e incapacidad de recordar aspectos importantes del trauma. La vctima puede ser incapaz de recordar, con precisin, detalles especficos de los actos de tortura, pero s podr recordar los principales aspectos de su experiencia. De los casos documentados se puede acreditar que la finalidad de la tortura en la investigacin de delitos utilizada por el personal de las corporaciones policiales, es incriminar, as como servir de medio intimidatorio, castigo personal, medida preventiva y pena. A este respecto, no escapa el hecho de que en la actualidad algunos elementos de corporaciones policiales han diversificado y modificado los mtodos empleados en la prctica de la tortura, en razn de que procuran no dejar huella material, o bien eliminar cualquier evidencia que permita acreditarla y, en consecuencia, sancionarla: los agraviados refieren que los envuelven en cobijas para despus golpearlos con puos y pies y con objetos contundentes, en toda su superficie corporal. Sobre el particular, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos sustentan una slida doctrina en relacin con la proteccin del derecho a la vida y la vigencia del derecho a la integridad personal, en el marco de las obligaciones positivas y negativas asumidas por los Estados parte para garantizar y proteger los derechos humanos, los cuales pueden ser analizados desde dos puntos de vista. El primero de ellos tiene que ver con los efectos de los hechos de violencia o delincuencia cometidos por particulares. El segundo enfoque lleva a considerar las acciones de los agentes del Estado que vulneran este derecho,
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Plascencia Villanueva, Ral, op. cit., p.60.
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en especial en aquellos casos que pueden tipificarse como torturas; tratos crueles, inhumanos o degradantes o hiptesis de uso ilegtimo de la fuerza no letal.19 De conformidad con el artculo 1.1. de la Convencin Americana, para determinar que una violacin de los derechos humanos puede ser atribuida a un Estado parte, de conformidad con las reglas del derecho internacional, se debe de estar en un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artculo, esto es independiente de que el rgano o funcionario haya actuado en contravencin de disposiciones del derecho interno o desbordando los lmites de su propia competencia, puesto que es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin del derecho interno.20 De lo anterior se desprende el deber del Estado de garantizar la integridad y seguridad de las personas, as como de asegurar que los presuntos responsables de un delito sean sometidos a las reglas del debido proceso, y por ningn motivo resulta admisible que lleven a cabo conductas prohibidas por la norma penal, so pretexto de la investigacin. En el mismo sentido se encuentran los planteamientos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que establecen el deber de:
los Estados partes de tomar medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el mbito de su jurisdiccin. Los Estados parte se asegurarn de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su derecho penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad. Igualmente, los Estados parte tomarn medidas efectivas para prevenir y sancionar, adems, otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el mbito de su jurisdiccin.21
El Estado tiene el deber de garantizar su propia seguridad, y no es tema de discusin el que toda sociedad padezca violaciones a su orden jurdico. Pero por graves que sean estas acciones y por culpables que puedan resultar los responsables de determinados delitos no es dable admitir que el poder se
Vase ms al respecto en el Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, publicado el 31 de diciembre de 2009, disponible en http://www.cidh.org/countryrep/Seguridad/ seguridadv.sp.htm#A, consulta realizada el 18 de octubre de 2010. 20 Corte IDH, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinin Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, prrafo 76. 21 Vase ms al respecto en el Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, publicado el 31 de diciembre de 2009.
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ejerza sin lmite alguno, o que el Estado se valga de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos sin sujecin al rgimen de derecho. Por lo anterior expuesto, ninguna actividad estatal puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana, la cual se reconoce como presupuesto del ejercicio de los dems derechos, entre ellos el derecho a la libertad, a la inviolabilidad del domicilio y la intimidad, al desenvolvimiento de la personalidad, a la integridad fsica y psquica.22 3. Desaparicin forzada o involuntaria de personas La desaparicin forzada de personas constituye otra de las violaciones ms graves a los derechos fundamentales del hombre, por lo que el Estado es el primer obligado a combatirla. Desde el momento en que ste deja de reconocer su responsabilidad en los hechos o se niega a proporcionar informacin necesaria para la localizacin de los agraviados, o conocer su suerte o destino final, se actualiza una violacin de lesa humanidad que afecta sustancialmente la integridad, seguridad, libertad y vida de las personas.23 La desaparicin forzada es calificada por la doctrina y las prcticas internacionales como un delito contra la humanidad,24asimismo, la Asamblea de la Organizacin de Estados Americanos afirma que es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad.25 Este organismo internacional tambin la califica como un cruel e inhumano procedimiento con el propsito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la proteccin contra la detencin arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal.26 La desaparicin forzada de personas es una de las prcticas que vulneran gravemente el tejido social, y uno de los casos de mayor relevancia respecto de esta prctica es el documentado en 2001 por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en el cual fue posible demostrar que durante la denominada dcada de los setenta y principios de los aos ochenta, aproximadamente 275 personas fueron vctimas de los elementos de la denominada Brigada Especial o Brigada Blanca, la cual estuvo conformada por servidores pblicos del Estado.
Idem. Vase ms al respecto en la recomendacin 26/2001 de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Sobre las quejas en materia de desapariciones forzadas ocurridas en la dcada de los 70 y principios de los 80. 24 Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 369, 687 y 1103. 25 Vase ms en la resolucin AG/RES.666, de la asamblea general. 26 Resolucin de la asamblea general AG/RES.742.
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En dicho caso fue posible documentar que las instancias de gobierno, que constitucionalmente tenan la encomienda de procurar justicia y resguardar los derechos de los ciudadanos, mostraron su incapacidad y negativa para prevenir, investigar y sancionar los hechos, as como para brindar el auxilio necesario a las personas interesadas en indagar el paradero de las vctimas de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas. La investigacin realizada por la CNDH implic formular mltiples requerimientos de informacin a autoridades de diversos mbitos de gobierno sobre las personas desaparecidas, solicitudes no siempre correspondidas con una respuesta debida y adecuada, por ello, y no obstante que en trminos de ley pudo haberse considerado que ante la falta de informe o bien de respuesta puntual por parte de la autoridad correspondiente se hubieran declarado ciertos los hechos,27 la Comisin Nacional trat de realizar el mejor de sus esfuerzos por allegarse evidencias que permitieran arribar a la verdad histrica y corroborar los hechos que se desprenden de las quejas interpuestas en materia de desaparicin forzada de personas. De las enseanzas que resultaron de la investigacin de casos de desaparicin forzada sobresale el que al realizar estas conductas, los autores procuraban no dejar evidencia de su actuar, y en especial de las privaciones y retenciones ilegales de los agraviados, con lo que buscaban garantizar la impunidad y evitar el actuar de la justicia.28 Asimismo, las desapariciones forzadas, adems de violar innumerables disposiciones nacionales e internacionales, desencadenan a su vez atentados a mltiples derechos reconocidos por el Estado, lo cual implica un abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que dan sustento a las condiciones mnimas para el desarrollo de la persona en sociedad. La presencia de la mencionada prctica supone el desconocimiento o desprecio del deber del Estado, el cual debi adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos tales derechos y evitar que fueran conculcados. La desaparicin forzada de personas tambin implica una serie de acciones orientadas a la anulacin de la personalidad de la vctima, lo cual se inicia con la detencin arbitraria del individuo y en el nterin se conculcan
27 Vase ms al respecto en el artculo 38 de la ley que rige el actuar de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. 28 Uno de los problemas a los que se tuvo que enfrentar el equipo que integr la recomendacin 26/2001 fue que los informes oficiales no contenan datos certeros de lo sucedido, ni mucho menos permitan identificar y saber el destino de los muertos, toda vez que para no dejar pistas que identificaran a sus compaeros, generalmente, a decir de testigos, los cadveres eran enterrados o incinerados, lo cual hizo imposible su localizacin y en su caso, su identificacin.
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una serie de derechos, a lo que sigue la retencin y prctica de interrogatorios, regularmente por medio de tortura fsica y moral, as como tratos crueles y denigrantes, todo ello al margen de cualquier normatividad y con evidente violacin de los ms elementales derechos de las personas y, por supuesto, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados en su defensa. Adicionalmente, la prctica de las desapariciones forzadas por s sola crea un clima incompatible con la garanta debida a los derechos humanos que el Estado tiene a su cargo, en cuanto relaja las normas mnimas de conducta que deben regir los cuerpos de seguridad y los coloca en un plano que asegura la impunidad en la violacin de esos derechos. Ese hecho, unido a la falta de investigacin de lo ocurrido, hace manifiesto el incumplimiento del deber del Estado de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdiccin la inviolabilidad de sus derechos, lo cual implica la prevencin razonable de situaciones que puedan redundar en la supresin de sus derechos humanos. De ah que resulte inverosmil que en nuestro pas, en la segunda dcada del siglo XXI, persista esta prctica, mas su supervivencia resulta evidente del anlisis de las quejas recibidas por este concepto en la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, que durante el periodo 1 de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2010, son un total de 191,29 de lo anterior se desprende un incremento de un 770% respecto de las quejas recibidas en 2005 y las de 2009. 4. Detencin arbitraria Esta conducta se compone de dos elementos; en primer lugar que se lleve a cabo una detencin, que proviene de la palabra latina detento, y que
29 De este total que corresponden a siete orientaciones directas, catorce remisiones y 170 presuntas violaciones, por lo que respecta a estos ltimos 10 corresponden a 2005, 2 a 2006, 9 a 2007, 27 a 2008, 77 a 2009 y 66 a 2010 (4 recomendaciones). Las entidades federativas en las que se presenta dicha prctica son: Chiapas, Chihuahua, Guerrero, Morelos, Sonora, Nuevo Len, Michoacn, Baja California, Coahuila, Tamaulipas, Sinaloa, Veracruz, Tabasco, Jalisco, Distrito Federal, Oaxaca, Durango, estado de Mxico, Quintana Roo, Zacatecas y Aguascalientes. En dicho periodo se emitieron dos recomendaciones por desaparicin forzada o involuntaria a las siguientes autoridades: a las Procuraduras Generales de Justicia de Morelos, Guerrero, estado de Mxico, Coahuila, Chiapas, Oaxaca, Aguascalientes, Puebla, Tabasco, la Secretara de Seguridad Pblica de Tabasco, as como a la Secretara de Seguridad Pblica Federal, la Secretara de la Defensa Nacional, la Secretara de Marina, la Polica Federal y la Procuradura General de la Repblica.
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tiene entre sus acepciones: la dilacin, tardanza, la privacin provisional de la libertad y el delito en que incurre quien, sin ser autoridad, encierra o detiene a alguien privndole de su libertad.30 En segundo trmino el adjetivo arbitrario, que tiene su raz en el latn arbitrarus, y se refiere a que procede con arbitrariedad31 o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho.32 De lo anterior colegimos que las detenciones arbitrarias son las conductas en que incurre quien, sin tener autoridad, encierra o detiene a alguien privndole de su libertad y que ocurre procediendo contra la justicia, la razn o las leyes, por medio de una actuacin que slo se sustenta en la voluntad o el capricho. Es de resaltar que la Convencin Internacional para la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, en su artculo 2, seala que:
se entender por desaparicin forzada el arresto, la detencin, el secuestro o cualquier otra forma de privacin de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actan con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin de la ley.33
En este orden de ideas, cabe destacar la labor de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, ya que de los datos estadsticos de este organismo se desprendi que durante el periodo comprendido de 1999 a junio de 2001 recibi un total de 323 que fueron calificadas como detencin arbitraria; adems de que con motivo de las conciliaciones que la Comisin propuso a las autoridades solicit el inicio de diversos procedimientos administrativos o averiguaciones previas aproximadamente en contra de 81 servidores pblicos, que incluyeron agentes del Ministerio Pblico de la Federacin, elementos de la Polica Judicial Federal y otros.34
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Detencin, Diccionario de la lengua espaola, versin en lnea, http://www.rae.es/rae.html. Arbitraria, Diccionario de la lengua espaola, versin en lnea, http://www.rae.es/rae.html. Arbitrariedad, Diccionario de la lengua espaola, versin en lnea, http://www.rae.es/rae.
html.
33 Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, Pagina de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, http://www2.ohchr.org/spanish/law/disappearance-convention.htm. 34 Recomendacin General, Sobre la Prctica de las Detenciones Arbitrarias, CNDH, 2001, p.1, sitio web de la CNDH, http://www.cndh.org.mx/recomen/recomegr.asp.
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Conviene aqu recordar que la libertad es uno de los atributos esenciales de la persona por el solo hecho de serlo, y que por ello tiene un pleno reconocimiento en la Constitucin y por los instrumentos internacionales de los que nuestro pas es parte; mas sin embargo su simple reconocimiento, su elevacin a la categora de derecho pblico subjetivo, del que es titular toda persona, y el deber correlativo, necesariamente a cargo de los servidores pblicos del Estado, seran meras declaraciones de buenas intenciones, si la ley suprema no dispusiera, igualmente, los medios que garanticen su respeto, eficacia y exigibilidad, cuyo conjunto se conoce como garantas de seguridad jurdica. Por ello, dentro del rgimen de derecho establecido por la Constitucin, las personas no slo gozan de la libertad natural erigida en el derecho sustantivo oponible al poder pblico, sino que cuentan con los instrumentos que le aseguran que ese derecho no le puede ser arrebatado ni restringido sino en las situaciones y mediante las exigencias previstas en los mandamientos constitucionales. De ah que resulte indispensable insistir en la necesidad de que los servidores pblicos del Estado acten de conformidad con el marco constitucional y legal existente, para que se logre abatir la incidencia de quejas relacionadas con la detencin arbitraria, ya que durante el durante el periodo del 1o. de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2010, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos registr un total de 5,938 quejas35 relacionadas con el particular, lo que muestra el actuar reiterado de los servidores pblicos del Estado; en este sentido, de lo anterior se desprende un incremento de un 232% respecto de las quejas recibidas en 2005 y las de 2009.
35 Que corresponden a 375 orientaciones directas, 1,224 remisiones y 4,339 presuntas violaciones; por lo que respecta a estos ltimos, 567 corresponden al 2005, 557 a 2006, 672 a 2007, 1,388 a 2008, 1,319 a 2009 y 1,435 a 2010, en dicho periodo se emitieron 50 recomendaciones. Las entidades federativas en las que se presenta dicha prctica son: Aguascalientes, Baja California, Campeche, Coahuila, Chiapas, Chihuahua, Colima, Distrito Federal, Durango, estado de Mxico, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Veracruz, Tlaxcala, Yucatn y Zacatecas En dicho periodo se emitieron 46 recomendaciones por desaparicin forzada o involuntaria a las siguientes autoridades: las Procuraduras Generales de Justicia de Morelos, Chiapas, Chihuahua, Colima, Distrito Federal, Durango, Guerrero, Jalisco, Nayarit, Oaxaca, San Luis Potos, Tabasco, Quintana Roo, Baja California, Sonora, Chihuahua, Colima, Guerrero, Jalisco, estado de Mxico y Veracruz; a la Secretara de Seguridad Pblica de Chiapas y el Distrito Federal, as como a la Secretara de Seguridad Pblica Federal, la Secretara de la Defensa Nacional, el Instituto Nacional de Migracin, la Secretara de Marina, la Polica Federal y la Procuradura General de la Repblica.
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Es importante advertir cmo, a raz de la estrategia gubernamental de combate frontal a la delincuencia organizada, se han incrementado de forma exponencial las detenciones arbitrarias, as como un sinnmero de otras violaciones a derechos humanos, y que so pretexto del combate a la delincuencia los elementos encargados de las labores de seguridad pblica se aparten del marco legal que delimita su actuacin, con la consecuente afectacin de los derechos humanos de las personas. De igual forma, es posible advertir diversas inconsistencias en los partes informativos o denuncia de hechos emitidos por los servidores pblicos, ya que de ello se desprende el uso de argumentos similares en la mayora de los casos, pues coinciden en sealar que los agraviados fueron detenidos cuando se efectuaban recorridos de rutina, o bien porque haban recibido denuncias annimas y procedieron a su detencin, ubicando a los agraviados en actitud sospechosa y/o marcado nerviosismo; adems, argumentaron haber solicitado permiso para efectuar revisin de rutina, logrando su detencin en flagrante delito, siendo comn que las pruebas posteriores permiten comprobar que los agraviados fueron detenidos en el interior de sus domicilios en circunstancias diversas.36 De igual manera, destaca el hecho de que la inmensa mayora de los partes informativos rendidos por dichos elementos, a travs de los cuales pusieron a disposicin de la representacin social a los agraviados y manifestaron haber recibido las denuncias annimas, no dieron aviso al agente del Ministerio Pblico correspondiente, limitndose a hacerlo del conocimiento
Recomendacin 30/2008, sobre el caso del seor scar Cornejo Tello. Recomendacin 32/2008, sobre el caso del seor Jess Picazo Gmez. Recomendacin 33//2008, sobre el caso del seor Antonio Paniagua Esquivel. Recomendacin 41/2009, sobre el caso de los seores Juan Ramn Castillo Grajeda, Arnulfo Anaya Cardoza y Luis Carlos Prez Chvez. Recomendacin 44/2009, sobre el caso de los seores Jos Luis y Carlos Guzmn Zuiga, en Ciudad Jurez, Chihuahua. Recomendacin 48/2009, sobre el caso del seor Romn Garca Hernndez, en el municipio de San Dionisio Ocotepec, Tlacolula, Oaxaca. Recomendacin 53/2009, sobre el caso de los seores Gerardo Maximiliano Coronel del Razo, Reynol Roberto Palomo Velo y Esgar Godina Quezada. Recomendacin 54/2009, sobre el caso del seor Valentn Arvilla Durn, en Ciudad Jurez, Chihuahua. Recomendacin 55/2009, sobre el caso de los seores Juan Durn Robles y Jos Guadalupe Gonzlez. Recomendacin 70/2009, sobre el caso de los seores FMN, JBC, AVE y PVE. Recomendacin 71/2009, sobre el caso de los seores Ramn Ortiz Ros, Ramn Ortiz Miranda y Ren Canales Ortiz. Recomendacin 73/2009, sobre el caso del seor Ricardo Garca Arroyo, en Ciudad Jurez, Chihuahua.
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de su superior inmediato e iniciar por su cuenta la supuesta investigacin, sin dejar de mencionar que, con excepcin de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, en los dems preceptos legales no se prev que los servidores pblicos a cargo del Estado y con funciones de polica encargados de la seguridad pblica puedan actuar con base en denuncias annimas, derivndose de ello, precisamente, que no cuentan con facultad alguna para llevar a cabo lo expuesto. De igual manera, es menester referir que, en ocasiones, las detenciones arbitrarias traen aparejada violencia fsica y/o moral; que los agentes de las corporaciones policiales, al no encontrar elementos que fundamenten y motiven su actuar, construyen la flagrancia para tratar de justificar legalmente sus acciones, obteniendo invariablemente confesiones. Ante tal perspectiva, y de acuerdo con la normatividad relativa a la materia, al momento en que los integrantes de las corporaciones policiales tienen noticia de la comisin de algn hecho delictivo, stos deben hacerlo del conocimiento del agente del Ministerio Pblico, y ste, tras el inicio del acta circunstanciada o de la averiguacin previa respectiva, debe girar instrucciones a sus auxiliares a fin de que se den a la tarea nica y exclusiva de efectuar las investigaciones que el propio Ministerio Pblico determine. El anlisis de las quejas que se tienen permite observar que la vctima de una detencin arbitraria, en la mayora de los casos, no cuenta con elementos de prueba para acreditar el ilegal proceder del servidor pblico; por lo que en muchas ocasiones el acto de molestia no es denunciado, lo que propicia la impunidad de los elementos de las corporaciones policiales, en demrito de las garantas fundamentales, ya que no es sancionado. 5. Cateos y visitas domiciliarias ilegales Sin lugar a duda, la inviolabilidad del domicilio es un derecho que tiene un fuerte arraigo en nuestra tradicin jurdica, baste citar el Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, sancionado en Apatzingn el 22 de octubre de 1814, que en su artculo 32 sealaba: La casa de cualquier ciudadano es un asilo inviolable: slo se podr entrar en ella cuando un incendio, una inundacin o la reclamacin de la misma casa haga necesario este acto. Para los objetos de procedimiento criminal debern preceder los requisitos prevenidos por la ley.37
Cfr. Antecedentes histricos y constituciones polticas de los Estadios Unidos Mexicanos, Secretara de Gobernacin, Orden Jurdico Nacional, Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 2006, p. 27.
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La proteccin anteriormente aludida la podemos advertir de igual forma en el artculo 2, fraccin IV, de las Leyes Constitucionales de la Repblica Mexicana, decretadas por el Congreso General de la Nacin en 1836;38 en el artculo 9, fraccin XI, de las Bases de Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana, sancionadas en 1843;39 en el artculo 16 de la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857,40 y en el artculo 16, prrafos primero y onceavo, de la Constitucin Poltica vigente.41 De lo anterior se desprende que el objetivo del Constituyente permanente, as como del legislador secundario, es tutelar la inviolabilidad del domicilio y garantizar el respeto de los derechos de los individuos, sin embargo hoy en da, y dadas las circunstancias de inseguridad que vive el pas, el criterio judicial se ha ido alejando de esta expectativa de proteccin, mediante un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis de jurisprudencia denominada intromisin de la autoridad en un domicilio sin orden judicial. eficacia de las actuaciones realizadas y de las pruebas obtenidas, cuando es motivada por la comisin de un delito en flagrancia, as como tambin la tesis de jurisprudencia titulada cateo. en acatamiento a la garanta de inviolabilidad del domicilio, la orden emitida por la autoridad judicial debe reunir los requisitos previstos en el artculo 16 de la constitucin, de lo contrario dicha orden y las pruebas
2. Son derechos del mexicano: IV. No poderse catear sus casas y sus papeles, si no es en los casos y con los requisitos literalmente prevenidos en las leyes, op. cit. Antecedentes histricos, p. 136. 39 Artculo 9o. Derechos de los habitantes de la Repblica: XI. No ser cateada la casa, ni registrados los papeles de ningn individuo, sino en los casos y con los requisitos literalmente prevenidos en las leyes. Ibidem, p. 189. 40 Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En el caso de delito infraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y a sus cmplices, ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad inmediata. Ibidem, p. 249. 41 Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En toda orden de cateo, que slo la autoridad judicial podr expedir, a solicitud del Ministerio Pblico, se expresar el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que nicamente debe limitarse la diligencia, levantndose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia, CPEUM, disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ index.htm, consultada el 18 de octubre de 2010.
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que se hayan obtenido como consecuencia directa de la misma carecen de existencia legal y eficacia probatoria.42
En dichas
tesis se afirma que:

existen casos de flagrancia cuando se est en presencia de actos delictivos que se estn ejecutando o se acaban de ejecutar, por ejemplo: cuando la autoridad policial recibe informacin en el sentido de que en determinado domicilio tienen secuestrado a un sujeto (delito permanente), o que se est cometiendo una violacin (delito instantneo), que se posee droga o armas (delito permanente), que hay trfico de personas (delito instantneo), pederastia (delito instantneo), casos en los que no se necesitar, necesariamente, orden judicial de cateo que autorice la intromisin o allanamiento del domicilio particular, ya que existiendo flagrancia, el propio artculo 16 constitucional expresamente permite a cualquier particular, y con mayor razn a la autoridad, detener al indiciado, y lgicamente hacer cesar la agresin delictiva.43
Esto significa que la autoridad policial puede irrumpir en el domicilio de un gobernado sin contar con orden de cateo slo cuando se est cometiendo el delito dentro del domicilio; igualmente, cuando despus de ejecutado un delito en flagrancia el inculpado es perseguido hasta el domicilio particular. Lo anterior permite apreciar que entre ambos mandatos constitucionales, el de la orden de cateo y el de la facultad punitiva del Estado, debe existir un equilibrio, ya que no se puede concebir una orden de cateo que no cumpla con los requisitos correspondientes, en atencin a los bienes tutelados que afecta, as como tampoco que ante conductas constitutivas de delitos el Estado no acte.44 Es preciso sealar que en caso de flagrancia, la autoridad debe de contar con datos ciertos o vlidos que motiven la intromisin al domicilio; datos que se debern aportar en el proceso, en caso de llegarse a consignar la averiguacin correspondiente, a efecto de que el juez pueda tener elementos de evaluacin para determinar si en el caso efectivamente se trat de flagrancia. En caso de que no se acredite que la intromisin al domicilio fue motivada por un delito flagrante, tal intromisin as como lo que de ello derive resultar ilegal, lo cual genera a todas luces una reduccin evidente de la proteccin constitucional de la inviolabilidad del domicilio, ya que los
42 Las tesis de jurisprudencia 21 y 22 respectivamente que fueron aprobados por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en sesin del 7 de febrero de 2007, Mxico. 43 Idem. 44 Vase supra, sobre la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
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servidores pblicos encargados de la investigacin de los delitos buscan a toda costa justificar que se trato de un caso de flagrancia para evitar solicitar la orden de cateo que en la mayora de los casos les seran negadas. Atento a lo anterior, resulta evidente que la determinacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin permiti reorientar el trabajo de las corporaciones encargadas de investigar los delitos, lo cual ha trado consigo un incremento sustancial en el nmero de quejas recibidas por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, por cateos y visitas domiciliarias ilegales e incumplir con alguna de las formalidades para la emisin de la orden cateo o en la ejecucin de ste, durante el periodo del 1o. de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2010 son un total de 3,897,45 de lo anterior se desprende un incremento de un 354% respecto de las quejas recibidas en 2005 y las de 2009. Lo anterior evidencia que los elementos encargados de la seguridad pblica, durante la lucha contra el crimen organizado, han incurrido en cateos ilegales, lo cual constituye una prctica que empieza a generalizarse. Lo anterior puede advertirse de los mltiples testimonios de personas agraviadas y otros en su carcter de testigos, quienes han coincidido en sealar el mismo modus operandi de diversas corporaciones policiales, ya que al momento de efectuar algn operativo, el personal comisionado para estas tareas lleva consigo escaleras y mazos para derribar puertas y ventanas para facilitar su acceso a los inmuebles.46 Situacin que ha quedado debidamente acreditada en las investigaciones realizadas por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en las
45 Que corresponden a 201 orientaciones directas, 187 remisiones y 3,509 presuntas violaciones; por lo que respecta a estos ltimos, 279 corresponden a 2005, 270 a 2006, 457 a 2007, 1,059 a 2008, 989 a 2009 y 843 a 2010 (28 recomendaciones). Las entidades federativas en las que se presenta dicha prctica son: Aguascalientes, Baja California, Campeche, Coahuila, Chiapas, Chihuahua, Colima, Distrito Federal, Durango, estado de Mxico, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Veracruz, Tlaxcala, Yucatn y Zacatecas En dicho periodo se emitieron 22 recomendaciones, por cateos y visitas domiciliarias ilegales e incumplir con alguna de las formalidades para la emisin de la orden cateo o durante la ejecucin de este, a las siguientes autoridades: Procuraduras Generales de Justicia de Baja California, Chiapas, Chihuahua, Colima, Distrito Federal, Durango, estado de Mxico, Guerrero, Jalisco, Morelos, Oaxaca, Quintana Roo, Sonora y Veracruz, as como a las Secretaras de Seguridad Pblica de Chiapas y del Distrito Federal, y a la Secretara de Seguridad Pblica Federal, la Secretara de la Defensa Nacional, la Polica Federal y la Procuradura General de la Repblica. 46 Recomendacin 39/2007, sobre los hechos de violencia ocurridos, el 7 de mayo de 2007, en la ciudad de Apatzingn, en el estado de Michoacn.
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que peritos especialistas certificaron los daos a los inmuebles tanto en el interior como en el exterior, lo cual nos da una idea clara de la forma en la que se conducen los servidores pblicos, que, en lugar de buscar la profesionalizacin en las tareas de investigacin, perfeccionan sus mtodos para introducirse de forma ilegal en los inmuebles o bien para acreditar la flagrancia en la comisin de un ilcito. 6. Situacin de los penales en Mxico La readaptacin social puede ser entendida como una serie de condiciones, de oportunidades de desarrollo y de proteccin a la salud del interno que permiten su crecimiento y propician que al reintegrarse plenamente a la sociedad de la que nunca se le separa del todo desarrolle una convivencia armnica. El principal cambio en materia penitenciaria respecto a la modificacin al artculo 18 constitucional en 2008 es la sustitucin del concepto de readaptacin social por el de reinsercin social (trmino que entra en vigor hasta junio de 2011), debido a que vuelve a poner a la reinsercin en el centro de su esencia, la persona privada de la libertad deja de ser vista como inadaptada, o como alguien a quien se le debe rehabilitar. Pues se trata de una persona que quebrant una norma y se sali del orden social, por lo cual la sociedad le impone una pena, pero las condiciones de su cumplimiento conllevan la oportunidad de reparar el dao y reinsertarse a la sociedad. Al haberse incorporado este concepto se entiende que las personas sentenciadas son adultos plenamente responsables de sus actos, ya que los jueces slo sancionan a las personas imputables en tanto son capaces de cumplir con las normas. De all que se incorpore al debido proceso como el nuevo eje del sistema penitenciario: se trata de un rgimen de derechos y de obligaciones durante el cumplimento de la pena que concilia la seguridad con la exigencia del respeto a los derechos humanos mediante rganos y procedimientos idneos. Slo as se puede garantizar que el Estado de derecho impere en estos espacios bajo el control de la autoridad, en los que es inadmisible la existencia de formas de autogobierno donde impera la ley del ms fuerte o de esquemas autoritarios en los que se rebasa la pena legal impuesta. Este cambio representa una evolucin del sistema penitenciario mexicano al alejarse de un enfoque centrado en la sancin y en la persona, a uno ms incluyente que concibe como deber del Estado el ofrecer las oportuni-
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dades para realizar un cambio en el interno, concibindose como un derecho del mismo para lograr una reintegracin exitosa. Para la reincorporacin no es suficiente que el sentenciado cambie, se requiere un soporte social ms amplio que le ayude para que, una vez fuera del centro penitenciario, encuentre opciones reales para evitar que reincida, lo cual se puede hacer primordialmente con un empleo estable. En este orden de ideas, el artculo 18 constitucional establece cinco elementos que debern detonar la reinsercin del sentenciado: el trabajo, la capacitacin laboral, la educacin, la salud y el deporte. Por lo anterior, la reincorporacin social se debe entender como el derecho de regreso a la libertad de los internos, sin olvidar que el sistema hoy en da merece estrategias que sean aplicadas de manera general y no parcial. En este sentido, el reto del sistema penitenciario radica en la bsqueda de los mecanismos globales que permitan entender el problema como uno solo y que compete a los tres rdenes de gobierno. Si logramos armonizar el concepto de libertad negativa, la cual supone que no hay elementos suficientes que permitan otorgar las condiciones a las que tienen derecho los internos, para lograr una verdadera readaptacin social como aspiracin mnima. Por eso el ideal como sociedad organizada es brindar a las condiciones que la reforma constitucional ha establecido como principios para el sistema penitenciario en un rgimen de transicin y coexistencia, entre el nuevo sistema y el anterior. Es preciso superar el actual estado de abandono del sistema de readaptacin social, dado que la poblacin penitenciaria nacional alcanza un total de 226,936 internos,47 repartida en los 429 centros penitenciarios existentes en el pas, mismos en los que existe una sobrepoblacin promedio del 22.29%, elevndose a niveles del 15.57% en las 91 unidades de los gobiernos municipales, al 88.35% en los 10 centros del gobierno del DF y al 16.60% en los 319 centros de los gobiernos estatales. Se debe dotar al sistema penitenciario de suficientes mecanismos para la readaptacin del interno, en virtud de que la mayora de los centros penitenciarios no renen las condiciones necesarias en materia de trabajo, capacitacin para el mismo y educacin, pues en el 45.8% de los centros no existen suficientes actividades laborales remuneradas para la poblacin que desea trabajar, y en el 22.3% no se cuenta con instalaciones para realizar actividades deportivas.
47 Resulta importante observar el crecimiento de la poblacin penitenciara que, segn cifras a noviembre de 2010, de la Secretara de Seguridad Pblica Federal, la poblacin interna en el 2000 era de 154,765, cuando la capacidad instalada era de 121,135, y para octubre de 2010, la poblacin se incremento a 222,550 y la capacidad a 181,988.
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Tambin se deben crear programas que permitan enfrentar el problema de la sobrepoblacin y se agilicen los procedimientos penales que enfrentan los internos procesados, ya que en promedio la duracin de su proceso es de cinco aos, de igual manera cabe sealar que del total de reclusos que pertenecen al fuero comn, el 41% se encuentra bajo proceso, y apenas el 59% ya recibi una sentencia; en el mismo sentido, los internos del fuero federal procesados representan el 49%, y apenas el restante 51% corresponde a internos sentenciados. Asimismo, hay que implementar formas alternativas de justicia, beneficios de libertad anticipada y sustitutiva de penas; en este sentido es importante atender la problemtica de los internos que ingresan por el delito de robo simple, y que representan ms del 20% de la poblacin penitenciaria a nivel nacional. Por ello es preciso realizar una reforma penal respecto del control judicial durante el cumplimiento de las penas, a travs de la figura del juez de ejecucin, as como introducir nuevos esquemas de control en la ejecucin de penas. De igual forma se deben mejorar las condiciones de las mujeres internas, dado que del total de la poblacin penitenciaria 95% son hombres y 5% mujeres; las cuales viven en condiciones precarias, pues en el 39.4% de los centros penitenciarios no cuentan con condiciones acordes y funcionales para el alojamiento de las mismas, adems de que en el 54.1% de los centros penitenciarios no se proporciona atencin mdica acorde a sus necesidades. Adems, hay que eliminar las irregularidades en el control al interior de los centros que genera el autogobierno, mediante el cual amplios sectores de la poblacin reclusa son controlados por un grupo de internos, pues en el 30.6% de los centros penitenciaros se permite que los internos realicen funciones exclusivas de la autoridad o del personal de seguridad, tales como manejo de llaves, organizacin de actividades, limpieza y vigilancia de dormitorios, entre otras; asimismo, en el 16.2% de ellos se detect que algn interno o grupos de internos ejercen violencia o control sobre el resto de la poblacin, mientras que en el 9.1% se identific que grupos de internos asignan entre la poblacin penitenciaria las actividades laborales remuneradas, constatndose, por ltimo, que en el 3.1% existe explotacin sexual entre la poblacin. En este orden de ideas es preciso uniformar los criterios que rigen el funcionamiento de los establecimientos penitenciarios respecto al tratamiento, las condiciones de estancia y la seguridad, ya que existen 33 legislaciones en la materia y un sinnmero de disposiciones, tales como manuales, instructivos y circulares, las cuales no siempre estn estructuradas con base
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en nuestra Constitucin y en los diversos instrumentos internacionales, lo que genera violaciones a los derechos humanos de los internos, a lo cual hay que agregar que en el 27% de los centros penitenciarios no se cuenta con reglamentos internos, debidamente aprobados y publicados, ni con manuales de procedimientos para la revisin a las visitas de los internos en el 64.1% de los casos; no hay manuales de procedimientos para atender situaciones de emergencia, tales como rias, suicidios, evasiones y motines en el 70.1% de los centros; ni con manuales de procedimientos para los operativos de revisin o cateos al interior en el 69.7% de los centros penitenciarios, situacin que da pie a que en el 20.3% de los casos, los internos realicen pagos para tener acceso a la visita familiar y/o ntima, para evitar el pase de lista o el cumplimiento de una sancin administrativa, o para poseer artculos como televisin, telfono o DVD, entre otros; de igual forma a que en el 20.3% de los centros se realicen revisiones indignas durante el ingreso de la visita al centro y que en el 30.6% se apliquen sanciones indebidas.48 Se debe capacitar y sensibilizar al personal de seguridad y custodia respecto a la normatividad que rige el centro, as como en temas de derechos humanos, uso racional de la fuerza, prevencin de la tortura y para enfrentar situaciones de emergencia, ya que apenas en el 46% de los centros penitenciarios, el personal de seguridad y custodia cuenta con el equipo necesario para desempear las funciones encomendadas; en el 32.2% de los mismos no han recibido capacitacin en el ltimo ao; de igual forma, en el 21% de los centros no se imparte capacitacin a los elementos de seguridad y custodia en el tema de derechos humanos de los internos, as como tampoco se les imparte capacitacin sobre el tema de uso racional de la fuerza en el 24.7% de los casos, ni en el tema de manejo de conflictos en el 29.4% de los casos; asimismo, en el 31.8% de los centros penitenciarios no se imparte capacitacin a los elementos de seguridad y custodia en el tema de conduccin de detenidos, as como de tcnicas y tcticas penitenciarias.49 Aun cuando existe una amplia gama de instrumentos jurdicos nacionales e internacionales que describen el trato que deben de recibir las personas internas, es comn observar que en los centros de reclusin de nuestro pas no se cumplen plenamente los derechos humanos de las personas recluidas, debido, en el mayor de los casos a la sobrepoblacin de dichos
48 La informacin aqu plasmada se encuentra referida en el Diagnostico Nacional de Supervisin Penitenciaria 2009, disponible en http://www.cndh.org.mx, consultada el 19 de octubre de 2010. 49 Idem.
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centros penitenciarios que provoca condiciones de vida indignas para las personas internas en esos establecimientos. IV. reflexin final Las constantes trasformaciones de ndole legislativa, as como los cambios a nivel administrativo han provocado que los organismos de proteccin y defensa de los derechos humanos se profesionalicen, lo cual ha redundado en beneficio de la ciudadana, que ve en dichos organismos pblicos un apoyo constante en contra de las arbitrariedades cometidas por los servidores pblicos, que se encuentran bajo la anuencia o tolerancia de los rganos del Estado. El trabajo realizado hasta ahora por los organismos pblicos de proteccin y defensa de los derechos humanos representa una pequea proporcin de lo que se encuentra pendiente por realizar, en donde los sectores pblicos, privados y sociales tienen an una gran responsabilidad, ya que sin el esfuerzo colectivo difcilmente podremos remontar las condiciones de inseguridad, pobreza y marginacin que aquejan a nuestro pas. Es importante sealar que la seguridad pblica representa uno de los ms claros ideales de la sociedad, de ah que las instituciones pblicas encargadas de brindarla deben partir de una base slida, que es el reconocimiento expreso de la falta de articulacin que existe entre las instancias de gobierno, y la necesidad de reorientar el trabajo sobre la base del respeto a los derechos humanos. Una de las situaciones que ms indignan a la sociedad es la prctica de la tortura, ya que demerita el esfuerzo que realizan los servidores pblicos honestos, desprestigia las instituciones pblicas e impide que se haga justicia, es por ello que la sociedad no puede tolerar que a un inocente se le violen sus derechos humanos a la integridad fsica, a la presuncin de inocencia y al trato digno, so pretexto de una mayor seguridad pblica. De igual forma, agravia a la sociedad el hecho de que se presenten detenciones arbitrarias, intromisiones ilegales en los domicilios de las personas o que se prive de su libertad a personas inocentes o a aquellas que, aun cuando cometieran un delito, no se les trate con la dignidad inherente a su naturaleza humana. En este contexto, el esfuerzo social que deber realizarse para lograr transformaciones cualitativas en materia de seguridad pblica tendr que incluir a los ms amplios sectores y a las ms variadas instituciones; es de-
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cir, llevar a cabo una poltica pblica en seguridad pblica que tenga como ejes una poltica gubernamental de desarrollo social, una activa participacin ciudadana, una atencin eficaz y digna a las vctimas del delito, un tratamiento adecuado en la readaptacin social, as como la coordinacin permanente entre los tres rdenes de gobierno a fin de dirigir sus acciones hacia un mismo objetivo.
SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS Fernando Garca cordero* En el pasado inmediato me refiero a los dos o tres ltimos aos la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha modificado su enfoque sobre las cuestiones relacionadas con el respeto a los derechos humanos, a partir de una plataforma de doctrina ms amplia y coherente que permite el examen de los casos concretos con mayor claridad y que ofrece criterios metodolgicos ms eficaces y, sobre todo, un contexto de doctrina adecuado a los estndares internacionales vinculantes. Hay dos expresiones clave en las que me quiero detener: en primer lugar la nocin de seguridad humana; en segundo lugar, la nocin de seguridad ciudadana. Ninguna de las dos est en la terminologa conceptual que habitualmente manejamos cuando nos referimos a los derechos humanos o a la seguridad pblica. Voy a recalcar, adems, las recomendaciones ms importantes de la Comisin Interamericana para lograr que sean sustentables las polticas, los programas y los planes de seguridad ciudadana, premisa general y piedra angular sobre la que descansa el respeto a los derechos humanos. Los problemas de la seguridad pblica, el orden social y la armona en la convivencia de los ciudadanos han entrado en una fase crtica de alcances mundiales. No es slo el hecho de la reciente bancarrota del sistema financiero internacional, el debilitamiento brusco de las falsas expectativas que se crearon en torno a la llamada globalizacin, un proceso que lejos de resolver problemas aceler la pobreza extrema y los desequilibrios sectoriales en muchos pases del planeta y, adems, la complejidad de los procesos migratorios en prcticamente todos los continentes. La combinacin de estos cambios lastim la calidad de la vida y condujo a la prdida de la seguridad pblica, uno de cuyos efectos inevitables es la violacin de los derechos humanos. Y esto no es todo. La vida social implica la interaccin de
* Miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 33
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diversos actores en lo econmico, en lo poltico y en lo social, involucra a factores cambiantes que incluyen la historia especfica de cada pas, sus costumbres y tradiciones, la organizacin poltica del Estado, las polticas y los programas de los gobiernos y la vigencia, o violacin, de los derechos econmicos, sociales y culturales. Se trata de escenarios que tienen variaciones nacionales. En todos los casos, la calidad de la vida se ve amenazada o daada cuando el Estado se muestra incapaz de dar proteccin a los ciudadanos, incapacidad que bloquea y destruye el dilogo entre gobernantes y gobernados. Este proceso ha sido muy doloroso en nuestro hemisferio. Nuestros pases presentan hoy uno de los ndices de criminalidad ms altos del mundo. Un ndice que afecta de modo dramtico a la poblacin joven. Por primera vez, sostiene la CIDH en el Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos 2010, la delincuencia ha desplazado al desempleo como la principal preocupacin para la poblacin. En la primera dcada del siglo XXI, Mxico, lamentablemente, ilustra este drama. Ni el Poder Judicial ni el Ministerio Pblico Federal y local ni las corporaciones de seguridad ni el sistema penitenciario han tenido una capacidad de respuesta eficaz y mucho menos desplegado las acciones de prevencin y represin legtima contra la delincuencia organizada, la violencia y la criminalidad cotidiana. El viejo argumento, en el sentido de que las dictaduras militares y los gobiernos autoritarios dejaron una herencia de violencia e inseguridad, ha dejado de funcionar. La crisis de seguridad pblica es responsabilidad directa de los gobiernos actuales, que no han asumido el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de tutela y garanta de los derechos humanos, alejndose de los estndares internacionales de la materia. El continente registra algunos de los ndices ms altos en el mundo en crimen y violencia. Me detengo, brevemente, en algunos de ellos. Como es sabido por todos, un indicador mundialmente aceptado para medir la violencia es la tasa de homicidios por cada 100,000 habitantes. Hago el comparativo con la cifra cien como punto de referencia para simplificar la exposicin. Se sobreentiende que cien es igual a 100,000. Pues bien, la tasa en Europa es de 8.9 contra 100. En el Pacfico Occidental 3.4 contra 100. En Asia Sur-Occidental 5.8 contra 100. Amrica Latina presenta la desmesurada cifra de 25.6 contra 100. Pero si aplicamos el mismo indicador a los sectores medios y bajos de la poblacin, la tasa promedio de homicidios se eleva a 27.5 contra 100. Otro ndice preocupante es la participacin de nios, nias y jvenes en la violencia y los delitos. Las cifras que ofrezco a continuacin incluyen vctimas y victimarios. Con edades que van de los 12-15 a los 29 aos, la tasa
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de homicidios es de 68.9 contra 100. En la poblacin joven de altos ingresos la tasa desciende a 21.4 contra 100. En la poblacin de ingresos medios y bajos se eleva a 89.7 contra 100. El Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos 2010 subray tambin el impacto de la violencia sobre la economa. Aqu no se consideran los costos en vidas humanas. En Amrica central se estima que el costo de la violencia oscila entre el 2% y el 15% del producto interno bruto. Por ltimo, destac los ndices de confianza de la poblacin en el gobierno, el Congreso, la polica y el sistema judicial. No obstante el fortalecimiento de las democracias en Amrica Latina durante los ltimos quince aos, los niveles de credibilidad registrados en 2006 son los siguientes: el 43% de la poblacin afirma tener confianza en el gobierno; el 37% en la polica; el 36% en el sistema judicial, y el 27% en el Congreso. Se trata de promedios continentales. En este mismo sentido, slo el 38% de la poblacin afirma tener confianza en la democracia. Como se desprende de todo lo anterior, la situacin de los derechos humanos es precaria y est erizada de dificultades y de errores frecuentes de los gobiernos. Es impresionante que la seguridad y la exigencia de respetar los derechos humanos constituyan una demanda cotidiana, sistemticamente reiterada, tanto en el debate poltico como en los reclamos de la ciudadana. Sin embargo, no deja de ser una actitud natural, ya que el uso de la fuerza, al margen de la normatividad vigente y de los estndares internacionales, en forma ilegal y arbitraria y bajo el pretexto de luchar contra el crimen y la violencia, contribuye a incrementar la inseguridad de la poblacin, por la ineptitud para enfrentar el crimen y la violencia en forma eficaz. Simultneamente, la corrupcin y la impunidad de los servidores pblicos han contribuido para que las organizaciones criminales puedan desarrollar, establecer y perfeccionar verdaderas estructuras de poder paralelas al Estado de derecho y capaces de competir por el control territorial y el monopolio de la violencia. Me detengo ahora en un breve examen de las nociones seguridad ciudadana y seguridad humana. La Comisin Interamericana subraya con mucha frecuencia que la expresin seguridad ciudadana surgi, en Amrica Latina, durante el proceso de transicin de las dictaduras militares a la democracia y que tena como propsito principal distinguir la seguridad que va acompaada de libertad de expresin, pluralidad poltica y confianza de las personas en la calle, en los espectculos, en la simple vida cotidiana, de la seguridad custodiada por bayonetas, violencia y autoritarismo. Sin embargo, la seguridad ciudadana tiene su origen en los aportes de los organismos internacionales y en el propio desarrollo de la doctrina jurdica sobre los
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derechos humanos que acuaron, inicialmente, la nocin de seguridad humana y la definieron como el establecimiento de los medios o condiciones que hacen posible el desarrollo de la persona, un proceso que exige ampliar las opciones de los individuos, desde el disfrute de una vida saludable y prolongada hasta el acceso a los recursos necesarios para un nivel de prosperidad que incluya el trabajo, la vivienda, la educacin, la recreacin y el acceso al conocimiento, pasando, desde luego, por el ejercicio de las libertades polticas, econmicas y sociales. La seguridad humana es, por lo tanto, una variable que depende del crecimiento, de las polticas de desarrollo y de los programas dirigidos a elevar la calidad de la vida. Los indicadores internacionales sobre corrupcin, delincuencia, seguridad pblica, violencia, obesidad, desempleo, etctera, los primeros registros que examinan son, exactamente, los grandes parmetros de la seguridad humana. En este orden de cosas, la seguridad ciudadana constituye una expresin que, aunque est asociada a los conceptos de seguridad interior, seguridad pblica, seguridad nacional, seguridad urbana, ciudad segura, tiene un contenido mucho ms amplio y remite a la seguridad primordial de las personas y de todos los grupos que integran la sociedad. En rigor, la seguridad ciudadana es slo una de las dimensiones de la seguridad humana y se concibe
como la situacin social en la que todas las personas pueden gozar libremente de sus derechos fundamentales, a la vez que las instituciones pblicas tienen la suficiente capacidad, en el marco de un Estado de derecho, para garantizar su ejercicio y para responder con eficacia cuando stos son vulnerados [] De este modo, es la ciudadana el principal objeto de la proteccin estatal. En suma, la seguridad ciudadana deviene una condicin necesaria aunque no suficiente de la seguridad humana que, finalmente, es la ltima garanta del desarrollo humano. Por consiguiente, las intervenciones institucionales destinadas a prevenir y controlar el fenmeno del delito y la violencia (polticas de seguridad ciudadana) pueden considerarse una oportunidad indirecta pero significativa para, por un lado, apuntalar el desarrollo econmico sostenible y, por otro, fortalecer la gobernabilidad democrtica y la vigencia de los derechos humanos.
Esta apreciacin del Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos 2010, de la CIDH, es coherente con la doctrina moderna que define la seguridad humana en los trminos siguientes: ausencia de temor y ausencia de carencias. Est de sobra recordar que la seguridad humana, frente a los problemas de prdida de la seguridad en cualquiera de sus expresiones, pone un marcado acento en las tareas preventivas.
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Nunca estar de ms insistir que las polticas sobre seguridad ciudadana subrayo, seguridad ciudadana no seguridad pblica tienen, en las sociedades modernas, una especie de doble filtro. Por un lado encontramos la democracia y su caudal de principios que regulan la vida de los grandes sectores de la poblacin, pero tambin de los grupos generacionales y minoritarios. Me refiero a los nios, los jvenes, las mujeres y las personas mayores, pero tambin a las etnias, los discapacitados y otros. Por el otro lado encontramos el catlogo abierto y creciente de los derechos humanos. No hay democracia sin respeto a los derechos humanos o, como afirman los expertos en estas materias, cada vez que se quebrantan las garantas, as sean las que tutelan a pequeos sectores, se fractura y se pervierte la democracia. El respeto a los derechos humanos y la obligacin de los servidores pblicos de velar y cuidar que se respeten funciona por igual en el territorio abierto de la democracia, derechos electorales, laborales y de gnero, para mencionar los ms amplios, como en el ejercicio de la accin punitiva del Estado en defensa de la seguridad ciudadana, ya se trate de acciones contra la delincuencia organizada (narcotrfico, trfico de armas, personas e indocumentados, prostitucin en todas sus formas, desde la pederastia hasta el abuso de menores y la pornografa, secuestro, robo de vehculos, etctera) o contra la delincuencia convencional. El Estado tiene la obligacin de respetar las libertades y los derechos contenidos en la legislacin vigente y en los tratados internacionales. Tambin es tarea suya garantizar el ejercicio libre y pleno de todas esas libertades y derechos a las personas que estn sujetas a su jurisdiccin, sin discriminacin de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquiera otra ndole, independientemente de su origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Tal es el marco que deben respetar los servidores pblicos y que debe proteger cualquier reforma penal.
SEGURIDAD PBLICA, PROCESO PENAL Y DERECHOS HUMANOS* Sergio Garca Ramrez** Estamos inmersos en un gran proceso de reforma jurdica penal, sobre la que se han formulado numerosos comentarios. Ha sido y seguir siendo motivo de debates y opiniones encontradas. A ella se refirieron varias conferencias y ponencias aportadas tanto a las Dcimo Primeras Jornadas sobre Justicia Penal, al final de 2010,1 como a encuentros precedentes de la misma serie2
* El presente artculo corresponde tambin a la versin que ser publicada en la Revista Reforma Judicial, publicacin peridica del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. ** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; investigador Nacional Emrito (SNI). Ex procurador general de la Repblica (Mxico); ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 1 Entre las ponencias que se ocuparon directamente en la materia que revisa este texto figuraron: Plascencia Villanueva, Ral, Situacin actual de los derechos humanos en el Estado; Garca Ramrez, Sergio, Seguridad pblica, proceso penal y derechos humanos; Zepeda Lecuona, Guillermo, Seguridad ciudadana y juicios orales en Mxico; Escalante Gonzalbo, Fernando, Territorio, cambio social y delincuencia; De la Barreda, Luis, Inseguridad; Snchez Galindo, Antonio, Situacin general de las prisiones en la actualidad a nivel nacional; Pelez Ferrusca, Mercedes, Cumplimiento de sentencias. Ejecucin penal; Adato Green, Victoria, La situacin actual de las mujeres en reclusin; Moreno Hernndez, Moiss, Poltica criminal y sistema de justicia penal en materia de delincuencia organizada; Flix Crdenas, Rodolfo, El sistema procesal acusatorio, la delincuencia organizada y el secuestro; Lima Malvido, Mara de la Luz, La poltica criminal a la luz de la seguridad nacional; Villanueva Castilleja, Ruth, Situacin de la justicia para menores; Ramos Cullar, Roberto, El derecho de menores y su perspectiva en Mxico; Correa Garca, Justicia restaurativa y menores en conflicto con la ley penal, y Prez Snchez, Rubn, Anlisis de los criterios sobre justicia de menores. Incluyamos, adems, los comentarios programados de varios participantes, que tambin constarn en la Memoria: Miguel Carbonell Snchez y Luis Gonzlez Placencia. Las conferencias sustentadas en los eventos acadmicos organizados por el Instituto de Investigaciones Jurdicas se incluyen en la pgina de Internet correspondiente a la Biblioteca Jurdica Virtual: http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. 2 As, IX Jornadas, cuyos trabajos figuran en un volumen: Garca Ramrez, Sergio e Islas de Gonzles Mariscal, Olga, La reforma constitucional en materia penal. Jornadas de Justicia Penal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Instituto Nacional de Ciencias
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y al foro en torno a justicia penal y justicia para adolescentes,3 promovido por el rea penal del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Menciono estos encuentros slo a ttulo de ejemplos de las innumerables conferencias, mesas redondas, seminarios, congresos, etctera, que se han ocupado de la materia en los ltimos aos, como nunca antes.4 En diversas oportunidades he examinado este asunto, al que dediqu varios artculos acadmicos y periodsticos, as como un libro que examina con detalle la reforma constitucional publicada el 18 de junio de 2008.5 En los das que corren se halla en marcha la reforma secundaria, derivada de la constitucional. Aqulla, como sta, trae consigo temas graves y actuales.
Penales (Inacipe), 2009, y X Jornadas sobre Justicia Penal (2-4 de noviembre de 2009), cuya Memoria se encuentra en prensa en diciembre de 2010. Este encuentro se realiz bajo el tema general Reformas penales 2008-2009. 3 Este encuentro tuvo lugar el 15 de marzo de 2007. Las ponencias aparecen en Garca Ramrez, Sergio e Islas de Gonzlez Mariscal, Olga, Foro sobre justicia penal y justicia para adolescentes, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009. 4 El antecedente inmediato de este texto es la exposicin que hice en las XI Jornadas sobre Justicia Penal, desarrolladas del 29 de noviembre al 3 de diciembre de 2010, bajo el patrocinio de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. He revisado y actualizado diversos puntos de esa exposicin; de ah que muchas fechas mencionadas en este trabajo sean posteriores al 29 de noviembre, da en que se produjo mi participacin en las Jornadas. Sin embargo, ninguna referencia va ms all de diciembre de 2010. Cierro en ese mes para reflejar del mejor modo posible sin olvido de la circunstancia el tratamiento del tema en las XI Jornadas. Tambin menciono aqu diversos datos u opiniones expuestos en las intervenciones de otros participantes en ese encuentro. Desde luego, los temas (experiencias, sucesos, opiniones, incidentes) que examino en este artculo han sido y son ampliamente tratados, de tiempo atrs, en prcticamente todos los crculos de opinin y medios informativos del pas. 5 Aqu invocar con frecuencia informacin que han manejado los medios de comunicacin, citando igualmente la fuente gubernamental de la que aqulla proviene y que los mismos medios mencionan. Procedo en esta forma porque la informacin periodstica es fcilmente accesible para el lector ordinario, que la conoce y comenta. La 6a. Encuesta Nacional sobre Inseguridad, 2009 (a octubre de ese ao) del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad (ICESI) menciona que el 37% de los consultados recibe a travs de la prensa la informacin que tiene acerca de los problemas de inseguridad en el pas. Desde luego, los nmeros son ms elevados en lo que respecta a otros medios periodsticos: televisin, 88.6%, y radio, 41.8%. Cfr. http://www.icesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI-6.pdf. Finalmente, debo sealar que, como ser evidente para quien lea este trabajo, he procurado extraer los datos de un mismo medio de amplia circulacin, cada vez que sea posible: diario El Universal, aun cuando en la generalidad de los casos la misma informacin figur en otros diarios y revistas. Cfr. Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008). Democracia o autoritarismo?, Mxico, Porra, 2008; 4a. ed., Tribunal Superior de Justicia del Distrito FederalAnales de Jurisprudencia-Porra, 2010. Esta obra incluye varios textos en los que examino proyectos y reformas, as como los documentos fundamentales del proceso desarrollado ante el Poder Revisor de la Constitucin en 2007-2008.
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En este mbito es preciso distinguir entre la reforma normativa exaltada por el discurso oficial que la acompaa, y la realidad abrupta que esa reforma est llamada a enfrentar y corregir. Me propongo examinar aqu, brevemente, ambos extremos de la cuestin. Se trata de materias diferentes, pero quedaron asociadas en las modificaciones normativas, el discurso oficial y la percepcin popular. De ah la pertinencia de abordarlas simultneamente, lo cual responde, asimismo, a las circunstancias prevalecientes y al enlace natural que existe entre ellas. Nos han convocado ciertas banderas atractivas: el combate a delitos sumamente graves, que conmueven a la sociedad,6 el establecimiento de un nuevo rgimen procesal, titulado como acusatorio o adversarial7 en oposicin al rgimen inquisitivo precedente y la adopcin del sistema de juicios orales. Las virtudes de estos ltimos se hallan a la cabeza de las proclamas oficiales y han atrado a la opinin pblica, captada por la ilusin de que los juicios orales pueden lograr el milagro lo sera, en efecto de contener y reducir, si no suprimir, la criminalidad que nos agobia. Obviamente, estas afirmaciones no resisten el menor anlisis. En otras oportunidades he aludido a esta cuestin.8 Se sabe bien, por lo dems, que
6 En las primeras lneas de la exposicin de motivos de la iniciativa presidencial de reforma constitucional, del 9 de marzo de 2007, se afirma: En nuestro pas, los niveles de impunidad y de inseguridad pblica se han incrementado en los ltimos aos; adelante se reitera: el principal problema que aflige a la sociedad mexicana es el de la inseguridad. Cfr. mi libro La reforma penal, op. cit., en la que transcribo esta iniciativa y otros documentos relevantes para nuestra materia. Por lo que toca a las citas en esta nota, vanse pp. 433 y 436. En lo sucesivo, cada vez que aluda a documentos de la reforma constitucional de 2008 (sobre todo el dictamen de los diputados, del 10 de diciembre de 2008), me remitir a La reforma penal, con indicacin del lugar correspondiente al texto mencionado en cada caso. 7 Expresin cada vez ms frecuentemente utilizada entre nosotros, en forma literal; la oriundez anglosajona es evidente: Adversary System. En la terminologa anglosajona, esta expresin se emplea para establecer la diferencia con respecto al Inquisitorial System. Cfr. Adversary System, Blacks Law Dictionary, St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1991, p. 34. 8 Desde que se plante una primera propuesta en materia de justicia penal suscrita por el Ejecutivo Federal en 2004, se habl torrencialmente de juicios orales, como cifra o signo emblemtico del conjunto de la reforma; distintivo mgico de la solucin a todos los males. Es obvio que el planteamiento era equivocado: nada tena que ver la justicia oral con la inseguridad y el auge del crimen, el secuestro y el narcotrfico, que alarmaban y alarman a la sociedad, y que constituan el marco de hecho para la reforma del marco de derecho. Sin embargo, prendi la idea de la justicia oral, arraigada en una mercadotecnia ingeniosa, y se mantuvo vigente a lo largo de varios aos, hasta alcanzar la nueva oleada de propuestas, que tambin navegaron bajo las bondadosas banderas de la oralidad. Garantas individuales y rgimen constitucional sobre la delincuencia organizada, en Varios autores, El sistema de justicia penal en Mxico. Retos y perspectivas, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2008, p. 143.
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la oralidad dista mucho de constituir la entraa del rgimen procesal ms avanzado.9 La realidad que impera es abrumadora, y lo ha sido en los ltimos aos. Se ha agravado recientemente y todo hace suponer que el agravamiento persistir, toda vez que no hemos acertado a atacar con eficacia las races de los males que nos agobian. En el curso de esta exposicin mencionar algunos datos ilustrativos acerca de esta cuestin, que sustentan o acompaan las afirmaciones que ahora formulo. Slo se trata de referencias ejemplificativas. Corresponden, en la gran mayora de los casos, a hechos, comentarios y nmeros de los ltimos meses. Esta limitacin cronolgica no reduce, en forma alguna, el valor de los datos, y su eficacia como referencia para conocer lo que ha ocurrido en este sector a lo largo de varios aos. Nos movemos entre la promesa de xito que alguna vez califiqu como el diseo de un paisaje para Alicia en el pas de las maravillas10 y el amago de la frustracin y el retroceso. Todo eso tiene que ver, evidentemente, con los derechos humanos y la forma en que stos se plantean, preservan o enrarecen en Mxico. El proceso penal o mejor todava, el sistema penal, la justicia de esta especialidad opera en una regin crtica para los derechos fundamentales: ah entran en contacto y en conflicto las exigencias de la seguridad pblica y las reclamaciones del Estado de derecho, marco de los derechos humanos.11 Por ende, en este campo como en todos, pero aqu con especial acento es preciso considerar los hechos y las reacciones pblicas con absoluto realismo. Una visin puramente acadmica no se diga una versin sesgada, con intencin poltica pudiera conducir a conclusiones engaosas,
9 En este sentido, cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso oral y abogaca, Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, t. II, pp. 16 y 17; asimismo, cfr. Binder, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, 2a. ed., Buenos Aires, 1999, p. 100. 10 En mi conferencia Proteccin a las garantas individuales y delincuencia organizada en el nuevo sistema de justicia penal en Mxico, en el congreso El sistema de justicia penal en Mxico. Retos y perspectivas, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 23 de abril de 2008, sustentada en el Anfiteatro Simn Bolivar, de la UNAM, bajo la presidencia del apreciado y recordado jurista Jos de Jess Gudio Pelayo, entonces ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, fallecido en 2010. 11 Cfr. Garca Ramrez, La reforma penal, op. cit., pp. 4 y 5. Luigi Ferrajoli subraya que en el tratamiento penal se manifiesta en estado puro y de la manera ms directa y conflictiva la relacin entre estado y ciudadano, entre poder pblico y libertad privada, entre defensa social y derechos individuales. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 3a. ed., trad. Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillas Basoco y Roco Cantarero Bandrs, Madrid, Trotta, 1998, p. 210.
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distantes de la realidad y perturbadoras para el imperio de la seguridad y la justicia. No es posible perder de vista, a la hora de analizar verdaderamente el proceso penal y su funcin en una sociedad especfica ms all de modelos de importacin, que los propios autores de las reformas consideran haber mirado con prudencia,12 las pertinentes enseanzas de Calamandrei. El tratadista italiano sugiere persuadirnos cada vez ms de que el proceso objeto de nuestros estudios no es como el legislador lo ha previsto en abstracto, sino como lo representan () los hombres, jueces y justiciables, que participan en l en concreto.13 No siempre hemos tomado en cuenta esas razones tan evidentes, por ello se ha pagado un alto precio. En el proceso de reforma constitucional de 2007-2008, los legisladores insistieron de nuevo una insistencia que trascendi a los documentos preparatorios ms que a los textos aprobados en que Mxico deba arribar a su propia reforma, conforme a sus caractersticas y particularidades.14 Difcilmente se podra decir, a la luz o a la sombra de los resultados, que el giro constitucional atendi estas buenas intenciones. La necesidad de llegar con paso firme y acierto a un diseo feliz en materia de seguridad y justicia penal qued expuesta en el prtico del notable proyecto de Cdigo Procesal Penal iberoamericano, que pondera la necesidad de relacionar el funcionamiento de los sistemas judiciales con las situaciones de crisis o de alta conflictividad que azotan a nuestras sociedades. La judicatura debe cumplir en stas una funcin destacada. El alejamiento de la realidad oculta dos fenmenos patolgicos, seala la exposicin de motivos de aquel proyecto auspiciado por el Instituto Ibe12 Cfr. Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia, de la Cmara de Diputados, con proyecto de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, del 10 de diciembre de 2007, documento que en lo sucesivo mencionar como Dictamen de las comisiones de diputados o Dictamen de los diputados, en La reforma penal, op. cit., pp. 239 y ss. Este documento se puede consultar en pgina de Internet: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/60/2007/dic/20017 1211-VIII.html. 13 Proceso y democracia, trad. Hctor Fix-Zamudio, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1960, p. 55. 14 En el Dictamen de las Comisiones de Diputados se indic: Viene bien recordar que cada sociedad tiene sus propias caractersticas y peculiaridades que deben observarse al momento de legislar o de cambiar sistemas legales existentes, a fin de armonizarlos y evitar traspolaciones inconvenientes; hemos estado atentos a los procesos de reforma procesal de otros pases, especialmente latinoamericanos y compartimos sus inquietudes y objetivos, pero desde luego que Mxico debe transitar por su propia reforma, acorde a su idiosincrasia, costumbres y posibilidades, lo que implica reconocer tambin nuestras diferencias. La reforma penal, op. cit., p. 13.
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roamericano de Derecho Procesal: por una parte, no permite advertir que todo sistema judicial ineficaz multiplica los conflictos sociales y, por ende, ahonda las situaciones crticas; por la otra, oculta el hecho de que si los sistemas judiciales no garantizan la efectiva aplicacin del Derecho, los programas normativos se convierten en ficciones irritantes o juegos de palabras y, tras ellos, renace la violencia social.15 Constantemente me he referido a lo que podemos denominar decisiones fundamentales en el mbito penal, presupuesto para construir la normativa, redefinir las instituciones, articular los procedimientos y establecer el designio del conjunto. Se trata de los ejes para que discurra, con racionalidad, una verdadera poltica criminal, o bien, como hoy se prefiere decir, una genuina poltica criminolgica. Desde luego, carecemos de sta. Hemos acometido la reforma sobre seguridad pblica y justicia penal sin responder previamente ciertas preguntas primordiales y asociar las respuestas en un sistema que confiera certeza y coherencia a las soluciones adoptadas. Las preguntas primordiales son: para qu sirve el aparato penal en una sociedad democrtica? qu conductas deben ser calificadas en ese marco como delictivas? a quin consideraremos delincuente? cules debieran ser, razonablemente, las consecuencias de la conducta delictuosa? cmo se ejecutarn las sanciones?, cul ser el mtodo para acreditar la existencia de un delito y aplicar las consecuencias respectivas?16 Esto ltimo concierne al enjuiciamiento, que debe ser analizado y resuelto en conexin con las respuestas que demos a todas las interrogantes planteadas. Entre 1993 y 2010 consumamos un torrente de reformas penales en la ley suprema, que ltimamente forman parte del ensayo de sustitucin de sta, inconfesado y asistemtico.17 En el periodo comprendido entre 1994 y 2009 fueron publicados catorce decretos de reforma constitucional en ma-
15 Exposicin de motivos, en Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Cdigo procesal penal modelo para Iberoamrica. Historia. Antecedentes. Exposicin de motivos y texto del proyecto, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1989, p. 14. 16 Cfr. Garca Ramrez, Panorama de la justicia penal, en Varios autores, La ciencia del derecho durante el siglo XX, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 718 y ss., y Los derechos humanos en la persecucin penal, Temas y problemas de la justicia penal, Seminario de Cultura Mexicana, Mxico, 1996, pp. 83 y ss. 17 Cfr. Mi punto de vista en Algunos temas actuales en la Constitucin mexicana: reforma y reformas, en Galeana, Patricia (coord.), El constitucionalismo mexicano. Influencias continentales y trasatlnticas, Mxico, Siglo XXI Editores-Senado de la Repblica, LXI Legislatura, 2010, pp. 283 y ss.; reproducido en Carpizo, Jorge y Arriaga, Carol B. (coords.), Homenaje al doctor Emilio. O. Rabasa, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2010, pp. 179 y ss.
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teria penal.18 Otros se avecinan. Podemos y debemos preguntarnos si se ha trasladado a la realidad en la que tanto insistimos e insistiremos la intencin redentora de esas reformas. Nada permite suponer que as haya sido. Veamos, pues, algunas consideraciones que se hallan en el fundamento de ciertos cambios normativos e invoquemos determinados hechos en la circunstancia cotidiana, as sea con propsito ejemplificativo, como antes dije. Me he referido en ms de una ocasin al diagnstico que hicieron los protagonistas de la reforma constitucional acerca de los males que era preciso atender a travs de acciones pblicas de gran calado. No se trata de mi diagnstico aunque no vacilo en suscribirlo, sino del que se desprende, puntualmente, de los documentos que se localizan en el iter de la reforma de 2008. En este vrtice coinciden la iniciativa presidencial de 2007 de signo ms autoritario que la normativa finalmente adoptada19 y las iniciativas surgidas en la Cmara de Diputados, que fueron el cimiento del dictamen conocido y aprobado por sta, como rgano del Constituyente Permanente.20 Prcticamente todas las fuerzas polticas representadas en el Congreso formularon iniciativas;21 en ocasiones stas fueron suscritas por miembros de partidos diferentes. Al cabo de los debates surgi un amplio consenso entre los legisladores. En primer trmino pero no es relevante el orden de presentacin en la escena de los males prevalecientes: opera el conjunto, se denunci la
18 Cfr. Garca Ramrez, Prlogo a la cuarta edicin. Reforma histrica y transicin penal: hacia dnde?, La reforma penal, op. cit., pp. XIV y XV. 19 Cfr. Mi trabajo Reflexiones en torno a la iniciativa de reforma constitucional (marzo de 2007) y su vinculacin con el proceso penal, revista Sistema Penal. La reforma penal en Mxico. Anlisis, crticas y perspectivas (ed. especial), Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, agosto de 2007, pp. 273 y ss., reproducido en La reforma penal, op. cit., pp. 509 y ss. 20 El diputado Csar Camacho Quiroz, distinguido participante en la reforma de 2008, hizo ver en la exposicin de motivos de una iniciativa de la que fue autor, que la sociedad mexicana percibe que la lentitud, iniquidad, corrupcin e impunidad son el denominador comn en la mayora de los casos cuando las personas intervienen en la sustanciacin de un proceso penal. Cit. El proceso penal, op. cit., p. 21. 21 El dictamen del 10 de diciembre de 2007 menciona iniciativas de varios diputados: a) Jess de Len Tello (PAN); b) Csar Camacho Quiroz (PRI), Felipe Borrego Estrada (PAN), Raymundo Crdenas Hernndez (PRD) y Faustino Javier Estrada Gonzlez (Verde Ecologista); c) (varias) Csar Camacho Quiroz (PAN); d) Javier Gonzlez Garza (PRD), Raymundo Crdenas Hernndez (PRD), Ricardo Cant Garza (del Trabajo), Jaime Cervantes Rivera (del Trabajo), Alejandro Chanona Burguete (Convergencia) y Layda Sansores San Romn (Convergencia), y e) (varias iniciativas), Javier Gonzlez Garza, Andrs Lozano Lozano, Claudia Lilia Cruz Santiago, Armando Barreiro Prez, Francisco Snchez Ramos, Victorio Montalvo Rojas, Francisco Javier Sanos Arreola y Miguel Arellano Pulido (todos del PRD). Cfr. La reforma penal, op. cit., pp. 239 y ss.
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grave impunidad que alimenta la inseguridad y la injusticia.22 La situacin del pas en esta materia es realmente grave, si tomamos en cuenta los datos aportados por instancias de reconocida seriedad y competencia; as, por ejemplo, el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad (ICESI) llama la atencin sobre la gran cifra negra de la criminalidad 85%23 y los factores que estorban la presentacin de denuncias por parte de los agraviados.24 Adase el elevado porcentaje 85%, segn el mismo organismo de casos denunciados en que no se llev adelante la averiguacin previa de los delitos cuya noticia lleg formalmente a la autoridad. Tambin se deben citar a este respecto las sentencias condenatorias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado mexicano, hecho que constituye una novedad de los ltimos aos; no las hubo tan frecuentes en la primera etapa del periodo transurrido entre 1998 ao de la admisin por Mxico de la competencia contenciosa de ese tribunal y 2008. Luego llegaron varias sentencias,25 que cargan el acento sobre la impunidad de violaciones graves a los derechos humanos,26 tema frecuente en los pronunciamientos de la Corte relativos a otros Estados americanos.
22 A este respecto, me remito a las exposiciones de De la Barreda, Zepeda Lecuona y Escalante Gonzalbo en las XI Jornadas, en http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. Asimismo, cfr. de aquellos autores: Zepeda Lecuona, Crimen sin castigo. Procuracin de justicia penal y Ministerio Pblico en Mxico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica-Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CIDAC), 2004, pp. 155 y ss., y De la Barreda y Sayeg Seade, Cecilia, La criminalidad en el Distrito Federal. Propuesta para combatirla del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, Mxico, Porra, 2003, p. 61. 23 Cfr. La 6a. Encuesta Nacional sobre Inseguridad 2009 (a octubre de ese ao), en la pgina del ICESI: http://www.inesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI-6.pdf. 24 Los encuestados refirieron las siguientes consideraciones que pesaron en su decisin de abstenerse de denunciar delitos, entre otros factores: prdida de tiempo, 39%; trmites largos y difciles, 10%, y desconfianza en la autoridad, 16%. Estos conceptos explican la mayora de las omisiones: 65%. Idem. 25 Es debido especificar que los hechos violatorios que originaron los procedimientos a los que corresponden esas sentencias ocurrieron hace varios aos. El fenmeno de impunidad que analizan aqullas ha persistido como lo hacen notar esos pronunciamientos judiciales hasta el presente. 26 Aunque en todos los casos fallados entre 2008 y 2010 queda en relieve el fenmeno de la impunidad, reviste caractersticas ms dramticas, por el nmero de personas victimadas, la notoriedad nacional e internacional del caso que se inscribe en un contexto de varios lustros y abarca centenares de vctimas y los pobres resultados de las investigaciones emprendidas por diversas autoridades todo ello destacado por la Corte Interamericana el litigio concerniente a mujeres asesinadas en Ciudad Jurez. Cfr. CorteIDH, Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 16 de noviembre de 2009, Serie C, nm. 205.
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Cuando intervine en las XI Jornadas sobre Justicia Penal tuve a la vista informaciones de diversas fechas, todas ellas recientes. Una, de junio de 2010 esto es, a dos aos de publicada la promisoria reforma constitucional, aluda a 22,000 ejecuciones en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada, sin embargo, slo haba 1,200 averiguaciones previas sobre esos hechos.27 Por supuesto agregar ahora aquella cifra ha crecido con celeridad, como luego veremos. Slo el 5% de los crmenes llegan a ser procesados; los otros quedan impunes, sin considerar, por supuesto, la gran cifra negra. En otro lugar, la misma fuente modera su optimismo: apenas el 1%.28 Conviene observar que no todos los analistas comparten la creencia generalizada de que se ha elevado en Mxico, de manera constante, el nmero de privaciones criminales de la vida. Recientemente, un acreditado investigador manej cifras sobre esa criminalidad violenta en los ltimos veinte aos: entre 1990 y 2007 la tasa nacional de homicidios disminuy sistemticamente, pero en 2008 y 2009 ha ocurrido un impresionante movimiento ascendente: precisamente la etapa del despliegue de tropas y polica federal.29 El diagnstico al que ahora aludo incluye otro mal endmico y creciente: la corrupcin, que se ha elevado en trminos generales.30 En agosto de
Cfr. No investigan 95% de muertes en guerra, El Universal, 21 de junio de 2010. As lo expuso Guillermo Garduo Valero, de la Universidad Autnoma Metropolitana. Cfr. No investigan 95% de muertes en guerra, El Universal, 21 de junio de 2010. Asimismo, con fuente en la Procuradura General de la Repblica, cfr. 22 mil ejecuciones y slo 1200 averiguaciones, El Universal, 21 de junio de 2010. 29 Cfr. Escalante Gonzalbo, Fernando, Homicidios 2008-2009. La muerte tiene permiso, Nexos, pp. 36 y ss. El autor, que maneja como fuente las actas de defuncin capturadas por el INEGI (ibidem, p. 36) no atribuye directamente a los operativos militares el incremento en el nmero de homicidios. Elabora hiptesis y formula interrogantes. As, seala, entre otras cosas, que el factor que puede explicar el cambio es la guerra contra la delincuencia y el despliegue de ejrcito, marina y polica federal en buena parte del territorio del pas. El problema es, de qu manera? Por qu ese despliegue produce esta violencia?. Ibidem, p. 48. El mismo autor invoca otros factores, a partir del repliegue de la polica municipal, en grave crisis. Donde falta esa fuerza local, capaz de ordenar los mercados informales e ilegales, el resultado en perfectamente previsible, porque la incertidumbre genera violencia () me parece claro que la crisis del orden local es el factor decisivo para explicar los niveles de violencia en el pas. Ibidem, p. 49. 30 En este sentido, cfr. Barmetro global de la corrupcin 2010, de Transparency International. Los datos abarcan un amplio conjunto de pases. En lo que respecta a Mxico, se estima que entre el 30 y el 49.9% de las personas pagaron sobornos (es decir, incurrieron en cohecho) a servidores pblicos. El 75% de los encuestados considera que la corrupcin se elev en los ltimos tres aos; el 18% estima que la situacin no ha variado en ese lapso, y slo el 7% manifiesta que ha disminuido. Cfr. http://www.transparenciamexicana.org.mx.
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2010 se hizo pblico, de fuente oficial, que el crimen organizado paga a las policas municipales sobornos que ascienden a 1,277.27 millones de pesos; de esta forma se cubre el severo dficit salarial en las filas de la polica.31 Segn algunas fuentes, la corrupcin ha suscitado serios problemas en la eficiencia de acciones contra la criminalidad y desconfianza entre autoridades que operan en este campo.32 En el mismo contexto hay que considerar las bajas en la corporacin de mayor importancia, la Polica Federal Preventiva: 3,200 integrantes de sta fueron separados desde el 18 de mayo hasta el 31 de agosto; esto representa el 9% del nmero total de miembros de esa institucin; entonces se hallaba pendiente la baja de otros 1,020 agentes. En total: 4,220.33 Miremos otros hechos y cifras. En el periodo 2006-2010 hubo ms de 28,000 asesinatos vinculados segn las referencias oficiales con la delincuencia organizada y el esfuerzo gubernamental por combatirla.34 Poco antes se habl de 24,826.35 Unos meses ms tarde el nmero oficialmente mencionado alcanz ms de 30,000.36 Entre 2006 y 2010 hubo un aumento exponencial en el nmero de homicidios relacionados se afirma con el narcotrfico: de 2,119 en 2006 a 11,041 en 2010 (al 13 de diciembre).37 Es muy elevado, especficamente, el nmero de menores de edad que han perdido la vida en acciones relacionadas con la narcoguerra, en calidad de
31 Informacin de Genaro Garca Luna, secretario de Seguridad Pblica. Cfr. Narco paga 15 mil millones a policas, El Universal, 7 de agosto de 2010. 32 En el marco de las revelaciones a propsito de los mensajes transmitidos mundialmente a travs de WikiLeaks, se ha manifestado esta desconfianza interna (que no es novedad en el panorama nacional, ampliamente conocido y comentado a travs de diversos medios de comunicacin). Cfr. Desconfa Sedena de policas, report EU, El Universal, 27 de diciembre de 2010. 33 Informacin del comisionado general de la Polica Federal, Facundo Rosas Rosas. Cfr. Polica Federal purga a 3 mil 200 de sus filas, El Universal, 31 de agosto de 2010. 34 Informacin de Guillermo Valds, director del Centro de Investigacin y Seguridad Nacional (Cisen). Cfr. A pesar de las acciones, la violencia crece: Cisen, El Universal, 4 de agosto de 2010. Igualmente, Alejandro Poir, secretario tcnico del Consejo Nacional de Seguridad Pblica. Cfr. Gobierno revela mapa de guerra entre crteles, El Universal, 28 de agosto de 2010. 35 Segn Arturo Chavez Chvez, procurador general de la Repblica. Cfr. PGR dice que en Mxico no hay narcoterrorismo, El Universal, 17 de julio de 2010. 36 El dato corresponde a la Procuradura General de la Repblica, expuesto por el procurador Arturo Chvez Chvez. Entre enero y noviembre de 2010 hubo 12,456 homicidios relacionados con la delincuencia organizada; en todo 2009 fueron 9,635. Cfr. Violencia rompe record en 2010, El Universal, 17 de diciembre de 2010; asimismo, Cifras del ao, ibidem, 20 de diciembre de 2010. 37 Cfr. Disputa por territorio. Homicidios, El Universal, 21 de diciembre de 2010.
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vctimas colaterales. Es el caso de 1,066 menores de edad, entre diciembre de 2006 y el mismo mes de 2010.38 Abundaron, conforme a las cifras oficiales, las detenciones de miembros de crteles que operan en el ancho mundo de la delincuencia organizada: la suma de los correspondientes a cuatro crteles arroja 60,000.39 Empero, estos nmeros fueron cuestionados, con argumentos persuasivos, en las XI Jornadas sobre Justicia Penal.40 Digamos, de paso, que la Polica Federal Preventiva cuenta con alrededor de 34,000 efectivos. Ya entonces el Centro de Investigacin y Seguridad Nacional (Cisen) expona un panorama muy inquietante, por decir lo menos: avances insuficientes en lavado de dinero (es decir, en el combate al manejo de recursos de procedencia ilcita), lentitud en la profesionalizacin de policas y en la entrega de recursos de la iniciativa Mrida, as como avances insuficientes en el abatimiento del secuestro y la extorsin.41 Poco despus se aludira invocando documentos del Sistema Nacional de Seguridad Pblica al incremento acelerado en el nmero de secuestros: 100% en el periodo sexenal en curso42 2006 y aos siguientes, entre ellos varios plagios de gran notoriedad,43 que las autoridades no resolvieron, as como otros delitos graves: la extorsin muestra cifras nunca antes observadas.44
38 As lo manifiesta la organizacin no gubernamental Red por los Derechos de la Infancia (Redim). Cfr. ONG: 1,066 menores muertos por narcoguerra, El Universal, 31 de diciembre de 2010. 39 Cifras del director del Cisen, Guillermo Valds: cartel del Golfo (Zetas), 20,000; crtel del Pacfico, 18,000; crtel de Jurez, 12,000, y crtel de Beltrn Leyva, 9,000. Cfr. A pesar de las acciones, la violencia crece: Cisen, El Universal, 4 de agosto de 2010. 40 Vase la ponencia de Fernando Escalante Gonzalbo en las XI Jornadas sobre Justicia Penal, en http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. 41 Las expresiones son del director del Cisen, Guillermo Valds. El Cisen muestra con cifras el fracaso de la narcoguerra, El Universal, 4 de agosto de 2010. 42 Incrementan delitos de alto impacto social, Exclsior, 16 de noviembre de 2010. Segn Juan Miguel Alcntara Soria, secretario ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pblica, el aumento fue de 200%. Cfr. Gobierno acepta que secuestro creci 200% en los ltimos aos, El Universal, 28 de agosto de 2010. Pero un estudio atribuido a la Cmara de Diputados seala que el nmero de secuestros se triplic (317%) en los ltimos cinco aos. El secuestro se triplic en el pas en 5 aos, El Universal, 7 de septiembre de 2010. 43 Adquirieron gran notoriedad los casos de Fernando Mart, hijo de Alejandro Mart; Alberto Wallace, hijo de Isabel Miranda de Wallace, y Silvia Vargas, hija de Nelson Vargas, y Diego Fernndez de Cevallos. Este ltimo se referira al mvil poltico del plagio de que fue vctima. Cfr. Marcado matiz poltico en mi plagio, dice Diego, El Universal, 21 de diciembre de 2010. La hiptesis de motivacin poltica fue desechada por el presidente de la Repblica. Cfr. FCH: el argumento poltico en el plagio de Diego, slo rollo, El Universal, 22 de diciembre de 2010. 44 En junio de 2010, segn estadsticas del Sistema Nacional de Seguridad Pblica, se
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Adems, asaltos en carreteras: aumento de 245% en la misma etapa.45 En este terreno figuran hechos en agravio de migrantes que viajan por la Repblica46 y que hacen recordar la poca en que los bandoleros dominaban los caminos, o amenazas y delitos en contra de mexicanos que retornan al pas.47 Ha sido necesario que los viajeros se organicen en caravanas de vehculos resguardados por la polica, lo que tambin parecera corresponder al siglo XIX,48 pero ocurre en Mxico en el siglo XXI; el gobierno parece celebrar el xito de este extrao sistema de traslado en el interior de la Repblica.49 Verdaderamente severo es el asedio a periodistas, denunciado en muchos foros. Desde hace algunos aos se hizo notar la criminalidad violenta en agravio de estos profesionales, que fueron privados de la vida por motivos que pudieran estar relacionados con la actividad periodstica; nuestro pas no se hallaba todava a la cabeza de los Estados de Amrica Latina en que apareca este fenmeno, pero ya estaba en una situacin crtica, tanto por el nmero de homicidios perpetrados como por la impunidad de sus autores.50
han alcanzado cifras histricas. Incrementan delitos de alto, El Universal, 28 de agosto de 2010. 45 Cfr. Asalto a migrantes y hurto de autos, entre los signos de la inseguridad, El Universal, 21 de noviembre de 2010. 46 Hechos de esta naturaleza exhiben sealan algunos acadmicos la falta de control estatal sobre determinadas regiones del pas. Se cita como ejemplo el muy conocido secuestro y asesinato de 72 migrantes centroamericanos en Tamaulipas. Estado pierde control de regiones frente al narco, El Universal, 28 de agosto de 2010. Sobre hechos de este carcter, ms recientemente, cfr. Asaltan y atacan a 40 migrantes en Oaxaca, El Universal, 18 de diciembre de 2010. Igualmente, el discutido caso del secuestro de 50 migrantes salvadoreos por parte de un grupo armado, cuando aqullos viajaban en un tren de carga. Cfr. El Salvador pide indagar secuestro de 50 migrantes, El Universal, 22 de diciembre. Este hecho suscit opiniones o declaraciones encontradas entre autoridades mexicanas y de El Salvador, Honduras y Guatemala. Cfr. Tres pases piden indagar plagio de migrantes, El Universal, 23 de diciembre de 2010. Asimismo, cfr. Sosa, Miguel ngel, Golpes, extorsin y muerte, en travesa de centroamericanos, El Universal, 30 de diciembre de 2010. 47 Cfr. Paisanos cancelan retorno por miedo, El Universal, 18 de diciembre de 2010. 48 Cfr. Paisanos terminan travesa con xito, El Universal, 21 de diciembre de 2010. 49 Paisanos arriban con xito: Segob, El Universal, 27 de diciembre de 2010. 50 En la relacin elaborada y difundida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con respecto al periodo 1995-2005, Colombia figuraba en primer lugar en el nmero de asesinatos de periodistas; 75; Brasil, en segundo, 23, y Mxico, en tercero, 20. Slo se haba producido algn tipo de sentencia condenatoria en 9 casos, de los 23 asesinatos registrados. Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Estudio especial sobre la situacin de las investigaciones sobre el asesinato de periodistas por motivos que pudieran estar relacionados con la actividad periodstica. Perodo 1995-2005,
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En 2010, las Relatoras para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y para la Libertad de Opinin y Expresin de Naciones Unidas llevaron adelante una visita oficial conjunta a nuestro pas, en la que se observ un panorama sumamente negativo: la violencia contra periodistas en Mxico es alarmante y tiende a intensificarse.51 Mxico se ha dicho es el pas latinoamericano en el que los periodistas corren ms riesgo de ser asesinados.52 Un punto de suma gravedad en este panorama es lo que pudiera llamarse dominio territorial por parte de miembros de la delincuencia organizada. En no pocos lugares, stos han generado una fuerte y creciente presin sobre autoridades locales, infiltrado el financiamiento de campaas polticas53 o asumido funciones propias de la autoridad pblica, lo que entraa el desplazamiento o arrinconamiento del Estado. Todo ello ms la disputa entre crteles por el control de territorios54 ha determinado cambios sustanciales en la vida urbana y traslado de mexicanos a los Estados Unidos. Hay referencias a esta situacin en el abundante discurso oficial y en documentos gubernamentales que dan cuenta sobre las exacciones de la delincuencia organizada a los establecimientos comerciales lcitos.55 Se ha incrementado notoriamente el nmero de peticiones de asilo a los Estados Unidos; no pocas aparecen motivadas por la inseguridad que alegan muchos solicitantes.56
prrafos 120 y 121, en http://www.cidh.oas.ort/relatoria. Asimismo, cfr. Garca Cordero, Fernando, Libertad de expresin y derecho a la informacin, Mxico, UBI-JUS-Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, 2010, pp. 39 y ss. La organizacin Reporteros sin Fronteras seal, en informe del 30 de diciembre de 2010, que Mxico figura como tercer pas ms violento contra periodistas. Mafias limitan a comunicadores, El Universal, 31 de diciembre. 51 Vase Botero Marino, Catalina (Relatora de la Comisin Interamericana) y La Rue, Frank (Relator de Naciones Unidas), Visita oficial conjunta a Mxico. Observaciones preliminares, pp. 2 y 3, en http://www.cidh.oas.org/relatoria. 52 En este sentido, un informe de la Fundacin Knight. Prevn que crezcan riesgos para la prensa, El Universal, 17 de diciembre de 2010. 53 Edgardo Buscaglia seala que el 73% de los municipios del pas se encuentran capturados o bajo control del crimen organizado. Este control se ha incrementado en forma continua: en 2001, 34%; en 2009, 68%, y en 2010, 73%. El mismo investigador manifiesta que entre 55% y 65% de las campaas polticas, dependiendo de la regin, estn siendo infiltradas por grupos criminales. Presiona crimen 73% de municipios, alertan, El Universal, 23 de diciembre de 2010. 54 Cfr. Zetas amplan dominio: informe, El Universal, 21 de diciembre de 2010. 55 Cfr. Caldern Hinojosa, Felipe, presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Gobierno Federal. La lucha por la seguridad pblica, El Universal, 14 de junio de 2010. 56 El mismo fenmeno se ha producido, desde hace algn tiempo, en lo que respecta
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Agreguemos ms hechos y cifras que informan sobre el paisaje que tenemos a la vista. En 2010 fueron asesinados (adems del candidato del Partido Revolucionario Institucional a la gubernatura de Tamaulipas) trece presidentes municipales, en ejercicio o electos.57 En el tiempo de esta administracin federal han muerto se entiende que como resultado de acciones delictuosas 2,076 policas.58 A este dato se aade otro, apabullante: en los ltimos dos aos se destinaron 10.000 millones de pesos del subsidio para la seguridad pblica municipal a la formacin de 2,000 nuevos policas; muy pocos de stos permanecen en servicio.59 No sobra recordar casos de los que se dio amplia noticia en los que miembros de la polica incurrieron en gravsimos delitos, precisamente con motivo y en el desempeo de funciones de seguridad.60 No extraa, pues, el mal concepto de la poblacin mexicana acerca de la seguridad pblica, percepcin que se ha agravado: La mayora de los mexicanos (manifestaron) sentirse ms inseguros que el ao pasado,61 y es baja o muy baja la confianza de los ciudadanos en las instancias pblicas que operan en este campo.62 Es negativa, en la mayora de los casos, la valoa solicitudes de asilo a Canad. Cfr. Peticiones de asilo a EU crecen 1000 por ciento, El Universal, 26 de diciembre de 2010. 57 De los municipios de Guadalupe y Calvo, Chihuahua; El Mezquital, Durango; Zapotitln Tablas, Guerrero; Guadalupe, Chihuahua; San Jos del Progreso, Oaxaca; Santo Domingo, Oaxaca; Santiago, Nuevo Len; Hidalgo, Tamaulipas; El Naranjo, San Luis Potos; Doctor Gonzlez, Nuevo Len; Tanctaro, Michoacn; Mrtires de Tacubaya, Oaxaca, y Juan Rodrguez Clara, Veracruz. Cfr. Asesinato de alcaldes merma gobernabilidad, El Universal, 27 de diciembre de 2010. 58 Cfr. Narco subsidia., El Universal, 7 de agosto de 2010. 59 La fuente mencionada por el peridico fue Genaro Garca Luna, secretario de Seguridad Pblica. Cfr. Narco subsidia a policas municipales, El Universal, 7 de agosto de 2010. 60 Hay ejemplos aterradores de deslealtad de policas en el ejercicio de sus tareas. Basten dos, muy significativos. Miembros de la polica al servicio del presidente municipal de Santiago, Nuevo Len, Edelmiro Cavazos, facilitaron el secuestro (15 de agosto de 2010) y asesinato de este funcionario. Varios aficionados a la cacera fueron detenidos por policas del municipio de Joaqun Amaro, en Zacatecas, y entregados por stos a los integrantes de una banda delictiva, que torturaron y ejecutaron a los cazadores, segn las primeras investigaciones realizadas por el Ministerio Pblico. Cfr. Testigo: ejecutaron a 8 cazadores de Len, El Universal, 14 de diciembre de 2010. 61 Datos del Instituto Nacional de Estadstica y Geografa (INEGI). Cfr. Mexicanos sienten ms inseguridad, revela INEGI, El Universal, 11 de diciembre de 2010. Segn datos de la 6a. Encuesta Nacional sobre Inseguridad 2009 (a octubre de ese ao) del ICESI, la percepcin de inseguridad de la poblacin, a escala nacional, se ha incrementado apreciablemente: de 54% en 2004 y 59% en 2007, a 65% en 2008. Cfr. http://www.inesi.org.mx/documentos/encuestas/ encuestasNacionales/ENSI-6.pdf. 62 Poca o ninguna confianza: en la polica local, 72%; en el Ministerio Pblico, 67%; en
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racin de los ciudadanos acerca de las acciones del gobierno en el combate a la corrupcin.63 Hay que tomar en cuenta el examen que algn analista aporta acerca de la visibilidad de los hechos criminales en Mxico, que dan a nuestro pas una imagen notoriamente ms negativa que la que tienen otros pases, cuyas tasas de homicidio y otros delitos son ms elevadas que las de Mxico, pero no atraen tanto la atencin ni suscitan las mismas interrogantes o despiertan la misma alarma. La pregunta se indica es por qu Mxico tiene una violencia tan mediticamente ruidosa, mientras que el resto de Latinoamrica es sigilosamente violenta. La respuesta se encuentra en el tipo de violencia (la de Mxico) es mediticamente atractiva, memorable.64 Sin desconocer que la proyeccin meditica produce gran visibilidad de la delincuencia, vale recordar que la violencia esparcida en buena parte del pas ha generado alteraciones directas y concretas en la vida de millares, si no millones, de personas, testigos o vctimas de hechos delictuosos o de la investigacin y persecucin motivadas por aqullos. Estos nuevos agraviados, que nunca antes se haban encontrado atrapados por el ambiente de amenaza o de contienda, difunden el temor de manera dramtica y enteramente motivada en diversos espacios de la sociedad, independientemente de la noticia pblica a travs de los grandes medios de comunicacin. Por otra parte, las caractersticas de la criminalidad emergente permiten observar la evolucin delictiva: del crimen aislado, entre individuos, acotado, a nuevas expresiones de la delincuencia que supera fronteras, multiplica agentes, universaliza vctimas, condiciona o subordina a la autoridad y pretende, en fin de cuentas, asumir el poder pblico.65
el Poder Judicial, 64%, y en las policas federales, 37 por ciento. Cfr. http://www.inesi.org.mx/ documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI-6.pdf. 63 El 52% de los integrantes de la poblacin encuestada para el Barmetro de Transparency International considera que las acciones emprendidas han sido ineficaces; el 26%, ni ineficaces ni efectivas, y el 22% estima que han sido efectivas. Cfr. http://transpa renciamexicana.org.mx. 64 Ros, Viridiana, Violencia meditica, Nexos, cit., pp. 50 y ss. Los asesinatos en Caracas considera la autora podrn ser tres veces ms comunes que en Mxico, pero se dan por robos a transentes y secuestros. No hay figuras como El Chapo, o Beltrn Leyva, para sealar como culpables. Nuestra violencia es ruidosa porque a diferencia de los homicidios comunes, los del narcotrfico son ms crueles y se concentran en perodos cortos, intensos y geogrficamente definidos (). Las ejecuciones se planean para ser noticia () La violencia en Mxico es ruidosa tambin porque tiende a afectar a figuras altamente visibles y atractivas para la prensa. Ibidem, p. 51. 65 Cfr. Garca Ramrez, Narcotrfico. Un punto de vista mexicano, Mxico, Miguel ngel Porra-Librero-Editor, 1989, pp. 13 y 14. De ah la afirmacin que entonces formul: la lucha contra el narcotrfico y la farmacodependencia se ha convertido en una lucha por la nacin
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En el sistema de reclusorios, un extremo de la cadena de seguridad y justicia penal, las cosas no marchan mejor. Recordemos que las prisiones son microciudades que reproducen, con especial intensidad, los problemas que aquejan a la sociedad libre. Aqu se observan malas condiciones de vida, acentuada sobrepoblacin66 y elevado nmero de presos sin condena,67 problema que pudiera crecer como efecto de las nuevas disposiciones constitucionales acerca de la prisin preventiva.68 Ha habido evasiones masivas69 y criminalidad en el medio libre generada desde el interior de las crceles, inclusive correras criminales promovidas por las autoridades penitenciarias.70
() En este trabajo por la nacin que debe ser, cada vez ms, un trabajo de la nacin muchos hemos coincidido. Otros no. Ibidem, p. 11. Cfr., asimismo, mi artculo En torno a la seguridad pblica desarrollo penal y evolucin del delito, en Pealoza, Pedro Jos y Garza Salinas, Mario A. (coords.), Los desafos de la seguridad pblica en Mxico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Universidad Iberoamericana-Procuradura General de la Repblica, 2002, pp. 87 y 88. 66 La Secretara (federal) de Seguridad Pblica seala en el Informe 2010 que la sobrepoblacin penitenciaria fue de 32.8% en junio de 2009; este problema existe en 226 de 433 reclusorios. Cfr. http://www.ssp.gob.mx. En la Recomendacin general 18/2010, del 21 de septiembre de 2010, sobre derechos humanos y administracin penitenciaria, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos seal que el sistema penitenciario nacional presenta graves problemas estructurales; hay establecimientos que no renen condiciones de habitabilidad. Existe sobrepoblacin de 29.86% y el problema va en aumento; en algunos reclusorios la sobrepoblacin excede el 200%. Cfr. http://www.cndh.org.mx/recomen/general/018. pdf. 67 Segn datos de la Secretara de Seguridad Pblica, incluidos en el Informe 2010, los reclusos federales procesados son 21,943, y los sentenciados del mismo fuero, 22,227; por lo que hace a reos del orden comn, los procesados son 71,710 y los sentenciados, 106,450. Cfr. http://www.ssp.gob.mx. 68 Aunque en el proceso de reforma se expres el propsito de moderar el empleo de la prisin preventiva, las disposiciones finalmente aprobadas no marchan en esta direccin ni son congruentes con los compromisos internacionales de nuestro pas en lo concerniente al derecho internacional de derechos humanos, como se observa en el rgimen establecido en los artculo 18, penltimo prrafo, y 19, primer prrafo, de la Constitucin. Vase mi comentario sobre este punto en La reforma penal, op. cit., pp. 99 y ss. Infra vuelvo sobre el tema, al referirme a los aspectos plausibles y cuestionables de la reforma. 69 La ms aparatosa, inslita incluso para el mal rcord nacional de los ltimos tiempos, implic la fuga de 141 reos de la crcel de Nuevo Laredo, Tamaulipas, la mayor fuga masiva de que se tenga registro y con la que se acumulan 343 internos evadidos durante el ao en diferentes penales del Estado. Tamaulipas: crisis por fuga de 141 reos, El Universal, 18 de diciembre de 2010. Poco despus se supo que el nmero de los evadidos era 151. Cfr. Son 151 reos fugados, confirman, El Universal, 19 de noviembre de 2010. 70 As, las actividades criminales de internos del Centro de Readaptacin Social de Gmez Palacio, Durango, en salidas nocturnas autorizadas por la directora del reclusorio, con armas y vehculos oficiales. Cfr. Sicarios hicieron guarida en penal, El Universal, 26 de julio de 2010.
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El impacto de la inseguridad sobre la economa del pas ha sido muy importante, en concepto de opinantes calificados. En el medio hacendario gubernamental se reconoce un impacto desfavorable del 1.2% sobre el Producto Interno Bruto;71 en el medio industrial privado, la cuenta asciende apreciablemente: 7%. Segn analistas econmicos, algunas instituciones consideran nmeros todava ms elevados: hasta 15%.72 El Banco de Mxico estima que los problemas de inseguridad se han convertido, por primera vez, en el factor principal que podra obstaculizar el crecimiento econmico durante 2011.73 En el mismo rumbo se pronuncia la percepcin pblica.74 Es en este marco que no cede donde opera la reforma penal y, dentro de ella, la reforma del enjuiciamiento; aqu se elevan los panegricos que elogian ambas sin mirar hacia la realidad reticente ni analizar los instrumentos y la marcha de aqullas. Algunos Estados emprendieron cambios antes de que hubiera nuevo texto constitucional; otros los han realizado inmediatamente despus; la mayora trabaja en este sentido,75 habida cuenta de que corre de prisa el plazo para adoptar plenamente el sistema acusatorio, y ms todava el cambio radical en materia de prisiones.76 Se han depositado muchas esperanzas en la buena marcha de la justicia penal reformada, pero de nueva cuenta la realidad mueve a la preocupacin. No pretendo analizar detalladamente este asunto; slo mencionar un ejemplo a partir de los testimonios que aportan varios actores o testigos relevantes de la reforma procesal en Chihuahua.
71 La estimacin proviene de Ernesto Cordero, secretario de Hacienda y Crdito Pblico. Cfr. El PIB deja de crecer 1.2% por violencia, El Universal, 2 de septiembre de 2010. 72 Cfr. El Universal, 29 de septiembre de 2010. 73 Cfr. Violencia pega al crecimiento, alerta Banxico, El Universal, 18 de diciembre de 2010. Das antes, el Banco de Mxico haba manifestado en su informe relativo a noviembre de 2010 que el registro de 19% en los problemas de inseguridad es el ms alto desde julio de 2009 y representa ya el segundo factor que limitar la actividad econmica de Mxico. Inseguridad limita desarrollo: analistas, El Universal, 2 de diciembre de 2010. 74 Violencia pega, El Universal, 18 de diciembre. 75 A la fecha del Informe de avances 2009-2010 de la Secretara Tcnica del Consejo de Coordinacin para la Implementacin del Sistema de Justicia Penal, ocho Estados haban reformado su Constitucin, contaban con un nuevo Cdigo Procesal Penal y haban introducido reformas en la ley secundaria (p. 18). Cfr. http://www.setec.gob.mx/. Desde luego, es probable que ese nmero se haya modificado en das o meses posteriores al informe. 76 Los preceptos transitorios del Decreto de reforma constitucional prev esos plazos, que corren a partir del 18 de junio de 2008, fecha de publicacin de dicho instrumento: no ms de ocho aos por lo que toda al sistema acusatorio (artculo segundo transitorio), y no ms de tres por lo que atae al rgimen de ejecucin penal (artculo quinto transitorio).
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Recientemente es decir, poco antes de que la materia quedase sujeta a estudio en las XI Jornadas sobre Justicia Penal, en noviembre-diciembre de 2010 se present un balance del estado que guarda la reforma procesal penal en aquella entidad federativa, que tiene una posicin de avanzada en este campo.77 Los testimonios que aporta ese balance son negativos, en trminos generales. No los suscribo ni los impugno, solamente los menciono y dejo la responsabilidad del informe a la fuente que lo proporciona y a los propios entrevistados. Conforme a ese reportaje, la procuradora de justicia del Estado, en ejercicio durante los primeros aos de la reforma, acept que tanto crimen nos est colapsando el trabajo, y seal obstculos en la recepcin de aqulla por parte de la judicatura.78 El presidente del Tribunal Superior atribuye a la violencia los malos resultados del nuevo sistema.79 Segn el (entonces) gobernador del Estado, el sistema penal acusatorio ha sido vctima del crimen organizado. En sentido semejante se pronunci el presidente de la Barra de Abogados de Ciudad Jurez.80 Se ha legislado para corregir o mejorar diversos aspectos de la legislacin penal y procesal. Empero, estas reformas a la reforma han provocado opiniones desfavorables.81 Algunos tropiezos severos en la procuracin e imparticin de justicia han agregado elementos oscuros a la evaluacin del sistema en esa entidad. Ciertas decisiones judiciales elevaron la airada protesta de ciudadanos y
Cfr. El reportaje titulado Inversin de mil 600 MDP en un proyecto inviable. La reforma, otra vctima, El Universal, 16 de julio de 2010. Ese reportaje es la fuente de los sealamientos contenidos en este prrafo. A l corresponden las expresiones de las que dan cuenta las siguientes notas a pie de pgina, relativas a Chihuahua. 78 La guerra contra los crteles observ la procuradora Patricia Martnez Ramrez ha hecho imposible que le mostremos a la ciudadana las bondades del sistema. Los miembros del Poder Judicial son conservadores, se resisten al cambio, algunos tienen una cultura muy inquisitiva. 79 El sistema funcionara bien donde no existiera tanta violencia, pero en las condiciones que estamos viviendo, cualquiera habra fracasado, seal el presidente del Tribunal Superior, Rodolfo Acosta Muoz. 80 Dijo Oscar Acosta, presidente de la Barra: Los litigantes estamos trabajando en condiciones de guerra, el sistema no estaba planeado para esta crisis, por eso hay partes en que se est colapsando. 81 Anabel Chumacero, jueza de garantas de Ciudad Jurez, critica la oleada de reformas: le han hecho tantas modificaciones (a la normativa de la materia) que cada vez se parece ms al sistema inquisitorio. Segn el reportaje citado supra, entre 2007 y la fecha del mismo reportaje hubo 113 modificaciones al Cdigo de Procedimientos Penales de Chihuahua; en enero de 2010 hubo 37 reformas.
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juristas.82 A ellas se sum el presidente de la Repblica.83 Es evidente que estos acontecimientos pueden propiciar mayores crticas,84 e incluso reconsideraciones legislativas de las que no necesariamente provendra el mejoramiento del sistema, desde la extensa y rigurosa perspectiva de la justicia y la seguridad. En suma, la inseguridad desbordante renueva los trminos del debate general en el que se enfrentan la democracia y el autoritarismo,85 y pone en el escenario el antiguo (y falso) dilema entre seguridad y derechos humanos; dilema cuya racionalidad rechazo frontalmente, y que ha gravitado con fuerza en diversos procesos de reformas, dentro y fuera de Mxico.86 De aqu deriva la tentacin de cargar culpas en el rgimen garantista, por s mismo, y reducir el alcance de los derechos fundamentales del inculpado. La exasperacin pblica aconseja medidas extremas, que los legisladores pueden o suelen considerar en mayor o menor medida, y que han conducido a la adopcin de disposiciones reductoras de los derechos y las garantas.87 Es innegable que el proceso penal es probablemente el mejor
82 Cfr. La informacin que figura bajo el ttulo Cuando la impunidad mata, El Universal, 18 de diciembre de 2010, acerca del caso de Marisela Escobedo, asesinada en Chihuahua (aparentemente) por su enrgica y sostenida exigencia de justicia con respecto al homicidio de su hija. En el proceso correspondiente hubo sentencia absolutoria en primera instancia. El presunto responsable haba confesado ante autoridades investigadoras su participacin en los hechos, confesin que no se hizo ante el tribunal de conocimiento. 83 FCH critica actuacin de jueces de Chihuahua: Es lamentable que jueces de Chihuahua soltaran al asesino confeso de Rub Frayre () asegur que esa impunidad caus el asesinato de Marisela Escobedo, El Universal, 20 de diciembre de 2010. 84 Cfr., por ejemplo, el comentario de De la Rosa, Gustavo, Colapso de la justicia en Chihuahua, El Universal, 18 de diciembre de 2010. Igualmente, cfr. (Isabel) Miranda (de Wallace): la reforma penal gener impunidad, en idem. 85 Cfr. Garca Ramrez, La reforma penal, op. cit., pp. 4 y ss. 86 En el proceso de reforma penal en Francia se reproch a la Comisin de Justicia Penal y Derechos Humanos estar demasiado preocupada por los derechos fndamentales, hasta el punto de caer en el riesgo de desarmar al Estado. Delmas-Marty, Mireille, El proceso penal en Europa: perspectivas, Poder Judicial, trad. Pablo Morenilla Allard, nm. 37, 1995, pp. 87 y 88. 87 Cfr. Zaffaroni, E. Ral, La justicia como garantes de los derechos humanos en Mxico y Amrica Central: la independencia del juez, en Varios autores, La justicia como garante de los derechos humanos: la independencia del juez, San Jos, Costa Rica, Unin Europea-Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), 1999, p. 15; ibidem, El enemigo en el derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006, p. 14; Zaffaroni, Vega, Pablo y Gusis Vega, Gabriela, Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases de Amrica Latina. Situacin regional, en Varios autores, Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases de Amrica Latina, Mxico, Raoul Wallenberg Institute-Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente-Porra, 2007, p. 6; Ibez, Perfecto Andrs,
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campo de pruebas de la eficacia de los derechos fundamentales en un ordenamiento jurdico,88 como lo es que el rgimen del enjuiciamiento penal ha sufrido el asalto de las corrientes autoritarias a veces seguidas por acompaantes de buena fe y la decadencia de garantas. El desenfreno de la violencia que padecemos exige mucho ms que leyes y ms leyes, mermas y ms mermas de garantas. La violencia desenfrenada sugiere una profunda reconsideracin en torno a los factores que la generan y las circunstancias que la propician. Esa reconsideracin, practicada con la mayor seriedad y apertura, debera sealar el rumbo a seguir y proponer las acciones a tomar. En la presentacin de mi tema ante las XI Jornadas sobre Justicia Penal, de la que se desprende una buena parte de este texto, cit las reflexiones de Mario Vargas Llosa cuando se refiere a la violencia suelta que campea en su novela Lituma en los Andes: viejos demonios enterrados que de pronto resucitan, en paralelo a la turbulencia social y poltica y al desplome de la legalidad.89 Se cierne sobre las decisiones y las acciones polticas el fantasma del Estado fallido, que no logra proveer seguridad a sus ciudadanos y constituye una fuente de peligro para otros Estados.90 Al trmino de 2010, un
Las garantas del imputado en el proceso penal, en Varios autores, Los derechos fundamentales en la instruccin, op. cit., pp. 176 y 177, y Polaino Navarrete, Miguel, La controvertida legitimacin del derecho penal en las sociedades modernas, en Jakobs, Gnther y Polaino Navarrete, El derecho penal ante las sociedades modernas (dos estudios de dogmtica penal y poltica criminal), Mxico, Flores Editor y Distribuidor, 2006, p. 76. 88 Dez-Picazo Gimnez, Ignacio, La Constitucin y el derecho procesal, en Varios autores, Administraciones pblicas y Constitucin. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitucin Espaola de 1978, Madrid, Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1998, p. 265. 89 Escrib esa novela manifiesta el Premio Nobel de Literatura 2010 fundamentalmente con la idea de mostrar este fenmeno, de viejos demonios enterrados que de pronto resucitan, que aparece paralelamente a un momento de turbulencia social y poltica. Esa violencia empozada en el fondo de la psiquis colectiva que resucita en una circunstancia de desplome de la legalidad, de absoluta inseguridad, en la que la razn parece ser completamente erradicada y sustituida por la irracionalidad, por las pasiones, los instintos, que conduce a que esas prcticas que se atribuyen a pueblos primitivos cobren una fuerza contagiosa y provoquen inseguridad y sufrimiento. Alatriste, Sealtiel, Verdades profundas a travs de la fiaccin (entrevista a Vargas Llosa), Revista de la Universidad de Mxico, nueva poca, nm. 81, noviembre de 2010, p. 10. 90 Sobre la caracterizacin del Estado fallido, cfr. Chomsky, Noam, Failed States. The abuse of power and the assault on democracy, Nueva York, Metropolitan Books, 2006, pp. 1 y 2. Por lo que toca a Mxico, es notoria la crisis en material de seguridad, como se desprende de este artculo, que apenas ofrece algunos ejemplos, entre muchos. Ya existen, segn la informacin disponible, importantes operaciones de miembros de la delincuencia organizada de nuestro pas en Estados vecinos. Cfr. Imponen Zetas su poder en Guatemala, El Universal, 24 de
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senador de la Repblica aludi al problema con una expresin sumaria: el asesinato de alcaldes constituye un mensaje terrible: el gobierno no es capaz de protegerse y por tanto no puede proteger al ciudadano.91 El resultado sera o es un retraimiento en el derecho penal democrtico, mellado por transacciones, que ya hemos visto, de garantismo y autoritarismo. De ellas provienen soluciones hbridas, a media va entre el Estado de derecho y el Estado de polica. Puesto que hablamos de derechos humanos y justicia penal, conviene recordar tanto los agravios histricos que la (llamada) justicia penal ha consumado en contra de las personas, con costos que no son inferiores a los que impone la delincuencia el altsimo coste de las injusticias, al que se refiere Ferrajoli92 y los pasos atrs que ltimamente se observan en el desarrollo y el desempeo del orden jurdico penal, en diversos lugares del mundo, al que acuden disposiciones propias de otro tiempo y de corrientes de pensamiento que supusimos superadas93 y que vuelven por sus fueros. La criminalidad rampante es el marco para el despliegue de acciones persecutorias que ponen en serio predicamento los derechos humanos y, en definitiva, el sistema democrtico al que aqullos se hallan naturalmente asociados. Constantemente se ha sealado este hecho, desde diversas tribunas relacionadas con los derechos humanos y la justicia penal. As, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, que se refiere a las preocupantes condiciones que guarda esta materia en nuestro pas,94 y el representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que alude al innegable problema que ha surgido en Mxico a propsito del uso de la fuerza y la violacin de derechos humanos.95
diciembre de 2010, y El Salvador enciende alerta por Los Zetas, El Universal, 29 de diciembre. Asimismo, cfr. Crece en Espaa mafia mexicana, ibidem, 30 de diciembre. 91 Ejecuciones dejan alcaldas a la deriva, El Universal, 27 de diciembre de 2010. 92 Cfr. Derecho y razn, op. cit., p. 210. 93 Cfr. Delmas-Marty, Mireille, Discurso, Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. Culturas y sistemas jurdicos comparados. Sptimas Jornadas sobre Justicia Penal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. XXIII. 94 Cfr. Entrevista Ral Pascencia, presidente de la CNDH. Aumentan tortura y tratos crueles, El Universal, 10 de diciembre de 2010. Asimismo, cfr. la intervencin de Plascencia en las XI Jornadas sobre Justicia Penal en http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. 95 Dicho funcionario internacional, Javier Hernndez Valencia, alude con detalle a las violaciones cometidas en nuestro pas: Est documentado y probado que las fuerzas del orden, incluidas la polica y las Fuerzas Armadas, han cometido violaciones a los derechos humanos. Mxico tiene problema con el uso de la fuerza, El Universal, 11 de diciembre de 2010.
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Esta situacin determin el examen del tema y el pronunciamiento de los miembros de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, que presido, entidad copatrocinadora de las XI Jornadas. Veintitrs acadmicos nos referimos al preocupante deterioro de las condiciones de seguridad pblica y la afectacin de derechos humanos con motivo de algunas acciones emprendidas por diversas autoridades. Entre los datos que sustentan esa preocupacin expuestos por fuentes oficiales y que son del dominio pblico figuran:
la reaparicin o reiteracin de hechos tales como la prctica de torturas y tratos crueles, inhumanos y degradantes en el curso de investigaciones penales, la desaparicin forzada de personas, los arraigos, cateos y visitas domiciliarias ilegales, el uso de cuarteles como centros de detencin de indiciados, las psimas condiciones de vida y seguridad en muchos reclusorios del pas, los abusos en perjuicio de migrantes y el maltrato a menores de edad en conflicto con la ley penal.
Los miembros de la Academia reconocimos la necesidad de actuar con energa y firmeza en la recuperacin de la seguridad, pero rechazamos los excesos que transgreden la Constitucin. Igualmente, expresamos extraeza y rechazo frente a las apreciaciones que confunden la denuncia de violaciones a derechos humanos con actitudes de benevolencia hacia delincuentes. La exigencia de observar las reglas propias del Estado de Derecho constituye una garanta para la sociedad y sus integrantes.96 Como dije, la reforma constitucional que es primordialmente, aunque no exclusivamente, una reforma al enjuiciamiento penal acogi el impulso de dos tendencias, que entraron en colisin y finalmente resolvieron sus distancias a travs de recprocas concesiones. De ah la buena factura de ciertas normas, a cambio de la mala de otras. En seguida aludir, muy concentradamente, a algunos cambios plausibles o cuestionables, siempre desde la perspectiva de los derechos humanos, que es el hilo conductor de mis apreciaciones en este trabajo. En el conjunto de las reformas plausibles97 conviene distinguir entre las novedades absolutas aportadas en 2008, el acento en principios y disposiciones constitucionales preexistentes y la recepcin de desarrollos que se localizaban, de tiempo atrs, en la ley secundaria. El nfasis del discurso paAcademia Mexicana de Ciencias Penales, Reforma, 3 de noviembre de 2010. Cfr. Garca Ramrez, La reforma procesal penal en la Constitucin mexicana. Transaccin y transicin, El derecho procesal en vsperas del bicentenario, Buenos Aires, nm. extraordinario de la Revista de Derecho Procesal (Argentina), 2010, p. 253.
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negirista se pone en la adopcin del sistema procesal penal acusatorio, que lleg a desplazar antes lo mencion al inquisitivo dominante.98 Evidentemente se trata de una estimacin animada por la consideracin poltica, no por la veracidad jurdica. Ni la Constitucin Poltica, conforme al texto de 1917, ni la legislacin secundaria acogan el sistema inquisitivo.99 Seguramente algunos de los peores rasgos del inquisitivismo, de los que deriva el horror histrico que suscita, fueron frecuentes e incluso constantes en la realidad que no se pliega a las normas, y lo son todava, como se advierte cuando nos referimos en prrafos anteriores a la vulneracin de derechos humanos, pese a que han corrido dos aos y medio largos desde la proclamacin de la reforma acusatoria. En realidad, la legislacin mexicana de la etapa final del siglo XIX y de todo el siglo XX acogi el sistema mixto. La legislacin actual se inscribe mayormente en el acusatorio, pero adopta soluciones en extremos especficos que se apartan ostensiblemente de la filosofa garantista. En la cuenta favorable de la normativa de 2008 y su descendencia reglamentaria, hasta ahora, figura el acento en el rgimen acusatorio y sus elementos de inmediacin, oralidad y publicidad, que ya inclua explcita o implcitamente y en rasgos ms generales el texto constitucional anterior.100 Tambin se debe aplaudir la atencin hacia determinadas garantas del inculpado y la vctima del delito; la adopcin del juez de control, que en ocasiones se convierte en juez de conocimiento y sentencia;101 el establecimiento de una jurisdiccin ejecutora, que abre la puerta hacia el juez de ejecucin de penas;102 la exclusin de la prueba ilcita y la reconsideracin de la defensa, que entraa mayor prestancia para la defensa pblica, en la que recae la actuacin correspondiente a la gran mayora de los casos sometidos a la justicia penal.103
Cfr. Dictamen en la Cmara de Diputados, La reforma penal, op. cit., pp. 257 y 258. La Constitucin postul un sistema de corte acusatorio. En este sentido, cfr. Islas, Olga y Ramrez, Elpidio, El sistema procesal penal en la Constitucin, Mxico, Porra, 1979, pp. 39 y ss. 100 Cfr. Mi artculo El sistema penal constitucional, en Garca Ramrez, Sergio (coord.), El derecho en Mxico: dos siglos (1810-2010), e Islas de Gonzlez Mariscal, Olga (coord.), volumen Derecho penal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2010, vol. VII, pp. 70 y 71. 101 Cfr. Garca Ramrez, La reforma penal, op. cit., pp. 59 y ss. 102 Ibidem, pp. 190 y ss. 103 Ibidem, pp. 155 y 156. Asimismo, cfr. Esquinca Muoa, Csar, Las defensoras de oficio en Mxico, Mxico, Porra, 2006, pp. XXXIII y XXXIV.
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No es posible aprobar, en cambio, la regulacin sobre el ejercicio de la accin penal y la emisin de la orden de captura y del auto llamado de vinculacin a proceso, al que pintorescamente se neg naturaleza de acto de autoridad.104 So capa de atencin estricta a los principios del sistema acusatorio, se redujo notoriamente la exigencia probatoria que amparaba los derechos de la persona cuya conducta se halla sujeta a averiguacin. El reformador de la Constitucin siguiendo la huella de la iniciativa de 2007, afortunadamente moderada, en su hora, por el Senado de la Repblica105 flexibiliz esa exigencia y, con ello, el ejercicio de la accin poniendo trmino a lo que entendi como excesivo estndar probatorio.106 No ha sido la reforma tan exigente cuando se trata de resolver el litigio a travs de la negociacin penal, que implica un reconocimiento del hecho imputado y la renuncia al juicio oral.107 Otro punto cuestionable es la laxitud en el control de la polica que investiga hechos delictuosos. Aunque tcnicamente por mandato del artculo 21 constitucional se halla sujeta a la conduccin del Ministerio Pblico, la reforma despoj a esta institucin de la autoridad que le reconoca el texto proveniente de 1917108 y dispers entre la Federacin y los estados la decisin sobre la ubicacin institucional de la polica.109 En cambio qued fuera de la reforma la autonoma del Ministerio Pblico silenciada por el Poder Revisor de la Constitucin, que ha sido requerida en aos recientes y tambin en otros tiempos como cuestin relevante para la reforma penal.110 La independencia del Ministerio Pblico
104 As, en el Dictamen de la Cmara de Diputados, La reforma constitucional, op. cit., pp. 276 y 277, y mi comentario en ibidem, pp. 91 y ss. 105 Cfr. Mi comentario en Delincuencia organizada. Antecedentes y regulacin penal en Mxico, 4a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2005, pp. 73 y ss., y en El nuevo procedimiento penal mexicano, 4a. ed., Mxico, Porra, 2003, pp. 15 y 16. 106 Cfr. Dictamen, La reforma constitucional, op. cit., pp. 261 y 262. 107 Al respecto, cfr. el artculo 20, apartado A), fraccin VII, y mi comentario en La reforma penal, op. cit., pp. 134 y ss. 108 El Dictamen de las Comisiones de Diputados seala que la direccin y mando de la investigacin por el Ministerio Pblico representa una direccin funcional de las labores de investigacin y es independiente de la jerarqua de la cual depende la polica, pudiendo estar administrativamente asignada a otros rganos, secretaras o incluso municipios o a las procuraduras de justicia. Esto significa que ser el legislador estatal o federal el que determinar cmo ser esta relacin. La reforma penal, op. cit., pp. 288 y 289. 109 El mismo dictamen citado en la n. supra puntualiza: corresponder tanto a la Federacin como a los Estados, decidir, en su propia legislacin, la ubicacin que consideren ptima para esta polica. Ibidem, p. 289. 110 Cfr. Mi punto de vista sobre el Ministerio Pblico como rgano autnomo constitucional, en Bases constitucionales del Ministerio Pblico, en Garca Ramrez, Poder Judicial
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convendra a la debida atencin de los derechos del inculpado y de la vctima, adems de que mejorara la imagen pblica de ese rgano del poder y la justicia. La incorporacin constitucional del principio de oportunidad para el ejercicio de la accin penal y de los medios alternos para la solucin de controversias figuran entre los captulos centrales de la reforma procesal.111 En efecto, pueden militar por los derechos de las personas y la eficacia en la procuracin y administracin de justicia, pero tambin puede ocurrir lo contrario. La composicin vertical (entre el Ministerio Pblico y el inculpado) y la composicin horizontal (entre vctima y victimario)112 pueden llevar hacia un rgimen de soluciones negociadas, que antepone la economa a la justicia como desidertum del sistema persecutorio penal. La opcin compositiva desplaza de jure y de facto a los juicios orales, que han sido el mascarn de proa de la reforma. Estos ceden el primer plano como efectivamente est ocurriendo a los pactos penales: no sentencia, sino convenio.113 No debemos caer en la ilusin de que las mejores soluciones provienen del acuerdo entre las partes, como si en la realidad, que es lo que nos interesa, ese acuerdo fuera invariablemente o generalmente pulcro y justo. Sobra decir que las nicas garantas del nuevo sistema compositivo residen en la integridad de las instituciones, la equidad en el encuentro compositivo y el riguroso control a cargo de la autoridad judicial. Los exmenes que hasta ahora se han hecho acerca de la marcha de las soluciones compositivas y de los juicios orales en las entidades que los han acogido slo muestran datos cuantitativos; se halla pendiente la consideracin mayor: lo que los nmeros no dicen, las referencias cualitativas desde la ptica de la justicia. Entre los aspectos ms speros del nuevo sistema penal o ms bien de los nuevos enjuiciamientos se halla la franca y clara escisin del rgimen
y Ministerio Pblico, 3a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2006, pp. 149 y ss., y en La obra de Fix-Zamudio y la institucin del Ministerio Pblico, prlogo al libro de este autor, La funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 16 y 17. Vase, igualmente, La reforma penal, op. cit., p. 532. 111 Cfr. Dictamen de las Comisiones de Diputados, La reforma penal, op. cit., p. 274. 112 Cfr. Garca Ramrez, La reforma penal, op. cit., pp. 89 y 90. 113 El sistema convencional cuenta con numerosos partidarios y apologistas; tambin hay cuestionadores calificados, que objetan la naturaleza y anuncian los riesgos de este sistema. Se habla, inclusive, de justicia de mercado. Cfr. Delmas-Marty, Procesos penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), trad. Pablo Morenilla Allard, Zaragoza, Ed. Eijus, 2000, pp. 690 y 691.
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procesal. Por una parte persiste, con diversas caractersticas y distintos mritos, el enjuiciamiento ordinario para lo que ahora constituye el comn de los casos; por la otra, ha aparecido en la Constitucin un rgimen especial en ocasiones, se dice excepcional que ya se hallaba, no tan larvado, en la deplorable Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,114 presentada como panacea. La prctica de nuevo la prctica, punto de prueba de las normas y los discursos ha demostrado lo contrario. Sin embargo, varias aportaciones de esa ley ascendieron, magnificadas, a la norma constitucional en 2008. Hemos cado, pues, en un doble sistema penal: de un lado, derechos y garantas ms o menos suficientes; del otro, reduccin, restriccin, modalidades que implican, en el fondo y en la superficie, el repliegue de los derechos humanos y el retroceso de sus garantas. Botones de muestra: El arraigo. Anticipacin inconfesada de la prisin preventiva. La oferta de beneficios penales, entre ellos impunidad, a cambio de la colaboracin persecutoria. Las disposiciones cuestionables en materia de medidas precautorias sobre todo, prisin preventiva, cuyo rgimen actual transgrede manifiestamente los postulados del derecho internacional de los derechos humanos.115 La exuberante normativa de la extincin de dominio, hiptesis de facilitacin extrema de la actuacin punitiva del Estado. Esa extincin constituye, en esencia, un decomiso tras un procedimiento exento de garantas al que se ha querido desconocer su autntica naturaleza penal.116 En una consideracin general acerca de los puntos dominantes en la reforma sobre seguridad pblica, no se debera ignorar que sta ha deposiCfr. Mis comentarios en Garca Ramrez, Delincuencia organizada., op. cit., pp. 94 y ss. En efecto, ampla los supuestos de privacin de libertad a travs de hiptesis que no se ajustan a los principios imperantes en esta materia. Cfr. Garca Ramrez, Debido proceso (adjetivo) en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Derecho procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Santiago, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal-Ed. Jurdica de Chile, 2010, t. I, pp. 41 y ss. Asimismo, para una detallada revisin de los criterios de la Corte Interamericana a propsito de la prisin preventiva, cfr. Bigliani, Paola, y Bovino, Alberto, Encarcelamiento preventivo y estndares del sistema interamericano, presentacin de Stella Maris Martnez, Buenos Aires, Defensora General de la Nacin-Ed. del Puerto, 2008. 116 Cfr. Garca Ramrez, La reforma penal, op. cit., pp. 196 y ss.
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tado toda la atencin, una vez ms, en la criminalidad y la represin; aqulla, sntoma de seversimos problemas sociales, y sta, reaccin inmediata, regularmente ineficaz. Quedan en la sombra la seguridad ciudadana y la seguridad humana, efecto de la verdadera observancia de los derechos humanos.117
117 A esto se refiri el profesor Garca Cordero en su intervencin en las XI Jornadas sobre Justicia Penal. Vase en http://www.juridicas.unam.mx/vjv/. Cfr., asimismo, Ortiz Ortiz, Serafn, Funcin policial y seguridad pblica, Mxico, MacGraw Hill, 1998, pp. 31 y 32. El tema se la seguridad humana determin el establecimiento de la Comisin de Seguridad Humana de Naciones Unidas a partir de la Cumbre del Milenio de 2000. Sobre el concepto y sus implicaciones, cfr. Esbozo del Informe de la Comisin de Seguridad Humana, en http:/www. humansecurity-chs.org/finalreport/Outlines/outline_spanish.pdf. En sntesis, implica la proteccin del ncleo vital de todas las vidas humanas de forma que se mejoren las libertades humanas y la realizacin de las personas. United Nations Trust Fund for Human Security, Teora y prctica de la seguridad humana, p. 6, en HS_Handbook_Spanish_10_09_09(1).pdf.
AUTONOMA DEL MINISTERIO PBLICO Ren Gonzlez de la Vega* Desde que John Locke propuso su sistema binario de divisin de poderes, estimando la presencia de un Parlamento democrticamente electo, de cara a la Corona y sus jueces, la idea central era la misma que hasta hoy sobrevive para el correcto funcionamiento de las democracias: el control interinstitucional y popular y el autocontrol de la autoridad, en proteccin de los derechos de las personas. Prcticamente un siglo ms tarde, ya afrancesada la frmula del empirista ingls por Monstesquieu, se adopta, notablemente, por la Constitucin de los nacientes Estados Unidos de Amrica; la ecuacin para la divisin de poderes reconoce lo que hoy pervive: tres funciones, ramas, rganos o poderes del Estado, separados en las vertientes: Ejecutiva, Legislativa y Judicial. Todo para cumplir con ese derecho primigenio de todos, de contar con un Estado sujeto al control legal y, por supuesto institucional, bajo el principio de representacin popular. El esquema de organizacin jurdico-poltica en los albores del siglo 19pronto se extiende a las Constituciones de otras naciones ya maduras, y por supuesto a las nacientes repblicas de toda Amrica. Ya bajo un rgimen parlamentario, ya presidencialista, se entiende bien que slo dividiendo el poder, para generar pesos y contrapesos, balanceo y controles; presencia de unos, en y con otros, sera posible un gobierno garante de los derechos del pueblo, ajeno a cualquier intento de depositar esa fuerza del Estado en una sola persona o corporacin. As, entendemos al Estado de derecho como sujecin de todos gobierno y gobernados al orden jurdico, y, por supuesto, como la presencia intocable e ineludible del principio de divisin de poderes; ambos circunstantes actuando simultneamente.
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Miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

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Mxico ha trascendido para ser un Estado electoral y ahora debe insistirse, para la consolidacin de nuestra democracia, en fortalecer nuestra calidad de Estado de derecho con todas sus implicaciones. Sujecin a la ley y autntica divisin del poder, pero ya no slo en esas tres vertientes clsicas, sino en el espectro completo de gobierno. Entre muchos mecanismos vlidos y eficaces, es necesario no desestimar un fuerte sistema comprensivo de rendicin de cuentas, y para ello es preciso advertir tres niveles de actuacin: 1. La de carcter horizontal, que implica a un gobierno que se sujeta a la ley y atiende los intereses pblicos, a travs de instancias de control y supervisin precisas, entre las que destaca la actuacin y presencia de la rama judicial, que exige independencia y neutralidad; por supuesto, que todo esto demanda, adems, la actividad anticorrupcin y limitante de todo viso de abuso gubernamental, de otras instancias, como la vigilancia parlamentaria; la de un ombudsman dotado de las atribuciones necesarias, y la de la presencia de agencias gubernamentales regulatorias. 2. La de orden vertical, en la que los gobernados, desde abajo, ex parte populi, hacen que sus funcionarios respondan por sus conductas; en esto se comprende a una sociedad plural y medios masivos de comunicacin independientes y libres; aqu surge el concepto mismo de democracia, sistema electoral independiente y elecciones significativas, competitivas, justas, libres y regulares para dar cabida plena a todo el espectro de representacin popular. 3. La responsabilidad externa que comprende una rendicin de cuentas en el escenario internacional, pues sus actores utilizan su influencia para que los Estados sean responsables de la calidad de gobierno. Puedo decir, con los expertos en medios de control gubernamental, que el gobierno crnicamente malo o corrupto no es la mera ausencia de un buen gobierno, no es el vaco en el cual se pueden verter las nuevas formas institucionales, sino que constituye un sistema jerrquico donde los instrumentos del poder se ven monopolizados y abusados para acumular el bienestar, que a su vez reproduce y agranda la disparidad de poder. Tal sistema es de auto-esfuerzo, y adems es perverso, porque en muchos casos los actores que tienen el poder para implementar las nuevas instituciones y los mecanismos de la responsabilidad, son aquellos que se benefician del sistema actual, y muy frecuentemente aqu uno de los principales problemas es la falta de voluntad poltica.
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En estos menesteres, la doctrina internacional afirma que la responsabilidad o la rendicin de cuentas horizontales son mucho ms efectivas cuando son comprensivas, es decir, cuando las agencias que la forman se traslapan, por lo menos parcialmente, dentro de una forma sistmica. Este traslape de autoridad asegura que si un actor institucional falla en desempear su deber de exponer, cuestionar y castigar, y a fin de cuentas evitar el abuso, el error y la corrupcin, otra institucin puede iniciar este proceso de rendicin de cuentas. As, esta rendicin de cuentas horizontal no es el producto de agencias aisladas, sino de redes de dependencias que incluyen en la parte superior, puesto que ah se cierra el sistema legal constitucional, a los tribunales, comprendiendo a los ms altos y comprometidos, adems, con esta responsabilidad, y acompaados en la tarea, por una debida estructuracin de las instituciones y agencias gubernamentales. A esto debe adicionarse el fortalecimiento de los controles vertical y externo, por las vas adecuadas; por lo pronto, para el tema que ahora nos ocupa, atendamos ese control horizontal en la procuracin de justicia. Por razones histricas ya bien conocidas y exploradas, en nuestro pas se crearon procuraduras de justicia, en ambos niveles de gobierno, el federal y los locales, como integradoras de la figura del Ministerio Pblico, con toda su gama de atribuciones extendida y ya a estas alturas hipertrofiada, quien en su momento se auxili de una polica para la investigacin de delitos y de unos servicios llamados periciales o criminalsticos o dedicados a operar con las ciencias empricas de orden forense, para tratar de dibujar ahora mismo su estructura elemental, que por cierto en los ltimos aos se ha complicado extraordinariamente. Si para referirme a la autonoma del Ministerio Pblico es preciso acudir a cuestiones, por ahora, estrictamente organizacionales, ms all de atribuciones y funciones de esta institucin, as lo har, sin renunciar a abordar esos temas oportunamente; en efecto, una de las cuestiones ms debatidas y por supuesto sentida por la ciudadana radica o se advierte, por un extremo, en la eficacia o ineficacia de las procuraduras, que al final del da implica esa patologa tan criticada, vista en la impunidad, y, por otro lado, en su capacidad de trabajar sin involucrarse en las siempre perturbadoras, para los rganos de justicia, cuestiones polticas, pues se mira hoy mismo a procuradores que insisten en perseguir enemigos, personajes incmodos, acudir a controles duros con los dbiles socialmente, y a controles blandos con los ms poderosos y dejan de lado su tarea, de cara a hechos especficos que constituyen delitos, tenidos por actos reprochables y no en tanto acciones de personas en lo particular. Ah est la tan criticada justicia para el pobre
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y la justicia para las personas muy importantes (la conocida como justicia VIP), ambas radicalmente diferentes, y basta echar un vistazo a nuestros procesos y a nuestras prisiones. Lo mismo puede decirse de un Ministerio Pblico que ha decado en una figura tristemente clebre, como amanuense y justificador legal de acciones de las fuerzas del orden pblico y de las fuerzas armadas. Todo eso responde, en gran medida, a la forma en que se ubica y organiza actualmente el Ministerio Pblico y, por ende, las procuraduras de justicia, que a travs de sus titulares, lo encabezan. Durante su ltima visita a Mxico, de las muchas que ha realizado, Ferrajoli nos advirti con severidad:
En esta perspectiva, hay dos reformas, segn yo necesarias y urgentes, de las que deseo hablar an sumariamente. La primera es la garanta de la mxima independencia del poder judicial, pero tambin de los ministerios pblicos de acusacin. Slo de esa manera... con instituciones independientes y con una acusacin pblica exclusiva, puede, en efecto, enfrentarse con xito la maraa de intereses y las muchas formas de integracin y colusin con los poderes legales, econmicos y sobre todo polticos, en los cuales se basa el poder del crimen organizado y los peligros que ste representa para el futuro de la democracia.
Concluyo la cita, pues la segunda reforma referida por el maestro italiano alude al principio de legalidad, tan importante, pero que por ahora no abordar. Es evidente, con esta invocacin en particular, pero que se comparte mayoritariamente por la academia en general y los movimientos ms claros del derecho penal liberal, que es preciso revisar y proponer medios adecuados para estimular esa autonoma del Ministerio Pblico. No son nuevas las preocupaciones por la hipertrofia de la Procuradura General de la Repblica, y, con ella, del resto de las procuraduras locales. Ya desde la dcada de los treinta del siglo pasado, recordamos el interesante debate epistolar entre Luis Cabrera y Emilio Portes Gil, en torno al punto en que en una misma institucin se reunieran dos atribuciones, aparentemente antagnicas: la representacin social ostentada por el Ministerio Pblico, por un lado, y el carcter de abogado o consejero jurdico del gobierno de la Repblica, que se le reconoca a esa dependencia, por el otro, pues, poda presentarse, evidentemente, un conflicto de intereses; fue hasta las reformas constitucionales y legales de fines del siglo XX cuando se separaron ambas funciones para evitar ese problema.
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Hoy no es menor el problema, pues las actuales circunstancias han llevado a construir Procuraduras de justicia verdaderamente monstruosas, si aludimos a sus dimensiones y cmulo de atribuciones, por un extremo, y, por el otro, aunque pueda parecer paradjico, su notable ineficacia, pues los datos sobre impunidad resultan alarmantes. Pareciera llegada la hora de reflexionar en torno a la particin de esas funciones y atribuciones y a independizar algunos rubros de la actividad del Ministerio Pblico. Debemos empezar por distinguir claramente las dos atribuciones bsicas de la institucin: la investigacin de los delitos cometidos y su persecucin, mediante acusacin, ante la funcin jurisdiccional. En la primera de ellas encontramos una institucin de corte policial, dedicada a esa integracin de las investigaciones o averiguaciones previas, con el imprescindible apoyo de las ciencias forenses, lo que lamentablemente ha abandonado su verdadero carcter y ha derivado en un espeso y complejo procedimiento penal, que roza los alcances de un verdadero juicio, no propio de una autoridad administrativa. Se ha dejado, por eso mismo, una actividad estrictamente inductiva, que pretende acreditar el cuerpo del delito elementos objetivos y normativos del tipo penalo como ahora se expresa en la Constitucin: demostrar que obran datos que establecen que se ha cometido un hecho sealado como delito por la ley, y que en trminos del texto constitucional previo a la reforma de 2008, le exigi, adems, hacer probable la responsabilidad penal del indiciado, que no es lo mismo que hablar de un probable responsable, como se estila, pues ese cuo rompe con el principio de presuncin de inocencia e implica, lo ms grave, actividades deductivas en el Ministerio Pblico y no estrictas argumentaciones jurdicas, y, por tanto, la emisin de juicios de valor, que le estn prohibidos por mnimo garantismo penal; hoy mismo, la mencionada reforma le impone al Ministerio Pblico el deber de demostrar que existe la probabilidad de que el indiciado cometi ese delito o particip en su comisin. A estas nuevas frmulas constitucionales habra que dedicarles un anlisis especfico, porque lo merecen, para saber si en verdad han venido a mejorar nuestro sistema penal. La verdad es que esta primera vertiente de la actividad ministerial guarda el propsito indeclinable de comprender un rgano tcnico y que se funda en la actividad emprica para alcanzar sus propsitos iniciales o previos a la eventual sustanciacin de un juicio. Se limita a integrar el tipo objetivo y a argumentar que durante el proceso penal respectivo, se compromete, de ah la necesidad de una actuacin seria y bien fundada, para no incurrir en falsas o abusivas acusaciones, a probar esa responsabilidad penal
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del justiciable, por lo que no emite juicio de valor ninguno, que deja a quien corresponde: la autoridad jurisdiccional. La segunda vertiente de actuacin, la relacionada con la persecucin de los delitos ante el juzgador, implica directamente el principio acusatorio, que impide una actividad jurisdiccional de corte inquisitivo o de autoexcitacin; en este caso, el Ministerio Pblico asume con mucho mayor ahnco y notabilidad, su papel de representante social; acta a nombre del pueblo, pues un delito, desde mi perspectiva, ms que lesionar juridicidad ex parte principis, vulnera derechos fundamentales de personas ex parte populi. As puestas las cosas, no resulta saludable desde ningn punto de vista, ya jurdico, ya poltico o social, que sea la misma institucin la que decide, con un ejercicio monoplico que debe revisarse, la excitacin judicial mediante la accin procesal correspondiente y a partir de una averiguacin que ella misma ha sustanciado e integrado, pues no hallamos en esa posicin, intencin ninguna de control y autocontrol institucional. A partir de estas consideraciones mnimas, pues hay mucho ms que explorar en esto, es necesario estimar que una institucin con ese ancho rango de atribuciones sea en verdad un representante de la sociedad, pues hemos sido testigos de la perversin paulatina de ese concepto, para erigir instituciones inscritas en el seno mismo del poder poltico y con todas sus consecuencias perniciosas; la primera es su evidente sujecin a las directrices, conveniencias, polticas y consignas de quien detenta ese poder en claro detrimento de su funcin, que debiera ser apegada estrictamente al principio de legalidad. Dicho sea de paso, esa novedosa atribucin otorgada al Ministerio Pblico en la ya invocada reforma de 2008, referente al llamado criterio de oportunidad, se mira como instrumento muy peligroso en las manos de una institucin politizada y no sujeta a ese principio de legalidad imprescindible. Hay quienes quieren advertir en ese criterio cuestiones de pertinencia en la actividad del Ministerio Pblico, ante casos que la teora jurdica ms moderna conoce como lmites de la ley; pero tal como ahora se semantiza el criterio, habla de un cundo, no de un para qu, y ese sentido de oportunidad bien puede derivar, sin el cuidado debido, en un mero oportunismo poltico. Ante esta circunstancia que nos perturba a todos propongo, como lo vengo haciendo desde hace tiempo y he publicado ya alguna obra con el detalle de esta propuesta, que con los ajustes necesarios a la Constitucin, fundamentalmente a su artculo 102, apartado A, se autorice mantener la unidad funcional, aunque no necesariamente orgnica del Ministerio Pblico, a fin de estar en condiciones de comprender la existencia de dos rga-
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nos independientes entre s: una Secretara de Despacho para las cuestiones de justicia y seguridad pblica y un rgano Constitucional Autnomo, al modo de la naturaleza jurdica de la Comisin de Derechos Humanos; del Instituto Electoral, y del Banco Central, que podra admitirse como un Abogado General de la Nacin. Me explico; las funciones de investigacin de los delitos cometidos, a travs de un rgano cientfico y regido por la ley, encabezado por el Ministerio Pblico investigador y especializado debidamente, bien pueden quedar como atribuciones del Poder Ejecutivo, depositadas en una Secretara de Justicia y Seguridad Pblica, que para no pervertirse en una dependencia nicamente policiaca debe enriquecer su actividad con el diseo y desarrollo de una buena y estructurada poltica criminal, en tanto garanta de los ciudadanos, que les otorga certidumbre y, por supuesto, con un quehacer fundamental, consistente en el impulso de las reformas, adecuaciones y renovaciones del orden jurdico vigente, con visiones desde su perspectiva evidentemente prctica. Esa funcin investigadora se montara en acciones estrictamente inductivas, basada en las ciencias empricas y de policiologa, para integrar un caso o lo que hoy denominamos averiguacin previa, que ha dejado de serlo, proponiendo que se acrediten datos que establecen que se ha cometido un hecho relevante al derecho penal y argumentando en torno a que existe un sujeto al que con rangos aceptables de orden tcnico, de acuerdo a parmetros relativos a motivos, oportunidad y modo de comisin, se le puede probar que cometi ese hecho o particip en l. Habl de proponer, pues dicha actividad investigadora de la Secretara de Despacho, a travs de su rgano competente, no cuenta con atribuciones procesales para determinar el ejercicio o no de la accin penal. El caso ya cerrado desde el punto de mira de la investigacin, deber ponerse a consideracin de ese rgano Constitucional Autnomo, que advertimos en ese Abogado General de la Nacin. Esta nueva oficina estara en condiciones de revisar la propuesta del rea centralizada sobra la consignacin y juicio, tanto en su cabal integracin, su completitud tcnica y su debido razonamiento, y por supuesto sus condiciones jurdicas para ejercer la accin penal, excitando al juzgador, en mira a sostener su participacin slida y seria en el verificativo procesal, ante el principio del contradictorio judicial. Tambin decidir sobre las determinaciones de no ejercicio de la accin penal. De esta manera, expuesta de manera muy sucinta, se lograra ese traslape de funciones que procura el control y autocontrol institucional. En otros pases donde funciona de esta manera la ecuacin investigacin-persecu-
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cin de los delitos, se genera una saludable competencia de credibilidad y prestigio ante la comunidad social, que hace confrontar a una y otra oficinas, en casos de desacuerdo; esto tiende a fortalecer la actividad investigadora y a incrementar los rangos de seriedad tcnica del abogado persecutor, al coincidir o no ante determinadas propuestas. Una clave para el xito de esta estructura radica en que ese abogado general autnomo de cualquier poder poltico se asuma como verdadero representante de la sociedad al acusar en juicio y no como brazo del propio poder, en abandono de los intereses sociales que pueden no concurrir. El ya invocado criterio de oportunidad del Ministerio Pblico quedara radicado en esta vertiente de la institucin, tenido como criterio de pertinencia y no de oportunismo poltico. La otra llave para generar confianza en este funcionario autnomo sera el que fuera designado por una comisin especial de juristas y representantes de la sociedad organizada, tan amplia como sea posible, con un modelo parecido al de la Junta de Gobierno de la UNAM, seleccionados esos integrantes, tanto por propuestas institucionales, cuanto ad nominem, mediante mecanismos democrticos. A esta particin de la funcin ministerial le corresponderan otras muy significativas, en ese nimo de autocontrol y control institucionales. Si ahora mismo, a partir del desarrollo legislativo correspondiente de la reforma constitucional de 2008, se abandonar la funcin racional que implicaba el ejercicio del principio de subsuncin entre hecho y norma jurdica aplicable, al exigirse acreditar el cuerpo del delito y que implicaba demostrar la presencia de los elementos objetivos y normativos en su caso de la descripcin tpica, ahora mismo, se alude a demostrar los datos que establezcan que se ha cometido un delito, y tal fraseo nos lleva de la mano a una posicin estrictamente emprica y bajo el mtodo inductivo, lo que exige una slida y fuerte presencia de los servicios periciales. En efecto, la investigacin de delitos ms profesional en estos das descansa en el trabajo acucioso, metdico y fundamentalmente creble de las llamadas ciencias forenses, en sus distintas especialidades criminalsticas. El avance tecnolgico as lo dicta. Por ello, en bsqueda de mayor control interinstitucional, es de proponerse la creacin de un organismo descentralizado con personalidad jurdica y patrimonio propios, dotado de autonoma tcnica, jerrquica y orgnica, que tenga a su cargo, la realizacin de las tareas de ciencia emprica forense, sin intromisiones de quien investiga los hechos. Un Instituto Nacional de Ciencias Forenses sera un logro importante en la bsqueda de ese control deseado, en beneficio de la sociedad. Por otra parte, existe un insumo fundamental en la tarea de prevencin, investigacin y persecucin de la criminalidad; me refiero a la estadstica
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criminal y a la informacin de la criminalidad y de los delincuentes, debidamente operada en su captacin, ordenacin, discriminacin y presentacin oportuna a las instancias que lo precisen. Independizar esa facturacin de la estadstica criminal se mira como un servicio neutral e imparcial a la poblacin, en torno a datos fundamentales del movimiento de la criminalidad; la informacin relacionada a bases de datos existentes y cruces con informacin personal, geogrfica, de servicios y otros relacionados en la deteccin de redes que permitan la ubicacin o el registro oportuno de hechos delictivos, sera un sistema informtico y de inteligencia bsicos. En este rengln, tambin se propondra una especie de INEGI para la criminalidad, como instituto autnomo de servicio. En este breve espacio que se nos concede al presentar nuestra ponencia, simplemente reflejo ciertas necesidades organizacionales de nuestros rganos de procuracin de justicia, hoy tan hipertrofiados, tan atroces y abusivos, y a la vez tan ineficaces ante la impunidad que todos advertimos, pues no existen controles ni autocontroles adecuados, y se deja todo el tramo procedimental y tcnico en una sola corporacin que ha sido rebasada hace tiempo.
EL MINISTERIO PBLICO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008 Miguel Carbonell*

Sumario: I. Introduccin. II. La accin penal a cargo de particulares. III. La autonoma del Ministerio Pblico. IV. El principio de oportunidad. V. Conclusin.
I. introduccin En todos los procesos exitosos de reforma penal en Amrica Latina, la figura del Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal (dependencia de la denominacin que tenga en cada pas) ha jugado un papel central. Se puede decir, en consecuencia, que no hay o puede haber reforma procesal penal exitosa sin un acompaamiento de la parte acusadora igualmente exitoso. Desde luego, las reformas penales en nuestro continente han venido a modificar de forma sustancial la manera en que se trabaja desde las fiscalas, pues la investigacin de los delitos ha pasado de ser burocrtica, ritualista y excesivamente formalizada, a ser un proceso dinmico, en buena medida basado en aportaciones cientficas logradas por medio del trabajo de grupos inter-disciplinarios, a cargo de la tarea de coordinacin policial y sirviendo de puente entre la polica y los jueces de control.1 La reforma a la Constitucin mexicana, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008, no es la excepcin.2 Varias de sus disposiciones se refieren o afectan la forma de trabajo del Ministerio Pblico. Si
* Coordinador de la Unidad de Extensin Acadmica y Proyectos Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurdicas; coordinador del rea de Derecho constitucional; miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel III. 1 Duce, Mauricio y Riego, Cristin, Proceso penal, Santiago, Editorial Jurdica de las Amricas, 2009, pp. 534 y ss. 2 Una descripcin de la reforma y sus principales ingredientes puede verse en Carbonell, Miguel, Los juicios orales en Mxico, 3a. ed., Mxico, Porra-UNAM-RENACE, 2011.
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bien es cierto que el impacto de la reforma es menor, por ejemplo, que en el caso de Chile (en donde el Ministerio Pblico fue creado por su propia reforma, ya que anteriormente eran los jueces los que investigaban y acusaban a los procesados), tambin es verdad que ser notable el cambio en la concepcin y en el desempeo de nuestros Ministerios Pblicos. En lo que sigue nos vamos a limitar a enunciar brevemente dos de los cambios ms importantes que, en referencia al Ministerio Pblico, trajo consigo la reforma de junio de 2008: la accin penal a cargo de particulares y el principio de oportunidad. Entre uno y otro tema abordaremos tambin, de forma breve, el tema de la autonoma del propio Ministerio Pblico, que fue uno de los grandes olvidos de la reforma de 2008. Ahora bien, quiz sea oportuno apuntar al menos que la reforma constitucional de 2008 impacta por ejemplo al Ministerio Pblico en las siguientes cuestiones adicionales: a) Investigacin compartida con la polica, segn el artculo 21 de la carta magna. b) Administracin (en parte) del sistema de medidas alternativas al proceso, ordenadas por el artculo 17 constitucional. c) Nuevo papel en el proceso, derivado de los principios enunciados en el artculo 20. d) Funcionamiento transparente en distintas etapas de su quehacer, por mandato del principio de publicidad (artculo 20) y de la nueva forma de articulacin del proceso penal acusatorio y oral. e) Atencin a vctimas a fin de que puedan ejercer sus derechos desde el momento de la investigacin. Pasemos ahora a los temas enunciados, referidos a la accin penal, la autonoma y el principio de oportunidad. II. la accin penal a cargo de particulareS Aunque se trata, siguiendo la terminologa de Luigi Ferrajoli, de una garanta orgnica ms que procesal, creemos conveniente apuntar de forma muy somera la necesidad de que la reforma al sistema penal mexicano atienda el grave problema del monopolio de la accin penal en manos del Ministerio Pblico, sobre la base de lo que indica el prrafo segundo del artculo 21 de la Constitucin mexicana, cuando seala: El ejercicio de la accin penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Pblico. La ley determi-
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nar los casos en que los particulares podrn ejercer la accin penal ante la autoridad judicial. Lo mejor que puede hacerse en este caso es caminar hacia un esquema de desarrollo legislativo que mantenga la obligacin del Ministerio Pblico de investigar y perseguir los delitos (considerando tambin atribuciones para buscar salidas alternas al proceso), sealando en forma de catlogo los casos en que los particulares pueden, bajo ciertas circunstancias y cumpliendo determinados requisitos, solicitar tambin la apertura de un proceso penal. No se trata de eximir al Ministerio Pblico de que cumpla con su tarea constitucionalmente ordenada de investigar y perseguir la comisin de delitos (artculo 21, prrafo primero, constitucional), ni de banalizar la accin penal, de forma que termine sirviendo para solucionar pleitos entre vecinos o rencillas conyugales. De lo que se trata, ms bien, es de permitir que en ciertos casos los particulares no tengan que transitar necesariamente por esa aduana costosa, lenta, ineficaz y a veces corrupta que es en Mxico el Ministerio Pblico, o al menos que no tengan que hacerlo siempre e indefectiblemente. En cualquier caso, consideramos que el legislador debera poner en manos de los particulares el ejercicio de la accin penal cuando se trate de presuntos delitos cometidos por funcionarios pblicos o dirigentes de partidos polticos. La falta de autonoma del Ministerio Pblico, a la que haremos referencia en el apartado inmediato siguiente, ha servido en Mxico para encubrir a funcionarios pblicos que han cometido delitos o para hacer consignaciones penales verdaderamente ridculas, cuyo nico objetivo era obligar a los jueces competentes a sobreseer el juicio o declarar la inocencia del imputado. No parece muy sensato que siendo Mxico uno de los pases con mayor grado de corrupcin en toda Amrica Latina, no llegue al conocimiento de la jurisdiccin penal ms que un puado de casos insignificantes en contra de funcionarios pblicos. Esa distancia entre la corrupcin imperante y la falta de responsabilidad penal solamente se explica por la connivencia entre el Ministerio Pblico y el resto de los rganos del Estado mexicano, basada, apuntalada y propiciada en un mal diseo institucional. De ese diseo institucional trata, precisamente, el apartado que sigue, referido a la autonoma del Ministerio Pblico. III. la autonoma del miniSterio pblico El Ministerio Pblico juega un papel central en los procesos de reforma al sistema penal. Bajo un sistema de corte acusatorio-oral, el Ministerio
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Pblico est llamado a desempear su funcin de forma muy distinta a la que tiene bajo un sistema inquisitivo. Para que su desempeo sea adecuado es necesario dotar al Ministerio Pblico de los medios necesarios para realizar eficaz y eficientemente su trabajo. Esto supone, para el caso mexicano, abordar el tema de su diseo institucional. De hecho, podemos afirmar que el debate actual sobre el ministerio pblico se centra precisamente en el tema de su idnea o correcta ubicacin institucional. En concreto, se discute si debe seguir siendo una instancia del Poder Ejecutivo o bien si se debe avanzar hacia su completa autonoma. No se trata, aunque pueda parecerlo, de una cuestin sencilla. Si fuera fcil tomar una decisin sobre este asunto es seguro que ya habra quedado resuelto desde hace aos. Con todo, parece que en los ltimos tiempos se ha venido forjando un cierto consenso entre los especialistas en el tema, que defienden abiertamente la necesidad de darle autonoma constitucional al Ministerio Pblico.3 As por ejemplo, Sergio Garca Ramrez ha escrito que:
ha llegado el tiempo de que el Ministerio Pblico se asuma como rgano autnomo del Estado mexicano... En mi opinin debiera cumplirse de una vez la independencia de la institucin, porque existe la necesidad y la posibilidad de hacerlo: un rgano autnomo recorrera con vientos ms favorables su misin en el Estado moderno, que es el Estado de hoy. Vale la pena intentarlo. No sera aventura, sino culminacin de un ascenso, favorecido por las nuevas circunstancias.4
Por su parte, Fix-Zamudio explica esta idea con las siguientes palabras:
...es preciso lograr que el Ministerio Pblico no dependa jerrquica y discrecionalmente del Poder Ejecutivo, tanto en el mbito federal como de las entidades federativas, y en esta direccin basta pasar revista a los cambios recientes que se observan en varios ordenamientos latinoamericanos, en los cuales o bien se adscribe al Ministerio Pblico al Poder Judicial, o bien se le otorga autonoma respecto del Ejecutivo, con el objeto de conferirle una mayor independencia.5
3 Vase, por ejemplo, adems de las citas que se incluyen enseguida, el punto de vista de Jorge Carpizo sobre el tema, en su libro Propuestas sobre el Ministerio Pblico y la funcin de investigacin de la Suprema Corte, Mxico, Porra-IMDPC, 2005. 4 Garca Ramrez, Sergio, A manera de prlogo, en Fix-Zamudio, Hctor, Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo, Mxico, UNAM, 2002, p. 14. 5 Ibidem, p. 171.
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La autonoma del Ministerio Pblico es necesaria, entre otras cuestiones, para permitir la eficaz persecucin de los delitos cometidos desde el poder pblico. Si se combina la dependencia jerrquica del Ministerio Pblico con el monopolio de la accin penal en su favor, se tiene casi el peor de los escenarios posibles para combatir la corrupcin y se incentivan fenmenos de proteccin de la clase poltico-partidista en el poder respecto de actos delictivos cometidos por funcionarios pblicos o por militantes de la propia fuerza poltica. Es de nuevo Sergio Garca Ramrez quien nos ilustra sobre el punto cuando sostiene que actualmente existen las condiciones para recomendar la instalacin del Ministerio Pblico como un rgano autnomo del Estado. Esto le dara, a los ojos de la opinin pblica en el nivel general o estatal, una imagen de independencia conveniente para el desempeo de la institucin.6 El destacado constitucionalista Jorge Carpizo sostiene la imperiosa necesidad de otorgar autonoma plena al Ministerio Pblico, por las siguientes razones:
1. Realiza labor judicial extraordinariamente sensible para los derechos humanos. 2. Es una funcin tcnica, que debe estar alejada de la poltica, los partidos polticos, el gobierno, los intereses de grupo o persona. 3. Son numerosos los casos de procuracin de justicia que se determinan por razones polticas en contra de los derechos humanos y las pruebas contenidas en la investigacin. 4. El peor sistema es aquel que hace depender jerrquicamente del Poder Ejecutivo a los fiscales. Al contrario, resulta indispensable garantizar a stos la carrera ministerial y su independencia tcnica. 5. Los aspectos que comprende la autonoma real del ministerio pblico son: la designacin del procurador general, la creacin de Consejos del Ministerio Pblico y de la polica de investigacin, la carrera ministerial y policial, la autonoma presupuestal ().7
El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM tambin se ha pronunciado sobre la necesidad de otorgar plena autonoma a la Procura6 Garca Ramrez, Sergio, Procuracin de justicia y regulacin penal de la delincuencia organizada, en Carbonell, Miguel (coord.), Retos y perspectivas de la procuracin de justicia en Mxico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 65. 7 Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 156.
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dura General de la Repblica, en un documento redactado a solicitud del Senado de la Repblica. El Instituto afirma que:
El expolio de recursos pblicos en nuestro pas es una verdad que no requiere de comprobacin; tampoco la impunidad que le acompaa y que la alimenta. Ello sugiere que los resultados del rgano encargado de investigar los delitos de corrupcin gubernativa y electorales y de ejercer la correspondiente accin penal, no est bien diseado para el logro de este fin. Por otro lado, la inseguridad sobre la vida, la libertad y la propiedad de los ciudadanos su derecho a no tener miedo a realizar sus actividades cotidianas suficientemente medida por cifras oficiales, tambin sugiere que es inadecuado el diseo para medir los resultados del desempeo, tanto del titular de dicha institucin, como de cada uno de los agentes que investigan y ejercen la accin penal por delitos que afectan los derechos ms bsicos de los ciudadanos. () la dependencia orgnica al Poder Ejecutivo de la institucin encargada de la persecucin de los delitos y la subordinacin jerrquica de su titular al jefe del Ejecutivo, promueven el uso faccioso y por tanto arbitrario de tan importante poder punitivo del Estado. () el IIJUNAM propone la modificacin de su diseo, para que la accin penal sea ejercida por un rgano no dependiente de un poder movido por motivaciones de partido; que la autonoma del rgano competente sea la ms amplia que otorga la Constitucin, esto es, que la PGR se transforme y se convierta en un rgano constitucional autnomo. En este orden de ideas, es opinin del IIJUNAM sealar que la funcin que realiza como rgano de persecucin de los delitos debe ser considerada como funcin de Estado, sujeta nicamente a los mandatos de la Constitucin y de las leyes.8
Como lo seala Perfecto Andrs,

...repensar seriamente el proceso penal, en particular la posicin institucional de los sujetos encargados de gestionarlo y, ms todava, la del responsable del ejercicio de la accin pblica, exige dotar a unos y otros de un estatuto que les haga realmente capaces de actuar con independencia y eficacia, desde la legalidad, sobre las manifestaciones delincuenciales que se produzcan en el interior del propio Estado.9
Segn el mismo autor, como pone en evidencia el caso italiano en los procesos iniciados en el movimiento que fue conocido como Mani Pulite,
8 La Reforma del Estado. Propuestas del IIJUNAM para la actualizacin de las relaciones entre poderes del sistema presidencial mexicano, Mxico, 2009. 9 Por un Ministerio Pblico dentro de la legalidad, Nueva Doctrina Penal, Madrid, 1998, p. 439.
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slo desde la independencia ha resultado posible hacer frente en la limitada medida que cabe hacerlo, no nos engaemos a la brutal evidencia de una clase poltica y un Estado masivamente delincuentes.10 La dependencia orgnica del ministerio pblico respecto al poder ejecutivo no asegura el mejor cumplimiento del principio de legalidad, como lo haba advertido desde hace dcadas Francesco Carrara, quien al respecto sostena que si (el fiscal) estuviera encadenado al Poder Ejecutivo, ser mentira llamarlo representante de la ley, no siendo sino un investigador representante del gobierno, que siempre pondr el querer de ste por encima de la voluntad de la ley.11 La independencia o autonoma del Ministerio Pblico, finalmente, encajaran bien en una teora garantista del derecho, pues, como afirma Luigi Ferrajoli, hay que extender a los rganos de la acusacin penal
las mismas garantas de independencia y de sujecin slo a la ley, reservadas a los rganos judiciales... lo que se precisa, en garanta de la obligatoriedad de la accin penal y por tanto de su sujecin slo a la ley, es tambin la total autonoma del rgano encargado de su ejercicio, frente a cualquier poder o condicionamiento, y, adems, la existencia de una polica eficiente, profesionalizada, a su vez libre de las injerencias del ejecutivo o de otros poderes, situada bajo su dependencia.12
La autonoma constitucional del Ministerio Pblico, en caso de ser aprobada, se debe complementar con la instauracin de la carrera ministerial, semejante a la que existe en el mbito judicial, que permitira darles estabilidad en el cargo a los integrantes de las procuraduras de justicia, as como favorecer su profesionalizacin. La carrera ministerial tendra que ser administrada por una especie de consejo del Ministerio Pblico, semejante al consejo de la judicatura federal.13 Cabe sealar que la autonoma del Ministerio Pblico sera deseable en Mxico sobre todo luego de haber instaurado el proceso penal acusatorio y oral, ya que de esa manera se moderaran los excesos que un rgano autnomo podra cometer. Las reglas del debido proceso legal aplicadas tanto a la parte sustantiva como a la procesal del derecho penal, moderaran ese riesgo y permitiran que la autonoma ministerial fuera muy positiva, siempre que se nombren para los cargos relevantes a las personas adecuadas.
Ibidem, p. 463. Citado por Andrs Ibez, Perfecto, Por un Ministerio Pblico dentro de la legalidad, cit., p. 451. 12 Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 570. 13 Fix-Zamudio, Funcin constitucional del Ministerio Pblico, cit., p. 188.
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Los pases ms representativos de Amrica Latina que han realizado modificaciones a su proceso penal le han ido dando autonoma al Ministerio Pblico. Es el caso de Argentina, Bolivia, Colombia (que aunque tiene a su Ministerio Pblico afiliado a la rama judicial, le reconoce autonoma funcional), Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras y Venezuela. El derecho comparado latinoamericano resulta muy ilustrativo en esta materia. En los sistemas presidenciales latinoamericanos existe una marcada tendencia a otorgarle autonoma al menos tcnica al Ministerio Pblico. Excepto en el caso de la Repblica Dominicana, en donde el procurador general es nombrado y destituido libremente por el presidente, en todos los dems pases intervienen en su designacin el Poder Legislativo y el Ejecutivo, y en algunos casos inclusive sin intervencin presidencial. El Ministerio Pblico se encuentra dentro del Poder Judicial en pases como Costa Rica, Panam, Paraguay o Colombia (con sus peculiaridades en este ltimo caso). Por el contrario, forma parte del Poder Ejecutivo en Mxico, Uruguay y el citado caso de la Repblica Dominicana. En Venezuela forma parte de otro poder, llamado Poder Ciudadano, que es completamente autnomo. En pases como Argentina, Brasil, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua o Per, el Ministerio Pblico tiene total independencia. Siguiendo la terminologa que empleamos en Mxico, podemos decir que son rganos constitucionales autnomos. Cabe apuntar que en el caso peruano debe rendir cuentas al Poder Ejecutivo.14 As pues, en trminos generales, en el derecho comparado se observan tres alternativas claras sobre el encaje orgnico del Ministerio Pblico: Situarlo dentro del Ejecutivo, pero con un grado elevado de autonoma tcnica, administrativa y funcional. Incluirlo dentro del Poder Judicial. Que sea un rgano constitucional autnomo.15 En el siguiente cuadro se observan los pases latinoamericanos y la situacin que guardan sus respectivos ministerios pblicos.
14 Sobre el Ministerio Pblico en Amrica Latina, vase Zovatto, Daniel y Orozco Henrquez, J. Jess, Reforma poltica y electoral en Amrica Latina 1978-2007: lectura regional comparada, en Zovatto, Daniel y Orozco Henrquez, J. Jess (coords.), Reforma poltica y electoral Amrica Latina 1978-2007, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-IDEA Internacional, 2008, pp. 80-85. 15 A este respecto, vase Fix-Zamudio, Hctor, Presente y futuro del Ministerio Pblico en Mxico, ibidem, pp. 42-48.
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MiniSterio pblico en latinoamrica

Pas Titular de la institucin Procurador General de la Repblica Fiscal General del Estado Procurador General de la Repblica Fundamento constitucional Artculo 120 Naturaleza jurdica y nombramiento del titular Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente con acuerdo de 2/3 del Senado Autonoma tcnica; nombrado por 2/3 de la Asamblea Legislativa Plurinacional Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente con la aprobacin de la mayora absoluta del Senado Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente a propuesta de la Corte Suprema y con acuerdo de 2/3 del Senado Autonoma tcnica; nombrado por la Corte Suprema a propuesta en terna del Presidente Autonoma tcnica; nombrado por la mayora absoluta de la Corte Suprema de Justicia Autonoma tcnica; nombrado por la Asamblea Nacional y el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social Autonoma tcnica; elegido por la Asamblea Legislativa Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente de una nmina de seis candidatos elegidos por la Comisin de Postulacin Autonoma tcnica; nombrado por el Congreso Nacional Nombrado por el Presidente, con la ratificacin del Senado
Argentina
Bolivia
Artculos 225 a 228
Brasil
Artculos 127 a 130
Chile
Fiscal Nacional
Artculo 80
Colombia
Fiscal General de la Nacin Fiscal General de la Repblica
Artculos 249 a 253 Artculos 1, 13 y 23 (Ley Orgnica del Ministerio Pblico)
Costa Rica
Ecuador
Fiscal General del Estado Fiscal General de la Repblica
Artculos 194 a 197
El Salvador
Artculos 131-19 y 191 a 194
Guatemala
Fiscal General
Artculo 251
Honduras Mxico
Procurador General de la Repblica Procurador General de la Repblica
Artculos 228 a 231 Artculos 76-II, 89-IX y 102-A
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MIGUEL CARBONELL
MiniSterio pblico en latinoamrica (continuacin)

Fundamento constitucional Naturaleza jurdica y nombramiento del titular Elegido por la Asamblea Nacional con el 60% de votos del total de diputados presentes, de listas separadas, propuestas por el Presidente de la Repblica y por los diputados, en consulta con las asociaciones civiles pertinentes
Pas
Titular de la institucin
Nicaragua
Fiscal General de la Repblica
Artculos 138-9 y150-14
Panam
Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente con Procurador General Artculos 161-4, 200-2 acuerdo del Consejo de Gabide la Repblica y 219 a 224 nete y aprobacin de la Asamblea Legislativa Fiscal General del Estado Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente con acuerdo del Senado, a propuesta en terna del Consejo de la Magistratura Autonoma tcnica; elegido por la Junta de Fiscales Supremos Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente, con acuerdo de 3/5 del Senado Independencia y autonoma; nombrado por 2/3 de la Asamblea Nacional de terna del Comit de Evaluacin del Poder Ciudadano
Paraguay
Artculos 266 a 272
Per
Fiscal de la Nacin Ministerio Pblico y Fiscal
Artculos 158 a 160 Establecido legalmente
Uruguay
Venezuela
Fiscal General de la Repblica
Artculos 273, 279 y 284 a 286
Fuente: elaboracin propia con base en Zovatto, Daniel y Orozco Henrquez, J. Jess, Reforma poltica y electoral en Amrica Latina 1978-2007: lectura regional comparada, en Zovatto, Daniel y Orozco Henrquez, J. Jess (coords.), Reforma poltica y electoral Amrica Latina 1978-2007, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-IDEA Internacional, 2008, pp. 83-85. Agradezco la colaboracin y ayuda de Jos Carbonell para la integracin de los datos que aparecen en el presente apartado.
Ahora bien, luego de haber detallado los temas de la desaparicin del monopolio de la accin penal y de la autonoma del Ministerio Pblico, es
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necesario poner de manifiesto que todos esos cambios deben propender hacia la evidente necesidad de que el Ministerio Pblico (con o sin monopolio, con o sin autonoma constitucional) realice una investigacin cientfica del delito. Esto es esencial para el nuevo modelo de procedimiento penal mexicano, pues de esa manera podr allegar al juez competente los elementos de carcter tcnico que no ofrece en el sistema inquisitivo (basado fuertemente en la confesin y en otras pruebas de baja calidad cientfica).16 En el nuevo paradigma del enjuiciamiento penal el Ministerio Pblico deber ir ms all mucho ms all de lo que ahora hace en el sistema inquisitivo, a fin de vincularse con los avances cientficos y ponerlos al servicio de los fines del proceso. IV. el principio de oportunidad El prrafo sexto del artculo 21 constitucional incorpora el principio de oportunidad en los siguientes trminos: El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. Del contenido de este prrafo se derivan distintas consecuencias para el intrprete constitucional. La primera es la puramente conceptual: qu significa el principio de oportunidad? En segundo lugar, el prrafo en cuestin nos obliga a identificar a los actores involucrados en su aplicacin, as como las actuaciones concretas que deben realizar para llevarlo a la prctica. Comencemos por definir al principio de oportunidad. Alberto Bovino explica que:
Frente al reconocimiento de la imposibilidad fctica de perseguir todos los delitos, surge el principio de oportunidad, segn el cual, cuando se toma conocimiento de hechos punibles, puede no iniciarse o suspenderse la persecucin penal, por razones de conveniencia, de utilidad o de asignacin de recursos. A travs de su aplicacin, se pretende racionalizar la seleccin que necesariamente tendr lugar en la prctica, a partir de criterios distintos explcitos y controlables de los que aplica informalmente todo sistema de justicia penal.17
16 Vase sobre el tema Taruffo, Michele, Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial, Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, nm. 20, 2005. 17 Bovino, Alberto, Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, p. 226.
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El prrafo sexto del artculo 21 seala que ser el Ministerio Pblico el que considere si cabe o no aplicar el criterio de oportunidad. Esta determinacin parece lgica en tanto que es el propio rgano ministerial el encargado de ejercer la accin penal pblica. Pero el mismo prrafo seala que el ejercicio de esta facultad discrecional estar limitado por los supuestos y condiciones que fije la ley. Es decir, el legislador (tanto el federal como el local) tiene la obligacin primaria de determinar dos cuestiones: los supuestos especficos en que puede aplicarse el criterio de oportunidad, as como las condiciones para su ejercicio. De esta forma, si el legislador lleva a cabo de forma prudente y responsable su tarea, tendremos una facultad bien regulada que permitir al Ministerio Pblico enfocar sus esfuerzos a los casos ms graves y peligrosos, seleccionando con base en la ley de entre todo el universo de conductas punibles que llega hasta su conocimiento.18 No sobra mencionar que el ejercicio de esta facultad conlleva riesgos, pero estimamos que su inclusin en el texto constitucional es positiva en virtud de las siguientes consideraciones: a) Tradicionalmente en Mxico ha estado formalmente sujeto al principio de legalidad el ejercicio de la accin penal; el principio de oportunidad supone un cambio de fondo en las concepciones tradicionales y un reto para los principales actores involucrados (para el legislador en primer trmino, pero sobre todo para el Ministerio Pblico encargado de su implementacin prctica). Los datos estadsticos que se han mostrado al inicio de este libro acreditan que la visin tradicional ha sido un clamoroso fracaso, por lo que este principio puede suponer un incentivo para que el Ministerio Pblico ajuste a la ley su criterio para ejercer o no ejercer la accin penal. b) No desconocemos el hecho de que el principio de oportunidad, por s mismo, no resuelve los grandes problemas del sistema penal mexicano, pero se le debe entender e interpretar dentro de un contexto ms amplio de cambio profundo del propio sistema. La constitucionalizacin del principio nos permitir observar con lupa en qu casos el Ministerio Pblico deja de ejercer la accin penal de acuerdo a la ley y en qu otros lo hace por corrupcin, por negligencia o por desidia. Recordemos que el principio de oportunidad se debe regular junto a
18 Una gua interesante para el quehacer legislativo se encuentra por ejemplo en el artculo 22 del Cdigo de Procedimientos Penales de Costa Rica, que en sus distintos incisos regula el principio de oportunidad; tambin puede verse, sobre el mismo tema, el artculo 170 del Cdigo de Procedimientos Penales de Chile.
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mecanismos como los medios alternativos al proceso, la suspensin a prueba del proceso, el procedimiento abreviado, la primaca de la reparacin del dao, etctera; se trata de instrumentos novedosos, no muy conocidos en las vertientes tradicionales del proceso penal, pero que son exigidos por una realidad que nos ha rebasado completamente. Adems, como es obvio, su introduccin en el ordenamiento jurdico mexicano responde a una nueva racionalidad procesal. c) El criterio de oportunidad permite, si es bien aplicado, privilegiar la calidad por encima de la cantidad, as como tomar en cuenta criterios globales de eficacia del sistema. La determinacin legislativa de los supuestos y condiciones en que se puede aplicar nos permite construir un esquema lo suficientemente general para que el principio no se convierta en una puerta para legalizar la corrupcin que existe en algunos ministerios pblicos. El principio de oportunidad tiene fundamento en el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, las Reglas mnimas de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, conocidas como Reglas de Tokio, sealan en su parte II.5. (dentro de las disposiciones previas al juicio), lo siguiente:
5.1. Cuando as proceda y sea compatible con el ordenamiento jurdico, la polica, la fiscala u otros organismos que se ocupen de casos penales debern estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la proteccin de la sociedad, la prevencin del delito o la promocin del respeto a la ley y los derechos de las vctimas no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institucin de actuaciones, en cada ordenamiento jurdico se formular una serie de criterios bien definidos. En casos de poca importancia el fiscal podr imponer las medidas adecuadas no privativas de la libertad, segn corresponda.
V. concluSin Los procesos de reforma penal en Amrica Latina han tenido entre sus protagonistas al Ministerio Pblico. Mxico no puede ni debe ser la excepcin. El nuevo procedimiento penal mexicano, acusatorio y oral, supone nuevas exigencias y nuevos horizontes para la figura ministerial. Una parte de esas exigencias y esos horizontes se podrn ir perfilando a partir de lo que establezcan normas jurdicas, pero otra parte igualmente importante tiene que ver con la reingeniera de la institucin, a fin de
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que su funcionamiento en la prctica est a la altura del reto que supone la trasformacin de la justicia penal prevista por la reforma del 18 de junio de 2008. Lo anterior implica que las modificaciones al Ministerio Pblico debern hacerse y basarse en normas jurdicas, pero tambin implica que el cambio jurdico no lo es todo. Se requiere una nueva forma de trabajar, una perspectiva que sepa integrar elementos cientficos de prueba y que responda a las nuevas necesidades de capacitacin de los agentes ministeriales. Como puede verse, el reto no es menor para el Ministerio Pblico. Nadie ha dicho nunca que fuera a ser fcil transformar el sistema de justicia penal en Mxico, pero creo que con la reforma de 2008 se estn sentando las bases para un modelo mucho ms transparente y eficaz. La prueba ms importante, sin embargo, ser la que arroje la realidad, de modo que habr que esperar todava un tiempo para ver si la reforma pudo plasmarse en cambios sustantivos y si el Ministerio Pblico, en efecto, estuvo a la altura del reto que supone.
ORGANIZACIN JUDICIAL Ricardo Ojeda Bohrquez*

Sumario: I. Nombramientos. II. Magistrados y jueces.
El tema a desarrollar implica determinar cmo est estructurado el Poder Judicial Federal antes de la reforma procesal penal federal, consecuencia de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, y cmo deber estar con posterioridad a que entre en vigor el nuevo Cdigo Federal de Procedimientos Penales, y qu hay que realizar o reformar para que funcione. Actualmente, su estructura es vertical incluyendo jueces de amparo y de proceso, con un tribunal a la cabeza, que es la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En efecto, debemos observar el contenido del artculo 1o. de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, que a la letra dice:
El Poder Judicial de la Federacin se ejerce por: I. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin; II. El tribunal electoral; III. Los tribunales colegiados de circuito; IV. Los tribunales unitarios de circuito; V. Los juzgados de distrito; VI. El Consejo de la Judicatura Federal; VII. El jurado federal de ciudadanos, y
Si esto permanece as, el Consejo de la Judicatura Federal y todos los tribunales tendrn que ver con al reforma penal, salvo el Tribunal Electoral y el jurado federal de ciudadanos, que con motivo de la reforma constitucional desaparece, puesto que el artculo 20 ya no lo contempla.
* Magistrado de Circuito; miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 93
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Anteriormente, despus de la Constitucin de 1917, el Poder Judicial de la Federacin se compona de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Jurado de Ciudadanos, y Juzgados de Distrito; los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, El Consejo de la Judicatura Federal, y el Trife, son figuras posteriores que se crearon mediante reforma constitucional en 1951, 1994 y 1996, respectivamente. As, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a partir de 1917, estaba conformada por dos salas y once ministros; posteriormente se crearon cuatro salas, integradas por 21 ministros; una para cada materia (penal, civil, administrativa y laboral); posteriormente se cre una Sala Auxiliar, y aument el nmero de ministros a 25. A partir de 1994 se transform la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y se convirti en un Tribunal Constitucional, aun cuando asumen el conocimiento de algunas cuestiones de legalidad, como lo es la resolucin de asuntos en uso de la facultad de atraccin y contradicciones de tesis; est integrada por dos salas (11 ministros). En relacin con el nombramiento, el presidente de la Repblica anteriormente nombraba directamente a los ministros; sin embargo, despus de 1994, el presidente propone una terna y el Senado nombra al ministro o ministra. La Corte constitucional es imprescindible en estos tiempos, sin embargo, en mi opinin, pienso que con motivo de la reforma penal, la Constitucin debera reformarse para efecto de que se establezca la creacin de una Suprema Corte de Justicia de legalidad, que conociera en cuatro salas de las contradicciones de tesis y la facultad de atraccin, amparos-legalidad, en asuntos determinados por cuanta, delincuencia organizada, etctera, y que se quedara el Tribunal Constitucional con 11 o 9 ministros para conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y amparos en revisin, contra normas (algunas penales), que no constituyan jurisprudencia, caso en el cual se delegara la facultad a la Corte de Legalidad, para evitar el choque de criterios. Esto con el fin de que la Sala Penal en el Tribunal de Legalidad fuera ms especializada y asumiera en algunos casos los amparos legalidad, sobre todo los de delincuencia organizada bsicamente. I. NombramieNtos Respecto a los nombramientos de los ministros, el Tribunal Constitucional deber ser plural, personas internas y externas con experiencia jurisdiccional preferentemente, y, adems de las otras prohibiciones constitu-
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cionales, no haber pertenecido destacadamente en un partido poltico; con reglas constitucionales claras para el presidente de la Repblica al proponer la terna y para el Senado al nombrar. Por su parte, la Corte de Legalidad podra ser de trece miembros, cuatro salas de tres ministros y un presidente, y los nombramientos que sean del Senado a propuesta de la Suprema Corte, que sean necesariamente magistrados federales, especialistas en cada materia. Esta Corte deber revisar los actos del Consejo de la Judicatura Federal que fueran revisables. La Corte de Legalidad debera ser el vrtice de la estructura judicial y su presidente, presidente del Consejo; el Tribunal Constitucional debera ser un rgano independiente y autnomo paralelo al Tribunal de Legalidad, pero parte del Poder Judicial Federal. Los que integren la sala penal debern ser de absoluta fama pblica en cuanto a su capacidad y honorabilidad, as como haber sido jueces de distrito y magistrados de circuito en materia penal o mixtos. Los artculos 95 y 101 constitucionales sealan que no pueden ser ministros: los secretarios de Estado, procurador general de la Repblica; o de Justicia del DF; senador o diputado federal, ni gobernador o jefe de gobierno, durante el ao previo al nombramiento. A este respecto, mi propuesta est encaminada a agregar tambin a los dirigentes partidistas y por un mayor tiempo, es decir, tres aos antes de la eleccin, a efecto de no politizar la Corte. II. magistrados y jueces Con la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 ser otra la estructura de los jueces de distrito y magistrados de circuito, por lo que se integrarn por jueces de amparo, jueces de proceso, magistrados de amparo (colegiados) y magistrados de apelacin de juicios orales (ojal colegiados); con un vrtice, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (tribunal de legalidad, conforme a mi propuesta). Ahora s, en materia federal tendrn que formar una plantilla diferente en cuanto a los jueces de proceso, sin facultad de nombramiento del personal del tribunal, pues aqu habr un administrador y oficiales judiciales o administrativos que nombre directamente el Consejo de la Judicatura Federal; deber darse la posibilidad a los jueces de proponer, por lo menos, como incentivo a su cargo. Los jueces de amparo podran seguir con esa facultad de nombramiento que ha sido el xito de los juzgados de distrito y tribuna-
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les de circuito para acabar con el exceso de trabajo y evitar la corrupcin y el burocratismo judicial. Constitucionalmente, a partir de 1994, es el Consejo de la Judicatura Federal quien nombra a jueces y magistrados mediante los concursos de oposiciones, abiertos e internos; los internos son preferibles, pues privilegian la experiencia jurisdiccional. El juez se hace a travs de la experiencia, pues la funcin de juzgar es un oficio que requiere de la praxis, adems de otras cualidades. Ser juez no solamente requiere leer y leer leyes y libros, sino tambin de una prctica de juzgar; por ello el Consejo debe procurar la capacitacin de los actuales secretarios y privilegiar los concursos internos para que los vencedores tengan la capacitacin y el oficio, procurando el ingreso de nuevos elementos a travs de cursos y convocatorias abiertas para secretarios de amparos, o bien abrir los concursos externos con requisitos ms exigentes. Los secretarios son nombrados por los ministros, magistrados y jueces, con el requisito de aprobar el examen de aptitud, sin embargo, con la reforma no habr secretarios, al parecer slo un administrador y oficiales auxiliares administrativos. En Oaxaca as est establecido, por lo que existen problemas, pues el administrador se siente superior a los jueces, cuando debera ser al contrario, el juez debe ser la autoridad mxima en la sala de audiencias. Los ministros duran en su encargo quince aos, y los jueces y magistrados despus de seis aos son ratificados y son inamovibles. La edad de jubilacin de jueces y magistrados es de sesenta y cinco aos voluntario y setenta y cinco aos forzosos. Finalmente, debe decirse que el Poder Judicial Federal siempre ha respondido a todas las expectativas de cambio que se le han presentado con motivo de las reformas constitucionales de 1986, 1994, 1996, 1998, y ha demostrado que la experiencia judicial es bsica para poder ser buen juzgador, y que el chip que los reformadores dicen se debe cambiar en los diferentes actores del proceso penal, es el chip de las reformas constitucionales y legales y no ms; el chip de la honorabilidad y capacidad no existe, estos valores ya se traen consigo desde el nacimiento y la educacin familiar. Por eso insisto que, en materia federal, el proceso penal, debe ser diferente al de los estados de la Repblica mexicana, con reglas de excepcin respecto a la delincuencia organizada, en temas como la valoracin de la prueba y la ampliacin del concepto de prueba anticipada; no pueden existir las mismas reglas, en este sentido, para los delitos graves y no graves, ya que sera muy aventurado. El concepto de hecho delictuoso no debe extenderse a todos los elementos del tipo penal, pues traera impunidad e
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inconformidad con los jueces, cuando tengan que aplicar la ley si as est establecido. En efecto, el artculo 293 del proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales define al concepto hecho delictuoso que seala la propia Constitucin en sus artculos 16 y 19, reformados el 18 de junio de 2008. En ellos se establece que como hecho delictuoso debe entenderse la comprobacin de los elementos objetivos o externos del tipo penal, as como los subjetivos y normativos que se requieran en la descripcin tpica. Considero que de esa manera volveramos al mismo error que se gener en la reforma constitucional de 1994, donde se exiga para el libramiento de orden de aprehensin y el pronunciamiento del auto de formal prisin, la acreditacin de todos los elementos del tipo penal, es decir, objetivos, normativos y subjetivos, lo que llev a un caos en las instituciones de procuracin de justicia, puesto que les trajo como consecuencia la imposibilidad de probar todos estos elementos en las primeras etapas de procedimiento penal, resurgiendo el monstruo de la impunidad, lo que trajo como consecuencia la reforma constitucional de 1998 que retom nuevamente el concepto de cuerpo del delito para las primeras etapas, lo que a su vez provoc que las diferentes legislaciones de los estados de la Repblica definieran el concepto de cuerpo del delito de diferente manera: Yucatn, como los elementos objetivos del tipo penal; Oaxaca, los elementos objetivos y normativos nicamente; el Distrito Federal, objetivos, normativos y subjetivos, etctera, lo que acarre nuevamente una inseguridad jurdica, y en algunos estados nuevamente la impunidad. Yo sugiero que por hecho delictivo se defina en este precepto los elementos del tipo penal que se puedan percibir con los sentidos, es decir, los elementos materiales del delito, como son los elementos objetivos del tipo penal, para poder demostrar en las primeras etapas del procedimiento, con mayor facilidad para la procuracin de justicia, la obtencin de una orden de aprehensin o comparecencia, con independencia que para la vinculacin al proceso se exijan los normativos que se requieran en la descripcin tpica y para la sentencia ya se exija la comprobacin de todos los elementos del tipo penal, esto es, los elementos normativos, objetivos y subjetivos. De quedarse as el artculo 293, insisto, se llegar al mismo problema de la reforma constitucional de 1994 y habr mucha impunidad. Consecuentemente, y volviendo al tema de que hay que cambiarse el chip para lograr la reforma, reflexiono lo siguiente: Si el chip es malo, es decir, si la ley secundaria est mal elaborada, la actuacin del juez ser mal vista. Si el chip es bueno, la ley es correcta, la actuacin del juez ser bien vista.
PRINCIPIOS DE LA FUNCIN JUDICIAL* Jorge Nader Kuri**

Sumario: I. Independencia. II. Imparcialidad. III. Gratuidad de la justicia. IV. Principios complementarios.
Como se desprende de la evolucin de la idea de jurisdiccin, son diversos los valores que se reivindican de la justicia y los juzgadores: independencia, imparcialidad, integridad, correccin, igualdad, competencia y gratuidad. Cada uno de ellos implica una serie de caractersticas que se desarrollan a partir de la idea que envuelve cada valor. No obstante, de todos ellos, innegables, slo la independencia, la imparcialidad y la gratuidad de la justicia se han erigido como los principios esenciales de la jurisdiccin, de los que emanan los dems a guisa de complemento y cuya efectividad pende del cumplimiento efectivo de aqullos. I. independencia En palabras de la ministra Olga Snchez Cordero, la idea de independencia judicial implica una doble concepcin. Por una parte, la independencia como garanta y, por otro, la funcional. La independencia judicial, entendida como garanta, es un conjunto de mecanismos tendientes a salvaguardar y realizar el valor de la justicia, incluso a travs de principios adicionales al de la independencia. Por su parte, la independencia funcional se refiere a una regla bsica en virtud de la cual el juez, en el ejercicio de su
* Texto base de la intervencin como comentarista de la mesa 2, constitucional penal, autonoma del Ministerio Pblico y organizacin judicial, de las XI Jornadas sobre Justicia Penal, organizadas por la Academia Mexicana de Ciencias Penales y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, del 29 de noviembre al 3 de diciembre de 2011. ** Maestro en Ciencias Penales; director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle; abogado general de la misma universidad.
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funcin, debe estar sometido nicamente a la legalidad, es decir, al sistema de fuentes del derecho vigente en el sistema jurdico al que pertenece.1 As entonces, la independencia del juzgador se descompone en dos aspectos: a) La independencia como garanta. b) La independencia funcional. 1. Independencia como garanta La independencia como garanta est al servicio de la justicia y es una obligacin del Estado y no de la persona que encarna al juzgador. As se desprende claramente del tercer prrafo del artculo 17 constitucional, que dispone que las leyes federales y locales establecern los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecucin de sus resoluciones. Entonces, que los legisladores emitan normas jurdicas segn las cuales los tribunales podrn ejercer su funcin en libertad, sin sujecin a voluntades personales o institucionales alejadas de la estricta aplicacin de la ley, es una garanta constitucional que debe observarse permanentemente. Esta independencia debe quedar garantizada por la divisin de poderes en el desarrollo de la funcin judicial, por el manejo autnomo del presupuesto del Poder Judicial y por el establecimiento de una serie de postulados referidos a la preparacin y designacin de jueces, a su estabilidad laboral o inamovilidad, a una remuneracin adecuada e irrenunciable por el servicio, a la existencia de una carrera judicial y a la existencia de un sistema de autovigilancia y control. Luis Diez-Picazo, citado por la ministra Snchez Cordero,2 distingue tres subespecies dentro de la categora de la independencia judicial como garanta, las cuales son: a) La independencia personal, que consiste en el conjunto de caractersticas derivadas de la situacin en que la Constitucin coloca al juez individualmente considerado, y que protegen a ste de eventuales presiones ejercidas por los otros dos poderes polticos del Estado (Legislativo y Ejecutivo).
1 Conferencia La independencia judicial en Mxico. Apuntes sobre una realidad conquistada por los jueces mexicanos, http://www.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/Conf/Conf-011.htm. 2 Idem.
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b) La independencia colectiva, que tiene que ver con la proteccin a la judicatura en su conjunto frente a los dems poderes del Estado. c) La independencia interna, que ampara al juez, en su individualidad, frente al resto de la estructura judicial. Histricamente, la independencia judicial como garanta comenz a ser posible con la divisin de poderes. Otros momentos histricos anteriores en los que el juez actuaba principalmente como delegado del rey, titular de la potestad de juzgar, no permiten presumir esa independencia, que tampoco existi en regmenes ms recientes de corte autoritario, en los que no exista una autntica separacin de los poderes. La propia ley colocaba cerca de cada instituto juzgador una dependencia del Ministerio Pblico con el deliberado propsito de que representara all el Poder Ejecutivo. Este sistema constitua una amenaza insidiosa para la conciencia, pues supona conducir a los jueces del mismo modo que se amaestra un potro: con un terrn de azcar en una mano y un ltigo en la otra.3 En las naciones anglosajonas, la independencia judicial, como garanta, tambin ha sido motivo de preocupacin. Alexander Hamilton, citado por Sandra Day OConnor, juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, escribi que no hay libertad, si el poder de la justicia no est separado de los poderes legislativo y ejecutivo. La libertad no tendr nada que temer de la judicatura sola, pero s tendr todo que temer de la unin de sta con cualquiera de los otros departamentos. Day OConnor subraya que es slo mediante esta independencia que la realidad y la apariencia de una adhesin incondicional al imperio de la ley se le puede garantizar al pueblo, y rememora al presidente Woodrow Wilson, para quien el gobierno cumple sus promesas, o no las cumple, en sus tribunales. Para el individuo, por lo tanto, la lucha por un gobierno constitucional es, ciertamente, una lucha por leyes buenas, pero tambin por tribunales inteligentes, independientes e imparciales. El principio de que un sistema judicial independiente es esencial para la recta administracin de la justicia est profundamente arraigado en las instituciones jurdicas rabes. Casi toda constitucin rabe garantiza la independencia judicial. Por ejemplo, la Constitucin del reino de Bahrein dispone en el artculo 104 que:
el honor de la judicatura, y la integridad e imparcialidad de sus jueces es la base del gobierno y la garanta de los derechos y libertades. Ninguna autori3
Acosta Gallo, Pablo, La responsabilidad de Estado-juez, Madrid, Montecorvo, 2005, p. 40.
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dad podr prevalecer sobre un fallo pronunciado por un juez y en ninguna circunstancia se podr interferir con la causa de la justicia. La ley garantiza la independencia de la rama judicial
El artculo 65 de la Constitucin egipcia estipula que: La independencia e inmunidad de la judicatura son dos garantas fundamentales para salvaguardar los derechos y las libertades. El artculo 97 de la Constitucin de Jordania proclama que los jueces son independientes y en el ejercicio de sus funciones judiciales no estn sujetos a ninguna otra autoridad que no sea la de la ley. Estas ideas estn contenidas en los seis Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial, redactados con los auspicios de las Naciones Unidas con el fin de adelantar el reforzamiento de la integridad judicial. Segn el primer principio: La independencia judicial es un requisito del principio de legalidad y una garanta fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deber defender la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales, y servir como ejemplo de ella. La Declaracin de El Cairo sobre Independencia Judicial, redactada durante la Segunda Conferencia rabe sobre Justicia celebrada en febrero de 2003, convino en que la judicatura independiente es el pilar ms firme que sostiene las libertades civiles, los derechos humanos, los procesos generales de desarrollo, las reformas en los regmenes de comercio e inversin, la cooperacin econmica regional e internacional y la creacin de las instituciones democrticas. Una judicatura independiente requiere la autonoma de cada juez en el ejercicio de sus facultades y del pleno de la judicatura para que su esfera de autoridad est protegida de influencias, evidentes o encubiertas, de otros actores del gobierno. Hay dos medios que garantizan la independencia individual de los jueces: a) Que los jueces estn protegidos de la amenaza de represalias para que el temor no les gue en la toma de decisiones. b) Que el mtodo de seleccin de los jueces y los principios ticos que se les imponen sean estructuradaos de tal modo que se reduzca al mnimo el riesgo de corrupcin e influencias externas. La proteccin contra represalias se logra manteniendo el sueldo y el cargo de juez fuera del alcance de fuerzas externas. La seguridad de remuneracin y el carcter vitalicio de su cargo libera a los jueces para proceder
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segn su mejor criterio legal, y aplicar la ley justa e imparcialmente a las partes que comparecen ante ellos. En este sentido, el artculo 94, noveno y dcimo prrafos, de la Constitucin dispone que la remuneracin que perciban por sus servicios los ministros de la Suprema Corte, los magistrados de Circuito, los jueces de Distrito y los consejeros de la Judicatura Federal, as como los Magistrados Electorales, no podr ser disminuida durante su encargo, y que los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin durarn en su encargo 15 aos y slo podrn ser removidos en trminos del ttulo Cuarto de la propia Constitucin, es decir, mediante juicio de responsabilidad de servidores pblicos. Una judicatura independiente requiere tambin la garanta de que recibir financiamiento adecuado. As como es necesaria la proteccin salarial de cada uno de los jueces, as tambin pueden influir las cuestiones generales de finanzas en las labores de toda la judicatura. La Declaracin de Beirut recomienda que el estado deber garantizar un presupuesto independiente para la judicatura, incluyendo todas su ramas e instituciones. Este presupuesto ser incluido como una partida en el presupuesto estatal y se determinar en consulta con los consejos superiores judiciales de los organismos judiciales. La Declaracin de El Cairo recomienda tambin la garanta de la independencia financiera de la judicatura. La seguridad de un financiamiento adecuado e incondicional, de conformidad con las recomendaciones contenidas en estas declaraciones, es una medida importante para aislar a la judicatura de influencias impropias. Una cuestin mucho ms complicada es la de la interaccin entre los funcionarios de la rama ejecutiva y la judicial. Normalmente existe una tensin entre la independencia frente a otros actores del gobierno, de una parte, y la garanta de que los jueces no comprometern su propia independencia al ceder a prejuicios personales o influencias corruptoras. En todos los casos se debe tener cuidado de asegurar que la independencia de la judicatura no se vea comprometida por acciones tomadas so pretexto de disciplinar a jueces.4
4 Ejemplos como este minan la independencia de los jueces: el 24 de diciembre de 2005, los peridicos Reforma y El Universal dieron cuenta de una noticia segn la cual la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal inici una investigacin en contra de un juez, luego de que ste dict sentencia absolutoria en favor de una persona acusada de corrupcin de menores. La Procuradura capitalina explic que el delito por el que se investigara al juzgador se fundamenta en que no fueron valoradas correctamente las pruebas aportadas por el Ministerio Pblico. El funcionario que dio a conocer lo anterior, expres que lo que la Procuradura teje de da, los juzgados lo destejen de noche y que es preocupante que se permita la liberacin de una persona que tiene muchos contactos polticos. En este caso, como en muchos otros similares, el Ministerio Pblico, que es parte en los juicios penales,
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2. Independencia funcional Por su parte, la independencia funcional es la libertad de criterio del juzgador, su actitud frente a influencias extraas al derecho provenientes del sistema social. Consiste en juzgar desde la perspectiva del derecho y no a partir de presiones o intereses extraos a aqul. La Constitucin Espaola la entiende como que la funcin judicial se realiza sin ningn tipo de interferencias, no estando sujetos los jueces a ninguna orden o instruccin, salvo las provenientes de la ley. Hoy en da, la trascendencia jurdica y poltica de la labor jurisdiccional es superlativa, pues los jueces son corresponsables de un mejor desarrollo y cumplimiento del ordenamiento jurdico. De hecho, la tarea de los jueces tiene una proyeccin social que en los ltimos aos ha venido siendo magnificada por los medios de comunicacin. En cualquier caso, es indispensable la confianza de los ciudadanos en su justicia, pues sta se encarga de preservar los ms importantes valores de la sociedad. La configuracin constitucional del Poder Judicial contempla un modelo en el que el valor de independencia del juez ocupa el ms alto lugar. La independencia del juez protege su rectitud al momento de juzgar, preserva su juicio de eventuales presiones polticas y hace realidad la divisin de poderes. La justicia exige jueces neutrales, inmunes a la tentacin de interpretar la ley siguiendo criterios polticos, partidistas o ajenos a su letra, por lo que la proteccin de la independencia del juez no opera como una garanta personal, sino como una garanta del propio sistema en su funcionamiento. De all que el Cdigo de tica del Poder Judicial de la Federacin, aunque se trata de un documento slo moralmente vinculante, es una pieza de enorme valor en la definicin de los valores esenciales y no esenciales del juzgador. Al abordar la independencia, establece que:
Es la actitud del juzgador frente a influencias extraas al Derecho, provenientes del sistema social. Consiste en juzgar desde la perspectiva del Derecho y no a partir de presiones o intereses extraos a aqul. Por tanto, el juzgador: Rechaza cualquier tipo de recomendacin que tienda a influir en la tramitacin o resolucin de los asuntos que se sometan a su potestad, incluso las que pudieran provenir de servidores del Poder Judicial de la Federacin. Preserva el recto ejercicio de su funcin denunciando cualquier acto que tienda a vulnerar su independencia.
abre investigaciones criminales en contra de los jueces que no les dan la razn. Qu juzgador puede actuar con independencia de criterio cuando el sistema de control depende de una de las partes del juicio?
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Evita involucrarse en actividades o situaciones que puedan directa o indirectamente afectar su independencia. Se abstiene de recomendar, insinuar o sugerir, con un fin ilegtimo, el sentido en que deban emitir los dems juzgadores cualquier determinacin judicial que tenga efecto sobre la resolucin de un asunto.
Por su parte, el Cdigo de tica del Poder Judicial del Distrito Federal, en lo tocante a la independencia del juzgador, establece diversos artculos que, independientemente de su encabezado, en verdad se refieren a la independencia del juzgador:
Equidad: El servidor pblico debe estar propenso a dejarse guiar por la razn para adecuar la solucin legal a un resultado justo, y que nunca debe ser ejecutado en contra de los fines perseguidos por las leyes. El servidor pblico no debe realizar actos discriminatorios en su relacin con el pblico o con los dems servidores pblicos de la Administracin de Justicia. Se entiende que existe igualdad de situaciones cuando no median diferencias que, de acuerdo con las normas vigentes, deben considerarse para establecer una prelacin. Este principio se aplica tambin a las relaciones que el servidor pblico mantenga con sus subordinados. Independencia de criterio: El servidor pblico debe tener conciencia plena ante situaciones, actividades o intereses incompatibles con sus funciones, las que no debern influir por ningn motivo en la toma de decisiones. Obediencia: El servidor pblico debe dar cumplimiento a las rdenes que le imparta el superior jerrquico, en la medida que renan las formalidades del caso y tengan por objeto la realizacin de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo el supuesto de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. Independencia: Deben actuar en la emisin de sus decisiones conforme a derecho en el caso concreto, sin acatarse o someterse a indicaciones o sugerencias, no obstante de quien provengan y la forma que revistan, evitando involucrarse en situaciones, actividades o intereses particulares que puedan comprometer su recta conducta. Asimismo, deben en todo momento, poner del conocimiento de la instancia competente cualquier situacin que a su criterio, pueda afectar la independencia o transparencia de su actuacin, a fin de que se tomen las medidas pertinentes del caso, sin perjuicio de continuar en el conocimiento de la causa o litigio de que conozcan.
En el mbito internacional, no slo la Declaracin del Cairo se ha ocupado de la independencia judicial. La VI Cumbre Iberoamericana de Presi-
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dentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, Espaa, los das 23, 24 y 25 de mayo de 2001, promulg el Estatuto del Juez Iberoamericano5 que, con toda propiedad, al abordar el tema de la independencia judicial, el estatuto establece los siguientes artculos:
Artculo 1. Principio general de independencia: Como garanta para los justiciables, los Jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y se encuentran tan slo sometidos a la Constitucin y a la ley, con estricto respeto al principio de jerarqua normativa. Artculo 2. Obligacin de respeto a la independencia judicial: Los otros poderes del Estado y, en general, todas las autoridades, instituciones y organismos nacionales o internacionales, as como los diferentes grupos y organizaciones sociales, econmicos y polticos, deben respetar y hacer efectiva la independencia de la judicatura. Artculo 3. Independencia judicial y medios de comunicacin: La utilizacin de los medios de comunicacin social con el objeto de suplantar funciones jurisdiccionales, imponer o influir el contenido de las resoluciones judiciales, en condiciones que excedan el legtimo derecho a la libertad de expresin e informacin, se considera lesiva para la independencia judicial. Artculo 4. Independencia interna: En el ejercicio de la jurisdiccin, los jueces no se encuentran sometidos a autoridades judiciales superiores, sin perjuicio de la facultad de stas de revisar las decisiones jurisdiccionales a travs de los recursos legalmente establecidos, y de la fuerza que cada ordenamiento nacional atribuya a la jurisprudencia y a los precedentes emanados de las Cortes Supremas y Tribunales Supremos. Artculo 5. Defensa de la independencia judicial: Los atentados a la independencia judicial han de ser sancionados por ley, que deber prever los mecanismos por medio de los cuales los jueces inquietados o perturbados en su independencia puedan obtener el respaldo de los rganos superiores o de gobierno del Poder Judicial. Artculo 6. Condiciones materiales de la independencia: El Estado garantizar la independencia econmica del Poder Judicial, mediante la asignacin del presupuesto adecuado para cubrir sus necesidades y a travs del desembolso oportuno de las partidas presupuestarias.
Inspirados en tales principios, en diciembre de 2005 se reunieron en Jurica, Estado de Quertaro, los integrantes del sistema nacional de impartidores de justicia, compuesto por los miembros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el Poder Judicial de la Federacin, los poderes judicia5
http://www.geocities.com/leyesdominicanas/estatutojueziberoamericano.html.
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les de las entidades federativas, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el Tribunal Superior Agrario, la Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje, los tribunales electorales y de lo contencioso administrativo, las juntas locales de conciliacin y arbitraje y los tribunales federal y locales de conciliacin y arbitraje, a cuyo trmino aprobaron la conocida como Declaracin de Jurica que, en lo conducente, establece las siguientes expresiones:
Nuestro Estado Constitucional requiere de poderes judiciales y rganos jurisdiccionales autnomos, profesionales y fuertes para garantizar el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (considerandos). Ratificamos: Nuestro compromiso con un sistema de imparticin de justicia con pleno acceso para todos los mexicanos; con transparentar nuestro quehacer mediante el establecimiento de reglas comunes para los distintos rganos impartidores de justicia del pas, y nuestro compromiso por mantenernos ajenos y por encima de las contiendas poltico-partidistas. Convenimos en: Adoptar todas las medidas a nuestro alcance para lograr y preservar la autonoma e independencia de los rganos jurisdiccionales y sus miembros; fortalecer la autonoma e independencia de los tribunales administrativos.
Sobre los avances de tales compromisos se informar, a ms tardar el 15 de junio de 2006, a los participantes del Primer Encuentro Nacional de Impartidotes de Justicia y a los dems interesados. Con todo, la independencia judicial, como garanta o como valor funcional, no es un fin, sino el medio hacia un fin.6 Es la mdula del imperio de la ley que da a la ciudadana la confianza en que las leyes se aplicarn justa e igualmente. La independencia judicial hace posible que los jueces adopten decisiones poco populares o que son contrarias a los intereses de otras ramas del gobierno. Una judicatura independiente est en condiciones de reflexionar sobre el efecto de esas soluciones sobre los derechos y la libertad, y debe actuar para asegurar que esos valores no se socaven. La independencia es la fuente de donde emana el coraje necesario en el servicio a esta funcin del imperio de la ley. Es claro que cada nacin acomoda su sistema legal a los principios que la caracterizan, pero algunos trascienden a los pases. La necesidad de una judicatura independiente en su ms amplia expresin es uno de estos principios, fcil de entender y aceptar, pero en verdad difcil de llevar a la prctica.
6 Valds S., Clemente, La realidad de la justicia penal, Memorias del XI Congreso Nacional de Criminologa, Quertaro, Mxico, 2005.
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II. imparcialidad Una de las nociones ms importantes y difundidas en la actualidad, pero que an ofrece numerosos aspectos para su consideracin, es la garanta de imparcialidad judicial, es decir, el derecho a un tribunal imparcial. Se ha expresado que la exigencia de imparcialidad del tribunal es una nocin universal. Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, las democracias occidentales afirmaron en tratados internacionales los valores morales comunes; entre ellos estuvo el derecho a un juicio ante un tribunal imparcial. A pesar de ello, la definicin de imparcialidad no ha sido jams caracterizada, quiz porque en todos los tiempos fue percibida por los hombres en lo ms profundo de su conciencia de lo justo e injusto. Lo cierto es que esta garanta repetidamente fue entendida como prioritaria, por ser resguardo del cumplimiento necesario para la efectividad de otras. Al mismo tiempo, y por girar en torno a los juzgadores, puede comprenderse tambin como uno de los principios de aseguramiento ms complejos, que involucra la articulacin de numerosas instancias orgnicas y procesales. La imparcialidad ha sido ligada al afianzamiento de una cualidad del juez, muchas veces asimilada a lo objetivo, equitativo o neutral. Esta referencia se ha apoyado ms o menos en la naturalizacin de este principio, es decir, en su consideracin como un principio de definicin nica, ahistrico y de prelacin a cualquier regulacin normativa. Como una gua inmutable, reconocida o garantizada en ciertas pocas con mayor o menor intensidad, o directamente desconocida en otras. Para otros autores,7 la imparcialidad slo es comprensible a partir de un principio histricamente dotado de contenido; de una visin histrica que permita apreciar la existencia de sistemas jurdicos que no slo resguardaron en forma diversa este principio, sino que plantearon distintos modelos normativos de imparcialidad que lo estructuraron, principalmente representados por Inglaterra, Francia y Estados Unidos. Como sea, la imparcialidad judicial, como la entendemos hoy en da, naci como valor de la justicia cuando se introdujo la necesidad de conocer la verdad en los juicios; momento en el que se erige necesariamente el papel de un tercero superior o neutral, un juez y no simplemente un espectador
Zysman Quirs, Diego, Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un estudio histrico-conceptual de modelos normativos de imparcialidad, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2004.
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o atestiguador de la regularidad del procedimiento. De ello se deriva que tendr como cometido especialmente declarar la verdad de los hechos y la verdad del derecho. Esta visin permite ligar conceptualmente la existencia del principio de imparcialidad con la bsqueda de la verdad y el nacimiento de un juzgador: un juez en sentido sustancial. De aqu que este principio slo puede ser analizado como consecuencia de la existencia de ciertos modelos de enjuiciamiento y proceso orientados por una voluntad de verdad, como criterio de atribucin de la razn en el litigio. As vista, la imparcialidad no es nada ms una cualidad del juzgador, sino la expresin de un sistema histricamente construido para hallar la verdad y decir el derecho que le corresponde por una no-parte de la controversia cuya decisin quede exenta de pasin o afeccin particular por alguno de los contendientes. El ya citado Estatuto del Juez Iberoamericano tambin aborda el tema de la imparcialidad del juzgador. A este respecto, contiene los siguientes artculos:
Artculo 7. Principio de imparcialidad: La imparcialidad del juez es condicin indispensable para el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Artculo 8. Imparcialidad objetiva: La imparcialidad del juez ha de ser real, efectiva y evidente para la ciudadana. Artculo 9. Abstencin y recusacin: Los jueces tienen la obligacin de separarse de la tramitacin y conocimiento de asuntos en los que tengan alguna relacin previa con el objeto del proceso, partes o interesados en el mismo, en los trminos previstos en la ley. Las abstenciones sin fundamento y las recusaciones infundadas aceptadas por el juez, deben ser sancionadas de conformidad con lo que disponga la ley. Artculo 10. Incompatibilidades: El ejercicio de la funcin jurisdiccional es incompatible con otras actividades, a excepcin de aqullas admitidas por la ley. Artculo 38. Obligacin de independencia: El juez est obligado a mantener y defender su independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
En Mxico, la imparcialidad del juzgador ha sido definida por el Poder Judicial de la Federacin como la actitud del juzgador frente a influencias extraas al derecho, provenientes de las partes en los procesos sometidos a su potestad. Consiste en juzgar con ausencia absoluta de designio anticipado o de prevencin en favor o en contra de alguno de los justiciables. El Cdigo de tica del Poder Judicial de la Federacin establece que todo juzgador imparcial:
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Evita conceder ventajas o privilegios ilegales a cualquiera de las partes. Rechaza cualquier ddiva que provenga de alguna de las partes o de terceros. Evita hacer o aceptar invitaciones en las que el propio juzgador considere que se ver comprometida su imparcialidad. Se abstiene de citar a las partes o personas vinculadas con ellas, fuera de las oficinas del rgano jurisdiccional en el que ejerza su funcin. Se abstiene de emitir cualquier opinin que implique prejuzgar sobre un asunto. Y al desarrollar el concepto de objetividad, que entendemos nsito en la imparcialidad, seala que sta: Es la actitud del juzgador frente a influencias extraas al Derecho, provenientes de s mismo. Consiste en emitir sus fallos por las razones que el Derecho le suministra, y no por las que se deriven de su modo personal de pensar o de sentir. Por tanto, el juzgador: Al emitir una resolucin, no busca reconocimiento alguno. Al tomar sus decisiones en forma individual o colegiada, buscar siempre la realizacin del derecho frente a cualquier beneficio o ventaja personal. Si es integrante de un rgano jurisdiccional colegia do, trata con respeto a sus pares, escucha con atencin y apertura de entendimiento sus planteamientos y dialoga con razones y tolerancia. Procura actuar con serenidad de nimo y equilibrio interno, a fin de que sus decisiones estn desprovistas de aprensiones y prejuicios.
Por su parte, el Cdigo de tica del Poder Judicial del Distrito Federal consigna diversos prrafos que, independientemente de su encabezado, se refieren a la imparcialidad:
Ejercicio adecuado del cargo: El servidor pblico, mediante el uso de su cargo, autoridad o influencia, no debe obtener ni procurar beneficios o ventajas indebidas, para s o para otros. Asimismo, con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones, no debe adoptar represalia de ningn tipo o ejercer coaccin alguna en contra de servidores pblicos u otras personas. Justicia: El servidor pblico debe tener permanente disposicin para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, tanto en sus relaciones con el Estado, como con el pblico, sus superiores y subordinados. Legalidad: El servidor pblico debe conocer y cumplir la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, las leyes y los reglamentos que regulan su actividad. Debe observar en todo momento un comportamiento tal, que examinada su conducta, sta no pueda ser objeto de reproche.
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Objetividad: Deben emitir sus resoluciones conforme a Derecho, sin que se involucre su modo de pensar o de sentir, alejndose de cualquier prejuicio o aprehensin. Imparcialidad: Deben evitar conductas que los vinculen o relacionen con las partes de los juicios de su conocimiento, que concedan ventajas a alguna de las partes, sin que ello haga nugatoria la obligacin de escuchar con atencin los alegatos de las partes y sin discriminacin de algn tipo. Beneficios prohibidos: El servidor pblico derivado de su cargo o comisin deber de abstenerse de lo siguiente: a) Solicitar, aceptar o admitir dinero, ddivas, beneficios, regalos, favores, promesas u otras ventajas, directa o indirectamente, para s o para terceros. b) Retardar o dejar de hacer tareas relativas a sus funciones. c) Hacer valer su influencia ante otro servidor pblico, a fin de que ste retarde o deje de hacer tareas relativas a sus funciones. El servidor pblico no podr mantener ni aceptar situaciones en las que sus intereses personales pudieran entrar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo. No podr dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar ni prestar servicios, remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios o que sean proveedores del Estado, ni mantener vnculos que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el rgano o entidad en la que se encuentre desarrollando sus funciones. Deber abstenerse de hacer uso de la autoridad o cargo para obtener un privilegio o beneficio para s o para terceros. Presunciones: Se presume especialmente que el beneficio est prohibido si proviene de una persona o entidad que: a) Lleve a cabo actividades reguladas o fiscalizadas por el rgano o entidad en el que se desempea el servidor pblico. b) Gestione o explote concesiones, autorizaciones, privilegios o franquicias otorgados por el rgano o entidad en el que se desempea el servidor pblico. c) Sea o pretendiera ser contratista o proveedor de bienes o servicios de la Administracin Pblica Federal o del Distrito Federal. d) Procure una decisin o accin del rgano o entidad en el que se desempea el servidor pblico. e) Tenga intereses que pudieran verse significativamente afectados por la decisin, accin, retardo u omisin del rgano o entidad en el que se desempea el servidor pblico. Excepciones: Quedan exceptuados de las prohibiciones establecidas en el presente Cdigo de tica: a) Los reconocimientos protocolares recibidos de los gobiernos federal o local, organismos internacionales o entidades sin fines de lucro, en las condiciones en las que la ley o la costumbre oficial admitan esos beneficios. b) Los gastos de viaje y estada recibidos de instituciones de enseanza o entidades sin fines de lucro, para el dictado de conferencias, cursos o activi-
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dades acadmico-culturales, o la participacin en ellas, siempre que ello no resultara incompatible con las funciones del cargo o prohibido por normas especiales. c) Los regalos o beneficios que por su valor exiguo y de menor cuanta, se realicen por razones de amistad o relaciones personales con motivo de acontecimientos en los que resulta usual efectuarlos y que no pudieran ser considerados como un medio tendiente a afectar la recta voluntad del servidor pblico.
Ya Toms de Aquino afirmaba que el juicio requiere tres cosas: (i) el poder de corregir a los sbditos; (ii) el celo de la rectitud, con el fin de que uno no emita juicio por odio o por envidia, sino por amor de la justicia, y (iii) la sabidura, en cuya virtud se forma el juicio. Los dos primeros requisitos, afirma, son necesarios antes del juicio, y la forma del juicio radica en el tercero porque la norma del juicio es la ley de la sabidura o de la verdad, conforme a la cual se emite el juicio.8 Es idea comn que se deben tomar medidas para asegurar que los jueces ejerzan su poder de forma imparcial y no conforme con algn inters personal o influencia externa. Los jueces no deben ser influenciados por predisposiciones en favor o en contra de ningn litigante en particular, ni por un inters especial en la resolucin de un caso particular. Los jueces pierden el respeto y la confianza de los ciudadanos cuando sucumben a influencias corruptoras, o si toman una decisin para su beneficio personal, para buscar favores o para satisfacer una preferencia personal. La seleccin y vigilancia de los jueces deben ceirse a estos criterios. La seleccin de los jueces, atendiendo a los mritos de los candidatos, facilita la imparcialidad del juez. La Declaracin de Beirut de la Primera Conferencia rabe sobre Justicia recomienda que:
la eleccin de los jueces se har libre de discriminacin por raza, color, sexo, creencias, lengua, origen nacional, situacin social, nacimiento, propiedad, afiliacin poltica o cualquier otra consideracin. Al elegir jueces, en particular, nos adheriremos plenamente al principio de igualdad de oportunidades para garantizar que todos los solicitantes al cargo sean evaluados de manera objetiva.
La Declaracin recomienda adems que no se permitir ninguna discriminacin contra hombre o mujer en lo que atae a la asuncin de la responsabilidad judicial.
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Op. cit., p. 495.
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Segn se desprende del anlisis de nuestra jurisprudencia, la imparcialidad del juzgador es: a) El deber de ser ajeno o extrao a los intereses de las partes en controversia. b) El deber de dirigir y resolver el juicio sin favorecer indebidamente a ninguna de las partes. c) Ser neutral en el proceso. d) Que emita una resolucin no slo apegada a derecho sino, fundamentalmente, que no d lugar a que pueda considerarse que existi favoritismo respecto a alguna de las partes. e) Brindar trato igual a todas las partes del juicio; no privilegiar slo a una de ellas; no favorecer indebidamente a una parte en perjuicio de la otra. No considerar las calidades o cualidades de quienes intervienen en el litigio. f) No juzgar a ciertas personas o situaciones con las que le unen vnculos de afecto o relaciones de dependencia o antagonismo. g) No juzgar cuando surja un conflicto entre el inters pblico que conlleva el ejercicio de la funcin jurisdiccional y el inters personal de quien debe ejercerla en un caso concreto. h) No resolver ni participar en la resolucin cuando exista un factor que influya inconsciente o subconscientemente el nimo del juzgador. Por tanto, un juzgador imparcial evita conceder ventajas o privilegios ilegales a cualquiera de las partes, rechaza cualquier ddiva que provenga de alguna de las partes o de terceros, evita hacer o aceptar invitaciones en las que el propio juzgador considere que se ver comprometida su imparcialidad, se abstiene de citar a las partes o personas vinculadas con ellas, fuera de las oficinas del rgano jurisdiccional en el que ejerza su funcin, y se abstiene de emitir cualquier opinin que implique prejuzgar sobre un asunto. Para nuestros tribunales federales, no se afecta la imparcialidad porque el juez mande recabar oficiosamente los medios de prueba que estime convenientes cuando disponga de esa facultad para resolver la controversia en cualquier sentido. En este sentido, resulta relevante la siguiente tesis jurisprudencial:
Pruebas para acreditar los elementos del tipo penal y la responsabilidad. El artculo 124 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, no viola la garanta de imparcialidad consagrada por el artculo 17 de la Constitucin federal. El ar-
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tculo 124 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que faculta al Juez a emplear los medios de prueba que estime convenientes para acreditar los elementos del tipo y la presunta o plena responsabilidad de una persona, no contraviene el principio de imparcialidad contenido en el artculo 17 constitucional, pues, precisamente esta posibilidad de que el juzgador emplee las pruebas que sean necesarias para esclarecer la verdad material y formal, tiene como finalidad que pueda emitir un fallo encaminado a alcanzar el ideal de equidad y justicia, sin que ello signifique que se sustituya o invada la rbita del Ministerio Pblico, institucin a la que por mandato constitucional le corresponde la persecucin de los delitos, en tanto que acorde a los principios de divisin de la carga procesal, la autoridad judicial se encuentra imposibilitada para mejorar en forma oficiosa la acusacin, pues de lo contrario el sistema procesal pasara de acusatorio a inquisitorio, convirtindose en Juez y parte al mismo tiempo. En efecto, dicho precepto no tiene como propsito que el juzgador se valga de todos los medios de prueba que tenga a su alcance para justificar el dictado de un auto de sujecin a proceso o formal prisin o bien, una sentencia de condena, sino allegarse y emplear los elementos de prueba que estime conducentes para resolver lo que en derecho proceda, lo que incluso puede repercutir en beneficio del propio acusado quien se podra ver favorecido por un auto de libertad por falta de elementos o bien por una sentencia absolutoria.9
III. gratuidad de la justicia Una de las que se han considerado barreras de la justicia es el factor econmico. La justicia es costosa para el que la solicita; por ello, nuestra Constitucin prohbe las llamadas costas judiciales, es decir, pagos como contraprestacin por los servicios que prestan los tribunales. Ms an, establece que en los procesos penales, el inculpado que carezca de recursos para sufragar su defensa ser defendido por un defensor pblico, cuyos servicios sern gratuitos, aunque no as los dems costos del proceso. Es claro que si la administracin de justicia es un servicio pblico, debe sostenerse por los impuestos previamente captados, en los trminos del presupuesto que le sea asignado y que debe ser suficiente y decoroso.
9 Amparo directo en revisin 666/97. Jess Vzquez Quevedo. 22 de marzo de 1999. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Antonio Gonzlez Garca. Ius 2005. Registro 902,969, tesis aislada, materia constitucional, Novena poca, Pleno, Apndice 2000, t. I, const., P.R. SCJN, tesis 2296, p. 1594. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno, tesis P. L/99, t. IX, junio de 1999, p. 11.
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Hay gastos ocasionados por los juicios que, sin embargo, no se consideran costas judiciales: copias, preparacin y desahogo de pruebas, contratacin de peritos y honorarios de los abogados (costas en sentido estricto). Adems, en materia civil y mercantil hay la posibilidad de la llamada condena en costas, por la cual el juez ordena a la parte vencida en un juicio a cubrir los gastos y costas en que hubiera incurrido su contraparte triunfadora. En los dems procesos no hay lugar a tal condena, y cada parte es responsable de sus propios gastos. IV. principios complementarios Los jueces no slo deben evitar cualquier conducta impropia, sino tambin la apariencia de una conducta impropia, si se ha de mantener la confianza en la judicatura. Para insistir que los jueces establezcan, mantengan y apliquen las normas mximas de conducta, se han diseado cdigos de tica judicial que aseguran la integridad del juez y una audiencia imparcial de cada caso. Se trata de principios complementarios a los de independencia, imparcialidad y gratuidad, que los complementan y que son aspiracionales en todo sistema adecuado de justicia. 1. Profesionalismo Definido por el Cdigo de tica del Poder Judicial de la Federacin como la disposicin para ejercer de manera responsable y seria la funcin jurisdiccional, con relevante capacidad y aplicacin, es alcanzable si el juzgador: a) Se abstiene de cualquier acto que pueda mermar la respetabilidad propia de su cargo, tanto en el mbito pblico como en el privado. b) Actualiza permanentemente sus conocimientos jurdicos estudiando los precedentes y jurisprudencia, los textos legales, sus reformas y la doctrina relativa. c) Procura constantemente acrecentar su cultura en las ciencias auxiliares del derecho. d) Estudia con acuciosidad los expedientes y proyectos en los que deba intervenir. e) Funda y motiva sus resoluciones, evitando las afirmaciones dogmticas.
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f) Dedica el tiempo necesario para el despacho expedito de los asuntos de su juzgado o tribunal. g) Asume responsable y valerosamente las consecuencias de sus decisiones h) Acepta sus errores y aprende de ellos para mejorar su desempeo. i) Guarda celosamente el secreto profesional. j) Lleva a cabo por s mismo las funciones inherentes e indelegables de su cargo. k) Trata con respeto y consideracin a sus subalternos. l) Escucha con atencin y respeto los alegatos verbales que le formulen las partes. m) Trata con amabilidad y respeto a los justiciables. n) Administra con diligencia, esmero y eficacia el rgano jurisdiccional a su cargo. o) Cumple puntualmente con el deber de asistir a su tribunal o juzgado. p) Sabe llevar el cumplimiento de su deber hasta el lmite de sus posibilidades, y separarse de su cargo, cuando su estado de salud u otros motivos personales no le permitan desempear eficientemente sus funciones. q) Se abstiene de emitir opiniones sobre la conducta de sus pares. r) Cumple con sus deberes de manera ejemplar para que los servidores pblicos a su cargo lo hagan de la misma manera en los que les correspondan. s) Busca con afn que sus acciones reflejen la credibilidad y confianza propias de su investidura. 2. Excelencia Segn el sealado cdigo, hay excelencia judicial cuando el juzgador se perfecciona cada da para desarrollar las virtudes de humanismo, justicia, prudencia, responsabilidad, fortaleza, patriotismo, compromiso social, lealtad, orden, respeto, decoro, laboriosidad, perseverancia, humildad, sencillez, sobriedad y honestidad, a saber:
a) Humanismo: En cada momento de su quehacer est consciente de que las leyes se hicieron para servir al hombre, de modo tal que la persona constituye el motivo primordial de sus afanes. b) Justicia: En cada uno de los asuntos sometidos a su potestad se esfuerza por dar a cada quien lo que le es debido.
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c) Prudencia: En su trabajo jurisdiccional y en las relaciones con sus colaboradores, recoge la informacin a su alcance con criterios rectos y objetivos; consulta detenidamente las normas del caso, pondera las consecuencias favorables y desfavorables que puedan producirse por su decisin, y luego toma sta y acta conforme a lo decidido. d) Responsabilidad: Asume plenamente las consecuencias de sus actos, resultado de las decisiones que tome, procurando que sus subordinados hagan lo mismo. e) Fortaleza: En situaciones adversas, resiste las influencias nocivas, soporta las molestias y se entrega con valenta para vencer las dificultades y cumplir con su funcin jurisdiccional. f) Patriotismo: Tributa al Estado Mexicano el honor y servicio debidos, defendiendo el conjunto de valores que, como juzgador federal del Estado Mexicano, representa. g) Compromiso social: Tiene presentes las condiciones de iniquidad que han afectado a una gran parte de la sociedad a lo largo de nuestra historia, y advierte que la confianza y el respeto sociales que merezca sern el resultado de un trabajo dedicado, responsable y honesto. h) Lealtad: Acepta los vnculos implcitos en su adhesin a la Institucin a la que pertenece, de tal modo que refuerza y protege, en su trabajo cotidiano, el conjunto de valores que aqulla representa. i) Orden: Mantiene la adecuada organizacin y planificacin en el trabajo a su cargo. j) Respeto: Se abstiene de lesionar los derechos y dignidad de los dems. k) Decoro: Cuida que su comportamiento habitual tanto en su vida pblica como privada, est en concordancia con el cargo y funcin que desempea. l) Laboriosidad: Cumple diligentemente sus obligaciones de juzgador. m) Perseverancia: Una vez tomada una decisin, lleva a cabo los actos necesarios para su cumplimiento, aunque surjan dificultades externas o internas. n) Humildad: Es sabedor de sus insuficiencias, para poder superadas, y tambin reconoce sus cualidades y capacidades que aprovecha para emitir de la mejor manera posible sus resoluciones, sin pretender llamar la atencin ni esperar reconocimientos. o) Sencillez: Evita actitudes que denoten alarde de poder. p) Sobriedad: Guarda el justo medio entre los extremos y evita actos de ostentacin que vayan en demrito de la respetabilidad de su cargo. q) Honestidad: Observa un comportamiento probo, recto y honrado.
Por su lado, el Cdigo de tica del Poder Judicial del Distrito Federal, de gran vala en lo referente a la descripcin de las cualidades ticas del juzgador, complementa los principios fundamentales reseados en este captulo con los siguientes conceptos ticos:
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Aptitud: Quien disponga la designacin de un servidor pblico, debe verificar el cumplimiento de los recaudos destinados a comprobar su idoneidad. Ninguna persona debe aceptar ser designada en un cargo para el que no tenga la capacidad y disposicin para el buen desempeo o ejercicio del mismo. Colaboracin: El servidor pblico debe participar con disposicin y apoyo en las actividades laborales que se realicen para el cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas. De igual forma, ante situaciones extraordinarias, el servidor pblico debe realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten. Confidencialidad: El servidor pblico debe abstenerse de difundir toda informacin que hubiera sido calificada como reservada conforme a las disposiciones vigentes. No debe utilizar, en beneficio propio o de terceros o para fines ajenos al servicio, informacin de la que tenga conocimiento con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones y que no est destinada para su difusin. Debe custodiar y cuidar los valores, documentacin e informacin que por razn de su cargo se encuentren bajo su cuidado, impidiendo o evitando el uso abusivo, mal uso, sustraccin, destruccin, ocultamiento o inutilizacin indebidas de los mismos. Compromiso de superacin: Todo servidor pblico debe actualizarse permanentemente en los conocimientos y tcnicas para el mejor desempeo de las funciones inherentes a su cargo, de conformidad con las normas contenidas en la Ley Orgnica. Excelencia: Todo servidor pblico deber esforzarse en el ejercicio de su funcin y perfeccionarse cada da, mostrando en todo momento la calidad en el trabajo desempeado, resaltando la eficacia y la eficiencia en la funcin desempeada por el ejercicio de su cargo. Honradez: Los servidores pblicos deben actuar en cualquier momento con la mxima rectitud, sin pretender, ni obtener provecho o ventaja por s o por interpsita persona, derivada de sus funciones. Asimismo, deben evitar cualquier conducta que pudiera poner en duda su integridad o disposicin para el cumplimiento de los deberes propios del cargo. De igual forma, ningn servidor pblico deber aceptar compensaciones o prestaciones de cualquier persona que puedan comprometer su desempeo como servidor pblico o que provoquen su actuar con falta de tica en sus responsabilidades y obligaciones. Obligacin de denunciar: El servidor pblico debe denunciar ante su superior o las autoridades correspondientes, los actos de los que tuviera conocimiento con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones y que pudieran causar algn perjuicio o constituir un delito o violaciones a cualquiera de las disposiciones contenidas en el presente Cdigo de tica.
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Puntualidad: El servidor pblico deber de asistir con puntualidad al desempeo diario de sus actividades, respetando el horario establecido. Prudencia: El servidor pblico debe obrar con sensatez para formar juicio y tacto para hablar, as como expresarse con ingenio y oportunidad, respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el secreto o la reserva que amerite cada caso en particular. Responsabilidad: Es la capacidad de todo servidor pblico de cumplir con sus deberes y de reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente, en concordancia a los principios previstos en el presente Cdigo de tica. Asimismo, el servidor pblico debe evaluar los actos cuya generacin o ejecucin tuviera a su cargo, considerando los antecedentes, motivos y consecuencias de los mismos, actuando en todo momento con profesionalismo y dedicacin. Templanza: El servidor pblico debe desarrollar sus funciones con respeto y sobriedad, usando las prerrogativas inherentes a su cargo y los medios de que dispone nicamente para el cumplimiento de sus funciones y deberes. Tolerancia: El servidor pblico debe actuar con indulgencia, comprensin, paciencia o calma con las personas que tenga relacin con motivo del ejercicio del cargo. Transparencia: El servidor pblico debe ajustar su conducta al derecho que tiene la sociedad de estar informada sobre la actividad del Consejo y del Tribunal. Uso adecuado de los bienes y recursos: El servidor pblico debe proteger y conservar los bienes que se le asignen. Utilizar los que le fueran asignados para el desempeo de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento; utilizarlos exclusivamente para los fines a que estn afectos, sin que pueda emplearlos o permitir que otros lo hagan para fines particulares o propsitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido especficamente destinados. Uso adecuado del tiempo de trabajo: El servidor pblico debe usar el tiempo oficial en un esfuerzo responsable para cumplir con sus quehaceres, desempeando sus funciones de una manera eficiente y eficaz y velar para que sus subordinados acten de la misma manera. No debe fomentar, exigir o solicitar a sus subordinados que empleen el tiempo oficial para realizar actividades que no sean las que se les requieran para el desempeo de los deberes a su cargo. Veracidad: El servidor pblico est obligado a expresarse con la verdad tanto en los informes que rindan o proporcionen, como en sus relaciones funcionales, ya sea con los particulares o con sus superiores y subordinados. Reglas generales de conducta del servidor pblico:
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a) El servidor pblico no podr mantener ni aceptar situaciones en las que sus intereses personales pudieran entrar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo. b) No podr dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar ni prestar servicios, remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios o que sean proveedores del Estado, ni mantener vnculos que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el rgano o entidad en la que se encuentre desarrollando sus funciones. c) Deber abstenerse de hacer uso de la autoridad o cargo para obtener un privilegio o beneficio para s o para terceros. d) Comprometerse a tratar a sus compaeros, subalternos y superiores de una manera respetuosa, amable y cordial, a fin de propiciar relaciones interpersonales sanas y que incremente en la calidad y motivacin de los servidores pblicos. e) Debe mantenerse permanentemente actualizado para desarrollar adecuadamente, con profesionalismo, las funciones que tiene a su cargo, participando en los cursos de capacitacin impartidos por el Instituto de Estudios Judiciales, orientados a elevar su formacin intelectual y desarrollo profesional al interior de la Institucin.
SACRIFICIO DE INOCENTES EN ARAS DE LA SEGURIDAD Alicia Azzolini BincAz*

SumArio: I. El sacrificio de inocentes en aras de la seguridad de la mayora. II. Ponderacin de bienes en conflicto. III. Formacin y capacitacin de los cuerpos encargados de la seguridad pblica. IV. Reflexiones finales.
I. El SAcrificio dE inocEntES En ArAS

dE lA SEguridAd dE lA mAyorA
El domingo 21 de noviembre de 2010, el ex gobernador del estado de Colima, Silverio Cavazos Ceballos, fue asesinado, a las 10:50 horas, en la puerta de su domicilio, en la ciudad de Colima. Segn informes de la Procuradura General de Justicia estatal, una camioneta Jeep Patriot, con tres sujetos a bordo, lleg a donde estaba parado el ex funcionario, que se encontraba platicando con el actual secretario de Fomento Econmico del estado. Un sujeto descendi de la camioneta y dispar contra Cavazos, quien recibi tres balazos y muri en el lugar de los hechos. Inmediatamente se puso en marcha un operativo de bsqueda de los homicidas, en el que participaron, entre otros, elementos del ejrcito, de la marina, de la polica federal y de la polica preventiva estatal. En el marco de las acciones realizadas para localizar a los asesinos del ex gobernador, en la zona norte de la ciudad de Colima, en la localidad denominada La Capacha, tres policas estatales ultimaron, por error, a Mario Eduardo Robles Gil Bernal, mdico oftalmlogo que laboraba en el ISSSTE. En un primer momento el gobernador del estado inform que la muerte de este ciudadano se produjo en ocasin que iba circulando en su camioneta con su hijo, los policas le marcaron el alto, el mdico no atendi la orden y realiz movimientos sospechosos, por lo que los policas dispararon
* Profesora-investigadora en la UAM-Azcapotzalco; miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 123
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ALICIA AZZOLINI BINCAZ
contra l. Posteriormente, el propio gobernador reconoci pblicamente que las autoridades de seguridad pblica, principalmente las de la polica estatal preventiva, le haban mentido. Dijo que el reporte emitido por los elementos de la polica estatal preventiva implicados en la muerte del doctor Mario Eduardo Robles Gil Bernal no reflejaba la realidad de lo ocurrido el domingo 21 de noviembre en el terreno propiedad del fallecido. Afirm que, segn las investigaciones realizadas por la Procuradura General de Justicia del Estado de Colima, el doctor no fue atacado por desobedecer orden alguna, ya que la muerte ocurri dentro de la misma propiedad de Robles Gil. Reconoci que los policas no siguieron los protocolos vigentes en materia de seguridad y que la camioneta del doctor era modelo Durango, por lo que no corresponda a la de los asesinos de Cavazos.1 El sobrino de la vctima, Gregorio Ramos, explic, por su parte, que su to fue como todos los domingos al terreno de su propiedad a regar los frutales. Estaba en el lugar cuando vio entrar a un encapuchado con un arma de alto poder, corri a la camioneta donde estaba su hijo para sacarlo de ah. Cuando se subi a la camioneta le empezaron a disparar. Los disparos le causaron la muerte.2 Hechos tan lamentables como el que acabo de describir han ocurrido con relativa frecuencia en el pas en los ltimos aos. El presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos declar que la institucin a su cargo recibi, en los ltimos dieciocho meses, al menos cien quejas por homicidios de civiles cometidos por corporaciones de seguridad en el marco de la lucha contra el crimen organizado.3 Los medios de comunicacin y algunos funcionarios han denominado a sucesos de estas caractersticas como daos colaterales. Este trmino, que ha sido utilizado en el lenguaje de las fuerzas militares, significa dao no intencional o dao accidental que afecta construcciones, equipos o personal, y que ocurre como resultado de acciones militares dirigidas contra blancos enemigos como ser equipamiento o tropas. Este tipo de dao puede afectar a fuerzas amigas, neutrales o an enemigas. La expresin deviene del ingls, donde colateral no fue usado como sinnimo de accidental sino, ms bien, signific algo adicional, subordinado o secundario. La muerte de civiles en la lucha contra el crimen organizado sera, entonces, algo lamentable, pero de menor importancia en comparacin con las necesidades de la seguridad nacional.4
La informacin se public en diversos diarios de circulacin nacional, en particular en El Universal, en lnea, y en Milenio, en lnea, ambos del 24 de noviembre de 2010. 2 Reforma, Seccin Nacional, 23 de noviembre de 2010, p. 8. 3 Reforma, Seccin Nacional, 23 de noviembre de 2010. 4 Vase http://es.wikipedia.org/wiki/Da C3 B1o_colateral.
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Las autoridades, al menos de manera oficial, los penalistas y la sociedad mexicana en general reprueban y, por lo tanto, no justifican conductas como la de los policas de Colima, quienes ya han sido consignados ante un juez penal. Este hecho, como otros similares, atribuibles a diversos cuerpos de seguridad y a los miembros de las fuerzas armadas que estn operando como tales, ha sido unnimemente condenado por los distintos sectores sociales. La discusin en Mxico se centra en delimitar hasta qu punto el Estado debe asumir el riesgo de matar personas inocentes en su combate contra la delincuencia organizada. Aparentemente, la decisin poltica se ha inclinado por correr el riesgo de lesionar bienes jurdicos de inocentes, si con ello se logra detener o abatir delincuentes. El estado ha aceptado generar situaciones que ponen en peligro a la poblacin con el objeto de protegerla. Subyace a esta lgica el aceptar la muerte de unos pocos inocentes para salvar a la mayora. El conflicto de bienes no es ajeno al derecho penal ni a la reflexin dogmtica, pero da a da los planteamientos se reelaboran, las posturas se van modificando y la presin de los hechos afecta las decisiones polticas que, finalmente, inciden en las regulaciones jurdicas. Claus Roxin, en su ensayo Puede llegar a justificarse la tortura?, analiza un caso similar al que aqu estamos planteando, pero, quiz, menos polmico.5 El autor, a partir de un hecho ocurrido en Alemania en 2002, reflexiona sobre la posibilidad de justificar la tortura. El vicepresidente de la polica de Frankfurt autoriz que se amenazara a un detenido con torturarlo para que revelara el paradero de una persona menor de edad, a quien haba secuestrado. En su anlisis, Roxin considera las normas del derecho alemn e internacional aplicables al caso. Parte del principio reconocido en la Constitucin alemana de que la dignidad humana es inviolable. Dice que no es aplicable en ese caso ni la legtima defensa ni el estado de necesidad. Excluye el estado de necesidad porque la lesin de la dignidad humana, que implica la tortura, no es un medio adecuado para evitar el peligro; adems, la dignidad humana no admite ponderacin, es absolutamente intangible. Tampoco sera aplicable la legtima defensa porque la lesin a la dignidad humana no satisface la cualidad exigida en el derecho alemn de ser una conducta indicada o permitida.6 Por ello, Roxin afirma que el vicepresidente de
5 Roxin, Claus, Puede llegar a justificarse la tortura?, Conferencias magistrales, 2a. ed., Mxico, Inacipe, 2010. 6 Ibidem, pp. 29 y 30.
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la polica de Frankfurt no actu justificadamente. Agrega que, de no prohibirse la tortura desde un principio y para siempre, sera complicado poner lmites que pudieran evitar la generalizacin de tales prcticas.7 Tampoco son aplicables al caso alemn, conforme al criterio de Roxin, las causas de exculpacin. El vicepresidente de la polica de Frankfurt no actu con error de prohibicin, porque reconoci pblicamente que saba que se procedera contra l por la orden impartida, ni en ningn supuesto de exculpacin supralegal (inexigibilidad de otra conducta en el derecho mexicano) porque la amenaza de tortura no aseguraba especialmente el xito ni era el nico medio que quedaba para salvar la vida del secuestrado.8 El rechazo a la sola amenaza de tortura para obtener informacin sobre una persona menor de edad secuestrada es tajante. Aun en casos de tal gravedad deben prevalecer el respeto a la dignidad humana y el Estado de derecho. De lo contrario, como sociedad, caeramos en la barbarie. La referencia al caso estudiado por Roxin es pertinente, aunque no se trate del mismo supuesto que estamos analizando para Mxico. El cuestionamiento a la poltica criminal del Estado mexicano estriba en si est permitida una actuacin riesgosa para los bienes jurdicos de los habitantes, en particular para su vida, en aras de salvar al conjunto social. Las autoridades no han autorizado explcitamente, al menos no hay constancia de ello, la prctica de conductas que atenten contra la vida de los gobernados; cuando ello ha sucedido expresan su pesar, pero han afirmado que son consecuencia necesaria de la guerra contra el crimen organizado. El riesgo es uno de los componentes de la sociedad contempornea. Socilogos y penalistas han incorporado el tema del riesgo en su reflexin. Los riesgos, a diferencia de los peligros que amenazan con desastres naturales o plagas de otras pocas, son artificiales, en el sentido de que son producidos por la actividad del hombre y vinculados a una decisin de ste.9 Los riesgos son probabilidades de lesin de bienes jurdicos provocados por el actuar humano. Una de las caractersticas de la sociedad de riesgos es la sensacin de inseguridad subjetiva de los miembros de la sociedad, que, incluso, puede existir con independencia de la presencia de peligros reales. Por ello, el logro de la seguridad se convierte en una finalidad dominante en la ordenacin de la vida social.10 El sistema penal de los pases occidentales se ha hecho
Ibidem, p. 35 Ibidem, p. 39. 9 Cfr. Mendoza Buergo, Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas, 2001, pp. 25 y 26. La autora cita especialmente diversos textos de Ulrich Beck, quien es el principal estudioso de la sociedad del riesgo. 10 Ibidem, p. 30.
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cargo de esta demanda social, ha orientado su actuacin a la prevencin o, al menos, a enviar un mensaje de confianza a los individuos (prevencin general positiva) y a adecuar sus contenidos a los nuevos riesgos de la sociedad actual. Hirsch seala que uno de los sectores en los que ha aumentado significativamente la regulacin penal est relacionado con la globalizacin y el carcter trasnacional de ciertas formas de delincuencia. Si bien la criminalidad vinculada a las drogas y estupefacientes y, en general, la delincuencia organizada estaban penalizadas desde hace muchas dcadas, en los ltimos aos se produjo un adelantamiento e incremento de la penalizacin.11 Se elaboraron tipos penales que sancionan la sola pertenencia al grupo delictivo, se aumentaron las penas aplicables y se incorporaron medidas de excepcin para la persecucin de esta clase de delincuentes y para su juzgamiento. En este contexto, el Estado mexicano, en los ltimos cuatro aos, adems de llevar a cabo un sinnmero de adecuaciones legislativas en el sentido mencionado, dise una estrategia de actuacin contra la criminalidad organizada, orientada, primero, a la deteccin, detencin o, en su caso, eliminacin de los integrantes de los diversos grupos delictivos; en segundo trmino, a afectar sus ganancias y, en tercer y ltimo lugar, al diseo de polticas de prevencin al consumo de estupefacientes. Para el combate frontal a la delincuencia organizada se ha recurrido a las fuerzas armadas, en particular al ejrcito y a la marina, a la polica federal y a las policas de las entidades federativas (estatales y municipales).12 Para afectar las ganancias econmicas de las organizaciones delictivas se ha incorporado la figura de la extincin de dominio, adems de medidas para limitar el uso de dinero en efectivo en las transacciones mercantiles. Las modificaciones a la Ley General de Salud en materia de narcomenudeo, incorporan obligaciones a los estados y al Distrito Federal orientadas a crear centros para la prevencin y el tratamiento de las adicciones. Estas obligaciones entrarn en vigencia en 2012. El combate por parte del Estado al riesgo que representa para toda la sociedad la existencia y el incremento de grupos de alto poder delictivo ha generado, a su vez, un riesgo muy alto para los habitantes del pas. Como se ha sealado, no se trata de hechos aislados en los que por mero
Citado por Mendoza Buergo, Blanca, op. cit., pp. 41y 42. En este momento se discute en el Congreso de la Unin una iniciativa que propone la existencia de un mando nico en las policas locales, con el objeto de desaparecer a los cuerpos municipales que son considerados corruptos y carentes de la formacin indispensable para enfrentar a la criminalidad organizada.
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caso fortuito las fuerzas del orden lesionan la vida de algn habitante. Son hechos recurrentes que obedecen, fundamentalmente, a dos fenmenos: la participacin de las fuerzas armadas en la lucha contra la delincuencia y la inadecuada formacin y capacitacin de las policas para combatir grupos delictivos organizados. Mucho se ha discutido sobre la constitucionalidad del uso de las fuerzas armadas en la lucha contra la delincuencia organizada. Se ha justificado en la disposicin del artculo 89 constitucional, que faculta y obliga al titular del Ejecutivo a preservar la seguridad nacional y a disponer de las fuerzas armadas para la seguridad interior y la defensa exterior. El principal problema radica en que las fuerzas armadas son cuerpos diseados para el combate frontal, pero no para actuar en operaciones que se desarrollan en medio de la poblacin civil. En la lucha contra la delincuencia organizada, las fuerzas armadas deben aplicar, en la mayora de los casos, las tcnicas propias del uso de la fuerza policial.13 El segundo fenmeno se relaciona con el primero. As como los miembros de las fuerzas armadas no estn debidamente capacitados para el empleo de la fuerza policial, los integrantes de las corporaciones policiacas tampoco lo estn. En el ejemplo que se mencion al principio de este trabajo, los que actuaron sin seguir los protocolos aplicables al uso de la fuerza eran integrantes de la polica estatal, seguramente de un cuerpo especializado dentro de esa corporacin, ya que iban encapuchados y con armas de alto poder. En la situacin actual, el Estado mexicano ha emprendido un combate legtimo contra la criminalidad organizada, pero no cuenta con las herramientas necesarias para llevarlo a cabo sin generar un alto riesgo para la poblacin. No se trata del riesgo propio de toda actuacin policial; se trata de un riesgo que se ha concretado en cientos de ocasiones en la destruccin de la vida de individuos inocentes, de un riesgo no controlable. Es as que se plantea la pregunta de si se justifica matar inocentes para combatir la delincuencia. II. PondErAcin dE BiEnES En conflicto En este trabajo se analiza la disyuntiva entre la obligacin del Estado de brindar seguridad a las personas, protegiendo sus bienes, en especial la vida, que es el ms valioso de ellos, y la obligacin de garantizar la seguridad na13 Mendieta Jimnez, Ernesto et al., La fuerza de la razn y la razn de la fuerza. El uso legtimo de la violencia, Mxico, Inacipe, 2009, pp. 248-252.
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cional, que incluye la prevalencia del orden establecido hacia el interior del pas y la seguridad exterior. El conflicto se presenta entre los bienes de una persona en concreto y los bienes, en abstracto, del resto de la poblacin. La actuacin del Estado mexicano ha resultado tan riesgosa para la vida de los civiles que es posible ponderar entre el principio que obliga al Estado a respetar los derechos de las personas, entre ellos el derecho a la vida, y el principio que lo obliga a garantizar la seguridad nacional. Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible; son mandatos de optimizacin que pueden ser cumplidos en diferentes grados, y la medida de cumplimiento ordenada depende de posibilidades fcticas y jurdicas.14 Cuando hay conflicto entre varios principios, se resuelve a travs de la ponderacin. La ponderacin es un criterio metodolgico para la aplicacin de principios. A veces se habla tambin de razonabilidad, proporcionalidad o interdiccin de la arbitrariedad. De las distintas acepciones que presenta el verbo ponderar y el sustantivo ponderacin en el lenguaje comn, tal vez la que mejor se ajusta al uso jurdico es aquella que hace referencia a la accin de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestin o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la ponderacin, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. Ciertamente, en el mundo del derecho el resultado de la ponderacin no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrificio parcial y compartido, se muestra imposible y entonces la ponderacin desemboca en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto.15 Para que los principios o razones sean sometibles al proceso de ponderacin es necesario que ellos sean del mismo valor, de lo contrario se impondra siempre el de mayor valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisin (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentacin concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor.16 No cabra duda alguna de que no seran ponderables el bien jurdico vida, que va de la mano con el deber del Estado de respetarla, con la obligacin de salvaguardar la seguridad nacional. Un proceso de este tipo sera
14 Alexy, Robert, La frmula del peso, en Carbonell, Miguel (coord.), El principio de proporcionalidad y la proteccin de los derechos fundamentales, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Comisin Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes, 2008, p. 12. 15 Prieto Sanchs, Luis, El juicio de ponderacin constitucional, en Carbonell, Miguel, op. cit., pp. 90 y 91. 16 Ibidem, p. 91.
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similar al dilema planteado por Roxin. La posibilidad de salvar a la persona menor de edad secuestrada no justifica ni exculpa la amenaza intencional de tortura. En el caso que nos ocupa, el Estado mexicano no ha consentido en amenazar la vida de los civiles para combatir el crimen organizado; por el contrario, su argumento es que persigue a los delincuentes para salvar al conjunto social. Sin embargo, los datos periodsticos y los reportes del organismo nacional de derechos humanos arrojan cifras que permiten afirmar que el Estado ha consentido, al menos, generar un alto riesgo para la vida de los civiles no involucrados en el conflicto. De ser as, los bienes se tornan imponderables: el derecho de los gobernados a su vida est por encima del derecho que, en abstracto, tiene la sociedad a la seguridad. Pero, adems, no hay ningn dato que arroje la necesidad de la privacin de la vida de particulares en aras de la seguridad nacional. El peso abstracto de los principios puede variar de acuerdo con la jerarqua de la fuente del derecho en que estn establecidos. Asimismo, este peso puede establecerse con referencia a valores sociales positivos. De este modo, por ejemplo, puede sostenerse que el principio de proteccin de la vida tiene un peso abstracto mayor que la seguridad nacional, por cuanto, es obvio, que para que haya seguridad debe garantizarse la proteccin a la vida de los individuos. El artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reconoce a la dignidad humana como uno de los valores reconocidos y protegidos en el sistema jurdico mexicano. Toda actuacin del Estado de la que se desprenda una actitud indiferente hacia el menoscabo de la vida o derechos de los gobernados afecta a la dignidad humana, es contraria la Constitucin y debe ser combatida. En el caso concreto que dio inicio a este trabajo, no tiene cabida ponderacin alguna. Los policas del estado de Colima no estaban actuando para salvar una vida, el ex gobernador ya haba sido asesinado; intentaban atrapar a los homicidas. No actuaron en defensa propia, puesto que el doctor Eduardo Robles Gil Bernal no estaba armado, se encontraba en el interior de un predio de su propiedad, ocupndose de las plantas. Tampoco tiene cabida en este caso una causa de exculpacin, no hay ningn dato que haga creble que los policas tuvieran motivo para presumir una agresin por parte de la vctima o de que las circunstancias los obligaban a ultimarla para salvar sus propias vidas. Todo parece indicar falta de capacitacin y experiencia para operar en situaciones que conllevan un alto grado de tensin para los operadores. Si el personal hubiera seguido los protocolos estableci-
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dos para el uso de la fuerza por parte de las instituciones de seguridad, tan lamentable hecho no hubiera ocurrido. El combate a la delincuencia organizada, protagonizado por las fuerzas armadas o por las corporaciones policiacas, no tiene que generar un alto riesgo para la vida de los habitantes del pas; de ser as se acta en contra de los principios constitucionales y del Estado de derecho. III. formAcin y cAPAcitAcin dE loS cuErPoS
EncArgAdoS dE lA SEguridAd PBlicA
Existe una amplia regulacin del uso de la fuerza para las fuerzas armadas y para las policiales. En ambos casos se disean lmites y prohibiciones que tienen por objeto evitar daos innecesarios y prdidas irreparables. Desde antes de la creacin de las Naciones Unidas ya existan normas de derecho internacional que regulaban el uso de la fuerza, por ejemplo la Primera y Segunda convenciones de Paz de La Haya de 1899 y 1907, respectivamente. A la Carta de la Naciones Unidas le siguieron cuatro convenios de Ginebra sobre el tratamiento humanitario de prisioneros de guerra, heridos, nufragos y de civiles vctimas de los efectos de la guerra. El Estatuto de Roma establece que las violaciones por parte de los miembros de las fuerzas armadas de las normas establecidas en las distintas convenciones internacionales pueden generar responsabilidad internacional, que es competencia de la Corte Penal Internacional. Tambin existe regulacin especfica para las operaciones de paz. El personal de las Fuerzas de Mantenimiento de Paz, de Naciones Unidas, est sujeto a las Reglas de Enfrentamiento, en las que se definen los procedimientos que emplearn dichas fuerzas en caso de que fuera necesario el empleo de las armas.17 En Mxico, la Constitucin Poltica no otorga de manera explcita a las fuerzas armadas, atribuciones para garantizar la seguridad pblica o para realizar acciones en el mbito de la investigacin o persecucin de los delitos. Sin embargo, segn se desprende de los artculos 3o. y 5o. de la Ley de Seguridad Nacional, tienen atribuciones para intervenir en caso de terrorismo, y de actos de financiamiento de organizaciones terroristas. El terrorismo es uno de los delitos comprendidos en el artculo 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. La Ley de Seguridad Nacional tambin considera una amenaza a la seguridad los actos que impidan a
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Mendieta Jimnez, Ernesto, op. cit., p. 243.
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las autoridades actuar contra la delincuencia organizada. Estos preceptos fundamentan que las fuerzas armadas coadyuven con el Ministerio Pblico Federal, en trminos del artculo 21 constitucional, cuando se trate de delincuencia organizada. En estos casos, las fuerzas armadas, adems de estar sujetas a la normativa internacional mencionada y a las leyes nacionales aplicables, se rigen por las normas que regulan el uso de la fuerza de carcter policial, se les aplican los criterios de Naciones Unidas, as como los que se desprenden de las sentencias de las cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos. Los comandantes, oficiales y miembros de las fuerzas armadas deben tener formacin, capacitacin y entrenamiento especficos para coadyuvar con el Ministerio Pblico Federal en materia de delincuencia organizada. La capacitacin y entrenamiento debe abarcar materias de derechos humanos, cateos, registros, uso de la fuerza, empleo de armas de fuego, trato a personas detenidas y obligaciones ante la poblacin civil.18 Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, incluidos en el caso de Mxico los integrantes de las fuerzas armadas involucradas en el combate al narcotrfico, deben utilizar la fuerza en casos excepcionales, para controlar la resistencia o agresiones ilcitas que se oponen a sus instrucciones debidamente argumentadas o ponen en peligro la integridad fsica o la vida de s mismos, de las personas sujetas a proteccin o de terceros. Existen normas y directrices internacionales que regulan el uso de la fuerza, como el Cdigo de Conducta para los Encargados de Hacer Cumplir la Ley y los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, ambos de Naciones Unidas. En Mxico, en el Distrito Federal, rige la Ley que Regula el Uso de la Fuerza de los Cuerpos de Seguridad Pblica. Estas normativas son genricas, requieren complementarse con reglas ticas y con protocolos especficos que contemplen los procedimientos a seguir para el uso de la fuerza en los casos concretos. La Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pblica, disea la carrera policial y establece la certificacin obligatoria para los miembros de las corporaciones encargadas de la seguridad pblica. El artculo 96 de la Ley establece que la certificacin es el proceso mediante el cual los integrantes de las instituciones policiales se someten a las evaluaciones peridicas establecidas por el Centro de Control de Confianza correspondiente, para comprobar el cumplimiento de los perfiles de personalidad, ticos, socioeconmicos y mdicos, en los procedimientos de ingreso, promocin y
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Ibidem, p. 252.
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permanencia. Asimismo, prev que las instituciones policiales contratarn nicamente al personal que cuente con el requisito de certificacin expedido por su centro de control de confianza respectivo. Los hechos narrados al inicio de esta exposicin permiten afirmar que pesa a la existencia de diversas normas que regulan el uso de la fuerza por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, stas no se aplican debidamente en Mxico. IV. rEflExionES finAlES Los denominados daos colaterales derivados de la actuacin de las fuerzas de seguridad no pueden justificarse en aras del combate al crimen organizado. El Estado mexicano no puede permitir que la actuacin de los cuerpos de seguridad genere un alto riesgo para la vida de los civiles, como consecuencia de la falta de formacin y capacitacin de los integrantes de dichos organismos. No puede someterse a ponderacin la vida de los ciudadanos con el deber de garantizar la seguridad. Los bienes jurdicos vida y dignidad de la persona estn por encima de otros valores constitucionalmente protegidos y son pilares fundamentales del Estado de derecho. El Estado mexicano no debe involucrar en la lucha contra la criminalidad a personal que no est debidamente formado y capacitado en el uso legtimo de la fuerza. De lo contrario, su actuar es contrario a la Constitucin Poltica y al derecho internacional humanitario. La formacin y capacitacin de los integrantes de los cuerpos de seguridad pblica en el uso legtimo de la fuerza debe incorporar un cdigo de tica de la actuacin policial y una orientacin especfica en respeto a los derechos humanos. Las muertes de personas inocentes como consecuencia de la actividad de las fuerzas de seguridad en el marco del combate a la delincuencia deben ser juzgadas conforme a las reglas del derecho penal comn y, en su caso, los homicidas deben ser castigados. Lo anterior no elimina la responsabilidad del gobierno mexicano por incorporar al combate a la delincuencia a personas que no cumplen con los estndares necesarios de idoneidad y honradez para cumplir con una tarea de alto riesgo para el conjunto social.
SE JUSTIFICA LA MUERTE DE PARTICULARES EN LA PERSECUCIN DE DELINCUENTES?* Nimrod Mihael Champo SnChez**

Sumario: I. Nota metodolgica. II. Concepcin del sistema jurdico. III. Aspecto sociolgico.
I. nota metodolgiCa La sola pregunta a la que nos enfrentamos es difcil de responder, pero ms an si la intentamos contestar con el entorno y circunstancias que suceden en nuestro pas en la actualidad. La violencia se ha desbordado, las llamadas muertes colaterales se han convertido en algo cotidiano en nuestros das; por tales razones, trataremos de responder desde tres perspectivas epistemolgicas diversas. En primer lugar veremos cmo la concepcin del tipo de sistema jurdico puede dar respuestas diversas a nuestra interrogante inicial, veremos la transicin de un Estado de derecho, a un Estado democrtico de derecho. En el segundo punto analizaremos el problema desde el punto de vista sociolgico, sobre todo con el uso de estadsticas. II. ConCepCin del SiStema jurdiCo El concepto de Estado de derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentracin del poder
* Agradezco a Ivonne Daz y a la alumna Lidia Serrano, quienes se desempean como ayudante de investigacin en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y prestadora de servicio social en la Facultad de Derecho, respectivamente, por su invaluable ayuda a recopilar informacin para la realizacin de esta ponencia. ** Maestro en derecho por la UNAM; profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM; profesor en el Inacipe; integrante del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 135
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NIMROD MIHAEL CHAMPO SNCHEZ
y la irresponsabilidad de los titulares de los rganos del poder. El Estado de derecho se caracteriza por la supremaca de la Constitucin y la separacin de funciones en el ejercicio del poder. El trmino Estado de derecho tiene su origen en la doctrina alemana Rechtsstaat. El primero que lo utiliz como tal fue Robert von Mohl en su libro La ciencia de polica alemana en conformidad con los principios de los Estados de derecho; sin embargo, la mayora de los autores alemanes ubica el origen del concepto en la obra de Emanuel Kant. En la tradicin anglosajona, el trmino ms equivalente en trminos conceptuales es el Rule of Law. Un momento paradigmtico en la consolidacin del concepto que nos ocupa lo constituyen las dos grandes revoluciones del siglo XVIII: la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos y la Revolucin Francesa. Bsicamente, el Estado de derecho consiste en la sujecin de la actividad estatal a la Constitucin y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los rganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en trminos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y polticos. Representa la funcionalidad del sistema estatal, e introduce en ese sistema la normalizacin, la racionalidad y, por ende, la disminucin de factores de incertidumbre. Destacan como sus principales caractersticas: 1) Imperio de la ley: los ciudadanos, instituciones y los poderes del Estado deben acatar lo que la ley dispone. El derecho representa la voluntad general. La ley la elaboran personas elegidas popularmente, por lo que estn legitimadas democrticamente. Una extrema injusticia respaldada en un orden jurdico coactivo no es un Estado de derecho. El elemento principal de ste lo encontramos en el imperio de la ley como expresin de la voluntad popular.1 2) Divisin de poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Su funcin es servir de contrapeso al propio poder, garantizar los derechos de los ciudadanos contra las injerencias del Estado, as como evitar la concentracin del poder, que puede dar lugar a un uso arbitrario del mismo. 3) Legalidad en el actuar de la administracin: necesidad de que las instituciones pblicas acten de acuerdo con las normas legalmente estableciBix, Brian, Robert Alexyss Radbruch Formula, and the Nature of Legal Theory, Rechtstheorie, Berln, Minnesota Legal Studies Research Paper 06-13, 2006, vol. 37, pp. 139149.
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SE JUSTIFICA LA MUERTE DE PARTICULARES?
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das y bajo el control del Poder Judicial, que es el encargado de juzgar la transgresin de las leyes. 4) Respeto a los derechos y libertades fundamentales: la garanta jurdico-formal y efectiva realizacin material de las mismas. Su reconocimiento constituye la garanta formal del Estado contra el uso indebido del poder y son el fundamento sobre el que se asienta el ordenamiento jurdico de la sociedad. 5) Tribunales independientes. 6) Responsabilidad del Estado y de la administracin por sus actos. 7) Legitimizacin de la democracia.2 1. Sentido formal y material del Estado de derecho Para hablar del Estado de derecho propiamente tal, no es suficiente la existencia de un orden jurdico al que la autoridad pblica deba ceirse. Existen dos nociones que explican el concepto de Estado de Derecho: el Estado de derecho en sentido formal y el Estado de derecho en sentido material. 1) El Estado de derecho en sentido formal:3 a) Que el derecho sea el principal instrumento de gobierno. b) Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana. c) Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente. d) Lo anterior da como resultado que se faciliten las interacciones humanas, permite la prevencin y solucin efectiva, eficiente y pacfica de los conflictos, y nos ayuda al desarrollo sostenible y a la paz social. 2) El Estado de derecho en sentido material. El vnculo a la observacin de las leyes sera intil e ineficaz si no se pudiera garantizar en las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del Estado de derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del
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Cfr. Norberto, Bobbio, Problemas del positivismo jurdico, Mxico, Fontamara, 2009, pp. 75
y ss. Payne, J. Mark y Alonso, Pablo, Repblica del Per: Evaluacin de la gobernabilidad democrtica, Madrid, Universidad Complutense, Instituto Complutense de Estudios Internacionales, 2007, p. 66.
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Estado, en particular mediante la adopcin de normas que protegen los derechos fundamentales. Conforme al ndice del Estado de Derecho publicado anualmente por proyecto mundial de justicia (World Justice Project),4 un Estado de derecho es aquel en el cual se respetan los siguientes cuatro principios: a) El gobierno en su conjunto y sus funcionarios son pblicamente responsables ante la ley. b) Las leyes son claras, pblicas, estables y justas, y protegen derechos fundamentales como la seguridad de los ciudadanos y la defensa de su propiedad. c) El proceso a travs del cual las leyes son aprobadas, administradas, e implementadas es accesible, justo y eficiente. d) El acceso a la justicia es garantizado por representantes e instancias jurdicas que son competentes, independientes, ticas, suficientes en nmero, que tienen recursos suficientes, y que reflejan las caractersticas de las comunidades que sirven. Respuesta En esta tesitura, podemos afirmar que desde la perspectiva del Estado de derecho se puede justificar la muerte de civiles en el combate a la delincuencia, siempre y cuando la propia norma, sobre todo la constitucional, lo permita; es dable aclarar que esa norma constitucional debe ser el reflejo del sentir democrtico de la sociedad, no una norma impuesta por un dictador. 2. Estado democrtico de derecho La concepcin neoconstitucionalista somete a crtica y revisin las tesis tradicionales del positivismo. La Constitucin ha reformulado todo el ordenamiento jurdico, suponiendo un orden de valores que condicionan la validez de las normas infraconstitucionales; la tesis de la separacin de derecho y moral no puede sealarse de manera absoluta, ya que se han incorporado los valores de justicia en principios jurdicos constitucionales. Para el neoconstitucionalismo la Constitucin es la base y fundamento del sistema jurdico, pero es una Constitucin pensada en trminos de
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Vase http://worldjusticeproject.org/ [consulta realizada el 25 de septiembre de 2010].
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principios y directrices, la cual deber ser interpretada mediante la ponderacin; el derecho no tiene un esquema homogneo de sociedad, antes al contrario, es heterognea y plural. Los jueces, o cualquiera otra autoridad, son actores activos y crticos que no deben simplemente aplicar la ley. Para estos efectos, la discrecionalidad judicial es controlada con argumentos diferentes que significan un mayor esfuerzo de justificacin que la simple subsuncin y el silogismo. La principal metodologa utilizada por el neoconstitucionalismo es la conexin del derecho y la moral. Cabe hacer la advertencia que si bien debe reconocerse dicha relacin entre la moral y el derecho (dos sistemas normativos), a final de cuenta las decisiones jurdicas siempre debern ser resueltas con razones jurdicas.5 La ciencia jurdica del neoconstitucionalismo toma en cuenta la posicin del participante para explicar el funcionamiento del derecho, rompiendo as las caractersticas de neutralidad y avaloratividad del derecho, ya que los principios han transformado la interpretacin, han servido para construir las nuevas teoras de la argumentacin, poniendo fin a la seguridad jurdica y sustituyndola por una seguridad argumentativa. Ya que el derecho es mucho ms que normas en opinin de Jaime Crdenas, estamos obligados a preguntarnos por el papel que desempea ste en la cultura jurdica, del desarrollo democrtico y el tipo de Poder Judicial que se debe tener para afrontar los nuevos retos polticos como estrictamente jurdicos.6 Los principios son valores prejurdicos, es decir, metajurdicos subyacentes al ordenamiento positivo.7 De alguna manera los principios son una especie particular de normas, caracterizados por su formulacin, su estructura lgica o su contenido, diferentes a las normas por la posicin que ocupan en el ordenamiento jurdico o por la funcin que cumplen en l. Para distinguir entre reglas y principios hay que tomar en cuenta cinco variables, explica Jaime Crdenas:8
a) Las disposiciones que expresan principios son formuladas en un lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado.
Crdenas, Jaime, La argumentacin como derecho, Mxico, UNAM, 2010, pp. 43 y 44. Ibidem, p. 104. 7 Zagrebelsky, Gustavo, Derecho dctil, 9a. ed., Madrid, Trotta, 2009, pp. 111-114. 8 Crdenas, Jaime, op. cit., pp. 11 y 112; Prieto Sanchs, Luis, Sobre principios y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 129, 130 y ss. Los principios suelen clasificarse en los siguientes tipos: a) Principios fundamentales del ordenamiento; b) Principios de un sector de la disciplina jurdica; c) Principios fundamentales de una materia determinada, y d) Principios sin ulteriores especificaciones.
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b) Una segunda tesis pretende caracterizar a los principios por su contenido normativo. Son ms generales, y ms que dirigirse a los comportamientos se dirigen a las actitudes. c) La tercera va seala que los principios no tienen la estructura lgica de las reglas. Son normas categricas (no estn ligadas a una condicin) que estn privadas de un mbito especfico de aplicacin. d) Se distinguen a los principios en virtud de su carcter de normas fundamentales (fundamento de otras normas) y porque dan identidad material al ordenamiento en su conjunto. e) En una quinta aproximacin se identifica que los principios no admiten la interpretacin literal; tienen un carcter orientador respecto a las reglas; no es posible la aplicacin por subsuncin en los principios, y los principios se resuelven con la tcnica de la ponderacin.
Los principios son habitualmente mencionados, mas no formulados literalmente, ya que no solamente expresan normas, sino doctrinas completas; no se formulan en un lenguaje prescriptivo, sino valorativo; a final de cuentas, se trata del reconocimiento de valores jurdicos, polticos y morales que se asumen como preexistentes. Por stas y otras razones se afirma que los principios se utilizan en la actualidad para colmar lagunas mediante la interpretacin. Hablamos del razonamiento prctico, no silogstico, criterios de optimizacin del sistema jurdico. Uno de los rasgos que mejor definen el Estado constitucional de derecho es la orientacin del Estado a la proteccin de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley. No se trata, pues, de la eficacia de los derechos en la medida y en los trminos marcados en la ley, sino de la eficacia de los derechos en la medida y en los trminos establecidos en la Constitucin. Veamos qu dice la Corte Interamericana, en el Caso Bulacio vs. Argentina: [debiendo el Estado] actuar dentro de los lmites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad pblica como los derechos fundamentales de la persona humana.9 En sentido similar, la Corte, en la sentencia pronunciada el 5 de julio de 2006, en el caso del Retn de Catia, determin:
67. El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. En este sentido, el Tribunal ha estimado que
9 Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas).
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slo podr hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coercin cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los dems medios de control
En este sentido, los instrumentos internacionales prevn lo siguiente: a) La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 3o.: Todo individuo tiene derecho a la vida. b) Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, artculo 2o.: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la Ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente. La muerte no se considerar infligida con infraccin del presente artculo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: En defensa de una persona contra una agresin ilegtima. Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasin de un preso o detenido legalmente. Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin. Respuesta La respuesta del Estado democrtico y constitucional de derecho sera que se puede dar la muerte de particulares en la actividad persecutoria de delincuentes, siempre y cuando sea de manera excepcional, planeada y limitada a las autoridades. III. aSpeCto SoCiolgiCo La cruzada contra el narcotrfico la emprendi el presidente Felipe Caldern al asumir la Presidencia a finales de 2006, cuando envi decenas de miles de militares y policas federales a distintos estados. Los choques entre los delincuentes y las fuerzas de seguridad provocaron miles de muertos, la mayora narcotraficantes, pero tambin civiles e incluso nios perecidos en fuegos cruzados. Las cifras oficiales, desde 2006, suman unas 22,700 muertes.10
Datos no oficiales que proporciona El Universal. En Mxico ninguna autoridad ofrece cifras sobre el nmero total de muertes violentas y tampoco ocasionadas por la accin del crimen organizado.
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Ao 2010 2009 2008 2007 2006 2005
1,000 muertes 34 das 51 das 113 das 134 das 181 das 254 das
Bajas por cada 100 mil habitantes
Respuesta En las circunstancias y condiciones actuales del pas, la muerte de los particulares no se puede justificar, ya que como lo muestran las cifras, no ocurre de manera excepcional, sino todo lo contrario, ni dichas muertes se dan en los operativos debidamente planeados con base en datos de inteligencia, sino simplemente enfrentamientos que se dan a diario en las calles.
LA LEGTIMA DEFENSA. CASOS PARTICULARES Mara Elena Leguzamo Ferrer*

Sumario: I. Aspectos generales. II. Aspectos particulares.
I. aSpectoS generaLeS 1. Delimitacin del tema a) Es evidente que el tema de la legtima defensa no representa ninguna novedad para nuestra legislacin penal, como tampoco para la jurisprudencia y la dogmtica penal mexicana, pues ella constituye una de las ms tradicionales y reconocidas causas de exclusin del delito, cuya naturaleza polticocriminal y dogmtica est fuera de discusin. En efecto, es opinin comn en la doctrina que la naturaleza de la legtima defensa consiste en ser una causa que excluye la antijuridicidad de la conducta, y de ah que se la conoce como una causa de justificacin. Por ello, me parece que el inters de esta Mesa y de quienes participan en ella no es que hablemos de lo que ya mucho se ha hablado y escrito, sobre su naturaleza y sus requisitos; tampoco hay novedades en cuanto a su regulacin, pues desde hace ya bastante tiempo no ha sido objeto de modificacin alguna, al menos en el mbito federal. Me parece, ms bien, que el inters se centra en problemas que en los ltimos tiempos se han ido planteando en los sistemas de justicia penal, tanto en el mbito nacional como internacional, como aquellos que se relacionan con hechos en los que incurren miembros de corporaciones de seguridad pblica, tanto policiacas como de las fuerzas armadas, quienes en el ejercicio de su funcin o con motivo de ella ocasionan resultados penalmente relevantes y graves como muertes y lesiones, respecto de los cuales se cuestiona si
* Magistrada del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 143
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MARA ELENA LEGUZAMO FERRER
dichos actos se justifican o no, si son punibles o no y, en su caso, bajo qu circunstancias. Lo anterior obedece a que, en la lucha que en los ltimos tiempos el Estado emprende contra la delincuencia organizada, concretamente contra el narcotrfico, en la que intervienen no slo miembros de las corporaciones policiacas sino incluso de las fuerzas armadas (militares y marinos), con frecuencia se producen muertes (o lesiones) tanto de integrantes de las organizaciones delictivas como de personas inocentes, es decir, de personas que nada tienen que ver con tales hechos, sino slo porque se encontraban en el lugar de los mismos. Y aun cuando pareciera que a los autores de esos hechos por lo general no se los investiga, procesa y castiga, por el simple hecho o con el argumento de que se combate a narcotraficantes o a miembros de la delincuencia organizada y que, por ello, son enemigos sociales o enemigos del Estado situacin que se hace an ms evidente cuando se trata de terrorismo, lo cierto es que de todos modos se plantea el problema de si ellos incurren en responsabilidad penal o no, es decir, si cometen delitos o no. Y no hay duda que, en principio, la respuesta debe ser afirmativa (de ah que, en el tema anteriormente desarrollado, la interrogante fue si se justifica la muerte de particulares en la persecucin de delincuentes, as como la de saber cul es la causa de justificacin que se hara valer: legtima defensa, estado de necesidad o alguna otra). b) Es claro que en nuestro derecho penal encontramos otras normas permisivas que legitiman o justifican las conductas de servidores pblicos, cuando realizan detenciones, cateos, retenes, control de manifestaciones violentas, etctera. En estos casos, las autoridades realizan dichas conductas ya sea en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho consignado en la ley, en donde los particulares estn limitados a soportarlas. Es decir, el papel que juegan los cuerpos de seguridad policas, ejrcito, entre otros, al realizar las actividades que les son encomendadas para el control de la seguridad pblica, est claramente delimitado. Sin embargo, en muchas ocasiones se ejerce la fuerza pblica de manera desproporcionada, habiendo abuso de autoridad y violacin de derechos humanos, para controlar una situacin de emergencia, en torno a lo cual se plantea si se puede alegar una causa de justificacin en relacin con los excesos cometidos. c) Por supuesto, hay casos ms complicados en torno a los cuales se plantea el problema de si la conducta del autor se justifica o no, como aquellos en los que, por ejemplo: la autoridad se ve obligada a derribar un avin de pasajeros en que viajan terroristas que amenazan con destruir a una poblacin con bombas, es decir, para evitar un mal de mayor magnitud se sacrifica a los pasajeros; o el caso en que, para lograr saber el lugar en que
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se encuentra la bomba, se tortura a miembros de la organizacin delictiva para que confiesen. Asimismo, se plantean problemas en relacin con los casos de los llamados offendculas o mecanismos predispuestos de autoproteccin, de que habla Miguel Ontiveros en su libro Legtima defensa e imputacin objetiva. Pero es claro que yo no me ocupar de ellos, sino de algo ms comn, de lo que con frecuencia conocemos como juzgadores. 2. Criterios de solucin a) Antes de ocuparme del tema, quisiera dar algn criterio en relacin con los casos sealados. Con independencia de una serie de circunstancias que en este tipo de casos entran en consideracin, estimo que la respuesta a los problemas planteados no puede ser genrica ni uniforme, sino que habr que diferenciarla tomando en cuenta los casos y las circunstancias en que stos se presentan. Una respuesta genrica, en cualquier sentido que sea, tendra sin duda consecuencias poltico-criminales inaceptables, sobre todo si ella fuese afirmativa, es decir, en el sentido de que todas se justifican sin ms, pues una respuesta as podra generalizar la violencia de las fuerzas de seguridad, usando como pretexto el hecho de que se persigue un delito o de que se trata de evitar consecuencias ms graves, con independencia de si esos casos forman parte o no de la delincuencia organizada o si se trata de actos terroristas. Por razn de lo anterior, parece que sera preferible una respuesta negativa, es decir, una que rechace de manera general la justificacin, para poner lmites al uso del poder, para evitar abusos del poder policial o de las fuerzas armadas. Sin embargo, pienso que una solucin diferenciada sera ms justa, pues no puede negarse que en determinadas circunstancias resulta totalmente justificable la actuacin de la fuerza pblica, cuando entran en consideracin diferentes bienes jurdicos que estn en juego. Con base en ello, habra que plantear los casos en que, en el ejercicio de una funcin pblica como es la de perseguir delitos (o, si se prefiere, perseguir delincuentes), puede producirse como consecuencia la muerte de particulares y, a partir de ello, determinar si esa consecuencia es justificable o no y, en su caso, bajo qu causa de justificacin. Pero, por otra parte, cuando se habla de particulares habr que distinguir si esos particulares son los propios delincuentes que se persiguen o si se trata de las personas ajenas al delito, que ocasionalmente se encuentran en la escena de la persecucin y mueren, pues es evidente que la solucin no puede ser la misma. b) A partir de la diferenciacin de los casos habr que determinar cul sera la causa de justificacin que en cada uno de ellos tendra aplicacin: si es
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legtima defensa, estado de necesidad justificante o cumplimiento de un deber, o alguna otra. Pues si bien todas tienen la misma naturaleza, cada una tiene sus propios fundamentos y requisitos; y no hay duda de que sera en torno a estos aspectos en que habra que centrar gran parte de la discusin. De esa manera se sabra qu causa de justificacin podra hacer valer quien realiza funciones persecutorias del delito o funciones de defensa del Estado y que, en el ejercicio de esa funcin o con motivo de ella, causa la muerte de particulares; o bien, si podra hacer valer alguna otra causa de exclusin del delito, dependiendo del caso concreto. Adems, dogmticamente hablando, en ese anlisis se presentaran otras cuestiones terico-prcticas que igualmente requerirn de criterios de solucin, como las que tienen que ver, por ejemplo, con: Otras causas de exclusin del delito, como es el caso del error. La autora y participacin, sobre todo si en la realizacin de alguno de esos hechos intervienen particulares con servidores pblicos, en que habra problemas de comunicabilidad de las circunstancias. El concurso de delitos y las causas de justificacin. La imprudencia y las causas de justificacin, entre otras. Respecto de estos problemas, igualmente habra que dar soluciones diferenciadas. 3. Criterios judiciales en materia de legtima defensa a) Abordar el tema de la legtima defensa, pero no en relacin con los casos sealados, que de alguna manera ya fueron tratados, sino de casos menos complejos, de los que comnmente conocen nuestros tribunales. Por lo que el problema habra que trasladarlo a ese mbito y aplicarlo a los casos que, por supuesto, no son imaginarios, sino que se dan, y con mucha frecuencia, en nuestra realidad. Debo decirles que yo me desempeo como juzgadora federal, que conoce principalmente del amparo penal directo y en revisin; por ello, en esta ocasin yo hubiese querido destacar algunos criterios que el Poder Judicial federal ha emitido en torno al problema de la legtima defensa, que tienen que ver con casos en que servidores pblicos que realizan funciones policiacas (o militares) se han visto involucrados en hechos en que particulares han perdido la vida y se ha hecho valer alguna justificante. Sin embargo, el caso que voy a abordar es muy diferente, se refiere al homicidio de un polica
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a manos de su esposa, quien aleg legtima defensa por haber sido objeto de violencia fsica por parte de l. b) Como se sabe, desde una perspectiva judicial, los juzgadores resolvemos los casos concretos de acuerdo con las leyes vigentes y los criterios judiciales que se generan a travs de las tesis y jurisprudencias expedidas por los tribunales federales; pero en muchos casos tambin con base en criterios que se encuentran apoyados en una justicia de mayor beneficio para quien se juzga, sin dejar de observar la legalidad. Esto significa que cualquier asunto es susceptible de ser analizado bajo los principios rectores de legalidad y de justicia que pernea a los juzgadores en una visin ms humanstica que tcnica. Pero, por otra parte, a partir de los contenidos de la ley, los criterios judiciales en materia penal tambin se forman tomando en consideracin las aportaciones de la dogmtica penal, sobre todo si se quiere que sea un criterio sostenible y consistente. Y aun cuando es comn que en las decisiones judiciales se desdean esas aportaciones tericas, es evidente que stas en principio procuran seguridad jurdica; procuran que las resoluciones judiciales sean ms racionales y, por ende, que con ellas se alcancen los objetivos de la justicia material, por lo que resulta recomendable observarlas. c) Ciertamente, el derecho penal es dctil como tambin lo somos los juzgadores, pero es claro que ello es admisible si se observan ciertos lmites por exigencias de la seguridad jurdica; adems, no se puede inadvertir que los bienes jurdicos protegidos por el sistema penal son los de mayor vala, por lo que su consideracin es la que prevalece en las sentencias penales. Y si bien los actores del juicio penal esperan encontrar la aplicacin irrestricta del derecho en la sentencia que se dicta, es claro que ello no siempre sucede as en el mbito jurisdiccional, pues existen resoluciones que desde el punto de vista acadmico o terico se apartan de esa perspectiva. Pero debe admitirse que ello no slo sucede en el mbito jurisdiccional sino tambin dentro del mismo mbito acadmico, donde no existe uniformidad sino pluralidad de criterios, como son los criterios dogmticos, en donde los hay incluso totalmente contrapuestos, y por lo que llegan a conclusiones diversas. De ah que se cuestiona sobre cul conclusin es la ms adecuada, o cul es la que permite lograr la justicia material. As, en el presente caso que expondr, que sucedi en la vida real de una pareja mexicana, se discuti ampliamente en las instancias judiciales que finalmente condenaron a la mujer, tal vez sin mayores argumentos dogmticos, o sin los ms adecuados argumentos dogmticos sobre si la conducta de ella podra justificarse o no. Por ello, en la exposicin que ahora pretendo hacer, procuro destacar algunos de los aspectos dogmticos que
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se abordaron, para determinar si bajo los argumentos expuestos se trat o no de un caso en el que hubo exceso en la legtima defensa; sin que ello implique crticas a la resolucin impuesta, ya que se trata de criterios que constituyen cosa juzgada. II. aSpectoS particuLareS 1. El caso concreto Karla es objeto en los ltimos meses de violencia intrafamiliar por parte de su pareja Benjamn, quien es polica judicial. ste quien es de mayor altura que ella la somete constantemente a golpes en la cabeza, que no le dejan huellas recientes por las prcticas obtenidas como polica. El da del evento, Benjamn llega a su domicilio con aliento alcohlico y empieza a golpear a Karla, la arrastra hacia la salida de la casa jalndola del cabello y, al pasar por la cocina, ella logra asir un cuchillo de sierra para cortar carne, al momento que es lanzada hacia el patio de la casa, donde queda aturdida; cuando Benjamn se acerca a ella para continuar con la violencia, ella se cubre la cabeza con el cuchillo entre las manos, momento en el que a Benjamn se le ensart el cuchillo un centmetro y medio en el pecho. Al apreciar esta situacin, Karla lo traslada al hospital, donde tiempo despus fallece. 2. Anlisis de los elementos del delito de homicidio Una vez expuesto el caso, la pregunta que se plante fue: Se le puede reprochar penalmente a Karla una conducta delictiva de homicidio e imponer una sancin penal? a) De acuerdo con nuestra legislacin penal y segn los hechos descritos, estamos frente a un delito de homicidio, cuyo tipo objetivo consiste en la causacin de la muerte de otro, siendo Karla el sujeto activo y Benjamn el pasivo. La vida es el bien jurdico tutelado por la norma penal, y que en este caso fue afectado por la conducta de Karla; por lo que si ella priv de la vida a otra persona (Benjamn), entonces realiz una conducta tpica, es decir, una conducta de inters para el derecho penal; en otros trminos, a Karla se le imput el hecho penalmente relevante de haber causado la lesin del bien jurdico vida de Benjamn. Por otra parte, Benjamn era un ser humano vivo que muri por causa de habrsele introducido la punta de un cuchillo de cocina en una parte
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vital. Por lo tanto, el nexo causal necesario entre la conducta de Karla y el resultado muerte de Benjamn se estableci a travs de la aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones, conforme a la cual, causa es toda condicin que al suprimirla mentalmente hara desaparecer el resultado concreto. Es decir, si se suprime la conducta de Karla, de asir un cuchillo para defenderse, a Benjamn no se le habra insertado el instrumento filoso y, por tanto, no habra muerto.1 Entonces, este curso de los hechos seala la existencia de un nexo causal entre la conducta de Karla y la muerte de Benjamn; por lo tanto, no hay duda de que existi el elemento objetivo, que es la produccin de la muerte de Benjamn, atribuible a la conducta de la pareja del occiso. b) Ahora bien, por lo que hace al elemento subjetivo del tipo penal del delito de homicidio, ste puede cometerse tanto dolosa como culposamente. Para poder afirmar que la realizacin del tipo objetivo estuvo acompaado por el dolo de la autora, deben estar presentes tanto el aspecto intelectual como el volitivo a que hace referencia la ley penal; es decir, que la autora conoca los elementos objetivos del tipo penal o que se represent la posible produccin de la muerte de su pareja con el cuchillo que tena en la mano y, adems, que ella quiso producirle la muerte o, en su caso, que acept la posible produccin de su muerte, lo que permitira hablar de un homicidio con dolo directo o con dolo eventual; o bien que, habindose ella representado la posible produccin de la muerte de Benjamn, rechaz esa posibilidad; con lo que se planteara el problema de determinar si en este caso estamos ante un homicidio doloso (con dolo eventual) o ante un homicidio culposo (con culpa consciente o con representacin), o bien que ella incluso ni siquiera se represent el resultado siendo ste previsible (culpa sin representacin). De acuerdo con la narrativa de los hechos, se desprende que Karla, al ver que su pareja se encontraba herida, de inmediato lo traslad directamente al hospital para su atencin correspondiente y evitar que muriera. Lo anterior da a entender que, en principio, la intencin de Karla no fue matar a Benjamn, sino que su objetivo principal fue repeler la agresin de que era objeto de parte de ste para que la dejara de golpear, para lo cual
Aun cuando la llamada teora de la equivalencia de las condiciones, tambin conocida como teora de la condictio sine qua non, es una de las ms antiguas utilizada por la dogmtica penal, sigue siendo una de las que ms se aplica por los tribunales en materia penal; lo que no implica que se desconozcan otras de las teoras individualizadoras de la causalidad, entre las cuales se encuentra la llamada teora de la imputacin objetiva, pues aqulla sigue siendo la que ms se apega a la realidad por su base ontolgica. Adems, la teora de la imputacin objetiva, en su versin original, slo fue un criterio ms para explicar el problema de la causalidad, sin las pretensiones que ahora se le dan.
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tom un cuchillo que tuvo a su alcance. Entonces, lo que en este sentido resulta importante determinar es cul fue la intencin de Karla al tomar el cuchillo y con l repeler la agresin; si tal homicidio fue o no realizado con dolo de matar, esto es, si adems de tener el conocimiento o representacin de que se poda privar de la vida al agresor, estuvo presente el lado volitivo de Karla de quererlo matar o, en su caso, de aceptar la muerte del agresor. En este contexto habra que aceptar que Karla se pudo representar la idea de que el cuchillo, como instrumento peligroso, poda causar un dao en la salud de la persona que la agreda, e incluso privarla de la vida; es decir, quien utiliza un cuchillo como medio para repeler una agresin no puede descartar que con el uso de ese instrumento llegue a provocar lesiones o incluso la muerte del agresor, ante lo cual puede adoptar una determinada actitud: que no le importe que se produzca o que confe en que no se producir; lo que nos colocara en el lmite entre el dolo eventual y la culpa con representacin. Pero tambin puede suceder que el sujeto activo nicamente se represente la posibilidad de que el uso del cuchillo slo sea para amenazar e intimidar al agresor, con el propsito de que ste deje de agredir. Por lo tanto, quien obra en legtima defensa, adems de la voluntad de defenderse con el medio que utiliza, puede tambin querer o aceptar el resultado tpico daar al agresor, pero lo quiere o acepta como un hecho necesario y como un evento que sabe que est permitido; es decir, puede obrar con voluntad de realizar un hecho que sabe est justificado. c) Entonces, desde la perspectiva del delito de homicidio, al desplegarse una conducta como lo hizo Karla, slo se advierte que su voluntad estaba dirigida a intimidar a su pareja en causarle un dao, en repulsa a la agresin que estaba sufriendo; sin embargo, por el curso del evento se desprende que ella no logr intimidar al agresor con la utilizacin del cuchillo sino que, lejos de ello, trajo como resultado su muerte. En tales condiciones, cuando el autor no quiere o no desea la realizacin de los elementos objetivos del tipo penal no existe dolo directo; pero si se lo representa como posible, entonces puede plantearse la posibilidad de que haya dolo eventual si el sujeto activo acepta la posible produccin del resultado, es decir, no la rechaza; o bien puede haber culpa con representacin si rechaza esa posible produccin del resultado tpico previsto como posible, o confa en que no se producir. Pero con independencia de si en el caso concreto se afirma la existencia del dolo o de la culpa, que sin duda es una cuestin terico-prctica importante, lo cierto es que para abordar el tema de la legtima defensa habr que tener por afirmada previamente la tipicidad de la conducta; la cual, adems de la acreditacin de los elementos objetivos del tipo penal, requiere tam-
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bin que se acredite el elemento subjetivo, que puede ser dolo o culpa. Es claro que, en el caso que se analiza, se tuvieron por acreditados dichos elementos tpicos y, por ende, la tipicidad; pero precisamente al analizar el siguiente elemento del delito o presupuesto de la pena, que es la antijuridicidad, se plante el problema de la legtima defensa a favor de la autora, como una de las principales causas de su exclusin, y, por tanto, de la exclusin del delito. 3. Anlisis de la legtima defensa a) En efecto, despus de analizar la tipicidad, el segundo elemento a estudiar es la antijuridicidad, para finalmente determinar si se le puede reprochar penalmente la conducta de homicidio a Karla y establecer, en su caso, la punicin correspondiente. Comnmente se afirma que una conducta es antijurdica cuando, siendo tpica, no est amparada por una causa de justificacin, lo que quiere decir que, para afirmar la antijuridicidad de una conducta tpica, habr que analizar si en el caso concreto no opera alguna causa de justificacin. En el campo del derecho penal, como lo seala la dogmtica penal, no slo existen normas prohibitivas o preceptivas, es decir, no slo prohibiciones o mandatos, sino tambin normas permisivas, para resolver los casos en que la violacin a la norma prohibitiva (o preceptiva) es una forma de ejercicio de un derecho; en otras palabras, como seala Zaffaroni, se trata de contratipos, llamados tambin causas de justificacin.2 Luego entonces, las causas de justificacin constituyen el lado negativo de la antijuridicidad y la excluyen, pues ellas traen como resultado que el comportamiento sea caracterizado como lcito y, por ende, que no sea punible. Esto es, si bien con la conducta tpica se lesionan bienes jurdicos de gran relevancia, el proceder se justifica, ya que toda persona tiene, por ejemplo, el legtimo derecho de defender su vida aun por sobre la vida de otro que le atac.3 b) La pregunta, entonces, es si en el caso concreto Karla actu en legtima defensa y, de ser as, si incurri en exceso en la legtima defensa o no. Para que exista legtima defensa, segn la opinin dominante en la doctrina penal, debe darse en primer lugar el fundamento del derecho a la defensa, que es la existencia de una agresin por parte de la vctima; agresin que, a su
2 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Estructura bsica del derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, pp. 188 y 189. 3 Sobre el particular vase Zamora Jimnez, Arturo y Barba lvarez, Rogelio, Teora jurdica del delito, Mxico, ngel Editor, 2010, pp. 239-245.
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vez, debe reunir ciertos requisitos segn la ley: ser real, actual o inminente, sin derecho, que lesione o ponga en peligro algn bien jurdico del victimario o de un tercero y que no haya sido provocada. Estos requisitos se cumplen en el caso que se analiza, cuando se determina que Benjamn golpea la cabeza de Karla, la arrastra de los cabellos por la casa, la lanza en el patio y contina pegndole hasta que el agresor siente que se le inserta el cuchillo. En segundo lugar viene el ejercicio del derecho a la defensa, que es la repulsa a la agresin, la que igualmente debe cumplir con ciertos requisitos de temporalidad, de necesidad y de racionalidad, y que se haga en defensa del bien jurdico agredido. No hay duda que en este caso Karla se hallaba en la situacin aludida por el ordenamiento penal, de ser objeto de una agresin real, actual y sin derecho por parte de su pareja, que implic lesiones a su salud personal e incluso puso en peligro su vida; por lo que existi el fundamento para hacer uso de su derecho a la defensa de sus propios bienes. La cuestin que ahora se analizara es si en la repulsa a la agresin se cumple o no con los requisitos legales, como la necesidad de la defensa y la racionalidad del medio empleado. En efecto, la doctrina penal ha precisado que entre los elementos esenciales de la legtima defensa, adems de la agresin ilegtima, estn, entre otros, la necesidad de la defensa, la racionalidad del medio empleado y que no medie provocacin dolosa suficiente. En este caso, al no haber provocacin de por medio por parte de Karla, la agresin de Benjamn fue ilegtima, la que condujo a que la propia acusada tomara un cuchillo por la necesidad de defensa de su propia vida, pues nadie est obligado a soportar lo injusto. Y se afirma que la agresin no fue provocada porque advirtase mientras Karla se encontraba en el domicilio atendiendo las tareas propias de la casa, Benjamn lleg a su domicilio con aliento alcohlico y, sin mayor motivo, empez a insultarla y proferirle golpes; adems, la agresin ilegtima fue intencional y afect los bienes jurdicos de Karla ya sealados, lo que, sin duda, sirve para fundamentar la necesidad de la defensa. c) Ahora bien, por cuanto hace a la necesidad de la defensa y a la racionalidad del medio empleado, no parece haber comunidad de opiniones en la doctrina penal; as, hay quienes entienden que la racionalidad en la legtima defensa quiere decir que sta debe ser proporcional a la agresin que se est sufriendo, mientras que otros sealan que la proporcionalidad no es exigible en la legtima defensa, atendiendo al carcter antijurdico de la agresin; por lo que debe entenderse por racionalidad otra cosa. Sin embargo, a diferencia de la legislacin penal del Distrito Federal, que slo habla de la necesidad de la defensa (artculo 29, fraccin IV), el Cdigo Penal Federal habla, por
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una parte, de la necesidad de la defensa y, por otra, de la racionalidad del medio empleado (artculo 15, fraccin IV), por lo que habr que diferenciarlas. En el caso que se analiza, la seora Karla, que es quien realiza la accin de defensa, es una persona de corta estatura, en tanto que Benjamn sobresale en su estatura con medio metro ms; adems, el agresor tiene una corpulencia mayor y es polica judicial, que cuenta con prcticas de entrenamiento. De ah que, ante la agresin que ste le infiere a su pareja, la necesaria defensa que ella ejerce a travs de la fuerza que la propia agredida pueda ejercer contra el agresor de ninguna manera puede ser considerada proporcional a la agresin, precisamente por razn de las diferencias de gnero y fsicas. Pero siendo necesaria la accin de defensa para repeler la agresin ilegtima, la cuestin ahora es determinar si la repulsa que ejerci Karla con el cuchillo de cocina que tom antes de ser lanzada al patio fue racional o no. Sobre este particular, cabe citar lo que Zaffaroni escribe:
...Es posible que no haya otro recurso para hacer callar a un borracho que me impide dormir que arrojarle una maceta desde el balcn, en cuyo caso sera necesaria la accin para defender mi bien jurdico (derecho al descanso nocturno), pero en modo alguno sera racional. En lugar, por ser racional es admisible que en caso de ser necesario le arroje un balde de agua en condiciones normales.4
Ciertamente, por las condiciones en que se desarroll el evento delictivo, Karla tuvo derecho a la defensa, pues enfrent una situacin real y efectiva en la que estaba sufriendo daos en su persona como secuela del ataque que ejerca Benjamn en su contra; por consiguiente, existi la necesidad de la defensa, al rechazar el ataque para salvaguardar el bien amagado, independientemente del medio empleado para la repulsa de la agresin.5 Adems, Karla tom el cuchillo que encontr en el camino, por necesidad, para tratar de intimidar y restar la agresin que vena sufriendo, porque no tuvo a la mano un medio seguro menos gravoso para detener la
Idem; Zaffaroni, Estructura bsica del derecho penal, cit., pp. 194 y 195. En este sentido, Orlando Gmez seala: la necesidad del medio utilizado es un aspecto cualitativamente distinto de la necesidad de una accin defensiva, por ello puede ser que una accin defensiva era necesaria para impedir la lesin al bien jurdico, pero no result necesario el medio utilizado para la repulsa. Gmez Lpez, Orlando, Legtima defensa, Bogot, Temis, 1991, pp. 326 y 327.
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agresin, esto es, no tuvo al alcance otro objeto que pudiera intimidar el nimo del provocador y que incluso fuera menos lesivo; porque como se ha dicho por las diferencias de gnero y fsicas ella no estaba en condiciones de defenderse contra esa agresin con la destreza y fuerza fsica que tena su pareja, con la corpulencia y estatura que la sobrepasaba en medio metro. Por ello, hizo uso del medio que tuvo a su alcance cuando era arrastrada y jalada por el cabello para terminar con el ataque arremetido en su contra. En otras palabras, la medida tomada por la agredida fue la necesaria para defenderse del injusto ataque a su persona. No pudo responder de otra manera sino utilizando el arma que tuvo al alcance; es decir, en las circunstancias en que tuvo lugar el ataque, Karla no tuvo otra forma idnea y segura de detener la agresin sufrida, lo que slo sucedi al introducirse el cuchillo en el pecho de Benjamn. Por lo que aun cuando ella supiera o se representara que un instrumento como tal le poda producir un dao en su salud, o incluso la muerte, por necesidad tuvo que hacer uso de l para poder defenderse ante lo injusto. La utilizacin de un medio es necesaria y racional slo cuando el atacado no tenga a su disponibilidad otros medios que puedan resultar eficaces para contrarrestar la acometida. Si bien el agredido debe utilizar, entre los diversos medios idneos que tiene a su disponibilidad, el menos lesivo, es claro que si no se tiene a la mano varios, sino un solo medio, por lesivo que sea, es admisible que el agredido haga uso del que tiene a su alcance para su defensa. 4. El problema del exceso en la legtima defensa a) Es comn en la doctrina penal la afirmacin de que el problema del exceso se presenta no tanto cuando hay desproporcionalidad del medio empleado6 o cuando ste es irracional, sino ms bien cuando la repulsa a la agresin contina despus de que sta ha cesado, es decir, cuando ya no hay necesidad de la accin de defensa. En este caso, tambin se afirma que dicho excedente de la repulsa o accin de defensa ya no se justifica y, por ende, se convierte en una accin antijurdica que puede ser punible.7
6 En efecto, se considera que el exceso en la legtima defensa no es una causa de justificacin cuando los derechos a proteger y los medios empleados no son proporcionales con la defensa. 7 Salvo que concurra alguna otra causa de exclusin del delito. Vase, por ejemplo, Gmez Lpez, Orlando, op. cit.
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Desde esta perspectiva, es evidente que la conducta de Karla, que consiste en la defensa de sus bienes repeliendo la agresin de su pareja, de ninguna manera incurre en exceso. Pues, como ha quedado ya sealado, despus de que ces la agresin, por razn de que en el ejercicio del derecho a la defensa por parte de la agredida (Karla) el cuchillo se introdujo en el pecho del agresor (Benjamn), ces tambin la accin de defensa. Muestra de ello es que la agredida, en lugar de seguir realizando la accin de defensa, se aprest a proporcionarle ayuda, trasladndolo de inmediato al hospital. b) Desde otra perspectiva, tambin se cuestiona si de una comparacin del valor de los bienes jurdicos sacrificados con el de los salvados se puede plantear que haya habido exceso en la legtima defensa. Ciertamente, el bien mximo protegido legalmente es la vida, y en el caso que se analiza fue sta la que se lesion en defensa de la integridad fsica;8 pero nada impide que ante este tipo de agresiones tambin estuviera de por medio la vida de la agredida. Adems, la ley penal no exige que el bien defendido sea de mayor valor, ni siquiera de igual valor, al lesionado con la defensa, as como tampoco se exige igualdad de las armas o de los mecanismos defensivos. La defensa requiere de una racional proporcin, mas no de una proporcin aritmtica que establezca igualdad de condiciones y valores al agresor y al agredido, pues no tienen de suyo igual valor el ataque injusto y la defensa autorizada.9 Por ello, se plantea la interrogante de si este tipo de agresin real y actual puede justificar el uso de un cuchillo para repelerla. Al respecto, existe una mxima que dice: quien ha sido golpeado y es de temer que vuelva a serlo, mientras se encuentra en el piso, puede defenderse legtimamente. No obstante ello, no se admite la legtima defensa, aunque la accin sea necesaria, cuando entre el mal que se quiere evitar y el que se causa media una desproporcin aberrante e inusitada. c) En el caso que nos ocupa, es claro que no es dable afirmar que hubo una desproporcin aberrante e inusitada para determinar la inexistencia de esta causa de justificacin y caer en el exceso de la legtima defensa, que en nuestro derecho penal est sancionado. Por el contrario, las condiciones que imperaban a la pareja dejaban en desigualdad a Karla, tanto por la altura como por la corpulencia de aqul; adems, ella no contaba con las destrezas y maniobras que s tena Benjamn, al ser ste un polica judicial, por lo que
8 Recordemos que Karla sufra de constante agresin fsica de su pareja, como lo afirm en el proceso penal; su relacin se haba deteriorado con motivo de las bebidas embriagantes que su pareja ingera y ante cualquier eventualidad ejerca violencia intrafamiliar en contra de ella. 9 Cfr. Gmez Lpez, Orlando, op. cit., p. 329.
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no puede exigirse que para repeler la agresin hubiese una equivalencia de los medios empleados.10 Por lo tanto, es evidente que frente a las circunstancias que rodearon el evento delictivo no se desprende una situacin irracional de defensa o desproporcionalidad en los medios empleados, porque ante la necesidad de repeler una agresin que probablemente pudiera llegar a causar la muerte, estuvieron dos bienes jurdicos paralelos que dejaron patente la agresin y su repulsa; consecuentemente, no es dable criminalizar a quien se defendi de una agresin ilegtima o injusta.11
Adems, habr que tomar en cuenta que el cuchillo slo se introdujo centmetro y medio en el pecho de Benjamn, quien incluso lleg vivo al hospital, donde falleci. 11 Al actualizarse la causa de justificacin de la legtima defensa, ya no es necesario el estudio del tercer elemento del delito, que es la culpabilidad y, por ende, la reprochabilidad penal que se le hace al autor del hecho; consecuentemente, no es punible la conducta realizada por Karla.
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DEFENSA LEGTIMA Y CUMPLIMIENTO DEL DEBER. EN LA PERSECUCIN DE LA DELINCUENCIA Miguel ngel AguilAr lpez*
SumArio: I. Justificacin. II. Exposicin de un caso concreto. III. Defensa legtima y cumplimiento de un deber. IV. Sin adecuacin a las causas de justificacin por no constatarse con el derecho. V. Conclusiones.
I. JuStificAcin No es desconocido para nadie el hecho de que el Estado mexicano, en los ltimos aos, ha rediseado sus tradicionales estrategias poltico criminales de combate al fenmeno delictivo, ante la generalizada y creciente ola de violencia e inseguridad que priva en nuestro pas, principalmente a consecuencia de la proliferacin de grupos vinculados a la delincuencia organizada. De esta forma, entre otras medidas, fue reformado el texto de nuestra ley fundamental, a fin de insertar abiertamente un denominado derecho penal de excepcin en contra de esta especfica forma de criminalidad; de igual manera, se amplific el espectro jurdico de accin de los tres rdenes de gobierno de nuestro pas (v. gr., el nuevo esquema concurrente adoptado frente al narcomenudeo), adems de haberse incluido a la sociedad civil en esta especie de cruzada nacional contra la delincuencia; finalmente, el ejrcito mexicano, entre otras corporaciones especializadas en la contencin de este cncer social, ha incrementado sustancialmente sus actividades a lo largo de todo el territorio. De esta forma, sin prejuzgar sobre los resultados alcanzados con la adopcin de este nuevo esquema represivo en nuestro pas, no podemos soslayar que sus efectos, real y efectivamente, han trascendido de forma nociva en diversas reas y sectores de nuestra sociedad, tales como un incremento
* Magistrado del sexto Tribunal Unitario en Material Penal del Primer Circuito del Poder Judicial de la Federacin. 157
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MIGUEL NGEL AGUILAR LPEZ
sustancial de los ndices de violencia, la percepcin generalizada de ingobernabilidad que priva en diversas entidades federativas, o bien la imagen que reflejamos en un plano internacional, asociada con una colombianizacin de nuestro pas, el cual prcticamente vive una narco-guerra, misma que ha costado la vida a muchas personas inocentes de la sociedad civil. Ante este panorama poco alentador, vlidamente puede formularse el siguiente cuestionamiento: Est justificada la muerte de particulares en la lucha contra la delincuencia por parte del Estado mexicano? Lgicamente que la respuesta no es del todo sencilla, al interrelacionarse valores, ideales e incluso intereses de ndole diversa. Razn por la cual pretendo descifrar la incgnita planteada, basado en el anlisis de un caso concreto recientemente acaecido en nuestro pas. II. expoSicin de un cASo concreto El sbado 5 de abril de 2010, los medios de comunicacin masiva difundieron la trgica noticia de que miembros del ejrcito mexicano destacados en un retn cercano al poblado de Nuevo Guerrero, Tamaulipas, haban disparado, e incluso detonado granadas de fragmentacin, en contra de un vehculo en el que viajaban trece integrantes de una familia, de los cuales siete eran menores de edad. El saldo fue de dos nios muertos (Bryan y Martn, ambos de apellidos Almanza Salazar, de cinco y nueve aos, respectivamente), as como dos adultos gravemente heridos. En torno a este lamentable suceso existen dos versiones, aqulla proporcionada por los integrantes de la familia ultimada, y la sostenida por las autoridades militares y estatales, mismas que expongo sintticamente: A) Martn Almanza Rodrguez, conductor del citado vehculo, sustancialmente refiri que al llegar a las inmediaciones del poblado Nuevo Guerrero, Tamaulipas, se percat de que sobre la carretera ReynosaNuevo Laredo se encontraba destacado un retn militar, por lo cual disminuy la velocidad, baj los vidrios de la unidad y pas frente a los soldados sin que stos le hubieran marcado el alto; de esta forma, al reanudar la marcha del vehculo, los militares comenzaron a detonar sus armas de fuego sin motivo alguno, percatndose de que dicha agresin era en contra suya,1 ya que varios disparos impactaron en la parte trasera del vehculo; adems, precis que cuando menos les
1 Vase http://blogs.eluniversal.com.mx/wweblogs_detalle.php?p_fecha=2010-05-06&p_id_blog =28&p_id_tema=10786.
DEFENSA LEGTIMA Y CUMPLIMIENTO DEL DEBER
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fueron arrojadas dos granadas o bombas,2 y que incluso una de ellas, al impactar nuevamente en la parte posterior de su vehculo, provoc que fuera lanzada hacia delante. Sobre el particular, Cinthia Castillo esposa de Martn, quien viajaba en el asiento del copiloto el da de los hechos, neg que sus hijos hubieran fallecido a consecuencia de esquirlas de una granada, sino por disparos de arma de fuego. Puntualiz que al escuchar los disparos efectuados en su contra, descendi de la camioneta y corri con el menor Bryan en sus brazos; sin embargo, una bala alcanz a impactarlo, mientras que el otro menor, Martn, falleci cuando lo baj de dicha unidad. De igual manera, seal que fue arrojada una granada en su contra, por lo cual sinti el cuerpo caliente y corri para el monte. B) Por su parte, las autoridades castrenses sostuvieron que aproximadamente a las diecinueve horas con treinta minutos del da de los hechos, personal militar efectu un patrullaje en las inmediaciones de Ciudad Mier, Tamaulipas, al haber recibido informes respecto de un enfrentamiento entre grupos armados; siendo localizados sobre la carretera Reynosa-Nuevo Laredo, en el tramo Ciudad MierNueva Ciudad Guerrero, Tamaulipas, diversos vehculos abandonados que presentaron impactos de bala de varios calibres, por lo cual procedieron al aseguramiento de dicha rea en tanto se presentaba la autoridad correspondiente. Sin embargo, al continuar con el reconocimiento terrestre, a la altura del kilmetro 117, direccin Oeste, se toparon de frente con un convoy de siete camionetas, cuyos tripulantes, al detectar su presencia, abrieron fuego en su contra, lo que motiv que personal militar repeliera la agresin. Luego, durante dicho enfrentamiento, algunos delincuentes se dieron a la fuga tanto en direccin a Ciudad Mier como rumbo a Nueva Ciudad Guerrero. Por ende, las autoridades sostuvieron que en el lugar de los hechos existi una agresin real en su contra por integrantes de la delincuencia organizada,3 sin que en ningn momento personal militar hubiera establecido un puesto de control o retn como lo afirmaron las personas agredidas. Luego, sostuvieron que dicho trgico evento ocurri de manera circunstancial y no as a consecuencia de la accin militar, ya que los impactos de bala que present la camioneta en su parte frontal correspondieron a los disparos efectuados por personal
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Idem. Vase http://www.sedena.gob.mx/index.php?.id.art=4293.
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castrense, mientras que los restantes detectados en la parte posterior de dicha unidad, incluido el impacto con granada, fueron realizados por el grupo delictivo;4 suceso que supuestamente fue el que provoc de manera directa la muerte de los menores Martn y Bryan, ambos de apellidos Almanza Salazar (esquirlas de granadas), dado que el calibre de dicha arma de fragmentacin no se corresponda con las utilizadas por personal militar.5 De esta forma, claramente se advierte la existencia de dos versiones contradictorias, ya que por un lado, integrantes de la citada familia Almanza aluden a que la agresin fue injustificada por parte de personal militar, mientras que los oficiales del ejrcito argumentan el haber actuado en repulsa de una agresin de que fueron objeto, y adems en cumplimiento de un deber. Consecuentemente, a fin de hallar una respuesta para la interrogante planteada ser necesario analizar, aunque de modo sucinto, las causas de exclusin del delito (causas de justificacin o licitud), doctrinariamente conocidas como defensa legtima y cumplimiento de un deber, a efecto de constatar si en el caso prctico expuesto, alguna de ellas es susceptible o no de actualizarse. III. defenSA legtimA y cumplimiento de un deber 1. Defensa legtima La causa de justificacin denominada defensa legtima se encuentra prevista en el artculo 15, fraccin IV, del Cdigo Penal Federal, en el que textualmente se establece:
Artculo 15. El delito se excluye cuando: IV. Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho,
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http://www.radioformula.com.mx noticias/estados. Idem.
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al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin;
As, del precepto legal anteriormente citado se desprenden como elementos de la causa de exclusin del delito in examine, los siguientes: a) la repulsa de una agresin real; b) actual o inminente; c) sin derecho; d) en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos; e) que exista necesidad de la defensa y racionalidad en los medios empleados, y f) no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. As, la categora dogmtica negativa en estudio, consiste en el rechazo o enfrentamiento a una agresin antijurdica, actual e inminente dirigida en contra de una persona de manera directa, o bien en contra de terceras personas, necesaria para salvaguardar bienes jurdicos en riesgo, sin excederse de la medida necesaria para la proteccin. Luego, la legtima defensa requiere para su configuracin de una conducta acorde con el derecho (lcita) frente a una conducta agresiva injustificada (ilcita), cuyo fundamento se encuentra en la existencia de un inters preponderante a favor de las personas de defender sus bienes jurdicos frente a injustificados ataques, cuando las circunstancias del hecho tornen inaccesibles los mecanismos diseados ex profeso por el Estado para garantizar el orden social. Es un principio humanizante para el derecho penal, que responde a una contexto social y real definido. No obstante lo anterior, en la realidad se ha podido advertir que en ocasiones, de manera involuntaria, una persona que despliega una conducta de repulsa frente a un ataque injustificado resentido, termina por lesionar bienes jurdicos de terceras personas que no resultaron ser agresores. Dicha figura se conoce como defensa legtima sobre personas extraas al conflicto o defensa legtima en relacin a terceros, la cual, si bien es cierto que no se encuentra regulada en nuestra legislacin federal secundaria, no es menos cierto que doctrinaria y jurisprudencialmente la misma ha sido ampliamente desarrollada, cuyo postulado esencial se hace consistir en el hecho de que todas las acciones legtimamente desplegadas bajo los efectos de la defensa legtima, a fin de hacer cesar la agresin injustificada resentida, quedan amparadas bajo dicha causa de exclusin del delito, aun y cuando en virtud de ellos se hubiere ocasionado una afectacin a bienes jurdicos de terceras personas extraas o ajenas a dicha situacin/conflicto.
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Se estima ilustrativa la tesis aislada en materia penal emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, consultable en la Quinta poca del Semanario Judicial de la Federacin, t. LII, p. 1127, cuyo rubro y texto establecen:
Homicidio AccidentAl con motivo de legtimA defenSA. Si el que obra en legtima defensa, hace un disparo de arma de fuego en contra de su agresor y la bala que mata a ste va a herir a otra persona a quien tambin da muerte, el agredido est excluido de responsabilidad penal tambin por lo que hace a este ltimo homicidio, puesto que al disparar lo hizo con derecho, al repeler la agresin de que fue vctima, pasando la bala accidentalmente a herir a otra persona, contra quien no iba dirigido el disparo, y si este fue un acto lcito, no puede considerarse ilcita una de las consecuencias que tal acto produjo.
En el mismo tenor encontramos la tesis aislada en materia penal XI.2o.8 P, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito, igualmente consultable en la Novena poca del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. III, enero de 1996, p. 309, que ad literam establece:
LegtimA
defenSA. En relAcin A terceroS Se extiende lA excluyente de incriminAcin de lA. Si la repulsa que el recurrente efectu
de una agresin actual, violenta y sin derecho, de la que deriv un peligro inminente para su vida, adems del resultado del fallecimiento del agresor, tambin produjo otros consistentes en el deceso y lesiones a terceras personas ajenas por completo a los hechos que motivaron la repulsa, quienes tambin se encontraban en el lugar de los hechos; habida cuenta que el medio empleado por el inculpado, es decir, accionar el arma de fuego que portaba en contra de su agresor, fue el estrictamente necesario para hacer cesar la agresin, dado que sta tambin consisti en disparos de arma de fuego, de modo que hubo racionalidad y proporcionalidad entre la agresin y la repulsa, es indiscutible que dicho resultado tambin debe quedar amparado en la eximente de responsabilidad de haber actuado en legtima defensa de su vida, porque su conducta fue nica y no es dable dividirse; de suerte que si el actuar del inculpado fue un acto lcito no pueden considerarse ilcitas las precisadas consecuencias que tal acto produjo.
Ahora bien, conforme a la disposicin legal precisada, as como tambin bajo la ptica amplificada de la defensa legtima (para el caso de afectacin a terceros), proceder a analizar si a la luz del caso concreto supra citado, puede o no actualizase dicha figura jurdica para justificar la actuacin de los
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integrantes del ejrcito mexicano, para lo cual har el anlisis de cada uno de los elementos dogmticos que la integran: 1) Repulsa de una agresin real. Acorde con la versin expuesta por los integrantes de la familia Almanza Rodrguez, quienes de manera uniforme, se reitera, sostuvieron que fueron agredidos por parte de militares sin razn alguna, debe decirse que la accin desplegada por las fuerzas castrenses deviene totalmente injustificada, pues en ningn momento su vida o integridad fsica estuvo amenazada, ni tampoco fue puesto en peligro ningn otro bien jurdico de stos. 2) Agresin actual o inminente. Al ser un elemento de temporalidad, se constrie al momento a partir del cual nace la agresin y se extiende hasta que ella cesa. De los hechos anteriormente expuestos, cabe destacar que no existi agresin por parte de las vctimas, por lo cual no hay extensin alguna de tiempo. Por cuanto se refiere al factor inminencia, debe decirse que el mismo tampoco se actualiz, ya que debe destacarse que los integrantes de dicha familia, al haber cruzado el retn militar, refirieron haber disminuido la velocidad del vehculo que tripulaban, adems de haber bajado los vidrios del mismo, quienes reanudaron su marcha hasta que el propio personal militar se los indic. 3) Agresin sin derecho. Referido a que la agresin sea injusta, contraria a derecho, por lo cual el agredido no est obligado a soportarla. Luego, con base en la versin de los hechos expuesta, se advierte que no hay evidencia de que los soldados hubieran recibido una agresin injustificada por parte de los integrantes de la familia Almanza. 4) En proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos. La agresin injusta debe dirigirse contra un inters jurdico referido a la misma persona que se defiende o a la de un tercero. En el caso a estudio, el bien jurdico lo fue tanto la vida como la integridad corporal, los cuales, al no haber estado en peligro de lesin, de forma alguna podra sostenerse que los miembros de la milicia mexicana, al haber accionado sus armas de grueso calibre y al haber detonado sus granadas de fragmentacin en contra de una familia inerme, hubieran actuado en proteccin de algn bien jurdico. 5) Necesidad de la defensa. Accin que tiene por objeto eliminar el peligro afectado, la cual necesariamente debe dirigirse contra la persona que lo ocasion. As, en las circunstancias relatadas, lgicamente no existi ninguna necesidad de defensa se insiste frente a la ausencia de agresin o puesta en peligro desplegada por parte de la familia
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Almanza, quienes real y jurdicamente nunca se colocaron en la posicin de agresores. 6) Racionalidad de los medios empleados. Consiste en la proporcionalidad entre la agresin y la reaccin, por lo cual este elemento, al tenor de las consideraciones plasmadas, no tuvo oportunidad de nacer a la vida jurdica, ante la falta de agresin para el personal militar. 7) No medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Elementos respecto de los cuales no existe prueba que corrobore su existencia. Sobre el particular, no debe soslayarse que acorde con el parte oficial, los sucesos tuvieron verificativo supuestamente a consecuencia de que la familia Almanza se ubic bajo un fuego cruzado entre elementos del ejrcito e integrantes de la delincuencia organizada. Versin que para el caso de que fuese debidamente corroborada con base en medios de prueba objetivos y fehacientes, eventualmente podra traer aparejado que dicho proceder estuviese justificado bajo la figura de la defensa legtima ampliada o amplificada a que hemos hecho referencia (respecto de terceros). Al respecto, se estima ilustrativa la tesis jurisprudencial en materia penal 572, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, consultable en Apndice del Semanario Judicial de la Federacin de 1995, t. II, parte Tribunales Colegiados de Circuito, p. 350, que textualmente establece: LegtimA defenSA. No puede preSumirSe. Los tribunales no pueden considerar que existe legtima defensa, si no se comprueba debidamente en autos y menos an si en contra existe el dicho del ofendido, porque en tal caso, se encuentran equilibradas las presunciones derivadas de las declaraciones de los protagonistas. 2. Cumplimiento de un deber En el derecho positivo, en particular en el ius-normativismo, la descripcin hipottica de la norma impone deberes jurdicos a los hombres. En atencin a los cargos pblicos (aqu el aspecto ms trascendente es el del uso de las armas por los agentes de la autoridad), en razn de su oficio o condicin de subordinado. La ley exige imperativamente el cumplimiento de estos deberes, en los cuales no pueden valorarse como antijurdicas las conductas realizadas para su cumplimiento, siempre que exista necesidad racional del medio empleado y no se realice con el propsito de perjudicar a otro. El fundamento de la excluyente del delito en estudio se hace consistir en el hecho de que quien obra en cumplimiento de los deberes o en ejerci-
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cio de las facultades establecidas en la propia ley, acta de manera legtima, conforme a derecho; en consecuencia, su comportamiento no puede ser antijurdico. Por ende, a fin de que la causa de justificacin en mencin produzca sus efectos excluyentes de responsabilidad penal es necesario que los deberes y derechos estn consignados en la ley. La regulacin de esta causa de licitud se encuentra en el artculo 15, fraccin VI, del Cdigo Penal Federal, que textualmente establece:
Artculo 15. El delito se excluye cuando: VI. La accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro;
Una vez ms, de la exgesis realizada en dicho dispositivo legal se obtienen los siguientes elementos integrantes de la misma: 1) La accin se realice en cumplimiento de un deber jurdico. La conducta nace de la relacin directa entre el sujeto y el mandato legal que est obligado a cumplir. Luego, la cuestin esencial radica en dilucidar si los militares al establecer un puesto de control (retn militar) sobre la carretera nacional Nuevo Laredo-Reynosa-Matamoros, cerca de la ciudad de Nuevo Guerrero, Tamaulipas, se encontraban o no en cumplimiento de un deber. Empero, es necesario destacar que en el fuero castrense NO existe ordenamiento legal alguno que imponga un deber a sus elementos de accionar las armas de fuego en contra de civiles. 2) La existencia de la necesidad racional del medio empleado. Se traduce en que el sujeto no rebase los lmites o medida del cumplimiento del deber, por lo cual deber actuar lcita y diligentemente en el cumplimiento del mismo. Luego, si tal y como aconteci en el caso concreto, al no advertirse la existencia de ningn mandato legal que faculte a los miembros de la milicia a detonar sus armas en contra de civiles, aunado a la inexistencia de cualquier agresin en su contra, la actuacin de las fuerzas federales no puede quedar amparada por la excluyente del delito in examine, ya que se carece de toda base legal para afirmar que stos actuaron por motivos inherentes a los del cumplimiento de su deber. 3) No se realice con el propsito de perjudicar a otro. Menos an se actualiza este elemento, porque al no existir deber jurdico alguno, los disparos a la
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familia toman el propsito de atentar contra su vida o integridad corporal, y no as el de lograr cumplimentar los designios de la norma. En consecuencia, del estudio de los hechos se desprende que al ser confrontados con los elementos que exige el cumplimiento de un deber, se deduce que no se colman todos los elementos requeridos, por lo que no se actualiz la causa de justificacin a favor de los oficiales del ejrcito, en virtud de que no existe disposicin normativa alguna que les autorizara a accionar sus armas contra los civiles en las condiciones en que lo realizaron, como lo seala la tesis aislada en materia penal emitida por la Primera Sala del mximo tribunal del pas, consultable en la Sptima poca del Semanario Judicial de la Federacin, t. 56, Segunda Parte, p. 35, que textualmente establece:
Cumplimiento de un deber o eJercicio de un derecHo. PolicAS. De acuerdo con la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte, para detener o lograr la captura de quien huya ante la intervencin de la autoridad, la ley no autoriza a disparar sobre el fugitivo, y por lo tanto, la conducta policiaca que produce daos configurativos de delito no puede quedar legalmente justificada por la excluyente de cumplimiento de un deber o de ejercicio de un derecho. Precisando las ideas contenidas en esa jurisprudencia, debe decirse que la excluyente de cumplimiento de un deber abarca exclusivamente el concretamente exigido, y al agente policiaco por lo que le es exigible como tal, en su intervencin para evitar la comisin de delitos o de infracciones a los reglamentos de polica y buen gobierno, y, en su caso, detener a quienes han cometido delito o infraccin y presentarlos a la autoridad, pero no es deber suyo el privar de la vida al prfugo, aun cuando le ordene detenerse si va huyendo y desatienda la orden. A los miembros de los organismos policiacos se les proporcionan armas tan slo en atencin a que se parte de la base de que actuarn en un medio peligroso y pueden ser objeto de agresin; el arma se les entrega para su defensa, pero no para que indiscriminadamente la utilicen aun cuando el delincuente o infractor no acate la orden que se le d. Diverso es el caso en que el polica hace uso de su arma para evitar la consumacin de un delito en perjuicio de un tercero, ya que semejante hiptesis se estara en presencia de una legtima defensa a favor del tercero en cuestin.
IV. Sin AdecuAcin A lAS cAuSAS de JuStificAcin

por no conStAtArSe con el derecHo
Tocante a la primera de las causas de exclusin del delito, estudiada bajo los hechos del caso planteado por la familia Almanza, se concluye
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que no qued justificada la conducta desplegada por miembros del ejrcito mexicano, consistente en haber privado de la vida a dos menores de edad y haber lesionado a otras dos personas, en virtud de que no se cumplieron todos y cada uno de los elementos que exige la disposicin legal (existencia de una agresin real, actual, sin derecho, un peligro inminente derivado de sta y una repulsa, rechazo o defensa proporcionada a la agresin). Al mismo tiempo, se puede decir que ante la ausencia de pruebas o indicios tendentes a dicho fin, tampoco opera a favor de los oficiales del ejrcito la defensa legtima amplificada o ampliada a que se ha hecho referencia (hiptesis de fuego cruzado); mxime cuando, contrario a dicha versin, se erigen los testimonios vertidos por los integrantes de dicha familia, los cuales resultan antagnicos con lo expuesto en el parte oficial En la segunda de las causas de justificacin que se analiza, cumplimiento de un deber, debe precisarse que al ser separados los elementos exigidos para la actualizacin de dicha excluyente del delito, como son: una accin realizada en cumplimiento de un deber jurdico; la existencia de la necesidad racional del medio empleado, y que sta no se realice con el propsito de perjudicar a otro, debe decirse que dichos elementos tampoco quedaron actualizados en el caso concreto a fin de estimarse justificada la actuacin de los oficiales del ejrcito. Mxime que ningn ordenamiento militar faculta a los integrantes de la milicia para accionar sus armas contra civiles, tal y como aconteci en las circunstancias relatadas por la familia Almanza, aunado a que el cumplimiento del deber, no autoriza el homicidio en las circunstancias de hecho en que actuaron los oficiales del ejrcito nacional. Bajo los elementos objetivos de prueba descritos en el apartado referente a la explicacin del caso, podemos deducir que los soldados no se encontraban bajo las causas de justificacin defensa legtima o cumplimiento de un deber jurdico, en virtud de que las circunstancias no justifican la agresin realizada, en los dos homicidios, las lesiones y los daos realizados. A tal virtud, de acuerdo con la conjetura planteada, NO se justifica la muerte de particulares aun en la persecucin de delincuentes, al no haberse colmado los requisitos exigidos en la norma. A mayor razn cuando un Estado democrtico de derecho se instaura para salvaguardar los derechos fundamentales como la vida y la integridad personal de sus habitantes, no as para afectarlos injustificadamente. V. concluSioneS Primera. En relacin con las condiciones actuales del pas, cuando los integrantes de las fuerzas armadas de nuestro pas, so pretexto de combatir
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a la delincuencia organizada, realicen cualquier conducta antisocial sin que a su favor se actualice alguna causa de exclusin del delito, debern de responder penalmente por sus actos, acorde a los postulados que rigen y legitiman a un Estado social y democrtico de derecho como en el que vivimos, cuya finalidad es la de velar por el respeto de los derechos fundamentales de sus gobernados, como la vida y la integridad corporal. Segunda. Acordes con la dinmica del caso concreto objeto de anlisis, misma que fuera acotada en la parte introductoria del presente ensayo, en donde se plante la interrogante: est justificada la muerte de particulares en la lucha contra la delincuencia por parte del Estado mexicano?, debe decirse que la respuesta es NO, ya que de forma alguna puede justificarse la muerte de personas inocentes en el combate a la delincuencia organizada, pues en el caso fctico planteado no se actualiz a favor del personal militar ninguna de las causas de licitud analizadas (defensa legtima y cumplimiento de un deber), al no haberse cumplido con los elementos que exige la propia ley penal. Tercera. Se debe puntualizar que bajo ninguna circunstancia deben ser flexibilizados los supuestos regulatorios de las excluyentes del delito, a pesar de que los oficiales del ejrcito mexicano se encuentran librando una importante batalla contra la delincuencia organizada, entendida como un fenmeno que atenta con el Estado mexicano mismo, porque aun y cuando esta patologa subsista, los militares tienen la obligacin de regirse bajo el imperio de la ley y respetar en cualquier circunstancia los derechos fundamentales de los gobernados.
RESPONSABILIDAD PENAL POR OMISIN. BASES DOCTRINARIAS Olga Islas de Gonzlez MarIscal*
suMarIo: I. Omisin propia. II. Comisin por omisin. III. La legislacin penal mexicana.
Al hablar de la responsabilidad penal por omisin, necesariamente hay que hacer referencia a las clases de omisin consideradas por la doctrina. Los iuspenalistas, en su mayora, admiten dos clases de omisin: la omisin propia o simple y la omisin impropia o comisin por omisin. I. oMIsIn propIa La omisin propia o sin resultado material no tiene problema alguno en cuanto a la responsabilidad penal, pues el legislador describe, de manera expresa, en el tipo penal, a travs del verbo, una omisin en trminos de la accin ordenada, sin describir ningn resultado material. En estos tipos lo que se prohbe es la omisin y, por tanto, lo que se ordena es la accin. La punibilidad correspondiente se justifica, simplemente, por la no realizacin de la accin ordenada, o sea, por la infraccin de un deber de actuar. Esto significa que la omisin propia se agota con la no realizacin de la accin ordenada en el tipo penal. Mezger afirma que en la omisin simple se castiga el no hacer de la accin esperada y exigida como tal, no siendo necesario un resultado material.1 En el mismo sentido, y en trminos similares, Welzel, Jescheck y Maurach.2
* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; vicepresidenta de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 1 Derecho penal. Parte general. Libro de estudio, 6a. ed. alemana (1955), Mxico, Crdenas Editor y Distribuidor, 1990, p. 118. 2 Maurach indica que en los propios delitos omisivos se agotan en la no ejecucin de
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OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL
Bacigalupo estima que los delitos propios de omisin slo requieren la realizacin de una accin y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo. En esta forma, para su verificacin son necesarios tres elementos: a) Situacin tpica generadora del deber; b) No realizacin de la accin mandada, y c) Poder de hecho de ejecutar la accin mandada.3 Novoa Monreal, de manera ms explicativa, seala que la omisin propia se traduce en un no hacer aquello que le impona su deber jurdico con fines bien perfilados de colaboracin activa a las exigencias de la organizacin social establecida.4 Stratenwerth considera que esta omisin se presenta en los casos en que el supuesto del hecho tpico penal est descrito directamente como la omisin de una accin mandada.5 En la legislacin mexicana, algunos delitos de esta clase estn tipificados en el Cdigo Penal Federal, en el ttulo decimonoveno denominado: Delitos contra la vida y la integridad corporal, en el captulo VII referente al Abandono de personas (artculos 335, 336, 336 bis, 340, 341 y 342), y en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en el ttulo tercero, correspondiente a los Delitos de peligro para la vida o la salud de las personas, en el captulo I: Omisin de auxilio o de cuidado (artculos 156-158). II. coMIsIn por oMIsIn A) En cuanto a la omisin impropia o comisin por omisin, la responsabilidad penal es bastante compleja, ya que esta forma omisiva, desde su nacimiento, ha presentado mltiples problemas doctrinarios, entre otros los de la causalidad, la fundamentacin del deber jurdico, las fuentes del deber de actuar para evitar el resultado material, la clase de normas que la fundamentan, la equivalencia o equiparacin entre la accin y la omisin, la distincin entre el hacer positivo y la omisin, la posicin de garante y sus fuentes, y la propia estructura de los delitos de impropia omisin. No voy a referirme en detalle a sus orgenes, pero s es necesario tener presente que la comisin por omisin surgi en Alemania, cuando los grandes iuspenalistas de la poca advirtieron que los delitos de accin con
la actividad ordenada en la norma (Tratado de derecho penal, Barcelona, Ariel, 1962, vol. II p. 262). 3 Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 538. 4 Fundamentos de los delitos de omisin, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 45. 5 Derecho penal. Parte general, Madrid, Publicaciones del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, EDR, 1982, p. 290.
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resultado material, tomando en consideracin a la antisocialidad, podan concretarse, tambin, mediante una omisin; es decir, que la omisin, por su eficacia, era equivalente a la accin con resultado material. En la dogmtica alemana, con base en su ordenamiento penal de 1870, donde su pargrafo 1 postulaba: crimen es toda accin conminada con []; delito es toda accin conminada con []; contravencin es toda accin conminada con [], se interpret que el trmino accin debera entenderse en un sentido amplio, abarcando tanto la accin stricto sensu como la omisin. En esta forma, resultaba fcil extender la accin con resultado material a la omisin. Con su accin en amplio sentido se impona un doble deber: deber de no causar el resultado material y deber de evitarlo, pero de ello derivaba una interrogante: El deber de evitar el resultado material estaba dirigido a todas las personas? Por ejemplo, poda imponerse a todas las personas el deber de evitar la muerte de quien est en peligro de morir? El deber jurdico as entendido era demasiado amplio; por ende, era preciso buscar un criterio que permitiera delimitar el mbito de las personas a las cuales se les impona ese deber de evitar el resultado material y, consecuentemente, la lesin del bien jurdico tpico. En esta forma, surge a la vida jurdica la calidad de garante: slo el que tiene la calidad de garante tiene a su cargo el deber de evitar el resultado material tpico. Mezger anota que las dificultades tericas de los delitos de comisin por omisin yacen en el hecho de que en tales casos se imputa al agente un resultado externo que aparece ms all de los lmites de su conducta corporal, y se formula las siguientes preguntas: Cmo es posible que un simple omitir cause tal resultado? Cmo puede surgir un algo de la nada? Para explicar esto se ha intentado el desesperado esfuerzo de transformar en un algo la nada de la omisin.6 En esta lnea de ideas, la comisin por omisin no se origina en el mbito de las omisiones, sino tiene su origen en las acciones que causan o tienen como consecuencia un resultado material. De ah el desvo de los iuspenalistas de querer encontrar un nexo causal en esta clase de omisin.7 As, durante algn tiempo se construyeron diversas teoras para fundamentar la causalidad,8 hasta que Nagler enfoc su atencin en el autor y se empez a
Tratado de derecho penal, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 294 y 295. Jess Mara Silva Snchez estima que la imposibilidad de afirmar una causalidad eficiente de la omisin en s y la necesidad por otro lado, de fundamentar dogmticamente el castigo de ciertas omisiones como causaciones del resultado, lleva a la doctrina a pretender encontrar esa causalidad en el entorno de la omisin (El delito de omisin. Concepto y sistema, Montevideo, Buenos Aires, B de F, 2003, p. 8). 8 Las teoras ms significativas son:
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hacer referencia a la posicin de garante. Las ideas postuladas por Nagler fueron ampliamente desarrolladas por Welzel y Maurach. Welzel, a partir de su concepcin finalista, indica que accin y omisin de una accin son dos subclases independientes dentro de la conducta susceptible de ser regida por la voluntad final. La omisin est referida necesariamente a una accin, no existe una omisin en s sino slo la omisin de una accin determinada La omisin no es un puro concepto negativo, sino uno limitativo: es la omisin de una accin posible del autor.9 Maurach, por su parte, enfatiz que la problemtica de la causalidad en los delitos de omisin era tajantemente distinta de la manejada en la ciencia natural, pues en la omisin impropia no interesaba si el sujeto activo haba causado naturalsticamente el resultado material exigido en el tipo, sino si haba dejado que se produjera pudiendo evitarlo y teniendo, por mandato legal, el deber de hacerlo.10
1) La que propone que la accin positiva realizada por el omitente, en el momento en que omite la accin ordenada, es la causa del resultado y, por tanto, es la causa del suceso delictivo. Krug, al respecto, ha dicho que esta teora podra llevar al absurdo de admitir que la causa de la muerte de la pequea, a la cual no alimenta la madre, es tejer calcetines, debido a que la madre eso haca en lugar de alistar a la nia. Por otra parte, tambin se dice que no siempre que se omite una accin (la esperada y ordenada) se realiza otra accin positiva. 2) La teora de la accin precedente (de Krug, Glaser y Merkel), que fundamenta la causalidad de la omisin en la accin anterior del omitente. Esta teora tambin ha tenido crticas severas. Cabra preguntar por qu, y en qu condiciones una conducta anterior a la omisin y ajena (al tipo) a la situacin tpica podra ser causa del resultado material tpico? 3) La teora de la interferencia (sostenida por Binding), que bas la causalidad en el contraimpulso que desarrolla el propio autor para interferir el impulso natural de actuar para evitar el resultado. Esta teora, aparte de ser falaz, ocasionara problemas en relacin con el dolo. 4) Otra corriente fundamenta que afirma la causalidad en la comprobacin de un deber de actuar. Aqu se ubica la teora de la accin esperada (o de la comisin normativa), de Waldemar von Rohland, quien considera que la accin esperada por el ordenamiento jurdico es la base de la causalidad. En otras palabras, la accin que debera evitar el resultado es la causa del suceso delictivo. Wolff, al abordar este tema, atiende a dos principios: a) la relacin de dependencia del bien jurdico, del omitente, y b) la libre decisin del omitente, de tal forma que la no ejecucin de este hecho conduzca a la lesin del bien jurdico. 5) Mayer, Beling y otros juristas trasladaron el problema a la antijuridicidad. Sauer, ms puntualmente, parte de la antijuridicidad material. Dice: causal es la omisin si la accin (sociolgicamente) expresada hubiera impedido el resultado previsible; si la omisin de esta accin es socialmente peligrosa, al contrario, la actuacin hubiera eliminado el peligro. Por su parte, Kaufmann hace nuevas e importantes aportaciones a esta teora (Islas, Olga, Reflexiones sobre la omisin, Liber ad Honorem Sergio Garca Ramrez, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 1244 y 1245). 9 Derecho penal alemn. Parte general, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pp. 276 y 277. 10 Jess Mara Silva Snchez puntualiza La imposibilidad de fundar en la causalidad emprica la punicin de determinadas omisiones como comisiones activas, obliga a buscar
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En realidad, en la comisin por omisin no existe una causacin del resultado material. No hay una conexin gentica entre la inactividad y el resultado material, visto este ltimo como un efecto natural de un suceso natural. La inactividad y el resultado material se conectan entre s mediante un nexo o relacin de carcter normativo. Se puede definir el nexo normativo como la relacin jurdica que atribuye el resultado material a la inactividad del sujeto activo sealado en el tipo como garante de la evitacin de ese resultado.11 B) La doctrina define los delitos de omisin impropia o comisin por omisin de la manera siguiente: Romeo Casabona apunta que los delitos impropios de omisin se pueden definir como la produccin de un resultado penalmente tpico que no fue evitado por quien pudo y deba hacerlo, es decir, por quien tena la capacidad y el deber jurdico de actuar en la evitacin del resultado tpico (de lesin o de peligro concreto del bien jurdico).12 Ntese que no se refiere de manera expresa a la calidad de garante. Jescheck s alude al garante, y en esta posicin apunta que en el delito de omisin impropia el resultado tpico se imputa al garante que no ha evitado su produccin igual, como si lo hubiese ocasionado mediante un hacer positivo.13 En los tipos de comisin por omisin se ordena tanto la accin como la evitacin del resultado material. Ahora bien, un tipo de comisin por omisin debe contener de manera expresa el deber de evitar el resultado material, deber que el legislador puede establecer mediante una regla general que permita que todos los tipos de accin con resultado material puedan ser realizados por omisin, o bien sealando de manera limitativa los tipos de accin con resultado material (descritos en la parte especial) que admitiran la realizacin omisiva como penalmente relevante. Sin esta regla, general o limitativa, el deber jurdico-penal no se puede extender de la accin para abarcar la omisin.
otros criterios para decidir que omisiones y en qu circunstancias deben ser castigadas Es decir, qu omisiones son no ya causaciones sino equiparables a las causaciones (op. cit., p. 10). 11 Islas de Gonzlez Mariscal, Olga, Anlisis lgico de los delitos contra la vida, Mxico, Trillas-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 49. 12 Lmites de los delitos de comisin por omisin. Omisin e imputacin objetiva en derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal, un homenaje al profesor Claus Roxin con motivo de la investidura como doctor Honoris Causa para la Universidad Complutense de Madrid y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, Ministerio de Justicia Interior, 1994, p. 33. 13 Tratado de derecho penal. Parte general, Barcelona, Bosch, 1978, vol. 2, p. 835.
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C) La doctrina, en trminos generales, con algunas variantes, admite, como elementos del tipo de comisin por omisin, los siguientes:14 1) La situacin generadora del deber de actuar, es decir, las circunstancias que se presuponen para la intervencin de quien debe evitar el resultado. Dicho de otro modo, es necesario que el ordenamiento jurdico exija una intervencin. 2) El deber jurdico de evitar el resultado material (consecuentemente, de evitar la lesin del bien jurdico). 3) La posicin de garante. 4) La no realizacin de la accin ordenada en el tipo penal (que puede ocurrir de manera dolosa o culposa). 5) El resultado material y, por ende, la lesin del bien jurdico. 6) El nexo normativo. 7) La capacidad para realizar la accin ordenada en el tipo penal, o sea, la capacidad de evitar el resultado material, la cual presupone: a) el conocimiento de la situacin tpica, es decir, el conocimiento de la inminente produccin del resultado material, y b) la posibilidad real de evitar el resultado, lo que significa conocer y tener al alcance los medios para poder concretar la accin ordenada y evitar as la produccin del resultado material.15 D) Calidad de garante. Zaffaroni destaca que la teora referente a la posicin de garante fue primitivamente concebida como un componente no
14 Bacigalupo considera que la determinacin del tipo del delito impropio de omisin depender de tres consideraciones axiolgicas (propuestas por Armin Kaufmann): a) la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realizacin de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; b) la existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitacin de esa lesin o puesta en peligro del bien jurdico; c) la lesin de este mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de pena, al delito de comisin (op. cit., p. 546). 15 Silva Snchez seala a este respecto que existe acuerdo en que para que haya una omisin basta con la posibilidad de conocer los medios al alcance del sujeto y no es preciso que ste tuviera un conocimiento afectivo de ellos. En cambio, mientras que una mayora de autores entiende que eso mismo (posibilidad de conocer) es suficiente respecto a la existencia de la situacin en que es factible actuar, la tesis finalista exige un conocimiento afectivo de ella ya como elemento del concepto de omisin (op. cit., p. 35). Por su parte, Welzel opina que la capacidad para la evitacin del resultado dirigido finalmente presupone, en particular a) el conocimiento de la situacin tpica, es decir, de la inminente produccin del resultado; b) la posibilidad de reconocer la va para evitar el resultado (capacidad de planeamiento para evitar el resultado; c) la posibilidad real-fsica de evitar el resultado (op. cit., p. 277).
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escrito adicionado al tipo de comisin, en virtud de que se consideraba que la omisin impropia era violatoria de una norma prohibitiva, habiendo sido el mrito de Nagler asentar lo contrario, o sea, que las omisiones siempre violan mandatos normativos.16 Antes de abordar la doctrina sobre la calidad de garante cabe preguntar: Quin, de todo el universo de personas, debe evitar la produccin del resultado material? Todos? Welzel apunta que la posicin de garante es una especial y estrecha relacin vital unida ntimamente con el bien jurdico lesionado. En esta idea destaca que esta relacin sea vital, especial y estrecha.17 Jeschek considera que la funcin de garante implica una posicin especial del afectado por la obligacin frente a la masa restante de sujetos. No puede existir un deber de prestar ayuda donde quiera que haga falta. El autor de la omisin es jurdicamente responsable de que el resultado no se produzca (con fundamento en el deber jurdico del garante).18 Mir Puig entiende que la posicin de garante se da cuando corresponde al sujeto una especfica funcin de proteccin del bien jurdico afectado o una funcin personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones. En esta forma hace referencia a las fuentes de la calidad de garante.19 Gimbernat anota que la posicin de garante es una posicin que destaca a una persona (o personas) de entre todas las dems, que le hace responsable del bien jurdico penal protegido, y que, en consecuencia y si no evita su lesin, le atribuye sta igual que si la hubiera causado mediante una accin.20 Calidad de garante es la relacin especial, estrecha y directa en que se hallan un sujeto y un bien singularmente determinados, creada para la salvaguarda del bien. Es una calidad del sujeto regulada por el derecho penal que, en los tipos de omisin, se introduce para especificar al sujeto que tiene el deber de actuar para la conservacin del bien. En consecuencia, la calidad de garante hace posible, por una parte, aprehender espacial y temporalmente la conducta omisiva y, por otra, determinar al sujeto que la realiz. Esta calidad genera para el sujeto el deber de ejecutar una accin
Derecho penal. Parte general, Mxico, Porra, 2001, p. 548. Derecho penal alemn. Parte general, Chile, Jurdica de Chile, 1976, pp. 292 y 293. 18 Jeschek, op. cit., p. 835 19 Derecho penal. Parte general, Barcelona, PPU, 1996, p. 305. 20 La omisin impropia de la dogmtica penal alemana, una exposicin, Estudios sobre el delito de omisin, Mxico, Inacipe, 2003, pp. 130 y 131.
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idnea para evitar la lesin tpica. Si no la ejecuta, le ser atribuida la lesin como si la hubiese producido.21 E) Fuentes de la calidad de garante. Se dice que Feuerbach (desde el siglo XIX) fue el primer jurista que concibi la calidad de garante, derivndola de la ley y el contrato. Originariamente se consideraron como fuentes slo las eminentemente formales: la ley y el contrato (aceptacin contractual); modernamente se considera la aceptacin real de una especial esfera de deberes. A ellas se aadi el actuar precedente.22 Maurach reconoce cuatro criterios para fundamentar el deber de evitar el resultado: a) fundamentacin legal; b) fundamentacin por libre aceptacin; c) fundamentacin por comunidades de vida y de peligro, y d) fundamentacin por hacer anterior. Al referirse a la ley como fuente del deber, subraya que sta debe obligar efectivamente a la proteccin de determinados bienes jurdicos [] o bien a la vigilancia de determinadas fuentes de peligro.23 La doctrina, en general, acepta como fuentes: a) una orden especial de la ley; b) la asuncin voluntaria de una funcin (del deber), o sea, una libre aceptacin efectiva; c) especiales comunidades de vida o de peligro, y d) una conducta anterior peligrosa. Las fuentes, fundamentos o funciones de la calidad o posicin de garante se agrupan en dos categoras: a) funcin protectora de un bien jurdico, y b) funcin de control de una fuente de peligro. Dentro de la primera categora quedan comprendidas la aceptacin efectiva de la obligacin o asuncin voluntaria, la estrecha vinculacin familiar o afectiva y las especiales comunidades de vida o de peligro. La segunda incluye el actuar precedente o de injerencia; la responsabilidad por tener en la esfera de dominio: animales, sustancias txicas, personas inimputables, menores de edad, etctera, y la responsabilidad de funcionarios en cuanto al buen desempeo de sus subordinados.24
Islas de Gonzlez Mariscal, Olga, Anlisis lgico de los delitos contra la vida, cit., p. 39. Bacigalupo manifiesta que para la teora formal de las fuentes del deber una omisin de impedir el resultado se deba considerar equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provena de una ley, un contrato (que es tambin ley entre las partes) o el peligro de produccin del resultado fuera consecuencia de un hecho anterior del omitente (casos estos ltimos llamados de injerencia) (op. cit., p. 543). 23 Maurach, op. cit., pp. 286-289. 24 En este sentido, Muoz Conde manifiesta que las fuentes o fundamentos de la posicin de garante son: A. Funcin protectora del bien jurdico. Dentro de esta fuente general incluye: 1) vinculacin natural que se da, sobre todo, en el mbito familiar entre los cnyuges, entre padres e hijos, etc., pero tambin en el mbito de la convivencia de facto,
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Mir Puig anota como supuestos de posicin de garante: a) Funcin de proteccin de un bien jurdico, en la cual quedan comprendidos: a) La existencia de una estrecha vinculacin familiar, en la que debe concurrir una efectiva dependencia absoluta con respecto de otra, asumida por parte de sta; b) La comunidad de peligro; c) La asuncin voluntaria de una funcin de proteccin. b) Deber de control de una fuente de peligro, que incluye: a) El actuar precedente; b) El deber de control de fuentes de peligro situadas en el propio mbito de dominio, y c) La responsabilidad por conducto de otras personas.25 III. la leGIslacIn penal MexIcana Es oportuno recordar que la legislacin mexicana introdujo, tardamente, hasta 1994, la fundamentacin legal de la comisin por omisin. De las diversas formas de hacerlo, eligi la de establecer una regla general en la parte general del Cdigo Penal, que permite que todos los tipos de accin con resultado material puedan ser realizados mediante una omisin. En esta forma, el artculo 7o. del Cdigo Penal (que en ese entonces era tanto federal como para el Distrito Federal) incorpor la siguiente disposicin:
En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.
Dicha disposicin, en cuanto a las fuentes del deber jurdico, no fue afortunada, pues en ese momento la teora formal del deber jurdico penal (fuentes formales de la calidad de garante) que aceptaba como fuentes: la
relaciones de amistad, etctera 2) El desempeo voluntariamente aceptado de determinadas funciones en una comunidad de peligros 3) Una aceptacin voluntaria de especificaciones funciones protectoras B. Deber de vigilancia de una fuente de peligros: posesin de animales domsticos, sustancias explosivas o inflamables, etctera. En este grupo destaca sobre todo la idea del actuar precedente o de la injerencia (Derecho penal. Parte general, Valencia, (Tiran lo Blanch, 1996, p. 262). Bacigalupo, por su parte, distingue como fundamentacin de la posicin de garante: la proteccin de un bien jurdico frente a los peligros que pueden acecharlo y la que se deduce del cuidado de una fuente de peligros frente a todos los bienes jurdicos que podran resultar afectados (op. cit., p. 553). 25 Mir Puig, op. cit., pp. 308-311.
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ley, el contrato y el actuar precedente, ya estaba muy superada, en razn de los mltiples inconvenientes que presentaban. Para esas fechas eran aceptadas, casi unnimemente, las teoras funcionales que captaban las situaciones fcticas, es decir, las situaciones concretas que acaecen ms en la realidad. La regulacin consignada en el artculo 7o., a pesar de las crticas de que ha sido objeto, sigue vigente en el Cdigo Penal Federal. El Cdigo Penal para el Distrito Federal, con una visin doctrinaria actualizada, postula, sin extravos, en el artculo 16:
En los delitos de resultado material ser atribuible el resultado tpico producido a quien omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de evitarlo, si: I. Es garante del bien jurdico; II. De acuerdo con las circunstancias poda evitarlo; y III. Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo.
Pero no slo esto, sino, adems, establece, con toda precisin, en frmulas muy concretas, situaciones fcticas como fuentes de la posicin de garante del bien jurdico. Con tales frmulas queda muy claro quin tiene el deber de evitar el resultado material. Se anota: Es garante del bien jurdico el que:
a) Acept efectivamente su custodia; b) Voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza; c) Con una actividad precedente, culposa o fortuita, gener el peligro para el bien jurdico; o d) Se halla en una efectiva y concreta posicin de custodia de la vida, la salud o integridad corporal de algn miembro de su familia o de su pupilo.
Es importante dejar constancia de que el contenido del artculo 16 fue tomado del Proyecto del Cdigo Penal Modelo elaborado en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.26 Por otra parte, tambin es importante destacar el comentario que sobre el artculo 16 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal (as denominado en el Decreto correspondiente) formul el iuspenalista Santiago Mir Puig, quien manifest: El conjunto de esta nueva regulacin responde al estado de evolucin en la doctrina de la comisin por omisin; asimismo, detall sobre la posicin de garante que abandon, de manera acertada, la teora de las fuentes formales (ley, con26 Garca Ramrez, Sergio et al., Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales Modelo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.
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trato y actuar precedente), ya superada hace tiempo en la mejor doctrina, aunque todava acogida en el artculo 7 del Cdigo Penal Federal mexicano y en el Cdigo Penal espaol de 1995. Se da entrada a la teora material de las funciones, que ha ido ganando terreno desde que, en 1959, la formul Armin Kaufmann. Concluy afirmando que: El nuevo precepto deja claro que no basta la existencia de un deber jurdico de accin para la comisin por omisin, sino que adems deben concurrir determinadas situaciones que vinculan efectivamente (existencialmente, materialmente) al omitente con el bien jurdico en peligro o con el peligro existente para aquel bien.27 Finalmente, podemos afirmar que para poder estar en presencia de la comisin por omisin u omisin impropia no basta con que el sujeto activo tenga la calidad o posicin de garante. Es insoslayable, por una parte, que el sujeto tenga la posibilidad real y concreta de llevar a cabo la accin evitadora de la produccin del resultado material (de acuerdo con las circunstancias poda evitarlo) y, por otra, que esa inactividad sea en su eficacia equivalente a la actividad definitoria de la comisin por accin. Al decir de Maurach: el omitir la evitacin del resultado tpico producido, equivale por su injusto a la comisin activa.28
27 La comisin por omisin en el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, en Moreno Hernndez, Moiss y Flix Crdenas, Rodolfo (coords.), Comentarios en torno al Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, Mxico, Centro de Estudios de Poltica Criminal y Ciencias Penales (CEPOLCRIM), 2003, pp. 144-146. 28 Maurach, op. cit., p. 280.
IMPUTACIN DE MUERTE POR OMISIN Enrique Daz-aranDa*

Sumario: I. Lineamientos generales de la imputacin por omisin. II. Casustica.
I. LineamientoS generaLeS De La imputacin por omiSin Los delitos contenidos en la parte especial del Cdigo Penal Federal (CPF) estn descritos con conductas de accin y slo muy pocos preceptos describen conductas de omisin, como el abandono de personas (artculo 335); la prevista en los delitos contra la administracin de justicia cometidos por servidores pblicos, en la fraccin VII del artculo 225;1 las omisiones que afectan gravemente el consumo nacional, previstas en el artculo 253,2 o la
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (enriquediazaran da@yahoo.com). 1 Ttulo decimoprimero, Delitos cometidos contra la administracin de justicia, captulo I, Delitos cometidos por los servidores pblicos, artculo 225: Son delitos contra la administracin de justicia, cometidos por servidores pblicos los siguientes: VII. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un dao o concedan a alguien una ventaja indebidos. 2 Ttulo decimocuarto, Delitos contra la economa pblica, captulo I, Delitos contra el consumo y la riqueza nacionales, artculo 253: Son actos u omisiones que afectan gravemente al consumo nacional y se sancionarn con prisin de tres a diez aos y con doscientos a mil das multa, los siguientes: I. Los relacionados con artculos de consumo necesario o generalizado o con las materias primas necesarias para elaborarlos, as como con las materias primas esenciales para la actividad de la industria nacional, que consistan en: a) El acaparamiento, ocultacin o injustificada negativa para su venta, con el objeto de obtener un alza en los precios o afectar el abasto a los consumidores; b) Todo acto o procedimiento que evite o dificulte, o se proponga evitar o dificultar la libre concurrencia en la produccin o en el comercio; c) La limitacin de la produccin o el manejo que se haga de la misma, con el propsito de mantener las mercancas en injusto precio;
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omisin grave constitutiva de violencia intrafamiliar del artculo 343 bis.3 Sin embargo, ello no implica que slo estas ltimas sean las conductas penalmente relevantes, pues la frmula prevista en el artculo 7o. del CPF puede ampliar el radio de prohibicin de las normas descritas como conductas de accin, para captar, tambin, conductas de omisin. Se debe tener presente que el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos consagra el principio de legalidad, el cual
d) Todo acuerdo o combinacin, de cualquier manera que se haga, de productores, industriales, comerciantes o transportistas, para evitar la competencia entre s y traiga como consecuencia que los consumidores o usuarios paguen precios exagerados; e) La suspensin de la produccin, procesamiento, distribucin, oferta o venta de mercancas o de la prestacin de servicios, que efecten los industriales, comerciantes, productores, empresarios o prestadores de servicios, con el objeto de obtener un alza en los precios o se afecte el abasto de los consumidores. Si se depone la conducta ilcita dentro de los dos das hbiles siguientes al momento en que la autoridad administrativa competente lo requiera, la sancin aplicable ser de seis meses a tres aos de prisin, o de cien a quinientos das multa; f) La exportacin, sin permiso de la autoridad competente cuando ste sea necesario de acuerdo con las disposiciones legales aplicables; g) La venta con inmoderado lucro, por los productores, distribuidores o comerciantes en general. En los casos de que el lucro indebido sea inferior al equivalente a sesenta das del salario mnimo general vigente en la regin y en el momento donde se consuma el delito, se sancionar con prisin de dos a seis aos y de sesenta a trescientos das multa; h) Distraer, para usos distintos mercancas que hayan sido surtidas para un fin determinado, por una entidad pblica o por sus distribuidores, cuando el precio a que se hubiese entregado la mercanca sea inferior al que tenga si se destina a otros usos; i) Impedir o tratar de impedir la generacin, conduccin, transformacin, distribucin o venta de energa elctrica de servicio pblico; j) Interrumpir o interferir intencionalmente la produccin, o el servicio de almacenamiento o distribucin de gas natural, artificial o licuado de petrleo. II. Envasar o empacar las mercancas destinadas para la venta, en cantidad inferior a la indicada como contenido neto y fuera de la respectiva tolerancia o sin indicar en los envases o empaques el precio mximo oficial de venta al pblico, cuando se tenga la obligacin de hacerlo. III. Entregar dolosa y repetidamente, cuando la medicin se haga en el momento de la transaccin, mercancas en cantidades menores a las convenidas. IV. Alterar o reducir por cualquier medio las propiedades que las mercancas o productos debieran tener. V. Revender a un organismo pblico, a precios mnimos de garanta o a los autorizados por la Secretara de Comercio, productos agropecuarios, martimos, fluviales y lacustres adquiridos a un precio menor. Se aplicar la misma sancin al empleado o funcionario del organismo pblico que los compre a sabiendas de esa situacin o propicie que el productor se vea obligado a vender a precios ms bajos a terceras personas.... 3 Violencia familiar, artculo 343 bis: Por violencia familiar se considera el uso de la fuerza fsica o moral as como la omisin grave, que de manera reiterada se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su integridad fsica, psquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no lesiones.
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establece que la sancin penal slo podr aplicarse por la realizacin de un comportamiento exactamente descrito en la ley, por lo cual parecera existir un lmite infranqueable para la extensin de la punibilidad a conductas de omisin no descritas en la parte especial y slo interpretadas a travs de la regla del artculo 7o. del CPF. No obstante, el aparente conflicto se resuelve si partimos de la idea de que el derecho es un sistema de normas, y como tal sus diferentes preceptos se deben interrelacionar para concebirlo como un todo, de tal suerte que, concebido en su totalidad y teniendo el fundamento jurdico que ample el radio de prohibicin de la norma penal, se puede conseguir una interpretacin debidamente fundada y motivada que nos permita sustentar con certeza aquellos comportamientos omisivos penalmente relevantes y sancionarlos como tales. Para comenzar se debe tener en cuenta que no es lo mismo hacer que no hacer, pues indudablemente el primero tiene mayor desvalor de la conducta, por lo cual, para hacer equivalente un comportamiento de accin a uno de omisin, este ltimo debe ser tan grave como para sancionarlo como si el omitente lo hubiese hecho, por decirlo as, con sus propias manos. De esta guisa, el comportamiento del omitente no es el de cualquier persona, debe ser el de una persona que tenga una calidad especfica, que tenga la obligacin de velar, proteger y evitar que el bien jurdico sea lesionado, es decir, debe tener la llamada posicin de garante. La posicin de garante slo puede existir cuando normativamente haya una fuente que la sustente. Los criterios doctrinales generalmente aceptados reconocen como fuentes del deber de garante: la ley, el contrato, el hacer precedente y la pertenencia a determinadas instituciones que deben enfrentar peligros. He aqu el cumplimiento del principio de legalidad! As, el deber de garanta no implica un deber general de proteccin del bien jurdico tutelado, es decir, el omitente no se obliga a proteger el bien jurdico de cualquier peligro, sino de especficos peligros que puedan ponerlo en riesgo o lesionarlo; por ejemplo, un guardaespaldas debe proteger la vida de quien lo contrata, pero no por cualquier circunstancia que pueda generar peligro o lesione la vida, como pudiera ser un paro cardiaco o cncer, sino por el ataque de terceros (sicarios) que atenten contra el protegido; en el mismo sentido, la enfermera protege la vida del paciente, pero slo por los peligros especficos derivados de los cuidados para la enfermedad por la cual fue contratada. Dos elementos ms indispensables para atribuir un resultado al comportamiento omisivo: posibilidad de salvamento y conocimiento del peligro en que se encuentra el bien jurdico.
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La posibilidad de salvamento del bien jurdico, tiene dos vertientes, uno objetivo y otro normativo. El primero implica que el garante deber tener la posibilidad fsica de actuar en el momento concreto del surgimiento de peligro para el bien jurdico, pues si, por ejemplo, en el momento en que la enfermera deba suministrar la dosis de insulina al paciente diabtico no lo hace debido a que sta sufre un paro cardiaco y se ve imposibilitada fsicamente para cumplir con su deber, entonces si el paciente sufre un coma diabtico y muere, dicha muerte no se puede atribuir a la enfermera. Esta frontera entre elementos objetivos y normativos ya la he desarrollado ampliamente en otras de mis obras y, como he dicho en ellas, la comunicabilidad que existe entre elementos objetivos, normativos y subjetivos rinde frutos altamente esclarecedores,4 de ah que la imputacin del resultado al comportamiento omisivo, tambin, implique la posibilidad de salvamento, es decir, se debe sustentar con una seguridad casi rayana en la certeza de que de haberse cumplido el deber se habra evitado el resultado lesivo, pues si, por el contrario, el bien jurdico de todas maneras se hubiese lesionado aunque se hubiera cumplido con el deber, entonces no se podr imputar el resultado al garante. Para respaldar este ltimo razonamiento debemos tomar en cuenta que la cantidad de desvalor del comportamiento omisivo deber ser tan elevado que pueda hacerse equivalente al de accin, y ello slo se puede sustentar cuando la conducta omitida hubiera evitado el resultado, pues de lo contrario la conducta era irrelevante para el bien jurdico y no tendra la cantidad de injusto requerida. As, por ejemplo, en un caso en el que un mdico de urgencias no diagnostic correctamente la lesin que padeca la paciente (seccionamiento de la vena cava) creyendo que se trataba de una inflamacin de vaso y, por tanto, dndole a la paciente un analgsico para mitigar el dolor, culminando el suceso con la muerte de la mujer. Pese a que el mdico (en su calidad de garante) no cumpli con su deber especfico de cuidado de diagnosticar correctamente el padecimiento, no podemos atribuirle la muerte, porque aunque hubiese cumplido con su deber de diagnosticar correctamente que se trataba de un seccionamiento de la vena cava e intervenirla quirrgicamente de inmediato, era imposible salvarle la vida a la paciente, por lo cual su conducta puede sustentar otro tipo sanciones (civiles o administrativas), pero no alcanza para ser captada por el tipo de homicidio por omisin. En el aserto anterior se desvaloran tanto la conducta de omisin como el resulCfr. Daz-Aranda, Enrique, Derecho penal parte general (conceptos, principios y fundamentos del derecho penal mexicano conforme a la teora del delito funcionalista social), Mxico, Porra-UNAM, 2003, esp. pp. 195-300.
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tado, y no slo la primera, por lo cual el puro desvalor de la accin no puede sustentar la imputacin del resultado. Con los criterios trazados anteriormente podemos plantear algunos casos en los cuales podemos determinar la imputacin del resultado de muerte a comportamientos omisivos. II. caSuStica 1. Salvavidas En un caso acaecido en la alberca olmpica de la ciudad de Mxico, durante una visita de nios de un kindergarden, el salvavidas se distrajo y se retiro de la zona de albercas, y mientras l estaba en otro lugar, uno de los nios se separ del grupo y cay en la fosa de clavados, ahogndose. En este supuesto se cumplen todas las reglas de la imputacin para atribuirle normativamente el resultado: tiene la posicin de garante derivada del contrato, el cual le obligaba a estar ese da y a esa hora especficamente en la zona de albercas para evitar exactamente el ahogamiento de alguno de los visitantes, y ello ocurri teniendo el salvavidas conocimiento de que el lugar estaba concurrido de personas y se alej de su lugar de vigilancia, trasgrediendo su deber que, de haberlo cumplido, hubiera evitado la muerte del nio con una seguridad rayana en la certeza. De ah que su comportamiento omisivo se adecue al tipo de homicidio en comisin por omisin. 2. La muerte de Edgar Ponce y el comportamiento de Sergio Mayer En el accidente en el que muri el actor Edgar Ponce, al ser embestido por un conductor mientras circulaba por carriles centrales del perifrico sur, la muerte de Edgar no slo se debi atribuir al conductor sino tambin a Sergio Mayer. Para sustentar dicho aserto debemos tomar en cuenta que Mayer era el productor, es decir, conforme a la Ley Federal del Trabajo era el patrn, y segn su normatividad, ste no debe exponer a sus trabajadores a actividades que supongan peligro para la vida, en los trminos siguientes:
Artculo 132. Son obligaciones de los patrones: XVII. Cumplir las disposiciones de seguridad e higiene que fijen las leyes y los reglamentos para prevenir los accidentes y enfermedades en los centros de trabajo y, en general, en los lugares en que deban ejecutarse las labores; y, disponer en todo tiempo de los medicamentos y materiales de curacin
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indispensables que sealen los instructivos que se expidan, para que se presten oportuna y eficazmente los primeros auxilios; debiendo dar, desde luego, aviso a la autoridad competente de cada accidente que ocurra;
Y eso fue precisamente lo que ocurri cuando, unos kilmetros atrs, Mayer (en su calidad de patrn) orden a los actores ingresar a los carriles centrales del perifrico, quitarse el casco, ponerse en paralelo (ocupando dos carriles) y reducir la velocidad (iban a 40 km/h). Las rdenes dadas por Mayer suponen una clara violacin a las normas de seguridad que rigen la circulacin de vehculos en el perifrico, las cuales estn previstas en el Reglamento de Trnsito vigente en el momento del accidente, las cuales establecan:
Artculo 87. Los conductores de vehculos de motor de cuatro o ms ruedas deben respetar el derecho que tienen los vehculos de dos o tres ruedas para usar un carril de circulacin. Artculo 88. Queda prohibido a los conductores de bicicletas, bicimotos, triciclos automotores, tetramotor, motonetas y motocicletas, transitar por los carriles centrales o interiores de las vas primarias que cuenten con dichos carriles y en donde as lo indique el sealamiento de las vas de acceso controladas. Artculo 86. Los conductores de bicicletas, bicicletas adaptadas, triciclos, bicimotos, triciclos automotores, tetramotos, motonetas y motocicletas tienen las siguientes: Obligaciones: I. Slo ser acompaados por el nmero de personas para el que exista asiento disponible II. Circular por el carril de la extrema derecha de la va y proceder con cuidado al rebasar vehculos estacionados III. Circular por el carril de la derecha y al rebasar un vehculo de motor deber utilizar el carril izquierdo IV. Utilizar un slo carril de circulacin V. Circular en todo tiempo con las luces encendidas, salvo bicicletas que deben usar aditamentos reflejantes VI. Usar casco y anteojos protectores y, los acompaantes en su caso VII. Sealar de manera anticipada cuando se vaya a efectuar una vuelta y VIII. Acatar estrictamente las disposiciones establecidas por el presente Reglamento. Prohibiciones: I. Circular en contraflujo o en sentido contrario II. Transitar sobre las banquetas y reas reservadas al uso exclusivo de peatones, con excepcin de las bicicletas y tetramotos de Seguridad Pblica cuando stas cumplan funciones de vigilancia
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III. Transitar dos o ms vehculos de los referidos en posicin paralela dentro de un mismo carril, o entre carriles IV. Asirse o sujetarse a otros vehculos que transiten por la va pblica y V. Llevar carga que dificulte su visibilidad, equilibrio, adecuada operacin y constituya un peligro para s u otros usuarios de la va pblica.
Como podemos ver, aqu la calidad de garante surge del contrato y la ley; hay deberes especficos de cuidado del patrn, quien tiene conocimiento de la situacin de peligro, y de haber cumplido con sus deberes se hubiera evitado con toda certeza el resultado, por lo cual la muerte de Edgar Ponce se debi atribuir normativamente a Sergio Mayer. 3. Muerte durante una operacin quirrgica En un hospital se practicaron dos operaciones simultneas, en uno de los quirfanos una apendicitis de un adulto mayor (A) y en el otro una ciruga esttica de una joven de 23 aos (B). En cada uno de los quirfanos haba un jefe cirujano, un asistente, una enfermera circulante y una enfermera instrumentista, pero en el quirfano B no lleg el anestesilogo, por lo cual el cirujano del quirfano B pidi al anestesilogo del quirfano A que se diera sus vueltas para monitorear a la joven, la cual, dada su edad y tipo de operacin, no requerira un continuo monitoreo. Comenzaron de forma simultnea la operacin, pero la gravedad de la intervencin del quirfano A retuvo mucho tiempo al anestesilogo y, de pronto, el equipo del quirfano B se percat de que la coloracin de la sangre de la paciente comenzaba a cambiar de color, de rojo cereza a escarlata, signo inequvoco de que le faltaba oxgeno, por lo cual llamaron con urgencia al anestesilogo, quien aplic medidas extraordinarias pero la joven falleci. Es claro que la posicin de garante del anestesilogo inicio en el momento en que acept monitorear a la paciente del quirfano B, contrato tcito en el que se obligaba a vigilar y suministrar las cantidades de oxgeno necesarias para evitar la muerte, ello segn lo dispone la Norma Oficia Mexicana NOM-170-SSA1-1998, Para la Prctica de Anestesiologa: 8.6 Conducir personalmente la anestesia y permanecer en la sala quirrgica durante todo el procedimiento. En este caso no slo es indiscutible que el anestesilogo tena conocimiento del grave peligro que corra la paciente al no estar todo el tiempo regulando las cantidades de oxgeno, sino que tambin la muerte se hubiese podido evitar si l hubiera cumplido con su deber; de ah que se le pueda atribuir el resultado, siendo su conducta constitutiva del delito de homicidio
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en comisin por omisin. Todava ms, dado el grave riesgo que supuso su comportamiento podemos considerar que estamos ante un supuesto de dolo eventual. No debemos olvidar en el caso anterior que el resultado de muerte tambin le es atribuible al jefe cirujano, pues su deber era tener a todo su equipo completo para practicar la operacin y, a sabiendas de no contar con el anestesilogo para evitar la falta de oxgeno que diera lugar a la muerte, decidi poner en peligro el bien jurdico, y de ah la imputacin del resultado a su comportamiento. Problema aparte ser el de la tentativa de homicidio por omisin del jefe cirujano del quirfano A respecto al paciente intervenido por apendicitis y, por supuesto, con idntico razonamiento, el mismo ttulo de imputacin para el comportamiento del anestesilogo. 4. Globo aerosttico Hasta aqu hemos sustentado los supuestos en los cuales se puede atribuir normativamente el resultado de muerte a la conducta omisiva, pero existen supuestos en los cuales el garante cumple con todos los deberes asumidos pero el titular de la vida decide libremente autoponerse en peligro, resultando muerto. A continuacin narro un hecho para ilustrar lo anterior: en el mes de octubre, en Guanajuato, con motivo del Festival Internacional Cervantino, se expusieron globos aerostticos (aparatos de gas ligero que se elevan en la atmsfera); los propietarios de tales transportes aprovecharon el turismo para rentarlos a quien quisiera dar un paseo, ver los paisajes de valles y montaas del lugar. El 20 de octubre de 2002, siendo las siete horas, lleg un grupo de diez estudiantes universitarios, procedentes de Monterrey, Nuevo Len, a quienes el seor Pablo C. les ofreci el paseo en globo, ellos se entusiasmaron y siete de los diez aceptaron ir a dar la vuelta en globo. El seor Pablo C. los llev hasta donde tena los globos y les dio detalladamente cada una de las instrucciones, haciendo nfasis respecto del cupo de personas que podan viajar en la canastilla o barquilla, la cual toleraba un total de quinientos kilos, explicndoles que ello era muy importante para la elevacin en el atmsfera. Sin embargo, una vez que el seor Pablo se fue del lugar, los otros tres jvenes decidieron subirse con el beneplcito de los otros siete, pero esos tres jvenes eran los ms altos y fornidos del grupo, con un peso cada uno de 90 kg., aproximadamente. A pesar de que entre ellos comentaron que superaban el lmite de peso permitido, se decidieron
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a emprender todos juntos el vuelo, el cual no tuvo mayores problemas durante los primeros veinticinco minutos del recorrido, pero al llegar al cerro del Piloncillo pretendieron elevar el globo para pasarlo, sin que el aparato respondiera con la mecnica explicada; lo intentaron varias veces pero el viento los llev directamente hacia las piedras, resultando todos gravemente lesionados, de los cuales, ocho fallecieron en el lugar del percance y los dos restantes murieron posteriormente. El instructor y dueo del globo, al llegar al cerro del Piloncillo, advirti que iban ms de las personas que l haba sealado. Es cierto que el dueo del globo tena el deber de garante derivado del contrato que le obligaba a proteger la vida de los tripulantes, precisamente para que no se estrellaran y resultaran muertos, pero l cumpli con todos sus deberes, siendo las propias vctimas quienes de manera libre y voluntaria decidieron ponerse en peligro a sabiendas de que el incumplimiento del deber (sobrepasar el peso) no les permitira elevarse lo suficientemente para esquivar los obstculos, con lo cual podran estrellarse y morir, lo cual efectivamente sucedi. Sin embargo, el cumplimiento de los deberes del garante y la libre autopuesta en peligro de la propia vctima excluyen la posibilidad de imputar la muerte al garante.5 5. Lobohombo El centro de espectculos Lobohombo se incendi debido al sobrecalentamiento de las instalaciones elctricas; el fuego avanz con gran rapidez debido a que los materiales inflamables (textiles, maderas y plsticos) no estaban infugados. Los parroquianos no pudieron salir del lugar porque los pesados instrumentos de luz y sonido colapsaron el techo y bloquearon la puerta de entrada y salida, amn de que la puerta de emergencia estaba bloqueada con una gran cantidad de sillas y mesas. El resultado fue de 21 personas muertas. Por este hecho se detuvo al dueo (seor Iglesias), pero fue liberado en el auto de trmino constitucional debido a que la consignacin no estaba debidamente fundada y motivada, y claro que no lo estaba! Pues si se quiere atribuir la muerte de esas personas al seor Iglesias simplemente por ser el dueo, no hay posibilidad de establecer la posicin de garante que le obligue a impedir la muerte por incendios en su propiedad.
Para un amplio desarrollo de estos criterios cfr. Daz-Aranda, Enrique y Cancio Meli, Manuel, La imputacin normativa del resultado a la conducta, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, esp. pp. 47-108.
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Para resolver este supuesto debemos establecer cules fueron las normas violadas que dieron lugar a que el foco de peligro se desestabilizara, generando el peligro que culmin con la muerte. Para comenzar debemos establecer que las normas de seguridad que hubiesen evitado el incendio y la muerte de las personas se encuentran previstas en el Reglamento para Construcciones para el Distrito Federal, el cual tiene varios rubros y artculos que describen dichas medidas de seguridad, a saber: a) instalaciones elctricas (artculos 255, 271 y 122); b) procedimiento qumico de retardamiento de la combustin (artculos 116, 118-123, 182 y 255); c) toma de agua para bomberos y extinguidores (artculos 274, 275, 286, 56); d) salidas de emergencia (artculos 102, 94 y 95); e) ubicacin de controles de luz y sonido (artculos 168 y 169); f) calidad de materiales (artculos 255, 272-274); g) requisitos de construccin de obra nueva (artculo 56), y h) tipologa de edificaciones y clasificacin de gneros y rangos de magnitud (artculo 5o.). Una vez establecida la normatividad violada que gener el peligro, debemos identificar a las personas que formaban parte de la organizacin denominada Lobohombo, y de ellas quines tenan el deber de hacerlas cumplir. De esta guisa, el primero en la lista es el dueo (seor Iglesias), quien tena el deber de contratar al experto (arquitecto) para disear el lugar con las medidas de seguridad necesarias para evitar la conflagracin, de tal suerte que si el seor Iglesias no contrat a un experto o simplemente decidi violar las normas de seguridad, por ejemplo, para ahorrarse dinero en la inversin, entonces es all donde se puede sustentar el deber de garante y el fundamento por el cual se le pueden atribuir las muertes. Pero si el seor Iglesias cumpli con sus deberes y fue el arquitecto quien no dise conforme a las normas indicadas, y eso gener el peligro que culmin con la tragedia, entonces las muertes le debern ser atribuidas exclusivamente a l. Con este criterio podramos ir dilucidando a quin y por qu vamos a atribuir la muerte a un comportamiento de omisin. En otras palabras, en supuestos como el anterior es necesario acudir a la norma para determinar si el sujeto tena el deber jurdico de observar todas las medidas de seguridad establecidas en el reglamento para evitar el resultado, y en funcin de ello poderle imputar normativamente la muerte a su comportamiento omisivo. Por supuesto que en el caso anterior no slo se debe atribuir la muerte a los particulares, sino tambin a los servidores que tenan el deber especfico de cuidado de verificar que el lugar contara con las medidas de seguridad previstas en el reglamento para poder otorgarles la licencia de funcionamiento con la cual contaba Lobohombo.
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Hasta aqu he delimitado en trminos generales algunos de los criterios que sirven para atribuir resultados de muerte a comportamientos omisivos y que son el preludio para solucionar otros casos que han conmocionado a la sociedad mexicana, como son News Divine o la guardera ABC, pero de ellos me ocupar en otros estudios sobre el tema de la omisin.
DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIN Fernando Batista Jimnez*1

Sumario: I. Introduccin. II. El trabajo de la CNDH para la proteccin a la poblacin migrante. III. Violaciones a los derechos humanos de los migrantes. IV. Trata de personas. V. Secuestro en perjuicio de migrantes. VI. La propuesta de la CNDH a la FIO de un Observatorio Iberoamericano en materia de Migracin y Trata de Personas. VII. Conclusin.
Es un placer estar con ustedes. En nombre del presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, doctor Ral Plascencia Villanueva, aprovecho la oportunidad para extenderles un cordial saludo y agradecer la invitacin para que la Comisin Nacional de los Derechos Humanos participe en estas Jornadas. Me congratulo de poder participar en este espacio con el tema de los derechos humanos de uno de los grupos en mayor situacin de vulnerabilidad en nuestro pas: los migrantes. I. introduccin El fenmeno migratorio del nuevo milenio se ha encontrado con un mundo en el que an persisten las prcticas y los discursos discriminatorios contra los migrantes, los otros, los distintos, y en el que se impone la lgica de la mercanca hasta hacer de seres humanos productos transportables, consumibles y negociables. La Organizacin de las Naciones Unidas ha sealado que el nmero total de migrantes internacionales ha aumentado en los ltimos diez aos, pasando de 150 millones en 2000, a 214 millones en la actualidad, con lo que se calcula que los migrantes constituiran el quinto pas ms poblado del mundo (despus de China, India, Estados Unidos e Indonesia).
* Quinto visitador general de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos.
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FERNANDO BATISTA JIMNEZ
Actualmente, casi un milln de mexicanos intenta cruzar cada ao la frontera con Estados Unidos sin documentos, de los cuales cerca de 550 mil lo logran. Los migrantes en Mxico actualmente se enfrentan con un sinnmero de violaciones a sus derechos ms esenciales: extorsin, robo, secuestro, explotacin laboral, maltrato, abuso sexual, trata de personas, entre otros. Una frontera que se traza sin respeto a los derechos humanos es la frontera de un Estado que no cumple con principios democrticos. Sabemos que ni la nacionalidad ni la calidad migratoria de una persona pueden privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos. II. el trabajo de la cndH para la proteccin
a la poblacin migrante
En la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) recibimos quejas, o iniciamos quejas de oficio, por presuntas violaciones a los derechos humanos de los migrantes por parte de autoridades federales, y realizamos los procedimientos para la solucin del caso mediante conciliacin entre las partes y, en su caso, a travs de una recomendacin a la autoridad correspondiente. La CNDH documenta agravios de los que resultan vctimas los migrantes y busca contribuir a la elaboracin del diagnstico necesario que requiere toda poltica de Estado para abordar, desde todos sus ngulos, las respuestas necesarias al escenario migratorio que enfrenta. Ante la imposibilidad de que el migrante busque a la CNDH, sta busca a los migrantes para recoger sus quejas y testimonios. Por ello, realizamos visitas a las estaciones migratorias, albergues y casas de migrantes, puntos de internacin, infraestructura ferroviaria y caminos de extravo. Adems de sus oficinas en la Ciudad de Mxico, la CNDH cuenta con diez oficinas regionales, ubicadas en las ciudades donde existe una mayor concentracin y trnsito de migrantes: Tijuana, Ciudad Jurez, Nogales, Reynosa, Tamaulipas, Aguascalientes, Coatzacoalcos, Villahermosa, Mrida, San Cristbal de las Casas y Tapachula. Aunado a lo anterior, hemos construido una red de apoyo junto con ONG, acadmicos y albergues que brindan su apoyo a los migrantes que transitan por Mxico. Al respecto, pensando tanto en la proteccin a los defensores de los derechos humanos de los migrantes, como en otros muchos que con su trabajo coadyuvan en la defensa y promocin de sus derechos humanos, la CNDH
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public la Gua para implementar medidas cautelares en favor de defensores de derechos humanos en Mxico, a fin de optimizar la instrumentacin de estas medidas de proteccin por parte de las autoridades federales y estatales correspondientes. Las visitas a las estaciones migratorias constituyen uno de los elementos ms eficaces para el monitoreo y proteccin de los derechos humanos de los migrantes, as como para fomentar el dilogo, recabar sus quejas y recopilar los testimonios correspondientes, adems de gestionar soluciones inmediatas a casos especficos; en suma, las diversas visitas a estaciones migratorias y lugares de alta concentracin de migrantes programadas a realizarse a lo largo del ao resultan en una herramienta fundamental para impulsar la mejora en la calidad del funcionamiento de las diversas instalaciones en materia de derechos humanos de los migrantes, adems de que permiten obtener un panorama claro y preciso del comportamiento del fenmeno migratorio. Durante los primeros 10 meses de 2010 se realizaron 1,427 visitas a estaciones migratorias, en las que se atendieron a 56,392 personas, derivado de lo cual se iniciaron 470 expedientes de queja, y se radicaron de oficio 20 expedientes de queja. En estas visitas se realizaron 6,415 gestiones en favor de los asegurados ante las autoridades de las estaciones migratorias. En su mayora, las gestiones han tenido como finalidad que se proporcione a los migrantes atencin mdica, informacin sobre su situacin jurdica migratoria, alimentacin, enseres bsicos de limpieza y de aseo personal, colchonetas limpias, permiso para comunicacin telefnica, posibilidad de ampliacin de declaracin ante el INM, inventario de bienes y agilizacin de trmites de repatriacin. Se realizaron, asimismo, 179 visitas a lugares dependientes de una autoridad diferente a la migratoria y a puntos de concentracin de migrantes, como aeropuertos, terminales de autobuses y ferroviarias, cruces fronterizos y puntos de revisin, entre otros, para supervisar el trato a migrantes y conocer sus puntos de vista, recabar sus testimonios y, en su caso, dar inicio a los expedientes de queja respectivos. En estas visitas se atendi a 2,640 personas. Dentro de las actividades principales del programa de promocin de los derechos humanos de los migrantes destacan las consistentes en el desarrollo de estrategias y acciones que permitan generar vnculos con diversas asociaciones, entidades, instituciones y grupos de ndole pblica, as como privada, nacional o internacional, asimismo, destaca la interrelacin que se efecta con actores fundamentales involucrados en la proteccin, promocin y defensa de los derechos humanos de los migrantes; adems de las ac-
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tividades referentes a la capacitacin en cuanto a los derechos humanos de los migrantes, la cual es impartida con el fin de coadyuvar a la promocin, desarrollo y consolidacin de una cultura de respeto y proteccin hacia los mismos. Es as que durante el periodo que se informa, se organizaron 29 eventos por parte del Programa, asimismo, se particip activamente en 26 eventos, con asistencia del pblico en general, entre los cuales se encuentran foros, conferencias, talleres, cursos, eventos acadmicos, entre otros; derivado de lo cual se divulg a 4,233 asistentes el mensaje de la Comisin Nacional. III. Violaciones a los derecHos Humanos de los migrantes De acuerdo a las quejas que la CNDH ha recibido de los migrantes, los principales derechos vulnerados son a la seguridad jurdica, al trato digno, a la integridad y seguridad personal, a la legalidad y a la libertad. Qu hay detrs de estos derechos vulnerados? Qu tipo de situaciones violatorias a los derechos humanos de las y los migrantes ha documentado la CNDH? La CNDH ha documentado las siguientes situaciones violatorias. Menciono las ms comunes, en distintos momentos del proceso migratorio. Durante el aseguramiento: se les roba o extorsiona, golpea, amenaza con armas; son detenidos por autoridades no facultadas para ello, sin participacin del INM, entre otras. En la estacin migratoria: no siempre cuentan con los servicios sanitarios y de regaderas funcionando en su totalidad, algunas no cuentan con las suficientes colchonetas y cobijas; en algunas estaciones, el servicio mdico es inexistente o tienen carencias importantes de atencin y medicamentos; el hacinamiento y la falta de informacin sobre su situacin migratoria, tambin son quejas frecuentes. Respecto de menores migrantes, nos hemos enfrentado con las siguientes situaciones violatorias de sus derechos: menores duermen en el rea de adultos de la estacin migratoria, o bien, falta, en algunas estaciones, el rea de aseguramiento para familias. Tambin hay casos en los que los menores son separados de su madre. En general, falta un trato especial por su condicin de menores. Respecto a problemas relacionados con la doble situacin de vulnerabilidad por tratarse de mujeres migrantes, hemos detectado graves problemas: falta personal femenino tanto en el traslado de
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mujeres hacia las estaciones migratorias como en las propias estaciones; les piden a las migrantes que se desnuden para una supuesta valoracin mdica, o les practican revisiones corporales abusivas que incluyen tocarlas en senos y vagina; no se les da a las migrantes embarazadas la adecuada atencin mdica. Tambin se han detectado situaciones violatorias a los derechos humanos del migrante que cuenta con documentacin en regla: a migrantes que cuentan con documentacin vigente (pasaporte, forma migratoria), les dicen que su documentacin es falsa y se las quitan o se las rompen; reciben maltrato y son enviados a estaciones migratorias; migrantes turistas con documentacin en regla son rechazados y deportados, sin decirles la razn. De todas las situaciones documentadas en nuestro trabajo al frente de la Quinta Visitadura General, dos situaciones ocupan actualmente nuestra mayor preocupacin por la falta de accin integral de parte de las autoridades de los tres niveles de gobierno: la trata de personas y el secuestro de migrantes. IV. trata de personas Cuando hablamos de migracin, debemos tambin mencionar la trata de personas. Como pas de origen, trnsito y destino, Mxico tiene vctimas nacionales y extranjeras en situacin de explotacin en territorio mexicano. Adems de la trata trasfronteriza, Mxico enfrenta igualmente un considerable problema de trata interna en el que miles de nias, nios, hombres y mujeres en su mayora mexicanos y centroamericanosson vctimas de trata. Hablamos de un problema que es considerado no slo de orden pblico mundial, sino tambin de seguridad nacional, toda vez que, por su vinculacin a los flujos migratorios, a la situacin de pobreza, a la degradacin de valores, a la desigualdad y a la peligrosa actuacin de la delincuencia organizada transnacional, agrava la tensin poltica y social, al interior de los pases y afecta las relaciones multilaterales de los Estados nacionales. Por ello, en octubre de 2007 en la CNDH se cre el Programa contra la Trata de Personas, a travs del cual se han emprendido diversas acciones, con la finalidad por una parte de dar a conocer a la sociedad la naturaleza, las modalidades, las consecuencias y las formas de actuar de quienes come-
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ten este delito, y por la otra de impulsar a todos los actores sociales, empezando por los rganos del Estado, para combatir de manera integral y eficaz este flagelo. La CNDH observa la necesidad de disear polticas pblicas integrales que se traduzcan en programas y acciones a nivel nacional, estatal y municipal, con la finalidad de prevenir el delito, reducir la vulnerabilidad de las vctimas, desalentar la demanda de productos y servicios derivados de la trata de personas, bridar atencin y asistencia a vctimas, etc. V. secuestro en perjuicio de migrantes En su trayecto por el territorio nacional, las y los migrantes se encuentran en una particular situacin de vulnerabilidad, debido a que viajan en medios de transporte de alto riesgo, utilizan caminos de extravo y en general lugares solitarios; pernoctan en sitios abiertos; desconocen las zonas por las que pasan; evitan el contacto con las autoridades, desconocen sus derechos (o prefieren no ejercerlos, si ello implica volverse visibles); se encuentran lejos de sus entornos de proteccin, no saben a quin acudir en caso de necesidad y desconocen las leyes del pas. As, su carcter de indocumentados los vuelve presa fcil de los delincuentes. Su intencin de cruzar a Estados Unidos los hace vulnerables a falsas promesas y ofertas de trabajo o de traslado hasta su destino. As, con frecuencia son vctimas del crimen organizado. Las mujeres migrantes, en particular, ven acentuada su condicin de vulnerabilidad al ser vctimas de los secuestradores. Los abusos sexuales y la violacin acompaan los eventos de secuestro de mujeres migrantes. En otras ocasiones sufren tambin la amenaza de ser prostituidas o de ser vendidas con fines sexuales a los tratantes de personas, lo que les implica un agravio adicional por el dao psicolgico que conlleva ser amedrentadas de esa manera. Como ustedes saben, el 15 de junio de 2009, la CNDH present un informe en el que document, para un periodo de 6 meses, 198 casos de secuestro de migrantes indocumentados, en los que 9,758 personas fueron vctimas de privacin de su libertad, produciendo para las bandas delictivas un beneficio aproximado a los 25 millones de dlares, producto del rescate de esas vctimas. Ya desde entonces se seal la ineficiencia del sistema de justicia para prevenir, investigar, perseguir y castigar el secuestro de migrantes, y se propusieron diversas acciones para la implementacin de polticas pblicas concretas que contribuyeran a mejorar la situacin.
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Actualmente en la CNDH estamos elaborando el Seguimiento al Informe de Secuestro en contra de migrantes. Les puedo adelantar que los secuestros continan, los migrantes siguen viendo violentados sus derechos fundamentales a la seguridad, al trato digno y a la libertad. Seguiremos documentando los agravios, pero siempre desde la lgica de la accin que debe seguir al diagnstico. VI. la propuesta de la cndH a la Fio obserVatorio iberoamericano en materia de migracin y trata de personas
de un
En su labor de ombudsman, la CNDH ha identificado una falta de articulacin de polticas pblicas para atender y prevenir las violaciones de derechos humanos de los migrantes y combatir la trata de personas en Mxico. La CNDH ha detectado una urgente necesidad de identificar las violaciones ms frecuentes en la ruta migrante y de trata de personas ms all de nuestras fronteras, y con ello disear estrategias regionales para atender adecuadamente estos fenmenos. Es indiscutible que la migracin y la trata de personas son temas transnacionales y deben abordarse de esa manera tambin. Por ello, actualmente se encuentra en construccin, en la CNDH, el Observatorio Iberoamericano en Materia de Migrantes y Trata de Personas, proyecto aprobado de manera unnime por la Asamblea de la Federacin Iberoamericana de los Ombudsman (FIO), en Cartagena de Indias, Colombia, el pasado 27 y 28 de octubre. El objetivo general del Observatorio Iberoamericano en Materia de Migrantes y Trata de Personas ser identificar situaciones urgentes y patrones de violaciones a los derechos humanos de los migrantes y en materia de trata de personas, a fin de instrumentar acciones de proteccin coordinadas y proponer polticas pblicas regionales para atender estos fenmenos. VII. conclusin Me permito enumerar los pendientes que en la CNDH hemos identificado en materia de proteccin a los derechos humanos de los migrantes: Impulsar polticas sociales y de desarrollo en las comunidades de origen, de modo que se garantice el derecho a no migrar.
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Disear e implementar programas de regularizacin para garantizar el derecho a migrar. Capacitar a los funcionarios pblicos de todos los niveles, que tienen contacto con migrantes, en materia de derechos humanos, de modo que se garanticen sus derechos a la seguridad jurdica, al trato digno, a la integridad y seguridad personal, a la legalidad y a la libertad. Elaborar protocolos de prevencin, investigacin y atencin a vctimas de trata de personas y secuestro de migrantes. Reconocer la labor de los defensores de los migrantes y brindar proteccin a casas y albergues para migrantes Implementar mecanismos de evaluacin y seguimiento de los procedimientos de aseguramiento, estancia, atencin y, en su caso, repatriacin segura de menores de edad. Mejorar los marcos normativos y los mecanismos de solicitud de asilo y refugio. Realizar aseguramientos con apego al marco jurdico, y evitar su implementacin en las noches. Elaborar polticas para que las remesas impulsen efectivamente el desarrollo de las comunidades de los migrantes y no signifiquen slo mecanismos de sobrevivencia. En la Comisin Nacional de los Derechos Humanos no cejaremos en nuestra labor de velar cotidianamente por el respeto pleno a los derechos humanos del migrante, pero nuestro esfuerzo no ser suficiente sin la voluntad poltica del Estado mexicano para llevar a cabo acciones concretas de diseo, implementacin y seguimiento de una poltica migratoria integral, con perspectiva de derechos humanos y desarrollo, que implique la revisin de la legislacin vigente y articulacin de polticas pblicas eficientes y adecuadas a la realidad migrante del nuevo milenio.
EL DERECHO PENAL FRENTE A LA TRATA DE PERSONAS (PROBLEMAS TCNICOS Y POLTICO CRIMINALES) Miguel Ontiveros Alonso*
Sumario: I. El problema legislativo o poltico-criminal. II. El problema acadmico (dogmtico o tcnico-operativo). III. Tres propuestas tiles para enfrentar el problema: armonizacin legislativa en materia de trata de personas, formacin en serio de los operadores jurdicos y reformulacin legislativa.
Hay muchas cosas que estn mal en Mxico en relacin con la persecucin y sancin de la trata de personas. La interrogante es ahora: Qu hacemos? Reformamos nuestros cdigos? Creamos un nuevo instrumento normativo como lo puede ser una ley general? En verdad se trata de un problema legislativo o de uno acadmico, referente a la escasa profesionalizacin de quienes procuran e imparten justicia en nuestro pas, y que teniendo los instrumentos legales necesarios para hacer su trabajo no se han preocupado por conocerlos como debe ser? Voy a fijar mi atencin en los dos problemas que han generado la impunidad que hoy se critica, vinculada a esta materia, y mencionar puntualmente las razones de este fracaso. Finalmente, abordar las vas de solucin al problema y que, por sencillas y concretas, adelanto desde ahora: leer la ley pero en serio y estudiar ms derecho penal. I. el problema legislativo o poltico-criminal Durante mucho tiempo dcadas en Mxico ni se persigui ni se sancion la trata de personas porque los cdigos esa multitud de cdigos penales que rigen en nuestro pas y que se cuentan por docenas no contenan el tipo penal de trata de personas. Era tal la simulacin que el Cdigo
* Doctor en Derecho Penal y Derechos Humanos por la Universidad de Salamanca; secretario general acadmico del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe). 203
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MIGUEL ONTIVEROS ALONSO
Penal Federal contemplaba en su ndice temtico el delito de trata de personas, pero no se encontraba por ningn lado de la parte especial. Despus de los esfuerzos de corte poltico criminal impulsados por el Inacipe en coordinacin con la OIT y el UNICEF hace aproximadamente seis aos, y mediante la elaboracin de autnticas iniciativas gestadas en la direccin de investigacin de este instituto, se logr tipificar el delito en armona con el Protocolo para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas en Michoacn, Baja California, Guerrero y Jalisco, as como a escala del Cdigo Penal Federal.1 Ms adelante, en la Cmara de Senadores surgi una iniciativa de Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, que, al entrar en vigor en 2007, derog la reforma al Cdigo Penal Federal y que hoy se encuentra vigente. Actualmente se debate, otra vez, la posibilidad de legislar en materia de trata de personas para crear una ley general, aportando nuevos instrumentos de cara a procurar justicia en esta materia. Tengo la impresin de que la ley vigente pero tambin la iniciativa de ley tendrn el mismo resultado de ineficacia en caso de que esta ltima llegue a tener vigencia. Si fijamos nuestra atencin en ambos documentos, los dos incurren en problemas tcnicos insuperables. El primero contiene un tipo penal en armona con el protocolo, pero permite excluir la responsabilidad del autor por consentimiento de la vctima.2 Esto ltimo es insostenible en materia de trata de personas, porque lo prohbe expresamente el Protocolo y porque el bien jurdico es indisponible. Por su parte, la iniciativa que hoy se debate tiene el acierto de excluir absolutamente la posibilidad de justificar la conducta por consentimiento de la vctima, pero se aleja incluso se enfrenta al Protocolo Internacional confundiendo autor con partcipe, considerando agravante lo que es un medio comisivo, elevando a categora de trata de personas lo que en realidad es un problema laboral y tipificando el delito de trata de personas en tres o ms artculos que contienen las mismas hiptesis delictivas, pero con diferentes punibilidades. Por otro lado, quienes concibieron la iniciativa de ley general tienen tal desconfianza en los operadores jurdicos fiscales, jueces, magistrados y hasta ministros que han llegado al exceso de definir en la propia ley! lo que para ellos significa vctima, abuso, explotacin, trabajos o servicios
1 Las iniciativas de reforma fueron publicadas por el Inacipe y la OIT, y se pueden consultar en la biblioteca Celestino Porte Petit del propio Inacipe. 2 El artculo 6o. de la ley vigente establece: El consentimiento otorgado por la vctima se regir en trminos del artculo 15 fraccin III del Cdigo Penal Federal.
EL DERECHO PENAL FRENTE A LA TRATA DE PERSONAS
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forzados, esclavitud, servidumbre, venta de personas, matrimonio forzado o servil, extraccin de un rgano, tejido o su componente y una multitud de trminos incluida hasta la Procuradura que lo nico que generan son dos cosas: contradicciones internas en el mismo texto y sentar las bases de ms impunidad. Esta crtica tiene un sustento muy claro: los fiscales y jueces no slo tendran que ajustar el juicio de tipicidad al contenido del tipo, sino adems al de la definicin de los trminos hechos por el legislador, de tal forma que pudiendo existir una conducta que se integre en el tipo, se podra dictar libertad por atipicidad, toda vez que el sujeto activo, si bien cometi la accin tpica descrita en la ley, podra no ubicarse en la hiptesis de la definicin legal. Los fiscales y jueces estn para interpretar la ley (para eso tienen los instrumentos internacionales). El legislador debe limitarse a crearla. Un problema que merece mencin especial es el referente a la introduccin que pretende hacerse, a travs de la ley general, de la explotacin laboral. No me refiero slo a la definicin que de dicho concepto se plasma en la iniciativa, sino lo que se pretende sancionar a travs de esta hiptesis. El protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas ha dejado muy claro qu s y qu no es trata: TRUN Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos. Si se observa con atencin, por ningn lado se menciona en el Protocolo la hiptesis de trata laboral o explotacin laboral. Lo que correctamente se pretende sancionar mediante el Protocolo son los trabajos o servicios forzados, las esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, y estas ltimas no son cuestiones laborales, sino claros casos de explotacin humana, es decir, de trata de personas. El abuso en que incurre el patrn respecto de su empleado no es trata de personas, porque para ello el empleado debe estar sometido para acreditar ese sometimiento estn los medios comisivos que seala el Protocolo y que errneamente la iniciativa de ley general quiere elevar a calidad agravantes y porque adems los problemas laborales pagar menor cantidad que la acordada o por debajo del sueldo mnimo, por ejemplo se resuelven mediante un juicio laboral y no penal.
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Es injusto e inmoral pagar muy poco el salario mnimo en Mxico es, incluso, degradante y humillante para quien debe mantener una familia entera, pero eso no es trata de personas, sino un problema laboral y de injusticia social. En suma: los abusos laborales sin sometimiento de la vctima no son trata de personas, as como el trabajo o servicio forzado y la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud no son problemas laborales, sino penales, por tratarse de explotacin humana (trata de personas).3 Otra de las crticas que se seala en la exposicin de motivos de la iniciativa de ley general se refiere a que la actual descripcin tpica contiene mltiples elementos subjetivos sin sealar puntualmente, como debi ser, cules son esos elementos subjetivos que critica, lo que dificulta la persecucin del delito, pues resulta muy complicado integrar la averiguacin. Pero con un poco de atencin que se ponga en el asunto, resulta que la propuesta de nuevo tipo penal de trata actualmente sujeta a debate contiene exactamente los mismos elementos subjetivos que el tipo penal vigente: el dolo, en su calidad de tipo subjetivo, as como un elemento subjetivo del injusto distinto al dolo, es decir, los trminos para someter a explotacin o con fines de explotacin.4 Soy un convencido de sujetar a proceso a los actores de trata de personas, pero tengo la impresin de que la impunidad que hoy vivimos en esta materia no tiene su origen en lagunas de la ley, sino en la falta de formacin tcnica y dogmtica para su aplicacin. No se estar culpando a la ley de algo que reside en los propios operadores? Me parece que se critica al ordenamiento jurdico para justificar la propia inaccin. Si nuestro ordenamiento jurdico fuera obsoleto, no tendramos las consignaciones y las sentencias que han sido dictadas en materia de trata en otras entidades de la Repblica mexicana con legislaciones ms austeras y problemticas que la federal. Con esto llego a una primera conclusin: si bien es cierto hay grandes pendientes legislativos en materia de trata de personas a escala de los ordenamientos jurdicos locales y stos deben ser atendidos, estoy convencido de que el problema no reside ah, sino en la escasa preparacin tcnica y dogEn torno a estos problemas vase Jimnez-Salinas Framis, Andrea, Susaj, Genciana y Requena Espada, Laura, La dimensin laboral de la trata de personas en Espaa, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm. 11-04, 2009, p. 4. Es importante poner de manifiesto, tal como considera la OIT (2008), que no todo trabajo forzoso conduce a una situacin de trata, pero s la trata suele conducir a situaciones de trabajo forzoso, con excepcin del trfico de rganos. 4 Acerca de la importancia de los elementos subjetivos del injusto vinculados a la trata de personas, vase Prez Cepeda, Ana Isabel, Globalizacin, trfico internacional ilcito de personas y derecho penal, Granada, Comares, 2004, p. 32.
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mtica para su correcta aplicacin. Esta conclusin me permite abordar el segundo punto de mi exposicin: II. el problema acadmico (dogmtico o tcnico-operativo) Qu no estn convencidos nuestros operadores del sistema de justicia fiscales y jueces, por ejemplo que los delitos o son dolosos o son imprudentes y que la acreditacin del dolo o la imprudencia es un garanta del ciudadano frente al poder punitivo estatal? Los elementos subjetivos de cualquier delito constituyen un pilar bsico de los tipos penales y su existencia en la ley no puede servir de justificacin para decir que las leyes estn mal que es muy difcil acreditarlos y entonces cruzarse de brazos hasta que el legislador supuestamente resuelva el problema. Algo parecido sucede y no estoy imaginando porque as lo establece la exposicin de motivos de la iniciativa de ley general que los medios comisivos, esos que claramente establece el protocolo, no deben formar parte de la redaccin tpica porque su acreditacin slo complica las cosas. Y quin les dijo que la materia penal era fcil? El medio comisivo en materia de trata es de indispensable acreditacin por parte del rgano investigador, pues sin su comprobacin no puede demostrarse el sometimiento, y sin ste no hay trata de personas. Para quienes as piensan les tengo una mala noticia. La iniciativa de ley en materia de trata tiene un acierto estupendo, pues conserva exactamente los mismos elementos subjetivos que la ley vigente. Su problema me refiero a quienes argumentan lo complicado que es acreditar el dolo y los medios comisivos ni es la ley, ni se los va a resolver el legislador. Su problema es el mismo que existe en Chihuahua, Guerrero y Tamaulipas, as como en cualquier entidad de la Repblica: la escasa formacin tcnica y dogmtica en materia penal. Y de eso s que son responsables no slo ellos, sino tambin las instituciones a las que pertenecen. El nuevo sistema de justicia penal de corte acusatorio los va a poner en evidencia, pues no slo el legislador, sino tambin gran parte de los servidores pblicos vinculados a la procuracin e imparticin de justicia confunde delito con injusto, justificacin con exculpacin, legtima defensa con estado de necesidad y culpa con culpabilidad. As no se puede. El problema de la impunidad en materia de trata de personas es el mismo problema de la impunidad en el secuestro, el homicidio, el robo o la violacin: escasa formacin acadmica, tcnica y dogmtica.
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No es justo, pero tampoco tico, justificar la impunidad en el texto de la ley. Por el contrario, s lo es, asumir la responsabilidad conjunta legisladores, fiscales y jueces en el sentido de que no se conoce muy bien lo que es la trata de personas y que algo hay que hacer para remediarlo. Puede parecer que exagero, pero las sentencias judiciales dictadas en materia de explotacin humana en las que se excluye de responsabilidad a explotadores porque la nia ya no tena himen, o porque es una nia inmoral, as los demuestran. El problema acadmico referente a la escasa formacin tcnica y dogmtica tiene solucin. Pero ello requiere compromisos personales por parte de los operadores jurdicos, e institucionales, que recaen en las policas, procuraduras y tribunales. Alguien ha visto un manual de formacin serio y slido en materia de trata de personas que sea utilizado por policas, fiscales o jueces? No existe tal cosa en nuestro pas. Acaso no sera sa una de las funciones de la Comisin Intersecretarial que ha creado la propia ley vigente.5 Y los actores de la Comisin Intersecretarial dominan la problemtica de la trata de personas o estn ah porque los comision su jefe? Conozco a un par de ellos que estn ah porque quieren mantener un sueldo a costa incluso de no hacer nada por salvaguardar los derechos de las vctimas de trata y para tomarse una foto con este o aquel actor poltico de renombrado prestigio. La simulacin es otro factor de impunidad en nuestro pas. III. tres propuestas tiles para enfrentar el problema: armonizacin legislativa en materia de trata de personas, formacin en serio de los operadores jurdicos y reformulacin legislativa 1. Armonizacin legislativa en materia de trata de personas Y si en vez de proponer nuevas leyes, armonizamos las de todos los estados? Entiendo que esta propuesta genera rechazo porque resulta complejo iniciar una campaa a escala nacional para armonizar los tipos penales en todos los cdigos del pas. Pero si el objetivo es salvaguardar el libre desarrollo de la personalidad de las vctimas no valdra la pena intentarlo?
5 El artculo 10 de la ley vigente en Mxico establece: El Gobierno Federal establecer una Comisin Intersecretarial conforme al artculo 21 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal para coordinar las acciones de sus miembros en la materia para elaborar y poner en prctica el Programa Nacional para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas.
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Como ya lo he sealado al inicio, una campaa similar, encabezada por la OIT, gener resultados exitosos. sta es la nica forma de que la trata de personas se persiga y sancione bien y como debe ser a escala nacional. Me parece que el liderazgo mostrado por la Comisin Especial para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, en conjunto con la Comisin Intersecretarial, resultan las vas idneas para iniciar y concluir un proyecto de esta naturaleza. Basta con establecer un modelo unificado de legislacin y promoverlo en las legislaturas locales. Claro est, la tarea requiere trabajo en conjunto, liderazgo y compromiso poltico que, hasta donde alcanzo a ver, an es posible encontrar en Mxico. 2. Formacin en serio de los operadores jurdicos Cuntos manuales de formacin bsica hay en Mxico para policas, fiscales y jueces en esta materia? Es cierto que se han editado algunas guas bsicas en relacin con la explotacin humana, pero el problema tcnico persiste por la falta de una formacin seria. Si los instrumentos internacionales son los mismos para todos los operadores,6 bien valdra la pena apostar por la formacin unificada a travs de manuales bsicos de formacin dirigidos a la prevencin, persecucin y sancin de la trata de personas, con especial referencia a la atencin de las vctimas. Para conocer este fenmeno delictivo no basta con un curso introductorio al estilo de un taller de sensibilizacin si es que los hay, por ejemplo, para los jueces. Hace falta mucho ms que eso. Tambin la Comisin Intersecretarial tiene que ver con el asunto, pues sta tiene alcances a escala nacional, que es precisamente lo que ha faltado en las campaas en materia de trata de personas. Por ltimo, habra que proponer, en la misma instancia ya referida, la instauracin de peritos, fiscales y jueces especializados para atender los fenmenos vinculados a la explotacin humana, entre los que se incluyen no slo a la trata de personas, sino al turismo sexual, la pornografa infantil o la corrupcin de personas menores de edad. Lo dicho hasta ahora es del todo posible, pero para ello se requiere adems de voluntad poltica apertura del Poder Judicial. Y eso s que est difcil, pero no imposible.
6 Al respecto, vanse las destacadas aportaciones de Prez Alonso, Esteban, La regulacin internacional y europea sobre el trfico ilegal de personas, en Zugalda Espinar, Jos Miguel (dir.), El derecho penal frente al fenmeno de la inmigracin, Alternativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 31 y ss.
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3. Reformulacin legislativa Inici este artculo sealando que tanto la ley vigente como la iniciativa de nueva ley incurren en errores insostenibles. Si esto es as y en verdad el legislador se ha planteado generar una legislacin de vanguardia en materia de trata de personas, habra que considerar los siguientes aspectos fundamentales que bien podran sentar las bases de una nueva legislacin inspirada en la proteccin de los derechos humanos y en un derecho penal moderno: 1. No es lo mismo trata de personas que explotacin sexual. La trata de personas es algo muy diferente a los trabajos o servicios forzados, como tambin se distingue de la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud y de la servidumbre. La trata de personas es un delito de emprendimiento, de tal forma que es absolutamente correcto, y as debiera ser desde una perspectiva moderna del derecho penal, sancionar en un mismo caso por trata de personas y adems por el propio acto de explotacin cuando ste se haya efectivamente verificado. No es lo mismo tener el propsito de o conseguir para lo cual ya configura el delito de trata de personas que adems de ello efectivamente someter a prcticas anlogas a la esclavitud o explotacin sexual. Son delitos diferentes! 2. Si lo antes referido queda claro, entonces habra que elaborar un nuevo proyecto de ley en Mxico que reconfigure todas las dimensiones de la trata de personas y de la explotacin de la persona humana,7 de cara a que las hiptesis delictivas queden debidamente tipificadas y proceda la sancin por concurso de delitos. Ni la ley vigente, pero tampoco la iniciativa que se debate hoy en las cmaras, cumplen con esta dimensin tcnica. 3. Derivado del punto anterior, habr que entender que no se puede sancionar con penas exorbitantes el delito de trata de personas,8 pues a esa pena habra que adicionarle, en su caso, la correspondiente al delito cometido con posterioridad (cualquiera vinculado a la explotacin humana). Es
7 Habra que someter a debate, considerando las aportaciones de Gugat Mauri, si en esta nueva legislacin mexicana podra incluirse como una forma ms de explotacin humana la realizacin de ensayos o experimentos clnicos con personas; en La trata de seres humanos: la universalizacin del trfico de personas y su disociacin de las conductas infractoras de la poblacin migratoria, La reforma penal de 2010. Anlisis y comentarios, Madrid, Aranzadi, 2010, p. 161. 8 Todo ello, con independencia de lo intil que resulta aumentar la violencia del Estado a travs del incremento de las penas. Tmese como ejemplo la reciente reforma al Cdigo Penal espaol, de la cual se deriva que el delito de trata de seres humanos se sanciona con pena de cinco a ocho aos de prisin.
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decir, nos encontraramos ante un concurso de delitos que generara mayor pena. 4. Los problemas laborales en los que est ausente el sometimiento no son asuntos penales, de tal forma que el cuidado en la redaccin de las hiptesis delictivas debe ser extremadamente cuidadoso para evitar incurrir en abusos legislativos. Valdra la pena revisar las recientes reformas al Cdigo Penal espaol, con especial referencia al ttulo XV, que establece, de forma muy clara, la distincin anotada con anterioridad:
De los delitos contra los derechos de los trabajadores Artculo 311. Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses: 1. Los que mediante engao o abuso de situacin de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
Vase, por citar otro ejemplo entre muchos, el artculo 312 del mismo Cdigo espaol:
En la misma pena incurrirn quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engaosas o falsas, y quienes empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
Como se puede apreciar, el Cdigo Penal espaol distingue claramente los abusos laborales de los casos de trata de personas que aborda en el artculo 177 bis, distincin que no se observa en la iniciativa de ley que en esta materia se debate en Mxico. 5. Finalmente, habra que someter el nuevo diseo legislativo a un amplio debate a escala nacional de cara a recibir las aportaciones de los especialistas y acadmicos conocedores de la materia. Y eso s que es poco probable.9
9 Dos problemas han hundido al Poder Legislativo en el descrdito: 1. El bajo nivel de su asesora tcnica, lo cual se podra solventar con la orientacin de acadmicos y especialistas en la materia que nos ocupa. 2. Elaborar proyectos de ley y al final hacer con prisa y escasa argumentacin la exposicin de motivos que debi dar origen al proyecto que ya tienen elaborado desde un principio.
LA ETAPA DE INVESTIGACIN INICIAL EN EL PROYECTO DE CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Alejandro SoSa ortiz*
Sumario: I. Contexto. II. La etapa de investigacin.
I. Contexto El Proyecto es producto de la labor desarrollada por la Secretara Tcnica del Consejo de Coordinacin para la Implementacin del Sistema de Justicia Penal, creado por el Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de fecha 28 de mayo de 2008. Mediante el decreto se crea el llamado nuevo modelo penal de corte acusatorio y oral. En la actualidad a dos aos y medio de haberse publicado esa importante reforma y que su entrada en vigor, por cuanto se refiere al sistema procesal penal acusatorio (previsto en los artculos 16, prrafos segundo y decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, prrafo sptimo de la Constitucin), se condicionara a lo que dispusieran las legislaturas federal, distrital y de las entidades federativas en su legislacin procesal secundaria correspondiente, para lo cual les confiri un plazo de ocho aos, slo algunas entidades federativas que por tener ya modificados sus ordenamientos legales antes de la reforma o por haberlos reformado despus de sta, se han incorporado mediante la declaratoria respectiva a dicho sistema y, por ende, nicamente en ellas ha cobrado plena vigencia este nuevo sistema procesal. Se tiene noticia tambin del Cdigo Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federacin elaborado por la Comisin Nacional de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos
* Doctor en derecho por la UNAM, catedrtico en el Instituto de la Judicatura Federal y magistrado de circuito. 213
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ALEJANDRO SOSA ORTIZ
Mexicanos, con la finalidad de apoyar la labor de creacin de los cdigos procesales en los estados, unificar criterios y evitar la dispersin en la implementacin de la reforma. En el mbito federal, el Consejo de la Judicatura al inicio del 2009, puso en funcionamiento los juzgados federales penales especializados en cateos, arraigos e intervencin de comunicaciones, como respuesta a la reforma constitucional y al Acuerdo Nacional de la Seguridad, Legalidad y la Justicia, expedido el 21 de agosto de 2008. Estos rganos jurisdiccionales estn funcionando con eficacia. Como se recordar, se cuestion esta medida, argumentando que la creacin de los jueces de control estaba supeditada por la propia reforma constitucional a que entrara en vigor la legislacin secundaria respectiva que reglamentara al nuevo sistema penal, y que el Consejo no poda suplir la omisin del legislador mediante el acuerdo que crea estos juzgados. Cuestionamiento que no compartimos, porque el Consejo de la Judicatura no cre ni puso en funcionamiento a los juzgados de control con todo el universo de facultades y deberes que le asigna el prrafo dcimo tercero del numeral 16 de la ley fundamental, sino que se limita a crear jueces especializados para darle celeridad a la respuesta de las solicitudes de arraigo, cateo e intervencin de comunicaciones. Estas medidas si bien se encuentran estrechamente relacionadas con el nuevo sistema, ya estaban vigentes y se venan obsequiando por los jueces desde antes de la reforma constitucional referida, y despus de ella continuaron en vigor sin estar supeditadas a la expedicin de la ley secundaria. Por otra parte, la creacin de estos jueces, como lo motiva el Acuerdo correspondiente, tiene sustento en la normatividad que faculta al Consejo a determinar la especializacin por materia de los jueces de distrito. En este escenario, se ha elaborado este Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales que aqu se comenta. II. La etapa de inveStigaCin El proyecto que nos ocupa contiene dos libros, el primero denominado Disposiciones generales, que contiene cinco ttulos, y el segundo nombrado El procedimiento penal, integrado por diez. En el ttulo I del segundo libro se establecen las etapas del procedimiento penal: la de investigacin inicial y la del proceso, que a su vez comprende las fases de plazo constitucional, la de investigacin formalizada, la intermedia o de preparacin del juicio oral y la de juicio oral en la que se dicta sentencia y pone fin al proceso. En el ttulo II se regula la etapa de investigacin, con la que se inicia el
ETAPA DE INVESTIGACIN INICIAL EN EL PROYECTO DE CDIGO FEDERAL
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procedimiento penal y abarca desde la presentacin de la denuncia, querella o su equivalente hasta el ejercicio de la accin penal ante los tribunales correspondientes. Este ttulo II contiene doce captulos que se enuncian de la siguiente manera: Disposiciones comunes para la investigacin inicial y formalizada, Inicio de la investigacin, Actuaciones derivadas del conocimiento de un hecho delictuoso, Cadena de custodia, Aseguramiento de bienes, Providencias precautorias, Disposiciones comunes sobre los medios de prueba, Tcnicas de investigacin, Prueba anticipada, Detencin, Registro de la detencin y Aprehensin y comparecencia. Por cuestiones de tiempo no podramos detenernos a comentar cada uno de ellos. Varias de sus disposiciones son reproducidas casi textualmente de las reformas que se introdujeron al Cdigo Federal de Procedimientos Penales vigente mediante Decreto publicado en el DOF el 23 de enero de 2009, precisamente con motivo de la reforma constitucional, tales como las referidas a los temas de la denuncia annima, diligencias iniciales de la investigacin y cadena de custodia. En trminos generales pudiramos decir que la regulacin de esta etapa del procedimiento se cie a los postulados constitucionales modificados. Sin embargo, hay dos tpicos que me generan preocupacin; el primero, es el referido a las llamadas operaciones encubiertas regulado dentro del captulo VIII, Tcnicas de investigacin. Estas actuaciones no requieren control judicial y se regulan en los artculos 238 al 247 del proyecto. El segundo tiene que ver con los requisitos de la orden de aprehensin que se encuentran en los numerales 292 y 293 del mismo documento. 1. Operaciones encubiertas Tocante a las operaciones encubiertas, para una mejor explicacin me permito transcribir los artculos 238, 239, 240, 241, 242, 245 y 247 del documento en estudio.
Artculo 238. Entrega vigilada. La entrega vigilada es la tcnica especial de investigacin mediante la cual se autoriza, en los trminos de este cdigo y las disposiciones que para tal efecto se emitan, el transporte dentro del territorio nacional, as como la entrada o salida del mismo, de mercanca, bienes o productos cuya posesin, transporte, enajenacin, compra, alquiler o simple tenencia sea ilcita o prohibida, o bienes o productos por los que se haya sustituido, bajo la vigilancia de la polica especficamente facultada para ello.
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El Procurador General de la Repblica, o el servidor pblico en quien ste delegue dicha facultad, podr autorizar la entrega vigilada con el objeto de investigar el delito e identificar a las personas involucradas en su comisin cuando se tenga motivos fundados para considerar que la persona investigada dirige o interviene en alguna de esas conductas. La autorizacin deber contener las circunstancias en que se autoriza y las modalidades de la sustitucin as como los responsables de la entrega vigilada. Artculo 239. Operaciones encubiertas La investigacin de los delitos podr abarcar el conocimiento de las formas de organizacin, de operacin y mbitos de actuacin e identidad de los miembros del grupo delictivo. Para tal efecto, el Procurador General de la Repblica o el servidor pblico en quien ste delegue dicha facultad, podr autorizar la realizacin de operaciones encubiertas a travs de una unidad de agentes policiales especialmente entrenados y facultados para ello, en los trminos de este cdigo y las disposiciones que para tal efecto emita. La informacin obtenida con motivo del desarrollo de una operacin encubierta que no tenga relacin con el delito que se investiga, deber ser destruida. Artculo 240. Modalidades de las operaciones encubiertas El ministerio pblico podr emplear las operaciones encubiertas para la investigacin, previa la autorizacin del Procurador General de la Repblica o el servidor pblico en quien ste delegue dicha facultad, en las siguientes modalidades: I. La disposicin de los recursos y medios necesarios, bajo la supervisin del Titular del ministerio pblico o del servidor pblico en quien ste delegue la atribucin, con objeto de aparentar la realizacin de actividades ilcitas, y II. La infiltracin de agentes. Artculo 241. Autorizacin ministerial de identidad supuesta El Procurador General de la Repblica o el servidor pblico en quien ste delegue dicha facultad, podr autorizar a los investigadores, mediante resolucin fundada y motivada, teniendo en cuenta los fines de la investigacin, a actuar bajo identidad supuesta infiltrndose en el grupo delictivo, y a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o productos del delito y, en su momento, a retenerlos y ponerlos a disposicin del ministerio pblico competente. La identidad supuesta ser otorgada por el tiempo indispensable para cumplir con el objetivo, no debiendo exceder de seis meses prorrogables por plazos hasta de igual duracin. Los agentes infiltrados debern desenvolverse jurdica y socialmente bajo tal identidad. La autorizacin deber contemplar la identidad supuesta con la que actuar en el caso concreto el agente infiltrado, la motivacin, fundamentacin y alcances en la actuacin del agente infiltrado, especificando el objeto y fin de la operacin encubierta. La verdadera identidad ser reservada y solamen-
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te ser del conocimiento del Titular del ministerio pblico y de los funcionarios en quienes delegue sta facultad. Artculo 242. Trminos y condiciones para llevar a cabo la operacin encubierta Las operaciones encubiertas, en su modalidad de infiltracin de agentes, se llevarn a cabo en los trminos, limitaciones, modalidades y condiciones que en cada caso concreto, atendiendo a la naturaleza del grupo delictivo, determine el Procurador General de la Repblica o el servidor pblico en quien ste delegue dicha facultad. Dichos trminos, limitaciones, modalidades y condiciones se debern establecer por escrito, previamente a la realizacin de la operacin encubierta de que se trate. Artculo 245. Deberes de los agentes infiltrados Los agentes infiltrados, de conformidad con lo dispuesto en este cdigo y en las disposiciones aplicables, proporcionarn al agente del ministerio pblico responsable de la investigacin, la informacin, documentos, registros, grabaciones y todo aquello que sirva de elementos o datos de prueba sobre los delitos competencia de las autoridades federales a que se refiere este cdigo, debiendo ratificar sus informes o rendir testimonio en cuanto le sea posible. Los elementos o datos de prueba que proporcionen durante la investigacin al agente del ministerio pblico, sern manejados con absoluta reserva, en trminos de las disposiciones aplicables. Artculo 247. Cumplimiento de un deber En las actividades que desarrollen los agentes infiltrados, conforme a lo dispuesto en este cdigo y dems disposiciones aplicables, se considerar que actan en cumplimiento de un deber, siempre que su actuacin se apegue a los lineamientos, trminos, modalidades, limitaciones y condiciones de la autorizacin. Toda actuacin que implique desapego a instrucciones o infiltraciones no autorizadas sern sancionadas en trminos de lo dispuesto en la ley correspondiente.
Como se podr advertir, los anteriores numerales incorporan la figura del agente encubierto como una novedosa tcnica de investigacin que permite a la polica, mediante el engao, conocer el entramado de las bandas delincuenciales, detectar la comisin de delitos e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detencin de sus autores. Lo anterior se justifica porque la actuacin del agente infiltrado puede invadir lcitamente el mbito de intimidad del investigado en aras de la seguridad pblica, pues la posibilidad del descubrimiento de su intimidad a travs de la conducta engaosa del agente encubierto es un riesgo que debe asumir quien se dedica a la actividad delictiva. Ello siempre y cuando
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no se violenten las garantas constitucionales, el principio de ofensividad o lesividad (nullum crimen sine iniuria),1 y el diverso de que la funcin del Estado es prevenir los delitos y cuando stos se han cometido sancionarlos, empero no provocarlos. La primera mencin que realiza nuestro legislador de este instrumento es al crear en 1996 la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada en la que en su artculo 11 se apunta: En las averiguaciones previas relativas a los delitos a que se refiere esta ley, la investigacin tambin deber abarcar el conocimiento de las estructuras de organizacin, formas de operacin y mbitos de actuacin. Para tal efecto el Procurador General de la Repblica podr utilizar la infiltracin de agentes. Posteriormente, el 23 de enero de 2009 se adicion el artculo 11 bis que a la letra dice:
El titular del rgano previsto en el artculo 8o. podr autorizar la reserva de la identidad de los agentes de la polica infiltrados, as como de los que participen en la ejecucin de rdenes de aprehensin, detenciones en flagrancia y cateos relacionados con los delitos a que se refiere esta Ley, mediante resolucin fundada y teniendo en cuenta el tipo de investigacin, imposibilitando que conste en la averiguacin previa respectiva su nombre, domicilio, as como cualquier otro dato o circunstancia que pudiera servir para la identificacin de los mismos. En tales casos se asignar una clave numrica, que slo ser del conocimiento del Procurador General de la Repblica, del Titular del rgano antes citado, del Secretario de Seguridad Pblica y del servidor pblico a quien se asigne la clave. En las actuaciones de averiguacin previa, en el ejercicio de la accin penal y durante el proceso penal, el Ministerio Pblico y a la autoridad judicial citarn la clave numrica en lugar de los datos de identidad del agente. En todo caso, el Ministerio Pblico acreditar ante la autoridad judicial el acuerdo por el que se haya autorizado el otorgamiento de la clave numrica y que sta corresponde al servidor pblico respectivo, preservando la confidencialidad de los datos de identidad del agente. En caso de que el agente de la polica cuya identidad se encuentre reservada tenga que intervenir personalmente en diligencias de desahogo de
1 En virtud de este principio, toda accin, para que sea delictiva, ha de vulnerar una norma, de forma que produzca una incidencia tpica de lesin o de peligro sobre un bien jurdico protegido. El fundamento legitimador de la intervencin punitiva del Estado estriba en la necesidad socialmente sentida y, formalmente expresada a travs de los representantes de la voluntad popular, de la proteccin de determinados bienes y valores que constituyen unidades de funcin social imprescindibles para la convivencia social, y cuyo reconocimiento jurdico-positivo las convierte en las categoras normativas de los bienes jurdicos que son el objeto de proteccin de las normas penales. Polaino Navarrete, Miguel. Fundamentos dogmticos del moderno derecho penal, op. cit., p. 288.
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pruebas, se podr emplear cualquier procedimiento que garantice la reserva de su identidad.
Como se advierte, mucho se asemeja a los numerales que ahora comentamos. Posteriormente, mediante decreto publicado en el DOF el 20 de agosto de 2009, se adiciona el artculo 180 bis del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, relacionado con los delitos de narcomenudeo en donde se establece que:
para fines de investigacin el titular del ministerio pblico de la federacin podr autorizar que agentes de la polica bajo su conduccin y mando, compren, adquieran o reciban transmisin material de algn narctico para lograr la detencin del probable responsable del comercio o suministro de narcticos o de la posesin de los mismos, con dichos fines y el aseguramiento correspondiente.
Este instrumento si bien, como ya se apunt, puede constituir un eficaz medio para luchar contra la criminalidad organizada, su indebida regulacin y manejo puede dar lugar al fenmeno conocido como delito provocado. El agente encubierto debe limitar su actuacin a sorprender a un tercero en la comisin de un delito o a descubrir uno ya realizado. En contraste, el agente provocador induce al sujeto activo a cometer la conducta prevista en la ley como prohibida, con la finalidad de que el provocado pueda ser sancionado por esa conducta. Induccin que se realiza de manera directa o indirecta, pero sin la cual ste no se hubiere decidido a proceder tpicamente. La conducta as desplegada por el sujeto activo, por una parte, se encuentra ordinariamente a tal grado controlada que se imposibilita la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma, aunque se haya actualizado aparentemente la descripcin penal.2 Aqu cabe mencionar el sonado caso de Operacin Check Mark o Casa Blanca que versaba sobre los delitos de violacin a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y operaciones con recursos de procedencia ilcita, en el que al ser impugnada en va de amparo la sentencia condenatoria el Cuatro Tribunal Colegiado
2 Por ejemplo, el que adquiere estupefacientes ante la insistente oferta de un agente encubierto o el que los vende ante la insistente demanda de ste, no pone en peligro el bien jurdico salud pblica con tales conductas, porque en ambos casos la transmisin de la droga es ficticia y planeada, de tal manera que al ser incautada inmediatamente no podr provocar efectos dainos ni al adquirente ni a terceros. En el segundo caso, a lo ms la tenencia del estupefaciente previa a la ficticia transmisin podra considerarse que s puso en peligro el bien jurdico en cuestin.
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del Primer Circuito en el AD-211/2004 determin que el sujeto haba sido provocado por los mismos agentes de autoridad del gobierno de los Estados Unidos para realizar las conductas descritas y que tal conducta no se hubiera producido sin su induccin, por consiguiente al no afectarse bien jurdico alguno otorg la proteccin constitucional. Adems la doctrina mayoritaria ha rechazado el castigo del delito provocado por considerar que se contrapone con la funcin de tutela de los bienes jurdicos por parte del Estado, dado que no es factible que siendo ste el creador de normas de proteccin de determinados bienes estimados por la sociedad como de mayor vala, al mismo tiempo sea quien estructure operaciones, con las cuales provoque la comisin de delitos, para luego sancionar a los gobernados que fueron objeto de la induccin delictiva. Esto es, la funcin del Estado es prevenir y sancionar los delito, mas no inducirlos. El legislador al crear los tipos penales, parte de la experiencia de vida ordinaria, en la que no tiene cabida que el propio Estado a travs de su agentes provoque e induzca a la realizacin de la conducta descrita que, precisamente, busca inhibir mediante la amenaza de la pena. Luego, no son las conductas tpicas provocadas por los mismos agentes de la autoridad las que la norma penal pretende inhibir mediante su castigo.3 La regulacin de esta figura del agente encubierto en el Proyecto en comento,4 da pie a que se pueda interpretar que la ley autoriza tambin la actuacin del agente provocador, por lo que estimamos necesario que, como lo hace la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaol,5 se seale expresamente que el lmite de la responsabilidad del agente encubierto por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigacin, sea el de que no constituya su actuacin una provocacin al delito y que adems los trminos, modalidades y condiciones de la autorizacin
3 Las acciones que caen bajo una descripcin penal no tienen siempre las propiedades que fueron tomadas en cuenta cuando se sancion la ley a fin de desalentar cierta clase de comportamiento. Santiago Nino, Carlos, Lmites de la responsabilidad penal, op. cit., p. 306. El Tribunal Supremo Espaol ha determinado que la actuacin del agente infiltrado es lcita si no se convierte en provocacin al delito, pues si es desencadenante del delito investigado, y se despliega con anterioridad a su comisin, nos hallamos ante una figura ilegtima, pues es inaceptable que se incite a alguien a delinquir para luego perseguirle por haber delinquido. 4 Lo mismo que la regulacin que encontramos en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y en el artculo 180 bis del actual Cdigo Federal de Procedimientos Penales. 5 5. El agente encubierto estar exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigacin, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocacin al delito.
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respectiva, siempre guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la investigacin. Por otra parte, consideramos que esta delicada figura debe, por una parte, quedar limitada a las operaciones de delincuencia organizada, regulada en la ley de la materia y no incorporarse de manera genrica en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales para ser utilizada en cualquier ilcito, como lo propone el proyecto que se comenta. Finalmente, se estima que en tanto en ocasiones la actuacin del agente encubierto puede afectar bienes jurdicos relativos a derechos fundamentales, tales como la vida, la integridad fsica, el derecho a la intimidad, o la libertad, dicho instrumento debiera estar sujeto a la autorizacin previa del juez de control. 2. Orden de aprehensin El primer prrafo del artculo 292 dispone:
El juez, a solicitud del ministerio pblico, puede ordenar en los trminos previstos por este cdigo, la aprehensin de una persona cuando se ha presentado denuncia o querella, de un hecho que la ley seale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y derivado de la investigacin correspondiente obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometi o particip en su comisin, en los trminos del artculo siguiente.
El numeral 301 exige como requisito para el ejercicio de la accin penal esos mismos datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometi o particip en su comisin. El artculo 293 a la letra dice:
Artculo 293. Hecho que la ley seala como delito. Se entender por hecho que la ley seala como delito al que est descrito en el tipo contenido en la ley penal. Se afirmar la existencia de ese hecho, cuando obre datos de prueba que establezcan los elementos objetivos o externos, as como los subjetivos y normativos, segn lo requiera la descripcin tpica.
Como es de advertirse, en este numeral se pretende dar contenido a las expresiones hecho que la ley seala como delito y datos que establezcan que se ha co-
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metido ese hecho, utilizadas por el constituyente reformista en los artculos 16 y 19 de la ley fundamental para sealar los requisitos del libramiento de la orden de aprehensin y del auto de vinculacin al proceso. Como se recordar, en el dictamen del Decreto reformatorio se apunt que la sustitucin de la acreditacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado por las anteriores expresiones, tena la finalidad de reducir el nivel de prueba necesario para la emisin de dichas determinaciones, toda vez que era excesivo el estndar probatorio hasta entonces utilizado. Al respecto, se cuestion por la Academia y el Foro esta vaga redaccin, as como el empleo del verbo establecer cuyos significados son: 1) tr. fundar, instituir, hacer de nuevo. Establecer una monarqua, una orden; 2) Ordenar, mandar, decretar; 3) prnl. Avecindarse o fijar su residencia en alguna parte; 4) Abrir por su cuenta un establecimiento mercantil o industrial. Consultado el diccionario de sinnimos, encontramos para el verbo establecer: instituir, instalar, poner, asentar, disponer, construir, fijar, abrir, crear, alzar, edificar, plantar, erigir, formar, organizar e instaurar. Como se podr advertir, ninguno de estos significados proporciona un sentido inteligible a la expresin datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito ni menos aun refleja una nueva y menor exigencia probatoria para la emisin de la orden de aprehensin y el ahora auto de vinculacin al proceso, como lo indica el dictamen referido. De igual manera, a propsito de la reforma constitucional, nos preguntamos si esa disminucin del nivel de prueba afectara la plenitud de todos los elementos constitutivos del delito, que se exigan antes de la reforma, esto es, tipicidad (mediante la comprobacin del cuerpo del delito, que consideraba slo la acreditacin de los elementos objetivos-externos y, en su caso, los normativos) antijuridicidad y culpabilidad (mediante la exigencia de la probable responsabilidad del inculpado), o nicamente la cantidad o intensidad de prueba requeridos en torno a dichos elementos. Como es de advertirse, el proyecto no supera esa deficiente redaccin utilizada en el texto constitucional, pues contina utilizando el verbo establecer para referirse a la intensidad de la prueba, cuestin que repite al definir mediante el artculo 211, Dato de prueba: la referencia al contenido de un determinado medio de prueba an no desahogado ante el juez de juicio oral, que se advierta idneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente para establecer que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometi o particip en su comisin. En efecto, las pruebas o datos de prueba no pueden establecer que se ha cometido un hecho cualquiera. Menos an establecen los elementos objetivos o externos, subjetivos y normativos, segn lo requiera la descrip-
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cin tpica. En todo caso esos datos demuestran, acreditan o prueban en mayor o menor medida la actualizacin de ese hecho en un tiempo y lugar determinados. Lo anterior nos deja ante la misma incertidumbre que nos provoca el texto constitucional, pues como ya se apunt, dicho verbo no refleja la cantidad o intensidad de prueba requerido, mayor o menor que el que era exigido mediante la acreditacin del cuerpo del delito,6 problema que por cierto ya haba resuelto la Primera Sala de la SCJN, mediante la tesis 1/J.57/2004 de rubro Orden de aprehenSin. para Su Libramiento no eS neCeSario aCreditar en forma pLena eL Cuerpo deL deLito. Lo que s esclarece es el contenido de la expresin datos que establezcan que se ha cometido un hecho delictivo en cuanto a cules son los elementos de la descripcin penal que requieren esas determinaciones, pues la norma propuesta apunta que son los elementos objetivos o externos as como los subjetivos y normativos, segn lo requiera la descripcin tpica. Es decir, se refiere a todos los elementos del tipo penal segn la doctrina neoclsica mezgeriana, mismos elementos que reconoce nuestro actual cdigo procesal federal como componentes del tipo, pero que para efectos de tener por acreditado el cuerpo del delito excluye a los elementos subjetivos especficos, segn se desprende de la lectura de su artculo 168. Esto es, paradjicamente la reforma pretendi disminuir la exigencia de prueba para el libramiento de la orden de captura y para el dictado del auto de formal prisin, ahora de vinculacin al proceso, y en este aspecto lo aumenta. As pues, consideramos que el proyecto no satisface su funcin de reglamentar y precisar la intensidad o cantidad de prueba requeridos para el dictado de la orden de aprehensin y del auto de vinculacin a proceso. El proyecto tambin omite incorporar el juicio provisional y probable de que la conducta actualizada por el imputado sea antijurdica y culpable, en el que se constate de manera probable la realizacin dolosa o culposa de la conducta actualizada y mediante un juicio negativo provisional la ausencia de causas de licitud y excluyentes de responsabilidad. Requisitos estos
6 Por el contrario en el Proyecto del Conatrib, s se subsana esa redaccin al establecer en el numeral 186. 1. El juez, a solicitud del ministerio pblico, puede ordenar la orden de aprehensin de una persona cuando: a) se ha presentado denuncia o querella de un hecho que el cdigo del Estado seale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que existe la probabilidad de que el inculpado lo cometi o particip en su comisin. Se entender que existe un hecho delictivo cuando los datos de prueba revelen razonablemente los elementos objetivos o externos descritos en el tipo penal que constituyen el elemento material del hecho que la ley califique como delito, as como a los elementos normativos y subjetivos cuando la figura tpica de que se trate lo requiera; y.
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ltimos que s exige, al menos, el auto de vinculacin a proceso entre cuyos requisitos, segn lo dispone la fraccin III del artculo 362 del proyecto que se comenta, se encuentra el de que no se actualice una causa de extincin de la accin penal o excluyente del delito. En las anteriores circunstancias, tcnicamente sera dable ejercitar la accin penal y librar una orden de aprehensin a pesar de que no se hubiera constatado de manera provisional y a nivel de probabilidad que la conducta atribuida al imputado hubiere sido cometida con dolo o culpa, o con dolo cuando la figura tpica en cuestin slo admita esta forma de realizacin, o a pesar de estar demostrada plenamente una causa de licitud o excluyente de culpabilidad. No debemos olvidar que a diferencia de lo que pudiera acontecer en otras latitudes, en la tradicin jurdica mexicana tiene, por fortuna, una destacada importancia la garanta de la debida fundamentacin y motivacin, elevada a rango constitucional desde la Constitucin de 1857 y que ello obliga tambin al legislador a redactar de manera clara y asequible las normas, de tal manera que el rgano jurisdiccional en la praxis ante un acervo probatorio relacionado con determinada conducta pueda decidir sin dificultad si satisface o no los requisitos que contempla la norma: en el caso que nos ocupa si se encuentran o no satisfechos los requerimientos para la emisin de la orden de captura y el auto de vinculacin al proceso. Claridad de la cual carecen los preceptos en comento. Hacemos votos para que estos aspectos que hemos destacado sean subsanados en aras de un ordenamiento procesal penal no slo innovador, sino respetuoso de los principios inherentes a un Estado democrtico de derecho y a nuestras ms enraizadas tradiciones jurdicas, ms aun cuando lo aqu propuesto no rie con las innegables bondades del nuevo modelo acusatorio procesal penal.
LAS DENOMINADAS ETAPAS INTERMEDIA Y DE JUICIO EN EL PROCESO PENAL ORAL ACUSATORIO Marco Antonio Daz De Len*
Sumario: I. Prolegmeno. II. Fuentes de la Reforma constitucional de 2008. III. Esencias y ventajas del proceso oral acusatorio. IV. Estructura conceptual del proceso oral acusatorio. V. La fase intermedia o de preparacin del juicio oral. VI. La fase de juicio oral.
I. ProLegmeno Por decreto del 17 de junio de 2008 se reform la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, estableciendo modificaciones sustanciales a las formas de enjuiciar penalmente. Afortunadamente para el proceso penal no se tocaron aspectos esenciales relacionados con las formalidades esenciales contempladas, por ejemplo, en los artculos 14 y 16 prrafo primero constitucionales. En virtud de la citada reforma, en el nuevo proceso penal acusatorio y oral se han ratificado las normas constitucionales adjetivas protectoras de la seguridad jurdica que debe otorgar el Estado, as como su poder de jurisdiccin, como lo establece el artculo 17 constitucional. Ante la supuesta ineficacia del proceso con sistema mixto, con preponderancia hacia el inquisitivo, el enjuiciamiento oral acusatorio, adversarial con igualdad entre partes, no slo se tradujo en una expectativa de mejor justicia para la sociedad y el individuo, sino que de plano se estableci en la Reforma constitucional en materia penal de 2008, en su artculo 20, y si bien apareca ya recogido tcitamente en el anterior artculo 20 an vigente hasta en tanto no entre en vigor dicha Reforma la realidad es que
* Profesor de derecho procesal penal en la UNAM, en el Inacipe, en el Instituto de Capacitacin Profesional de la PGJDF. Honoris Causa del Posgrado de la Universidad Autnoma de Tamaulipas. Miembro de nmero y coordinador de la Comisin de Derecho Procesal Penal de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 227
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MARCO ANTONIO DAZ DE LEN
implcitamente tambin se contempla en el texto del artculo 17 constitucional, igualmente reformado. Implementar tal sistema para promover la justicia penal ha sido y es, todava, fruto de una evolucin social, democrtica y legislativa donde se ven impulsos deseosos de un hipottico progreso de la sociedad y del gobernado, de los poderes estatales, de partidos polticos, de diputados y de senadores mediante el logro de este cambio de enjuiciamiento. Dicha reforma constitucional es muestra fehaciente de democracia, de voluntad popular y de decisin gubernamental; puso en marcha la decisin poltica de los poderes Ejecutivo y Legislativo que finalmente, con poca objecin, lograron el objetivo poltico-criminal de modificar la Constitucin, al ponerse de acuerdo al respecto los congresistas de la Cmara de Senadores del Honorable Congreso de la Unin de los Estados Unidos Mexicanos, el 28 de febrero de 2008.1 Con independencia de los contenidos sustantivos o adjetivos penales que contiene tal Reforma, lo polticamente relevante, es en s mismo el afn de renovarse en la lucha contra el delito, as como el hecho sobresaliente de la propia Reforma, como resultado de una gestin democrtica del gobierno actual, que supo lograr el nada fcil consenso y la adhesin de partidos polticos en general, de diputados y de senadores de las cmaras relativas. Adems, indiscutiblemente, tambin son de destacarse la materia y los artculos de la Reforma, respecto de lo que, lgicamente, hoy todava es temprano para fundar una opinin dialctica: aparte de los comentarios que aqu haremos, pues sern la historia y los especialistas quienes, despus de que entre en vigor en el fuero federal y en el Distrito Federal, darn nota de fondo sobre la secuela de su adecuacin prctica en la justicia penal, sobre sus aciertos o aun acerca de sus posibles errores. De esta manera emerge a la positividad la aludida reforma constitucional de 2008, como acto soberano del Congreso constituyente permanente
1 Por lo anteriormente expuesto y fundado, y con la finalidad de poder avanzar en la ejecucin del sistema procesal penal acusatorio en nuestro pas, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Gobernacin, de Seguridad Pblica, y de Estudios Legislativos, Segunda aprueban la modificacin hecha por la Cmara de Diputados, y para los efectos del artculo 135 constitucional someten a consideracin de esta Honorable Soberana el siguiente: Proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. nico. Se reforman los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artculo 73; la fraccin VII del artculo 115 y la fraccin XIII del apartado B del artculo 123, todos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:.
LAS ETAPAS EN EL PROCESO PENAL ORAL ACUSATORIO
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(artculo 135 constitucional), como grado bsico en que se fundamentar la creacin de todo el derecho secundario penal relativo de la Federacin, del Distrito Federal y de las entidades federativas, desde el momento que dicho legislador establece normas que regulan a toda la legislacin ordinaria. II. FuenteS De La reForma conStitucionaL De 2008 Lejos de las tendencias terico-jurdicas o de las diversas concepciones sociolgicas sobre la esencia del Estado o de sus elementos constitutivos territorio, pueblo y gobierno, como previo a todo ello, indudablemente, le es consubstancial in genere la idea de asociacin de grupos polticos, de gobernados y gobernantes democrticamente electos, con necesidades de justicia y objetivos comunes requirentes de variadas tutelas del poder pblico, incluyendo la penal. Mxico, como Estado, se vale de diversas situaciones legtimas, justificables razn de Estado, para mantener el poder y lograr sus objetivos establecidos en la Constitucin. El propio poder poltico con solidaridad de fuerza es uno de los medios ms indicados y efectivos en el logro de dichos fines obviamente y acerca de la citada razn de Estado, pasando por alto aqu las sugerencias de Maquiavelo sobre el mal o buen uso del poder o de su abuso para afianzar el poder. Ello, sin desconocer la importancia de la ordenacin jurdica, pues, sta, igualmente, adems de coordinar y administrar, fortalece la razn de Estado mediante la coercin derivada del derecho penal y del poder poltico, constitucionalmente controlados. La aplicacin represiva del derecho penal es necesaria para la existencia misma del Estado, de cualquier Estado incluyendo el mexicano; aunque, no obstante es la expresin ms drstica del poder poltico del Estado, que corresponde al deseo de proteger a la sociedad de manera justa en casos extremos, que se tolera tal forma de sancionar, tambin es de considerarse que debe ser aplicado mediante poltica criminal que se base y parta de la legislacin constitucional. Una de las principales medidas de poltica criminal con que cuenta Mxico, como Estado, que sirve para garantizar los fines de evitar la venganza privada, preservar la paz social y su integridad soberana, es, sin duda, mantener fuerte y sin corrupcin a la justicia penal, para que el pueblo y el gobernado crean en sta y no se subleven contra aqul. Esto es, por muy variables o discutibles que puedan ser dichos fines, resultan prioritarios los que tienden a proteger la seguridad jurdica reflejada en importantes bienes que deben ser penalmente tutelados, no slo en leyes
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secundarias, sino, en la ley bsica: en la Constitucin. sta est por encima de las restantes normas ordinarias, que, por deber ser, aqulla habr de ser observada obligatoriamente en todas stas (artculos 41 y 128 constitucionales). Quiere decir que la norma constitucional no corresponde slo al enfoque normativo y positivista que la concibe en forma pura como creacin de la voluntad y del poder del Estado, con independencia de lo social y de la axiologa, sino que encuentra su gnesis, deber encontrarla, siempre so pena de caer en la arbitrariedad, en los fenmenos empricos que se producen en la sociedad como fuente real del derecho que la justifiquen, pero adems con soporte moral que legitime su creacin como poder de la nacin de que se trate; si no fuera as, si la norma constitucional se creara por influencias externas o slo formalmente por la voluntad del Estado, de seguro abusar del poder, caer en el despotismo, entendido este ltimo en su forma puramente arbitraria.2 Si bien es cierto que, cualquiera sea la redaccin del texto bsico, siempre habr la posibilidad de su posible trasgresin por las autoridades responsables, tambin lo es, como deber ser, que existen formas de enmendar y controlar los excesos de poder o violaciones que se le hicieran, por medios, como el amparo, las recomendaciones y aun con el juicio poltico que la propia Constitucin ha establecido en sus artculos 102 apartado B, 107, 109 y 110. Indudablemente, la Reforma constitucional nicamente establece lineamientos genricos respecto de los cuales ab initio no es posible en el fondo establecer su conveniencia o eficacia; es en las leyes secundarias donde habr de detallarse su contenido, por lo que no cabe en esta materia constitucional expresarse en el sentido de suponer que en s misma constituye un riesgo de abuso de poder, por lo cual se le descalifique. Como quiera que sea, la citada Reforma tiene como fondo regular y aplicar justamente y mejor el ius puniendi, ese derecho sustantivo lesivo en extremo y que destruye los derechos humanos de aquellos a quienes se les impone; por ello requiere de reglas procesales adecuadas para implementarla con justicia en un fallo definitivo. Es decir, el ius puniendi requiere de un tratamiento adjetivo especial hoy por medio del proceso oral, pues es palpablemente la manifestacin ms peculiar del poder poltico, deliberadamente presentado como menos2 Bodenheimer, Edgar, Teora del derecho, trad. de Vicente Herrero, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1986, p. 21: que no reconoce lmites al ejercicio del capricho personal del gobernante. El dspota lanza sus mandatos y prohibiciones segn decide su voluntad libre y sin restricciones.
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cabo penal de los derechos humanos del gobernado, y que constitucionalmente se acta mediante debido proceso y la ejecucin forzada de las penas o de las medidas de seguridad. Los fines que persigue el Estado, con el ius puniendi, son los de proteger bienes jurdicos penalmente tutelados. Esto es, con el fin de evitar la venganza privada, y por representar las penas y las medidas de seguridad los modos ms drsticos y violentos de la coaccin jurdica, el orden constitucional, por voluntad democrtica del poder constituyente, estableci en nuestro pas un sistema de enjuiciar penalmente basado en los principios oral, acusatorio y adversarial con igualdad entre partes. III. eSenciaS y ventajaS DeL ProceSo oraL acuSatorio Indudablemente, el sistema de proceso oral acusatorio tiene diversos fines que le sostienen como forma de hacer justicia y que tratan de garantizar su devenir poltico criminal dentro del esquema constitucional que le dio origen. ste plantea teleolgicamente diversos principios que, concatenados entre s, coinciden bsicamente en propiciar la imparcialidad en la procuracin e imparticin y la equidad entre las partes. Para explicar a fondo el significado procesal de cada uno de esos principios, sera necesario contar con mayor espacio del que se dispone en este artculo; sin embargo, es posible hacer aqu una somera sntesis de su teleologa con el fin de plantear, como corresponde, el tema central de la etapa intermedia del proceso oral acusatorio. Para ello, debemos partir, nuevamente y ahora desde un punto de vista diferente al antes planteado, de la materia sustantiva que justifica la existencia del proceso; del requerimiento insustituible del ius puniendi; de que la aplicacin represiva del derecho penal es necesaria para la existencia misma del Estado, de cualquier Estado incluyendo el mexicano; de que no obstante es la expresin ms drstica del poder poltico del Estado, correspondiente al deseo de proteger a la sociedad de manera justa en casos extremos, se tolera tal forma de sancionar, y de que tambin es de considerarse que debe ser aplicado mediante poltica criminal que se base y parta de la legislacin constitucional, como en el caso que nos ocupa, el proceso oral derivado de la Reforma establecida en el decreto del 17 de junio de 2008. Significa, dentro de este estricto sentido, que la sociedad polticamente organizada slo se concibe con apoyo en la positividad de la ley penal, es decir, si se piensa que en casos relevantes para esta clase de normatividad cada gobernado, gozando de sus potestades jurdicas, al mismo tiempo,
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debe respetar las establecidas a los dems, bajo la amenaza de sufrir una pena o una medida de seguridad. Empero, las penas o las medidas de seguridad son medios idneos establecidos para menoscabar bienes jurdicos a quienes cometan delito. Estos medios de menoscabar varan de naturaleza e intensidad aflictiva, segn la culpabilidad, la accin, condicin o calidad del sujeto a quienes se impongan. Su finalidad es provocar ciertos males o vedar ciertas conductas, porque, aqu, de lo que se trata es de impulsar al infractor de la ley penal a comportarse o a impedir que se comporte, como lo establezca la norma, por medio del nullun crimen nullun poena sine lege, y del due process of law, esto es, el estricto apego de la ley penal en el desarrollo justo de la instancia criminal en que se acte. Desprovisto el gobernado, por virtud de lo establecido en el artculo 17 constitucional, de la facultad de hacerse justicia por su propia mano, halla en el proceso penal oral acusatorio el instrumento idneo para obtener la satisfaccin de la justicia y de su inters legtimo por acto de la autoridad; por su lado, el Estado encuentra en tal proceso un medio idneo y justo para aplicar el ius puniendi, evitando la impunidad y la corrupcin, buscando la prevencin del delito y, en suma, fortaleciendo la seguridad jurdica y la paz social. Consecuentemente, el trnsito justo de la pena o la medida de seguridad hacia el fallo definitivo debe hacerse mediante el debido proceso. La idea de proceso oral y acusatorio, como antes afirmamos, es naturalmente teleolgica, pues slo se explica por su fin. Este proceso tiene como fin principal que el derecho penal se aplique de manera imparcial, justamente, con respeto a las garantas individuales y con igualdad procesal entre las partes, sin que ninguna de stas tenga prevalencia sobre la otra, como ocurra con el anterior proceso inquisitivo, donde el Ministerio Pbico, en muchos casos, estaba por arriba del inculpado. Se trata de un conjunto de reglas instrumentales que tienden a que los sujetos de la relacin procesal acten de acuerdo con los deberes, cargas e intereses de parte que tengan, a efecto de dirimir la situacin jurdico penal sometida a la decisin del juzgador, para que ste sentencie con la mayor veracidad posible, con apego a la Constitucin y a las normas procesales relativas. As, no parece que en la actualidad se encuentre otro medio justicial mejor o con mayores ventajas que el proceso penal oral acusatorio para resolver con legalidad el cmulo de pretensiones punitivas, defensas y excepciones correspondientes que en l se tramitan, aunque sin desconocer que se requieren de estudios adecuados para implementar tcnicamente los fines y fundamentos citados que subyacen en la Reforma constitucional penal de 2008, en las leyes instrumentales secundarias cuya teleologa no se ver
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menguada por el reconocimiento que en aqul se haga de las garantas individuales. Los contenidos teleolgicos y ventajas de este proceso oral acusatorio son que sea pronto, imparcial, sin corrupcin ni impunidad, con respeto a las garantas individuales, con intervencin igualitaria de las partes y, por tanto, controversial, con suficientes e idneos medios de probar y con facultades del juez para mejor proveer. IV. eStructura concePtuaL DeL ProceSo
oraL acuSatorio
El Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales, elaborado en la Secretara Tcnica del Consejo de Coordinacin de la Secretara de Gobernacin, ciertamente, de forma democrtica y con transparencia, ha sido dado a conocer en algunos foros acadmicos, a finales de 2010, para permitir hacerle comentarios sobre sus contenidos, como ha ocurrido por ejemplo en la Academia Mexicana de Ciencias Penales, en el Inacipe, entre otros. Dicho Proyecto, en algunas de sus partes, se ajusta a la terminologa del decreto de reforma constitucional del 17 de junio de 2008, aunque, tambin hay que decirlo, en otras no, por lo que resulta adecuado hacerle los siguientes comentarios: El artculo 164 del libro segundo mal denominado el procedimiento penal, dado que se confunde a ste con el proceso penal del citado Proyecto, establece cul es la estructura del proceso oral que propone, de la manera siguiente:
Artculo 164. El procedimiento comprende las siguientes etapas: I. La de investigacin inicial, que abarca desde la presentacin de la denuncia, querella o su equivalente hasta el ejercicio de la accin penal ante los tribunales correspondientes; II. La del proceso, que comprende las siguientes fases: a. La de control previo, que comprende desde que el imputado queda a disposicin del juez de control, hasta el auto que resuelva sobre la vinculacin a proceso; b. La de investigacin formalizada, que comprender desde el auto de vinculacin a proceso hasta el vencimiento del plazo para formular la acusacin; c. La intermedia o de preparacin del juicio oral, que comprende desde la formulacin de la acusacin hasta el auto de apertura del juicio oral; d. La de juicio oral, que comprende desde que se recibe el auto de apertura a juicio hasta la emisin de la sentencia que pone fin al proceso; y
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III. La segunda instancia, en que se efectan las diligencias y actos tendientes a resolver los medios de impugnacin.
Desde luego, y como ms adelante comentaremos, la estructura y la terminologa empleadas en el citado libro segundo, as como la sealada en el aludido artculo 164, son equivocadas, toda vez que no corresponden al vocabulario cientfico perteneciente al derecho procesal, adems son contrarias a lo establecido en la Constitucin y en la citada Reforma constitucional hecha mediante decreto del 17 de junio de 2008, en materia adjetiva penal. Como toda ciencia, el derecho procesal y, ms an, los cdigos donde se determina su positividad, deben expresarse con la terminologa tcnica y congruente que le pertenece. Lo contrario, redactarlos con lenguaje turbio e incoherente, propicia no nicamente confusin de sus preceptos y principios, sino, peor an, corrupcin, injusticia y anarqua; lo procedente es, pues, corregir las expresiones equivocadas. Es frecuente en la asignatura adjetiva, para quienes no son especialistas de la materia, la confusin entre las figuras de proceso, procedimiento y juicio, promiscuidad que impide el tratamiento y avance adecuado de la ciencia procesal, debido a la ignorancia de la disciplina y al empleo anrquico de sus conceptos tcnicos.3 El proceso es un conjunto de actos procesales continuos y ligados entre s, como una relacin jurdica, por virtud del cual el Estado ejerce el poder de jurisdiccin con objeto de resolver los litigios o relaciones de derecho v. g., penal sometidos a su decisin. Es un mtodo de debate por el cual se demuestra la verdad o falsedad, la procedencia o improcedencia, de las pretensiones sometidas al conocimiento del juzgador en la instancia. Es el conjunto de reglas de derecho por virtud de las que el Estado aplica su potestad soberana de resolver litigios, de manera ordenada, coherente, pero, sobre todo, de manera justa e imparcial. El proceso, pues, es una serie de actos concatenados que como un todo se desarrollan, progresivamente, para llegar a su fin natural, que es la sentencia definitiva con calidad de cosa juzgada y resolutoria del litigio o, en su caso, del delito. Dichos actos procesales entraan una relacin jurdica, consistente en el conjunto de ligmenes, de vinculaciones que la ley establece entre los sujetos de la relacin procesal. Demanda, contestacin, consignacin, declaracin preparatoria, auto de vinculacin, instruccin, desahogo de prueba
3
Cfr. Daz de Len, Marco Antonio, La prueba en el proceso laboral, Mxico, Porra, 1990.
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y sentencia, son actos que segn el proceso de que se trate, constituyen la expresin externa de tal relacin, que se da entre las partes y el juez. Los mencionados actos concatenados conforman una unidad que se deriva del fin que persiguen: la cosa juzgada y, por virtud de sta, la proteccin de un derecho subjetivo elevado a pretensin jurdica, la actuacin del derecho material, la paz social, etctera. De esta forma, el proceso es el todo; consta de procedimientos, y stos, a su vez, se conforman con actos: manifestaciones de voluntad que sirven para crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas, en el caso, de ndole procesal. As pues, en el mbito de la ciencia procesal, el procedimiento es un conjunto coordinado de actos procesales que sirven para la obtencin de un fin determinado dentro del proceso: v. g., el auto de vinculacin.4 Nuestro derecho procesal penal distingue entre proceso, procedimiento y juicio, como sustento conceptual del sistema adjetivo constitucional que permite metodizar la asignatura, vigente a partir de la Reforma de 1993 y reiterado en la de 17 de junio de 2008, ya que antes de stas, la fraccin I del artculo 20 constitucional indicaba, in genere:5 I. En todo juicio del orden criminal tendr el acusado las siguientes garantas:. Efectivamente, a partir de la Reforma establecida en el D.O.F. del 3 de septiembre de 1993, el artculo 20 establece: En todo proceso de orden penal, tendr el inculpado las siguientes garantas:. La reforma constitucional del 17 de junio de 2008 recoge estos avances cientficos en los prrafos III, IV, V, VI, VII y IX del artculo 16 constitucional, al mencionar, en stos, actos procesales no procedimientos; o sea, alude a manifestaciones de voluntad de autoridad, de juez, en su caso, de Ministerio Pblico, que sirven para crear, modificar o extinguir situaciones jurdico-procesales, al referirse a:
La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensin... [III]. ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad ms cercana y sta con la misma prontitud, a la del Ministerio Pblico [IV]. el Ministerio Pblico podr, bajo su responsabilidad, ordenar su detencin, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder [V]. el juez que reciba la consignacin del detenido deber inmediatamente ratificar la detencin o decretar la libertad con las reservas de ley [VI].
4
Cfr. Daz de Len, Marco Antonio, Diccionario de Derecho Procesal Penal, Mxico, Porra,
1986. Cfr. Daz de Len, Marco Antonio, El proceso oral penal en la reforma constitucional de 2008, Multidisciplina, Revista de la Facultad de Estudios Superiores Acatln, Mxico, UNAM, nm. 1, tercera poca, octubre-noviembre de 2008, pp. 65-80.
5
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La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de delitos de delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley seale [VII]. El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando contengan informacin relacionada con la comisin de un delito [XI].
El prrafo IV del artculo 17 expresa: Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales debern ser explicadas en audiencia pblica previa citacin de las partes, aludiendo, as, no al procedimiento en singular, confundindolo con el proceso, sino a los procedimientos de ste, pues, en efecto, el proceso consta de procedimientos y, stos, a su vez, se forman con actos procesales. El prrafo III del artculo 19 indica: La ley determinar los casos en los cuales el juez podr revocar la libertad de los individuos vinculados a proceso; o sea, habla de proceso como un todo, sin referirse a sus partes que son los procedimientos. Asimismo, los prrafos V y VI del artculo 19, respectivamente mencionan que
Todo proceso se seguir forzosamente por el hecho o hechos delictivos sealados en el auto de vinculacin a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue Si con posterioridad a la emisin del auto de vinculacin a proceso por delincuencia organizada el inculpado evade la accin de la justicia o es puesto a disposicin de otro juez que lo reclame en el extranjero, se suspender el proceso junto con los plazos para la prescripcin de la accin penal.
Se cita as, pues, al proceso en su conjunto, y no a alguno de sus procedimientos, ni tampoco confundindolo con alguno de sus actos, como el juicio. El artculo 20 alude en su prrafo primero que El proceso penal ser acusatorio y oral...; aade en la fraccin I de su apartado A: I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos; en la VI dice: Ningn juzgador podr tratar asuntos que estn sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que est presente la otra; en la VII seala: Una vez iniciado el proceso penal. De lo antes visto se concluye que el lxico sistmico empleado en las disposiciones de la Reforma constitucional de 2008 es adecuado al saber cientfico del derecho procesal penal. La citada lexicologa procesal constitucional se ve reflejada y congruente con los preceptos del libro primero (Disposiciones generales) del citado Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
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Sin embargo, el libro segundo de este Proyecto, denominado: El procedimiento penal, es equivocado y trastoca los conceptos tcnicos procesales y de la Constitucin Poltica, estructurados congruentemente sobre la idea del proceso penal como un todo que tiende al fin de esclarecer los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daos causados por el delito se reparen (como lo prev el citado artculo 20). Este libro segundo viola la terminologa tcnica de la carta magna, puesto que se refiere ya no a proceso penal como un todo que sirve a esclarecer los hechos, sino a un segmento de ste, al procedimiento, tergiversando los conceptos constitucionales de estas figuras, provocando confusin e inseguridad jurdica. Luego, con mayor desorientacin, en el Proyecto se alude, en el captulo primero, ttulo I, del libro segundo, a las Etapas del procedimiento, obnubilando al proceso, al confundirlo no slo con el procedimiento, sino que a los procedimientos propiamente dichos se les denomina etapas (trmino promiscuo, ajeno a la terminologa procesal y a nuestra legislacin), para luego reafirmar esta contradiccin constitucional al seguir hablando en el artculo 163 de Las etapas del procedimiento penal, para despus, intrincar an ms en la fraccin II, al sealar sta que el proceso comprende las siguientes fases. Estas incongruencias hacen que el referido Proyecto no nicamente sea inconstitucional en el estricto sentido de ser contrario a la conceptuacin constitucional al no ajustarse a los criterios tcnicos de la Reforma de 2008, sino que provoca inseguridad en el proceso. El artculo 164, al hablar de fases, de etapas, vulnera la aludida terminologa constitucional en materia procesal penal, dado que sta no contempla semejantes figuras; basta analizar la fraccin II de este artculo para constatar tal equivocacin, pues refiere, errneamente, que el proceso comprende las siguientes fases, incorporando as, fuera de la Constitucin, a ms de las etapas, a las fases, con la aadidura de que de stas se dice inadecuadamente que pertenecen al proceso y ya no al procedimiento penal sealado en el artculo 164. Adems, el inciso d) de esta fraccin II ya no habla de etapas ni de fases, sino que ahora, en forma descendente, se refiere al juicio, pero confundindolo con el procedimiento relativo al establecer, que el mismo comprende desde la radicacin del juicio hasta la emisin de la sentencia, y agrega que pone fin al proceso. Al efecto, debe considerarse que el juicio no se radica, sino que se juzga y se da en el cerebro del juez. Como consecuencia, el resto de los captulos del libro segundo son promiscuos en su nomenclatura, todo lo cual provoca mixtura de trminos
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equvocos en los que por tanto no es posible establecer unvocamente un sistema que seale en qu procedimiento se hallara cada acto del proceso, en la investigacin, postulacin o conclusin de la instancia. Todos estos yerros del libro segundo, con independencia de que por ser en s mismos errneos deben ser modificados en el Proyecto, resultan contrarios al lenguaje procesal de la Constitucin, por lo que deben sustituirse y, en su lugar, establecer el sistema de justicia penal coherente que prev la Constitucin sobre la base de los conceptos de proceso, procedimiento y juicio. As, pues, no es aconsejable sostener tales contradicciones con la terminologa constitucional, dado que es antittica a la ciencia del derecho procesal penal, por lo que lo prudente es que se adecue a sta, excluyendo la equivocada conceptuacin de fases, etapas, juicios, etctera, que equivocadamente prev el Proyecto procesal penal federal. Al apartarse dicho Proyecto del texto de la Constitucin, se estima deben suprimirse las ilcitas expresiones del libro segundo en comento, pues sus conceptos enturbian la justicia penal y provocan incerteza jurdica. El lenguaje incongruente utilizado en el libro segundo no slo es daoso a la justicia mexicana, sino que es jurdicamente inentendible y por ello, con tales yerros dolosos, no debe ser legislado el mencionado Cdigo, por lo que debe ser restaurado el libro segundo y ser sustituido por otro que no conlleve a la inseguridad jurdica. Lo procedente es que el Proyecto se enmiende, eliminando el libro segundo y, en su lugar, se redacte otro de acuerdo con el texto de nuestra Constitucin Poltica del pas. V. La FaSe intermeDia o De PreParacin DeL juicio oraL Desde luego, los criterios que a continuacin daremos sobre las etapas intermedia y de juicio oral toman su antecedente directo del mencionado Proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que ha sido ya materia de algunas consideraciones. La llamada etapa intermedia, de acuerdo con los artculos 164 y 428, est planteada con la idea de establecer lo que en teora general del proceso corresponde al procedimiento de instruccin; ste distinto al de la etapa intermedia, comprende a la prueba y, por tanto, asume a su vez los actos del ofrecimiento, de admisin y de desahogo de pruebas principalmente, ya que la valoracin se realiza en otro subsecuente procedimiento que se contempla en el juicio, donde, en efecto, se hace una justipreciacin de los medios probatorios con objeto de determinar qu hechos se tienen por probados, para
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luego ver que se aplique a stos el derecho correspondiente en la sentencia definitiva, trmite que difiere de la mencionada etapa intermedia en la que, normalmente, no se desahoga prueba. As, el citado artculo 428 indica:
La fase intermedia tiene por objeto el ofrecimiento y admisin de los medios de prueba, as como la depuracin de los hechos controvertidos que sern materia del juicio oral; esta fase iniciar con la formulacin de la acusacin. Al ofrecer las pruebas, las partes debern precisar el objeto de las mismas.
En primer lugar, debe hacerse notar lo incongruente de este artculo al llamar fase intermedia, a lo que el artculo 164 denomina etapa intermedia, resultando as una confusin que provoca ilegalidad, pues se confunde a la fase con la etapa. As, conforme al artculo 428, la mal denominada fase intermedia tiene por fin algunas actuaciones propias del procedimiento de instruccin, o sea el ofrecimiento y la admisin de los medios de prueba, as como la depuracin de los hechos controvertidos que sern materia del juicio oral. Sin embargo, esta enunciacin no es observada en el captulo IV relativo a la citada fase intermedia, al incorporrsele una serie de situaciones engorrosas e ilgicas que francamente lo hacen no slo confuso, sino que producen inseguridad jurdica y corrupcin en este proceso oral acusatorio. En principio, se establece que esta fase se inicia con la formulacin de la acusacin, que ser el fundamento para someter a juicio al imputado por parte del Ministerio Pblico, la cual debe contener de forma clara y precisa lo siguiente, como lo indica el artculo 429:
II. La relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica de los hechos atribuidos en modo, tiempo y lugar, as como su calificacin jurdica; III. La relacin de las circunstancias calificativas de la responsabilidad penal que concurrieren; IV. La comisin o participacin concreta que se atribuye al acusado; V. La expresin de los preceptos legales aplicables; VI. Los medios de prueba que el ministerio pblico pretende presentar en el juicio, la prueba anticipada que se haya desahogado en la fase de investigacin; VII. El monto de la reparacin del dao; VIII. La pena hipottica a imponer; IX. Los medios de prueba que el ministerio pblico pretende presentar para la individualizacin de la pena;
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La acusacin slo podr formularse por los hechos y personas sealadas en el auto de vinculacin a proceso, aunque se efecte una distinta calificacin jurdica, la cual deber hacerse saber a las partes.
Acto seguido, presentada la acusacin por el Ministerio Pblico, el juez de Control ordenar su notificacin a las partes y las citar a la audiencia intermedia, segn lo refiere el artculo 430. Despus se ordena que al acusado y a la vctima se les entregue copia de la acusacin y se pondrn a su disposicin los antecedentes acumulados durante la investigacin. Esta situacin es contraria al sistema del proceso oral y acusatorio, porque se pasa por alto que con anterioridad se dict, por la autoridad judicial indicada, el auto de vinculacin que es el antecedente constitucional para la etapa intermedia, esto es, en la acusacin el Ministerio Pblico puede efectuar una calificacin jurdica distinta a la hecha por el juez de control en el mencionado auto de vinculacin, como lo sealan los artculos 429, ltimo prrafo y 445, fraccin III del Proyecto en cita. Es decir, si primeramente en la audiencia inicial, segn el artculo 407 fraccin III, el Ministerio Pblico formul la imputacin comunicando al imputado que desarrolla una investigacin en su contra respecto de uno o ms hechos que la ley seala como delito, as como la probabilidad de que aqul lo cometi o particip en su comisin, y adems, en presencia del juez y del imputado, expone verbalmente en qu hace consistir el hecho que la ley seala como delito que se le imputa, la fecha, lugar y modo de su comisin, y en qu hace consistir la intervencin que le atribuye al imputado en ese hecho, as como el nombre de su acusador, pudiendo el juez de oficio o a peticin del imputado o su defensor, solicitar las aclaraciones o precisiones que considere convenientes respecto a la imputacin formulada por el ministerio pblico. De todo lo anterior se deduce que, siendo el proceso oral un proceso entre partes, que deja atrs el sistema inquisitivo donde imperaba unilateral y parcialmente la voluntad del representante social, no cabe que ste, despus de la citada imputacin, pueda variarla, ad libitum, modificando la tipificacin calificacin jurdica de los hechos delictivos atribuidos en dicha imputacin, pues se supone que en el proceso oral se salvaguardan los principios adversarial, acusatorio y de inocencia y con ello, como lo indicaron los diputados en el Palacio Legislativo de San Lzaro en la sesin del 10 de diciembre de 2007: se facilita la investigacin y se permite que el imputado haga valer sus derechos ya no ante su acusador, sino ante un juez verdaderamente imparcial, ajeno a los intereses procesales de la acusacin.
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Precisamente, el auto de vinculacin, segn el artculo 409,6 tiene como requisito esencial que se hubiera formulado la aludida imputacin, pues considera y detalla jurdicamente los hechos tipificados como delito, y la probabilidad de que el inculpado hubiere intervenido en ellos, por lo cual no se debe modificar esta resolucin a criterio del representante social, dado que, en todo caso, el juez de control, de haberlo considerado jurdicamente necesario, pudo reclasificar los hechos, o sea no admitir alguno de ellos u otorgarles libremente una calificacin jurdica distinta a la asignada por el ministerio pblico, siendo adems que tal resolucin qued a expensas de las impugnaciones de las partes, causando as estado, y de que siendo oral y acusatorio este proceso, con ello habra quedado cerrada algo as como la litis del proceso penal, todo lo cual no tendra por qu ser materia de otra acusacin y pretensin punitiva por parte del Ministerio Pblico, como inconstitucionalmente lo establece el artculo 429, donde el representante social formula la acusacin requiriendo la apertura del juicio, lo que con ello se desestima el auto de vinculacin que fuera objeto de otro procedimiento como el de la etapa de investigacin, respecto del cual se dio garanta de audiencia al imputado, as como la intervencin del propio Ministerio Pblico y de la vctima u ofendido por el delito. Esta discrepancia procesal entre el auto de vinculacin y la inentendible nueva acusacin del Ministerio Pblico ponen en entredicho las aparentes bonanzas atribuidas al proceso oral, as como a las actuaciones de investigacin realizadas por el representante social y a las juzgadas por el juez de control en el auto de vinculacin.
6 Artculo 409. El juez decretar la vinculacin a proceso del imputado siempre que se renan los siguientes requisitos: I. Que se haya formulado la imputacin e informado de su derechos; II. Que de los antecedentes de la investigacin expuestos por el ministerio pblico se desprendan datos de prueba que permitan establecer que se ha cometido un hecho que la ley seala como delito y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometi o particip en su comisin. Para los efectos de determinar la existencia del hecho que la ley seale como delito, se estar a lo previsto en el artculo 226 de este cdigo; y III. Que no se actualice una causa de extincin de la accin penal o excluyente del delito. El auto de vinculacin a proceso deber dictarse por el hecho o hechos que fueron motivo de la imputacin, pero el juez podr no admitir alguno de ellos u otorgarles libremente una calificacin jurdica distinta a la asignada por el ministerio pblico misma que deber hacerse saber al imputado para los efectos de su defensa. El proceso se seguir forzosamente por el hecho o hechos delictivos sealados en el auto de vinculacin a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un hecho delictivo distinto del que se persigue, deber ser objeto de investigacin separada, sin perjuicio de que despus pueda decretarse la acumulacin, si fuere conducente.
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De qu sirve entonces el auto de vinculacin? Cules fueron sus efectos procesales y constitucionales por cuanto a la materia sobre la cual se va a fincar el proceso en la etapa de juicio? Puede la ley procesal secundaria sobre proceso oral, etapa intermedia, pasar por encima del artculo 19 constitucional? Si finalmente la etapa intermedia de la acusacin puede no coincidir con el auto de vinculacin, dadas las condiciones y requisitos que ya vimos establece el artculo 429, ello genera no slo una falta de certeza procesal y una inseguridad de justicia adversarial entre partes al regresar al sistema inquisitivo, sino que hace perder la base y fundamento constitucional de este proceso oral de carcter acusatorio en su etapa o, si se prefiere, en su fase intermedia. No slo no se justifica esta parte de la fase intermedia, sino que es contraria al debido proceso, a las garantas de legalidad, de audiencia y defensa, consagradas en los artculos 14, 16 y 20 constitucionales. Es decir, al reabrirse la acusacin sobre algo ya juzgado y resuelto por el juez de control en el auto de vinculacin, se viola el prrafo primero del artculo 19 constitucional, que indica que en dicho auto se establezca: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin, sin descuidar que el prrafo cuarto del citado artculo 19 constitucional dispone que: todo proceso se seguir forzosamente por el hecho o hechos delictivos sealados en el auto de vinculacin a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deber ser objeto de investigacin separada, sin perjuicio de que despus pueda decretarse la acumulacin, si fuere conducente; ms an, esto est de acuerdo con la finalidad de la iniciativa con proyecto de decreto que reforma los artculos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por los diputados Csar Camacho Quiroz, Felipe Borrego Estrada, Raymundo Crdenas Hernndez y Faustino Javier Estrada Gonzlez.7
(Palacio Legislativo de San Lzaro; diciembre 10 de 2007.) A las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia, les fueron turnadas diversas iniciativas con proyecto de decreto que reforman los artculos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, dentro de las cuales destaca la siguiente: En sesin celebrada por la Cmara de Diputados del honorable Congreso de la Unin en fecha 19 de diciembre de 2006, los diputados Csar Camacho, Felipe Borrego Estrada, Raymundo Crdenas Hernndez y Faustino Javier Estrada Gonzlez, de los grupos parla7
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Esta nueva acusacin de la fase intermedia es errnea y abre dudas en el proceso oral, puesto que inquisitivamente el Ministerio Pblico, segn el artculo 429 del Proyecto, tiene que formular una acusacin clara, precisa, circunstanciada y adems especfica de los hechos atribuidos, en modo, tiempo y lugar, as como determinar su calificacin jurdica, (implicante de un verdadero juicio de tipicidad) que pese a que eso lo hubiera realizado ya el juez de control en el auto de vinculacin conforme al artculo 19 de la carta magna, de nueva cuenta se autoriza al representante social a formular otra acusacin, dividiendo y pasando por alto as el anlisis constitucional efectuado por dicho juez en el referido auto. Si la fase intermedia est planeada para ofrecer y admitir pruebas, ello debe hacerse pertinentemente conforme a lo establecido en el artculo 16 constitucional, o sea en relacin con los hechos de la denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin, que fueron considerados y sancionados por el juez de control en el auto de vinculacin sobre el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin, de conformidad con el citado artculo 19 de la Reforma constitucional hecha mediante decreto de 17 de junio de 2008. Constitucionalmente, la fase intermedia debe partir tomando como base el auto de vinculacin y no dividir el anlisis del juez de control, entre lo que se formula en ste y en la llamada nueva acusacin, la cual hace perder la seguridad jurdica del proceso penal oral, puesto que se produce una innecesaria bifurcacin de situacin de la acusacin que plantea el Mimentarios de los partidos Revolucionario Institucional, Accin Nacional, de la Revolucin Democrtica y Verde Ecologista de Mxico, respectivamente, presentaron la iniciativa con proyecto de decreto que reforma los artculos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Iniciativa presentada por los diputados Csar Camacho Quiroz, Felipe Borrego Estrada, Raymundo Crdenas Hernndez y Faustino Javier Estrada Gonzlez. De acuerdo con la propuesta que formulan, la persona que es vinculada a un proceso puede conocer los medios probatorios que el Ministerio Pblico considera que le incriminan para preparar adecuadamente su defensa ante un juez y, al mismo tiempo, tiene la garanta que toda medida cautelar ser decretada y controlada tambin por un juez, permitiendo que el costo del acceso a la jurisdiccin no sea la prisin preventiva, pues al disminuir las exigencias probatorias para dar intervencin al juez, se facilita la investigacin y se permite que el imputado haga valer sus derechos ya no ante su acusador, sino ante un juez verdaderamente imparcial, ajeno a los intereses procesales de la acusacin.
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nisterio Pblico y que habr de resolver, de nueva cuenta, el juez de control, como lo seala el artculo 445,8 con una serie de contenidos que por principio de legalidad vinculan nuevamente al juzgador de control a resolver otra vez sobre cada una de estas circunstancias, fundada y motivadamente, que conlleva inclusive no slo a poner en tela de duda a la tipicidad considerada en el auto de vinculacin, (dado que an los hechos pueden modificarse, o sea como lo establece la fraccin III del precitado artculo 445 materia de la acusacin, inclusive la calificacin jurdica de los mismos, podr ser distinta a la establecida en el auto de vinculacin a proceso), sino que provoca inestabilidad procesal acusatoria que lejos de concordar con las supuestas ideas favorables que dieron los diputados promotores del juicio oral, ms bien conllevan a establecer un sistema de justicia turbio y represivo que puede llevar inclusive a sentencias injustas o de impunidad, no apegadas a las consideraciones que hubiera hecho el juez de control en el auto de vinculacin, ni sobre los medios de prueba que se vayan a desahogar o sobre los hechos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que pueden diferir, como ya se vio, con lo establecido constitucionalmente en el citado auto de vinculacin, lo cual es contrario al principio de que los jueces no pueden modificar sus propias determinaciones, menos an como en el caso, las que ya hubieren causado estado. Todo ello permite vislumbrar una fase intermedia inconstitucional, tendente a obnubilar la justicia y a convertir al proceso oral en un medio in8 Artculo 45. Antes de finalizar la audiencia, el juez dictar la resolucin de apertura de juicio que deber indicar: I. El juez competente para celebrar la audiencia de juicio oral; II. Individualizacin de los acusados; III. La o las acusaciones que debern ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas; el hecho o hechos materia de la acusacin, calificacin jurdica del mismo, que podr ser distinta a la establecida en el auto de vinculacin a proceso o en la acusacin; IV. Los acuerdos probatorios a los que llegaron las partes; V. Los medios de prueba que debern desahogarse en la audiencia de juicio, la prueba anticipada; VI. Las pruebas que, en su caso, deban de desahogarse en la audiencia de individualizacin de las sanciones y de reparacin de dao; VII. Las medidas de resguardo de identidad y datos personales que procedan en trminos de este cdigo; VIII. Las medidas cautelares que hayan sido impuestas al acusado; y IX. Las personas que deban ser citadas a la audiencia de debate. La resolucin de apertura de juicio es irrecurrible. El juez de control har llegar el auto de apertura al juez competente dentro de los tres das siguientes de haberse dictado y pondr a su disposicin los registros, as como al acusado.
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quisitivo, inseguro y riesgoso para las garantas individuales del inculpado, cuando as se piense que procede, o de impunidad a culpables cuando as se considerare, todo ello en busca de tutelar intereses parciales, no los bienes de la vida que protege el ius punendi, ni los derechos fundamentales del gobernado en materia penal, tampoco las prerrogativas adjetivas que rigen en el due process of law an en el de los americanos. Nada de esto es adecuado ni menos apegado a la menor lgica procesal que viene desde el derecho romano, germano y cannico que nutrieron y nutren a casi todo el mundo, con excepcin del common law que sigue con las reglas del obscuro medievo que an persisten en Inglaterra y en Estados Unidos, donde propiamente se juzga por jurado popular y se cimenta la justicia en precedentes y jurisprudencias, no necesariamente en instituciones, ni en sistemas jurdico-procesales y penales, que por principio de legalidad dan el rigor que tiene el sistema romano, germano y cannico mencionado. Dicha fase intermedia no slo se aparta de nuestras tradiciones de justicia ordenada y coherente que encuentran su base en el derecho espaol que trajeron los conquistadores, con las formalidades esenciales del debido proceso, sino que de manera abierta y encubierta, adems, se pretende trasplantar un sistema verdaderamente ofuscado y absurdo que no llevar necesariamente a encontrar las tradiciones de justicia que acomodan al pueblo de Mxico, que se ve menguado as en sus derechos y se le expone a riesgo de condenas inadecuadas, en su caso a la impunidad e ilegalidad, lo que igualmente afectar a las vctimas u ofendidos por el delito, que finalmente, a su vez, afectar a la paz social y al propio Estado. VI. La FaSe De juicio oraL Esta fase del proceso oral corresponde al procedimiento conclusivo donde se desahogan las pruebas, se presentan los alegatos de las partes y el juez pronuncia sentencia definitiva, no sobre lo establecido en el auto de vinculacin, sino sobre la aberrante y nueva acusacin que formula el Ministerio Pblico. Esta etapa se orienta, sobre la base de la acusacin del Ministerio Pblico, al desahogo de prueba y a la decisin de las cuestiones esenciales del proceso, indicando el artculo 446 del Proyecto en estudio que: se realizar y asegurar la concrecin de los principios de oralidad, inmediacin, imparcialidad, publicidad, contradiccin, igualdad, concentracin y continuidad.
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Significa que en esta fase de juicio se debate no la litis penal pruebas y hechos tipificados como delito, de acuerdo al artculo 269 del auto de vinculacin y en acatamiento del artculo 19 constitucional, sino, la ilegal acusacin y pretensin formulada de nueva cuenta por el Ministerio Pblico en la fase intermedia, cuyos contenidos, claros y precisos, se contemplan en el artculo 429 del Proyecto. Quiere decir, que tal debate, intrnsecamente y de origen, lleva en s mismo el sello de la ilicitud, pues en el mismo no se contempla lo resuelto por el juez de control en el auto de vinculacin, segn el artculo 455, que indica: Una vez abierto el debate, el juez conceder la palabra al ministerio pblico y, en su caso, al acusador coadyuvante, para que expongan la acusacin y una descripcin sumaria de las pruebas que utilizar para demostrarla. Posteriormente, se ofrecer la palabra al defensor, quien podr exponer los fundamentos en que base su defensa. Constitucionalmente, de acuerdo con el artculo 19 reformado mediante decreto de 17 de junio de 2008, todo proceso se seguir forzosamente por el hecho o hechos delictivos sealados en el auto de vinculacin a proceso si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deber ser objeto de investigacin separada, sin perjuicio de que despus pueda decretarse la acumulacin, si fuera procedente. Es decir, que ser inconstitucional variar los hechos delictivos que ya han sido demostrados mediante prueba, sealados en el auto de vinculacin cuya calificacin jurdica tipicidad, ha causado estado, lo cual dara seguridad jurdica al proceso penal, en el caso oral, pues no es posible que establecida esta calificacin procesalmente,litis, este objeto del proceso pudiera variar con posterioridad por decisin del mismo juez, cambiando otra vez los hechos, las pruebas y la tipificacin de dichos hechos, que fueran ya materia del citado auto de vinculacin como lo establece el prrafo primero de dicho artculo 19 constitucional, donde expresamente se indica que el auto de vinculacin determinar el delito que se impute al acusado, o sea, al hablarse de delito lleva ya una calificacin jurdica; adems debe tomarse en cuenta que para llegar al auto de vinculacin, antes hubo de haberse celebrado la audiencia de vinculacin a proceso establecida en el artculo 405 del Proyecto, (donde el cumplimiento de la garanta de audiencia establece el debido proceso consagrado como garanta en el
9 Artculo 226. El hecho que la ley seala como delito implica la existencia de los elementos objetivos o externos, as como los normativos y subjetivos, segn lo requiera la descripcin tpica. Se considerar la existencia de ese hecho, cuando obren datos de prueba que as lo establezcan.
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artculo 14 constitucional) en la que se formulara la imputacin (pretensin punitiva) y, adems, como establece el precitado artculo 405, que sobre ello el inculpado rindiera su declaracin (fraccin III), as como que el juez habra resuelto sobre la vinculacin al proceso (fraccin V), debindose tomar en cuenta que en el desarrollo de esta audiencia (artculo 407) el juez hizo saber al imputado de sus derechos, sobre el derecho a ofrecer pruebas, y todo ello en relacin con la fraccin IV del artculo 407. Dicha formulacin de imputacin consiste en la comunicacin que el Ministerio Pblico hace al imputado en presencia del juez, de que se desarrolla una investigacin en su contra de uno o ms hechos que la ley seale como delito, esto es, hechos calificados jurdica y penalmente, as como la probabilidad de que hubiera intervenido en su comisin, sealando esta fraccin como formalidad que el Ministerio Pblico en uso de la voz le exponga al imputado en qu consiste el hecho que la ley seala como delito que se le imputa, la fecha, lugar y modo de su comisin, en cumplimiento de las garantas de legalidad, audiencia y defensa que consagran los artculos 14, 16, 17, 19 y 20 constitucionales. En cuanto a la forma de esta fase de juicio, la misma se plantea en una audiencia que ser oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentos de las partes, como en la recepcin de los medios de prueba y, en general, en toda intervencin de quienes participen en l, con las salvedades previstas en la ley. Las decisiones sern dictadas verbalmente, con expresin de sus fundamentos y motivos cuando el caso lo requiera, quedando todos notificados por su emisin, pero su parte dispositiva constar luego en una acta del debate. El juez de juicio dirigir el debate, autorizar las lecturas pertinentes, har las advertencias que correspondan, moderar la discusin; impedir derivaciones impertinentes, o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad o no resulten admisibles, sin coartar por ello el ejercicio de la investigacin penal, ni la libertad de defensa. Recibido el auto de apertura a juicio oral indicado en el artculo 445,10 el juez proceder de inmediato a decretar lugar y fecha para la celebracin
Artculo 445. Auto de Apertura de juicio. Antes de finalizar la audiencia, el juez dictar la resolucin de apertura de juicio que deber indicar: I. El juez competente para celebrar la audiencia de juicio oral; II. Individualizacin de los acusados; III. La o las acusaciones que debern ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas; el hecho o hechos materia de la acusacin, calificacin jurdica del mismo, que podr ser distinta a la establecida en el auto de vinculacin a proceso o en la acusacin;
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de la audiencia de debate, la que deber tener lugar no antes de quince das ni despus de sesenta das naturales desde la notificacin del auto de apertura del juicio, debiendo ordenarse la citacin de quienes deban intervenir en ella. El acusado deber ser citado por lo menos con siete das naturales de anticipacin al comienzo de la audiencia. El da fijado para la audiencia de debate, observando el principio de publicidad, el juez la abrir y verificar la presencia del Ministerio Pblico, del acusado y su defensor, del acusador coadyuvante si hubiese sido admitido, de los testigos, peritos o intrpretes que deban tomar parte en el debate y de la existencia de los medios de prueba que deban exhibirse en l y declarar abierto el debate. Una vez abierto el debate, el juez conceder la palabra al Ministerio Pblico y, en su caso, al acusador coadyuvante, para que expongan la acusacin y una descripcin sumaria de las pruebas que utilizar para demostrarla. Posteriormente, se ofrecer la palabra al defensor, quien podr exponer los fundamentos en que base su defensa. Rendida la declaracin del imputado, se recibirn los medios de prueba sealados en el auto de apertura a juicio oral, en el orden indicado por stas, o en el orden fijado por el juez, si las partes lo hubieran omitido. En contravencin de la seguridad jurdica que debe otorgar el proceso oral acusatorio, despus de haberse desahogado las pruebas en la audiencia de debate, de manera injustificada, segn el artculo 462, nuevamente, se faculta al Ministerio Pblico para hacer otra calificacin jurdica ms, aparte de la que hubiera hecho en la imputacin y en la acusacin, que podr ser distinta a la sealada en el auto de apertura a juicio. En este supuesto, se dar vista al acusado y su defensa, y se suspender el procedimiento, para que argumenten lo que a su derecho convenga, en un trmino de diez das hbiles, contados a partir del da siguiente a su notificacin. As, pues, la tendencia de este proceso oral no es, como se afirma para justificarlo, que
IV. Los acuerdos probatorios a los que llegaron las partes; V. Los medios de prueba que debern desahogarse en la audiencia de juicio, la prueba anticipada; VI. Las pruebas que, en su caso, deban de desahogarse en la audiencia de individualizacin de las sanciones y de reparacin de dao; VII. Las medidas de resguardo de identidad y datos personales que procedan en trminos de este cdigo; VIII. Las medidas cautelares que hayan sido impuestas al acusado; y IX. Las personas que deban ser citadas a la audiencia de debate. La resolucin de apertura de juicio es irrecurrible. El juez de control har llegar el auto de apertura al juez competente dentro de los tres das siguientes de haberse dictado y pondr a su disposicin los registros, as como al acusado.
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sea adversarial y acusatorio, sino, a conveniencia, es ms bien inquisitivo, en tanto en este se permite cambiar al Ministerio Pblico y al juez la calificacin jurdica de los hechos, ms all de lo establecido en el auto de vinculacin, lo cual evidentemente hace se pierda la seguridad jurdica en ese proceso oral. Siendo segn se dijo por los legisladores que el proceso oral es adversarial y acusatorio, no se debe cambiar la litis penal y la tipicidad planteada por las partes y en dicho auto de vinculacin, acomodndola al criterio, ad libitum, del juez, menos al del representante social que en el proceso es slo parte. El artculo 444 del Proyecto establece una prohibicin para la autoridad judicial que se considera inadecuada, al sealar que En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio. Si bien es cierto que en el captulo V relativo a la fase del juicio oral, no se reproduce semejante proscripcin, tambin lo es que por ser formalidad esencial y por principio de legalidad se debe autorizar al juez de juicio para ordenar el desahogo de pruebas para mejor proveer. Despus de haberse desahogado las pruebas, las partes, primero el Ministerio Pblico y luego el defensor, expondrn verbalmente sus alegatos finales, conforme al artculo 463:
...los que debern circunscribirse a los hechos que fueron objeto del debate, a su significacin jurdica y a las pruebas que se produjeron en el juicio El ministerio pblico podr concluir requiriendo la absolucin o una condena ms leve que aqulla que sugiere la acusacin, cuando en sta surjan elementos que conduzcan a esa conclusin, de conformidad con las leyes penales. La rplica se deber limitar a la refutacin de los argumentos adversarios que antes no hubieran sido objeto de los alegatos.
Inmediatamente despus de concluido el debate, el juez ordenar un receso para deliberar en privado lo cual debe hacerse dentro de las setenta y dos horas siguientes y emitir fundada y motivadamente la sentencia definitiva, que tendr que explicar de conformidad con lo establecido en el prrafo cuarto del artculo 17 de la Constitucin Poltica del pas. Dentro de los cinco das siguientes a la explicacin de la sentencia, el juez deber agregar por escrito la misma, la cual no podr exceder del contenido de lo vertido en lo explicado oralmente (artculo 368).
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Rafael Mrquez Piero Se pretende hacer una referencia amplia de la situacin doctrinal, jurisprudencial y legislativa de la mayora de los problemas que producen en la prctica las infracciones y sanciones administrativas. Conviene revisar desde el punto de vista de la perspectiva material, donde se analiza la problemtica de los principios de legalidad, tipicidad o responsabilidad de los infractores. Tambin, cabe traer a colacin la procedimentalidad, en donde se trata de temas tales como la proporcionalidad de las sanciones, la prescripcin, la prohibicin del bis in idem, as como los derechos del infractor a la presuncin de inocencia, a la prueba y a un amplio etctera. Asimismo, cabe considerar el carcter prctico de lo que se estudia y suministrar un modelo de la ms completa utilizacin de los formularios, a travs de los cuales se desarrolla el procedimiento administrativo sancionador, sobre todo considerando los argumentos de defensa e impugnacin de los presuntos infractores, y finalmente las distintas clases de resoluciones administrativas que tal situacin generara. Estimamos tambin la necesidad de considerar la prctica motivadora de las actividades: la referencia al derecho-deber de motivacin y especificar lo ms posible el contenido de la misma. Sin embargo, cabe enfatizar la generalidad y proporcionalidad relativas a la situacin indiciaria. Todo ello para concretar, lo ms posible, las nociones jurdicas indeterminadas, el principio de legalidad y la extensin de las motivaciones. Repetir con toda la fuerza posible la eliminacin de la arbitrariedad; del ejercicio adecuado de los medios de oposicin y control jurisdiccional de la actividad administrativa; de la admisin de la motivacin remotivadora y una fuerte consideracin del derecho-deber de la congruencia; teniendo en cuenta las posibilidades de incongruencia e indefensin.
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De esta manera, destacar: A) Modalidades de incongruencia generadoras de indefensin. B) La importantsima relacin de la congruencia con los hechos. C) Congruencia calificacin jurdica. D) Incongruencia citra petita. E) Incongruencia extra petita. F) Incongruencia supra petita Y para terminar, traer a colacin la ejecutividad de la resolucin sancionadora: a) rgimen jurdico; b) ejecutividad y derecho a la presuncin de inocencia, y c) ejecutividad y derecho a la tutela judicial efectiva. Siguiendo la muy clara expresin del doctor Jorge Fernndez Ruiz, empezaremos por referirnos a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: Artculo 21. La investigacin corresponde al Ministerio Pblico y a las policas, las cuales actuarn bajo la conduccin y mando de aqul en el ejercicio de esta funcin. El ejercicio de la accin penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Pblico. La ley determinar los casos en que los particulares podrn ejercer la accin penal ante la autoridad judicial. La imposicin de las penas, su modificacin y duracin son materias propias y exclusivas de la autoridad judicial. Compete a la autoridad administrativa la aplicacin de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de polica, las que nicamente consistirn en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiera impuesto, se permutar dicha sancin por el arresto correspondiente, que no exceder en ningn caso de treinta seis horas. Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de polica fuese jornalero, obrero o trabajador, no podr ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un da. Tratndose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infraccin de los reglamentos gubernamentales o de polica no exceder del equivalente de un da de su ingreso. El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso concreto, reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional. La seguridad pblica es una funcin a cargo de la Federacin, el Distrito Federal, los estados y los municipios que comprende la prevencin de
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los delitos; la investigacin y persecucin para hacerla efectiva, as como la sancin de las infracciones administrativas, en los trminos de la ley en las respectivas competencias que esta Constitucin seala. La actuacin de las instituciones de seguridad pblica se regir por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin. Las instituciones de seguridad pblica sern de carcter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Pblico y las instituciones policiales de las tres rdenes de gobierno debern coordinarse para cumplir los objetivos de la seguridad pblica y conformarn, estructurarn el sistema nacional de seguridad pblica, que se encontrar sujeto a las siguientes bases mnimas: A) La regulacin de la seleccin, ingreso, formacin, permanencia, evaluacin, reconocimiento y certificacin de los integrantes de las instituciones de seguridad pblica, la operacin y desarrollo de ests acciones, ser competencia de la Federacin, el Distrito Federal, los estados y los municipios en el mbito de su respectivas atribuciones. B) El establecimiento de las bases de datos criminalsticos y de personal para las instituciones de seguridad pblica. Ninguna persona podr ingresar a las instituciones de seguridad pblica si no ha sido debidamente certificada y registrado en el Sistema. C) La formulacin de polticas pblicas tendientes a prevenir la comisin de delitos. D) Se determinar la participacin de la comunidad, que coadyuvar entre otros en los procesos de evaluacin de las polticas de prevencin del delito, as como de las instituciones de seguridad pblica. E) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pblica, a nivel nacional sern aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a estos fines. Ley Federal de Procedimiento Administrativo Artculo 4. Los actos administrativos de carcter general, tales como reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, as como los lineamientos, criterios, metodologas, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones especficas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza anloga a los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administracin pblica
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federal, debern publicarse en el Diario Oficial de la Federacin para que produzcan efectos jurdicos. Artculo 17. Salvo que en otra disposicin legal o administrativa de carcter general se establezca otro plazo, no podr exceder de tres meses el tiempo para que la dependencia u organismo descentralizado resuelva lo que corresponda. Transcurrido el plazo aplicable, se entendern las resoluciones en sentido negativo al promovente, a menos que en otra disposicin legal o administrativa de carcter general se prevea lo contrario. A peticin del interesado, se deber expedir constancia de tal circunstancia dentro de los dos das hbiles siguientes a la presentacin de la solicitud respectiva ante quien deba resolver; igual constancia deber expedirse cuando otras disposiciones prevean que transcurrido el plazo aplicable la resolucin deba entenderse en sentido positivo. En el caso de que se recurra la negativa por falta de resolucin, y sta a su vez no se resuelva dentro del mismo trmino, se entender confirmada en sentido negativo. Artculo 69-D. Los titulares de las dependencias y los directores generales de los organismos descentralizados de la administracin pblica federal designarn a un servidor pblico con nivel de subsecretario u oficial mayor, como responsable de: I. Coordinar el proceso de mejora regulatoria en el seno de la dependencia u organismo descentralizado correspondiente, y supervisar su cumplimiento; II. Someter a la opinin de la Comisin Federal de Mejora Regulatoria, al menos cada dos aos, de acuerdo con el calendario que ste establezca, un programa de mejora regulatoria en relacin con la normatividad y trmites que aplica la dependencia u organismo descentralizado de que se trate, as como reportes peridicos sobre los avances correspondientes, y III. Suscribir y enviar a la Comisin Federal de Mejora Regulatoria, en los trminos de esta Ley, los anteproyectos de leyes, decretos legislativos y actos a que se refiere el artculo 4 y las manifestaciones respectivas que formule la dependencia u organismo descentralizado correspondiente, as como la informacin a inscribirse en el Registro Federal de Trmites y Servicios. La Comisin Federal de Mejora Regulatoria har pblicos los programas y reportes a que se refiere la fraccin II, as como las opiniones que emita al respecto. Artculo 69-H. Cuando las dependencias y los organismos descentralizados de la administracin pblica federal elaboren anteproyectos de leyes,
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decretos legislativos y actos a que se refiere el artculo 4, los presentarn a la Comisin, junto con una manifestacin de impacto regulatorio que contenga los aspectos que dicha Comisin determine, cuando menos treinta das hbiles antes de la fecha en que se pretenda emitir el acto o someterlo a la consideracin del titular del Ejecutivo Federal. Se podr autorizar que la manifestacin se presente hasta en la misma fecha en que se someta el anteproyecto al titular del Ejecutivo Federal o se expida la disposicin, segn corresponda, cuando el anteproyecto pretenda modificar disposiciones que por su naturaleza deban actualizarse peridicamente, y hasta veinte das hbiles despus, cuando el anteproyecto pretenda resolver o prevenir una situacin de emergencia. Se podr eximir la obligacin de elaborar la manifestacin cuando el anteproyecto no implique costos de cumplimiento para los particulares. Cuando una dependencia u organismo descentralizado estime que el anteproyecto pudiera estar en uno de los supuestos previstos en este prrafo, lo consultar con la Comisin, acompaando copia del anteproyecto, la cual resolver en definitiva sobre el particular, salvo que se trate de anteproyecto que se pretenda someter a la consideracin del Titular del Ejecutivo Federal, en cuyo caso la Consejera Jurdica decidir en definitiva, previa opinin de la Comisin. No se requerir elaborar manifestacin en el caso de tratados, si bien, previamente a su suscripcin, se solicitar y tomar en cuenta la opinin de la Comisin. Artculo 69-K. La Comisin har pblicos, desde que los reciba, los anteproyectos y manifestaciones de impacto regulatorio, as como los dictmenes que emita y las autorizaciones y exenciones previstas en el segundo prrafo del artculo 69-H. Lo anterior, salvo que, a solicitud de la dependencia u organismo descentralizado responsable del anteproyecto correspondiente, la Comisin determine que dicha publicidad pudiera comprometer los efectos que se pretenda lograr con la disposicin, en cuyo caso la Comisin har pblica la informacin respectiva cuando se publique la disposicin en el Diario Oficial de la Federacin; tambin se aplicar esta regla cuando lo determine la Consejera Jurdica, previa opinin de la Comisin, respecto de los anteproyectos que se pretendan someter a la consideracin del Ejecutivo Federal. Artculo 69-L. La Secretara de Gobernacin publicar en el Diario Oficial de la Federacin, dentro de los siete primeros das hbiles de cada mes, la lista que le proporcione la Comisin de los ttulos de los documentos a que se refiere el artculo anterior. La Secretara de Gobernacin no publicar en el Diario Oficial de la Federacin los actos a que se refiere el artculo 4 que expidan las dependencias o los organismos descentralizados de la administracin pblica federal, sin
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que stas acrediten contar con un dictamen final de la Comisin o la exencin a que se refiere el segundo prrafo del artculo 69-H, o que no se haya emitido o emitir dictamen alguno dentro del plazo previsto en el primer prrafo del artculo 69-J. Artculo 69-N. La informacin a que se refiere el artculo anterior deber entregarse a la Comisin en la forma en que dicho rgano lo determine y la Comisin deber inscribirla en el Registro, sin cambio alguno, dentro de los cinco das hbiles siguientes. Las dependencias y los organismos descentralizados de la administracin pblica federal debern notificar a la Comisin cualquier modificacin a la informacin inscrita en el Registro, dentro de los diez das hbiles siguientes a que entre en vigor la disposicin que fundamente dicha modificacin. Las unidades administrativas que apliquen trmites debern tener a disposicin del pblico la informacin que al respecto est inscrita en el Registro. Artculo 69-Q. Las dependencias y los organismos descentralizados de la administracin pblica federal, no podrn aplicar trmites adicionales a los inscritos en el Registro, ni aplicarlos en forma distinta a como se establezcan en el mismo, a menos que se trate de trmites: I. Previstos en ley o reglamentos emitidos por el Ejecutivo Federal en ejercicio de la facultad prevista en el artculo 89, fraccin I, de la Constitucin. En este caso, salvo por lo dispuesto en la fraccin II, slo sern exigibles a los interesados aquellos datos y documentos especficos que, no estando inscritos en el Registro, estn previstos en ley o en los reglamentos citados; II. Que las dependencias y los organismos descentralizados de la administracin pblica federal, apliquen dentro de los sesenta das hbiles siguientes a que haya entrado en vigor la disposicin en la que tengan su fundamento o que modifique su aplicacin; III. Respecto de los cuales se pueda causar perjuicio a terceros con inters jurdico; IV. Cuya no aplicacin pueda causar un grave perjuicio. En este supuesto, la dependencia u organismo descentralizado correspondiente requerir la previa aprobacin de la Comisin, y podr ordenar la suspensin de la actividad a que est sujeta el trmite a que hubiere lugar, o V. Que los interesados presenten para obtener una facilidad o un servicio. En estos supuestos, slo sern exigibles a los interesados aquellos
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datos y documentos especficos que, no estando inscritos en el Registro, estn previstos en las disposiciones en que se fundamenten. En los casos a que se refieren las fracciones I, III, IV y V las dependencias y organismos descentralizados debern notificar a la Comisin, simultneamente a la aplicacin de los trmites correspondientes, la informacin a inscribirse o modificarse en el Registro. Ttulo cuarto, De las infracciones y sanciones administrativas, captulo nico Artculo 70. Las sanciones administrativas debern estar previstas en las leyes respectivas y podrn consistir en: I. Amonestacin con apercibimiento; II. Multa; III. Multa adicional por cada da que persista la infraccin; IV. Arresto hasta por 36 horas; V. Clausura temporal o permanente, parcial o total; y VI. Las dems que sealen las leyes o reglamentos. Artculo 73. La autoridad administrativa fundar y motivar su resolucin, considerando: I. Los daos que se hubieren producido o puedan producirse; II. El carcter intencional o no de la accin u omisin constitutiva de la infraccin; III. La gravedad de la infraccin; y IV. La reincidencia del infractor. Artculo 74. Una vez odo al infractor y desahogadas las pruebas ofrecidas y admitidas, se proceder, dentro de los diez das siguientes, a dictar por escrito la resolucin que proceda, la cual ser notificada en forma personal o por correo certificado. Artculo 75. Las autoridades competentes harn uso de las medidas legales necesarias, incluyendo el auxilio de la fuerza pblica, para lograr la ejecucin de las sanciones y medidas de seguridad que procedan. Artculo 76. Las sanciones administrativas podrn imponerse en ms de una de las modalidades previstas en el artculo 70 de esta Ley, salvo el arresto. Artculo 77. Cuando en una misma acta se hagan constar diversas infracciones, en la resolucin respectiva, las multas se determinarn separadamente as como el monto total de todas ellas.
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Cuando en una misma acta se comprenda a dos o ms infractores, a cada uno de ellos se le impondr la sancin que corresponda. Artculo 78. Las sanciones por infracciones administrativas se impondrn sin perjuicio de las penas que correspondan a los delitos en que, en su caso, incurran los infractores. Artculo 79. La facultad de la autoridad para imponer sanciones administrativas prescribe en cinco aos. Los trminos de la prescripcin sern continuos y se contarn desde el da en que se cometi la falta o infraccin administrativa si fuere consumada o, desde que ces si fuere contina. Artculo 80. Cuando el infractor impugnare los actos de la autoridad administrativa se interrumpir la prescripcin hasta en tanto la resolucin definitiva que se dicte no admita ulterior recurso. Los interesados podrn hacer valer la prescripcin por va de excepcin y la autoridad deber declararla de oficio. Respecto de lo expuesto pudiera considerarse la siguiente conclusin, teniendo en cuenta que sta sera sin lugar a dudas la constatacin de la homogeneidad ontolgica de las distintas vertientes del derecho sancionador. Todos los criterios sustanciales mencionados no han servido para trazar una lnea diferencial lo suficientemente precisa como para elaborar una teora general privativa de las sanciones administrativas, que no experimentara milimtricos puntos de contacto con la teora general del delito. Actualmente puede decirse que los ilcitos y las sanciones adjetivadas como las administrativas tienen naturaleza penal, debida esencialmente a la situacin que a la doctrina de la divisin de poderes implica el hecho de que la administracin ostente un poder sancionador. En este sentido, por infraccin administrativa ha de entenderse, por consiguiente, aquel comportamiento contraventor de lo dispuesto en una norma jurdica, a la que se apareja una sancin consistente en la privacin de un bien o un derecho, y que no aparece calificado en el ordenamiento jurdico como delito o falta; y como no es posible un contraste a nivel ontolgico, el nico camino accesible para evitar el peligro de la elusin de las garantas del Convenio de Roma en cuanto que resultan aplicables al injusto administrativo, y a todos los principios penales materiales y procesales penales en al mbito de la potestad sancionadora de la administracin.
SEGURIDAD CIUDADANA Y JUICIOS ORALES EN MXICO Guillermo Zepeda Lecuona*

Sumario: I. Introduccin. II. Punto de partida: breve diagnstico del Sistema de Justicia Penal tradicional en Mxico. III. Demanda ciudadana de seguridad y juicios orales: las peras y el olmo. IV. Estados con reforma: cambio de tendencia. V. Y el caso Rub Fraire de Chihuahua?
I. introduccin En los meses recientes ha estado a debate la viabilidad del nuevo modelo procesal penal y del sistema de juicios orales en Mxico. Algunas personas consideran que un modelo transparente y equilibrado de aplicar las sanciones penales es impracticable en un pas con estructuras de justicia con herencias autoritarias, con policas y ministerios pblicos poco profesionales y con prcticas corruptas muy arraigadas. Adems, algunos opinan que no se puede combatir la actuacin del crimen organizado y la terrible violencia que asola a nuestro pas con un proceso penal ms equilibrado y que fortalece las garantas del imputado y la vctima. Por ello, es urgente determinar cules son los propsitos de los juicios orales y si stos se estn cumpliendo en los estados que ya aplican el nuevo sistema. II. punto de partida: breve diagnStico deL SiStema de JuSticia penaL tradicionaL en mxico Para describirlo en pocas lneas, se pueden agrupar en dos categoras los elementos de la compleja problemtica del sistema penal mexicano tra* Acadmico del ITESO, se ha especializado en temas de seguridad ciudadana y sistema de justicia penal. Coordina un estudio de seguimiento del proceso de instrumentacin de la reforma procesal penal en los cinco estados que comenzaron a aplicar el nuevo modelo procesal y sistema de juicios orales. 261
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dicional: es injusto y muy ineficiente. Es injusto porque tiene un modelo procesal inquisitivo y autoritario en el que las ineficiencias de la polica y del Ministerio Pblico estn subsidiadas. El gran ausente es el juez, quien no preside las audiencias y las delega en sus colaboradores. En muchos casos se violan los derechos humanos de vctimas y acusados, y slo en algunos casos, despus de prolongados procesos de amparo se pueden revertir esas arbitrariedades (en no pocas veces, despus de aos de prisin). Es ese proceso penal autoritario, desequilibrado, irracional y sin garantas, que pinta de cuerpo entero la pelcula Presunto culpable, en el que los realizadores principales, Roberto Hernndez y Layda Negrete, le dan al protagonista (Jos Antonio Ziga) lo que todos los das se le niega en Mxico a las 180 mil personas en proceso bajo el sistema inquisitivo: un juicio pblico. Adems de injusto, el sistema penal mexicano es muy ineficiente: pocos delitos se reportan: 14.8% (Sptima Encuesta Nacional sobre Inseguridad 2010, INEGI); pocas investigaciones terminan con el esclarecimiento de los hechos: 26% (con informacin de INEGI), y cuando se determina quin es el probable responsable del delito, slo se logra poner a disposicin del juez a 54% de ellos (estimado con datos de INEGI). Es decir, la probabilidad en Mxico de cometer un delito y ser puesto a disposicin de un juez es de 2.1%. Una impunidad del 97.9%. En el sistema tradicional el 75% de los recursos se orientan a los delitos menores. El endurecimiento de la legislacin hace que se sobrecriminalicen conductas no violentas y no graves. La mitad de los ms de 70 mil robos procesados anualmente en el pas fueron robos no violentos de menos de mil pesos. Las ms de 20 agravantes que los legisladores han creado para el robo hacen que el 70% de las personas en prisin, por no tener derecho a fianza, sean personas acusadas de robo. Uno de los delitos ms perseguidos en el pas es el dao en las cosas derivados de accidentes de trnsito: 15 mil al ao. Costo promedio de cada una de las 2 millones de averiguaciones previas en los estados: 8 mil pesos. Costo promedio de cada uno de los 200 mil procesos penales en los estados: 12 mil pesos. Costo diario del gobierno en manutencin de cada uno de los 225 mil reclusos en el pas: 140 pesos (sus familias adems le deben hacer llegar diariamente a cada uno 80 pesos para sobrevivir en las crceles).
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Un caso real: tres jvenes entran a una farmacia a las 21:00 hrs., a uno de ellos se le hace fcil tomar un desodorante y no pagarlo. Son detenidos. Para el legislador es un robo calificado sin derecho a libertad bajo fianza, pues tiene dos calificativas: son tres: asociacin delictuosa y fue de noche: nocturnidad. Van a la crcel, donde permanecen 5 meses (un caso rpido), reciben una sancin por lo que realmente cometieron: un robo simple: 8 meses de prisin que se pueden cambiar por una multa de 620 pesos. Quedaran con el estigma de ser exconvictos y tienen un antecedente penal. Con los costos descritos arriba, este desodorante robado gener un costo a la sociedad aproximadamente de 4,100 desodorantes (120 mil pesos 40 mil cada uno de los tres procesados), sin que se haya hecho una aportacin significativa para reducir la inseguridad y la violencia en el pas. III. demanda ciudadana de Seguridad y JuicioS oraLeS: LaS peraS y eL oLmo Las reformas constitucionales en materia procesal penal de 2008 buscan atender ambos problemas, el de la injusticia y la ineficiencia del sistema de justicia penal en Mxico. Sin embargo, el hecho de que en la misma reforma constitucional se establecieran los juicios orales, se hicieran ajustes al Sistema Nacional de Seguridad Pblica y se creara un rgimen especial para el combate a la delincuencia organizada (como los arraigos, la posibilidad de encarcelar e incomunicar a los detenidos y la extincin de dominio), ha generado el mal entendido de que los juicios orales son otro de los instrumentos para mejorar la seguridad. Tambin algunos polticos que apoyaron a los juicios orales, los ofrecieron como fuente de mayor seguridad. Eso ha generado expectativas a las que la reforma procesal no puede responder. Esto explica en buena medida porqu gran parte de la frustracin de la poblacin y de las mismas autoridades al constatar que no existe la fortaleza institucional y policial para prevenir y esclarecer los delitos, se ha traducido en un linchamiento de los juicios orales. Sin embargo, solicitar seguridad pblica a un juez es como pedir un tornillo en una carnicera. El trabajo de un juez no es velar por la seguridad pblica; la encomienda que como sociedad le damos a los juzgadores es que analicen los elementos que presente tanto el Ministerio Pblico como la defensa para cerciorarse de que si se van a imponer sanciones tan graves, como puede ser el encarcelamiento de una persona, esto se derive de un juicio justo y se vele por los derechos e intereses de la vctima, el propio imputado y la sociedad. Ah descansa la legitimidad de nuestro sistema pe-
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nal: reducir a su menor expresin el riesgo de un error judicial (encarcelar o condenar a un inocente). Como seala el dictamen de la Cmara de Senadores, la finalidad de la reforma constitucional en materia de justicia penal es el establecimiento de un sistema penal acusatorio basado en los principios de contradiccin, concentracin, inmediacin, continuidad y presuncin de inocencia y que asegure un equilibrio procesal entre las partes, defensa, acusacin y ofendidos dar mayor claridad a la poltica criminal del Estado mexicano y asegurar el debido proceso.1 El proceso penal por s mismo puede hacer muy poco por mejorar el clima de inseguridad y violencia (como descongestionar el sistema y propiciar mayor eficiencia y racionalidad en las polticas de persecucin penal). Las principales polticas para la reduccin de la incidencia delictiva y la violencia tienen que ver con la poltica social, la prevencin, los servicios de inteligencia policial y financiera para el combate al crimen organizado y el fortalecimiento de las instituciones de seguridad y justicia. Las mayores aportaciones para reducir la actuacin del crimen organizado y su cauda de violencia es hacer polticas pblicas de alto alcance que reduzcan la marginacin urbana que provee de carne de can joven y pobre, que estn reclutando los grupos criminales; desarrollo econmico en microrregiones que desnarcotice la vida econmica y social de extensas zonas del pas. Como ha sealado Sergio Garca Ramrez, ...los factores de la criminalidad se hallan generalmente fuera de la justicia penal, inaccesibles para ella, y que sta no puede hacer lo que debe hacer la justicia social.2 Autores como Mauricio Duce, Rogelio Prez Perdomo3 y Luis Psara4 coinciden en que el proceso penal tiene escasa incidencia en el fenmeno delincuencial y en la percepcin de inseguridad ciudadana. Las aportaciones marginales del sistema de justicia a la seguridad se potencializara si fueran acompaadas por otras polticas pblicas como:
1 Cmara de Senadores, Dictamen aprobado por el Senado (devuelto a la Cmara de Diputados), con proyecto de decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Gaceta Parlamentaria, Cmara de Senadores, 13 de diciembre de 2007, pp. 11 y 12. 2 Garca Ramrez, Sergio, El sistema penal, en Estudios jurdicos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 499. 3 Duce, Mauricio y Prez Perdomo, Rogelio, Seguridad ciudadana y reforma de la justicia penal en Amrica Latina, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXXIV, nm. 102, septiembre-diciembre de 2001, pp. 783 y ss. 4 Psara, Luis, Reforma procesal penal y justicia ciudadana, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 10, juliodiciembre de 2007, pp. 46 y ss.
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Poltica social. Poltica preventiva. Fortalecimiento institucional. Derechos y atencin a vctimas. Planeacin estratgica y poltica pblica criminolgica diferenciada y selectiva. Poltica de reinsercin. Mejorar la percepcin. Involucrar al Ministerio Pblico en las polticas de prevencin locales. Desarrollo organizacional (modelo de gestin, reingeniera de procesos, definicin de roles). Desarrollo de sanciones distintas a la prisin. IV. eStadoS con reforma: cambio de tendencia Grfica 1
En los nueve estados que han comenzado a instrumentar en sus regiones el nuevo modelo5 se comienzan a percibir cambios de tendencia en el sentido correcto: se est descongestionando el sistema por la simplificacin de los procedimientos para atender los delitos no violentos y conciliando
5 Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Morelos, Estado de Mxico, y ms recientemente, Durango, Baja California, Puebla e Hidalgo.
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conflictos incipientes. Frente a un promedio nacional de 21% de investigaciones concluidas efectivamente6 (ver grfica 1),7 los estados reformados presentan tasas de entre 40% y 60% de conclusin (ver grfica 2). grfica 2. fLuJo de caSoS en eL mbito de inveStigacin en chihuahua (2007-febrero de 2010)
En los estados reformados, menos casos llegan a recibir una sentencia de crcel, pero los casos que llegan son por delitos ms graves. En el resto de los estados, slo 64% de las sentencias son de menos de tres aos de prisin (delitos menores); en los estados reformados esta proporcin es de 47% (ver grfica 3).
Por efectividad consideramos la proporcin de los asuntos ingresados a las procuraduras de justicia en virtud de una denuncia o querella, en los que la procuradura ha realizado las actividades conducentes a determinar si existe o no un delito que perseguir y un probable responsable. Como forma efectiva de conclusin estaran el no ejercicio de la accin penal (que no hay delito que perseguir), se otorga el perdn legal de la vctima, la consignacin (siempre que se haya presentado al probable responsable a la autoridad judicial), casos en los que la procuradura resuelve que es incompetente y su atencin corresponde a otra autoridad. 7 Al referir la impunidad, se refiere que en la etapa de investigacin se esclarecen los hechos del 26% de los casos; aqu se refiere que se concluyen efectivamente 21%, la diferencia entre estas cifras son el 5% de los casos consignados, pero en los que no se logr presentar al probable responsable al no poderse cumplir una orden judicial de aprehensin. El caso se esclareci (se determin que hay un delito que perseguir y un probable responsable), pero no se ha concluido efectivamente en virtud de que an la procuradura tiene pendiente la captura del probable responsable.
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grfica 3. menoS perSonaS LLegan a proceSo, pero Se LeS imputan deLitoS de mayor gravedad: proceSadoS y SancioneS de mS de treS aoS de priSin en LoS eStadoS con reforma
fuente: Elaborado con base en cuadernos de estadsticas judiciales en materia penal del INEGI, 2004-2009. Se consideran los estados con ms de un ao de reforma (Nuevo Len, Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Morelos y Estado de Mxico).
El incremento en la proporcin de sanciones de ms de tres aos es notable en atencin a dos consideraciones. En primer lugar, a excepcin de Chihuahua en los otros estados el nuevo modelo procesal acusatorio todava no entra en vigencia en todo el territorio del estado (Oaxaca, Zacatecas, Morelos y Estado de Mxico) o para todos los delitos (como en Nuevo Len), en tanto que las cifras s son de todo el estado, es decir todava podra incrementarse el efecto de la reforma al instrumentarse el modelo en todo el estado. Por otra parte debe considerarse que el procedimiento abreviado, al que corresponde ms del 60% de las sentencias bajo el nuevo sistema implica el beneficio de una reduccin de la sancin, en virtud del reconocimiento de los hechos por parte del imputado, por lo que implica que si a pesar de estas reducciones la proporcin de las sanciones superiores a tres aos sigue aumentando, corrobora que los delitos menores se quedan en las salidas alternativas, en tanto que los casos que llegan a sentencia son de mayor impacto social. En los estados que han comenzado a instrumentar la reforma se incrementa la proporcin de sanciones superiores a los 17 aos de prisin (que corresponden a delitos como homicidio intencional o secuestro), llegando
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en algunos casos, como en Nuevo Len, a casi duplicar la media de los estados sin reforma (ver grfica 4). En otros estados, como en Chihuahua, este efecto es muy significativo, pero no ha sido tan pronunciado (ver grfica 5). grfica 4. un SoLo paS, doS modeLoS proceSaLeS: diStribucin
porcentuaL de SancioneS en proceSoS de competencia LocaL en eStadoS no reformadoS y en nuevo Len
fuente: Elaborado con base en el Estadsticas Judiciales en Materia Penal de los Estados Unidos Mexicanos 2009.
grfica 5. chihuahua 2009 reSpecto de eStadoS no reformadoS, y chihuahua anteS y deSpuS de La reforma. diStribucin
porcentuaL de SancioneS en proceSoS de competencia LocaL
fuente: Elaborado con base en cuadernos de estadsticas judiciales en materia penal del INEGI, 2007-2010.
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Para los derechos humanos hay mejores perspectivas, pues las vctimas estn recibiendo mejor atencin y la reparacin del dao; en tanto que la prisin preventiva en el mbito de competencia local (ver grfica 6), lo mismo que la tasa de encarcelamiento, estn reducindose. Las salidas alternativas al juicio oral han permitido que delitos menores y no violentos sean sobrecriminalizados a travs de la prisin preventiva. El comportamiento de estos mecanismos alternativos nos permite estimar que, en los ltimos tres aos, unas 30 mil personas han evitado sufrir prisin, en los estados que ya cuentan con el nuevo sistema de justicia penal. grfica 6. preSoS Sin condena por cada 100 miL habitanteS (proceSoS en eL mbito de competencia LocaL)
fuente: Elaborado con base en informacin de la Secretara de Seguridad Pblica Federal.8
La situacin de inseguridad y violencia que vive Chihuahua ha generado tendencias que buscan revertir algunos aspectos de la reforma. Algunas autoridades, particularmente los legisladores, han cado ante la tentacin contrareformistas y se han hecho ajustes a la legislacin. Entre los cambios est el endurecimiento del marco legislativo conforme al cual se aplica la prisin preventiva. La evidencia estadstica comienza a dar muestras de este
8 En virtud de que este grfico ya incluye informacin hasta noviembre de 2010, se incluyeron estados donde se comenz la instrumentacin con posterioridad a 2009, por lo que adems de Nuevo Len, Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Morelos y Estado de Mxico, se agregan Durango y Baja California, para comenzar a ver el cambio de tendencia en la variable.
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cambio de poltica (ver grfica 7). Chihuahua que lleg a ser durante 2008 y 2009, junto con Zacatecas y Nuevo Len (otros estados con reforma), una de las entidades con menor proporcin de sus reclusos sin condena (competencia local), increment la aplicacin de esta medida cautelar durante 2010, ubicndose en la media nacional de 42%. grfica 7. porcentaJe de LoS recLuSoS de chihuahua que no tienen condena (proceSoS en eL mbito de competencia LocaL)
fuente: Elaborado con base en informacin de la Secretara de Seguridad Pblica Federal.
Algunos crticos del nuevo modelo acusatorio suelen sealar que un sistema con mayores exigencias tcnicas en el que ya no haya subsidios para las deficiencias de la investigacin, puede generar un incremento en la impunidad en virtud de que el nuevo sistema procesal y los jueces dejaran en libertad a un gran nmero de delincuentes (ya as enjuiciados por la opinin pblica). Sin embargo, esta proyeccin no tiene fundamento. El problema de la impunidad es, como se ha referido, que la probabilidad de que una persona que comete un delito sea puesta a disposicin de un juez es de 2.1%. En el sistema procesal inquisitivo (todava vigente en los juicios federales y en 22 estados) la probabilidad de que una persona puesta a disposicin de un juez sea procesada, sentenciada y condenada es de 78.3%; en estados con el nuevo modelo, por ejemplo, Chihuahua, esta proporcin es 83.4%. As que el corazn de la impunidad est en la escasa prevencin y la pobre investigacin de la polica y el Ministerio Pblico,
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no en su ineficacia para probar la responsabilidad de los imputados en los juzgados. De hecho, como se puede apreciar en la tabla 1, a pesar del grave problema de violencia e incidencia delictiva que padece el estado de Chihuahua, las salidas alternativas han permitido que la probabilidad de captura triplique a la media nacional y, por lo tanto, que la impunidad sea mucho menor que en el resto del pas. tabLa 1. impunidad en eL mbito de competencia LocaL en mxico (2009)
fuente: Elaborado con base en: columna 1: Sptima Encuesta Nacional sobre Inseguridad 2010, INEGI; columna 2: anuarios estadsticos de los estados, 2010; columna 3: base de datos de Jurimetra y cuadernos de estadsticas judiciales en materia penal del INEGI.
V. y eL caSo rub fraire de chihuahua? Chihuahua se ha convertido en el estandarte de la contrareforma. En un razonamiento de vud legislativo (jurar que cuando le hacemos cambios a la ley, cambia automticamente la realidad) se dice que la reforma procesal ha causado la violencia desbordada en esa entidad. En Tamaulipas, donde crecieron 800% las ejecuciones en 2010, as como en Sinaloa y Guerrero, donde se comete una de cada tres ejecuciones del pas, todava est vigente el sistema procesal penal inquisitivo tradicional. El problema de la violencia, como se ha mostrado, es mucho ms complejo que el proceso penal adoptado.
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Es poco lo que puede pedrsele a un proceso penal en abono de la seguridad, y eso poco que puede dar el proceso penal, lo est brindando el modelo acusatorio en Chihuahua y en los estos reformados: se descongestiona el sistema penal canalizando los delitos menores a salidas alternativas ms adecuadas, reduciendo los costos de los procesos y del sistema penitenciario, para que las procuraduras puedan dedicar ms recursos al esclarecimiento de delitos como homicidio y secuestro, as como a la proteccin de testigos y funcionarios judiciales. Chihuahua ha incrementado en 12% su capacidad de respuesta frente al homicidio; pero el esfuerzo se disuelve frente a un incremento de 300% en los homicidios en la entidad. El caso Rub Fraire (en el que se absolvi a una persona acusada de homicidio, a pesar de fuertes indicios en su contra y sus declaraciones autoincriminatorias que no confesin) ilustra una ventaja del juicio oral: pone a la justicia en una caja de cristal en la que los ciudadanos podemos mirar y en la que podemos opinar sobre las resoluciones de los jueces. En el nuevo sistema las incongruencias y posibles injusticias saltan a la vista y a la opinin pblica. Por otra parte, es un error tomar el caso Rub como botn de muestra para hablar de impunidad en el nuevo modelo procesal. En Chihuahua el ao pasado se desarrollaron 1,076 procedimientos abreviados, terminando con absolucin slo 14 de ellos (informacin del Poder Judicial de Chihuahua). De 121 casos en los que se inici juicio oral, se concluyeron durante ese mismo ao 81 juicios, terminando 10 con sentencia absolutoria (entre ellos el caso Rub, cuya sentencia absolutoria sera cambiada por una condena por los magistrados que revisaron el caso).9 Es decir, 24 absoluciones en 1157 sentencias: 2.1%. En el resto del pas la tasa de absolucin es de 11.5% (unos 18 mil casos al ao). Es decir, cuando un caso en el nuevo sistema llega a la resolucin final del proceso es porque ha sido depurado a lo largo de los diversos filtros, lo que reduce la probabilidad de error judicial (personas procesadas y sentenciadas, que son absueltas).10 En Baja California (que se comenz la instrumentacin del nuevo sistema acusatorio
9 Informacin del Poder Judicial de Chihuahua, citada por Ral Guilln y Armando Cruz en su reporte sobre los primeros tres aos de instrumentacin del nuevo modelo procesal en Chihuahua (en preparacin editorial). 10 Luigi Ferrajoli tambin lo llama cifra de injusticia, en la que se incluyen: a) los inocentes reconocidos como tales en sentencias absolutorias tras haber sufrido el proceso y en ocasiones la prisin preventiva; b) los inocentes condenados por sentencia firme y ulteriormente absueltos a resueltas de un procedimiento de revisin; c) las vctimas, cuyo nmero quedar siempre sin calcular verdadera cifra negra de la injusticia de los errores judiciales no reparados (Derecho y razn: teora del garantismo penal, 5a. ed., Valladolid, Trotta, 1995, p. 210).
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en agosto de 2010) se reporta una tasa de absolucin de 4.8% y en Nuevo Len es de 7.1%. Desde luego, como muestran los estudios de seguimiento de los procesos de instrumentacin de la reforma procesal penal en Mxico, transformar el sistema penal hacia un modelo ms justo es un desafo monumental. En los estados donde ya se aplica el nuevo sistema hay muchas reas de mejora y muchas lecciones aprendidas para los estados que estn por sumarse a la instrumentacin de la reforma: debe mejorarse en la reingeniera de procesos, mejorar el modelo de gestin de los casos y la organizacin y distribucin de las cargas de trabajo.11 Es muy necesario hacer un estudio de seguimiento sobre la satisfaccin de los usuarios de los mecanismos alternativos de justicia y de las salidas alternas al juicio oral,12 as como mejorar la generacin de informacin y evaluar el seguimiento del cumplimiento de acuerdos reparatorios y de condiciones de la suspensin de los procedimientos. Sin embargo, en trminos generales, se puede afirmar que los juicios orales van avanzando en la direccin esperada. Un aliciente en la conviccin de que el sistema procesal acusatorio y adversarial es superior al que por dcadas se aplic en Mxico, es que en los estados reformados al conversar con jueces, ministerios pblicos, abogados litigantes y vctimas, despus de hacer un repaso por las dificultades, la brecha entre lo deseable y lo alcanzado, as como las amenazas, en algunos casos cumplidas, de contrareformas y regresiones, termino con el cuestionamiento sobre si valdra la pena retornar al viejo sistema inquisitivo. Ms del 90% de los entrevistados me han respondido, sin titubeos, que no.
11 En algunas procuraduras visitadas se constat que se siguen dedicando demasiados recursos a fabricar artesanalmente (medievalmente) expedientes, transcribiendo declaraciones y redactando actas pormenorizadas, siendo que el nuevo modelo ha desformalizado la investigacin, privilegiando la calidad de la informacin sobre la formalidad en su registro, para que los fiscales destinen sus mejores recursos a los actos sustantivos de investigacin y la preparacin de los elementos con los que se presentarn en las audiencias del proceso penal. 12 En estos mecanismos descansa la legitimidad del sistema, pues a travs de ellos, en general, se constata que se est resolviendo una gran cantidad de asuntos y que en general hay satisfaccin con los acuerdos reparatorios. Por otra parte, se est incrementando la proporcin de personas que acude a denunciar delitos y que califica para que sus casos sean derivados a la justicia alternativa. Sin embargo, es de los aspectos que ms se confrontan con el sistema tradicional en el que todos los casos penales tenan que concluir con una sentencia, sin que se pudieran dar acuerdos entre las partes (con excepcin de los acuerdos subyacentes en muchos de los casos en que se otorga el perdn de la vctima). Las crticas sealan que podra haber casos de inequidad en las negociaciones o presin de los funcionarios para llegar a un acuerdo. Ambas hiptesis deben someterse a la prueba de la evidencia emprica y cerciorarse que los mecanismos de justicia alternativa estn funcionando de manera adecuada y con respeto a las garantas, derechos e intereses de los participantes.
TERRITORIO, CAMBIO SOCIAL Y DELINCUENCIA Fernando EscalantE Gonzalbo*

sumario: I. Preliminar. II. Las grandes tendencias. III. La crisis de seguridad.
Tengo que aclarar de entrada que el ttulo que aparece sobre estas lneas slo seala una lnea de investigacin. No tengo nada definitivo que decir al respecto, ni siquiera nada muy sorprendente. Me dara por satisfecho si las conjeturas que presento, las que puedo argumentar con razonable fundamento emprico, sirven para justificar que esos tres trminos vayan juntos.1 I. PrEliminar El delito es un hecho social, y eso significa que sigue pautas y presenta regularidades reconocibles y significativas, que remiten a la configuracin del orden social. Y por eso el delito dice cosas sobre la sociedad, de la misma manera que la estructura social permite entender cosas del delito. Seguramente sobra, pero prefiero insistir: eso no anula la responsabilidad individual, en absoluto. Cada delito es producto de la voluntad libre de un individuo y ninguno est en ningn sentido razonable predeterminado por el medio, de modo que sea inevitable. El derecho con frecuencia se hace cargo de circunstancias atenuantes (o agravantes) que en alguna medida consideran la influencia de factores sociales; slo en alguna medida, hasta cierto punto.
* Doctor en sociologa por el Colegio de Mxico. Profesor e investigador del Centro de Estudios Internacionales del Colegio de Mxico. 1 Tengo que agradecer y gustosamente agradezco a Luis de la Barreda Solrzano la cordial generosidad con que me invit a participar en la mesa de dilogo para la que prepar estas notas. 275
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FERNANDO ESCALANTE GONZALBO
Insisto: el delito sigue pautas significativas que remiten al orden social. Esas pautas, sin embargo, no son obvias. No son inmediatamente visibles. Y no est claro nunca su significado. El anlisis estadstico de los delitos sugiere algunas cosas, dice por ejemplo dnde o cundo es relativamente ms probable que ocurra un robo, un asalto, una agresin; dice cules sern los rasgos ms probables o ms frecuentes entre vctimas o victimarios en cada delito. No obstante, ni permite predecir con seguridad nada de eso, ni ofrece tampoco una explicacin. En general, los nmeros ayudan a plantear preguntas, pero rara vez bastan para encontrar una respuesta. Para empezar, no est nunca claro qu datos sean relevantes para entender un delito; difcilmente se podr nunca tomar en consideracin simultneamente todas las variables que podemos registrar, de modo que siempre hace falta escoger entre ellas, pero no es posible saber de antemano cules sean ms reveladoras. Digamos: tiene importancia la edad de las vctimas? Tiene importancia su escolaridad o su ocupacin? Por otra parte, incluso cuando puede descubrirse una correlacin positiva, slida, entre dos variables, se es slo el primer paso; podemos descubrir, por ejemplo, que la edad promedio de las vctimas de homicidio es mucho ms alta en determinadas regiones o localidades: de entrada, es slo un dato, y es imposible decir lo que significa. Todo lo anterior es slo para dejar claros desde el principio los lmites que inevitablemente tiene un anlisis estadstico como el que presento en las pginas que siguen. Aado un reparo adicional. Conviene siempre tener presente, a la hora de usar cifras agregadas de delitos, que puede tratarse en realidad de fenmenos sociales muy distintos. Dos delitos, dos robos por ejemplo, pueden no tener absolutamente nada en comn, salvo la definicin del Cdigo Penal; dos homicidios, uno en un pleito entre pandillas y otro entre dos ejidatarios, o en un matrimonio, pueden no tener en comn otra cosa, sino la infraccin de determinados artculos del Cdigo, y los trminos en que est escrita el acta de defuncin: hay que tener mucho cuidado si se quiere sumarlos. Porque no son lo mismo. En lo que sigue me ocupo del homicidio doloso en Mxico, en los ltimos veinte aos, y sugiero una serie de pautas que podran servir para iniciar un estudio sistemtico de las correlaciones entre territorio, cambio social y delincuencia. En todo momento tengo como referencia la base de datos de Defunciones del INEGI, que registra la causa de muerte a partir de los certificados de defuncin.
TERRITORIO, CAMBIO SOCIAL Y DELINCUENCIA
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II. las GrandEs tEndEncias Si miramos el registro de homicidios dolosos en Mxico en las dos dcadas alrededor del cambio de siglo, es decir, el periodo entre 1990 y 2010, aparecen con absoluta claridad dos momentos muy distintos: uno, largo, de diecisiete aos, que va de 1990 a 2007, donde el nmero y la tasa nacional de homicidios sigue una curva relativamente suave, que indica un cambio lento y en general descendente, y otro momento entre 2008 y 2010, en que hay un movimiento muy brusco, muy acentuado y en sentido contrario. No hay ms remedio que tratarlos por separado. En el primer periodo, entre 1990 y 2007, la lentitud del cambio en la tendencia sugiere la influencia de factores estructurales, que cambian con lentitud. El primer dato, absolutamente obvio, es que la tendencia de la tasa nacional de homicidios es descendente; a partir de principios de los noventa, y concretamente a partir de 1992, la tasa nacional disminuye ao tras ao, sistemticamente, hasta registrar un mnimo en 2007. En nmeros redondos, el ndice pasa de 19 por cada cien mil habitantes, a poco menos de 9 por cada cien mil habitantes. Es una disminucin notable, no slo por la magnitud, sino porque la tendencia se mantiene durante muchos aos. Ahora bien: cualquiera que sea la causa, se puede observar un comportamiento muy similar en la evolucin de la tasa de homicidios de Estados Unidos y Canad, y de buena parte del mundo. No hay hasta ahora explicaciones definitivas, ni siquiera muy convincentes sobre el fenmeno, pero es un hecho. Desde luego, el cambio no es uniforme en todo el territorio nacional. Si miramos grandes bloques regionales, formados por conjuntos de estados, es evidente que a lo largo del periodo va cambiando el peso relativo de unos y otros, respecto al total de homicidios del pas. En particular, disminuye poco a poco el peso relativo de los estados del centro y centro sur del pas, mientras que aumenta el peso relativo de los estados del norte y sobre todo del noroeste. Disminuye el peso porcentual de Oaxaca, Morelos, Estado de Mxico, Guerrero y Michoacn, mientras aumenta el de Sinaloa, Durango, Chihuahua y Baja California. Puesto grficamente en una serie de mapas, el cambio aparece como un movimiento lento y sostenido en que la violencia se traslada de una amplia regin central, ubicada entre el istmo de Tehuantepec y el Bajo, y el litoral sur del Pacfico, a una amplia regin noroeste, del norte de la Sierra Madre Occidental a la frontera con Estados Unidos en Tijuana y Ciudad Jurez.
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Qu significa eso? No est claro. Insisto en que la estadstica, en este nivel, no ofrece explicaciones. S sugiere preguntas. Y de momento muestra una pauta territorial interesante: la geografa de la violencia, por llamarla de algn modo, se ha modificado claramente en los ltimos veinte aos. Tendramos que explorar, para empezar a entender el cambio, en qu otras dimensiones se ha producido un cambio en el mismo sentido, de magnitud similar: un cambio demogrfico? Un cambio en la estructura productiva? Cambios polticos, institucionales? No me adelanto a dar una respuesta, pero tengo la idea de que algo hay de todo ello. Y conviene verlo con mucho ms detenimiento. Aparte de esos dos grandes fenmenos, la disminucin de la tasa nacional y el cambio en la geografa de la violencia, el anlisis de la estadstica de homicidios entre 1990 y 2007 permite identificar unos cuantos rasgos bsicos, que vale la pena enunciar. En primer lugar, la disminucin de la tasa durante el periodo fue mucho ms pronunciada en localidades de menos de diez mil habitantes, entre trabajadores agrcolas, en el centro y sur del pas; sealadamente, en el Estado de Mxico, Morelos, Guerrero, Oaxaca, Veracruz y Michoacn. Como siempre, hay que decir que la estadstica no explica, pero s justifica algunas conjeturas. El movimiento obedece en parte, sin duda, al cambio del rgimen agrario tras la reforma del artculo 27 constitucional en 1992; tambin obedece a la intensificacin de la emigracin hacia los centros urbanos y sobre todo hacia los Estados Unidos. Es decir, probablemente es entre otras cosas un factor del empobrecimiento y el abandono del campo, es decir, un captulo de la historia agraria del rgimen posrevolucionario. No el ltimo, ni mucho menos. En los ltimos dos aos del periodo, 2006 y 2007, la tendencia a la baja se estanca y hay incluso un repunte. En segundo lugar, es bastante clara una correlacin entre la tasa de homicidios y el crecimiento demogrfico, en particular en municipios urbanos. Me explico. La poblacin del pas creci en ese periodo, entre 1990 y 2010, aproximadamente un 30 por ciento. En algunas regiones, sin embargo, en algunos municipios creci mucho ms: setenta, cien y hasta doscientos por ciento y ms. Se trata de municipios como Benito Jurez y Solidaridad en Quintana Roo, como Chimalhuacn y Tultitln en el Valle de Mxico, o como Tlaquepaque en Jalisco, y prcticamente todas las ciudades de la frontera norte. Bien: en municipios donde la poblacin crece ms de setenta por ciento, en ese periodo de veinte aos, la tasa de homicidios tiende a ser inestable y con frecuencia superior a la media nacional. No es difcil proponer conjeturas para explicarlo. Un crecimiento de poblacin de esa magnitud supone una presin extraordinaria sobre los sistemas urbanos,
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que normalmente no pueden cubrir la creciente demanda de educacin, salud, transporte, alcantarillado, drenaje, agua potable, alumbrado, seguridad pblica A eso hay que sumar el hecho de que una buena parte del crecimiento se debe a la migracin, lo que significa que hay grandes grupos de poblacin ms o menos desarraigados, sin vnculos en el orden local. Entre una cosa y otra, y las que suma una urbanizacin catica, surgen espacios de vida precaria, inestable, de poblacin particularmente vulnerable. En tercer lugar, segn la estadstica de homicidios dolosos, los niveles ms bajos de violencia en el pas se dan, en general, en ciudades medias, de entre cincuenta mil y doscientos mil, hasta quinientos mil habitantes, y algo ms, ubicadas en el centro y sur del pas, ciudades viejas, coloniales, cuya poblacin no crece ms de treinta por ciento, y cuya vocacin econmica no ha cambiado en los ltimos tiempos. Estoy hablando de Mrida, Campeche, Jalapa, Veracruz, Aguascalientes, Quertaro Hay excepciones, desde luego, pero la mayor parte, las ms importantes en todo caso, parecen explicables a partir de factores territoriales, dado que son puertos, lugares de intenso trnsito migratorio, nudos en las cadenas de contrabando. No hace falta insistir sobre la importancia del factor demogrfico. S, tal vez, sobre algunos problemas que plantean los cambios en la estructura productiva. Sabemos ya que no hay en general una correlacin positiva entre pobreza y violencia. No son ms propensos a la violencia los pobres, ni la pobreza incide de manera decisiva sobre los ndices de criminalidad, y no desde luego sobre la tasa de homicidios. Lo que s parece tener una influencia considerable es la desigualdad. Segn los estudios recientes, con independencia de la riqueza general, con independencia del ingreso per capita o el nivel de desarrollo de una sociedad, a mayores niveles de desigualdad corresponden mayores niveles de violencia (criminalidad en general, poblacin en reclusin, adicciones, obesidad, embarazo adolescente, enfermedades mentales y una larga serie de patologas sociales). La acotacin importa porque dondequiera que se produce un cambio importante en la estructura productiva, un cambio en la vocacin econmica de una regin o una localidad, hay perdedores y ganadores, y sbitamente cambia el estatus de quienes sea: pescadores o ejidatarios, mineros, transportistas, estibadores. Y ese cambio, que significa el auge de una parte de la sociedad local, es fcilmente detonador de diversas formas de violencia. Entre los rasgos bsicos para caracterizar el homicidio en Mxico en ese periodo, entre 1990 y 2007, sealo slo dos ms: los muy altos ndices de dos grupos de municipios, los ms aislados en la cuenca del Balsas y en la Sierra Madre Occidental, y los municipios urbanos con paso de frontera en el norte del pas.
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En la cuenca occidental del ro Balsas, en las regiones de Tepalcatepec, Infiernillo, Costa y Tierra Caliente, de Michoacn, hay durante el periodo tasas de homicidio inestables y altas, sistemticamente ms altas que las del resto del estado. Algo similar ocurre en la parte ms alta de la Sierra Madre Occidental, en los municipios serranos de Sinaloa, Durango y Chihuahua. Ambas regiones tienen en comn la falta de comunicaciones. En ninguna de las dos hay carreteras de primer ni segundo orden. Y eso significa que estn separadas del movimiento normal del pas, significa que hay enormes dificultades para la integracin econmica, y tambin para la presencia de las instituciones pblicas ms elementales. No es para sorprenderse que ambas sean, desde hace dcadas, lugares propicios para el cultivo de marihuana y amapola, por ejemplo. En todo caso, son espacios con escasa presencia del Estado, y se es seguramente el factor bsico para explicar la violencia. Los municipios de ms de 50,000 habitantes con paso de frontera en el norte del pas tuvieron tambin, prcticamente todos, tasas de homicidio relativamente altas e inestables a partir de la segunda mitad de los aos noventa. Siempre con los nmeros ms altos Ciudad Jurez, con los ms bajos Matamoros, Reynosa y Piedras Negras. Aunque cada caso sea distinto, aunque haga falta todava mucho trabajo de campo para acertar con explicaciones convincentes, hay varios factores comunes que valdra la pena explorar como causas: en todos los casos, la poblacin aumenta durante el periodo entre setenta y cien por ciento; en prcticamente todos los casos hay en la primera mitad del periodo un auge de la economa maquiladora, alta demanda de mano de obra, y en la segunda mitad, conforme las plantas se trasladan a China y el sur de Asia, un desempleo grave y creciente; en todos los casos hay, adems, una poblacin flotante, de miles y decenas de miles de personas que estn slo a la espera de una oportunidad para cruzar del otro lado. Incluso sin el contrabando de drogas, todo ello contribuira a crear un ambiente inestable. Pero adems hay que sumar la droga y hay que sumar el cambio de la poltica fronteriza de los Estados Unidos, a partir de la operacin Gatekeeper de 1993, que a fin de cuentas ha producido una frontera ms violenta. III. la crisis dE sEGuridad El panorama cambia de manera dramtica de un ao a otro, en 2008 y 2009 es enteramente distinto. La tasa nacional de homicidios, que vena disminuyendo lenta y continuadamente desde haca casi veinte aos, repentinamente aumenta, y aumenta con un ritmo desconcertante: pasa de 9
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homicidios por cien mil habitantes en 2007, a 14 por cien mil en 2008, y a casi 20 por cien mil en 2009. En 2010, segn lo que puede preverse, habr aumentado de nuevo. Es decir, un aumento de cincuenta por ciento cada ao, que en dos aos vuelve a poner la tasa nacional en los niveles que tena a principios de los aos noventa. Es un cambio muy rpido y muy grande, significa pasar de 8,500 homicidios en 2007, a ms de 14,000 el ao siguiente, y a 19,800 en 2009. La velocidad y la magnitud del cambio dicen que ha sucedido algo extraordinario. El cambio es literalmente catastrfico. Y eso significa que no puede explicarse mediante el mismo tipo de factores con los que se puede intentar explicar la evolucin de las dos dcadas anteriores. Slo un factor coyuntural, que haya aparecido sbitamente en 2007, puede explicar el cambio. No tiene ningn misterio. El nico factor de coyuntura capaz de afectar de esa manera a la tasa de homicidios es la guerra contra el crimen, el despliegue del ejrcito en el territorio y la sucesin de operativos conjuntos de las fuerzas federales. Nuevamente, el movimiento de la tasa nacional es un poco engaoso, porque oculta enormes diferencias. Hay estados que continan en 2008 y 2009 con una tasa baja o muy baja, y que incluso disminuye ms: Yucatn, Quertaro, Campeche, Tlaxcala, Hidalgo, Puebla, Baja California Sur Y hay estados, en cambio, cuya tasa aumenta vertiginosamente y rebasa con mucho los mximos histricos registrados. Concretamente: Baja California, Chihuahua, Durango, Guerrero, Michoacn y Sinaloa. Aumenta tambin, aunque a un ritmo menor, en Coahuila, Nuevo Len y Tamaulipas. No se le oculta a nadie que son los estados en que ha habido presencia ms constante del ejrcito, la marina y la polica federal en los ltimos aos. Y su evolucin es claramente distinta a la del resto del pas. Para ese conjunto de estados, la tasa era de poco ms de 12 homicidios por cada cien mil habitantes en 2007, y lleg casi a 45 por cada cien mil en 2009, mientras para el resto del pas pasaba de 7 a 10 por cada cien mil habitantes en el mismo periodo. Es decir: por la evolucin de su tasa de homicidios forman sin duda un grupo aparte. Estado por estado puede apreciarse tambin el cambio. El movimiento ms llamativo es el de Chihuahua, donde el operativo conjunto comenz el 28 de marzo de 2007. El ao anterior la tasa de homicidios en el estado haba sido de 19.6 por cada cien mil habitantes, en 2007 fue de 14.4 por cien mil, y a partir de entonces el aumento es vertiginoso, en 2008 llega a 75.2 y en 2009 a 108.5 por cada cien mil habitantes. En Sinaloa la historia es muy parecida: en dos aos, tras el inicio del operativo conjunto, la tasa salta de 13 a ms de 50 homicidios por cada cien mil habitantes. En Baja California
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pasa de 11 a 50, en Durango el salto es de 10 a casi 70, y en Guerrero de poco ms de 20 a casi 60 homicidios por cada cien mil habitantes. Dentro de ese conjunto, el estado en que el cambio es menos brusco es Michoacn, donde la tasa sube de 13 a 24 homicidios por cada cien mil habitantes entre 2007 y 2009. La correlacin es absolutamente indudable. En todos los estados en que se despliegan fuerzas federales en un operativo conjunto ms o menos permanente hay un incremento exponencial en la tasa de homicidios en los aos siguientes. No se produce el mismo movimiento en el resto del pas, donde los cambios en la tasa son mucho ms moderados, y en ocasiones no hay cambio alguno. Por otra parte, el incremento se da siempre despus de la intervencin de las fuerzas federales, y no antes. Otro rasgo que conviene tener presente: el aumento en la tasa es muy similar en todas las regiones de cada estado. Es extrao, e importa anotarlo, porque es un movimiento que va en contra de la dinmica que conocamos: en todos los estados haba diferencias muy marcadas entre las distintas regiones. En Michoacn, por ejemplo, la tasa de homicidios en la cuenca del Balsas era normalmente dos o tres veces ms alta que la del resto del estado, y algo parecido ocurra con las zonas serranas de Durango, Sinaloa y Chihuahua. A partir de 2008 la tasa aumenta simultneamente en el conjunto del territorio de cada estado. Insisto: la correlacin es indudable, el problema est en saber qu significa, porque una correlacin no implica un nexo de causalidad. Es decir, sabemos que aumenta la tasa de homicidios donde hay operativos conjuntos, pero no sabemos por qu. El vnculo no tiene que ser mecnico. Podra ser que hubiese una tercera variable que afectara a las otras dos, al aumento de homicidios y la presencia federal. De hecho, lo ms probable es que haya una tercera y una cuarta variables y ms, formando una configuracin bastante compleja. No se puede ir mucho ms lejos sin estudios de caso, sin el anlisis detenido de muchas otras variables, muchas que no tenemos en bases de datos mnimamente ordenadas. Con todo, es posible aventurar que una de esas otras variables ser muy probablemente el peso relativo de la economa de la droga en esos estados. Tampoco ofrece una explicacin definitiva, porque no hay la misma violencia ni hay operativos federales sistemticos en algunas regiones en las que la economa de la droga tambin es importante. El Distrito Federal, sin ir ms lejos. La explicacin bsica del gobierno federal es una derivacin de la hiptesis anterior: se supone que al aumentar la presin de las autoridades en las regiones importantes para el cultivo, trfico o venta de drogas, las distintas organizaciones criminales entran en una espiral de violencia, disputndose
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plazas y rutas. Desde luego, podra ser. La explicacin deja demasiados cabos sueltos, pero podra ser. El problema es que hay muchas ms vctimas de homicidio que las que cuenta el Ejecutivo federal, como parte de esa guerra entre narcotraficantes; entre cinco mil y seis mil vctimas adicionales a las que hubo en 2007, y la mayora concentradas en los estados de que venimos hablando. Y no est claro por qu. Insisto una ltima vez en que la estadstica no ofrece respuestas. Slo ayuda a plantear preguntas, a imaginar conjeturas. En este caso, como parte de un programa de investigacin, se me ocurren tres. Tres factores que podran explicar ese incremento exponencial de la violencia en las regiones en que hay operativos conjuntos de las fuerzas federales. Slo los enuncio. En primer lugar, podra haber formas de violencia parsita, es decir, conflictos ms o menos rutinarios, que ordinariamente se habran resuelto por otros medios, y que en el clima general de violencia e impunidad que impera en el pas, se resuelven por la va del hoimicidio. En segundo lugar, podra haber una crisis particularmente aguda, en esos estados, en esas regiones, del sistema de policas municipales, con lo que se habra perdido uno de los recursos bsicos de generacin cotidiana del orden local. Finalmente, podra incidir tambin la crisis del sistema de mediacin informal del antiguo rgimen, del conjunto de lderes, caciques, agitadores y dems intermediarios que hasta hace unos aos contaban con la proteccin de las autoridades, y podan parasitar el orden formal, la distancia entre el orden jurdico y el orden social. A estas alturas, apenas podemos comenzar a entrever explicaciones, todas ellas parciales, incompletas, discutibles. No obstante, la magnitud del fenmeno y su distribucin territorial dicen, segn yo con toda claridad, que no es un problema de policas y ladrones, no es slo un problema de seguridad pblica, sino expresin de un movimiento de cambio social que todava no sabemos ni siquiera perfilar: una transicin societal, secuela de la transicin poltica, que no sabemos todava hacia donde va.
INSEGURIDAD Luis de la Barreda Solrzano*

Sumario: i. Parte de guerra. ii. El espejo temido. iii. Qu hacer?
I. Parte de guerra El presidente Felipe Caldern lo ha dicho con una metfora acertada: los anlisis descubrieron que el paciente, cuyo mal no se crea tan grave, estaba invadido de cncer. El crimen organizado se ha infiltrado profundamente en comunidades, cuerpos policiacos, agencias del Ministerio Pblico y gobiernos; est provisto de infinitos recursos econmicos y de armas abundantes y poderosas; cuenta con copiosos ejrcitos de reserva; carece de cualquier escrpulo o sentimiento de compasin al cometer sus crmenes; desquicia el orden aun en ciudades hasta hace poco muy seguras (como Monterrey), y ha llevado al gobierno, desconcertado ante la fuerza y la omnipresencia de ese monstruo, a tomar medidas que a veces contraran esa conquista irrenunciable del proceso civilizatorio que son los derechos humanos. En ocasiones extremas, soldados o policas, presas de una tensin insoportable porque saben que en cualquier momento pueden ser objeto de un atentado letal, han errado el blanco y disparado a civiles inocentes. El reciente caso del oftalmlogo abatido en su propio jardn es tan solo un trgico ejemplo. Las bandas al servicio de los capos son muy difciles de combatir en sociedades donde se respetan la ley y los derechos humanos pero no tienen policas altamente profesionales. Sus sicarios estn entre nosotros, nos cruzamos con ellos en la calle, en la iglesia, en el transporte pblico; transitan libremente por cualquier lugar; son invisibles hasta el instante mismo en que perpetran un crimen, y despus vuelven a serlo. Son muchos y estn en
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y director general del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad. 285
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todas partes. Un gobierno no puede tener vigilancia en cada esquina o en cada tramo de las avenidas o en cada rancho. A diferencia del gobierno, los jefes del crimen organizado no pretenden ganar una guerra: quieren apropiarse de cierto territorio o defender la apropiacin; deshacerse de sus rivales; hacer negocio con la venta de droga, la extorsin, el secuestro y el robo de automviles; aterrorizar a la poblacin para que sta no los denuncie o incluso pida el retiro de las fuerzas de seguridad. Me resulta antiptica la actitud de quienes, levantando la ceja con desprecio, sealan que la estrategia del gobierno es equivocada sin proponer la alternativa que a su juicio es la correcta. Pero de lo que no cabe duda es de que si la cantidad de delitos graves aumenta, como est ocurriendo; si medios de comunicacin intimidados han renunciado a su libertad de informacin; si muchos ciudadanos cierran sus negocios por no pagar derecho de piso o porque las extorsiones los han llevado a la ruina; si muchos habitantes estn abandonando por temor el lugar en que sus vidas haban discurrido, y si las libertades se estn conculcando, no puede decirse que estemos ganando la sociedad en su conjunto, porque ste no es asunto tan solo del gobierno la batalla. Las autoridades que se irritaban con las cifras que exhiba el ICESI se salieron con la suya al haberle arrebatado a este instituto la encuesta sobre inseguridad, pero velar un espejo no cambia los sucesos ominosos de la terca realidad. II. el eSPejo temido La publicacin de los resultados de las encuestas nacionales sobre inseguridad (ensis) que ha realizado el ICESI molest a algunos gobernantes, que, en cambio, no parecen molestarse por la inseguridad que se vive en sus entidades. Escndalo inaudito, irritacin aguda: un organismo ciudadano revela cifras que ponen de manifiesto vaya osada! que las cosas no estn marchando bien. Esa contrariedad me hace recordar un estupendo relato de Borges, Los espejos velados. El personaje siente horror ante los grandes espejos, su infalible y continuo funcionamiento, su persecucin de mis actos; teme ver desfigurado en ellos su rostro por adversidades extraas. Uno de mis insistidos ruegos a Dios y al ngel de mi guarda dice era el de no soar con espejos. El espejo no crea la realidad, slo la refleja. Por eso cuando la madrastra de Blanca Nieves le pregunta al suyo quin es la ms bella de la comarca, la
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respuesta no es la que la malvada reina, cuya belleza empieza a marchitarse, hubiera deseado. Ella ya no es la ms hermosa. El espejo puede revelar cosas espantosas. Perseo logra paralizar a las gorgonas hacindolas ver sus rostros contorsionados. Cambiar la realidad nunca ha sido tarea fcil. Es mucho ms sencillo impedir que sea exhibida: sacar los espejos o ponerles velos. Pero quienes padecen hechos que deterioran gravemente su calidad de vida, que los lastiman y los agobian, no pueden conformarse con que tales sucesos sean soslayados. La tarea del ICESI ha sido la de mostrar la situacin de la seguridad pblica y el desempeo de las autoridades responsables de la materia, y para cumplirla ha utilizado con el mayor rigor el instrumento que la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) considera ms idneo: la encuesta victimolgica. Todos quisiramos que los datos que se desprenden de las ensis fueran ms amables o menos amargos. Pero los hechos son como son y no como quisiramos que fueran. Nunca se ha modificado la realidad negndola o disimulndola. Por el contrario, el punto de partida para irla cambiando gradualmente es conocerla y reconocerla. El ICESI se ha afanado en descubrir y dar a conocer la magnitud de la criminalidad. Por eso, gobernantes de todos los signos polticos han querido sacarlo de la escena pblica: los tics autoritarios no son monopolio de ningn partido. Pero los organismos ciudadanos que enarbolan la misma causa que el ICESI no aceptan la decisin de que sea excluido. III. Qu hacer? S, claro, como sealan acadmicos, polticos y columnistas, el problema de seguridad pblica no es meramente un problema policiaco. Las medidas de justicia social empleo, educacin, combate a las desigualdades socioeconmicas y a la pobreza, rescate de espacios degradados son el mejor antdoto contra la criminalidad. Sin embargo, hay un pero: estas medidas dan resultado, en el mejor de los casos, a mediano plazo. Adems, no siempre dependen de la buena voluntad de los gobernantes, sino del nivel de desarrollo de un pas y de condiciones internas y externas que ningn gobierno puede modificar a su antojo. Seramos maana mismo un pas muy seguro si esta noche nos acostramos siendo Mxico y maana despertramos siendo, por ejemplo, Finlandia; pero no es probable esa metamorfosis.
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Nuestro grave problema de inseguridad hemos de resolverlo a partir de las circunstancias pautadas e irrepetibles que nos ha tocado vivir. Nos tocaron tiempos difciles y slo nuestras acciones acertadas podrn revertir la situacin que hoy se sufre en varias regiones no en todas, tambin hay que decirlo del territorio nacional. S, ya me s el rollo: buenas policas y buenos ministerios pblicos no son por s mismos la varita mgica para lograr una aceptable seguridad pblica, pero sin policas y ministerios pblicos profesionales y confiables es impensable un razonable grado de seguridad pblica. Esas policas y esos ministerios pblicos de calidad se requieren en todo el pas. La ya no tan reciente Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pblica ordena la homologacin de los elementos de esas instituciones en los tres rdenes de gobierno. El Consejo Nacional de Seguridad Pblica debe establecer los lineamientos precisos para alcanzar la indispensable profesionalizacin. No se requiere ser un experto en el tema ni estar dotado de luces intelectuales extraordinarias para saberlo. Todo mexicano lo sabe: nuestras policas y nuestros ministerios pblicos son zonas de desastre. Los policas que nos urgen deben ser profunda y constantemente capacitados no en unos cuantos meses, cuidadosamente seleccionados y rigurosamente vigilados por un organismo pblico autnomo. Los agentes del Ministerio Pblico que necesitamos deben tener slida formacin jurdica, especialmente en materia penal, estar provistos de los conocimientos criminalsticos suficientes para perseguir los delitos con eficacia y estar sujetos a una supervisin estricta que hoy no existe tanto de sus superiores jerrquicos como de los denunciantes. Desde luego, unos y otros han de ser adecuadamente remunerados. No es imposible. Otros pases lo han conseguido. El objetivo justifica sobradamente los gastos y los afanes que se empeen en obtenerlo. Es ms sencillo pronunciar discursos demaggicos, pero stos nunca han cambiado una realidad indeseable.
LA JUSTICIA PENAL: ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIN HISTRICA Elisa Speckman Guerra* Salvador crdenaS Gutirrez**
Sumario: I. Introduccin. II. El punto de partida. III. Nuevas tendencias historiogrficas. IV. Fuentes y archivos. V. Reflexiones finales: los logros y los retos.
I. introduccin La historia del derecho no goza de buen cartel dentro de los estudiosos de la disciplina jurdica, pues en ocasiones se le ve nicamente como una cuestin accesoria que parece no tener mayor relevancia dentro del anlisis jurdico que la de ser una asunto meramente acadmico y complementario. Cultural, diran algunos. O bien, se le considera un antecedente de las ideas o de las instituciones y se incluye en la parte introductoria de un libro o de un curso, muchas veces no se utiliza para comprender el objeto de estudio o no se establecen relaciones con el presente y sus problemas. La historia del derecho en general y del penal en particular, es mucho ms que eso. Podramos decir que se trata de un modo de entender y valorar lo jurdico (y lo antijurdico) desde un enfoque diacrnico, es decir, como suceso concreto ocurrido en espacios y tiempos especficos, vinculados entre s y difcilmente explicables cuando son estudiados de forma aislada. Una historia comprehensiva y multidisciplinaria del derecho nos muestra otro rostro de su realidad. De modo especial, nos revela su dinamicidad intrnseca y permite establecer parmetros de temporalidad. Sin esta ptica, las instituciones y las ideas jurdicas se vuelven fcilmente manipulables
* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Histricas de la UNAM y en el Center for U.S. Mexican Studies (UCSD). ** Profesor en la Escuela Libre de Derecho. 291
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(como conceptos) por cuanto pierden el referente espacio-tiempo. Incluso, el utopismo de muchos sistemas jurdicos proviene de esa suerte de racionalismo ahistrico, al que algunos han llamado con acierto constructivismo. Cuando instituciones y conceptos dejan de verse como cuestiones atemporales e inmutables o, en el mejor de los casos, como punto definitivo de llegada de procesos evolutivos e inevitables y, en cambio, son entendidos como producto de una poca y como resultado de un entorno social y cultural, se ensancha el camino al anlisis, la crtica y el cambio. Por ende, la historia del derecho y la justicia penales juegan un papel importante en el anlisis de la doctrina, de la ley y de eso que podramos llamar fenomenologa criminal. La historia del derecho y la justicia tambin resultan muy importantes para la disciplina de la historia. Su estudio resulta indispensable para conocer la esfera poltica: legislar o juzgar han sido funciones esenciales de los gobernantes, mientras que la preservacin de la tranquilidad pblica y la salvaguarda de bienes preciados se cuentan entre las principales exigencias de los gobernados. As, el anlisis de la legislacin, las prcticas judiciales y, en general, las instituciones de control, son esenciales para comprender la vinculacin de las autoridades y la sociedad, as como para conocer el carcter del Estado y el (in)cumplimiento de sus objetivos. Sobra decir, que estudiar estos temas, incluyendo la historia de la delincuencia, tambin es imprescindible para los investigadores interesados en las sociedades del pasado: las leyes regulan conductas, la justicia dirime conflictos entre grupos e individuos, y slo conociendo a los criminales y, en general, a los trasgresores y a los marginales, se logra una imagen cabal de una comunidad, pues stos no slo permiten conocer excepciones o rupturas, tambin permiten acercarse a los individuos normales y conocer los mecanismos que regulan a la sociedad. Por ltimo, el derecho y la justicia dicen mucho de la cultura, las ideas y las mentalidades de una poca. Mostrar la historia de esta historia, es decir, mostrar el desarrollo de la historia de las ciencias penales y, concretamente, de la justicia penal, es el objetivo de un trabajo que se propone, adems, enfatizar la importancia de este tipo de estudios y dar cuenta del estado actual de la investigacin histrica en este campo. II. el punto de partida A principios de la dcada de los ochenta, Hctor Fix-Zamudio, Jos Ovalle Favela y Fernando Garca Cordero sostuvieron que los estudios
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sobre la justicia haban mostrado y seguan mostrando un carcter prioritariamente terico o jurdico, pues se centraban en teoras generales y ordenamientos legales. Lamentaron la ausencia de interpretaciones de la fenomenologa del derecho, es decir, de las prcticas judiciales y los problemas reales y especficos de la administracin de justicia. Y explicaron dicha carencia como resultado de otra insuficiencia: no existan los recursos necesarios para emprender este tipo de tarea, pues no se contaba con estadsticas judiciales completas, informacin sobre sentencias o estudios sociolgicos.1 En esos aos, lo mismo podra haberse dicho sobre los estudios de la historia de la justicia. Es decir, los trabajos sobre la justicia en el pasado presentaban la misma orientacin que los anlisis sobre la justicia del momento; de hecho, en el segundo caso, el panorama se reduca todava ms y se impona el enfoque jurdico. Con esta preocupacin, enfatiz Ovalle Favela: No est por dems advertir que la historia de las instituciones, en todo caso, no es slo la de las normas que las han regulado; el conocimiento de su historia, adems del estudio de estas normas, requiere la investigacin de su funcionamiento efectivo y del contexto social dentro del cual se desenvolvieron.2 Efectivamente, la historia de la justicia puede ser abordada desde diferentes perspectivas. La historia de las normas que la regulan es una de ellas, pero tambin podran estudiarse otras, como el funcionamiento de los tribunales, el contenido de las sentencias, los actores encargados de aplicar las leyes, las distancias entre el modelo y las prcticas, la participacin de los procesados y, en general, las reacciones de los criminales y de la sociedad ante las normas jurdicas y las polticas estatales. Como el texto de Ovalle Favela muestra, no exista la preocupacin por estos aspectos. La historia de la justicia haba cado en una especie de relato de corte normativista en el que el Estado era, o pareca ser, el nico escenario posible de sus propias disposiciones legales. La reduccin de la historia del derecho a la historia de la ley puede explicarse atendiendo a diversas causas. Primero, la dificultad de acceder a fuentes o informacin que hubieran permitido partir de un enfoque diferente. La explicacin que Fix-Zamudio y Garca Cordero dieron al predo1 Fix-Zamudio, Hctor, La administracin de justicia, Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1980, pp. 69 y 70; Ovalle Favela, Jos, Prlogo, en Ovalle Favela, Jos (comp.), Temas y problemas de la administracin de justicia en Mxico, Mxico, UNAM, 1982, pp. 7-12, y Garca Cordero, Fernando, La administracin de justicia penal. De la Revolucin mexicana a la reforma jurdica 1983-1984. Desarrollo y tendencias, Mxico, Procuradura General de la Repblica, 1985, pp. 285-295. 2 Ovalle Favela, Jos, op. cit., pp. 7 y 8.
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minio del enfoque jurdico o terico de los estudios que, en su momento, se hacan sobre la imparticin de justicia, resulta tambin vlida quiz ms vlida todava para los estudios sobre la historia de la justicia. En otras palabras, los historiadores enfrentaban el mismo problema de fuentes al que se enfrentaban los autores que estudiaban la justicia del momento. Las estadsticas histricas estaban incompletas y los archivos de la judicatura (que hubieran podido servir para recrear el pasado desde una perspectiva distinta), no se consideraban propiamente un dispositivo para el conocimiento del derecho, sino simple y sencillamente un medio de resguardo de los antecedentes de cada caso. No se consideraba necesario ordenarlas o clasificarlas con otros fines que los exigidos por la tarea jurisdiccional, es decir, guardar los expedientes por un tiempo ms o menos conveniente a su uso. Guardarlos, pero sin preocupacin alguna por su preservacin y sin facilidades para su consulta. Segundo, hay que advertir que, para esa poca (antes de la dcada de los ochenta), los estudios sobre la historia del derecho no se alejaban demasiado de la tendencia tradicional de los estudios histricos, hechos a partir de documentos y datos precisos, y comprometidos con los acontecimientos polticos, los grandes personajes, las teoras y las ideas. Por ende, una historia del derecho o de la justicia penal que incluyera preocupaciones propias de la historia poltica, social o cultural, no tena muchas races de donde excavar, pero s tena remotos antecedentes aquella historia centrada en las leyes. Era la historia que se vena haciendo desde finales del siglo XIX y que responda a una doble causalidad. Por una parte, la bsqueda de un campo semntico propio y particular de las disciplinas penales; por otro, la necesidad de justificar los ordenamientos por entonces vigentes e incluso legitimar la codificacin y el imperio de la ley. Tras el triunfo de las revoluciones liberales europeas y las independencias americanas inici el proceso de sustitucin de un orden jurdico tradicional y plural (propio de una sociedad corporativista, que no pretenda separar las esferas de lo secular y lo temporal) por un orden jurdico moderno (propio de una sociedad secularizada, concebida como una suma de individuos y que slo otorgaba vigencia a la ley, habiendo terminado con otras fuentes del derecho). El proceso exiga delimitar la esfera de la coaccin estatal o el mbito del derecho coercitivo, es decir, requera separar los conceptos y los campos delito y pecado, derecho y moral. Sin embargo, el derecho penal todava no se separaba completamente del mbito interpretativo de las ideologas, las doctrinas filosficas y hasta las creencias religiosas. Algunos autores como puede verse en artculos publicados en la revista El Foro, que empez a publicarse en la ciudad de Mxico en 1873 recu-
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rrieron al pasado con el fin de detectar el nudo gordiano de esa confusin (imbricacin disciplinar) y, en una tarea de desbrozo conceptual, descubrir el mbito especfico de conocimiento y alcance del derecho penal. Con el fin de liberar a la legislacin penal de influencias (valorativas y gnoseolgicas) que le fueran ajenas, estudiaron los orgenes de las normas penales. De ah la proliferacin de estudios dedicados a la reconstruccin de la trama histrica de los cuerpos normativos. Dicha reconstruccin continu por dcadas, y aqu la segunda explicacin del compromiso de la historia con el estudio de la ley: el afn de justificar el fin del pluralismo normativo. La codificacin se presentaba como resultado de un proceso evolutivo y lineal que haba llegado a su ltimo escao y que resultaba, por ende, definitivo e incuestionable. III. nuevaS tendenciaS hiStorioGrficaS En la dcada de 1980 se notan, tanto en la disciplina del derecho como en el campo de la historia, cambios que transformaron el acercamiento histrico a la justicia penal y la criminalidad. Poco a poco cambiaron los enfoques con que los estudiosos de la justicia se acercaban al tema. Ya en los primeros aos de la poca, a la par que denunciaban el predominio de trabajos jurdicos y tericos, Fix-Zamudio, Garca Cordero y Ovalle Favela anunciaban excepciones y auguraban el inicio de un nuevo escenario, que empezaba ya a poblarse con los trabajos que entonces realizaban autores como Sergio Garca Ramrez y Jorge Bustamante. Tambin cambi la ptica con que los historiadores interrogaban al pasado. A partir de 1970 y ya claramente para la dcada de los noventa, historiadores franceses, como Michel Foucault, Jacques Le Goff, Philippe Aries, Alain Corbin y Arlette Farge, marcaron un cambio de rumbo en la investigacin. Pugnaron por una historia incluyente, que invitara a diversos actores sociales, entre ellos, sectores mayoritarios (campesinos, artesanos, obreros, pobres) o grupos marginales (enfermos, locos, criminales, prostitutas, extranjeros). Para lograrlo, buscaron archivos antes poco utilizados por los historiadores: los acervos de las instituciones de beneficencia, crceles, juzgados, comisaras, as como cartas y archivos familiares. En suma, pensaron que todo vestigio resultaba vlido para reconstruir el pasado. Su propuesta se difundi en Mxico desde la dcada de los ochenta, siendo pioneros de este esfuerzo historiadores como Serge Gruzinski y Solange Alberro.
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La exigencia de cambio lleg primero a los historiadores del derecho europeos que a los mexicanos, como consta en los trabajos de Paolo Grossi o Antonio Manuel Hespanha, quienes pugnaban por una historia que, sin juzgar al pasado con los lentes del presente, incluyera diferentes manifestaciones del derecho y las entendiera en su relacin con la sociedad y la cultura. Sin embargo, para los ltimos aos de la dcada de los noventa, el cambio en la historiografa mexicana sobre el derecho y la justicia penales era claro. Han pasado quince aos y ahora podemos hablar de una poca de renovacin y, con ciertos matices, de apogeo. Como ejemplo, las opiniones de un jurista (interesado en la historia del derecho) y de un historiador (especializado en la gnesis de la criminalidad y en las instituciones de castigo). Hace tres aos, Jos Luis Soberanes afirm: A principio del siglo XXI la historia del derecho mexicano es una disciplina joven, en pleno desarrollo, con grandes expectativas para el futuro, pero cimentada en una base slida y nada despreciable. Se refera a los aportes de investigadores del Instituto de Investigaciones Jurdicas, sin mencionar especficamente el rea penal.3 Ms cercana al tema resulta la aseveracin de Carlos Aguirre, investigador peruano radicado en los Estados Unidos, quien por la misma poca sostuvo:
Decir que la historia de la justicia, el delito y el castigo en Amrica Latina es hoy una de las reas ms dinmicas y creativas de la produccin historiogrfica sobre esta regin, puede sonar exagerado para quienes no estn familiarizados con su produccin. Para quienes venimos siguiendo con atencin su desarrollo, sin embargo, tal afirmacin hace justicia a la calidad y variedad de los trabajos que, en los ltimos 10 o 15 aos, han renovado completamente un rea de investigacin que, con pocas excepciones, apareca rezagada en relacin con otras mucho ms establecidas, como la historia agraria, la historia poltica o la historia econmica.4
El cambio se nota tanto en los trabajos que se siguen centrando en la historia jurdica, como en los estudios que contemplan otros asuntos relacionados con el derecho y la justicia. A continuacin haremos referencia a obras pioneras, paradigmticas o representativas. Se dejarn fuera artculos
3 Soberanes, Jos Luis, El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y la historia del derecho, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, nm. 13, 2001, pp. 255-263. 4 Aguirre, Carlos, Prlogo, en Trujillo, Jorge A. y Quintar, Juan (eds.), Pobres, marginados y peligrosos, Mxico, Universidad de Guadalajara, 2003.
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o captulos de libros y, a pesar de su importancia, por resultar de difcil acceso al lector, slo mencionaremos trabajos publicados, dejando de lado tesis profesionales o investigaciones en curso. Empezamos por la historia de la legislacin. No hay que soslayar la importancia de los estudios que buscan conocer las leyes que regulaban a la justicia; es un aspecto que, si no debe ser exclusivo, sigue siendo esencial. Esta tendencia sigue dando excelentes frutos: en los ltimos aos se ha enriquecido con trabajos que se han interesado por la organizacin de los tribunales y la designacin de los jueces. Muchos explican la ley con base en las corrientes ideolgicas de la poca o, al menos, incluyen referencias a debates legislativos o tericos. Algunos de ellos, adems, se interesan por contextualizar a la norma dentro del modelo liberal o explicar el papel de la justicia en relacin con los otros poderes o al Estado. Como ejemplo, sobre el Poder Judicial de la Federacin y la Suprema Corte de Justicia, los trabajos de Hctor Fix-Zamudio y de Jos Ramn Cosso Daz.5 En lo que toca al juicio de amparo, sobresalen las obras de Jos Barragn Barragn y Jos Luis Soberanes.6 Tambin deben mencionarse algunas obras sobre el Poder Judicial en los estados o el Distrito Federal: para Zacatecas la realizada por Filiberto Soto Sols, para Puebla la de Humberto Morales y para Jalisco una obra colectiva.7 En lo que respecta a las obras sobre derecho penal, para el caso del Distrito Federal, deben mencionarse las de Sergio Garca Ramrez y Fernando Garca Cordero.8
5 Fix-Zamudio, Hctor, Setenta y cinco aos de evolucin del Poder Judicial en Mxico, Mxico, INEHRM-FCE, 1988; Fix-Zamudio, Hctor y Cosso Daz, Jos Ramn, El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996. Pueden verse, tambin: Soberanes, Jos Luis, Sobre el origen de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1987, y El Poder Judicial Federal en el siglo XIX, notas para su estudio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1992. 6 Barragn Barragn, Jos, Proceso de discusin de la ley de amparo de 1882, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993; Proceso de discusin de la ley de amparo de 1869, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1987; Primera ley de amparo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1987, y Soberanes, Jos Luis, Apuntes para la historia del juicio de amparo, Mxico, Porra, 2002. Pueden verse tambin los volmenes titulados Historia del amparo en Mxico, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 1999. 7 Soto Sols, Filiberto, Apuntamientos para la historia del Poder Judicial de Zacatecas 1825-1918, Zacatecas, Tribunal Superior de Justicia, 2001; Morales, Humberto, Historia del Poder Judicial en el estado de Puebla 1826-2001, Puebla, Tribunal Superior de Justicia, 2002; Gonzlez Ramrez, Mara del Roco y Leopo Flores, Marcela (eds.), Creacin y trayectoria del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco, Jalisco, Tribunal Superior de Justicia, 2005. Como antecedente, Garca vila, Sergio, La administracin de justicia en Michoacn durante la primera mitad del siglo XIX, Morelia, Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacn, 1993. 8 Destacan los trabajos de Sergio Garca Ramrez, entre otros, El sistema penal mexicano
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A mediados de la dcada de los noventa a los trabajos con enfoque jurdico se sumaron trabajos con otros enfoques. Si bien no es el tema central de este captulo, antes de hablar de las obras que se dedican al anlisis de la justicia penal, es importante referir las publicaciones que, desde la ptica de la historia social y cultural, buscaron entender las causas de la delincuencia, sus manifestaciones y tendencias, as como las visiones de la criminalidad. Sus autores, lejos de considerar a la sociedad e incluso a los criminales como sujetos pasivos, tratan procesos de etiquetamiento, formas de resistencia y mecanismos de negociacin en la imposicin de las normas. Resultaron pioneros y abrieron camino a otras investigaciones Pablo Piccato, Robert Buffington y Beatriz Uras.9 Resultan, tambin, muy interesantes varias obras colectivas: Hbitos, normas y escndalo (editada por Ricardo Prez Montford), Pobres, marginados y peligrosos (editada por Jorge Trujillo y Juan Quintar), De normas y trasgresiones (editada por Claudia Agostoni y Elisa Speckman), El Libro Rojo (editada por Gerardo Villadelngel) y True Stories of Crime in Modern Mexico (editada por Robert Buffington y Pablo Piccato).10 Entrando ya al tema preciso de este captulo, la justicia penal, podemos presentar varios tipos de textos. Por una parte, aquellos que se han ocupado de los personajes de la justicia, los alegatos y el devenir cotidiano de los tribunales. Sobresalen los libros de Salvador Crdenas Gutirrez sobre la imagen pblica de los jueces y otros empleados de los tribunales, y la vida cotidiana en los juzgados durante el siglo XIX.11
(Mxico, FCE, 1993), Los derechos humanos y el derecho penal (Mxico, Secretara de Educacin Pblica, 1976) y La reforma penal de 1971 (Mxico, Botas, 1971). Ver tambin Garca Cordero, Fernando, op. cit. 9 Buffington, Robert, Criminales y cuidadanos en el Mxico moderno, Mxico y Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2001; Uras, Beatriz, Indgena y criminal. Interpretaciones del derecho y la antropologa en Mxico, 1871-1921, Mxico, Universidad Iberoamericana, 2000, y Piccato, Pablo, City of Suspects. Crime in Mexico City, 1900-1931, Durham, Duke University Press, 2001. 10 Prez Montford, Ricardo (ed.), Hbitos, normas y escndalo. Prensa, criminalidad y drogas en el porfiriato tardo, Mxico, CIESAS-Plaza y Valds, 1997; Aloberto Trujillo, Jorge y Quintar, Juan (eds.), Pobres, marginados y peligrosos, Universidad de Guadalajara-Universidad Nacional de Comahue, 2003; Agostoni, Claudia y Speckman Guerra, Elisa (eds.), De normas y transgresiones. Enfermedad y crimen en Amrica Latina (1850-1950), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Histricas, 2005; Villadelngel, Gerardo (ed.), El Libro Rojo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2008, y Piccato, Pablo y Buffington, Robert (eds.), True Stories of Crime in Modern Mexico, New Mexico, University of New Mexico Press, 2009. Asimismo, dentro de la coleccin Historia judicial mexicana puede verse el tomo III, que vio la luz en 2009 y que tiene como temtica Criminalidad y delincuencia en Mxico 1840-1938. 11 Crdenas Gutirrez, Salvador, El juez y su imagen pblica. Una historia de la judicatura mexicana, Mxico, SCJN, 2009, y Administracin de justicia y vida cotidiana en el siglo XIX, Mxico, SCJN, 2008.
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Otros autores, al examen del contexto jurdico o de las ideas sobre la justicia, sumaron un anlisis de la prctica judicial utilizando expedientes judiciales. Resulta pionero el esfuerzo de Linda Arnold, quien en 1996 public un estudio sobre los primeros aos de la historia de la Suprema Corte de Justicia e incluy procesos y sentencias.12 En los cinco siguientes aos se realizaron dos trabajos con estas caractersticas, para el estado de Michoacn el de Jaime Hernndez y para el valle de Toluca, el de Mario Tllez.13 Por ltimo, en volmenes colectivos aparecen estudios que al anlisis de las visiones o crmenes suman la noticia sobre la sentencia recibida por el criminal; el trabajo de Mayra Vidales Quintero da tambin cuenta de esta intencin.14 O bien, el trabajo de Elisa Speckman, quien parti de diferentes visiones de la criminalidad para buscar los factores que pudieron pesar en la decisin de los juzgadores.15 No podemos terminar sin mencionar los volmenes colectivos dedicados a la historia de la justicia que incluyen trabajos abordados con diferentes enfoques. En 2005, Salvador Crdenas encabez la publicacin de dos tomos publicados por la Suprema Corte de Justicia (Historia de la justicia en Mxico).16 Un ao ms tarde Daniela Marino y Elisa Speckman coordinaron un nmero monogrfico de la revista Historia Mexicana (Ley y Justicia /del virreinato a la postrevolucin).17 Un ao despus Wayne A. Cornelius, David A. Shirk y Arturo Alvarado dirigieron la publicacin, en ingls y espaol, de la obra Reforma de la justicia en Mxico.18 En 2009 Jaime del Arenal y Elisa Spec12 Arnold, Linda, Poltica y justicia. La Suprema Corte Mexicana (1824-1855), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996. 13 Hernndez, Jaime, Orden y desorden social en Michoacn: el derecho penal en la Repblica Federal, 1824-1835, Michoacn, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, 1999. Tllez, Mario, La justicia criminal en el Valle de Toluca 1800-1829, El Colegio Mexiquense-Tribunal Superior de Justicia del Estado de Mxico-Instituto de Estudios Legislativos del Estado de Mxico-UAEM. 14 Vidales Quintero, Mayra Lizzete, Legalidad, gnero y violencia contra las mujeres en Sinaloa durante el Porfiriato, Mxico, Instituto Sinaloense de las Mujeres-Plaza y Valds, 2009. 15 Speckman Guerra, Elisa, Crimen y castigo. Legislacin penal, administracin de justicia y visiones de la criminalidad (ciudad de Mxico, 1872-1910), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Histricas-El Colegio de Mxico, 2002. 16 Historia de la justicia en Mxico (siglos XIX y XX), Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2005. 17 Marino, Daniela y Speckman Guerra, Elisa (coords.), Ley y justicia/del virreinato a la postrevolucin, historia mexicana, vol. LV, n. 220, abril-junio de 2006. 18 Cornelius, Wayne A. y Shirk, David A. (eds.), Reforming the Administration of Justice in Mexico, UCSD-Notre Dame University Press, 2007, pp. 225-250, tambin publicado por El Colegio de Mxico en espaol bajo la coordinacin de Arturo Alvarado.
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kman coordinaron la obra El mundo del derecho, que rene los trabajos de los miembros del Seminario Permanente de Historia del Derecho y la Justicia.19 Y, por ltimo, en 2010, bajo la direccin de Jos Ramn Cosso, la Suprema Corte de Justicia public la obra Los caminos de la justicia en Mxico.20 Asimismo, el alto tribunal ha convocado a historiadores, socilogos, etnlogos, antroplogos y juristas para trabajar en dichos archivos. Como resultado de este esfuerzo se han publicado cinco nmeros de la coleccin Historia judicial mexicana, en los cuales se han dado a conocer interesantes trabajos, especialmente para la historia del derecho penal. Y los trabajos siguen. Se prepara un segundo volumen con las aportaciones de los miembros del Seminario de Historia del Derecho y la Justicia, tambin orientado a la justicia. Otras expresiones de este esfuerzo se notaron en el reciente coloquio que tuvo lugar en la Suprema Corte, convocado por el Instituto de Investigaciones Histricas y el alto tribunal, y como resultado una obra colectiva que bajo el ttulo Trasgresin, crimen y justicia en la historia de Mxico. Nuevas miradas, ser publicada en los prximos meses. IV. fuenteS y archivoS La ampliacin de temas demandaba una ampliacin de fuentes. Nuevos enfoques requeran informacin procedente de estadsticas, procesos, alegatos, o publicaciones que dieran cuenta de diversas perspectivas del problema, como prensa, literatura o cine. Sin embargo, las fuentes de informacin no eran y en algunos aspectos an no lo son tan fcilmente consultables. En el Distrito Federal las series estadsticas presentan una importante variacin en los criterios de captura (por ejemplo, en algunos aos registran criminalidad presunta y, en otros, criminalidad efectiva). No existen bases de datos o registros sistemticos con los resultados de las sentencias, y para la mayor parte del tiempo no existen peridicos digitalizados que permitan realizar bsquedas por temas. Se ha hecho un esfuerzo por catalogar las colecciones de folletos, pero muchas siguen encuadernadas en miscelneas, sin existir un registro del contenido de cada uno de los volmenes. Y otros ejemplos podran proporcionarse. El problema es ms o menos el mismo para los archivos judiciales. Su riqueza es enorme. Sobra decir que son indispensables para la historia de la
19 Arenal, Jaime del y Speckman Guerra, Elisa, El mundo del derecho. Aproximaciones a la cultura jurdica mexicana y novohispana, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Histricas-Escuela Libre de Derecho, 2009. 20 Los caminos de la justicia en Mxico, Mxico, SCJN, 2010.
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justicia, pues slo los procesos permiten conocer la declaracin del inculpado y los testimonios de los testigos, el ambiente del proceso, los hechos y las leyes, o las estructuras argumentativas que sustentaron los abogados en sus defensas y los jueces en sus fallos.21 Tambin, por supuesto, son imprescindibles para una historia de la delincuencia, pues slo ellos permiten acercarse a los criminales y escuchar su voz, aunque en ocasiones su testimonio est mediado por los consejos del abogado y por los trminos de la ley. En general, son vetas insustituibles para la historia social y cultural. En ellos, los historiadores encuentran informacin que otras fuentes no revelan. Diversos autores han mostrado su importancia para estudiar a actores sociales que, siendo analfabetos, no dejan testimonios escritos. En general, los grupos populares o los marginales. En palabras de Solange Alberro, para el historiador los marginales son pan bendito, porque dejan papeles y testimonios. Las mayoras silenciosas no dejan nada, pero los marginales s, sobre todo si infringen leyes o normas.22 O grupos como los nios. Como sostiene Susana Sosenski, los estudiosos de la infancia deben solventar la ausencia de fuentes que les permiten atender a la mirada y las palabras de los nios. Para ellos, el acervo del Tribunal de Menores es muy valioso ya que, a travs de una lectura entre lneas en las fojas de un legajo judicial y de una delicada atencin a las palabras, es posible percibir murmullos, gestos, muecas, hbitos, diversiones, miedos, sufrimientos y alegras infantiles.23 Dichos archivos tambin son importantes para los autores que se interesan en la historia de la vida cotidiana, la cultura material, las relaciones familiares y los espacios de sociabilidad.24 Como sostiene Michelle Perrot, a diferencia de otros archivos pblicos los legajos de instruccin nos acercan a la vida privada, abrindonos una brecha en la muralla de la intimidad.25
21 Crdenas Gutirrez, Salvador, La historia del derecho a travs de los archivos judiciales, Historia judicial mexicana. Casas de la Cultura Jurdica, Mxico, SCJN, nm. 1, t. 1, 2006, pp. 3-10. 22 Salmern, Alicia y Speckman, Elisa, Entrevista a Solange Alberro, Histricas, nm. 54, enero-abril de 1999, pp. 29-38. 23 Sosenski, Susana, Miradas al Tribunal de Menores como fuente para el estudio de la infancia (por publicarse), en Crdenas, Salvador y Speckman, Elisa (coords.), Trasgresin, crimen y justicia en la historia de Mxico. Nuevas miradas, SCJ. 24 Como ejemplo de la riqueza de los archivos judiciales para este tipo de trabajo, De barrios y arrabales. Entorno, cultura material y quehacer cotidiano (ciudad de Mxico 18901910), en Gonzalbo, Pilar y Reyes, Aurelio de los (coords.), Historia de la vida cotidiana en Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico-FCE, t. V, 2006, pp. 17-48. 25 Perrot, Michelle, Introduccin, en Aries, Philippe y Duby, Georges (dirs.), Historia de la vida privada, VII: La Revolucin francesa y el asentamiento de la sociedad burguesa, Madrid, Taurus, 1992, pp. 9-13.
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Los inspectores, agrega Arlette Farg, podan interrumpir el sueo de la gente, sorprender sus amores y relaciones, preguntarles el porqu de sus actividades.26 Actualmente los archivos empiezan a organizarse. Siguiendo con el caso del Distrito Federal, los procesos anteriores a 1947 se conservan en el Archivo General de la Nacin, concretamente, en el Fondo Tribunal Superior de Justicia. El fondo cuenta con un ndice que permite localizar expedientes desde la etapa virreinal (lo cual, antes no poda hacerse). Sobra decir, sin embargo, que muchos expedientes, diramos que la mayor parte, se han perdido con los aos. Para la poca que mejor conocemos, esto es, el siglo XIX y principios del XX, el fondo permite hacer muestreos generales, pero si el historiador ha localizado un caso en particular en prensa o en otros archivos, deber tener mucha suerte para encontrarlo en el archivo judicial. Mejor organizados estn los archivos de la justicia federal. La Suprema Corte de Justicia ha realizado una formidable labor de inventario y catalogacin de los fondos histricos del Poder Judicial de la Federacin, resguardndolos en las Casas de la Cultura Jurdica repartidas en cuarenta ciudades del pas.27 Adems, gracias al esfuerzo emprendido por la Hemeroteca Nacional, muchos peridicos del siglo XIX ya estn digitalizados y hoy es posible hacer bsquedas por temas. Sin duda, las futuras investigaciones se beneficiarn de las labores de catalogacin, sistematizacin y digitalizacin de fuentes de la poca. V. reflexioneS finaleS: loS loGroS y loS retoS Una valoracin implica siempre el reconocimiento de aciertos y errores. Y tambin la intervencin de la subjetividad (punto de vista) de quien la realiza. Sin menospreciar lo dicho por Carlos Aguirre y Jos Luis Soberanes, y hablando particularmente de la historia de la justicia penal, habra que tener en cuenta algunos otros aspectos. Coincidimos con Aguirre en su apreciacin sobre el auge que han tenido los estudios de la criminalidad y del castigo. Sin embargo, como se nota, tanto en los prrafos siguientes del mismo prlogo de Aguirre como en la valoracin historiogrfica que, en el mismo volumen, realizaron Jorge Alberto Trujillo y Antonio Padilla Arroyo,
26 Farge, Arlette, La vida frgil. Violencia, poderes y solidaridades en el Pars del siglo XVIII, Mxico, Instituto Jos Mara Luis Mora, 1994, p. 156. 27 Vase Crdenas Gutirrez, Salvador y Ponce, D., Los archivos histricos de la Suprema Corte.
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el desarrollo que ha experimentado la historia de la justicia es menor que los avances registrados en las otras dos reas. Lo mismo puede decirse de los estudios de la historia del derecho penal respecto a aqullos que se ocupan de otras ramas del derecho. La apreciacin de Soberanes es justa, los trabajos sobre la historia del derecho eran consistentes y prometedores, pero privaban los estudios sobre la gnesis del derecho constitucional, civil e incluso romano, mientras que el penal estaba menos explorado. En la historia del derecho y la justicia penales queda camino por recorrer. Las publicaciones existentes se han enfocado en el estudio de la segunda mitad del siglo XIX y slo algunos trabajos en curso estn adentrndose en el siglo XX. Adems, todava se nota una predominancia de estudios sobre el Distrito Federal, Jalisco, Michoacn y, en menor medida, sobre Quertaro y Sinaloa. Muchos periodos y muchas regiones del pas quedan sin cubrir. A pesar de ello, los logros son notables. A partir de la ruptura de ciertos esquemas del pensamiento cientfico y del resquebrajamiento de algunas instituciones, especialmente en lo que va de este siglo, la historiografa jurdica ha dado muestras de cambio, interesndose por temas y enfoques antes inexplorados. Los trabajos actuales muestran una amplitud de fuentes: leyes, debates y obras ahora se utilizan acompaados de estadsticas, archivos y prensa. Tambin dan cuenta de una variedad de enfoques: a la historia jurdica e institucional se han sumado enfoques propios de la historia social, intelectual, de las mentalidades y de la vida cotidiana. En ellos comparece una rica gama de personajes: jueces, abogados, criminales, testigos; el inters que se nota en muchas otras reas de la historia por las mujeres se nota tambin en la cantidad de obras o tesis dedicadas exclusivamente a la criminalidad femenina y lo mismo suceder con los nios. Poco a poco ha quedado claro que la historia de las instituciones, las ideas y las prcticas jurdicas es ms que un conjunto de datos eruditos sobre el pasado que sirven de adorno o que se usan para legitimar algn aspecto de la realidad presente. Gracias a la reunin de enfoques y perspectivas podemos hablar hoy no slo de estudios de la ley, sino de estudios del derecho, entendido, ste, en su ms amplio significado. Gracias a una visin comprehensiva y multidisciplinaria que revela la intrnseca dinamicidad e historicidad de conceptos y prcticas, podemos pensar que la historiografa empieza a revelar otra realidad del derecho.
PROFESIONALIZACIN DEL CRIMINLOGO Luis RodRguez ManzaneRa*

SuMaRio: I. Introduccin. II. El criminlogo. III. El medio oficial. IV. La prevencin. V. La profesionalizacin. VI. Ciecrim, antecedentes. VII. Conformacin del Ciecrim.
I. intRoduccin La criminologa, considerada como una ciencia de la convivencia y de las acciones que la dificultan o impiden, se convierte en la ciencia de la humanizacin del sistema penal. La profesin del criminlogo en nuestros pases es poco reconocida y ha sido en ocasiones malinterpretada, y aun infravalorada. Sin embargo, el criminlogo se ha convertido en un importante profesionista, que puede llegar a ser una pieza clave en el desarrollo integral de una comunidad. Por su formacin interdisciplinaria, el criminlogo se ha convertido en un profesionista de excepcin, notablemente bien instrumentado para hacer frente a los problemas que el delito provoca en el contexto social, y que son de muy variada naturaleza. Adems, la preparacin del criminlogo le permite ser un crtico social de alto nivel, y el alcance de su crtica supera en mucho a la limitada crtica puramente econmica o social. II. el cRiMinlogo La actividad del criminlogo se ha visto en ocasiones reducida, lo que es una paradoja, pues es el profesionista capacitado para los menesteres de
* Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y presidente del Consejo Nacional de Instituciones de Enseanza Criminolgica. 305
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prevencin, y contamos ahora con el personal suficiente para cubrir la demanda. Es verdad que en un principio, cuando no hay ms que venganza privada, y despus, cuando las explicaciones del crimen son puramente mgicas o sobrenaturales, no es necesario contar con criminlogos. Pero al iniciarse la llamada Escuela Clsica (Beccaria) y al desarrollarse el derecho penal, surgen por un lado los primeros penitenciaristas (Howard, Bentham) y por el otro fisiognomistas, frenlogos, mdicos y psiquiatras, que se preocupan por el hombre delincuente y que son los precursores de la criminologa, al hacer los primeros estudios cientficos y al proponer reformas a las instituciones y al derecho. Con la Escuela Positivista (Lombroso, Ferri, Garfalo) nace la criminologa ya en su sentido actual, como una ciencia, y con ello la preocupacin por entender las causas y factores de la criminalidad, aunque con base determinista, lleva al criminlogo a ser un agente de comprensin, tratamiento y rehabilitacin del delincuente. Las diversas escuelas eclcticas buscaron el equilibrio entre las anteriores tendencias, y el criminlogo busca ahora, adems de la readaptacin, la defensa social, con el respeto ms amplio a los derechos del hombre, la mayor participacin de la comunidad, la menor utilizacin del derecho penal y el predominio de la prevencin sobre la represin. Al surgir la llamada criminologa crtica o para algunos radical, la atencin se dirige hacia las estructuras sociales, las desigualdades, los abusos de poder, la reaccin social, etctera, y se propone que el criminlogo se convierta en un crtico del sistema y en un agente de cambio social. A partir de los aos noventa, el crecimiento de la victimologa atrae a los criminlogos al inters por la vctima, y hacia una criminologa ms victimal en la que, adems de la preocupacin por los derechos de la vctima y su adecuada atencin, se busca la resolucin de conflictos, la reparacin del dao, y el desarrollo de tcnicas apropiadas de tratamiento y de prevencin victimolgicas. En el progreso de la ciencia criminolgica, que muy brevemente hemos reseado, podemos observar cmo el papel del criminlogo ha ido cambiando; debemos concluir que el quehacer criminolgico es mltiple y variado, y no debe encajonarse, sino rescatar lo aprendido en las diversas etapas recorridas. Ahora, en este siglo XXI, la profesin criminolgica se diversifica y enriquece para hacer poltica criminolgica (que no criminal), asesorar en prevencin, atender vctimas, ser mediadora, realizar planes de desarrollo, intervenir en programas de alternativas de prisin, desempear un papel
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activo en los cambios institucionales y reformas legales, en la readaptacin social de delincuentes, y actuar en las diversas formas de resolucin alternativa de conflictos. Paulatinamente, y segn nuestra visin del futuro, el criminlogo se desempear con menor frecuencia en crceles y juzgados, para asistir a fbricas, escuelas, talleres, barrios y no para hacer funcin policiaca, sino para ser instrumento bsico de desarrollo, logrando as la prevencin del crimen. Visto desde nuestro ngulo: si hay un alto ndice de criminalidad, existir un desasosiego social que impedir el desarrollo; y donde no hay desarrollo, habr desempleo, hambre, desigualdad, inseguridad, desconfianza, miedo, todos estos son factores crimingenos. III. el Medio oficial La intervencin del criminlogo en las funciones legislativa, judicial y ejecutiva, es no solamente deseable, es indispensable, sobre todo cuando se trata de temas de antisocialidad y de conflicto. As, en materia legislativa, el proceso de elaboracin de la ley se ve interferido por falta de informacin, premura, presin poltica, emotividad, etctera. Esto hace que las leyes sean en muchos casos ms de los tolerables ineficaces, inaplicables, o lo que es peor, crimingenas. Es conocido y estudiado por la ciencia criminolgica el efecto crimingeno de ciertas disposiciones legales, que consiste en que la ley provoca lo que trata de evitar, o tratando de impedir un delito produce uno ms grave. La ley penal debe ser el ltimo recurso para evitar las conductas antisociales y slo se ve legitimada cuando la gravedad del dao y la jerarqua del bien tutelado justifican la amenaza de una pena. Es el criminlogo quien debe legitimar la ley penal, proporcionando los estudios previos que demuestran la potencialidad de dao de la conducta, su amenaza al bien comn y la necesidad de legislar al respecto. Adems, el criminlogo debe ser un cruzado contra la supersticin de la ley. Este fetichismo consiste en creer que los problemas se resuelven dictando leyes y nos ha llevado a una inflacin legislativa sin precedentes. Son ms las leyes que deben desaparecer por intiles, inaplicables, incomprensibles, que aqullas que deberan crearse. En materia penal, la tendencia actual es descriminalizar, y el nico que puede dar bases cientficas para hacerlo es el criminlogo, demostrando que la norma fue inaplicable, o que su aplicacin fue nociva o contraproducente en la realidad.
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El segundo momento en que es indispensable la intervencin del criminlogo es durante el proceso penal. Poco a poco se ha hecho consciente que el proceso penal es mucho ms que un problema jurdico; el proceso penal es un drama social, es un impacto psicolgico, es un hecho poltico, es un problema econmico. Los estudios criminolgicos referentes a duracin del proceso, costo material y social del mismo, relacin entre posicin econmica y sentencia, y la comparacin de sentencias dictadas por diferentes jueces, han proporcionado aportes utilizables para reformar y mejorar la administracin de justicia. Es de reconocerse que la preparacin criminolgica de los jueces es cada vez mayor y que la corrupcin no ha invadido la magistratura en la proporcin que lo ha hecho en otras reas, creo que puede aplicarse la vieja frase an hay jueces en Mxico. En el nuevo sistema de juicio acusatorio, oral y presencial, la asistencia del criminlogo ser indispensable, en mucho porque el case study o teora del caso se basa en lo que en criminologa llamamos criminodinmica, de manera que se convierte en los ojos y odos del juez (y del Ministerio Pblico, y aun de la defensa). Otro campo de accin para el criminlogo es el de la ejecucin de sanciones, terreno en el cual, al menos en nuestro pas, se llegaron a tener avances notables, tan valederos que algunos de ellos an persisten. Sin embargo, no debemos perder de vista que el derecho penal est enfermo de pena de prisin y, en nuestra opinin, ms que hacer buenas crceles, la misin del criminlogo est en buscar los substitutivos de la pena privativa de libertad. Conocidos son los defectos de la prisin, ya hemos mencionado que cuando es colectiva corrompe, si es celular enloquece y deteriora, con rgimen de silencio disocia y embrutece, con trabajos forzados aniquila fsicamente, y sin trabajar destroza moralmente. El momento de la gran crisis penitenciaria es crucial, sin criminologa el colapso es inminente, y an as, si no hay urgentes reformas legislativas y judiciales, no podemos ser muy optimistas en esta materia. Una de las reformas legislativas ms importantes es la adopcin de los jueces de ejecucin de sentencia, o jueces de vigilancia ejecutiva, o jueces de aplicacin de pena; este funcionario judicial no podr actuar sin el apoyo absoluto de los criminlogos, pues de otra forma no entendemos cmo lograr los fines de la pena, que por lo general se plantean como readaptacin, resocializacin, reintegracin o reinsercin.
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IV. la pRevencin Hemos analizado brevemente la funcin del criminlogo dentro de las actividades legislativa, judicial y ejecutiva, pero no es sta su funcin principal. Lo primordial no es tener buenas leyes, un sistema eficaz de proceso y un adecuado aparato de ejecucin de penas, esto sera un culto a la represin. Lo ideal es que no haya necesidad de legislar en materia penal, que las gentes no delinquieran, que no existieran crceles. No se puede erradicar totalmente la criminalidad, pero s es posible disminuirla a niveles aceptables, por lo menos al grado de que no sea un impedimento para la convivencia y el desarrollo. Y esto slo puede lograrse con adecuadas polticas criminolgicas de prevencin, cuya planeacin y ejecucin deben estar en manos de especialistas. sta es la noble misin del criminlogo: la prevencin, y en ningn momento debe perder de vista sta tan principal meta. La forma ms conocida de prevencin es la punitiva, en mucho es lo que hemos analizado en prrafos anteriores; es decir, la intimidacin por medio de la amenaza penal y, de no lograrse el desistimiento, entonces el juicio y el castigo. Pero sta no es la forma de prevencin ms deseable y poco a poco se demuestra que no es la ms efectiva. En un medio poco desarrollado, falto de recursos y de conocimientos, sta es la nica prevencin que se utiliza; se piensa que aumentando los efectivos de polica y haciendo ms drsticas las sanciones, se lograr una disminucin de la criminalidad. El criminlogo debe buscar otros medios de prevencin, como la prevencin colectiva, aqulla que busca detectar, identificar a tiempo los factores crimingenos para poder eliminarlos, dentro de un marco no penal y con el apoyo de la comunidad; esta forma de prevencin se funda principalmente sobre bases de justicia social. El criminlogo trabajar cada vez ms fuera del marco penal, cada vez ms alejado de la justicia penal, cada vez ms dentro del marco social y cada vez ms cerca de la justicia social. El trabajo en la colectividad se ver orientado no slo a la prevencin directa del delito y de otros tipos de conductas antisociales, sino que buscar el desarrollo social, econmico, cultural, tico y sanitario, es decir, el desarrollo integral.
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V. la pRofeSionalizacin El cambio cualitativo de la criminalidad (adems del cuantitativo), nos obliga a desarrollar una diferente forma de atenderla, con una nueva criminologa y una profesin renovada, actualizada y eficiente. El papel de los centros de enseanza de la criminologa es entonces mucho ms amplio que la simple capacitacin de profesionistas entrenados para ejercer el control social. Los institutos, academias y colegios de criminologa se convierten en centros de estudio de la realidad socio-poltica, con un alcance que supera al reducido mundo de la criminalidad. Es verdad que la organizacin de una carrera universitaria tiene como uno de sus objetivos fundamentales el capacitar al futuro profesionistas para ganarse la vida; pero no es menos verdadero que la funcin de capacitacin para el trabajo no puede ni debe agotar la funcin universitaria. La vieja y arraigada tradicin de las profesiones liberales ha sido pesada carga para las profesiones sociales. La criminologa es concebida como profesin social y el criminlogo no puede perder esto de vista. El mdico, el abogado, el arquitecto, pueden ejercer libremente su profesin, para el criminlogo es an difcil el abrir un despacho, bufete u oficina y esperar clientela. No es funcin de los institutos y colegios de criminologa conseguir trabajo a sus egresados, pero tampoco puede abandonarlos: es su obligacin moral y acadmica la difusin de los conocimientos criminolgicos entre el gran pblico, para que ste entienda el valor y la amplitud de la profesin criminolgica y que no se agota en crceles y polica. Por estas razones, se ha conformado el Consejo Nacional de Instituciones de Enseanza Criminolgica. VI. ciecRiM, antecedenteS En el XII Congreso Nacional de Criminologa, organizado por la Sociedad Mexicana de Criminologa en noviembre de 2007, nos enteramos de que asistan algunos directores de instituciones que impartan criminologa y venan acompaando a sus alumnos, por lo cual consideramos conveniente invitarlos a participar en la Asamblea General de Presidentes de Filial de la Sociedad, que realizamos cada ao, para que se enteraran de la forma en que trabaja nuestra corporacin.
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En esa reunin se consider necesario tener un acercamiento entre las instituciones de enseanza criminolgica, por lo que se propuso hacer un directorio y reunirnos en el prximo congreso, dos aos despus. En el XIII Congreso Nacional de Criminologa, en Ciudad Jurez, Chihuahua, en noviembre de 2009, se efectu la reunin, gracias al apoyo del Centro Cultural Universitario de Chihuahua y, ante la convocatoria de la Sociedad, llegaron representantes de 17 instituciones. Se plante la conveniencia de establecer una red de intercambio de informacin entre las universidades, institutos, centros, academias, escuelas y facultades participantes. La reunin tuvo la importancia de lograr la vinculacin entre diversas instituciones dedicadas a la difusin y formacin de criminlogos, con la finalidad de conocer los diversos planes y programas de estudio, perfiles de ingreso y egreso, seleccin de profesorado, adems de los mecanismos para evaluar la profesionalizacin y afrontar la problemtica de las oportunidades de trabajo para los egresados. Los directivos de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Quertaro propusieron organizar una reunin para marzo, en la cual definiramos los principios bajo los cuales se organizara la red de las instituciones. As, en marzo de 2010, se llev la primera sesin de directivos de instituciones educativas en Criminologa, a la cual asistieron, adems de la Mesa Directiva de la SMC, 19 instituciones y se present una muy elaborada propuesta, por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Quertaro, en la cual se describe cul es la funcin, la misin, la organizacin, los fines, el programa de accin y los principios bajo los cuales debera funcionar la red. En la sesin se propuso, y as se decidi, formar un Consejo Nacional de Instituciones de Enseanza Criminolgica, con la figura de asociacin civil, y con la Presidencia Honoraria del Dr. Luis Rodrguez Manzanera, adems de una Secretara Ejecutiva permanente y una Secretara rotativa, que organizara cada una de las reuniones y recaera en la universidad o instituto sede. Se decidi tambin que formaran parte del Consejo no solamente aquellas instituciones que imparten la licenciatura en criminologa, sino todas aqullas que otorguen un grado reconocido en criminologa. Se firm ante notario un Acuerdo de Voluntades para formar la organizacin, acordando realizar una nueva reunin para el establecimiento del Consejo, en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len.
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En junio de 2010 nos reunimos en Monterrey y aprobamos el Reglamento del Consejo, que prepar la mencionada Facultad de Derecho y Criminologa, con los principios generales de organizacin. Se decidi establecer siete comisiones, para poder desarrollar los trabajos del Consejo: Planes y Programas de Estudio, Historia de Instituciones de Enseanza de la Criminologa en Mxico, Eventos Acadmicos, Vinculacin y Asuntos Internacionales, Lneas de Investigacin, Reconocimiento a Docentes Recomendados, y Comunicacin y Difusin. Todo lo anterior qued asentado en Acta Notarial, firmada por 23 instituciones, haciendo la propuesta para una nueva reunin en la Universidad de Ixtlahuaca. La tercera reunin del Consejo se realiz en octubre de 2010 en el Centro Universitario de Ixtlahuaca, en esta ocasin se recibieron los primeros informes de las comisiones y se tuvo una amplia discusin sobre los fines y programas a futuro de la organizacin. Se firm el Acta Constitutiva del Consejo, establecindose as como Asociacin Civil el Consejo Nacional de Instituciones de Enseanza Criminolgica. VII. confoRMacin del ciecRiM Las instituciones y planteles que conforman el Consejo son: Sociedad Mexicana de Criminologa, A. C. Sociedad Mexicana de Victimologa. Benemrita Universidad Autnoma de Puebla. Centro Cultural Universitario de Ciudad Jurez. Centro Jurdico Universitario (D.F.). Centro Universitario de Ixtlahuaca. CETYS Universidad (Baja California). Claustro Universitario de Chihuahua. Colegio Libre de Estudios Universitarios (D.F.; Len, Gto.; Guadalajara, Jal.; Oaxaca; Puebla; Hermosillo, Son.; Mrida, Yuc.; Veracruz). Instituto de Ciencias Forenses y Periciales del Estado de Puebla. Instituto de Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas Roberto Larios Valencia (Jalisco). Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal.
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Instituto Mundial de Estudios Superiores, Centro Universitario Mundial (Sn. Fco. del Rincn, Len, Silao, Gto.). Instituto Nacional de Ciencias Penales. Universidad Autnoma de Durango. Universidad Autnoma de Nuevo Len. Universidad Autnoma de Quertaro. Universidad Autnoma de San Luis Potos. Universidad Autnoma de Tamaulipas. Universidad de la Frontera (Baja California). Universidad de La Salle Bajo (Len, Gto.). Universidad de Matehuala (S. L. P.). Universidad Mundial (Baja California Sur). Universidad UNIVER (Nayarit). Universidad Villasuncin (Aguascalientes). Universidad Vizcaya de las Amricas (Colima, Nayarit, Tamaulipas).
SITUACIN GENERAL DE LAS PRISIONES EN LA ACTUALIDAD A NIVEL NACIONAL Antonio Snchez Galindo* I Desde hace treinta aos nuestras prisiones nunca haban estado peor. El Centro Penitenciario del Estado Mxico marc el camino que se deba seguir en 1967. No obstante, a pesar de mltiples esfuerzos, su voz clam en el desierto. No negamos que la Federacin y casi todas nuestras entidades federativas hicieron esfuerzos en aquel tiempo (1967-1976), pero, a partir de los aos ochenta del siglo pasado se suspendieron: catarata que cae a un abismo sin fondo. Cada que, en la ltima dcada, ha sido ms notoria. A nadie importa cmo solucionar el problema. Me refiero a una atencin especialmente humana por parte de quienes nos gobiernan, y quiz tambin de la sociedad en general. Sucede al igual que el espantoso crecimiento del crimen organizado, que primero desquicia el nimo social, luego se ve con indiferencia para, por ltimo, olvidase de l. Desde luego, hasta que uno mismo es la vctima. Sin embargo, esta victimizacin ha llegado a tal grado que la emigracin ha empezado a crear casi pueblos-fantasma. Es el caso de algunos en Chihuahua y otros ms en Nuevo Len y Tamaulipas. Llega un momento en que ya no se pueden correr ms riesgos. Lo que ms asombra es que esta tragedia slo es cubierta por medio de discursos justificativos y, a veces, llenos de cinismo: triunfalistas y por medio de operaciones policiales o militares violentas que a su vez producen una violencia en cadena interminable. Esto es claro: repercute en las prisiones y los prisioneros. Se cree tapar el averno creado con palabras o con una guerra de guerrillas. Se paga o simplemente se engaa a los medios de comunicacin. La poltica criminal (verdaderamente criminal) se centra en una imitacin
* Miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 317
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ANTONIO SNCHEZ GALINDO
extralgica de la puesta en prctica (por supuesto ciega prctica) de la globalizacin de la punicin como la nica forma de control social. Decimos esto con la conviccin de quien sufre el problema como ciudadano que tampoco le apuesta a la impunidad. La prevencin general es un mito y la especial es la deshumanizacin total: derechos humanos que slo aparecen dentro del papel, o como la voz de una conciencia apagada cnicamente. Lo que importa es contemplar al ser humano, que se enfrenta al derecho penal como un enemigo en vez de verse como un vulnerable social. As pertenezca al crimen organizado. Se ignora que el delincuente es un ser humano y que, por ende, posee derechos y mantiene dignidad. La nica desembocadura de este ro de aguas negras legitimado es una actitud retributiva (cada vez ms duramente punitiva) y contradictoria. Y donde hay contradiccin negada existe simulacin afirmada. Como ejemplo podemos citar la incorporacin del principio de presuncin de inocencia y el afincamiento de la figura brutal del arraigo, y junto a esto la tortura que ejercen el ejrcito y la armada, despus de las detenciones, los atentados a la dignidad humana y la integridad fsica de las personas en sus propios domicilios, con excusa de sospecha de pertenencia al crimen organizado, las declaraciones tomadas en lugares solitarios antes de ser presentados ante la autoridad ministerial correspondiente, las detenciones arbitrarias; el uso de cuarteles militares como centros de detencin; etctera. En otro terreno, el endurecimiento penal integral, que lo justifican precisamente como la confirmacin de la guerra penal del enemigo para decirlo en las palabras de Gnther Jakobs, palabras en las que no creemos con cuyos organismos se violan en diferentes lugares y momentos los derechos humanos. Podemos decir que es una regresin al derecho penal de acto que slo utiliza lo ms criticado del derecho penal de autor: la peligrosidad, por el riesgo que corre la sociedad y, por consecuencia, detener arbitrariamente, punir con mayores penas, aumentar los delitos y hacer una cadena de retribucionismo que nicamente se resuelve en una sobrepoblacin penitenciaria con la que ya no se puede hacer nada. Ni siquiera remotamente lo que ahora establece la Constitucin federal. Esto nos ha llevado a un mercado de sangre donde proliferan los motines, las fugas, los delitos de toda clase, las resistencias organizadas, la corrupcin, el deterioro de las instalaciones por falta de mantenimiento, personal bajo las rdenes de los internos y no de la autoridad: el famoso autogobierno que revela la impotencia total para corregir, siquiera en un pice, el lamentable estado en que se encuentran las prisiones y los prisioneros.
SITUACIN GENERAL DE LAS PRISIONES EN LA ACTUALIDAD
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II Con franqueza podemos decir que es verdaderamente difcil sugerir soluciones al planteamiento desastroso que, como nunca, viven nuestras instituciones penales. Desde luego no podemos quedarnos con los brazos cruzados porque, como siempre hemos repetido, en imitacin a la antigua penitenciarista del siglo XIX, doa Concepcin Arenal: es necesario insistir hasta el infinito para que las crceles tengan un sentido humano. Pero examinemos, a vuela pluma, la situacin en que se encuentran las prisiones para, en todo caso, partir de una base real y no terico-simuladora, ya que entonces estaramos haciendo un juego a imagen y semejanza (con sus excepciones por supuesto) de quienes ahora mantienen en sus manos un control social sostenido slo con discursos de ficcin. Los elementos que analizaremos son: 1) Poblacin. Tenemos una poblacin actual de conformidad con el INEGI, al 1o. de noviembre del ao en curso, de 226,102 internos en todas las 449 crceles de nuestro pas, con un sobrecupo de casi el 30%, y en algunos lugares hasta del 500%, como sucede en el Distrito Federal, en donde ciertas celdas, como acaece en los reclusorios Oriente o Norte, cuyas instalaciones fueron originalmente creadas para contener a un total de 1,250 internos en celdas trinarias. Ahora poseen cerca de 10,000 internos que viven hacinados en celdas que contienen hasta 60 o 70 de ellos. Con una sobrepoblacin de estas dimensiones as se hayan cambiado todas las leyes las acciones que se pueden implementar para mejorar los reclusorios, crceles y penitenciaras sern surcos en el mar. Y as sucede en la mayora de los centros de reinsercin social del pas, como ahora se denominan. 2) Las instalaciones. Quienes hemos trabajado en prisiones durante muchos aos nos dimos cuenta de que los internos son como nios en etapas ldicas: todo lo destruyen. Por esto es necesario un mantenimiento preventivo y curativo constante, que no se da nunca. Esto convierte, en poco tiempo, a las mejores instalaciones en verdaderos cubiles de fieras en los cuales los internos prcticamente no pueden respirar y tienen que dormir, muchos de ellos, colgados de las paredes y otros en cuclillas, formando un tapete extrao por el que tienen que ir brincando quienes necesitar ir al bao a riesgo de perder su pequeo lugar. Hemos dicho que en una cueva no se puede educar, atender a la salud y al deporte y otorgar lugares dignos y suficientes
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para el trabajo. Aun en la actualidad, las instituciones penales de clausura, de reciente construccin, ya empiezan a deteriorarse. No hay lugares para establecer un trato humano que pueda modificar en algo la conducta de los internos. La mayora de ellas se encuentran andrajosas, mal olientes, con los servicios ms elementales cancelados o deficientes e impropios (agua potable y alimentos contaminados, visita familiar en espacios abiertos sucios y sin jardines en donde los visitantes se puedan recrear y lleven un poco de alegra a sus internos). Estos lugares se encuentran abigarrados en los das destinados a la visita que fue concebida para una poblacin cinco veces menor; la visita ntima aparece en la misma forma porque los lugares destinados a ella estn siempre apiados y, por consiguiente, no alcanzan para todos. Se da el caso frecuente que debajo de un cobertor en el patio de visita familiar se lleve a cabo el dbito conyugal, frente a toda la poblacin, incluyendo los nios... En este paisaje desvencijado no puede haber la atencin mnima que un ser humano requiere, as sea el peor de los delincuentes. 3) Personal. El crimen organizado ha podido ms que los esfuerzos que ha hecho la autoridad para seleccionarlo, dignificarlo y capacitarlo. Lo actualiza en direccin de un siniestro sentido negativo alentado por su capacidad econmica, que ha corrompido a todo y a todos sin importar categoras. Ha podido ms el poderoso caballero don dinero. Y esto porque en nuestro medio actual ya no existen los valores morales ni tica alguna. Baste ver que los directivos no queremos decir que todos, pero s en su mayora toman el cargo con el nico fin de devengar el sueldo y los extras que se puedan obtener, independientemente de que todos sabemos que, en la actualidad, si no entran dentro de los terrenos del crimen organizado comprados, los matan; existen algunos, los amorosos de los delincuentes, que se enamoran de ellos y se pasan a sus filas, como sucedi con la directora de Gmez Palacio, Durango. Que siendo la mujer del ao al ser nombrada en su cargo, decidi facilitarles a los narcotraficantes las armas y los vehculos de la prisin para que por las noches fueran a exterminar a sus enemigos: algo verdaderamente inslito! Y de ah para adelante: el personal administrativo pone sus negocios tiendas y restaurantes, cuando no venta de celdas y droga y el tcnico vende los dictmenes para la libertad o la mera concesin de otros beneficios. Y queda el de custodia, que podramos llamar el poquitero, aunque no siempre, porque al favorecer fugas o servir de lenones recibe tambin cuotas elevadas. ste, adems, en cada esclusa de
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los reclusorios a lo largo del camino que tienen que recorrer internos y visitantes, cobra gabelas sin fin. Una persona para llegar hasta el sitio en donde va a ver a su interno, para entrar y salir de la prisin debe llevar, por lo menos, trescientos pesos cada vez que va a visita: sea sta ntima, familiar o especial. Se venden pues todos los servicios. Se paga por dejar de pasar lista, por agua en el bao, por luz en las celdas y por poseer un sitio decoroso para vivir, para salir del dormitorio para desplazarse al trabajo, al deporte, a la recreacin, y a la visita. Los que pueden pagan su comida en los restaurantes que son negocios de otros internos que, a su vez, depositan a tiempo sus impuestos con las autoridades del penal desechan la bazofia que dan por alimentos. Tambin se entrega dinero para lograr una audiencia con la autoridad, para asistir al mdico. En los preventivos, adems, se cobran las llamadas a juzgados hechas por los jueces para llegar a tiempo a las audiencias. En fin, la cadena de trfico de dinero y droga es interminable: la droga ms sofisticada se logra encontrar en la prisin. Todo existe para no lograr una reinsercin social, como ahora se debe decir. 4) La salud. Las instalaciones de los centros mdicos ya de los reclusorios Preventivos como de los centros de reinsercin social se encuentran tambin, salvo contadas instituciones, en las peores degradaciones, por as decirlo, en virtud de que carecen de elementos adecuados para funcionar en los niveles que requiere la atencin de una pequea ciudad, como es la prisin. Los enfermos terminales y los que padecen VIH se hallan en un estado de abandono semejante a las almas del infierno de Dante. No existen medicinas, o las que hay han caducado o son insuficientes para resolver los problemas. En alguna ocasin me he encontrado tortillas duras y enmohecidas revueltas con los instrumentos quirrgicos. En una prisin se vive de milagro, y aun con este milagro se vive mal y se encuentra uno cotidianamente al borde de la muerte. Por lo que la pena de muerte, aun cuando no existe oficialmente en nuestros cuerpos de leyes, siempre se encuentra presente detrs de cada interno: ya sea por cuestiones imputables a la autoridad o reprochables a los propios internos. La salud en las comunidades carcelarias, sea fsica o mental, est colapsada en todos aspectos. Incluyendo el del personal. 5) El deporte. Con la concentracin humana desmedida que ha sido fomentada por la poltica criminal errada, como hemos reiterado las reas para el deporte se han enrarecido; lo que tambin como medio para canalizar las conductas equvocas que han llevado a los
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internos al delito se nulifica a plenitud. Sin temor a equivocarnos, podemos decir que Lex sine acto nulla est. Ya de por si la actitud de los legisladores mal orientada exclusivamente por sentimientos neoliberales puramente punitivos, represivos y retributivos, que nicamente volvemos repetir repenalizan, retipifican y recriminalizan, no sirve ms que para hacer reventar a la Constitucin en su artculo 18 y a las prisiones, en las que se consumen los seres humanos que han perdido su juego con la sociedad (son fracasados sociales propiciados y castigados por la misma sociedad), con violaciones totales de sus derechos humanos y de las garantas que ofrece la propia Constitucin y los documentos internacionales que el pas ha signado y que adquieren de acuerdo con su artculo 133 el mismo rango constitucional. 6) La educacin. No existe propiamente educacin en nuestras prisiones. Si acaso podramos decir con la Escuela Criminolgica de Chicago que el delito se aprende y en este aspecto la delincuencia antieduca mejor que la sociedad educa a sus comunidades. Baste ver, en la actualidad, cmo el crimen organizado ha atrapado a los nios para hacer en 20 lecciones muy eficaces, sicarios y torturadores. As las prisiones no educan: antieducan y perfeccionan en el delito. Y esto se ve cada vez con mayor claridad porque en virtud de la sobrepoblacin y la escasez de maestros especializados y con vocacin penitenciaria y adems sin miedo a que el crimen organizado o evolutivo los vaya a extorsionar o incluso a eliminar desempeen su tarea. Las instalaciones educativas, es decir las escuelas no los planes que pueden estar bien en el discurso pueden atender, cuando ms, a un 20% de la poblacin, y esto en situaciones elementales, aunque como rara avis algunos de los delincuentes, que nunca saldrn, se graden profesionalmente en enseanza abierta. Tal vez ejercern su profesin ms all de la del delito que no pueden perder porque esto est impedido en ese interior lgubre con sus compaeros sin posibilidad de jubilacin ni afores. 7) Autogobierno. La Comisin Nacional de los Derechos Humanos ha detectado que el 30.6% de los centros penitenciarios posee lo que se ha dado en denominar autogobierno, que ms bien es falta de gobierno. En este sistema si as puede llamrsele los internos realizan actividades que exclusivamente corresponden a las autoridades: no slo en las oficinas, el servicio mdico, sino en el cuerpo de vigilancia. Lo que se presta para los peores atropellos y violaciones, ya que manejan las llaves de lugares de seguridad, organizan actividades de
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trabajo, recreacin, educacin y en el caso del sexo hasta explotacin sexual entre internos e internas y personas del exterior, como ya hemos dicho en lneas anteriores, en alianza con la vigilancia y con el contubernio de las autoridades ejecutivas. 8) Seguridad. No hay seguridad alguna en nuestros reclusorios, porque adems de que el principio de legalidad est trastocado, por una parte las leyes son equvocas y, por otra, los reglamentos o son obsoletos o no se aplican o no existen; lo mismo sucede con los manuales e instructivos de procedimiento, que cuando los hay se ignoran. Esta es la causa fundamental por la que hay en el interior una serie de irregularidades que propicia motines, que los ha habido en el 60% de nuestras instituciones, rias, homicidios violaciones, incluyendo a nios visitantes; resistencias y protestas organizadas, suicidios y evasiones, independientemente de que todo esto se refleja en el exterior, ya que la mayora de las extorsiones telefnicas que ha habido en la actualidad a la ciudadana provienen de la crceles, muchas de ellas por el permiso concedido mediante dinero para poseer aparatos electrnicos: celulares, televisiones, computadoras, DVDs. As pues, la seguridad institucional es un mito que slo aparece en el discurso oficial, y a veces ni en ste. III Conclusiones y sugerencias Primera. Tenemos una sobrepoblacin general en las prisiones cercana al 30% unas mucho ms, otras menos, pero podramos decir que casi ninguna se salva de esta situacin producto de una poltica criminal errnea. No es posible continuar con ella, pues mientras subsista el problema, que ahora existe, se incrementar y el pas se llenar de instalaciones penitenciarias violadoras de los derechos humanos en su totalidad, hasta lograr que toda la Repblica sea una inmensa penitenciara. Segunda. Las instalaciones continuarn en su interior semejantes a la prisin que el Tirano de Siracusa, en el siglo II a.C., que era una cueva enclavada en una montaa en donde, al decir de Constancio Bernaldo de Quirs, el tirano escuchaba los desesperados soliloquios que los reos proferan para ver si en alguno de ellos escuchaba la existencia de un complot en contra suya. Esto aunque por fuera y en las oficinas las instalaciones sean modernas y luminosas.
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Tercera. Es preciso terminar con el personal corrupto en todos sus niveles el ejecutivo, el administrativo, el tcnico y el de custodia con el riesgo de que sigan incorporados y ya con profesionalidad al crimen organizado o en forma particular. Al nuevo personal es necesario seleccionarlo y capacitarlo rigurosamente, sensibilizarlo, otorgarle mejores sueldos e incentivos y llenarlo de mstica y moralidad para que no caiga dentro de los escabrosos terrenos de la corrupcin y otro tipo de delitos. Cuarta. Es preciso reestructurar todos los servicios mdicos de nuestras instituciones penales y darles el funcionamiento adecuado con profesionistas previamente capacitados, motivados y con tica, que dejen de ir a su obligacin profesional slo para dormirse o recetar aspirinas para todas las enfermedades. Adems de que puedan atender adecuadamente todas las intervenciones quirrgicas y padecimientos, urgentes o no, que se presenten en la poblacin que les corresponda... No es posible olvidar que a pesar de la detencin preventiva y de la privacin o restriccin de la libertad por condena, cualquier interno, por grave que haya sido su delito, tiene el derecho a la salud fsica y mental. Quinta. No es posible olvidar que la reforma al artculo 18 constitucional establece que entre otros elementos de atencin al interno sentenciado para que se reinserte en la sociedad (si esto es posible despus de sesenta o setenta aos de privacin de libertad), se haga por medio del deporte. Pregunta: se podr obligar al deporte a todos los internos cuando no existen suficientes espacios para dedicarlos a esta actividad? Y otra: cuando tengan ya compurgados sesenta aos de prisin y setenta cinco de edad se les podr exigir alguna actividad de este tipo? Es preciso planear a fondo este captulo ordenado por nuestra carta magna que requiere ser reglamentado. Sexta. Los redactores del nuevo texto constitucional, as como hicieron crtica del concepto de readaptacin social y lo eliminaron, deberan haber posedo tambin la capacidad de autocrtica y pensar en extirpar tambin la educacin, porque sta se encuentra prcticamente eliminada en el contexto de nuestro sistema penitenciario y slo existe, como dijimos, la contraeducacin, es decir, la profesionalizacin en el delito. No obstante, hay que buscar la forma de lograr una educacin integral que no slo implique la asistencia a una escuela que tiene capacidad para informar a todos, sino que forme a los internos verdaderamente dentro de una axiologa moral que los haga disentir de continuar en el sendero del delito. Sptima. No es posible que se contine aplicando comodina e irresponsablemente dentro de nuestros institutos de prisin lo que se denomina autogobierno, porque esto se resuelve en el antiguo adagio: canbales en casa de orates. El Estado, a travs de sus medios, debe dirigir las prisiones y no
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dejarlas en ningn sentido en las manos de internos o particulares, como existe ahora en un elevado porcentaje de penitenciaras y crceles preventivas, sin contar a las mujeres que se encuentran como siempre, abandonadas en la anarqua. El autogobierno slo tena validez en las prisiones abiertas o crceles sin rejas que ahora son casi inexistentes. Octava. No por ser los delincuentes agresores de la sociedad pierden el derecho a la seguridad. Es preciso, so pena de incurrir en responsabilidad, reestructurar a fondo todos los mtodos y normas de seguridad a fin de salvaguardar la vida y la integridad de las personas a las que el sistema penal del pas tiene en privacin de libertad. Novena. No es posible que dentro del marco jurdico de tratamiento a los seres humanos privados de su libertad que es amplio, tanto nacional como internacionalmente insertos en una cadena cotidiana e interminable de violacin a sus derechos humanos. Dcima. Que siquiera se luche otra vez por aplicar las olvidadas Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados de 1971.
LA SITUACIN ACTUAL DE LAS MUJERES EN RECLUSIN Victoria AdAto Green*

SumArio: I. Disposiciones constitucionales relativas a la reclusin. II. Poblacin femenina recluida. III. Nmero de centros de reclusin exclusivamente para mujeres. IV. Separacin de las internas por prisin preventiva de las que se encuentran presas por el cumplimiento de una pena. V. Reinsercin social. VI. Situacin actual de los nios que se encuentran en compaa de sus madres en reclusin.
I. disposiciones constitucionAles relAtivAs A lA reclusin En el artculo 18 constitucional, especficamente en sus prrafos 1 y 2, se establecen los lineamientos a los que debe someterse la autoridad respecto de la reclusin de una persona en los casos en los que se le impute la comisin de un delito, o en aquellos que se presente el cumplimiento de una pena privativa de libertad. a) Prisin preventiva. Prrafo 1 del artculo 18 constitucional: procede la prisin preventiva nicamente en los casos en que a la persona se le impute un delito que merezca pena privativa de libertad. El sitio en el que sern recluidas las personas sometidas a prisin preventiva ser distinto al de la extincin de penas y estarn completamente separadas. b) Prisin en cumplimiento de una pena. Prrafo 2 del artculo 18 constitucional: la prisin como pena tiene como principio rector la reinsercin del sentenciado a la sociedad. Y los medios para lograr este objetivo son:
* Coordinadora del Programa de Atencin a la Familia, nios, las personas con discapacidad y los adultos mayores de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. 327
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El trabajo. La capacitacin para el mismo. La educacin. La salud. El deporte.
Respecto de las mujeres en relacin con el cumplimiento de la pena de prisin se precisa que las mujeres compurgarn sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres. II. poblAcin femeninA recluidA Para contar con un panorama claro y objetivo de la situacin que guardan las mujeres en reclusin es necesario conocer el nmero de todas las personas recluidas, varones y mujeres, con los datos proporcionados a la Comisin Nacional de los Derechos Humanos por el rgano Administrativo Desconcentrado de Prevencin y Readaptacin Social, que corresponden a sus estadsticas del mes de septiembre de 2010. La poblacin total, tanto del fuero comn como del federal, de personas privadas de la libertad en centros de reclusin es de 223,140 internos; de esta cifra slo el 4.57% corresponde a poblacin femenil; siendo 10,204 las mujeres que se encuentran en reclusin. De esta poblacin femenina 7,288 corresponden al fuero comn y constituyen el 71.42% de la poblacin total, y 2,916 al fuero federal, que integra el 28.58% del total de la poblacin femenina. Del grupo de reclusas del fuero comn, el 51% son procesadas y 49% sentenciadas; por lo que se refiere al fuero federal, 40% son procesadas y 60% sentenciadas (se reitera, estos datos corresponden a septiembre de 2010). De los datos anteriores es necesario destacar que comparativamente las mujeres reclusas son un nmero muy reducido frente al de los presos varones, slo son el 4.57%, y en total son 10,204 mujeres privadas de libertad. III. nmero de centros de reclusin
exclusivAmente pArA mujeres
Otro elemento importante a destacar es el siguiente: de los 428 centros penitenciarios existentes en la repblica mexicana, existen nicamente 10 centros exclusivos para mujeres, mientras que en los dems casos se acondiciona un rea especfica para albergar a las mujeres. La capacidad instalada
LA SITUACIN ACTUAL DE LAS MUJERES EN RECLUSIN
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de los centros exclusivos para mujeres es de 3,060, y la poblacin existente es de 3,041. De las 10,204 mujeres en reclusin, 3,041 se encuentran alojadas en centros exclusivos femeniles, en tanto que las 7,163 restantes se encuentran en centros mixtos o para varones. Estas cifras nos revelan que slo una tercera parte (3,041) de las mujeres en reclusin se alojan en centros exclusivos para mujeres, y las otras dos terceras partes (7,163) en centros mixtos o para varones, en lugares que no renen las condiciones tanto de espacio adecuado como de seguridad y respeto a la dignidad de las mujeres privadas de libertad, tanto en prisin preventiva como las que cumplen una pena de prisin. Por otra parte, esas diferencias en alojamientos mixtos de varones y mujeres pueden explicarse porque, generalmente, las mujeres cometen menos conductas delictivas en relacin con los hombres, y por tanto la poblacin de mujeres es significativamente menor, y consecuentemente, ha girado alrededor de ellos la infraestructura, la organizacin y el funcionamiento de los establecimientos de reclusin. En efecto, han sido los varones en quienes se ha centrado la atencin para planear arquitectnicamente los centros de reclusin, dotarlos de recursos materiales y humanos, decidir el rgimen imperante y disear los programas de tratamiento a aplicar. No ha constituido ningn obstculo para que lo anterior ocurra que, sobre todo en los ltimos aos, haya aumentado el nmero de mujeres en prisin, pues este incremento no ha trado consigo, salvo en casos excepcionales, un inters en proporcionarles condiciones de vida dignas en la prisin, y de cumplir con sus derechos, al menos como los que tienen los varones. No hay que perder de vista que uno de los impactos inherentes a la vida en reclusin lo constituye la convivencia forzada u obligada y, por tanto, no resulta favorecedor para las mujeres permanecer recluidas en el mismo lugar que habitan los varones. En este sentido, se debe advertir que, generalmente, el ambiente carcelario es hostil y de sometimiento, que se presta a que se cometan abusos en contra de los que tienen una posicin econmica, social, educativa, cultural y fsica ms dbil. A este tipo de abusos no escapan las internas en los centros donde tambin estn recluidos varones, ya que stos, por necesidades afectivas o sexuales, o de otros servicios, pueden llegar a forzar situaciones no deseadas por ellas y que estn prohibidas por la Constitucin y leyes secundarias. Por consiguiente, la separacin entre mujeres y hombres, por constituir una exigencia constitucional, debe conducir a que las autoridades cumplan con lo que ordena la Constitucin para que se presente la efectiva separacin de la poblacin de hombres y mujeres, reformando las instalaciones
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de los centros cuando stas sean las que imposibiliten la separacin, o bien resuelvan la falta de espacio que obliga a que convivan necesariamente unas y otros. En conclusin, la inexistencia de separacin entre los hombres y las mujeres en los centros penitenciarios constituye una violacin flagrante y cotidiana a las disposiciones constitucionales que ordenan que las personas privadas de libertad deben estar recluidas en un lugar acorde al sexo, y en el caso de no estar separadas la consecuencia es exponer a las internas a un agravamiento en las condiciones de vida, por la inseguridad que implica mantener una interrelacin permanente con quienes pueden abusar de su fuerza fsica para poder satisfacer necesidades de todo tipo. De las circunstancias que hoy en da imperan, se advierte que en la operacin del sistema de reclusin para mujeres se vulnera la garanta de igualdad prevista en los artculos 1o. y 4o. de la Constitucin. IV. sepArAcin de lAs internAs por prisin preventivA de lAs que se encuentrAn presAs por el cumplimiento de unA penA En el primer prrafo del artculo 18 de la Constitucin se precisa que el sitio de la prisin preventiva ser distinto del que se destinare para la extincin de las penas y que estarn completamente separados. La separacin se exige porque constituye una de las bases para organizar los establecimientos penitenciarios a efecto de que slo convivan en reas especficas las personas recluidas que tengan la misma situacin jurdica, excluyndose as los riesgos que para su seguridad puede implicar lo contrario, al someterlas al rgimen carcelario acorde con su situacin jurdica; es decir, enjuiciadas o condenadas a una pena. Es una realidad que en los lugares de reclusin las internas mujeres no estn separadas en locales distintos las procesadas y las sentenciadas, y en su perjuicio se est violando lo ordenado por el primer prrafo del artculo 18 constitucional. V. reinsercin sociAl La reinsercin social es el objetivo de la pena de prisin, y para lograrlo la Constitucin, en el prrafo 2 del artculo 18, dispone que los internos que cumplen con una pena se dediquen a un trabajo, y la realidad imperante es que un gran nmero de presas no cuenta con un trabajo digno y remunerado, y en los centros de reclusin el trabajo al que se dedican son de limpie-
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za, lavado de ropa, tareas en las cocinas, bordado o manualidades, que en general son muy mal remunerados. El mismo artculo 18 constitucional en su prrafo 2 dispone que a las mujeres que cumplen una pena de prisin se les capacite para el trabajo, y tal derecho no se ejerce en virtud de que en los centros de reclusin no existe un sistema de capacitacin para el trabajo dirigido a las mujeres presas, que en el futuro, en libertad, les proporcione la seguridad de un ingreso que les garantice una vida independiente y digna, producto de un trabajo en el que sean eficientes. En el citado prrafo del artculo 18 constitucional se ordena que en el cumplimiento de la pena se imparta educacin, y en el caso de las mujeres ste es un derecho que no ejercen en atencin a que en el lugar de reclusin no existe un sistema educativo que mejore su situacin y que les permita en el futuro mejores oportunidades en su vida. Y en el mejor de los casos, las mujeres, que tienen inters en crear o superar sus niveles de educacin, tienen que acudir a las aulas en las que se imparte el sistema educativo a los varones, toda vez que para las mujeres no se cuenta con un rgimen educativo propio. Por lo que es evidente que en este tema, el de la educacin, se violan tambin en perjuicio de las mujeres reclusas sus derechos constitucionales. Un aspecto de la mayor importancia que se presenta en los centros de reclusin es la atencin de la salud de los internos. En el caso, las internas que se encuentran privadas de la libertad en centros mixtos que albergan tambin varones, no cuentan con la atencin mdica adecuada a su gnero y slo reciben atencin del mdico que atiende la seccin mdica de los hombres y slo en los casos de emergencia. En suma, en los centros no existe atencin mdica de planta y especializada en los problemas de salud femenina. En reciente reforma se incluy la prctica del deporte como un medio para la reinsercin social, y es una realidad el que hoy en da no existen los espacios adecuados en los reclusorios, sobre todo en los mixtos, en donde se albergan las dos terceras partes de las mujeres reclusas, para que stas realicen la prctica de algn deporte que coadyuve a su reinsercin social, violndose en consecuencia sus derechos constitucionales. VI. situAcin ActuAl de los nios que se encuentrAn
en compAA de sus mAdres en reclusin
Por la falta de estadsticas oficiales acerca del nmero de menores que viven con sus madres en reclusin y utilizando el ndice porcentual citado
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con anterioridad (8.57%) para una poblacin de 10,204 internas, se estima que existen aproximadamente 874 menores en reclusin (sin tomar en cuenta a los menores que viven con sus familias en las Islas Maras). De los datos anteriores se advierte que los nios que se encuentran acompaando a sus madres que estn privadas de libertad son nios invisibles, en virtud de que no son objeto de ningn censo, y por ende de ninguna atencin de carcter mdico, educativo y de alimentacin, violando una vez ms las disposiciones constitucionales contenidas en el artculo 4o., que a nivel fundamental establecen derechos para los nios y nias. Presentamos las estadsticas generales de la poblacin recluida en todo el pas, al mes de septiembre de 2010, con los datos obtenidos de la Tercera Visitadura de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, as como el diagnstico penitenciario: PoblAcin penitenciAriA nAcionAl A septiembre de 2010: 223,140 internos
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De los 428 centros que Integran el sistema penitenciario nacional, slo diez estn destinados para albergar exclusivamente a mujeres.
No. 1 2 3 Centro Penitenciario CERESO Femenil Aguascalientes, Ags. CERESO Femenil Tapachula, Chiapas CERESO Femenil Saltillo, Coahuila Poblacin Capacidad Sobrepoblacin 61 82 34 90 64 52 --18 --Sobrepoblacin Clasificacin % DNSP 2009* --28.13% --8.47 5.44 3.43
CERESO Femenil de 4 Readaptacin Social Santa Martha Acatitla, Distrito Federal CEINJURE Preventivo 5 de Reclusin Femenil Guadalajara, Jalisco CERESO Femenil de Readaptacin Social 6 en el Distrito Federal (Tepepan) 7 CERESO Femenil de Atlacholoaya, Morelos
1,743
1,632
111
6.80%
1.77
486
256
230
189.84%
---
221
285
---
---
8.11
173 123 83 57 3,041
130 249 142 160 3,060
43 ---------
33.08% ---------
5.07 7.64 8.23 7.53 ---
CERESO Femenil 8 de San Jos El Alto, Quertaro 9 10 CERESO Nogales Femenil, Sonora CERESO Cieneguillas Femenil, Zacatecas Totales
* Comisin Nacional de los Derechos Humanos. Diagnstico Nacional de Supervisin Penitenciaria 2009. Anexo 1 Indicadores de Derechos Fundamentales, mismos que contienen los puntos en que se basan las calificaciones contenidas en el presente cuadro, as como en los cuadros de las pginas 12 y 13, del presente documento.
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1. Diagnstico Nacional de Supervisin Penitenciaria Adems de los 56 indicadores que evalan las condiciones de internamiento en los centros penitenciarios, el Diagnstico Nacional de Supervisin Penitenciaria 2009 incluye diez rubros adicionados. Uno de estos rubros se refiere a las condiciones de reclusin de las mujeres, en donde se evala lo siguiente: 1) Si en centro penitenciario cuenta con instalaciones acordes y funcionales para el alojamiento de mujeres. En este caso, de acuerdo con los resultados del Diagnstico Nacional, de los 219 centros penitenciarios donde se encuentran mujeres privadas de libertad, en 99 de ellos, es decir, en el 40% de los centros, no se cumple con los estndares para garantizar a las internas una estancia digna y segura. Las principales irregularidades se refieren a que los dormitorios no cuentan con suficientes planchas para dormir o estn rotas, tanto la iluminacin como la ventilacin son insuficientes, las instalaciones requieren de reparaciones de tipo hidrulico, sanitario y de drenaje, adems de presentar fallas en el suministro de agua corriente para el aseo personal y de las estancias.
Centros penitenciarios que presentan mayor nmero de irregularidades respecto a las condiciones en que se encuentran las instalaciones, de acuerdo con la calificacin del Diagnstico Nacional de Supervisin Penitenciaria 2009 1. Centro Femenil de Readaptacin Social, Distrito Federal 2. Centro de Ejecucin de las Consecuencias Jurdicas del Delito de Angostura, Sinaloa 3. Centro de Ejecucin de las Consecuencias Jurdicas del Delito de Sinaloa de Leyva 4. Centro de Ejecucin de las Consecuencias Jurdicas del Delito de el Fuerte, Sinaloa 5. Centro Femenil de Readaptacin Social Santa Martha Acatitla, Distrito Federal 6. Centro de Readaptacin Social de Malinaltepec, Guerrero 7. Centro de Readaptacin Social de Tenosique, Tabasco 8. Crcel Distrital Tetecala, Morelos 9. Centro de Readaptacin Social de Cancn, Quintana Roo 10. Reclusorio Regional Juchitn de Zaragoza, Oaxaca 1.77 2.06 2.64 3.06 3.49 3.59 3.83 4.02 4.22 4.88
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2) Si en el centro penitenciario se proporciona una atencin mdica especializada acorde a las necesidades de las internas. Al respecto, de los 219 centros penitenciarios que albergan a mujeres, en 136, equivalente al 54%, no se proporciona una atencin mdica especializada. Dentro de las irregularidades identificadas en los servicios mdicos se encuentra la falta de personal, principalmente gineclogos, deficiencias en la aplicacin de exmenes preventivos, insuficiencia de medicamentos e irregularidades en la integracin de expedientes clnicos, entre otros. En forma adicional, las deficiencias antes sealadas traen como consecuencia que las enfermedades de las internas no sean detectadas de manera oportuna, situacin que es de particular importancia en el caso de padecimientos como el cncer crvico-uterino y de mama.
Centros penitenciarios que presentan mayores deficiencias respecto a la falta de atencin mdica especializada a las internas 1. Centro de Ejecucin de las Consecuencias Jurdicas del Delito de Sinaloa de Leyva Federal 2. Centro de Ejecucin de las Consecuencias Jurdicas del Delito de Mocorito, Sinaloa 3. Centro de Readaptacin Social de Ometepec, Guerrero 4. Centro de Readaptacin Social de Tenosique, Tabasco 5. Crcel Distrital de Cuautla, Morelos 6. Centro de Readaptacin Social de Acapulco, Guerrero 7. Centro de Readaptacin Social de Apan, Hidalgo 8. Centro de Readaptacin Social de Santiago Ixcuitla, Oaxaca 9. Reclusorio Regional Juchitn de Zaragoza, Oaxaca 10. Centro de Readaptacin Social No. 8 Villa Flores, Chiapas 2.64 2.92 3.50 3.83 4.06 4.21 4.82 4.36 4.88 5.17
2. Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura Durante las visitas de supervisin que realiza el Mecanismo Nacional a los distintos lugares de detencin, se analizan las condiciones en que se encuentran las mujeres privadas de la libertad.
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Sobre el particular, cabe sealar que las mujeres en reclusin son un grupo vulnerable, por lo que requieren de una atencin especializada en funcin de las caractersticas propias de su gnero. Dentro de los rubros que se evalan se encuentran los siguientes: Que los lugares de detencin de las mujeres estn completamente separados de los destinados al alojamiento de los hombres. Que las instalaciones de los lugares cumplan con los estndares mnimos para garantizar una estancia digna. Que las internas reciban una atencin mdica especializada, acorde a sus necesidades. Que los lugares de detencin cuenten con personal femenino para la custodia de las mujeres, y que ste sea suficiente. Cabe sealar que las irregularidades detectadas en los distintos lugares de detencin se sealan en los informes que el Mecanismo Nacional ha dirigido a las distintas autoridades responsables de los lugares de detencin, con la finalidad de que sean atendidas. Finalmente, podemos decir que las autoridades responsables de la poblacin femenina que se encuentra privada de libertad violan reiteradamente los derechos fundamentales de las mujeres reclusas, a pesar de que la Comisin Nacional de los Derechos Humanos ha emitido dos recomendaciones para que la autoridad respete sus derechos fundamentales; las recomendaciones fueron la 03/2001 y la 18/2010. Por su inters, se transcribirn los puntos especficos de las recomendaciones. Dentro de las irregularidades sealadas en la recomendacin se encuentran las siguientes: 1) En varios centros, las internas con padecimientos mentales no eran valoradas por el psiquiatra y no reciban medicamentos. Una prctica comn consista en mantenerlas aisladas del resto de la poblacin, no siempre en condiciones adecuadas de higiene y habitabilidad. 2) No exista un criterio definido acerca de hasta qu edad resulta conveniente que los nios permanezcan con sus madres internas; de tal manera que en unos establecimientos permiten su estancia durante la lactancia y en otros hasta los 15 aos de edad. Es comn que las autoridades de los penales desconozcan el nmero de nias y nios que viven con las reclusas; por consiguiente, se carece de un censo real sobre ellos.
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3) Los establecimientos no contaban con programas de atencin mdica y para el cuidado del desarrollo fsico y psicolgico de los nios, ni con programas educativos para promover en las reclusas el conocimiento acerca de estos temas. 4) nicamente en la Colonia Penal Federal Islas Maras haba escuelas para nios, que van desde preescolar hasta preparatoria. 5) No exista separacin entre procesadas y sentenciadas, adems de que en la mayora de los centros, las reas donde se encuentran las mujeres forman parte de un reclusorio varonil, en donde no existe una separacin total entre internos de ambos sexos. 6) Las actividades laborales a que las internas se dedican en la mayora de los centros de reclusin son ms escasas que las organizadas para los hombres, por lo que se limitan a preparar alimentos, lavar ropa y elaborar manualidades. De lo expuesto se advierte que las autoridades responsables de las mujeres en reclusin, impunemente no atienden las recomendaciones que les ha formulado la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, y en consecuencia, en la hora actual, las mujeres sometidas a prisin sufren en forma reiterada la violacin de sus derechos fundamentales que se establecen en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y las disposiciones de las leyes secundarias. Anexo 1. indicAdores de derechos fundAmentAles
pArA lA cAlificAcin de centros de reclusin
001 Derechos humAnos relAcionAdos con lA situAcin jurdicA de los internos. 001 Divisin de internos del fuero comn y del fuero federal 002 Separacin de reclusos en procesados y sentenciados 003 Clasificacin criminolgica de los internos 004 Tramitacin de beneficios de libertad anticipada 002 Derechos humAnos que GArAntizAn unA estAnciA diGnA
y seGurA en prisin
001 Atencin integral: social, mdica, psicolgica y psiquitrica 002 Condiciones materiales en los mdulos 003 Mantenimiento e higiene en los mdulos 004 Condiciones materiales en la cocina
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005 Mantenimiento e higiene en la cocina 006 Alimentos y utensilios de cocina 007 Condiciones materiales del comedor 008 Mantenimiento e higiene en comedor 009 Confianza de los internos para pedir audiencia a las autoridades 003 Derechos humAnos que GArAntizAn su inteGridAd fsicA y
morAl
001 Espacio para el nmero de internos 002 Condiciones materiales en los espacios de segregacin 003 Mantenimiento e higiene en los espacios de segregacin 004 Derechos humAnos que GArAntizAn el desArrollo de ActividAdes productivAs y educAtivAs
001 Programacin de actividades diarias para los internos 002 Actividades productivas que lleva a cabo el interno 003 Actividades recreativas que lleva a cabo el interno 004 Condiciones materiales de los talleres 005 Instrumentos de trabajo en los talleres 006 Mobiliario de los talleres 007 Mantenimiento de los talleres 008 Higiene de los talleres 009 Condiciones materiales de las aulas de clase 010 Mobiliario de las aulas de clase 011 Instrumentos de trabajo en las aulas de clase 012 Mantenimiento de las aulas de clase 013 Higiene de las aulas de clase 014 Condiciones materiales de la biblioteca 015 Mobiliario de la biblioteca 016 Instrumentos de trabajo en la biblioteca 017 Mantenimiento de la biblioteca 018 Higiene de la biblioteca 005 Derechos humAnos que GArAntizAn lA vinculAcin sociAl
del interno
001 Respeto al horario y das de visita ntima 002 Privacidad de los espacios de la visita ntima 003 Condiciones materiales del rea de la visita ntima 004 Mantenimiento del rea de la visita ntima 005 Higiene del rea de la visita ntima 006 Respeto al horario y das de visita familiar
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008 Comunicacin con el exterior 009 Telfono convencional 010 Correspondencia 006 Derechos humAnos que GArAntizAn el mAntenimiento del
orden y lA AplicAcin de sAnciones
001 Difusin del reglamento del centro a custodios 002 Vigilancia de los internos 003 Difusin del reglamento del centro a los internos 004 Aplicacin de criterios legales para la imposicin de sanciones a los internos 005 Funcionamiento del Consejo Tcnico Interdisciplinario 007 Derechos humAnos de Grupos especiAles dentro de instituciones penitenciAriAs
001 Adultos mayores 002 Personas que viven con VIH/SIDA 003 Personas adictas a las drogas 004 Personas discapacitadas 005 Enfermos mentales 006 Homosexuales 007 Indgenas
POLTICA CRIMINAL Y SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN MATERIA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA Moiss Moreno Hernndez*
SuMario: I. Introduccin y planteamiento del problema. II. Situacin actual del problema de la delincuencia organizada y de las estrategias polticocriminales para enfrentarla. III. Delincuencia organizada, poltica criminal y reforma constitucional en materia de justicia penal y proceso penal.
I. introduccin y planteaMiento del probleMa 1. Sobre el tema de la poltica criminal en materia de delincuencia organizada ya me he ocupado por lo menos en tres ocasiones en las Jornadas sobre Justicia Penal organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurdicas, incluso desde que apareci la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en 1996; por lo que hablar una vez ms sobre lo mismo me convertira en reincidente, y lo que yo dijera podra sonar a disco rayado. De ah que, para que la exposicin tenga mayor sentido, vincular el tema con las reformas al sistema de justicia penal de 2008, que actualmente se encuentran en proceso de implementacin. 2. Durante los dos aos y medio de que las reformas constitucionales fueron publicadas (18 de junio de 2008) se ha hablado y escrito mucho sobre ellas, sobre sus alcances y sus orientaciones poltico-criminales, sus fortalezas y sus debilidades, habiendo encontrado tanto partidarios como detractores. Y entre sus puntos crticos, que ms han sido cuestionados, destacan precisamente los que se relacionan con la delincuencia organizada, como son ciertas medidas cautelares y tcnicas de investigacin. Por ello, de acuerdo con los nuevos contenidos constitucionales, puede afirmarse que en el sistema de justicia penal coexisten criterios garantistas, que responden a exigencias democrticas, y criterios que atienden mayormente a necesidades
* Doctor en derecho por la Universidad de Bonn, Alemania; profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM; miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 343
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MOISS MORENO HERNNDEZ
de eficacia o de funcionalidad del sistema, aun a costa de garantas y, por ende, que responden a exigencias autoritarias. 3. Por razn de lo anterior, hay quienes afirman, con cierta ligereza, que las reformas constitucionales han establecido las bases de dos sistemas de justicia penal o dos sistemas procesales distintos: uno para la delincuencia comn o tradicional, que es caracterizado como el sistema garantista, que se manifiesta a travs del sistema acusatorio y oral, y otro para la delincuencia organizada, considerado un sistema especial, que permite reducir o vulnerar garantas procesales. Algunos, incluso, han calificado a este ltimo como sistema penal o procesal penal del enemigo; expresin poco tcnica y trmino bastante equvoco, pero que ha encontrado amplio eco en ciertos sectores, ya sea para cuestionar a los sistemas penales o para cuestionar a Jakobs (habra que analizar con mayor cuidado si la distincin de dos sistemas procesales es correcta o no.) 4. Pero, por otra parte, paradjicamente se da la situacin de que, a medida que avanza la implementacin de la reforma constitucional, tambin se observa un incremento de la violencia atribuida a la delincuencia organizada; y da la casualidad que ese fenmeno se observa con mayor intensidad en uno de los estados pioneros en establecer su sistema acusatorio y oral, que es el estado de Chihuahua; pero lo mismo se puede decir con relacin a Nuevo Len y Durango. Por ello, ante esa coincidencia, se pregunta con razn si ese incremento de la violencia es atribuible al nuevo sistema de justicia; en otras palabras, se cuestiona si el sistema de justicia penal tiene algo que ver o no con el problema de la delincuencia, o si son la forma de su implementacin y los criterios que se aplican los que propician esa situacin. Lo cierto es que, ante esos cuestionamientos, ha habido sealamientos en distinto sentido; algunos afirmando que el sistema de justicia penal nada tiene que ver con los problemas de delincuencia e inseguridad que vive el pas, pues de eso se ocupan otras medidas, que son las que en todo caso estn fallando; otros, en cambio, admiten la relacin entre justicia penal y delincuencia y, por ello, admiten que el no combatir sta eficazmente es tambin atribuible a las deficiencias del sistema y de su forma de implementacin; por lo que se sugiere someterlos a revisin y reorientacin. Con lo anterior, nuevamente se producen posiciones encontradas y, por ello, nuevamente se genera la necesidad de seguir buscando mejores alternativas. 5. Con independencia de la postura que se tome sobre estas cuestiones, es claro que los sealamientos ponen en entredicho tanto a la poltica criminal como al sistema de justicia penal y plantean como reto para el proceso de implementacin de la reforma constitucional el de compaginar las distintas posiciones y lograr el mayor equilibrio entre ellas. Pero para estar en con-
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diciones de ofrecer respuestas adecuadas a dicho reto habr que analizar primeramente el problema que motiva la existencia de la poltica criminal y del propio sistema de justicia penal, que es precisamente el problema de la delincuencia, sea organizada o no, as como analizar los mecanismos que se han generado para enfrentarla, ya sea previnindola o reprimindola, que son los que constituyen la poltica criminal y la poltica penal. II. Situacin actual del probleMa de la delincuencia organizada y de laS eStrategiaS poltico-criMinaleS
para enfrentarla
1. Es de todos sabido que el grave problema de la delincuencia organizada que en los ltimos tiempos vive Mxico ha trado como consecuencia no slo la afectacin de bienes jurdicos fundamentales de muchas personas (como la vida, la salud, la libertad, la seguridad y el patrimonio), sino que incluso ha puesto en jaque la propia vigencia del Estado de derecho y de las instituciones democrticas que lo conforman. Por ello, tambin ha puesto en entredicho la funcionalidad de los mecanismos de control y de las propias instancias del gobierno que tienen la funcin de combatirla, ya que hasta ahora no han mostrado la capacidad para contener la violencia y la causa que la genera. a) En efecto, no se puede negar que la gravedad del problema y la falta de funcionalidad institucional han tenido mucho que ver con el hecho de que ltimamente se haya producido un enorme nmero de muertes (ejecuciones) no slo de miembros de organizaciones delictivas, o de las propias instituciones policiacas y de las fuerzas armadas que se ocupan de enfrentarlas, sino de mucha gente inocente, incluso de jvenes estudiantes o menores de edad, como lo muestran los distintos datos estadsticos que se dan a conocer, independientemente de los mltiples efectos colaterales que ello trae consigo, que en los ltimos tiempos colocan a nuestro pas como uno de los ms violentos, ms inseguros y peligrosos del mundo. b) Esta situacin de violencia e inseguridad ha provocado, asimismo, que tanto el sistema de justicia penal como el de seguridad pblica hayan perdido credibilidad social por sus escasos rendimientos y, consecuentemente, por el alto ndice de impunidad que la falta de funcionalidad ha provocado. Los datos estadsticos oficiales corroboran todo esto, como los que se publicaron el da de hoy en diversos medios de comunicacin sobre cuntas averiguaciones previas se archivan (63%), cuntas se consignan y cuntas llegan a sentencia condenatoria.
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2. Ciertamente, habr que reconocer que el problema de la delincuencia organizada es sumamente complejo y multidimensional; por ello, para enfrentarlo con perspectivas de eficacia y de xito, no habr que limitarse a las medidas simplistas y meramente coyunturales, que de antemano muestran su falta de eficacia y su fracaso, sino que igualmente se requiere de soluciones complejas y que atiendan preferentemente los mltiples factores del problema. Es indiscutible que, hasta ahora, la lucha en el mbito nacional contra la delincuencia se ha limitado preponderantemente a las medidas represivas de carcter penal, habindose traducido esa poltica criminal en el mero endurecimiento constante de todo el sistema de justicia penal y de seguridad pblica; pero, adems, la lucha contra la delincuencia organizada se ha caracterizado por recurrir casi de manera exclusiva y nica al uso de las fuerzas policiales, si bien en los ltimos aos tambin ha alcanzado un importante protagonismo la participacin de las fuerzas armadas en esa lucha. En cambio, no obstante que con las reformas constitucionales de 2008 se estableci que el sistema nacional de seguridad pblica debe comprender, adems de la investigacin y persecucin del delito, tambin la prevencin del mismo, puede afirmarse que hasta ahora la poltica criminal del Estado mexicano ha carecido de un programa de prevencin del delito, sobre todo del delito organizado y violento, en el que participen activamente tanto las dems dependencias del gobierno como la sociedad civil, que sin duda tendra resultados ms positivos. 3. La realidad muestra entonces que, a pesar del endurecimiento casi a niveles irracionales de las medidas poltico-criminales de carcter penal frente a la delincuencia organizada, a pesar del involucramiento de las fuerzas armadas e incluso de la limitacin de garantas, as como de las detenciones y eliminaciones de importantes capos del narcotrfico, an no hay visos claros de que este fenmeno delictivo pueda ser realmente frenado en una cierta medida y en un determinado tiempo. Pues, aparte de que los resultados han sido muy escasos, la violencia se recrudece cada vez ms, como lo muestra la enorme cantidad de muertes que ha habido en los ltimos tiempos, as como de secuestros, de extorsiones y de otros delitos; observndose que, respecto de muchos de ellos, parece no existir el inters de investigarlos, perseguirlos y juzgarlos, sobre todo de aquellos homicidios en que se presume que la vctima es miembro de la delincuencia organizada. 4. Lo anterior pone en evidencia que las actuales medidas poltico-criminales carecen de funcionalidad, es decir, carecen de eficacia en relacin con los objetivos que se les atribuye o para los cuales fueron diseados: proteger bienes jurdicos frente al delito; evitar que se cometan delitos, as como inves-
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tigar, perseguir y juzgar los que se cometen; procurar que el culpable de los mismos no quede impune, y dar satisfaccin a los intereses de la vctima afectados por el delito. Se pone igualmente de manifiesto que las expectativas sociales y las exigencias del Estado democrtico de derecho no se satisfacen con el solo hecho de modificar la Constitucin Poltica o las leyes penales y procesales, por muy loables que sean los propsitos de una reforma, si ella carece de efectividad. De ah que se diga que el problema no es de la ley sino de su falta de aplicacin, pues de nada sirve el solo aumentar las penas en la ley si ellas slo excepcionalmente se imponen. Entonces, como los objetivos plasmados en la ley no se alcanzan por s solos, sino que ellos dependen adems de las vas que para ello se establezcan de quienes aplican la ley a los casos concretos, ello quiere decir que si stos no cumplen con la funcin que les corresponde, como es prevenir, investigar, perseguir y juzgar los delitos y sancionar a los delincuentes, todo el sistema ser disfuncional. Esto motiva a que el sistema penal y de seguridad pblica nuevamente sea sometido a reformas y a que las medidas se sigan endureciendo ms y ms, hasta llegar a lmites casi irracionales que se apartan de las exigencias y de los lmites democrticos, repitindose dicho ciclo cada vez que el sistema es cuestionado por su falta de funcionalidad. 5. Por razn de lo anterior, y sin que se quiera caer en el mismo crculo vicioso, se justifica que toda la poltica criminal frente a la delincuencia organizada, pero tambin frente a toda la delincuencia en general, sea sometida a una real y seria revisin y transformacin de fondo, que con la ms firme decisin busque nuevas y mejores alternativas en relacin con los objetivos que se quieren alcanzar y que efectivamente garanticen su mayor funcionalidad. Con otras palabras, lo que se pretende es que se cancelen las simulaciones y que se evite seguir despertando falsas expectativas y mayores desencantos. Si las actuales medidas poltico-criminales, o la forma de su aplicacin, han mostrado muy pocos rendimientos, entonces lo ms recomendable es analizar la razn de su falta de funcionalidad y, en su caso, reorientarlas adecuadamente, en lugar de slo limitarse a hacerlas ms drsticas, y que si bien dan la sensacin de que se acta con energa, en realidad dichas medidas no tienen la mayor efectividad. De ah la necesidad de ensayar otras alternativas, que son recomendadas tanto por la prctica de la poltica criminal comparada como por las aportaciones de la teora poltico-criminal, de la dogmtica penal y de la criminologa, entre otras disciplinas que se ocupan de la materia.
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III. delincuencia organizada, poltica criMinal y reforMa conStitucional en Materia de juSticia penal y proceSo penal 1. Las nuevas medidas frente a la delincuencia organizada (2008) a) La situacin que en los ltimos tiempos ha observado la delincuencia organizada en el pas ha motivado la adopcin de nuevas estrategias poltico-criminales, algunas de las cuales han sido planteadas en instrumentos internacionales que Mxico ha suscrito, como la Convencin de Viena de 1988 y la Convencin de Palermo de 2000. Varias de esas estrategias se encuentran ya adoptadas en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996; sin embargo, en el plano internacional se ha insistido en que Mxico an debe hacer mucho ms frente a las recomendaciones contenidas en dichos instrumentos, si es que quiere tener resultados ms significativos. Por esa razn, el gobierno mexicano constantemente se ha visto en la necesidad de introducir nuevas estrategias o medidas poltico-criminales, tanto en la legislacin secundaria como en la propia Constitucin, siendo las ltimas las aprobadas con las reformas constitucionales de 2008. En efecto, como ya se ha reiterado en ste y en anteriores foros, Mxico llev a cabo importantes reformas a la Constitucin Poltica en materia de justicia penal y de seguridad pblica, las cuales se publicaron en junio de 2008. Si bien lo ms trascendente de dichas reformas constitucionales se manifiesta con relacin a las bases del nuevo sistema procesal penal, que ahora ser predominantemente acusatorio, habr que reconocer que al lado de ellas tambin se introdujeron algunos mecanismos especiales, que tienen como objetivo enfrentar de manera ms eficaz a la delincuencia organizada y que se aplicarn sobre todo en la etapa de la investigacin de los delitos. b) Entre las medidas poltico-criminales que se introdujeron en la Constitucin en relacin con la delincuencia organizada, destacan las siguientes: Se defini a nivel constitucional lo que es delincuencia organizada (artculo 16). Se otorg al Congreso de la Unin la facultad de legislar en materia de delincuencia organizada, as como la de legislar sobre bases de coordinacin entre las instituciones de seguridad pblica (artculo 16). Se regul el arraigo slo para casos de delincuencia organizada (artculo 16).
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Se previeron las grabaciones privadas como medio de prueba (artculo 16). Se introdujo la figura del juez de control para autorizar medidas cautelares y tcnicas de investigacin (artculo 16). Se regul la extincin de dominio (artculo 22). Limitacin al derecho de compurgar su pena en centros ms cercanos a su domicilio (artculo 18). Creacin de centros especiales para reclusin preventiva y ejecucin de sentencias, y restriccin de comunicaciones con terceros de inculpados y sentenciados por delincuencia organizada (artculo 18). Medidas de vigilancia especial para quienes se encuentren en centros especiales (artculo 18). Prisin preventiva oficiosa para casos de delincuencia organizada (artculo 19). Suspensin del proceso y de los plazos para la prescripcin por caso de evasin (artculo 19). La autoridad judicial podr autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador (artculo 20, B, III). Beneficios al inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada (artculo 20, B, III). Valor probatorio a las actuaciones en fase de investigacin, cuando no puedan ser reproducidas en juicio, o exista riesgo para testigos o vctimas, en casos de delincuencia organizada (artculo 20, B, V). c) Es claro que algunas de estas medidas eran totalmente innecesarias, como la definicin de la delincuencia organizada o la regulacin del arraigo en la Constitucin, pues todo ello se encontraba ya en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada; de ah que la idea de constitucionalizar la medida slo logr que la nueva regulacin encontrara un mayor rechazo. Pero por razn de esos nuevos contenidos constitucionales ahora tambin queda clara la coexistencia de criterios poltico-criminales que obedecen a tendencias contrapuestas; por ello, se sugiere que en el proceso de implementacin del sistema de justicia penal, que se lleva a cabo tanto en el mbito federal como en las entidades federativas, esas medidas poltico-criminales para enfrentar a la delincuencia organizada no queden fuera de consideracin. Por el contrario, es necesario que en el diseo y desarrollo del nuevo sistema procesal penal se atienda el problema de la delincuencia organizada y se procure que la poltica criminal frente a dicho problema no se contraponga
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al nuevo sistema procesal penal, sino que se mantenga en equilibrio con el resto del sistema; o, dicho en otras palabras, procurar que el nuevo sistema procesal penal muestre su capacidad de aplicarse, tambin, a los casos de delincuencia organizada. 2. Funcin y lmites de la poltica criminal, del sistema de justicia penal y del derecho penal frente a la delincuencia organizada a) Lo anterior plantea la necesidad de destacar tres conceptos importantes que tienen una estrecha vinculacin: poltica criminal, sistema de justicia penal y sistema procesal penal, ya que son manifestaciones del poder del Estado generadas principalmente por el fenmeno delictivo y la idea de justicia. La primera, la poltica criminal, entendida como la poltica estatal frente al delito, cuyo objetivo primordial es luchar contra l, ya sea previnindolo y/o reprimindolo, a travs de medidas o estrategias que, por ello, son caracterizadas como medidas o estrategias poltico-criminales, comprende a su vez al sistema penal y al derecho penal y procesal penal, entre otros aspectos. Es decir, entre las estrategias o medidas poltico-criminales destacan las represivas de carcter penal, que en su conjunto conforman el sistema penal, en el cual, a su vez, se encuentran la legislacin penal (sustantiva, procesal y de ejecucin), la procuracin y la administracin de justicia y, por ende, todo el sistema procesal penal. El sistema de justicia penal, entonces, con independencia de que tambin puede cumplir funciones preventivas, en esencia constituye la parte represiva o dura de la poltica criminal, pues aun cuando dicho sistema tambin encierra la idea de justicia, sta va necesariamente vinculada a la idea del castigo y, por tanto, a la idea de perseguir, reprimir y retribuir a quien transgrede la norma penal. Ahora bien, siendo la poltica criminal y el sistema de justicia penal manifestaciones del ejercicio del poder del Estado frente al fenmeno delictivo, ellos pueden ser analizados desde diversas perspectivas y con distintos alcances, sobre su legitimacin y los lmites del poder penal, sobre los criterios o principios en que debe sustentarse su ejercicio, sobre los tipos y las caractersticas de las medidas poltico-criminales y sobre si esas medidas o estrategias poltico-criminales resultan funcionales o no, entre otras cuestiones. Y dado que en el ejercicio del poder penal no siempre se observan lmites, o con frecuencia se incurre en extralimitaciones, surge la necesidad de que se precisen los alcances de dicho poder y, por ende, de la poltica criminal y del sistema penal, dependiendo de las exigencias del tipo de Estado de que se trate.
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b) Al circunscribirnos a Mxico, para determinar los lmites o alcances de la poltica criminal y de sus medidas o estrategias, habr que partir de sus bases constitucionales y del tipo de Estado que stas disean. Por ello, habr que decir que la poltica criminal y el sistema penal mexicanos, segn se deriva de la Constitucin Poltica, deben responder a exigencias democrticas del Estado de derecho; consecuentemente, las diversas medidas o estrategias poltico-criminales deben igualmente ajustarse a tales exigencias. Pero todo parece indicar que en torno al problema de cmo enfrentar a la delincuencia organizada y de cules deben ser las estrategias o acciones para luchar eficazmente contra ella, no se ha podido mantener la congruencia ideolgica, sobre todo en relacin con ciertos mecanismos aplicables durante la investigacin de los delitos como es el caso de algunas medidas cautelares o de ciertas tcnicas de investigacin, respecto de los cuales ha habido rechazos, por considerar que ellos posibilitan un ejercicio extralimitado del poder y, por ello, la afectacin de derechos procesales. La anterior situacin ha motivado que con frecuencia se escuche que la reforma constitucional ha generado bases para dos sistemas procesales: uno garantista, para la delincuencia tradicional o comn, y otro no garantista, propio del llamado derecho penal del enemigo, para la delincuencia organizada. Afirmaciones como stas requieren ser analizadas con cierto detenimiento, para ver si son acertadas o no, o si slo se trata de manifestaciones hechas con cierta ligereza, que nicamente expresan la idea de cuestionar por cuestionar o de tomar una posicin que parece cmoda frente a los derechos humanos, pero que no reflejan la realidad del objetivo de la reforma y del contenido formal de la misma, y mucho menos que se planteen la existencia de un sistema penal que tambin resulte funcional. Por razones de las caractersticas de esta exposicin, por ahora no me ocupar de esa cuestin; sin embargo, brevemente dir que la Constitucin no hace esas distinciones, es decir, ella no habla ni de dos sistemas procesales ni de dos procesos penales, con bases y caractersticas diferentes; por el contrario, el nuevo artculo 20 constitucional, en donde por regla general se consagra el mayor nmero de derechos y garantas procesales, claramente establece que el proceso penal ser acusatorio y oral y que se regir por ciertos principios, sin hacer distincin alguna. Es decir, sin importar el delito de que se trate, el proceso ser en todo caso acusatorio y oral, y ninguno de los principios sealados est excluido de ser observado en casos de delincuencia organizada. c) No obstante lo anterior, debe reconocerse que, al lado de las bases del nuevo sistema procesal penal, con la reforma constitucional de 2008 tambin se introdujeron algunos mecanismos especiales para luchar de manera ms eficaz contra la delincuencia organizada, atendiendo a los rasgos carac-
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tersticos de sta y a las exigencias para su investigacin, como ha quedado sealado. La introduccin de estas medidas especiales, que incluso podran considerarse excepciones a la regla, se aplican en su mayora en la etapa de investigacin de los delitos, otras en la de ejecucin de las penas, mientras que muy pocas en el proceso propiamente dicho, tal como sucedi en 1996, en que idnticas medidas se previeron en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO), las que sin duda desde entonces eran diferentes a las que tradicionalmente se aplicaban en el procedimiento penal, pero sin que trastocaran la esencia del proceso. Es decir, la mayora de las medidas que ahora se subieron a la Constitucin ya se encontraban en la citada ley federal, pero sin que ellas hubiesen implicado el establecimiento de dos sistemas procesales contrapuestos. En otros trminos, la presencia de esas estrategias poltico-criminales para la delincuencia organizada, que obedece a los rasgos caractersticos de sta y a las exigencias de su investigacin, ciertamente representa la adopcin de medidas ms severas o drsticas que las establecidas para la delincuencia comn, que sin duda implican restricciones o limitaciones de ciertos derechos y que, por ello, justifica hablar de la coexistencia de criterios poltico-criminales contrapuestos, pero sin que ello sea determinante para apartarse de los principios y garantas propios del sistema procesal acusatorio. Por ello, desde que apareci la citada LFDO resaltamos el peligro que exista de que las excepciones se pudieran convertir en regla, si luego eran ampliadas a los casos de delincuencia tradicional o comn; por lo que se sugera que dichas medidas deban limitarse slo a los casos de delincuencia organizada y que el mbito de este tipo de casos se mantuviera bastante reducido; situacin que hasta ahora se haba mantenido. Pero, dado que nunca faltan las tendencias autoritarias a la hora de disear un modelo procesal, para evitar que en la prctica se d una separacin de sistemas procesales, o que el nuevo sistema procesal se vea invadido por los criterios especiales o de excepcin, se sugiere que en el proceso de su implementacin y de su desarrollo en la legislacin procesal penal federal se procure lograr el mayor equilibrio entre la posicin garantista y la que tiene que ver con la funcionalidad del sistema. Lo anterior quiere decir que, en la implementacin del sistema procesal penal que toma en consideracin el problema de la delincuencia organizada como uno de sus objetivos, no se puede optar slo por alguno de los extremos, mucho menos por un extremo predominantemente autoritario o totalitario, en el que slo importan los resultados pero en el que las garantas no tienen importancia alguna. Pero habra que ver, tambin, si tiene algn sentido el optar por un sistema exclusivamente garantista, sin importar si dicho sistema cumple o no con su funcin, sin im-
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portar si ese sistema est en condiciones de posibilitar el ejercicio amplio de los derechos consagrados en la Constitucin y que las garantas procesales se hagan realidad. El construir un sistema penal que pueda lograr esos diferentes objetivos que entran en consideracin, constituye sin duda un gran reto, ya que con l se puede tambin contribuir en el fortalecimiento del Estado democrtico de derecho. 3. Sistema procesal acusatorio y delincuencia organizada (a propsito de observaciones en torno al nuevo sistema de justicia penal de Chihuahua) a) La reforma al sistema procesal penal debe igualmente atender las exigencias y expectativas de la sociedad y tratar de remontar su prdida de credibilidad social. En efecto, como se ha dicho, a raz de los acontecimientos violentos en distintas partes del pas, pero sobre todo en la zona norte, desde el propio mbito oficial (SG y PGR) se han formulado fuertes y puntuales consideraciones en torno a la concepcin y a la forma de funcionar del nuevo sistema de justicia penal, concretamente en el estado de Chihuahua, que ha sido punta de lanza en este proceso, afirmndose que dicho sistema no ha podido contener a la violencia con la que ahora se manifiesta la delincuencia organizada. Se cuestiona si, de acuerdo con los resultados que se estn obteniendo, la forma en que el sistema procesal penal se est transformando se corresponde o no con lo que la ciudadana espera del sistema penal, sobre todo desde la perspectiva de las vctimas u ofendidos del delito. Asimismo, se ha cuestionado si el sistema penal tiene algo que ver con el problema de la delincuencia y de la inseguridad que provoca, o si eso es tarea slo de otras medidas. En torno a esta interrogante se encuentran opiniones en diferente sentido, siendo una de ellas la que considera que el problema de contener al delito (sea violento o no) corresponde a otro tipo de medidas poltico-criminales pero no al sistema penal y, por ello, tampoco al sistema procesal penal acusatorio y oral. Estos cuestionamientos y posiciones nos hacen reflexionar sobre la funcin que corresponde al derecho penal y a todo el sistema de justicia penal, y si esa funcin tiene algo que ver con el fenmeno delictivo y la inseguridad que aqul provoca. Sobre este punto, habr que recordar que uno de los principales motivos que determinaron la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pblica ha sido justamente el problema de la inseguridad ciudadana provocada por la delincuencia; afirmndose que la nueva reforma constitucional que ahora se implementa tendr positivos rendimientos y que en su conjunto tambin incidir para garantizar seguridad para los mexi-
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canos frente al delito. Por ello, la sociedad espera que la reforma produzca ese efecto, como lo ha esperado respecto de otras tantas reformas que hasta ahora se han hecho al sistema penal; y, sin duda, es momento de demostrar que efectivamente el sistema de justicia penal sirve para algo. En virtud de lo anterior, en el proceso de implementacin debe tenerse presente la funcin poltico-criminal que corresponde al derecho penal y a todo el sistema de justicia penal, as como lo que la sociedad espera de l y lo que el propio sistema penal est en condiciones de proporcionar en una sociedad democrtica. Y si bien el derecho penal tiene o puede tener una funcin de gran importancia, es claro que en una sociedad democrtica el derecho penal no puede ser el nico instrumento con que puede contar el Estado para garantizar la proteccin de sus bienes jurdicos y proporcionar seguridad a sus ciudadanos; habr que reconocer, entonces, que sus alcances son modestos. b) Como he dicho antes, el derecho penal no es sino uno de los medios por los que la poltica criminal trata de lograr su objetivo; por ello, el tema que nos ocupa nos vincula necesariamente con algo de mayor alcance, que es la poltica criminal, y nos obliga a analizar su funcin, sus rasgos caractersticos, su orientacin filosfica y sus lmites en un Estado democrtico de derecho. Y aun cuando parezca demasiado obvio, habr que decir que la poltica criminal tiene como objeto central de atencin a la criminalidad, en sus manifestaciones ms diversas, y su objetivo fundamental es enfrentarlo o luchar contra l, para evitar sus consecuencias negativas con relacin a los bienes jurdicos que resultan o pueden resultar afectados. Por ello, habr tambin que precisar cmo puede lograr ese objetivo, y la opinin prevaleciente es que se puede luchar contra el delito reprimindolo o previnindolo, pudiendo colocarse en alguno de esos extremos o combinar ambos tipos de estrategias poltico-criminales. Pero, por otra, tambin a la poltica criminal le corresponde disear y revisar sus propios medios y mtodos con los cuales puede alcanzar sus objetivos y procurar que ellos resulten funcionales; entre dichos medios se encuentra el derecho penal y todo el sistema de justicia penal que en torno a l se ha construido. Entonces, si partimos de la base de que el central objeto de atencin de la poltica criminal es el delito, habr que admitir que ste es un fenmeno que se da en la realidad social, pero cuya caracterizacin formal no la tiene de por s o previamente dada, sino que es producto de la voluntad y de las valoraciones del legislador, a quien corresponde la funcin de crear los tipos penales y las punibilidades; es decir, depende del legislador y, por tanto, de su decisin poltica poltica criminal legislativa que una determinada conducta sea formalmente considerada delictiva y que tal es la sancin a
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imponer. Pero en la poltica criminal del Estado democrtico de derecho no es admisible la existencia de un legislador omnipotente que crea tener un poder absoluto y que piense que todo lo puede prohibir u ordenar a travs de las normas penales, o que todo lo puede penalizar, sino de un legislador cuyo ejercicio del poder se encuentra sujeto a una serie de lmites que, a su vez, obedecen a consideraciones diversas, como la de los derechos humanos, entre otras. Por lo tanto, quien toma decisiones polticas en esta materia, como es el legislador, en el ejercicio de su potestad punitiva tiene que observar ciertos criterios o principios fundamentales, cuya funcin es limitar ese poder y garantizar derechos del individuo frente a su ejercicio. Conforme a esos principios, el legislador no puede caracterizar como delictivo o punible lo que se le antoje, sino slo conductas humanas que afecten gravemente a bienes jurdicos de fundamental importancia para la vida ordenada en comunidad, en tanto que otros medios no han resultado suficientes para ello. Y, por razn de los mismos principios, el legislador de quien tambin depende el establecer en la ley el tipo de sancin a imponer debe establecer penas racionales (y proporcionales), atendiendo a la importancia del bien jurdico y a la trascendencia de su afectacin, as como a los propios fines que se le atribuyen a las penas; por lo que, si su punto de referencia lo es el Estado democrtico de derecho, no es admisible que el legislador establezca penas irracionales como sera la cadena perpetua o la pena de muerte, como tampoco es aceptable que frente a los diversos conflictos sociales el derecho penal sea el recurso ms socorrido para tratar de darles solucin. En otras palabras, en el Estado democrtico de derecho no es admisible la idea de utilizar al derecho penal como un recurso de prima ratio ni como un instrumento de dominacin para someter al hombre, ni mucho menos que vivamos bajo el terror penal, sin la posibilidad de hacer uso de recurso alguno para contrarrestarlo; por el contrario, el derecho penal debe ser visto como un instrumento de proteccin y, por ende, al servicio del hombre; por lo que, en todo uso que se haga de l debe estar presente el objetivo central que con l se quiere alcanzar. c) Ahora bien, dado que el derecho penal material no puede lograr su objetivo por s mismo, se requiere que su aplicacin se lleve a cabo de determinada forma, en que se observen ciertas formalidades, para evitar que el ejercicio del ius puniendi se extralimite; de ah que se requiera tambin de un determinado procedimiento, que es el procedimiento penal, para permitir que el inculpado o procesado pueda hacer valer sus derechos, as como para procurar que el culpable no quede impune y que se proteja al inocente, entre otros objetivos. Por ello, surge igualmente la necesidad de disear el tipo de procedimiento que pueda responder a esos objetivos y a las exigencias
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del Estado democrtico de derecho, ya que no todo procedimiento penal funciona de la misma forma o se rige por los mismos principios. En efecto, el procedimiento puede ser uno que garantice que todo ciudadano tenga acceso a la justicia, que todo inculpado cuente con la defensa necesaria y adecuada y, adems, que garantice que el ejercicio del poder penal no se extralimite; o bien uno que posibilite un ejercicio sin lmites o arbitrario de la potestad punitiva, que no garantice el derecho de defensa y dems derechos del ciudadano. Es decir, puede ser un procedimiento que responda a exigencias democrticas o a exigencias autoritarias. De ah la importancia de precisar el tipo de sistema procesal penal que debe regir en el mbito de la justicia penal mexicana, ya que el procedimiento penal constituye de alguna manera el sismgrafo de la Constitucin, y a partir de esa precisin se determinan tambin las funciones de las distintas partes procesales (acusador, defensor y juzgador), as como de sus alcances y la forma en que cada una debe desarrollar dicha funcin. De ah la distincin entre sistemas inquisitivos y acusatorios, y la opinin predominante de que el sistema procesal acusatorio es el que ms se ajusta a las exigencias del Estado democrtico de derecho, por considerar que se sustenta en el reconocimiento y respeto de los derechos humanos y, por ello, reconoce lmites a la potestad punitiva del Estado. Mxico opt desde la Constitucin de 1917 por el sistema procesal acusatorio, con el propsito fundamental de fortalecer el Estado de derecho y, con ello, fortalecer las instituciones del sistema de justicia penal; sin embargo, su implementacin no logr desarrollarlo cabalmente, generndose un sistema mixto, por contener rasgos acusatorios e inquisitivos, que han prevalecido hasta ahora. Por ello, se puede afirmar que la reforma constitucional de junio de 2008 opt por un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, sobre la base de que no hay sistemas puros. Y si bien ahora las bases han quedado precisadas con mayor claridad en la ley fundamental, se espera que ellas sean ahora debidamente implementadas y se desarrollen igualmente con bastante precisin en la legislacin procesal penal que habr de darse origen, para que sus objetivos efectivamente se alcancen, y para que no suceda lo que con relacin a la reforma constitucional de 1917. Como es sabido, algunas legislaciones procesales locales se adelantaron a la reforma constitucional, adoptando el sistema procesal acusatorio y estableciendo los juicios orales, como fue el caso de Nuevo Len, Chihuahua, Oaxaca, Estado de Mxico, mientras que otros lo hicieron inmediatamente despus de aprobada la reforma (como Morelos, Zacatecas, Durango, Baja California), siendo la ms destacada la del estado de Chihuahua; algunos de ellos, al no contarse an con las bases constitucionales en el sentido que finalmente se fijaron, se guiaron por modelos legislativos de otros pases,
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como el de Chile, que si bien establece el sistema acusatorio y oral, no necesariamente cuenta con las mismas bases constitucionales; por ello, han tenido que hacer ajustes a sus sistemas. Mientras tanto, se han aplicado algunos mecanismos procesales con ciertos alcances que no obedecen a nuestras realidades y a nuestras exigencias de justicia, como es el caso de los procedimientos abreviados o de las llamadas salidas alternas, as como la aplicacin de criterios de oportunidad, cuyo uso ha trado como consecuencia, por una parte, que el juicio oral deje de ser un objetivo central del proceso y se convierta en algo secundario o excepcional y, por otra, que se ha generado la idea de la puerta giratoria y la sensacin de impunidad. Es decir, en la forma de concebir y aplicar el sistema procesal acusatorio se ha privilegiado la idea de la celeridad y se ha desatendido lo esencial del sistema: que el proceso se desarrolle en la forma constitucionalmente prevista y que cumpla con el objetivo previsto en la ley fundamental. Asimismo, existe la sensacin de que se olvida, por una parte, la funcin que se le atribuye al derecho penal y, por otra, la funcin que corresponde al procedimiento penal; es decir, pareciera olvidarse que la funcin prioritaria del derecho penal y de todo el aparato que conforma el sistema penal es la de proteger bienes jurdicos individuales o colectivos frente al delito, ya sea que ste forme parte de la delincuencia convencional o de la delincuencia organizada. d) Pero sucede que a la situacin anterior se agrega el hecho de que, precisamente en Chihuahua, el problema de la violencia provocada por la delincuencia organizada se ha recrudecido, coincidentemente cuando el nuevo sistema procesal penal de dicho estado se encuentra en la perspectiva de ser el modelo a seguir. Por ello, ya sea que se la vea como algo oportuno o como algo desafortunado, no hay duda que las observaciones hechas por el entonces secretario de Gobernacin, Fernando Gmez Mont, en el sentido de que la forma en que se estaban implementando las reformas procesales no era la ms adecuada para contener la violencia provocada por la delincuencia organizada, resultaban acertadas. Esas afirmaciones, por supuesto, no deban ser entendidas como algunos as lo entendieron en el sentido de que el secretario estuviese en contra del sistema procesal acusatorio y oral pues debe recordarse que l impuls la reforma constitucional, sino en contra de la forma en que se le ha concebido y aplicado principalmente en Chihuahua. Y aun cuando dicho sistema ha sido objeto de amplias reformas en 2010, precisamente para superar la idea de la llamada puerta giratoria, es evidente que ellas por s solas no son suficientes para enfrentar el problema, adems de que la delincuencia organizada es un problema principalmente de competencia federal.
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Por lo tanto, siendo la delincuencia organizada un problema casi exclusivo de la competencia federal, como se deriva de la propia reforma constitucional, las medidas y estrategias poltico-criminales para enfrentarla de manera ms eficaz deben ser diseadas precisamente por el gobierno federal. Y si bien una parte muy importante de esas estrategias corresponden al sistema penal y procesal penal, lo que obliga que la implementacin del sistema de justicia penal en el mbito federal cuente con la ms amplia y coherente visin, sobre todo a la hora de determinar los contenidos de la legislacin procesal penal, es claro que no toda la carga del problema habr que colocarla en los hombros del sistema de justicia penal, porque entonces de antemano estaramos garantizando su fracaso. La poltica criminal frente a la delincuencia organizada como frente a la delincuencia en general exige, por una parte, una visin integral del problema y, por otra, la adopcin de un complejo de medidas; por lo que stas no pueden limitarse nicamente a las medidas represivas de carcter penal sino que deben comprender principalmente las medidas de prevencin de carcter no penal. Pero, en tanto que por ahora an tienen preferencia las medidas represivas, habr que demostrar al menos que el sistema procesal acusatorio y oral tiene tambin la capacidad de atender los casos de delincuencia organizada. e) Por ello, ante las circunstancias actuales de cmo se maneja la poltica criminal frente a la delincuencia organizada, slo me limito a hacer las siguientes sugerencias para disear y poner en prctica una nueva estrategia frente a la delincuencia organizada en Mxico: 1) Reconocer la gravedad del problema de la delincuencia organizada en Mxico, a partir del conocimiento: del desarrollo del fenmeno delictivo en distintas zonas del pas; de sus diversas manifestaciones; de las diferentes organizaciones delictivas que hay y de sus vinculaciones con otras organizaciones delictivas nacionales o de otros pases; de sus formas caractersticas de actuar; de su infiltracin en las distintas esferas del sector pblico, sobre todo de las fuerzas de seguridad; de las caractersticas de sus miembros; del gran sentimiento de inseguridad que ha provocado en la sociedad mexicana; de las causas que la generan o propician su desarrollo, etc.; 2) Partir de la base de que la delincuencia organizada: a) Es un problema complejo y multifactorial, y que es necesario conocer sus diversas causas para determinar las medidas que habrn de adoptarse; es decir, habr que poner nfasis en los factores causales
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de la criminalidad, reconociendo su relacin con los problemas sociales, polticos, econmicos, laborales, culturales, etctera. b) No slo es un problema local o nacional, sino un problema de carcter trasnacional, en virtud de que trasciende las fronteras nacionales y tiene consecuencias muy graves que importan a la comunidad internacional. c) Es un fenmeno que, a su vez, se ha agravado por el desarrollo de la globalizacin en distintos mbitos de la vida (social, econmica, cultural, jurdica), y que, d) Al ser un fenmeno que se ha internacionalizado, tambin ha motivado reacciones poltico-criminales diversas, que han llevado igualmente a la internacionalizacin de la poltica criminal y del derecho penal, generndose diversos instrumentos internacionales en la materia, que tambin vinculan a Mxico. 3) Reconocer que las estrategias poltico-criminales hasta ahora aplicadas, o la forma en que han sido aplicadas, han resultado poco o nada funcionales, como lo muestra, por ejemplo: a) El incremento de la delincuencia organizada en sus manifestaciones ms diversas: narcotrfico, trfico de armas, secuestro de personas, etctera. b) La impunidad de miembros de las organizaciones delictivas, de sus cmplices y de quienes los encubren, que parece revelar complacencia de parte de quienes tienen la funcin de enfrentarlas. c) La infiltracin de las organizaciones delictivas en esferas de las fuerzas de seguridad. d) El alto grado de corrupcin en las corporaciones policiacas y en los distintos sectores del sistema de justicia penal y de seguridad pblica, que a su vez posibilita la infiltracin y la impunidad, sin que se observe accin alguna para combatirla. e) El bajo ndice de averiguaciones previas, procesos y sentencias en contra de servidores pblicos involucrados en casos de delincuencia organizada o en actos de corrupcin, lo que revela el alto grado de impunidad. f) En cambio, alto nmero de bajas dentro de las propias fuerzas policiales o de las fuerzas armadas, producto de enfrentamientos con organizaciones delictivas o de ejecuciones por parte de stas, etctera.
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4) Admitir que el involucramiento de las fuerzas armadas en la lucha contra la delincuencia organizada: a) No ha sido ni es la estrategia ms conveniente, pues no implicar una lucha ms eficaz contra la delincuencia y, en cambio, redunda en el desprestigio innecesario de la institucin. b) No es recomendable su intervencin en acciones persecutorias, por no tener la funcin y el perfil para ello; es admisible, en cambio, su participacin en acciones preventivas, cuyos alcances deben precisarse en la ley. 5) Reconocer que hasta ahora no ha habido una poltica criminal integral y coherente frente a la delincuencia organizada, como tampoco frente a la delincuencia tradicional, es decir, frente a la delincuencia en general; de ah que dichas medidas hayan resultado poco funcionales, porque: a) Ha faltado un aspecto fundamental de la poltica criminal, que es la poltica de prevencin general del delito, habindose dado hasta ahora mayor peso a la poltica de represin. b) La poltica criminal ha sido parcial y meramente circunstancial o coyuntural, que al poco tiempo ha mostrado su falta de resultados y, por ende, nuevamente ha sido objeto de reformas. c) La poltica criminal es pendular en cuanto a su orientacin filosficopoltica; a veces se ajusta a exigencias del Estado democrtico de derecho y, en ocasiones, se aparta de ellas y responde ms a exigencias autoritarias. d) La poltica criminal nacional no siempre se corresponde a las exigencias de la internacionalizacin o globalizacin de la delincuencia ni a las recomendaciones de instrumentos internacionales sobre la materia. 6) Convenir en que, por razn de lo anterior, es ineludible y urgente redisear y reorientar la poltica criminal para que sea ms eficiente frente a la delincuencia organizada; debe generarse una poltica criminal que contenga estrategias que efectivamente garanticen enfrentarla de manera eficaz y dentro de los lmites del Estado democrtico de derecho.
OBSERVACIONES CRTICAS A LA LEY GENERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LOS DELITOS DE SECUESTRO: DELITOS GRAVES Y LIBERTAD Rodolfo Flix Crdenas* Aprobada la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro, queda un sin sabor ante la evidente falta de tcnica jurdica que ha imperado en su diseo y que, en no menos de un aspecto, resaltan por su inconsistencia y deficiencia. Me ocupo ahora tan slo de uno de ellos que por su trascendencia no puede ser dejado de lado; me refiero al tema de la libertad provisional bajo caucin que se asoma en los muy numerosos casos de delitos de secuestro y que se activar en los estados de la Repblica y en el Distrito Federal, a no ser que el legislador tenga la prudencia de actuar con prontitud para impedirlo.1 La recientemente aprobada Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro, program su inicio de vigencia para los 90 das posteriores a su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin (lo que aconteci el 30 de noviembre de 2010), por lo cual entrara en vigor el 28 de febrero de 2011.2
* Profesor de derecho penal en la Escuela Libre de Derecho y profesor del Taller de Casos Prcticos sobre Sistema Acusatorio en la Universidad Iberoamericana. Ex procurador general de Justicia del Distrito Federal. 1 La presente conferencia fue pronunciada en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, cuando an no entraba en vigor la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro y se centr en el tema de la libertad, pues para el autor se incurri en grave deficiencia al no incluir en la Ley General norma alguna que previera como graves los delitos de secuestro previstos en los cdigos procesales penales tanto del Distrito Federal como de las entidades federativas en las que an no existe sistema acusatorio. La propuesta del autor fue recogida por el Senado de la Repblica y provoc la reforma consecuente en la mencionada Ley para prever el carcter de delitos graves a los secuestros de los estados de la Repblica y el Distrito Federal que no cuenta an con un sistema acusatorio. 2 Artculo primero transitorio del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de noviembre de 2010. 361
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RODOLFO FLIX CRDENAS
El tema en esencia es el de la libertad que en el proceso penal alcanzarn en las entidades federativas [salvo en las regiones en donde ya opera el sistema acusatorio] y en el Distrito Federal todas las personas sujetas hoy a proceso por delito de secuestro cuando entre en vigor la citada ley, que deriva en un aspecto de tcnica jurdica que paso a referenciar. La reforma constitucional del 18 de junio de 2008 inserta la definicin de delincuencia organizada en el artculo 16 de la carta magna, y en el 73, fraccin XXI faculta al Congreso de la Unin para legislar en la materia [este precepto se refiere a las facultades exclusivas del Congreso de la Unin para legislar], con lo cual la materia de delincuencia organizada que antes era compartida entre la Federacin, las entidades federativas y el Distrito Federal pasa a convertirse, con el inicio de vigencia de dicha reforma, en materia exclusivamente federal, lo que quiere decir que actualmente la delincuencia organizada es un delito solamente federal, o desde otro punto de vista, ha dejado de existir la delincuencia organizada como delito local, de ah que todos los casos de delincuencia organizada deban hoy ser investigados, procesados y sentenciados por autoridades federales.3 Dejo constancia de la importancia que esto tiene, pues siendo el delito de secuestro un delito que en la mayora de los casos se comete por delincuencia organizada, quienes deben conocer del mismo son las autoridades federales y no las locales; no hacerlo puede conllevar a procesos seguidos por autoridades carentes de competencia y con ello, a la concesin de amparo liso y llano no obstante exista responsabilidad penal, siendo el efecto de ello como es sabido, la libertad; esto encuentra sustento en la Jurisprudencia por contradiccin de tesis 119/2002/PS, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que dice:
Amparo
direCto en materia penal. EfEctos dE la rEsolucin En quE sE concEdE Cuando el tribunal responsable que emite la sentenCia reClamada es inCompetente por razn de Fuero. Los alcances de la
sentencia de amparo directo cuando se estima que debe concederse la proteccin constitucional, porque el tribunal local de segunda instancia que emiti el acto reclamado careca de competencia para fallar el asunto en tanto conoci de l en contravencin a las reglas procesales contenidas en el artculo 10, segundo prrafo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, relativas a que los delitos federales atraen a los del fuero comn en los casos de concurso ideal de delitos, esto es, cuando una sola conducta produce varios resultados ilcitos y el MinisteVase al respecto Flix Crdenas, Rodolfo, Nueva poltica criminal para el combate al delito de secuestro (documento de anlisis para la discusin de la reforma de una Ley General para Prevenir y Sancionar el Delito de Secuestro), Coleccin Sistema Acusatorio 1, Mxico, Ubijus, 2010, pp. 18-29.
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OBSERVACIONES A LA LEY PARA PREVENIR Y SANCIONAR EL SECUESTRO
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rio Pblico consigna por todos ellos, son los de la concesin en forma lisa y llana, en atencin a los principios de non reformatio in peius y non bis in idem, los cuales seran trastocados de estimar que la solucin contraria es la correcta, esto es, que la concesin slo fuera para efectos de que la autoridad responsable deje insubsistente su fallo, produzca una nueva resolucin en la que declare su incompetencia y la del juez natural para conocer de la acusacin del agente del Ministerio Pblico, y ordene la reposicin del procedimiento a partir de la ltima actuacin que anteceda a la acusacin, de manera que el juez a quo se declare incompetente por fuero y remita los autos al juez competente, pues en este caso se estara juzgando dos veces por el mismo delito y provocando la posibilidad de agravar la situacin del reo. Contradiccin de tesis 119/2002PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Dcimo Sexto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito en contra del Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito y del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 3 de marzo de 2004. Cinco votos. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Miguel Bonilla Lpez. Novena poca. No. Registro: 181222. Primera Sala Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XX, Julio de 2004. Materia(s): Penal. Tesis: 1a./J. 21/2004. Pgina: 26. Tesis de Jurisprudencia 21/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.
La reforma constitucional al artculo 73, fraccin XXI en materia de secuestro, da bases para que el Congreso de la Unin elabore una ley general en materia de secuestro que incluya los tipos penales, las penas por los delitos que la misma prevea y las bases de coordinacin entre los distintos niveles de gobierno. Quiere decir esto que, toda la materia relacionada con el delito de secuestro pasa a la Ley General saliendo de los cdigos penales de las entidades federativas, del Distrito Federal, como de la Federacin, de ah que todo aquello que no se contemple en la Ley General como secuestro, dejar de serlo. Entonces, por efecto de la reforma constitucional mencionada y de la Ley General referida, ningn estado de la Repblica, ni el Distrito Federal pueden ya legislar en materia de secuestro, pues esto ha quedado en manos exclusivas del Congreso de la Unin al ser el nico que puede legislar en materia de Ley General. Esto en s mismo, ha producido la derogacin de diversas hiptesis de secuestro en el pas que operar al iniciar la vigencia de la Ley General. Siendo as, toda la materia de secuestro pas a ser parte de la Ley General aludida, saliendo los tipos penales locales de sus cdigos, pero igualmente del Cdigo Penal Federal, al igual que las punibilidades respectivas, por ello a partir del inicio de vigencia de la referida ley, lo que no est previsto en ella como
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secuestro, simplemente no ser secuestro. El impacto en trminos de la garanta de legalidad es extraordinario y se ver reflejado segn la legislacin de cada estado, del Distrito Federal y del mbito federal.4 Ms all, deca yo, de otros temas de inters, el relativo a la libertad provisional bajo caucin cobra especial atencin, pues si se considera que el delito de secuestro se ha estimado como un delito grave en prcticamente casi todas sus modalidades y ello, valga la redundancia en prcticamente todo el territorio nacional, el nuevo texto legal le otorga un tratamiento distinto que no slo impactar con diferente consecuencia en aquellos sitios en los cuales ya opera el sistema acusatorio respecto de los que no lo tienen, sino que, es en estos ltimos que conforman la mayora del territorio nacional en los cuales se abre la puerta a esa libertad siempre negada. Veamos: con esta reforma se ha impactado el mbito de regulacin ordinario y as, mientras que en la Ley General que se cre para combatir los delitos de secuestro se hace referencia en sus artculos 9o. al 18 a los tipos penales de secuestro y sus punibilidades; a la vez, se ha reformado el Cdigo Federal de Procedimientos Penales para prever en su artculo 194 que son considerados delitos graves los secuestros previstos de los artculos 9o., 10, 11, 17 y 18 de la Ley General multicitada,5 con lo cual diversas hiptesis de secuestro previstas en la aludida ley no se consideran delitos graves, muy a pesar de la punibilidad que para ellas se previ. Como consecuencia, habr libertades de secuestradores en todo el pas cuando la reforma inicie su vigencia, en los casos de los artculos 12, 13, 14, 15 y 16 en aquellos estados y en el Distrito Federal si en sus ordenamientos procesales consideran a las respectivas modalidades, como delito grave; claro est, al no tener an y por ello no operar un sistema de corte acusatorio. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada tambin se ha reformado y la referencia que contena en su artculo 2o., fraccin V al delito de secuestro, ha sido extrada de este apartado, con lo cual la regla de regla de correspondencia que esa misma fraccin prev y que daba paso para atraer al mbito federal como delito de delincuencia organizada al delito de secuestro, bajo la llamada facultad de atraccin ya no cobra aqu ms aplicacin.6 Por su parte, se ha creado una fraccin VII para considerar como delito de secuestro de delincuencia organizada los previstos en los artculos 9o., 10, 11, 17
Ibidem, pp. 62-69. Artculo segundo de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de noviembre de 2010. 6 Vase Flix Crdenas, Rodolfo, Delincuencia organizada en la reforma constitucional, en Flix Crdenas, Rodolfo et al. (coords.), Derecho penal y poltica criminal, Libro Homenaje al Dr. lvaro Bnster Briseo, Mxico, Ubijus, 2010, pp. 706-709.
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y 18 de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro,7 lo que quiere decir, que no todo secuestro ser considerado de delincuencia organizada, tal cual ser el caso de los previstos en los artculos 12, 13, 14, 15 y 16 de la aludida Ley General. En este marco, la multicitada ley prev en su artculo 2o. lo siguiente:
Artculo 2o. Esta ley establece los tipos y punibilidades en materia de secuestro. Para la investigacin, persecucin, sancin y todo lo referente al procedimiento sern aplicables el Cdigo Penal Federal, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la Ley General contra la Delincuencia Organizada y los cdigos de procedimientos penales de los estados. A falta de regulacin suficiente en los cdigos de procedimientos penales de las entidades federativas respecto de las tcnicas para la investigacin de los delitos regulados en esta ley, se podrn aplicar supletoriamente las tcnicas de investigacin previstas en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
De ello resulta que, en trminos de competencia, los delitos de secuestro seran considerados de carcter federal en los supuestos siguientes: a) tratndose de delincuencia organizada; b) si se cometen bajo alguno de los supuestos de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin; c) si es en casos de conexidad conforme al artculo 10 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, y d) si el Ministerio Pblico Federal solicita conocer del caso a un estado por los hechos o trascendencia de los mismos (origen local, se vuelve federal) y, se insiste en la Ley General en la llamada facultad de atraccin, cuando participa un miembro de la delincuencia organizada [artculo 3o. de la LFDO que reforma la fraccin V del artculo 2o. y adiciona la fraccin VII slo en casos de los artculos 9o., 10, 11, 17 y 18 de la LGPS].8 Ello se desprende del artculo 23 de la Ley General enunciada que dice:
Los delitos previstos en esta ley se prevendrn, investigarn, perseguirn y sancionarn por la Federacin cuando se trate de casos previstos en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y cuando se apliquen las reglas
7 Artculo cuarto de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de noviembre de 2010. 8 En relacin con la facultad de atraccin en materia de delincuencia organizada, la competencia se ha tornado en una de origen y atendiendo a ello, la facultad de atraccin deja de tener aplicacin. Si es secuestro de delincuencia organizada, la competencia federal ya es de origen y no como antes que se atraa al fuero federal el caso local si se quera. El riesgo es que un estado conozca de un secuestro de delincuencia organizada, lo investigue y procese y juzgue, pues de ser as procede el amparo liso y llano y la libertad absoluta aplicando la jurisprudencia de nuestro mximo tribunal. Esto est ocurriendo en los estados y el Distrito Federal.
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de competencia previstas en la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; o cuando el Ministerio Pblico de la Federacin solicite a la autoridad competente de la entidad federativa, le remita la investigacin correspondiente, atendiendo a las caractersticas propias del hecho, as como a las circunstancias de ejecucin o la relevancia social del mismo. En los casos no contemplados en el prrafo anterior, sern competentes las autoridades del fuero comn.
En materia local, como se aprecia en el artculo 2o. transcrito, la Ley General que regula la materia del secuestro, prev la aplicacin de las reglas contenidas precisamente en la propia Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Secuestro, pero adems, del Cdigo Penal Federal (artculos 2o. y 23 de la LGPSDS), por lo que ni los estados de la Repblica ni el Distrito Federal para este delito podrn aplicar su cdigo penal local y, en materia de procedimiento, se hace operar una supletoriedad del Cdigo Federal de Procedimientos Penales en caso de tcnicas de investigacin no suficientes en su regulacin en el correspondiente cdigo de procedimientos local, lo que de suyo no implica poder acudir a lo que no est regulado, pues de ser esa la intencin no se habra dicho en casos de insuficiencia. Sin embargo, en materia local hay que considerar que en cuanto a la competencia de los estados y del Distrito Federal tenemos: Distrito Federal y estados en los que el sistema acusatorio an no aplica, en los que por igual razn, la normativa procesal aplicable no ser el Cdigo Federal de Procedimientos Penales sino el cdigo local de procedimientos penales an vigente. Esta situacin es diversa en aqullos estados en los cuales ya aplica un nuevo cdigo procesal penal de corte acusatorio, pues para stos, segn el caso ya sea en todo su territorio o en ciertas regiones del mismo en donde dicho nuevo sistema aplica, es ese nuevo ordenamiento procesal el que cobra vigencia, junto con la normativa constitucional surgida por reforma del 18 de junio de 2008. Para stos, hay que decir que el delito de secuestro, sea cual fuere su modalidad, siempre amerita prisin oficiosa por disposicin del artculo 19 de la carta magna, con lo cual, todo delito de secuestro debe enfrentar privacin de la libertad, no obstante, se trate de supuestos en los que la punibilidad incluso no sea de pena corporal.9
9 Aqu la cuestin es otra, pues si bien por disposicin constitucional no se puede gozar de libertad mientras se es objeto de proceso por delito de secuestro en cualquiera de sus modalidades; ello al no ser materia de distingo, abarca incluso el caso del autosecuestro que se inventa un hijo, por cuya punibilidad es evidente la desproporcin en que se incurre al serle negada oficiosamente la libertad.
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Ahora bien, el problema se presenta entonces en el Distrito Federal, as como en las entidades federativas que no tienen an un nuevo ordenamiento de corte acusatorio, sino que mantienen la aplicacin de su cdigo procesal penal. Es en estos cdigos locales de procedimientos penales en donde se prev qu delitos se consideran como graves y, en todos ellos as se estima al delito de secuestro. Como se ha dicho, la materia de secuestro ya no puede ser regulada localmente, sino slo por Ley General. Siendo as, las referencias que existen en los cdigos de procedimientos penales locales al delito de secuestro,10 especficamente, la norma que prev los delitos graves y que contiene una referencia a los artculos de cada cdigo penal local que contemplaban los delitos de secuestro respectivos, entindase, como delitos graves, dejar de tener aplicacin, ya que los delitos locales de secuestro contemplados en esa norma habrn salido de los cdigos penales locales para ser integrados en el mejor de los casos como uno de los delitos de secuestro que ahora contempla la Ley General mencionada. De esta manera, no se contempla ya ms como delito grave, en los cdigos procesales penales locales el delito de secuestro, pues ello slo se previ en la Ley General para el caso de la materia federal. Por otro lado, los estados no podrn legislar para incluir en su cdigo procesal penal al secuestro como grave, pues no obstante ser ley procesal, se trata de una materia sustantiva reservada como Ley General al Congreso de la Unin. La consecuencia es que, con el inicio de vigencia de la Ley General, todos los delitos de secuestro que se tenan como delitos graves en los cdigos penales de los estados con la salvedad de aqullos lugares en donde ya aplica el sistema acusatorio y del Distrito Federal, conllevarn a que se otorgue la libertad a los procesados por esos delitos y, esto es as, pues los delitos de secuestro ya no estn en los cdigos penales locales sino en la Ley General y porque la Ley General no previ que los delitos que la misma tiene como de secuestro sean delitos graves; luego entonces, los estados excepcin donde aplica el sistema acusatorio y el Distrito Federal, estarn impedidos a aplicar normas derogadas como lo sern, sus artculos de los cdigos penales que contemplan los delitos de secuestro pues la materia ya pas a la Ley General y, por lo mismo, tampoco podrn aplicar sus artculos de los cdigos de procedimientos penales que dicen hoy da que los delitos de secuestro son delito grave, precisamente porque se remiten a artculos de los cdigos penales que quedan derogados con la Ley General. Siendo as, los estados de la Repblica salvo en donde ya aplica el sistema acusatorio y el Distrito Federal se encontrarn ante el vaco le10 La referencia es aqu al Distrito Federal, como a aquellas entidades federativas que an no tienen un cdigo procesal bajo el sistema acusatorio.
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gislativo de la Ley General que no previ que fueran graves los delitos de secuestro que la misma contiene y, como sus normas locales estarn derogadas y la Ley General fue omisa al respecto, la consecuencia es evidente: se tendrn que poner en libertad a todos los secuestradores en los estados de la Repblica salvo en donde ya aplique el sistema acusatorio y en el Distrito Federal pues no existe norma alguna que tenga a los secuestros locales bajo esas condiciones, como delitos graves. Como la Ley General es la nica que puede contener la materia del secuestro, corresponda por tcnica legislativa precisar en esta Ley que los delitos de secuestro previstos en la misma se consideraran delitos graves o al menos, algunos de ellos; sin embargo, esto pas de largo y acontece que la Ley General aludida no contiene ninguna referencia al respecto.
LOS DERECHOS HUMANOS Y EL COMBATE A LOS DELITOS EN MXICO: BREVE REFERENCIA AL CASO DE SECUESTRO Luis Gonzlez Placencia* Julieta Morales snchez**
suMario: I. A manera de introduccin: complejidades y realidades. II. El combate a los delitos frente al lmite irrestricto de los derechos humanos: el caso de secuestro. III. Conclusiones.
I. a Manera de introduccin: coMPlejidades

y realidades
El combate a los delitos en el marco del nuevo sistema de justicia penal instaurado a raz de la reforma constitucional de 2008 debe ser abordado de forma integral, y para ello se deben incorporar diversos ejes de anlisis, entre los que se encuentran las limitaciones y obstculos que la realidad impone a su implementacin. Sin duda, la lucha contra la delincuencia organizada es una lucha legtima y necesaria del Estado; nada de lo que aqu se diga debe entenderse en sentido contrario. Sin embargo, hay que precisar que aunque el Estado tiene el derecho y la obligacin de proteger su propia seguridad, utilizando la fuerza si es necesario, cualquier accin que decida implementar debe ejercerse dentro de los lmites y conforme a los procedimientos que permi* Presidente de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal. Investigador nacional nivel 2 del Sistema Nacional del Investigadores. Doctor en poltica criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Master in Law con especialidad en sociologa del derecho por el Instituto Internacional de Sociologa Jurdica. ** Profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Maestra en derecho y doctoranda en esta misma institucin. Especialista en derechos humanos y Certificado de Estudios Avanzados de Doctorado en derecho constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha (Espaa). 369
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tan preservar tanto la seguridad como los derechos humanos.1 La funcin primordial del Estado es proteger los derechos en todos los contextos y en todas las circunstancias.2 Por lo que si bien el Estado tiene el derecho y la obligacin de garantizar su seguridad y mantener el orden pblico, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a derecho y respetuosos de los derechos fundamentales.3 Asimismo, la conducta contraventora de las personas inculpadas de delincuencia organizada puede acarrear consecuencias penales pero no releva al Estado de cumplir las obligaciones que ste asumi en materia de derechos humanos,4 como tampoco le exime de la obligacin que tiene ante sus propios nacionales de luchar eficazmente contra la delincuencia y brindar seguridad a quienes se hallan sujetos a su jurisdiccin. Se tiene claro entonces que las personas responsables de la comisin de delitos deben ser sancionadas, las vctimas reparadas, y que debemos erradicar la impunidad y la corrupcin prevalecientes en Mxico.5
1 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia), sentencia del 5 de julio de 2006 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, nm. 150, prr. 70; Caso Neira Alegra y otros, sentencia del 19 de enero de 1995 (Fondo), serie C, nm. 20, prr. 75, y Caso Godnez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989 (Fondo), serie C, nm. 5, prr. 162. 2 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Lori Berenson Meja, sentencia del 24 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, nm. 119, prr. 91; Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, nm. 52, prr. 89; Caso Bulacio, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, nm. 100, prr. 124; Caso Juan Humberto Snchez, sentencia del 7 de junio de 2003 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, nm. 99, prr. 86, y Caso del Caracazo, sentencia del 29 de agosto de 2002 (Reparaciones y Costas), serie C, nm. 95, prr. 127. 3 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Juan Humberto Snchez, sentencia del 7 de junio de 2003 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, nm. 99, prr. 111; Caso Bmaca Velsquez, sentencia del 25 de noviembre de 2000 (Fondo), serie C, nm. 70, prrs. 143 y 174, y Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000 (Fondo), serie C, nm. 68, prr. 69. 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 4 de septiembre de 1998 (Excepciones Preliminares), serie C, nm. 41, prr. 103. 5 En Mxico slo uno de cada 100 delitos llegan a tener ejecucin de sentencia condenatoria; es decir, de los 7 millones 483 mil delitos, tanto de fuero comn como de fuero federal, que se han cometido en 2010, slo 74 mil 835 han sido condenados, revela el estudio Propuestas del Tecnolgico de Monterrey para mejorar la seguridad pblica. El anlisis indica que de este universo delictivo tan slo se denuncian 64 mil delitos, lo que equivale a 22 por ciento de los casos. De estas 64 mil denuncias slo se le inicia averiguacin a 15 por ciento, de las cuales, nicamente se concluyen 4 por ciento. http://www.milenio.com/node/572453 y http:// www.itesm.mx/webtools/seguridad/boletin_5_nov.html. As se ha sealado que en nuestro pas el 98.5% de los delitos cometidos quedan impunes, cfr. Informe de avances sobre el pronunciamiento
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Adems de las premisas antes mencionadas y que constituyen las directrices del presente artculo se deben considerar las diversas variables que intervienen y complejizan el contexto en el que se desempea el sistema de justicia penal.6 En este entorno se reflexionar sobre el papel que tienen los derechos humanos en el combate a la delincuencia, en general, con una especial y somera referencia al delito de secuestro y a la Ley General para Prevenir y Sancionar los delitos en materia de secuestro (en adelante, Ley General o Ley antisecuestro) que fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de noviembre de 2010 y entr en vigor 90 das despus de su publicacin. Como se dijo, ninguna de las afirmaciones que aqu se hagan debe entenderse como oposicin a la tarea del Estado de garantizar la seguridad ciudadana7 sin duda, una obligacin estatal vlida, legtima y necesaria. Sin embargo, hay que aceptar que existen, se han presentado y se seguirn presentando lamentablemente reacciones que pretenden combatir a la criminalidad organizada y ponen en riesgo la observancia de los derechos
y las propuestas del Tecnolgico de Monterrey para mejorar la seguridad en Mxico, 5 de noviembre de 2010, http://www.informador.com.mx/mexico/2010/247146/6/la-impunidad-en-mexico-alcanzaal-985-de-los-delitos.htm. En este sentido tambin vase: Violencia e impunidad en Mxico, http:// www.amdh.org.mx/mujeres3/biblioteca/Doc_basicos/5_biblioteca_virtual/7_violencia/20.pdf (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). Mxico ocupa el lugar 98 de 178 pases con una calificacin de 3.1 en el ndice de Percepcin de la Corrupcin 2010 de Transparency International. La puntuacin del IPC correspondiente a un pas o territorio indica el grado de corrupcin en el sector pblico segn la percepcin de empresarios y analistas del pas, entre 10 (percepcin de ausencia de corrupcin) y 0 (percepcin de muy corrupto). http://www.transparencia.org.es (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 6 Por ejemplo, entre 2008 y julio de 2009, en Chihuahua se ejecutaron a casi 100 operadores del nuevo sistema de justicia penal, lo cual dificulta y obstruye la implementacin del rgimen penal constitucional previsto. El Universal, 19 de julio de 2010, en http://www. eluniversal.com.mx/primera/35257.html (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 7 Desde la perspectiva de los derechos humanos y del Estado democrtico de derecho, el concepto de seguridad ciudadana es el ms adecuado para el abordaje de los problemas de criminalidad y violencia en lugar de los conceptos de seguridad pblica, seguridad humana, seguridad interior u orden pblico que hacen referencia a la seguridad construida desde el Estado o a la misma seguridad del Estado. La seguridad ciudadana se funda en la proteccin de las y los ciudadanos antes que en la del Estado; en la satisfaccin objetiva de condiciones de vida adecuadas; as como en la institucionalizacin del dilogo como herramienta para la solucin de conflictos interpersonales o sociales. Este concepto se contrapone a la perspectiva tradicional de seguridad pblica, pues rebasa la esfera de la actuacin policial y postula la participacin de los actores sociales, privilegiando a la sociedad civil, para afianzar los niveles de gobernabilidad y reconstruir el tejido social. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, 2009, prrafo 21.
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humanos en Mxico. En este sentido se potencia la falsa disyuntiva entre seguridad y derechos humanos. Recientemente se dio a conocer que a raz de esta guerra han muerto ms de 35 mil personas,8 mientras que 230 mil han sido desplazadas desde su lugar de origen a causa de la inseguridad prevaleciente en el pas.9 Otro ejemplo lo encontramos en el pronunciamiento de procuradores y presidentes de tribunales superiores respecto a la posibilidad de crear en Mxico jueces sin rostro en casos de delincuencia organizada bajo el argumento de proteccin a las y los jueces y sus familiares.10 Aunque la preocupacin se entiende, el argumento no se comparte en virtud de que, como ya lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana), la figura de los jueces sin rostro vulnera los derechos a un tribunal independiente e imparcial, a la defensa y al debido proceso.11 Por lo anterior, en la actualidad, debemos instaurar nuevos paradigmas y reformular viejas preguntas; as, la pregunta estn nuestras instituciones preparadas para hacer frente a este tipo de expresiones delictivas? se debe sustituir por cmo vamos a lograr que nuestras instituciones respondan a las exigencias de la realidad mexicana actual? Esta es una tarea de todas y todos incluyendo por supuesto a las y los operadores jurdicos. Otro de los retos que tenemos por delante es evitar que en el nuevo sistema de justicia penal se criminalice o se siga criminalizando a la pobreza. El debate en torno al secuestro, por ejemplo y generalmente, se centra en las personas de sectores econmicos altos que son vctimas de este delito; es decir, se descuida la proteccin o se invisibiliza la situacin de otros grupos de poblacin frente a este ilcito. A manera de ejemplo, 20 mil personas migrantes fueron vctimas de secuestro en nuestro pas,12 segn Amnista Internacional.
8 Vase http://www.eluniversal.com.mx/notas/754987.html (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 9 Centro de Supervisin de Desplazados Internos, Desplazamiento interno: una visin global de tendencias y hechos en el 2010, http://www.eluniversal.com.mx/notas/754452.html (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 10 http://www.eluniversal.com.mx/notas/476273.html; http://www.milenio.com/node/518173; http://www.jornada.unam.mx/2010/08/28/index.php?section=politica&article=010n1pol (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 11 Para conocer la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los jueces sin rostro vase, Caso Loayza Tamayo, sentencia del 17 de septiembre de 1997 (Fondo), serie C, nm. 33, prr. 60; Caso Castillo Petruzzi (Fondo) cit., prrs. 119, 130, 132 y 133; Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000 (Fondo), serie C, nm. 69, prrs. 127 y 156, y Caso Lori Berenson Meja, cit., prrs. 147, 117 y 119. 12 Recientemente la Comisin Nacional de los Derechos Humanos seal que durante
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Lo anterior evidencia la necesidad de garantizar el acceso a la justicia a todas las personas sin distincin alguna e independientemente de su situacin econmica, estatus migratorio, etctera, en cumplimiento de los artculos 1o., 17 y 33 constitucionales.13 Claramente hay alta incidencia del delito de secuestro en Mxico. Segn datos oficiales de la Presidencia de la Repblica, de 2007 a noviembre de 2010 se han detenido a 3,300 secuestradores, se desarticularon a 600 bandas y se han liberado a ms de 4,100 vctimas de secuestro.14 La organizacin civil Alto al Secuestro, en 2009, sostiene que fueron denunciados en Mxico unos 1,300 casos de secuestro, cifra que supuso un aumento del 15% en relacin a 2008. Durante 2010 los delitos de secuestro han aumentado 30% a nivel nacional, principalmente en los estados de Chihuahua, Tamaulipas, Estado de Mxico y en el Distrito Federal.15 En septiembre de 2009 el Consejo Nacional de Seguridad Pblica aprob la Estrategia Nacional e Integral contra el Delito del Secuestro.16 Para diciembre de 2009 se establecieron 32 unidades especializadas en el combate al delito de secuestro (UECS), dependientes de las procuraduras generales de justicia estatales, una por cada entidad de la Repblica y se cumpli de manera integral la capacitacin base y especializacin de los 331 servidores pblicos adscritos a las UECS.17 Durante el periodo septiembre de 2009 a julio de 2010, la Unidad Especializada en Investigacin de Secuestros de la PGR inici 469 y determin 325 indagatorias, desarticul 43 organizaciones delictivas, decret la detencin de 443 secuestradores y obtuvo rdenes de aprehensin para 555 presuntos responsables; asimismo se aseguraron 275,294 pesos mexicanos.18 El Informe internacional prevencin de la criminalidad y seguridad cotidiana: tendencias y perspectivas 2010 del Centro Internacional para la Prevencin de la Criminalidad indica que, a pesar de que estas cifras vinculadas a secuestro son sin duda alguna subestimadas y tienen una validez limitada, los registros
2010, fueron secuestrados 11,333 personas migrantes indocumentadas. http://www.cndh.org. mx/InfEspecialSecuestroMigrantes_3.pdf (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 13 http://www.nuevoexcelsior.com.mx/index.php?m=nota&id_nota=689250 (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 14 http://www.oem.com.mx/laprensa/notas/n1873270.htm; http://www.eluniversal.com.mx/notas /726907.html (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 15 http://www.impre.com/noticias/2010/10/8/aprueban-en-mexico-la-ley-anti-215185-1. html#commentsBlock (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 16 Cuarto Informe de Gobierno del Ejecutivo Federal, Mxico, 2010. 17 Idem. 18 Idem.
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de la base de datos presentaron un descenso en Colombia pero un incremento en Mxico.19 En este marco se emiti la Ley antisecuestro, la cual, se ha dicho, se inscribe en la lgica del derecho penal del enemigo.20 Segn Gnther Jakobs, el derecho penal del enemigo se caracteriza por: 1) un amplio adelantamiento de la punibilidad (la perspectiva del ordenamiento jurdico penal es prospectiva); 2) las penas previstas son desproporcionadamente altas, y 3) determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso suprimidas.21 Por otra parte, existen datos en donde se evidencia que entidades federativas que viven ms cruentamente la delincuencia organizada pueden tener un mejor sistema de justicia penal. As, la ciudad de Mxico ocupa el lugar 28 a nivel nacional en el ndice de Desempeo en el Sistema Penal, de acuerdo con Mxico Evala, Centro de Anlisis de Polticas Pblicas; mientras que Chihuahua se ubica en el lugar 11, es decir, cuenta con un mejor sistema.22 Por otra parte, en un reciente estudio, la UNAM muestra que el acceso a la justicia en este pas exige cierto nivel educativo y socioeconmico,
http://www.crime-prevention-intl.org/uploads/media/Informe_Internacional_2010.pdf Lo cual sustenta lo siguiente: 1) se prev que la autoridad, judicial y ministerial, acten oficiosamente, sin respetar ningn equilibrio procesal (artculos 1o. y 3o.); 2) el ejercicio de la accin penal y la ejecucin de las sanciones por el delito de secuestro son imprescriptibles (artculo 5o.); 3) no hay reserva de averiguacin previa, el Ministerio Pblico est obligado a ejercitar la accin penal (artculo 6o.); 4) las penas son desproporcionadamente altas, mayores que en otros tipos penales (artculos 9o., 10 y 11); 5) se establece la figura de inexcusabilidad del testigo; 6) los sentenciados por los delitos a que se refiere la ley no tendrn derecho a los beneficios de la libertad preparatoria, sustitucin, conmutacin de la pena o cualquier otro que implique reduccin de la condena (artculo 19); 7) la autoridad judicial puede ordenar vigilancia policial hasta por cinco aos a los reos que hayan sido liberados (artculo 20); 8) establece un sistema de testigos protegidos que ha demostrado en Mxico su ineficacia y que adems rompe con el equilibrio procesal (artculo 26); 9) las atribuciones de la polica son excesivas e imprecisas (artculo 43); 10) a los procesados y sentenciados se les pueden aplicar medidas especiales de vigilancia (artculo 46); 11) hay adelantamiento de la punibilidad (artculo 55 del Cdigo Penal Federal); 12) debiendo aplicarse las reglas del concurso ideal de delitos en el secuestro siempre se aplican las del concurso real (artculo 64 del Cdigo Penal Federal); 13) no se concede libertad preparatoria (artculo 85 del Cdigo Penal Federal), y 14) se restringen los derechos de defensa (artculo 13 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada); entre otras muchas limitaciones a los derechos fundamentales. Voto particular que presenta el diputado Jaime Fernando Crdenas Gracia, en contra del Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de Seguridad Pblica, con proyecto de decreto por el que se expide la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Gaceta Parlamentaria, ao XIII, nm. 3112-IV, 7 de octubre de 2010. 21 Jakobs, Gnther, El derecho penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, Madrid, Civitas, 2003, p. 47. 22 http://mexicoevalua.org/descargables/089212_Indice-de-Desempeno-del-Sistema-Penal.pdf
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y quienes carecen de l estn excluidos. Adems, este terreno sigue siendo preponderantemente masculino el 73% de las personas que acuden a los tribunales son hombres y el 27% mujeres y est reservado a las personas con mayores ingresos. En suma, concluye el estudio, las y los usuarios de los rganos de justicia, as como las y los impartidores opinan literalmente que la justicia en Mxico no es pareja para todas las personas.23 II. el coMbate a los delitos frente al lMite irrestricto de los derechos huManos: el caso de secuestro En este apartado slo se plantearn algunas reflexiones respecto al rgimen actual del combate a la delincuencia organizada y, en particular, respecto a la ley antisecuestro, lo cual, como se mencion, no significa bajo ninguna ptica el menosprecio por la urgencia y necesidad de luchar eficazmente contra ella, pero s se enfatiza que esa lucha debe darse con pleno respeto a los derechos humanos. 1. Breve anlisis de la Ley general para prevenir y sancionar los delitos en materia de secuestro desde la perspectiva de los derechos humanos Olga Islas de Gonzlez Mariscal sostiene que para hacer frente al delito de secuestro se ha optado por la respuesta demaggica y simuladora de modificar la normatividad correspondiente: se incluyen nuevos tipos penales, se amplan los ya existentes, se elevan irracionalmente las punibilidades (en materia federal se ha llegado a prescribir setenta aos de prisin) y, sin embargo, los secuestros aumentan y toman nuevas modalidades.24 As,
...parece desconocerse que el abatimiento de la delincuencia, y en especial, el abatimiento de este delito, se logra con medidas de poltica criminal consistente: en primer trmino, la instauracin de un sistema integral de prevencin no penal del delito, y en segundo, la operatividad efectiva de la infraestructura humana que tiene a su cargo la procuracin y la imparticin de justicia.25
23 Encuesta de satisfaccin a los usuarios de servicios de justicia. Encuesta nacional de salida en 100 tribunales a 1,500 usuarios de 18 aos y ms. Septiembre de 2009. Estudio de opinin sobre la satisfaccin de los usuarios de los servicios de justicia ofrecidos por los rganos de imparticin de justicia en Mxico, Asociacin Mexicana de Impartidores de Justicia-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, rea de Investigacin Aplicada y Opinin. 24 Jimnez Ornelas, Ren y Gonzlez Mariscal, Olga Islas de, El secuestro. Problemas sociales y jurdicos, Mxico, UNAM, 2002, p. 53. 25 Ibidem, p. 54. Adems, el conocimiento sobre las leyes que se tienen que aplicar en el
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Actualmente el tipo penal de secuestro26 est previsto en el artculo 9o. de la Ley General:
Al que prive de la libertad a otro se le aplicarn: I. De veinte a cuarenta aos de prisin y de quinientos a dos mil das multa, si la privacin de la libertad se efecta con el propsito de: a) Obtener, para s o para un tercero, rescate o cualquier beneficio; b) Detener en calidad de rehn a una persona y amenazar con privarla de la vida o con causarle dao, para obligar a sus familiares o a un particular a que realice o deje de realizar un acto cualquiera; c) Causar dao o perjuicio a la persona privada de la libertad o a terceros; o d) Cometer secuestro exprs, desde el momento mismo de su realizacin, entendindose por ste, el que, para ejecutar los delitos de robo o extorsin, prive de la libertad a otro. Lo anterior, con independencia de las dems sanciones que conforme a esta Ley le correspondan por otros delitos que de su conducta resulten.
En torno a esta ley existen algunos aspectos que causan al menos dudas y que sern planteados a continuacin, sin que se realice un anlisis exhaustivo lo cual excedera los objetivos de este artculo, sino un abordaje desde la perspectiva de los derechos humanos. A. La prisin vitalicia en un Estado democrtico de derecho Las penas previstas por la Ley General van desde 20 hasta 70 aos (artculos 9o. a 11), tomando en consideracin ciertas agravantes, lo cual lleva
ejercicio de la funcin persecutoria juega un papel preponderante en la efectiva actuacin ministerial y repercute en la actuacin policial, ya que estos cuerpos son dirigidos por los agentes del Ministerio Pblico, tan es as que la falta de manejo de la ley trae aparejada una deficiente direccin, inadvertencia de los errores policiales en la investigacin y un empleo incipiente de todos los instrumentos que la ley otorga para el ejercicio de una amplia accin de investigacin, o bien, no saber emplear las alternativas que prev la ley en un mismo asunto o plantear deficientemente una postura cuando la ley no prohbe realizar determinadas acciones y tampoco las autoriza expresamente, pero de la interpretacin teleolgica de la norma se desprenden, por lo que no se logra convencer a los jueces de que se tiene la razn, lo que produce como consecuencia impunidad al resolver la libertad del inculpado. Santiago Vasconcelos, Jos Luis, Para hacer frente al secuestro, Iter criminis. Revista de Ciencias Penales, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, tercera poca, nm. 9, 2007, p. 93. 26 Una propuesta de legislacin tipo en materia de secuestro puede encontrarse en: Quintino Zepeda, Rubn, Propuesta de legislacin tipo en materia de secuestro, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2007.
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a preguntarnos si en Mxico se ha instaurado de facto la pena de prisin vitalicia. En 2001, en tesis jurisprudencial, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN) indic que
...si por pena inusitada, en su acepcin constitucional, se entiende aquella que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fines punitivos; ha de concluirse que la prisin vitalicia o cadena perpetua es inusitada y, por tanto, prohibida por el artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que se aparta de la finalidad esencial de la pena establecida en el artculo 18 del propio ordenamiento, que es la readaptacin social del delincuente.
Es decir, contraviene el fin ltimo de la pena, que consiste en readaptar al delincuente para incorporarlo a la sociedad y, por tanto, es inconstitucional.27 Pero, en 2005, el Tribunal en Pleno, en una apretada votacin de 6 contra 5 votos, determin modificar la jurisprudencia anterior y mediante tesis jurisprudencial publicada en el Semanario Judicial de la Federacin en 2006 se determin que la prisin vitalicia no constituye una pena inusitada (y por tanto es constitucional). Entre otros argumentos, se sostuvo que
...el hecho de que la prisin vitalicia no tenga como consecuencia que el reo se readapte a la sociedad, dado que ste no volver a reintegrarse a ella, tampoco determina que sea una pena inusitada, toda vez que el Constituyente no estableci que la de prisin tuviera como nica y necesaria consecuencia la readaptacin social del sentenciado, ni que ese efecto tendra que alcanzarse con la aplicacin de toda pena, pues de haber sido esa su intencin lo habra plasmado expresamente.28
27 Tesis de jurisprudencia P./J. 127/2001, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Pleno, XIV, octubre de 2001, p. 15. 28 Entre otros de sus argumentos se encuentran: La acepcin de pena inusitada a que se refiere el precepto constitucional citado se constrie a tres supuestos: a) que tenga por objeto causar en el cuerpo del sentenciado un dolor o alteracin fsica; b) que sea excesiva en relacin con el delito cometido; que no corresponda a la finalidad que persigue la pena, o que se deje al arbitrio de la autoridad judicial o ejecutora su determinacin al no estar prevista en la ley pena alguna exactamente aplicable al delito de que se trate, y c) que siendo utilizada en determinado lugar no lo sea ya en otros, por ser rechazada en la generalidad de los sistemas punitivos. En congruencia con lo anterior, se concluye que la pena de prisin vitalicia no se ubica en alguno de los referidos supuestos, ya que si bien inhibe la libertad locomotora del individuo, no tiene por objeto causar en su cuerpo un dolor o alteracin fsica. En cuanto a lo excesivo de una pena, ello se refiere a los casos concretos de punibilidad, en los que existe un parmetro para determinar si para ciertos delitos de igual categora, el mismo sistema punitivo establece penas diametralmente diferentes, por lo que la pena indicada en lo ge-
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El Poder Judicial Federal (PJF) tambin ha dicho, que la readaptacin no se estableci como garanta individual de los sentenciados por la que necesariamente deban ser reintegrados al ncleo social.29 Por tanto, conforme al criterio del PJF, en Mxico las penas de 70 aos constituyen prisin vitalicia considerando que la persona privada de la libertad puede tener, por ejemplo, 20, 30 o 40 aos cuando es recluida, pero ello no contraviene a la Constitucin. Estos aspectos son importantes sobre todo considerando que, conforme al artculo 19 de la Ley General, las personas sentenciadas por este delito no tendrn derecho a los beneficios de la libertad preparatoria, sustitucin, conmutacin de la pena o cualquier otro que implique reduccin de la condena (artculo 19 de la Ley General), salvo cuando den informacin sobre otros miembros de la delincuencia organizada o para la localizacin de las vctimas, siempre y cuando cumplan con un total de ocho requisitos exigidos, como contar con un fiador y utilizar un dispositivo de localizacin.30 No obstante lo que sostuvo la SCJN, la pena de prisin de hasta 70 aos cuestiona la reinsercin social31 y el derecho penal democrtico.
neral no se ubica en tal hiptesis, al no poder existir en abstracto ese parmetro; adems, la prisin corresponde a la finalidad de la pena, pues ha sido reconocida como adecuada para el restablecimiento del orden social, sin que la caracterstica de vitalicia la haga perder esa correspondencia, pues dicho aspecto se relaciona con su aplicacin, mas no con el tipo de pena de que se trata. Tesis de Jurisprudencia P./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Pleno, XXIII, febrero de 2006, p. 6. 29 De las discusiones del Congreso Constituyente correspondientes al artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008, se advierte que la intencin de aqul fue regular el sistema penitenciario mexicano sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para lograr la readaptacin de los sentenciados, lo que se traduce en una garanta para quienes ingresan a dicho sistema, consistente en la obligacin, por parte del Estado, de brindarles los medios necesarios para capacitarse, desarrollar un trabajo y recibir una educacin, a fin de que a travs de ellos se logre su readaptacin social; sin embargo, tal readaptacin no se estableci como garanta individual de los sentenciados por la que necesariamente deban ser reintegrados al ncleo social, y menos de manera anticipada, pues de considerarlo as, adems de haberlo expresado como lo hizo en diversos preceptos que s prevn garantas individuales, hubiera establecido las bases para que el sistema penitenciario valorara el grado de readaptacin social logrado por cada reo y, una vez alcanzado el idneo, tuviera derecho inmediato a su liberacin, por carecer ya de objeto su reclusin. Tesis aislada I.4o.P.53 P, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, tribunales colegiados de circuito, XXXI, abril de 2010, p. 2799. 30 Correlativamente, se prev en el Cdigo Penal Federal la sancin de 1 a 2 aos al que retire, modifique o inutilice dicho dispositivo sin autorizacin. 31 El Estado mexicano rechaza la cosificacin de la persona humana pues no ha de buscar instrumentalizarla para a travs de ello ejemplificar ante todos con la imposicin de penas que hacen simplemente inoperante el sistema de resocializacin que la propia carta magna
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Adems de lo anterior, en el artculo 20 de la Ley General se concede a la autoridad judicial la posibilidad de ordenar que las personas condenadas por secuestro queden sujetas a vigilancia policial hasta por 5 aos posteriores a su liberacin. B. Secuestro y delincuencia organizada: un deslinde inexistente? La Ley General parece no distinguir entre el secuestro convencional cometido por una persona y el secuestro cometido por la delincuencia organizada e impone las mismas sanciones para conductas que pudieran tener distinta gravedad32 (artculos 9o., 10 y 11 de la Ley General).33
postula. La prisin vitalicia no readapta. Flix Crdenas, Rodolfo, Nueva poltica criminal para el combate del delito de secuestro (documento de anlisis para la discusin de la reforma legal de una Ley General para Prevenir y Sancionar el Delito de Secuestro), Mxico, Ubijus, 2010, p. 115. 32 La misma pena agravada de secuestro podra aplicarse para casos en que no ha operado en el secuestro la delincuencia organizada... Todo ello conllevara a otorgar un trato igual a dos conductas delictivas distintas aun y cuando se hable en ambos casos de secuestro (secuestro convencional y secuestro cometido por delincuencia organizada), ello con evidente violacin a los principios de igualdad y de proporcionalidad de las penas, abrindose as la posibilidad de impugnar esa ley y ese particular aspecto de inconstitucionalidad. Es decir, si se prev la misma pena al secuestro sin distingo de si se trata de supuestos en los que existe una mera participacin delictiva, o si se trata de delincuencia organizada, se estara previendo una misma pena para dos supuestos diferentes y con ello el principio de proporcionalidad se vera vulnerado. Ibidem, p. 98. 33 Artculo 10. Las penas a que se refiere el artculo 9o. de la presente Ley, se agravarn: I. De veinticinco a cuarenta y cinco aos de prisin y de dos mil a cuatro mil das multa, si en la privacin de la libertad concurre alguna o algunas de las circunstancias siguientes: a) Que se realice en camino pblico o en lugar desprotegido o solitario; b) Que quienes la lleven a cabo obren en grupo de dos o ms personas; c) Que se realice con violencia; d) Que para privar a una persona de su libertad se allane el inmueble en el que sta se encuentra; e) Que la vctima sea menor de dieciocho aos o mayor de sesenta aos de edad, o que por cualquier otra circunstancia no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo; f) Que la vctima sea una mujer en estado de gravidez; II. De veinticinco a cincuenta aos de prisin y de cuatro mil a ocho mil das multa, si en la privacin de la libertad concurren cualquiera de las circunstancias siguientes: a) Que el o los autores sean o hayan sido integrantes de alguna institucin de seguridad pblica, de procuracin o administracin de justicia, o de las Fuerzas Armadas Mexicanas, o se ostenten como tales sin serlo; b) Que el o los autores tengan vnculos de parentesco, amistad, gratitud, confianza o relacin laboral con la vctima o persona relacionada con sta; c) Que durante su cautiverio se cause a la vctima alguna lesin de las previstas en los artculos 291 a 293 del Cdigo Penal Federal; d) Que en contra de la vctima se hayan ejercido actos de tortura o violencia sexual; e) Que durante o despus de su cautiverio, la vctima muera debido a cualquier alteracin de su salud que sea consecuencia de la privacin de la libertad, o por enfermedad previa que no hubiere sido atendida en forma adecuada por los autores o partcipes del delito.
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No se pretende hacer aqu una ponderacin sobre qu circunstancia lesiona de mayor forma a los bienes jurdicos protegidos ni cual es ms o menos importante en su combate disyuntiva difcil de resolver sin injusticia, tampoco se sostiene que el aumento de penas sea necesario para disminuir la incidencia delictiva, solamente se pretende asentar la inconsistencia que puede existir en relacin con la falta de proporcionalidad de las penas.34 Vale la pena resaltar que una agravante no es un delito en s mismo considerado, por ello la agravacin no puede ser mayor que los lmites punitivos del delito al cual se vincula.35 Al momento de legislar se debe tener presente que para que una ley sea tal, debe satisfacer dos dimensiones: 1) la dimensin formal, referida al procedimiento de creacin, y 2) la dimensin material, relativa al contenido democrtico y respetuoso de derechos humanos.36 C. Vctimas del delito: un rgimen diferenciado? En la Ley General se establece una serie de derechos especficos para las vctimas del delito de secuestro;37 aunque se pueda compartir el nimo de hacer extensivos los derechos y ampliar su reconocimiento en virtud de su
Las sanciones sealadas en el presente artculo se impondrn, sin perjuicio o con independencia de las que correspondan por otros delitos que de las conductas a las que se aplican resulten. Artculo 11. Si la vctima de los delitos previstos en la presente Ley es privada de la vida por los autores o partcipes de los mismos, se impondr a stos una pena de cuarenta a setenta aos de prisin y de seis mil a doce mil das multa. 34 El principio de proporcionalidad de las penas se vera nuevamente vulnerado, pues una delincuencia ms grave como lo es la organizada, se pretende que pueda ser acreedora de la misma pena: prisin vitalicia de facto que otra que es menos grave: secuestro convencional. Adems se establece que los problemas que se asoman con la futura expedicin de la ley general, se centra no slo en la forma o manera en que habrn de configurarse los tipos penales de secuestro que debe prever, sino en las consecuencias asociadas a ellos; en las posibles previsiones de orden procesal que se asuman desconociendo las preexistentes en materia de delincuencia organizada, as como el grave riesgo que puede implicar desconocer la frontera entre lo que ser la delincuencia organizada actuante en la comisin del delito de secuestro y del delito de secuestro convencional, cometidos por quienes no actan en delincuencia organizada, Flix Crdenas, Rodolfo, Nueva poltica, op. cit., pp. 51 y 110. 35 Ibidem, pp. 108 y 109. 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86, 9 de mayo de 1986, prrs. 26-30 y 35. 37 Participar en careos electrnicos o rendir o ampliar sus declaraciones por medios electrnicos, conocer el paradero del autor o partcipes del delito, ser notificado previamente de la libertad del autor del delito del que fue vctima o testigo y ser provedo de la proteccin correspondiente de proceder la misma, entre otros (artculo 32 de la Ley General).
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carcter progresivo, se estima pertinente no discriminar38 en el reconocimiento de los derechos, es decir, todas las vctimas del delito deben tener los mismos derechos. Aunque se reconozca que puede existir distinto grado o tipo de lesin al bien jurdico protegido, es importante no crear parcelas de reconocimiento de derechos39 frente a distintos delitos. D. Riesgos? de una ley general La jurisprudencia publicada en febrero de 2010 determina que las leyes locales en materias concurrentes pueden aumentar las prohibiciones o los deberes impuestos por las leyes generales. A la letra establece:
Las leyes generales son normas expedidas por el Congreso de la Unin que distribuyen competencias entre los distintos niveles de gobierno en las materias concurrentes y sientan las bases para su regulacin, de ah que no preLa Corte Interamericana ha determinado que los Estados tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carcter discriminatorio, combatir las prcticas de este carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable. Vase Caso Yatama, sentencia del 23 de junio de 2005; Opinin Consultiva OC-18/03, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003; Opinin Consultiva OC-17/02, Condicin jurdica y derechos humanos del nio, 28 de agosto de 2002, y Opinin Consultiva OC-4/84, Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, 19 de enero de 1984. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin ha sostenido este razonamiento, vase caso relativo a determinados aspectos del rgimen lingstico de la enseanza en Blgica, sentencia del 23 de julio de 1968; Caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, sentencia del 7 de diciembre de 1976; Caso Marckx, sentencia del 13 de junio de 1979; Caso Artico, sentencia del 13 de mayo de 1980; Caso Refah Partisi, Erbakan, Kazan y Tekdal, sentencia del 31 de julio de 2001. En un sentido similar, se encuentra la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia mexicana al afirmar que: La garanta de no discriminacin que consagra el tercer prrafo del artculo 1o. constitucional, proscribe cualquier distincin motivada por razones de gnero, edad, condicin social, religin o cualquier otra anloga que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas; sin embargo, no es cualquier distincin de trato entre las personas, sino slo aquellas que atenten contra la dignidad humana, as como las que tengan por efecto anular o menoscabar sus derechos y libertades, o bien, la igualdad real de oportunidades. Tesis P./J. 114/2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, XXVIII, octubre de 2008, p. 25. As, se tiene claro que no toda distincin o diferenciacin constituye discriminacin, pero tambin hay que tener en cuenta que los lmites entre ambos conceptos y situaciones no son tan claros y precisos. 39 Como es sabido, el principio de igualdad y no discriminacin constituye una norma de jus cogens de derechos humanos; en este sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-18/03, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003.
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tenden agotar la regulacin de la materia respectiva, sino que buscan ser la plataforma mnima desde la que las entidades puedan darse sus propias normas tomando en cuenta su realidad social. Por tanto, cumpliendo el mnimo normativo que marca la ley general, las leyes locales pueden tener su propio mbito de regulacin, poniendo mayor nfasis en determinados aspectos que sean preocupantes en una regin especfica. Si no fuera as, las leyes locales en las materias concurrentes no tendran razn de ser, pues se limitaran a repetir lo establecido por el legislador federal, lo que resulta carente de sentido, pues se vaciara el concepto mismo de concurrencia. En este sentido, las entidades federativas pueden aumentar las obligaciones o las prohibiciones que contiene una ley general, pero no reducirlas, pues ello hara nugatoria a sta.
Aunque no se niegan las bondades de este rgimen,40 conviene pensar en los efectos que han tenido otras leyes generales que en lugar de lograr homologacin o unificacin de criterios en todo el pas,41 han producido regmenes jurdicos diferenciados que pueden poner en riesgo el combate a determinados delitos o la seguridad jurdica. 2. Interpretacin del trmino derechos humanos en la Ley antisecuestro En diversas leyes mexicanas se habla del pleno respeto a los derechos humanos, en particular, el artculo 43 de la Ley General prev que las unidades especializadas para la investigacin de secuestro tendrn la facultad de utilizar cualquier medio de investigacin que les permita regresar con vida a la vctima, identificar y ubicar a los presuntos responsables, y cumplir con los fines de la presente ley. Este enunciado es condicionado: siempre y cuando dichas tcnicas de investigacin sean legales y con pleno respeto a los derechos humanos. A. En la expresin pleno respeto a los derechos humanos estn incluidos aquellos previstos en los tratados internacionales ratificados por Mxico? Es importante plantear qu se entender por derechos humanos en la ley antisecuestro; es decir, determinar si en la interpretacin de este artculo
40 La ley general no crea exclusividad en su aplicacin para la Federacin, como tampoco para las entidades federativas, ni para el Distrito Federal, sino que autoriza su aplicacin por todos ellos al emanar de clusulas constitucionales en las que encuentra fundamento esa concurrencia que autoriza en su aplicacin incidir vlidamente en todos los rdenes jurdicos parciales que integran el Estado mexicano. Flix Crdenas, R., Nueva poltica, cit., p. 49. 41 Rodolfo Flix seala que slo aquello que sea considerado como delito de secuestro por la ley general que se expida en la materia, podr ser delito de secuestro. Ibidem, p. 50.
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se incluirn a los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Mxico. Aunque no es una situacin idntica, es pertinente recordar lo sucedido en la accin de inconstitucionalidad 22/2009,42 resuelta por la SCJN. La SCJN determin que las comisiones de derechos humanos, nacional y estatales, no tienen atribuciones para impugnar va accin de inconstitucionalidad leyes nacionales que, segn dichas comisiones, violen o vulneren derechos consagrados en tratados internacionales ratificados por Mxico. La visin de la SCJN no consider las consecuencias que podran producirse para el Estado mexicano si en su orden jurdico interno se emiten y aplican leyes que contravengan tratados internacionales; esta situacin puede conducir a la responsabilidad internacional de Mxico y a la condena por violaciones a los derechos humanos, como ya se ha hecho por la Corte Interamericana. Es cuestionable que una ley federal (de menor jerarqua) prevalezca aun en contravencin a una norma de mayor jerarqua (el tratado internacional). Frente a esta situacin, la SCJN no debi restringir el ejercicio y operatividad de un mecanismo para la proteccin de derechos humanos como lo es la accin de inconstitucionalidad, adems de que bajo el concepto de violaciones directas e indirectas a la Constitucin, generalmente una ley al vulnerar un tratado internacional violenta al mismo tiempo a la Constitucin mexicana. Vinculado a la jerarqua normativa, en un primer momento, la SCJN haba considerado que los tratados internacionales y las leyes federales se encontraban al mismo nivel, y ambos debajo de la Constitucin. Fue en 1999 cuando la SCJN abandona el criterio anterior, a travs de una tesis aislada y establece que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local.43 Posteriormente la SCJN precis que
...los tratados internacionales se ubican jerrquicamente debajo de la Constitucin federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado mexicano al suscribirlos contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconociLa demanda fue presentada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 29 de enero de 2009 en contra del Congreso de la Unin y otras autoridades, por las reformas al Cdigo de Comercio (artculos 1,339 y 1,340), al considerar que estos preceptos violaban derechos contemplados en tratados internacionales. 43 Tesis P. LXXVII/99, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, X, noviembre de 1999, p. 46.
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das invocando normas de derecho interno y cuyo cumplimiento supone, por lo dems, una responsabilidad de carcter internacional.44
Y en mayo de 2010, se determin, en tesis aislada, que un tratado de derechos humanos puede estar al mismo nivel que la Constitucin.45 Actualmente, la reforma constitucional en materia de derechos humanos aprobada finalmente en marzo de 2011 por las cmaras de Diputados y Senadores y turnada a las legislaturas locales, reconoce los derechos consagrados en la Constitucin y en los tratados internacionales ratificados por Mxico, en virtud de la adicin al artculo primero constitucional, en donde tambin se incorpora la interpretacin conforme a tratados y el principio pro persona que salva la discusin en torno a la jerarqua normativa al considerar que en Mxico se aplicar aquella legislacin o interpretacin que ms favorezca a la persona.46 El principio pro persona se ha definido como el
...criterio hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente, a la norma o interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensin extraordinaria.47
El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito del PJF estableci la obligatoriedad del principio pro persona en aras de la proteccin del ser humano y en cumplimiento de las obligaciones internacionales contradas por el Estado mexicano.48
44 Tesis P. IX/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, XXV, abril de 2007, p. 6. 45 Tesis XI.1o.A.T.45 K, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, XXXI, mayo de 2010. 46 La reforma completa puede verse en Cmara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, ao XIV, nm. 3226-VII, 23 de marzo de 2011, http://gaceta.diputados.gob.mx/ 47 Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos, en Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 163. Carpio Marcos, siguiendo a Sagus, sostiene que este principio tiene dos variantes: A) directriz de preferencia interpretativa, que a su vez se compone de: principio favor libertatis y principio de proteccin a vctimas, y B) directriz de preferencia de normas. Cfr. Carpio Marcos, Edgar, La interpretacin de los derechos fundamentales, Lima, Palestra, 2004, pp. 28-34. 48 Tesis I.4o.A.464 A, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXI, febrero de 2005, p.
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El nuevo texto constitucional del artculo 1o. al trmino de este artculo, marzo de 2011, est siendo sometido a la aprobacin de las legislaturas locales en sus dos primeros prrafos determina:
Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.49
3. Es necesario prever en el ordenamiento jurdico mexicano la responsabilidad patrimonial del Estado por actividad jurisdiccional irregular? En la Ley General se prev la existencia de un fondo de atencin a vctimas del delito de secuestro, aqu aplican los mismos razonamientos en cuanto al rgimen diferenciado de derechos, ya referido. Ahora bien, las irregularidades prevalecientes en nuestro pas en la investigacin y sancin de los delitos en general, hace plantearnos la necesidad de instaurar la responsabilidad patrimonial del Estado por actuacin irregular de las autoridades jurisdiccionales50 a nivel federal,51 ya que hasta el da de hoy la posibilidad que se prev explcitamente es la de responsabilidad por actuacin administrativa irregular del Estado (artculo 1o. de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado).52
1744. Previamente esta posicin se sostuvo en la Tesis I.4o.A.441 A, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XX, octubre de 2004, p. 2385. 49 Las palabras en cursivas muestran lo que se ha modificado respecto al texto previo a la reforma. 50 Cfr. Tesis 2a. XCIV/2010: Responsabilidad patrimonial del Estado. El artculo 113, prrafo segundo, de la Constitucin general de la Repblica, no comprende la funcin materialmente jurisdiccional, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Segunda Sala, XXXII, septiembre de 2010, p. 199. 51 El Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal indica que La responsabilidad civil en que puedan incurrir jueces y magistrados cuando en el desempeo de sus funciones infrinjan las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables, solamente podr exigirse a instancia de la parte perjudicada o de sus causahabientes en juicio ordinario y ante el inmediato superior del que hubiere incurrido en ella (artculo 728). 52 En el dictamen de reforma se estableci: Los miembros de estas comisiones, despus de haber hecho los anlisis pertinentes y sopesado las consecuencias de las modificaciones legales y constitucionales que se plantean, buscando como primer objetivo el respeto de la
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Vinculado al delito de secuestro y a los dems delitos esto podra representar mayor proteccin para las personas que siendo vctimas del delito o quienes se encuentran procesadas o sentenciadas, se convierten tambin en vctimas de violaciones a derechos humanos por la accin u omisin ya no slo de la autoridad administrativa, sino tambin de las autoridades jurisdiccionales. La obligacin de reparar, que se regula por el derecho internacional (alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de los beneficiarios), no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando para ello disposiciones de su derecho interno.53
justicia en nuestro Estado, consideran conveniente proponer que la responsabilidad patrimonial del Estado se aplique exclusivamente a los actos de la administracin pblica, por lo siguiente: a) no obstante que el Estado puede causar daos por la actuacin de cualquiera de sus rganos, es evidente que la mayor parte de ellos, el sector que requiere de mayor proteccin, es el que corresponde al rgano ejecutivo, a la actividad de la administracin pblica; b) la institucin de la responsabilidad patrimonial del Estado se ha ubicado y ha avanzado preferentemente en el mbito del derecho administrativo, debido a que se hace recaer sobre los actos administrativos, que son aquellos que producen efectos singulares y tienen como finalidad la aplicacin de una ley. No se niega que se puedan causar daos por actos legislativos, o incluso judiciales, esta es la razn de que en algunas legislaciones extranjeras se contemple la responsabilidad del Estado por error judicial; sin embargo la naturaleza y caracteres de los actos legislativos y judiciales, nos lleva a proponer excluirlos, cuando menos por ahora, de la responsabilidad patrimonial En el caso de los actos judiciales, existe el riesgo de estar creando una instancia ms de revisin, pues el objeto de la accin tendra que ser el fondo de la sentencia que cause un dao, toda vez que si la sentencia es conforme a derecho, no se puede considerar que su dictado, ni su ejecucin, sean antijurdicas ni dainas De cualquier suerte, los miembros de estas comisiones juzgamos que la prudencia aconseja esperar el desarrollo de la doctrina y de la experiencia jurdica, tanto nacional como extranjera, antes de ampliar el rgimen de responsabilidad a los actos legislativos y judiciales Por lo analizado y expuesto en estas lneas, concluimos que es preferible no incluir los actos legislativos ni los actos judiciales dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado. Es pertinente hacer la aclaracin de que s quedaran incluidos los daos causados por los actos administrativos que realizan los rganos legislativo y judicial, ya que el criterio de separacin seguido es en razn de su naturaleza y de sus efectos, no as del rgano que lo expide. De las Comisiones Unidas de Gobernacin y Puntos Constitucionales y del Distrito Federal, por el que se reforma el artculo 113 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (aprobado el sbado 29 de abril de 2000), Gaceta Parlamentaria, ao III, nm. 505, 3 de mayo de 2000. A este respecto, Juan Carlos Marn indica que frente a este vaco normativo, y teniendo en cuenta que no es razonable en un Estado de derecho dejar a las personas que han sufrido un dao por causa de la negligencia de los servidores pblicos en este caso de un juez, creo que el camino que queda en este tipo de situaciones es demandar al respectivo servidor pblico y al Estado utilizando las normas del derecho comn relativas a la comisin de hechos ilcitos, segn reglamentan los artculos 1910 y ss. del Cdigo Civil Federal, y utilizando las normas del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles en cuanto al procedimiento, http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=235 53 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta, sentencia del 29 de no-
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El relator especial de Naciones Unidas sobre el Derecho de Restitucin, Indemnizacin y Rehabilitacin de las Vctimas de Violaciones de los Derechos Humanos y Garantas Fundamentales ha clasificado los componentes de tal derecho en 4 categoras generales: restitucin, compensacin, rehabilitacin, y medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin.54 Por su parte, la Corte Interamericana ha sealado que las medidas de reparacin tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas.55 Dichas medidas comprenden las diferentes formas en que un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en la que incurri, que conforme al derecho internacional consisten en medidas de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y medidas de no repeticin.56 Asimismo, la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha determinado que, de conformidad con el derecho internacional, los Estados tienen el deber de adoptar, cuando la situacin lo requiera, medidas especiales a fin de permitir el otorgamiento de una reparacin rpida y plenamente eficaz. La reparacin deber lograr soluciones de justicia, eliminando o reparando las consecuencias del perjuicio padecido, as como evitar que se cometan nuevas violaciones a travs de la prevencin y la disuasin. La reparacin deber ser proporcionada a la gravedad de las violaciones y del perjuicio sufrido, y comprender la restitucin, compensacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin.57
viembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, nm. 162, prr. 200; Caso del Penal Miguel Castro Castro, sentencia del 25 de noviembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, nm. 160, prr. 415; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros), sentencia del 24 de noviembre de 2006, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, nm. 158, prr. 143. Artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 54 Principios y directrices sobre el derecho de las vctimas de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener reparacin, documento preparado por el Dr. Theodore van Boven de conformidad con la resolucin 1995/117 de la Subcomisin de Derechos Humanos. E/CN.4/ sub.2/1997/17. 55 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso La Cantuta, cit., prr. 202; Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., prr. 416; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros), cit., prr. 144. 56 Vase Naciones Unidas, Informe definitivo presentado por Theo Van Boven, relator especial para la Restitucin, Compensacin y Rehabilitacin de las Vctimas de Graves Violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Humanitario, E/CN.4/Sub2/1990/10, 26 julio de 1990. Vase tambin: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake, Reparaciones (artculo 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), prr. 31; Caso Surez Rosero, Reparaciones (artculo 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), prr. 41. 57 Prrafo 101 de la Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Jorge Castaeda Gutman (Caso 12.535) contra Estados Unidos de Amrica http://www.
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La inexistencia en el mbito interno de un recurso sencillo y efectivo para el reclamo de reparacin por violaciones a los derechos humanos constituyen una violacin al derecho protegido por el artculo 25 (proteccin judicial) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con la obligacin general de respeto y garanta de los derechos humanos establecida en el artculo 1o.(1) del mismo instrumento y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, contenido en el artculo 2o. del tratado. La obligacin jurisdiccional de realizar el control de convencionalidad Los rganos judiciales mexicanos deben realizar el control de convencionalidad58 y no limitar con su interpretacin el goce y ejercicio de los derechos; sobre todo cuando en Mxico se cuentan con escasos mecanismos para la garanta de derechos.59 Es importante reiterar que frente a la Ley General, las y los jueces tienen esta obligacin tal y como se desprende de las sentencias de la Corte Interamericana en los casos Rosendo Radilla, Valentina Rosendo, Ins Fernndez y Cabrera Garca y Montiel Flores. Lo anterior, a pesar de los debates infructuosos que se produjeron en la SCJN en el expediente 489/2010, en cuanto al
cidh.org/demandas/12.535%20Jorge%20Castaneda%20Gutman%20Mexico%2021%20marzo%20 2007%20ESP.pdf. (fecha de consulta: 30 de marzo de 2011). 58 Cfr. Londoo Lzaro, Mara Carmelina, El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, nm. 128, mayo-agosto 2010, pp. 761-814; Garca Ramrez, Sergio y Morales Snchez, Julieta, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el periodo 2007-2009, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional (Madrid), 13, 2009, pp. 497-539; Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Mxico, PorraInstituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008, pp. 46 y 167-171; Hitters, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin, La Ley, Buenos Aires, 27 de julio de 2009, pp. 1-5, y Garca Morelos, Gumesindo, Control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en Mxico, Mxico, Ubijus, 2010. Adems vase el voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores del 26 de noviembre de 2010. 59 As, en Mxico, la garanta jurisdiccional por excelencia es el juicio de amparo y la garanta no jurisdiccional, el Ombudsman. Al restringir la accin de inconstitucionalidad se obliga a acudir al juicio de amparo el cual se encontraba limitado por el requerimiento de inters jurdico para su procedencia. El 13 de diciembre de 2010, la Cmara de Senadores aprob una minuta por la que reforman diversos aspectos del juicio de amparo mexicano (entre los que se incorpora, el inters legtimo y el amparo colectivo); al trmino de este artculo la reforma al juicio de amparo ya ha sido aprobada por 18 legislaturas locales y est pendiente de publicacin.
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procedimiento y medidas que deben seguirse por el Poder Judicial de la Federacin para atender la sentencia Radilla Pacheco de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sesiones de 31 de agosto, 2, 6 y 7 de septiembre de 201060 y que concluyeron sin llegar a un acuerdo. Inicialmente, respecto a la sentencia Radilla Pacheco, el gobierno federal reconoci que Mxico ratific la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el 24 de marzo de 1981 y reconoci la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de diciembre de 1998. Desde esta ltima fecha, los fallos de ese Tribunal Internacional son jurdicamente vinculantes para el Estado mexicano.61 Claramente el Estado mexicano es una unidad jurdica y no es viable sostener que una sentencia de la Corte Interamericana vincula slo a alguno de los poderes y a otros no, o vincula ms a unos que a otros poderes. Dentro de un Estado democrtico y constitucional de derecho, no puede crearse un rgimen excepcional de aplicacin de las sentencias de la jurisdiccin interamericana ya que ello podra ser peligroso para la vigencia de los derechos en Mxico. Si la SCJN llegara a deslindarse del cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana (Casos Radilla Pacheco, Ins Fernndez, Valentina Rosendo y Cabrera Garca y Montiel Flores) o matizara sus efectos al interior del PJF, se puede exponer el Estado mexicano a incurrir en responsabilidad internacional por los mismos hechos que ya fueron sentenciados previamente en estos casos. Considerando el requisito de previo agotamiento de los recursos internos que se exige para activar a la jurisdiccin internacional la cual tiene una intervencin subsidiaria y complementaria frente a la jurisdiccin interna, las sentencias emitidas por los rganos que conforman el PJF son fundamentales, es decir, si las resoluciones emitidas por el PJF hicieran caso omiso a los lmites que a la jurisdiccin militar ya ha impuesto la Corte
60 Pueden verse las versiones taquigrficas en: http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/ SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/2010/Agosto/pl20100831.pdf (31 de agosto); http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/2010/Septiembre/pl20100902.pdf (2 de septiembre); http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/ Pleno/SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/2010/Septiembre/pl20100906v2.pdf (6 de septiembre); http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/SecretariaGeneraldeAcuerdos/VerEstenograficas/Documents/2010/Septiembre/pl20100907v2.pdf (7 de septiembre). 61 Acuerdo por el que se ordena la publicacin de los prrafos uno a siete, cincuenta y dos a sesenta y seis, y ciento catorce a trescientos cincuenta y ocho de la Sentencia emitida el veintitrs de noviembre de dos mil nueve, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso nmero 12.511, Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de febrero de 2010.
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Interamericana, el caso podra llegar a la instancia internacional. As, una actuacin elusiva en este sentido puede someter al Estado mexicano a sucesivas sentencias condenatorias por parte de la Corte Interamericana, como ya se dijo. Por lo anterior, es necesario que la SCJN huya de interpretaciones restrictivas que puedan traer resultados negativos para los derechos humanos en nuestro pas, ms an frente al complejo contexto que se vive actualmente. Una muestra de este tipo de interpretacin limitativa se produjo en la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en el caso de Jos Ernesto Medelln vs. Texas, el 25 de marzo de 2008,62 en el cual se desconoci la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Caso Avena y otros nacionales mexicanos.63 El Estado mexicano, en su momento, expres su preocupacin por el hecho de que la sentencia, que utiliza como fundamento disposiciones de derecho interno, siente un precedente que faculte a tribunales de ese pas a no dar cumplimiento a las obligaciones internacionales asumidas por Estados Unidos.64 A pesar de ello, algunos de los cuestionables argumentos de la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica surgieron en el debate que se realiz al interior del Pleno de la SCJN. Las obligaciones que en especfico debe atender el PJF conforme a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son: a) Ejercer control de convencionalidad. b) Es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso (prrafo 340). Si los actos delictivos cometidos por una persona que ostente la calidad de militar en activo no afectan los bienes jurdicos de la esfera castrense, dicha persona debe ser siempre juzgada por tribunales ordinarios. En este sentido, frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdiccin militar (prrafo 274 de la sentencia Radilla Pacheco).
62 Puede verse la sentencia completa en http://www.supremecourtus.gov/opinions/07pdf/06984.pdf (fecha de consulta: 3 de septiembre de 2010). 63 Para conocer ms sobre este caso vase Morales Snchez, Julieta, Mxico frente a la migracin: evolucin legislativa y derecho internacional, en Garca Ramrez, Sergio (coord.), El derecho en Mxico: dos siglos (1810-2010), Mndez Silva, Ricardo (coord. t. II.), Derecho internacional, Mxico, UNAM-Porra, 2010, pp. 617-682. 64 Comunicado 082 del 31 de marzo de 2008, http://www.sre.gob.mx/csocial/contenido/comunicado s/2008/mar/cp_082.html (fecha de consulta: 3 de septiembre de 2010).
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c) El Estado deber implementar Programas o cursos permanentes relativos al anlisis de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en relacin con los lmites de la jurisdiccin penal militar dirigidos a jueces del Poder Judicial de la Federacin (prrafo 347 de la sentencia Radilla Pacheco). El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito determin en tesis aislada que
cuando un Estado, como en este caso Mxico, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sus jueces, como parte del aparato estatal, deben velar porque las disposiciones ah contenidas no se vean mermadas o limitadas por disposiciones internas que contraren su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un control de convencionalidad entre las normas de derecho interno y la propia convencin, tomando en cuenta para ello no slo el tratado, sino tambin la interpretacin que de l se ha realizado.65
Posteriormente, el Primer Tribunal Colegiado en materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito afirm que los tribunales mexicanos estn obligados a ejercer el control de convencionalidad en sede interna.66 En otros pases67 tambin existen criterios relevantes sobre la necesidad de dar fiel cumplimiento a las sentencias internacionales a travs de todos los rganos de un Estado sentenciado.
65 Tesis I.4o.A.91 K, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXXI, marzo de 2010, p. 2927. 66 Tesis XI.1o.A.T.47 K, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXXI, mayo de 2010, p. 1932. 67 La Corte Suprema de Argentina estableci la necesidad de que los tribunales argentinos eviten que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado y ha resaltado la necesidad de que implementen las obligaciones internacionales de la nacin a travs de las sentencias judiciales. Corte Suprema argentina, caso Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros, fallo 315:1492, 7 de julio de 1992, considerando 22, Dilogo Jurisprudencial, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tribunales Nacionales, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Corte Interamericana de Derechos Humanos-UNAM-Fundacin Konrad Adenauer, nm. 1, juliodiciembre de 2006, p. 15. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica consider que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano natural para interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la fuerza de su decisin al interpretar la Convencin y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendr de principio el mismo valor de la norma interpretada. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
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III. Conclusiones Despus de este breve repaso sobre algunos cuestionamientos que suscita la lucha contra la criminalidad organizada desde la perspectiva de los derechos humanos, es fcil concluir que no podemos permitir que en Mxico se genere un rgimen de excepcin frente al paradigma garantista y acusatorio. Hay que centralizar la preeminencia de los derechos humanos en todo el orden jurdico mexicano, pero sobre todo hay que hacerlo en el sistema de justicia penal. Independientemente de que todas las medidas que adopte un Estado en el combate al secuestro y a la delincuencia organizada deben ser respetuosas de los derechos humanos de todas las personas, tenemos que atender las causas estructurales de estos delitos, es decir, la pobreza, desigualdad, analfabetismo, desempleo, subempleo, corrupcin, etctera. Aunado a lo anterior, es necesario analizar los resultados que hemos obtenido con el aumento desproporcionado de las sanciones, por ejemplo, la sobrepoblacin y hacinamiento en las prisiones, violaciones a los derechos de las personas privadas de la libertad y reinsercin social inexistente. Claus Roxin sostiene cuatro tesis que estimamos relevantes retomar en este estudio: 1) las penas no son de ninguna manera un medio adecuado para luchar contra la criminalidad; 2) las penas privativas de libertad son
de Costa Rica, Accin de Inconstitucionalidad contra el artculo 22 de la Ley Orgnica del Colegio de Periodistas, expediente 0421-S-90, nm. 2313-95, 9 de mayo de 1995, considerando VII, en ibidem, p. 37. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador determin que corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la implementacin de las normas ms favorables a la dignidad de la persona humana el derecho constitucional y la jurisdiccin constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulacin internacional sobre derechos humanos, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Caso de Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras, sentencia 52-2003/56-2003/57-2003, 1o. de abril de 2004, en ibidem, pp.158-161. El Tribunal Constitucional del Per habl de la existencia de un deber adicional para todos los poderes pblicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per, como de la interpretacin de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Lo expuesto, desde luego, no alude a una relacin de jerarquizacin formalizada entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relacin de cooperacin en la interpretacin pro homine de los derechos fundamentales, Tribunal Constitucional de Per, expediente N2730-2006-PA/CT, Caso de Arturo Castillo Chirinos, 21 de julio de 2006, Dilogo Jurisprudencial. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tribunales Nacionales. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, Instituto Interamericano de Derechos HumanosCorte Interamericana de Derechos Humanos-UNAM-Fundacin Konrad Adenauer, nm. 2, enero-junio de 2007, pp. 275-300.
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adems un medio particularmente problemtico en la lucha contra la criminalidad; 3) la prevencin es ms efectiva que la pena, y 4) el sistema de reaccin penal se debe ampliar y, sobre todo, complementarlo con sanciones penales similares de carcter social constructivo.68 Actualmente, existe una insuficiente respuesta institucional frente a la delincuencia organizada, por lo que se debe disear e instrumentar una actuacin interinstitucional, coordinada, estratgica, planificada y con una visin integral de atencin a los distintos niveles de intervencin: prevencin, investigacin, sancin y acompaamiento a las vctimas. Es fundamental verificar la operatividad e incidencia de los tipos penales establecidos, los cuales, a su vez, deben cumplir con los principios de legalidad penal y seguridad jurdica. Una norma por ms perfecta que sea si no llega a aplicarse genera impunidad, y en determinados contextos puede producirse la inobservancia de normas jurdicas, es decir, anomia.69 El combate de las causas estructurales de la criminalidad, la reconstruccin del tejido social y el fortalecimiento de un sistema de justicia penal entrado en la prevencin y que no visualice a la prisin como la panacea contra la delincuencia, es decir, una deconstruccin y reconstruccin del derecho penal en Mxico a luz de un paradigma garantista y respetuoso de los derechos humanos,70 es el mecanismo ms viable y legtimo para proteger a las personas y a la sociedad frente a la comisin de delitos.
Roxin, Claus, Problemas actuales de la poltica criminal, en Daz-Aranda, Enrique (ed.), Problemas fundamentales de poltica criminal y derecho, Mxico, UNAM, 2002, pp. 87-105. 69 Cfr. Nino, Carlos Santiago, Un pas al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, Buenos Aires, Emec, 1992. Merton, sostiene que: a) la anomia no implica falta de normas; b) un grado mnimo de quebrantamiento de las reglas de un sistema normativo no puede considerase anomia; c) hay grados y clases de anomia, y d) la anomia puede referirse ms a algunos sectores que a otros de la poblacin, Merton, Robert, Teora y estructura sociales, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1964, passim; y Zovatto, Daniel et al., Argentina: Una sociedad anmica. Encuesta de cultura constitucional, Mxico, UNAM-Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Idea Internacional, 2005, pp. 10 y 11. 70 Gonzlez Placencia, Luis y Morales Snchez, Julieta, Los derechos de las personas privadas de la libertad: fundamentos en la ejecucin de la pena y la reinsercin social, Nuevo sistema de justicia penal, Revista Semestral del Consejo de Coordinacin para la Implementacin del Sistema de Justicia Penal, Mxico, Secretara de Gobernacin, ao I, nm. 2, noviembre de 2010, pp. 48-53.
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DE LA POLTICA CRIMINAL A LA SEGURIDAD NACIONAL Mara de la Luz Lima maLvido*

Sumario: I. Reflexiones en cuanto a los trminos. II. Antecedentes en seguridad pblica. III. Movilidad y falta de continuidad. IV. Seguridad pblica y seguridad nacional. V. Antecedentes histricos del concepto de seguridad nacional. VI. Concepto. VII. Alcance del enfoque segn los planes de desarrollo de Mxico. VIII. Antecedentes normativos. IX. Sistema de Seguridad Nacional. X. Trasformacin. XI. Nuevos enfoques. XII. Comunicacin social. XIII. Participacin social. XIV. Avances.
I. refLexioneS en cuanto a LoS trminoS El crimen organizado ha tenido un avance cuantitativo y cualitativo inusitado en la ltima dcada en el mundo y tiene consecuencias muy graves en la vida de cualquier nacin; para enfrentarlo se desatan acciones a la manera de una estrategia de poltica criminal ahora en ejecucin en Mxico. Respecto a lo anterior, nos atrevemos a comentar que los trminos utilizados en esta estrategia tienen connotaciones jurdicas y criminolgicas inequvocas que deben ser revisados, al igual que el rumbo de la misma estrategia. La lucha, el combate, la guerra y la poltica criminal, son conceptos que se usan en la intervencin del Estado mexicano para enfrentar el fenmeno del crimen organizado que producen efectos que consideramos cuestionables, ya que al declararle la guerra al enemigo, ste al sentirse amenazado por un posible exterminio, busca adquirir las mejores armas, los mejores aliados e implementa estrategias de comunicacin con grupos de poblacin vulnerables, buscando hacerse de su base social adems de promover su globalizacin. No hay que olvidar que la globalizacin ha logrado el
* Presidenta de la Sociedad Mexicana de Victimologa y miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, 2011. 395
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MARA DE LA LUZ LIMA MALVIDO
acortamiento de las distancias a escala mundial mediante la aparicin y el fortalecimiento de redes de conexiones econmicas, tecnolgicas, sociales, polticas y ambientalistas que sin lugar a duda son aprovechadas por la delincuencia organizada para sus fines.1 Esta poltica criminal que se est desplegando: Exacerba los nexos poltico-criminales, lo cual significa una amenaza para la gobernabilidad. No privilegia presupuestalmente an las acciones de prevencin del delito ya que ubica este trabajo como tema de la seguridad pblica y no desde la poltica social. Privilegia las actividades reactivas sobre las preventivas y de readaptacin social. Aplica el derecho penal de manera selectiva. Permite el cambio de servidores pblicos de manera inconsistente y permanente. Evita sistematizar las mejores prcticas. Tolera la destruccin o sustraccin sistemtica de las bases de datos. Y provoca daos colaterales exacerbados que podran evitarse si se cambia de rumbo. II. antecedenteS en Seguridad pbLica En materia de seguridad pblica, durante la gestin del presidente Ernesto Zedillo (1994-2000), se implementaron una serie de medidas estratgicas y sustantivas con visin de largo plazo y respaldo presupuestal, dentro de las que destacan: La reforma realizada en 1994 a los artculos constitucionales 21 y 73 para establecer el sustento jurdico de la seguridad pblica como una funcin del Estado creando el Sistema Nacional de Seguridad Pblica cuyo objetivo fue fortalecer la coordinacin de la Federacin, el Distrito Federal, los estados y los municipios y hacia el interior de las propias dependencias del gobierno federal, bajo un cuidadoso diseo de poltica pblica de largo plazo. En 1995 se public la Ley que Establece las Bases de Coordinacin del Sistema Nacional de Seguridad Pblica, y en 1998, el Reglamento de la
1 Escalante Hernndez, Jaime Jos, La delincuencia organizada y su influencia en la seguridad y defensa hemisfrica, Fort Lesley J. McNair, Washington, DC, abril de 2003.
DE LA POLTICA CRIMINAL A LA SEGURIDAD NACIONAL
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Secretara de Gobernacin en el que se cre el Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pblica como rgano desconcentrado de esa dependencia, inicindose el establecimiento de dicho sistema en 1999. ste, fue diseado como modelo de coordinacin nacional con sustento constitucional, el cual cre los mecanismos de enlace y dio congruencia a las polticas estatales alinendolas a un modelo nacional monitoreado por mecanismos de participacin ciudadana autnomos y crticos. Bajo esta visin se preparaba a todo el aparato de seguridad y justicia para la envestida del crimen organizado del que ya se vislumbraba su potencial y posibles alcances. Cabe mencionar que el periodo de 1994-1999 fue uno de los momentos ms importantes en Mxico, dado que se organiz a toda la nacin en torno a un trabajo necesario y urgente, el relativo a la seguridad pblica. Posteriormente, en 2000, Mxico comenz a vivir una transicin a la democracia con la alternancia en el poder, la cual busc crear nuevas reglas. Sin embargo, se interrumpieron parcialmente algunos de los programas existentes de largo alcance. La composicin del Congreso federal dificult el avance previsto y posteriormente las pugnas entre partidos cobraron prioridad, dejndose a un lado las grandes decisiones nacionales. Al comenzar el sexenio del presidente Fox en 2000, se apost a nuevos proyectos, como la creacin de una nueva Secretara de Seguridad Pblica (SSP), separando esta funcin sustantiva de la direccin estratgica de la Secretara de Gobernacin. Como consecuencia, se rest fuerza tctica al dividir en su ejecucin las polticas de seguridad nacional y la seguridad pblica mermndose la trasmisin de inteligencia oportuna para resolver problemas de dimensin nacional. Asimismo, al privilegiarse la consolidacin de la nueva Secretara, se suspendieron y modificaron programas fundamentales provocando que quedara casi desmantelado el Sistema Nacional de Seguridad Pblica en ese momento. Paralelamente, la reforma anunciada para la Procuradura General de la Repblica (la que contemplaba su transformacin en una Fiscala General de la Nacin), qued inconclusa. Asimismo, los rganos colegiados creados para disear polticas pblicas en la materia, (como la Conferencia Nacional de Procuracin de Justicia y la Conferencia de Tribunales Superiores de Justicia), siguieron trabajando sufriendo las consecuencias de los giros estratgicos, en tanto que la Conferencia Nacional de Gobernadores (Conago) y los consejos estatales de seguridad pblica realizan funciones paralelas.
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Ms adelante, inicindose la gestin del presidente Felipe Caldern, mediante un acuerdo entre los titulares de la Procuradura General de la Repblica y la Secretara de Seguridad Pblica, deciden unir temporalmente las fuerzas policiales sin la existencia de una reforma legal conducente. Lo cual a la larga tuvo que rectificarse con el efecto negativo en la identidad de los miembros de la antigua Agencia Federal de Investigacin (AFI). La Conago entr en alarma al comenzar la ola de mltiples ejecuciones y notar la penetracin de los carteles en sus estados. Lo mismo sucedi con los consejos estatales de seguridad pblica as como con los presidentes municipales, quienes a travs de la Conferencia Nacional de Participacin Municipal en Seguridad Pblica, comunicaron el avance de los carteles en los respectivos municipios. Como consecuencia, la Conago form el Grupo de Trabajo de Combate al Crimen Organizado como parte de su Comisin de Seguridad Pblica, coordinado por el gobernador Jos Natividad Gonzlez Pars, grupo que integr el documento Hacia un nuevo sistema integral de combate al crimen organizado, que fue entregado al Consejo Nacional de Seguridad Pblica.2 Asimismo, a peticin de la Conago, el Consejo Nacional de Seguridad Pblica conform un Grupo Permanente de Trabajo de Combate al Crimen Organizado, integrado por las instituciones federales y las entidades federativas para traducir el anlisis en un plan integral con programas y estrategias especficas. Para esa fecha el aumento de violencia en Mxico provocada por el crimen organizado era alarmante. Veamos el mapa que la Secretara de Gobernacin ha publicado sobre la violencia medida por los homicidios relacionados con el crimen organizado.3
Hacia un nuevo Sistema Integral de Combate al Crimen Organizado elementos para una nueva estrategia y un Plan de Accin, Comisin de Seguridad Pblica de la Conago, Subcomisin de Combate al Crimen Organizado, 27 de noviembre de 2006. 3 Cabe mencionar que la creacin de la Base de Datos de Homicidios Presuntamente Relacionados con la Delincuencia Organizada a travs de una plataforma de consulta, resulta muy til y coincido que es un ejercicio de transparencia sin precedentes en Mxico, que permitir redimensionar el rumbo que seguiremos en el nuevo periodo de gobierno, contando con informacin precisa y veraz que favorecer la toma de decisiones pblicas, la rendicin de cuentas y la formacin de opinin de la ciudadana.
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Cabe mencionar que la Federacin Mexicana de Organismos Pblicos de Derechos Humanos (FMOPDH) igualmente percibi, a consecuencia de la reaccin penal del Estado contra el crimen organizado, un incremento en los riesgos de la presencia militar y violacin de derechos humanos en la lucha contra el crimen organizado (febrero de 2007). Igualmente la Conago, en 2008, advirti la necesidad de desarrollar polticas pblicas en las ciudades fronterizas e instrumentar un programa de atencin integral y urgente para los migrantes repatriados que garantizara las condiciones de pleno respeto a su dignidad y sus derechos humanos, en los procesos de recepcin y transportacin. Propusieron adems, la formacin de un fideicomiso con bienes asegurados a la delincuencia organizada para ser entregados a las entidades federativas y al Distrito Federal para la seguridad pblica y el combate a la delincuencia. En 2009 la Conago se pronunci sobre que el esfuerzo binacional que debe ser equitativo y eficaz entre Estados Unidos de Amrica y Mxico para reducir el consumo de estupefacientes y el paso de drogas a su territorio, as como el trasiego de armas y dinero en efectivo de procedencia ilcita a Mxico. En el mismo ao, la Conago apoy a las acciones en materia de seguridad relativas al Mando nico Policial. Asimismo, se pronunciaron para
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que la frmula de distribucin de los recursos del Subsemun (Subsidio para la Seguridad Pblica Municipal) fuera revisada ya que se basa en datos de los ltimos 10 aos bajo el diseo conceptual del Instituto Nacional de Estadstica y Geografa (INEGI), porque consideran que ya no responde a sus actuales necesidades. Esto debido principalmente a la concentracin del fenmeno delictivo en algunas regiones y municipios en los ltimos cinco aos, por lo que solicitan que sean modificados los criterios para la elegibilidad de los municipios para la distribucin de recursos. III. moviLidad y faLta de continuidad En Mxico se han diseado polticas pblicas exitosas en seguridad con el sustento jurdico correspondiente y asimismo se han creado instituciones. Sin embargo, generalmente el esfuerzo carece de continuidad. Esto se debe a que existe por un lado, una gran rotacin de los titulares en materia de seguridad pblica y procuracin de justicia tanto en el mbito federal como en el estatal (lo que afecta su eficiencia, posicionamiento con la ciudadana y la consolidacin de resultados). Por otro lado, los programas novedosos que se implementan no toman en cuenta la experiencia acumulada. Asimismo, el tiempo de instrumentacin de dichos programas los destina a correr la misma suerte que los anteriores, quedando as abandonados o totalmente desnaturalizados. Mxico ha tenido doce procuradores generales de la Repblica en los ltimos 23 aos (dos aos en promedio). A continuacin se muestran los titulares en los ltimos cuatro sexenios: 1) Gobierno de Carlos Salinas de Gortari (1988-1994): (1988-1991): Enrique lvarez del Castillo (1991-1993): Ignacio Morales Lechuga (1993-1994): Jorge Carpizo McGregor (1994): Diego Valads Ros (1994): Humberto Bentez Trevio
2) Gobierno de Ernesto Zedillo (1994-2000): (1994-1996): Antonio Lozano Gracia (1996-2000): Jorge Madrazo Cullar
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3) Gobierno de Vicente Fox (2000-2006): (2000-2005): Rafael Macedo de la Concha (2005-2006): Daniel Francisco Cabeza de Vaca 4) Gobierno de Felipe Caldern Hinojosa(2006-2012): (2006-2009): Eduardo Medina Mora (2009-2011): Arturo Chvez Chvez (2011): Marisela Morales Ibaez Asimismo, con excepcin del ltimo sexenio, como se puede apreciar a continuacin, la rotacin de secretarios de Seguridad Pblica ha sido similar. 1) Gobierno de Vicente Fox Quesada (2000-2006): (2000-2004): Alejandro Gertz Manero (2004-2005): Ramn Martn Huerta (finado) (2005-2006): Eduardo Medina Mora 2) Gobierno de Felipe Caldern Hinojosa (2006-2012): (2006): Genaro Garca Luna
Cabe sealar que, en contraste, el Poder Judicial encabezado por el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se ha distinguido por su estabilidad. A continuacin se mencionan los servidores de los ltimos aos. a) (1995-1999) Jos Vicente Aginaco Alemn, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y del Consejo de la Judicatura Federal, por un periodo de cuatro aos que finaliza el 4 de enero de 1999. b) (1999-2003) Genaro David Gngora Pimentel, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y del Consejo de la Judicatura Federal; termina su encargo el 2 de enero del 2003. c) (2003-2007) Mariano Azuela Gitrn, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y del Consejo de la Judicatura Federal, quien termin su encargo el 2 de enero del 2007. d) (2007-2010) Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, elegido presidente de la Suprema Corte de Justicia quien fungi hasta el 31 de diciembre de 2010.
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e) (2011- ) Ministro Juan N. Silva Meza, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y del Consejo de la Judicatura Federal elegido para fungir como tal del 3 de enero de 2011 al 31 de diciembre del 2014. Igualmente, vale la pena mencionar que los artculos de la Constitucin federal que dan sustento al jus puniendi del Estado mexicano cambian de manera ininterrumpida, evitando que se consolide un verdadero Sistema de Justicia Penal Mexicano. En un periodo de 18 aos, de 1993 al 2011, se han realizado 26 reformas sustantivas en conjunto de los siguientes artculos: Enmiendas: Artculo 16, seis cambios. Artculo 18, cinco cambios. Artculo 19, tres cambios. Artculo 20, seis cambios. Artculo 21, cinco cambios. IV. Seguridad pbLica y Seguridad nacionaL Analizar el tema de la seguridad en Mxico, nos obliga a contextualizarlo en el escenario histrico nacional en las dos ltimas dcadas para entrelazar cuidadosamente posibles causas y efectos para explicar el fenmeno. El tema de la seguridad pblica es ahora un asunto de la seguridad nacional. Ambos se encuentran ntimamente vinculados, son condiciones necesarias para el desarrollo nacional, as como medios para vivir en democracia dando como resultado el desarrollo armnico del proyecto de nacin. Estas actividades deben tener como sustento instituciones slidas, personal profesional y un marco jurdico sustantivo acorde a los cambios globales. Todo ello bajo el amparo de una sociedad informada y participativa que, a travs de instancias autnomas o modelos participativos, sea capaz de criticar y provocar cambios en las decisiones de Estado generando equilibrios. Al realizar el anlisis de la informacin recabada de los ltimos 23 aos, podemos afirmar que hay aspectos que deben ser mencionados: Falta de continuidad en los proyectos estratgicos de largo alcance. No se percibe una adecuada alineacin estratgica en el tema de seguridad nacional por parte de las distintas reas que deberan trabajar coordinadamente.
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No se ha posesionado el Congreso de la Unin del papel que le otorg la Ley de Seguridad Nacional. La agenda del gobierno federal en materia de seguridad nacional y seguridad pblica es reactiva no preventiva. Las distintas dependencias con facultades en el tema de seguridad pblica desarrollaran sus acciones aun sin responder a un plan estratgico nacional claramente definido. Hay contradicciones en las posturas de las distintas dependencias por falta de conocimiento o coordinacin. Hay una gran movilidad de titulares en las instituciones de seguridad pblica y justicia federal. El marco jurdico que establece el ius puniendi del Estado mexicano se ha reformado continuamente sin esperar la consolidacin de los cambios efectuados. Faltan instituciones e instancias autnomas para vigilar a los rganos de inteligencia y reforzar la seguridad nacional que den equilibrio a un Sistema de Seguridad Nacional y Seguridad Pblica. Aun salta a la vista el desperdicio del know how que posee la ciudadana y las organizaciones de la sociedad civil para realizar su tarea como monitoras del Sistema de Seguridad Nacional y Seguridad Pblica, bajo una estrategia bien estructurada. Los medios de comunicacin exacerban la violencia explotndola como forma exitosa de resolver conflictos. La corrupcin que existe en el Sistema de Seguridad y Justicia entre servidores pblicos y ciudadanos se convierte en la causa fundamental de su fracaso. Se ha comprobado que las organizaciones dedicadas al crimen organizado reclutan exmiembros del ejrcito y de los cuerpos policiales para realizar tareas especializadas de planeacin y ejecucin de acciones de gran alcance. El Sistema de Seguridad y Justicia no cuenta por ahora con los recursos humanos, herramientas, protocolos y estrategias suficientes para combatir el enemigo que tiene al frente. V. antecedenteS hiStricoS deL concepto
de Seguridad nacionaL
Como ha sucedido en otros pases en un inicio, el concepto de seguridad nacional estaba sesgado, ya que era matizado en trminos polticos,
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dando como resultado que los enemigos del rgimen, o sea, los opositores, se convirtieron en los enemigos de la seguridad nacional, stos eran disuadidos, reprimidos o neutralizados para justificar actos ilegtimos de autoridad, cuyo nico propsito era procurar la continuidad del rgimen. As inici su trabajo en 1991 la llamada Seccin Primera de la Secretara de Gobernacin para identificar a sus oponentes, as como investigar y anticipar sus acciones en la transicin de la revolucin armada al establecimiento de las instituciones de Estado. Despus de la Primera Seccin, en 1929 se crea el Departamento Confidencial para dar seguimiento de informacin poltica y de polica administrativa. Ese Departamento confidencial se trasforma en la Oficina de Informacin Poltica (1938). Durante la Segunda Guerra Mundial la oficina anterior se trasforma en el Departamento de Investigacin Poltica y Social, la cual ampli sus funciones en inteligencia interna, dada la posicin del pas en la guerra, especialmente para el seguimiento de informacin de extranjeros (1942). En 1947 se crea la muy recordada Direccin Federal de Seguridad (DFS), rgano que dependa del presidente de la Repblica, que vigilaba, analizaba e informaba los asuntos relacionados sobre seguridad de la nacin. Veinte aos ms tarde se trasforma en la Direccin General de Investigaciones Polticas y Sociales (DGIPS), que de acuerdo con el reglamento de la SEGOB de 1973 tena como funcin estudiar los problemas polticos y sociales, investigar asuntos relacionados con la Ley Federal de Juegos y Sorteos, as como otras tareas que en la esfera de su competencia le ordenara el titular del ramo. El reglamento, tres aos ms tarde, agreg funciones tales como crear un centro de documentacin y realizar encuestas de opinin sobre asuntos de relevancia nacional. Se crea en 1985 la Direccin General de Investigacin y Seguridad Nacional (DGISN), que fusiona las labores de la DGIPS y la DFS, con el nimo de no duplicar funciones y evitar acciones que llegaran a comprometer el prestigio y solvencia de dichas instituciones. Y es hasta el 13 de febrero de 1989 cuando se transforma la mencionada direccin en el Centro de Investigacin y Seguridad Nacional (Cisen).4 En los noventa, en Mxico emergen muestras claras de actividades de criminalidad organizada, por lo que se realizaron varios diagnsticos y se crearon las primeras unidades especializadas. Asimismo, se elabor la Primera Estrategia Contra el Crimen Organizado en 1993-1994, paralelamente a la celebracin, en Npoles, de la
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Cfr. http://cisen.gob.mx.
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Conferencia Ministerial Mundial sobre la Delincuencia Organizada Transnacional celebrada del 21 al 23 noviembre en 1994. Actualmente se hacen necesarios y se impulsan nuevos principios rectores y mecanismos para la prevencin, persecucin, sancin y control de esta clase de delincuencia, entre ellos: Cambios legislativos. Nuevos modelos institucionales. Nuevas estrategias de coordinacin. Novsima metodologa de investigacin (Giovanni Falconi).
Asimismo, aparece en los planes nacionales de desarrollo 1995-2000 y 2001-2006 la advertencia del peligro de la aparicin de estos fenmenos criminales. El actual Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 sita el tema del crimen organizado ya como un asunto de seguridad nacional. El 28 de octubre de 1996 se debate y aprueba la Ley de Delincuencia Organizada, que llam don Sergio Garca Ramrez el beb de Rose Mary. Al fortalecerse el Estado democrtico moderno se busc crear las bases para un manejo trasparente de la informacin necesaria para garantizar y delinear la poltica de seguridad nacional, lo que llevo a transformar el concepto. Cabe mencionar que existen distintas formas de definir en la legislacin el concepto de la seguridad nacional, entre ellas la definicin tradicional, la operativa y la operativa ampliada. VI. concepto 1. Definicin tradicional La definicin tradicional est contenida en el ttulo primero de las Disposiciones generales, en su artculo 3o. donde se establece que por seguridad nacional se entienden:
...las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano, que conlleven a: I. La proteccin de la nacin mexicana frente a las amenazas y riesgos que enfrente nuestro pas; II. La preservacin de la soberana e independencia nacionales y la defensa del territorio;
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III. El mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento de las instituciones democrticas de gobierno; IV. El mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la Federacin sealadas en el artculo 43 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; V. La defensa legtima del Estado Mexicano respecto de otros Estados o sujetos de derecho internacional
2. Definicin operativa La definicin operativa contemplada en el artculo 5o. de la propia Ley, hace referencia a las amenazas concretas a la seguridad nacional.
Artculo 5o. Para los efectos de la presente Ley, son amenazas a la seguridad nacional I. Actos tendentes a consumar espionaje, sabotaje, terrorismo, rebelin, traicin a la patria, genocidio, en contra de los Estados Unidos Mexicanos dentro del territorio nacional; II. Actos de interferencia extranjera en los asuntos nacionales que puedan implicar una afectacin al Estado mexicano; III. Actos que impidan a las autoridades actuar contra la delincuencia organizada; IV. Actos tendentes a quebrantar la unidad de las partes integrantes de la Federacin, sealadas en el artculo 43 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; V. Actos tendentes a obstaculizar o bloquear operaciones militares o navales contra la delincuencia organizada; VI. Actos en contra de la seguridad de la aviacin; VII. Actos que atenten en contra del personal diplomtico; VIII. Todo acto tendente a consumar el trfico ilegal de materiales nucleares, de armas qumicas, biolgicas y convencionales de destruccin masiva; IX. Actos ilcitos en contra de la navegacin martima; X. Todo acto de financiamiento de acciones y organizaciones terroristas; XI. Actos tendentes a obstaculizar o bloquear actividades de inteligencia o contrainteligencia, y XII. Actos tendentes a destruir o inhabilitar la infraestructura de carcter estratgico o indispensable para la provisin de bienes o servicios pblicos.
3. Definicin amplia La adenda referente a la definicin ampliada est contenida en la fraccin VI del artculo 3o. que se refera a las acciones destinadas de manera
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inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano que conlleven a la preservacin de la democracia, fundada en el desarrollo econmico social y poltico del pas y sus habitantes. VII. aLcance deL enfoque Segn LoS pLaneS de deSarroLLo de mxico
Documentos de gobierno Plan Global de Desarrollo 1980-1982 Concepto La seguridad nacional es una funcin esencial de las fuerzas armadas, las cuales reafirman y consolidan la viabilidad de Mxico como pas independiente. Dentro de una visin conceptual propia a las condiciones mexicanas, la defensa de la integridad, la independencia y la soberana de la nacin se traducen en el mantenimiento de la normatividad constitucional y el fortalecimiento de las instituciones polticas de Mxico. Se le vincul a las misiones de las fuerzas armadas. La seguridad nacional es interpretada como una herramienta para mantener la condicin de libertad, paz y justicia social dentro del marco constitucional, Mxico, por principio funda su propia seguridad en la reiteracin del derecho y en la prctica de la cooperacin internacional y no en la idea de que la seguridad de una nacin dependa de la afirmacin de su propio poder, a expensas de las otras. En consecuencia convergen en este concepto las acciones en favor de la paz, el respeto a la autodeterminacin y el rechazo a la poltica de bloques y hegemonas. Transforma su significado adquiriendo la connotacin de un mecanismo para lograr un estatuto de libertad, estabilidad, y orden social. La seguridad nacional es condicin imprescindible para el mantenimiento del orden soberano, por lo que debe ser preservada tanto en el mbito interno como en el de las relaciones internacionales, con base en la concertacin interna y la negociacin externa. En ambos casos el denominador comn es el respeto absoluto al Estado de derecho y a los principios que ste representa. Conforma el concepto como una condicin de equilibrio que perfila la seguridad como una funcin integral en la cual colaboran los agentes estatales. La seguridad nacional como prioridad nacional, pues se seala que: es esencial a nuestra soberana el imperio de la ley en todo el territorio nacional. No hay unidad nacional posible ni seguridad nacional viable ms que con la plena integridad del territorio mexicano, y sin separatismos ni divisiones infranqueables dentro de nuestra sociedad. Ello es condicin necesaria para el ejercicio de las libertades, el avance de la democracia, el dilogo permanente y la cohesin social. Se materializa una poltica de seguridad nacional, la cual tiene como principio rector, el fortalecimiento de la soberana.
Plan Nacional de Desarrollo 1983-1988
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Documentos de gobierno Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006
Concepto La seguridad nacional tiene como metas principales velar por la proteccin y preservacin del inters colectivo, evitando en lo posible o minimizando cualquier riesgo o amenaza a la integridad fsica de la poblacin y de las instituciones. Consolidar, con apego irrestricto a las garantas individuales y a libertades polticas, un Estado en el cual se salvaguarde el territorio nacional; se d cabal vigencia al Estado de derecho; se procure, eficaz y honestamente, la justicia y se promueva el pleno goce de los derechos humanos, independientemente de gnero, condicin social o tnica. La seguridad nacional es interpretada como una herramienta para garantizar la seguridad nacional, salvaguardar la paz, la integridad, la independencia y la soberana del pas, y asegurar la viabilidad del Estado y de la democracia. Se establece que es una funcin bsicamente de las fuerzas armadas para salvaguardar la integridad del territorio y preservar la soberana de la nacin que es objetivo y obligacin irrenunciable del Estado mexicano. Se menciona el narcotrfico como enemigo, que genera inseguridad y violencia, degrada el tejido social, lastima la integridad de las personas y pone en riesgo la salud fsica y mental del activo ms valioso que tiene Mxico: los nios y los jvenes. Como manifestacin de la delincuencia organizada, el narcotrfico desafa al Estado y se convierte en una fuerte amenaza para la seguridad nacional.
VIII. antecedenteS normativoS El presidente de la Repblica es el responsable de la seguridad nacional, as como de presidir el Consejo Nacional de Seguridad Nacional por mandato constitucional que a la letra indica en el artculo 89, fraccin VI: preservar la seguridad nacional, en los trminos de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la fuerza armada permanente o sea del Ejrcito, de la Armada y de Fuerza Area para la seguridad interior y defensa exterior de la Federacin. Para su auxilio cuenta con la agencia de inteligencia llamada, Centro de Investigacin y Seguridad Nacional (Cisen), el cual depende de la Secretara de Gobernacin (Segob) del Poder Ejecutivo Federal y es responsable de elaborar los lineamientos generales del plan estratgico. En 2004 se reforma la Constitucin federal en el captulo segundo del Poder Legislativo, seccin III, De las facultades del Congreso, artculo 73, fraccin XXIXM, por la que se le otorga la facultad al Congreso de la Unin para expedir leyes en materia de seguridad nacional estableciendo los requisitos y lmites a las investigaciones correspondientes.
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En 2005 Mxico promulg la nueva Ley de Seguridad Nacional (LSN) (DOF del 31 de enero de 2005), que refuerza las acciones en el tema y prev la creacin de una Comisin Legislativa Federal Bicameral en Seguridad Nacional para control y evaluacin de las polticas y acciones vinculadas al tema; asimismo crea el Consejo de Seguridad Nacional y formaliza la participacin del Poder Judicial Federal en el conocimiento de las solicitudes que se presenten para intervenir comunicaciones privadas (el artculo 50 Bis de la Ley Orgnica del Poder Judicial Federal reformando), estableciendo nuevas reglas en la Ley Federal en materia de delincuencia organizada y la Ley de Seguridad Nacional. El Cisen, por mandato de ley, elabora la Agenda Nacional de Riesgos para aportar la informacin sobre riesgos potenciales a la seguridad en general y anticipar informacin sobre riesgos potenciales a la seguridad nacional. En 2005 la Secretara de Gobernacin emiti el acuerdo por el que se reconoce al Instituto Nacional de Migracin como Instancia de Seguridad Nacional (DOF del 18 de mayo de 2005). En 2006 se publica el Reglamento para la Coordinacin de acciones ejecutivas en materia de seguridad nacional, donde se determinan los procesos y criterios para la elaboracin y manejo de la inteligencia estratgica y tctica y el proceso de planeacin, direccin de emergencias y operaciones de seguridad (DOF del 29 de noviembre de 2006). En el mismo ao se publica el Estatuto Laboral del Centro de Investigacin y Seguridad Nacional (DOF del 29 de noviembre de 2006). Documentos claves para el desarrollo del paradigma que acota el gobierno sobre el tema. En 2006 se inici el trabajo para el establecimiento de la Red Nacional de Informacin, formalizndose los convenios de colaboracin con las entidades estatales y algunas secretaras como la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, la Secretara de Comunicaciones y Transportes, y la Secretara de Relaciones Exteriores. En 2007 se estableci el Comit Especializado de Alto Nivel para coordinar las acciones del Poder Ejecutivo Federal en materia de desarme, terrorismo y/o seguridad internacionales (DOF del 28 de mayo de 2007), presidido por la Secretara de Relaciones Exteriores. El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, previ la elaboracin de un Programa de Seguridad Nacional como programa operativo por realizarse. Como podemos ver, el marco jurdico de Mxico en materia de seguridad nacional tiene escasos seis aos. A partir de entonces aplican nuevos procedimientos y mtodos para obtener inteligencia adoptando las reglas establecidas formalmente para eliminar viejas prcticas.
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Los temas bsicos en la agenda de seguridad nacional en los ltimos aos, por mencionar slo algunos, fueron el movimiento de Chiapas, la violencia contra las mujeres en Ciudad Jurez, el conflicto de Oaxaca y el Ejrcito Popular Revolucionario (EPR) y sus atentados, y ltimamente la penetracin del crimen organizado el cual ha cambiado su estrategia variando su modus operandi haciendo uso de tcnicas terroristas y obligando al Estado mexicano a realizar un ajuste en la estrategia de seguridad nacional. En 2007 se cre en la Defensa Nacional el Cuerpo Especial del Ejrcito y Fuerza Area denominado Cuerpo de Fuerzas de Apoyo Federal, el cual se determin estuviera bajo las rdenes del presidente de los Estados Unidos Mexicanos (DOF del 7 de septiembre de 2007). Este es un organismo que tiene como misin proporcionar apoyo a las autoridades civiles de cualquier nivel de gobierno, en tareas de restauracin del orden y seguridad pblica en el combate a la delincuencia organizada o en contra de actos que atenten contra la seguridad de la nacin. Sin embargo, se establece que en ningn caso podr sustituirse en las funciones que legalmente competan a las autoridades apoyadas. Cabe mencionar que diversos conflictos y movimientos sociales demandantes son atendidos por instancias diversas para su conciliacin oportuna de la Secretara de Gobernacin. El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, como mencionamos, estableci una estrategia que de manera concreta situ al crimen organizado como una fuerte amenaza de seguridad nacional. En el Eje 1, Estado de derecho y seguridad determina que:
1.4. Crimen organizado No se debe permitir que ningn estado de la Repblica sea rehn del narcotrfico, del crimen organizado o de la delincuencia. Una de las manifestaciones ms violentas de la delincuencia organizada la representan los crteles del narcotrfico, los cuales a travs de una estrategia de posicionamiento dejaron de ser transportadores de droga hacia los Estados Unidos para convertirse en lderes de estas operaciones. Estos grupos han dejado de considerar a Mxico como un pas de trnsito, buscando transformarlo en un pas consumidor. El narcotrfico genera inseguridad y violencia, degrada el tejido social, lastima la integridad de las personas y pone en riesgo la salud fsica y mental del activo ms valioso que tiene Mxico: los nios y los jvenes. Como manifestacin de la delincuencia organizada, el narcotrfico desafa al Estado y se convierte en una fuerte amenaza para la Seguridad Nacional.
Con base en esta determinacin el presidente Felipe Caldern sustenta las estrategias en ejecucin.
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IX. SiStema de Seguridad nacionaL 1. Definicin del Sistema de Seguridad Nacional Es el conjunto de instancias, instrumentos, servicios y mecanismos jurdicos de coordinacin que establecen y promueven las reglas, polticas, lineamientos y acciones que tienden a armonizar el ejercicio de las atribuciones de las instituciones de la Federacin para mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano. 2. Sujetos del Sistema de Seguridad Nacional Los sujetos del Sistema Nacional de Seguridad Nacional son las instituciones de la Federacin para mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, y lo conforman los titulares de las siguientes dependencias: El secretario de Gobernacin, quien fungir como secretario ejecutivo; El secretario de la Defensa Nacional; El secretario de Marina; El secretario de Seguridad Pblica; El secretario de Hacienda y Crdito Pblico; El secretario de la Funcin Pblica; El secretario de Relaciones Exteriores; El secretario de Comunicaciones y Transportes; El procurador general de la Repblica, y El director general del Centro de Investigacin y Seguridad Nacional. Asimismo, en la interpretacin integral de la Ley, adicionalmente son sujetos los gobiernos de los estados, el Distrito Federal y los municipios. Sin embargo, despus de haber hecho el anlisis sobre el tema, consideramos que otras dependencias deben ser mencionadas de manera explcita, sea en el Consejo o en el Reglamento de la Ley, como la Secretara de Energa y la Conagua.
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X. traSformacin Los estudios han analizado a travs de datos empricos cmo los grupos terroristas devienen en grupos de crimen organizado y viceversa, como en el caso minuciosamente estudiado de Irlanda del Norte.
Para detectar esta trasformacin la ONU ha establecido algunos indicadores:
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Igualmente sucede que organizaciones del crimen organizado se trasforman con el tiempo en grupos terroristas. Por la forma de actuar de los grupos del crimen organizado en Mxico claramente sabemos que estn evolucionando hacia el terrorismo. Podemos con facilidad predecir cuales son los prximos blancos potenciales: Poblacin civil (lderes religiosos, polticos, candidatos, alcaldes, comunitarios, nios y estudiantes). Instalaciones estratgicas (estaciones de polica, puentes, estaciones areas y ferroviarias). Instalaciones en eventos nacionales o internacionales (macro eventos). Centrales militares, oficinas donde sesionan los poderes y centrales con informacin estratgica. Instalaciones vitales (basura, agua, energa, alimentos, hospitales). Monumentos histricos Identidad nacional (msica, smbolos, credos, familias, ejrcito). Servidores pblicos (policas, parlamentarios, procuradores, secretarios de seguridad pblica). XI. nuevoS enfoqueS 1. Nuevos modelos de atencin Consideramos que deben desarrollarse diversos modelos de atencin que atiendan con criterios de especializacin cada clase de vctimas, como lo son las que resultan de la lucha contra el crimen organizado. El actual gobernador del estado de Chihuahua, por ejemplo, estableci un fideicomiso para los nios hurfanos de esta guerra. Se requieren albergues especializados para atender vctimas de trata de personas, igualmente para migrantes. Y de manera muy especial el legislador ya deline las caractersticas del modelo de atencin para las vctimas de secuestro. Mxico, por ejemplo, necesita de manera urgente la creacin del Centro Nacional de Bsqueda de personas ausentes o desaparecidas, con dos reas especializadas en nios y mujeres, adems del rea general.
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2. Reformas jurdicas para reforzar la seguridad pblica y el Sistema de Seguridad Nacional Para reforzar este trabajo se han emitido diversas leyes federales que dan marco normativo a todo el esquema de lucha contra el crimen organizado.5 El 26 de diciembre del 2005 se emiti la Ley de Seguridad Nacional, la que en el ttulo cuarto Del Poder Legislativo, captulo nico, artculos 56 al 60 establece la creacin, en el Poder Legislativo Federal, de una Comisin Bicameral como mecanismo de control y evaluacin de las polticas pblicas y acciones vinculadas con la seguridad nacional. Esta Comisin funcionara como especial en tanto se realizara la correspondiente reforma al artculo 39, inciso 1 de la Ley Orgnica del Congreso
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (DOF del 7 de noviembre de 1996). Ley de Seguridad Nacional (DOF del 31 de enero de 2005). Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (DOF del 1o. de febrero de 2007. Ley General contra la Delincuencia Organizada, Nueva Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (DOF del 27 de noviembre de 2007). Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (DOF del 27 de noviembre de 2007). Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de los Particulares (DOF del 5 de julio de 2010). Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (DOF del 30 de noviembre de 2010). Ley sobre Refugiados y Proteccin Complementaria (DOF del 27 de enero de 2011). Mxico.
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Federal, a fin de establecerla como ordinaria, dadas las funciones encomendadas por la Ley en comento. Ya han pasado seis aos a partir de la publicacin de la Ley de Seguridad Nacional, y Ley Orgnica del Congreso Federal sigue sin reformarse, no pudiendo de manera cabal cumplir con las funciones que la ley en la materia determin. La Ley de Seguridad Nacional mencion como objeto de la misma (segundo prrafo del artculo primero) establecer las bases de integracin y accin coordinada de las instituciones y autoridades encargadas de preservar la seguridad nacional en sus respectivos mbitos de competencia; as como la forma y trminos en que las autoridades de las entidades federativas y los municipios colaboraran con la Federacin en dicha tarea; asimismo el ttulo sexto De la cooperacin de la instancias locales y municipales, captulo nico, artculos 65 al 67 de la Ley antes mencionada, determin las obligaciones que stos tienen. Tambin el Diario Oficial de la Federacin del 20 de agosto de 2009, public el Decreto por el que se aprueba el Programa de Seguridad Nacional, cuyo contenido, como se aprecia, incluye dentro de las vertientes, acciones de coordinacin al seno de la administracin pblica federal, con entidades federativas y municipios, entre otras. Dicho decreto establece en su artculo segundo que el Programa para la Seguridad Nacional es obligatorio para las dependencias de la administracin pblica federal y la Procuradura General de la Repblica. Asimismo ser extensiva la obligatoriedad a las entidades paraestatales, conforme a las disposiciones aplicables. Todas estas entidades, como lo determina el artculo tercero del decreto en comento, elaborarn sus respectivos programas anuales, mismos que servirn de base para la integracin de sus anteproyectos de presupuesto, a efecto de que se provean los recursos presupuestarios necesarios para el eficaz cumplimiento de los objetivos y metas del Programa, en concordancia con las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012. Sin afectar el federalismo con nuestra observacin, considero que el legislador, no obstante el haber establecido en ambas legislaciones que las entidades federativas y los municipios son copartcipes en el diseo y ejecucin de polticas pblicas, acciones y programas para la seguridad nacional (mediante los mecanismos de coordinacin correspondientes), no son receptoras de recursos que para tal efecto necesitan para poder sumarse con eficacia a este esfuerzo nacional.
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No obstante lo anterior, las entidades federativas y municipios han buscado contar con mecanismos de coordinacin y acciones estratgicas emergentes en la lucha contra la delincuencia organizada y otros asuntos relacionados con la seguridad nacional. Por lo que consideramos que este decreto debe ser modificado o emitir otro exprofeso, a efecto que se provean tanto a las entidades federativas como a los municipios los recursos presupuestales necesarios para el eficaz cumplimiento de los objetivos y metas del programa incluyendo la gestin en crisis; tomando en cuenta, adems, las amenazas y riesgos especficos de cada estado y municipio. Sugerimos analizar los mecanismos presupuestarios vigentes que se aplican en proteccin civil y de seguridad pblica dado que podran servir de ejemplo para establecer los criterios de elegibilidad y distribucin de recursos. Las entidades federativas y los municipios no pueden utilizar los recursos etiquetados para la seguridad pblica en acciones de seguridad nacional, salvo en los casos en que estn contemplados los temas de manera expresa en disposiciones de seguridad pblica. Por otro lado, el Consejo Nacional de Seguridad Nacional, segn lo establece de la ley en la materia en su artculo 13, es una instancia deliberativa. Por lo anterior, consideramos conveniente analizar la naturaleza jurdica, que en estos momentos debe tener dicho Consejo, as como su conformacin para incluir como parte del Consejo a otras instancias (Secretara de Energa y la Conagua por ejemplo). XII. comunicacin SociaL Actualmente los ciudadanos forman su criterio con base en los medios de comunicacin quienes construyen una realidad. Ya que las malas noticias son para los medios buenas noticias, existe un desequilibrio en las notas de prensa que da a da se leen. El ciudadano se ve bombardeado por estos mensajes provocando una percepcin sesgada de la seguridad (e.g. secuestros, ejecuciones, decapitaciones y actos de corrupcin). Consecuentemente, los esfuerzos federales, estatales y municipales quedan empaados por esta red de malas noticias afectando la sinergia positiva que debe de existir entre todos los actores. Lo anterior, aunado a los bajos resultados en investigaciones criminales y la ineficiencia que percibe el ciudadano en el sistema de justicia penal,
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ha desalentado el espritu ciudadano, lo que conduce, a no denunciar los delitos que sufren, es decir, crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. A consecuencia de lo anterior: Ha surgido la sensacin generalizada de miedo e inseguridad. Se ha agudizado la percepcin de que tanto las autoridades como los ciudadanos temen a los miembros del crimen organizado. Se ha trasmitido la idea de que no vale la pena ser buen polica, consecuencia del desprestigio alimentado por los medios. Se ha trivializado la violencia exaltndola como forma exitosa de resolver conflictos. Se trasmiten por parte de la prensa internacional notas calificando a Mxico como pas inseguro, con alto nivel de riesgo de ingobernabilidad. Se pensaba que la inseguridad no trascendera a otros mbitos tales como el financiero y el electoral, pero recientemente algunas declaraciones han confirmado que ya se tienen datos sobre posibles repercusiones (e.g. declaraciones de Agustn Guillermo Carstens, gobernador del Banco de Mxico y del consejero presidente del Instituto Federal Electoral (IFE), Leonardo Valds). El sector privado ha mandado seales de desaliento e incluso deseos de exiliarse, argumentando que Mxico carece de las condiciones para vivir en un ambiente de libertad y seguridad (e.g. carta enviada en julio del 2008 por Alejandro Junco, lder del Grupo Reforma al exgobernador de Nuevo Len, Natividad Gonzlez Pars). Por ello llama mucho la atencin el reciente anuncio de que ms de 700 medios de comunicacin de todo el pas firmaron recientemente un Acuerdo para la Cobertura Informativa de la Violencia, que permita garantizar la libertad de expresin en el entorno de criminalidad y violencia que golpea al pas.6 XIII. participacin SociaL Mxico ha vivido hace ms de tres sexenios olas de inseguridad en las que, seguido de un caso sonado, se llega a una crisis donde la sociedad civil se manifiesta, provocando as la reaccin del gobierno federal, el cual detona estrategias, nuevos planes, reformas constitucionales, penales y pe6
Cfr. http://www.eluniversal.com.mx/notas/754131.html.
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nitenciarias, programas y mecanismos de enlace ciudadano de diferente naturaleza. El marco jurdico para promover la participacin ciudadana en Seguridad Pblica se estableci en la Ley General que Establece las Bases de Coordinacin del Sistema Nacional de Seguridad Pblica (DOF del 11 de diciembre de 1995), actualmente abrogada (Decreto del DOF del 02 de enero de 2009), en el ttulo tercero De la participacin de la comunidad, en el que se mencionaba que todas las instituciones de seguridad pblica deban contar con una entidad de consulta y participacin de la comunidad. Por otro lado, existen organizaciones ciudadanas a nivel nacional que han logrado ser un grupo de presin en los ltimos aos, entre ellas: Mxico Unido Contra la Delincuencia (1997) que ms tarde promueve la existencia del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la inseguridad (ICESI); el Comit Nacional de Consulta y Participacin Ciudadana en Seguridad Pblica (Consegu) (2000), coalicin que solicit y logr que el Consejo Nacional de Seguridad Pblica aprobara en sesin del 28 de enero de 1999, el primer sitial para la sociedad civil dentro del mismo (2003); el Consejo Ciudadano para la Seguridad Pblica y la Justicia Penal, que es una red de organizaciones, la cual organiz la primera marcha masiva por la seguridad y el movimiento Iluminemos Mxico, el cual surge a raz del caso Mart, del que deriv la firma del Acuerdo Nacional por la Seguridad Pblica y la creacin de un Instituto ciudadano para monitorear las polticas pblicas de seguridad. Actualmente se percibe escepticismo por parte de un gran nmero de organizaciones civiles y ciudadanos, debido a que muchos de los puntos contenidos en el Acuerdo Nacional repiten funciones que la autoridad est obligada a realizar por ley, o en su caso acuerdos ya existentes, complementndolos con fechas perentorias. Igualmente, hay escepticismo con la creacin de nuevos mecanismos de supervisin, los cuales son nombrados ahora observatorios ciudadanos, ya que stos duplicaran acciones de los organismos ya existentes, algunos institucionalizados: federales, de las entidades federativas y/o del Distrito Federal (e.g. Consejo Ciudadano de la PGR, Consejo Ciudadano de Seguridad Pblica del Distrito Federal y los consejos ciudadanos estatales de seguridad pblica). Para avanzar en el monitoreo y supervisin ciudadana en el tema, se requiere la oportunidad de participacin y conocimiento. Sin embargo, las organizaciones de la sociedad civil ya no quieren participar ms en las tareas de seguridad.
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XIV. avanceS No obstante lo anterior, vale la pena resaltar algunas de las estrategias exitosas que an se estn instrumentando: El fortalecimiento de la seguridad jurdica nacional con nuevas leyes generales penales (1995/2011). El Reglamento del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pblica (DOF de 6 de mayo de 2002). La creacin de un marco jurdico que da sustento, trasparencia y equilibrio a las acciones de inteligencia, base de la seguridad nacional (2005). El reconocimiento de diversas reas como instancias de seguridad nacional (Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Secretara de Comunicaciones y Trasportes, Secretara de Marina, Secretara de Relaciones Exteriores, entre otras. El inicio del establecimiento de la Red Nacional de Seguridad Nacional (2006). La promocin de los intereses de Mxico en el mbito bilateral con los Estados Unidos y Canad (iniciativa Mrida, Alianza para la Seguridad y prosperidad en Amrica del Norte) (2006). Las acciones en torno a la seguridad impulsadas por Mxico en el marco de la OEA (Plan de Accin Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y Fortalecimiento de la Cooperacin Hemisfrica (2006). El avance en la negociacin de nuevos instrumentos internacionales en materia de seguridad y justicia (2006-2008). El desarrollo por parte de la Secretara de Seguridad Pblica Federal de un sistema informtico de recopilacin y procesamiento de datos, llamado Sistema nico de Informacin Criminal, establecido sobre una plataforma logstica, informtica, llamada Plataforma Mxico, la cual es un desarrollo tecnolgico de interconexin y telecomunicaciones para correlacionar todas las redes de las dependencias afines a la seguridad pblica (2007). El establecimiento del Comit Especializado de Alto Nivel para Coordinar las Acciones del Ejecutivo Federal en Materia de Desarme, Terrorismo, y/o Seguridad Internacionales (2007). La nueva legislacin, aunque an insuficiente, sobre el terrorismo internacional (2007).
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La ratificacin de todos los tratados internacionales en dicha materia y el trabajo de Mxico en el Comit Interamericano Contra el Terrorismo. La Estrategia de Seguridad de Centro Amrica-Mxico (2007). El Cuerpo Especial del Ejrcito y Fuerza Area denominado Cuerpo de Fuerzas de Apoyo Federal, bajo las rdenes del presidente de los Estados Unidos Mexicanos (2007). El posicionamiento de Mxico en los temas de seguridad en la OEA y en las Naciones Unidas (2007-2008). Los nuevos esquemas de cooperacin internacional en la materia (2007-2008). La participacin de Mxico en el Consejo de Seguridad de la ONU (2008). El Plan de Seguridad Fronterizo Mxico-Belice (2008). El posicionamiento de la Conago en diversos temas de seguridad pblica para fortalecer el federalismo en las decisiones de Estado. Las recientes reformas constitucionales (2008-2009). El incremento de presupuesto para la seguridad pbica (2009-2011). Proyecto de Ley de la Polica Federal presentada por el Ejecutivo federal el 21 de octubre de 2008. La creacin en la estructura orgnica del Secretariado Ejecutivo de los Centros de: Informacin, Prevencin del Delito y Participacin Ciudadana, y de Certificacin y Acreditacin. La sistematizacin por parte del Sistema Nacional de Seguridad Pblica de la incidencia delictiva del fuero comn y del fuero federal y su fortalecimiento a 15 aos de haberse creado. La publicacin del Decreto por el que se aprob el Programa de Seguridad Nacional 2009-2012 que es de observancia obligatoria para las dependencias de la administracin pblica federal y la Procuradura General de la Repblica.
BREVE EXAMEN CRTICO DE LAS TCNICAS APLICADAS PARA DETERMINAR LA AUTORA DE DISPAROS DE ARMA DE FUEGO. DE LA PRESUNCIN A LA CERTEZA L. Rafael Moreno Gonzlez*
SuMario: I. Introduccin. II. Forma emprica de resolver el problema. III. Reacciones qumicas con desarrollo de color para detectar rastros de plvora (NO3 o NO2). IV. Reacciones qumicas con desarrollo de color para detectar plomo (Pb), bario (Ba) y antimonio (Sb), elementos constitutivos del primer (fulminante) del cartucho. V. Tcnicas fsico-qumicas o instrumentales para detectar y cuantificar bario (Ba), plomo (Pb) y antimonio (Sb), elementos constitutivos del primer (fulminante) del cartucho. VI. Qu ha sucedido y cmo estamos en Mxico en lo que respecta a la autora de los disparos? VII. Conclusin.
I. introduccin La violencia no ha desaparecido, sigue al hombre como la sombra al cuerpo. Junto a la forma del delito cerebral, el violento persiste y se agrava. Las armas de fuego, hoy ms que nunca, constituyen una de las formas ms frecuentes de agresin. Criminalsticamente su uso plantea, entre otros muchos, el siguiente problema: determinar la mano que la accion. En este estudio nos ocuparemos sucintamente tan solo de la autora de los disparos, problema que cada da con mayor frecuencia tienen que resolver los qumicos forenses. II. ForMa eMprica de reSolver el probleMa En un principio, las caractersticas organolpticas de la plvora deflagrada y depositada en las manos (ahumamiento y granos de plvora incom* Miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 423
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L. RAFAEL MORENO GONZLEZ
busta o parcialmente quemada) permitan al perito presumir que el sospechoso haba accionado el arma. Por lo tanto, vista y olfato jugaban un papel fundamental. La primera, la vista, buscando en las manos el ahumamiento (falso tatuaje) y las partculas resultantes de la deflagracin (verdadero tatuaje); el segundo, el olfato, tratando de captar el olor caracterstico de la plvora deflagrada. O sea, que la observacin era el mtodo fundamental. Sin embargo, expertos y juzgadores no se sentan satisfechos con una simple presuncin; exigan resultados ms serios, ms slidos, ms prximos a la realidad. III. reaccioneS quMicaS con deSarrollo de color, para detectar raStroS de plvora (nO3 o no2). Estas pruebas o reacciones no detectan la existencia de plvora, sino que aplican sobre cualquier sustancia oxidante, en especial y de acuerdo con los reactivos, a fin de verificar la presencia de nitratos (NO3) o de nitritos (NO2). Por lo tanto, en el caso de obtener resultados positivos siempre queda la duda de si los productos nitrados proceden de la deflagracin de la plvora o de sustancias oxidantes en general, por ejemplo: fertilizantes, algunos cosmticos, tierra, orina, blanqueadores, detergentes, etctera. En tal virtud, omitir la valoracin crtica de los resultados obtenidos puede traer como consecuencia la condena de un inocente o dejar en libertad a un culpable. Prueba de la parafina o mtodo parafinoscpico En 1913, el doctor Gonzalo Iturrioz y Font, con motivo del homicidio con arma de fuego del general Armando J. de la Riva, jefe de la Polica de la Habana, aplic en los orificios de entrada de la ropa una placa de parafina que presion para levantar los productos resultantes de la deflagracin, entre ellos los nitrados. Ahora bien, para identificar estos ltimos aplic el reactivo de Guttman (difenilamina-sulfrica), cuya reaccin produce un color azul, y con base en su dispersin, determinar la distancia de los disparos. Tomando en cuenta esta experiencia, el doctor Jos Antonio Fernndez Bentez, tambin cubano, ide, en 1922, el guantelete de parafina como medio captatorio de los derivados nitrados depositados en la superficie de las manos que haban accionado el arma de fuego, aplicando tambin en la superficie interna del guantelete, previamente abierto por sus bordes, el
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reactivo de Guttman. En el caso de existir elementos nitrados, aparecan pequeas comas de color azul. En 1931, Teodoro Gonzlez Miranda, del Laboratorio de Identificacin Criminal de la Polica del Distrito Federal, introdujo en Mxico la tcnica de Fernndez Bentez, conocida como prueba de la parafina, misma que hizo del conocimiento de la Polica de los ngeles, California, donde se le conoci como Test de Gonzlez. Es muy importante sealar que esta tcnica no detecta la existencia de plvora, sino que se aplica sobre cualquier sustancia oxidante, en especial y de acuerdo con los reactivos, a fin de verificar la presencia de nitratos o nitritos, es decir, es inespecfica. El Primer Seminario sobre Aspectos Cientficos de Trabajo Policiaco, celebrado en Pars por la INTERPOL, en 1964, acord: El Seminario no consider que la tradicional prueba de la parafina tenga algn valor, ni como evidencia para llevarla ante las Cortes ni como segura indicacin para el oficial de polica. Los participantes fueron de la opinin de que esta prueba no debera seguirse usando. Con pocas palabras, por considerarla poco sensible y escasamente especfica. Dos aos despus, en 1966, Mary E. Cowan y Patricia L. Purdon, en un documentado estudio presentado en la Decimoctava Reunin Anual de la Academia Americana de Ciencias Forenses, celebrada en Chicago, Illinois, dieron el golpe de gracia a la prueba de la parafina, al apuntar: La evaluacin crtica del tipo, sitio y nmero de las reacciones obtenidas en moldes de manos de personas de las que se saba haban disparado arma de fuego, y la comparacin de estas caractersticas en reacciones similares obtenidas en moldes de un grupo de control de personas de las que se saba o se presuma que no haban disparado armas de fuego, no sirvi para establecer ninguna distincin significativa. IV. reaccioneS quMicaS con deSarrollo de color para detectar ploMo (pb), bario (ba) y antiMonio (Sb), eleMentoS conStitutivoS del priMer (FulMinante) del cartucho 1. Tcnica del rodizonato de sodio Feigl propuso, en 1954, la tcnica del rodizonato de sodio para detectar plomo y bario en las manos del sospechoso, elementos integrantes del fulminante del cartucho.
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En la aplicacin de esta tcnica, W. W. Turner obtuvo resultados satisfactorios. Prueba de ello son sus siguientes palabras:
La prueba del rodizonato de sodio se ha revelado satisfactoria para la deteccin tanto de bario como de plomo, incluso cuando dichos elementos se encuentran juntos el uno con el otro, o juntos con otros constitutivos de los residuos de la descarga del arma de fuego. En una serie de pruebas contina se obtuvieron resultados positivos en todos los casos en que se haban utilizado revlveres, y en unos cuantos casos cuando se utilizaron pistolas semiautomticas, dependiendo en este ltimo caso los resultados positivos de las fugas de gases en cada arma en particular.
2. Tcnica de Harrison-Gilroy H. C. Harrison y R. Gilroy, en 1959, publicaron en la Revista Americana de Ciencias Forenses una tcnica para detectar bario y plomo mediante rodizonato de sodio, y tambin antimonio, integrante del fulminante del cartucho, mediante trifenil arsonio. Una de las ventajas de esta prueba consiste en su baja incidencia de falsas positivas, seal Charles R. Midkiff Jr.; sin embargo, uno de sus inconvenientes, apunta Di Maio, consiste en su limitada sensibilidad. V. tcnicaS FSico-quMicaS o inStruMentaleS, para detectar y cuantiFicar bario (ba), ploMo (pb) y antiMonio (Sb), eleMentoS conStitutivoS del priMer (FulMinante) del cartucho De las tcnicas qumicas con desarrollo de color, que son cualitativas, es decir, identifican elementos, se pas a la aplicacin de tcnicas fsico-qumicas (instrumentales), que adems de identificar bario, plomo y antimonio precisan sus cantidades, estableciendo para ello determinados parmetros, pasando de esta manera a la etapa de las precisiones. Entre las ms aplicadas por los laboratorios forenses tenemos: a) La Espectrofotometra de absorcin atmica sin flama (FAAS). Distingue a esta tcnica, fundamentalmente, su muy elevada sensibilidad y especificidad, acorde con ello su baja incidencia de falsas positivas. Sin embargo, tiene la desventaja de que si se aplica algunas horas despus de haber disparado el arma de fuego, la incidencia de falsas negativas es elevada, llegando ello al mximo despus de las ocho horas.
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Di Maio apunta:
Se puede concluir, basado en la distribucin y cantidad de antimonio, bario y plomo detectados en las cuatro superficies de las manos, si los depsitos son o no concordantes con residuos provenientes de disparo de arma de fuego. Los niveles de antimonio, bario y plomo contina slo son significativos cuando estn por encima de 35 ng para antimonio, 150 ng para bario y 800 ng para plomo, cuando emplea FAAS.
El empleo de esta tcnica es muy usual en los laboratorios de criminalstica de la Unin Americana, debido a la facilidad de anlisis, adecuada sensibilidad y bajo costo. Ahora bien, la espectrometra de absorcin atmica sin flama (FAAS) tiene una sensibilidad comparable a la del anlisis por activacin de neutrones (NAA) para detectar bario y antimonio, segn afirman R. Saferstein y otros autores. b) Anlisis por activacin de neutrones (NAA). Fundamentalmente caracteriza a esta tcnica su muy elevada sensibilidad y, consecuentemente, su muy baja incidencia de falsas positivas. Sin embargo, al igual que las tcnicas ya mencionadas en prrafos anteriores, tiene el inconveniente de que si no se aplica pocas horas despus de haberse disparado el arma de fuego, la incidencia de falsas negativas es muy elevada. Otro inconveniente ms es que no identifica plomo, solamente identifica y cuantifica bario y antimonio. c) Microscopa electrnica de barrido con energa dispersiva de rayos X (SEM/ EDS). Tcnica ideada por R. S. Nesbitt, J. E. Wessel y P. F. Jones, investigadores de la Aeroespace Corporation, California. La esencia del procedimiento es la siguiente: mediante el microscopio electrnico de barrido, los residuos del disparo son identificados a travs de su forma, tamao y brillo, y su composicin qumica se determina mediante espectrometra de rayos X, siendo nanogramos la unidad de medida. La objecin que se hace a este procedimiento, al igual que al anlisis por activacin de neutrones, se deriva de su complicada aplicacin, la que requiere de centros especializados, elevando considerablemente su costo. d) Inductive plasma acoplado a espectrometra de masas (ICP-MS). Tcnica de anlisis inorgnico capaz de detectar y cuantificar la mayora de los elementos de la tabla peridica, entre ellos el plomo, el bario y el an-
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timonio. Gray fue el primero en experimentar el plasma como fuente de iones para MS. Es muy importante sealar que slo para poder establecer la elevada probabilidad, ms bien la certeza, de que la persona sospechosa dispar un arma de fuego, se deben identificar los residuos del disparo (morfologa, tamao y brillo), as como su composicin (estelinato de plomo, nitrato de bario y sulfato de antimonio), dentro de rangos previamente establecidos. Roberto Jorge Locles estableci el siguiente principio fundamental: Se deben encontrar los tres elementos para determinar que la persona sospechosa y analizada es autora del disparo, plomo, bario y antimonio. La falta de uno solo de ellos no determina ser el autor del disparo. VI. qu ha Sucedido y cMo eStaMoS en Mxico en lo que reSpecta a la autora de loS diSparoS? En Mxico, en 1972, los servicios periciales de la Procuradura de Justicia del Distrito Federal inician las primeras experiencias con el anlisis por activacin de neutrones, contando, para ello, con la valiosa cooperacin de la Comisin Nacional de Energa Nuclear. Sin embargo, no fue posible aplicar la tcnica debido a su alto costo. Prueba que fue el tema de trabajo de ingreso del que esto escribe, en calidad de miembro de nmero, a la Academia Mexicana de Ciencias Penales, en 1967. La prueba de la parafina deja de aplicarse en la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal en 1975. A partir de esa fecha, a instancias de la Direccin General de Servicios Periciales, se empieza a aplicar la prueba del rodizonato de sodio, as como la de Harrison-Gilroy, que no fue posible aplicar sistemticamente por la dificultad de obtener en el mercado el reactivo trifenil-arsonio. En 1983, los servicios periciales de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal empezaron a aplicar la espectrofotometra de absorcin atmica sin flama. Actualmente ya no se aplica. En muy pocos estados se utiliza esta prueba para determinar la autora de los disparos, prevaleciendo la presuntiva del rodizonato de sodio, base, por lo tanto, de la mayora de las consignaciones. Posteriormente, en 1991, la Direccin General de Servicios Periciales empieza a aplicar la microscopa electrnica de barrido con energa dispersiva de rayos X, prueba que durante muy poco tiempo se aplic. De los
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estados de la Repblica, con certeza, solamente la aplica el estado de Nuevo Len. Finalmente, la prueba Inductive plasma acoplada a espectrometra de masas la aplica, a partir de 2005, la Procuradura General de la Repblica. En resumen: en la repblica mexicana las tcnicas que con mayor frecuencia aplican las direcciones de Servicios Periciales de las procuraduras de Justicia son la presuntiva del rodizonato de sodio y muy pocos la espectrofotometra de absorcin atmica sin flama, mucho ms confiable que la anterior, sin llegar a ser de certeza.
Al mismo tiempo segn refiere Carlos A. Guzmn, el fracaso de la deteccin de residuos en manos no implica que la persona examinada no haya manipulado o disparado un arma, ya que a veces no se depositan suficientes cantidades de material que permitan la identificacin; o bien, pueden haber estado y luego ser removidos por lavado o uso normal de las manos.
Por su lado, Dimas Oliveros Sifontes afirma: Una reaccin negativa, sin embargo, no permite eliminar la posibilidad de que un arma de fuego haya sido disparada, toda vez que las armas de mecanismo cerrado, as como tambin muchos revlveres, no dejan residuos de descarga. VII. concluSin La fabricacin cada vez ms sofisticada de armas de fuego y cartuchos ha trado como consecuencia, como ya hice notar, la aparicin de nuevos problemas a resolver. Y esto es precisamente lo que observamos a finales del siglo XX e inicios del XXI. En manos de los actuales peritos est, pues, el porvenir de la balstica forense. Por todo lo antes expuesto, es injusto hacer tabla rasa de todo el pasado. La experiencia ensea que la inmensa mayora de los hombres, aun los que se dedican a la ciencia y a la investigacin, siguen el camino trazado o sealado por otros, por ms protestas que hagan de originalidad e independencia. Y los mismos verdaderamente originales lo son en mnima parte si se les compara con lo que deben a los dems. De esto es fiel testigo la historia de todas las disciplinas, en nuestro caso la de la balstica forense, conforme acabamos de apuntar. En resumen, los hechos que hoy son logros y realidades, en el pasado eran slo perspectivas.
EL PAPEL DEL PERITO EN CRIMINALSTICA Y DEL PERITO MDICO-FORENSE EN LA INVESTIGACIN DE LAS MUERTES VIOLENTAS Pedro Pablo Carmona Snchez La criminalstica naci y fue bautizada en 1894 por el doctor Hanns Gross, de Graz, austriaco, juez de instruccin, quien consideraba una necesidad su conocimiento e interpretacin a la altura de los adelantos de la ciencia penal moderna, para poder investigar la verdad de los hechos criminosos; adecuando el manual de instruccin como la piedra angular del edificio judicial en el orden de los procedimientos penales. Especialidad o disciplina de conocimientos tcnicos cientficos multidisciplinarios como son la biologa, la fsica, la qumica, que a travs de los peritos, sus cultivadores, en tanto procuren ser relatores imparciales de los hechos que se someten a sus consideraciones, conservarn la autoridad, calidad, aptitud y particularidad de poder auxiliar como luz y gua de los fiscales o juzgadores en la bsqueda de la verdad real, la histrica, la cientfica y consecuentemente la jurdica y filosfica de los hechos que se investigan. El perito en criminalstica, en cuanto a la tcnica o ciencia aplicada, se vale o utiliza las leyes y principios formulados por la ciencia criminalstica especulativa, a la solucin de los casos concretos y particulares que se plantean. El mtodo que aplica para ello es el cientfico deductivo, mediante el cual se llega del conocimiento de una verdad general al conocimiento de una verdad particular. En este caso tambin se siguen los pasos de la observacin, la hiptesis y la experimentacin, con el fin de saber si un caso concreto cae dentro de los dominios de una ley o principio general determinados. Los cuatro principios que hacen vlido el mtodo que aplica la criminalstica para resolver los problemas que se le plantean en relacin con casos concretos y particulares son los siguientes:
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PEDRO PABLO CARMONA SNCHEZ
1. El principio de intercambio: anotado por Edmund Locard, investigador francs, sealando que al cometerse un delito se realiza un intercambio de material sensible y significativo entre el autor y el lugar de los hechos o escenario del crimen, y que tambin este principio se puede concretar en la siguiente sentencia pronunciada por el investigador mexicano don Carlos Rougmagnac: No hay malhechor que no deje atrs de l, alguna huella aprovechable. 2. El principio de correspondencia de caractersticas: que nos permite deducir, siempre que encontremos una correspondencia de particularidades, despus de haber realizado un cotejo minucioso y pormenorizado, por ejemplo, que dos huellas dactilares latentes corresponden a una misma persona, que dos proyectiles y dos casquillos fedatados y percutidos fueron disparadas por una misma arma dubitada, cuestionada o problema encontrada en el lugar de los hechos, que dos cabellos, velos o pelos corresponden a una misma persona, que dos huellas de pisadas fueron impresas y dejadas por una misma persona o que una evidencia o indicio o huella fue dejada por un mismo objeto. El investigador Ceccaldi manifiesta que:
La similitud es, ante todo, de orden cualitativo y se halla en la base de la bsqueda o investigacin especial: si los efectos son parecidos cuando procedan de una misma causa, es preciso recurrir al juego de las comparaciones y los detalles significativos en los efectos, para que esta similitud conduzca a la identificacin de la causa comn, por ejemplo en la observacin e identificacin de las estras o rallas de los proyectiles disparados por una misma arma de fuego.
3. Principio de reconstruccin de fenmenos o hechos: nos permite inferir, mediante el estudio del material sensible significativo encontrado en el escenario de un crimen y que es tomado en consideracin su ubicacin, su naturaleza, la cantidad, su morfologa, con lo que se establece circunstancialmente el cmo se desarrollaron o se produjeron los hechos que se investigan. 4. El principio de probabilidad: nos permite deducir tcnico-cientficamente, tomando en cuenta y con base en el nmero de caractersticas o particularidades encontradas, fedatadas u objetivadas durante el cotejo en el escenario del crimen, o en su caso demostrando o corroborando la imposibilidad, por ejemplo, de que dos proyectiles de arma de fuego hayan sido disparados por la misma arma, como, por el contrario, la muy elevada probabilidad de que as haya sido. En
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cuanto a la reconstruccin opera de la misma manera y con el mismo criterio tcnico-cientfico y jurdico. Respecto del perito en criminalstica se requiere que, en la actualidad con el avance de las ciencias, por lo menos practique las siguientes diligencias: El primer momento en el lugar es fundamental: 1. Identificar la ubicacin del lugar de los hechos o del escenario del crimen, en caso de no poder hacer referencia a vialidades se requerir localizacin satelital con (GPS) y con brjula en la orientacin. 2. Realizar una buena y minuciosa observacin de lo general a lo particular, tomando en cuenta principalmente la localizacin el cadver 3. Indicar e implementar el acordonamiento del rea para que pueda realizar una buena bsqueda y anlisis del lugar de los hechos, principalmente en los lugares abiertos. 4. Fijar con apoyo del perito en fotografa forense cada una de las impresiones fotogrficas que sean necesarias, a larga distancia, distancia media, acercamiento mayor, macro micro, tomando en cuenta principalmente al cadver y objetos o agentes vulnerantes, de lo general a lo particular, con acercamientos perpendicularmente para poder fijarlos lo que nos permitan robustecer la propia investigacin. 5. El mtodo de bsqueda es fundamental tomando en cuenta cada una de las particularidades que se correlacionen con el caso en estudio. 6. La identificacin de todos y cada uno de los indicios, evidencias y circunstancias encontradas en el escenario del crimen, como son armas blancas, armas de fuego, venenos, psicotrpicos, lazos constrictores, recados pstumos, que pertenezcan al occiso o que pertenezcan al victimario, o haya dejado el victimario, en el intercambio con la victima. 7. La fijacin de los indicios, evidencias y circunstancias o del intercambio entre el victimario y la vctima, realizando fijacin descriptiva. El segundo momento en el escenario es importante, ya que: 8. El perito en criminalstica describir detalladamente cuantas son las entradas y salidas, referir sus detalles, qu clases tiene, el lugar de las puertas, ventanas, chimeneas, azotea, bardas, escalera, registrando si las puertas y ventanas se encontraban abiertas, cerradas, fracturadas; el estado de las luces apagadas o encendidas; el olor del lugar, que
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puede ser a gas, cigarro, plvora, caractersticas del lugar; los caminos del acceso del escenario, la fauna. 9. Utilizar generalmente un distanciometro con rayos laser que permiten ofrecernos realmente las distancias, calcular las reas, los volmenes, as como nuevas tecnologas; o una cinta mtrica para medir la distancia real entre el cadver y los puntos fundamentales de referencia de mayor importancia (puertas, ventanas, muebles y objetos que se encuentren en el lugar de los hechos); medir tambin las distancias en que se encuentran entre los elementos (evidencias, indicios), as como las dimensiones de la habitacin con exactitud y no calculadas a simple vista o con pasos. 10. Realizar una descripcin completa, detallada y pormenorizada del cadver y de lo que le rodea. Mencionando correctamente: a) El sexo, la edad aparente, la complexin, el color de la piel, del cabello, las caractersticas identificativas de la cara y seas particulares que sean accesibles a la inspeccin. b) Las caractersticas y particularidades de las prendas de vestir. c) Determinar el cronotanatodiagnstico, la data de la muerte, o sea el tiempo transcurrido de la muerte. d) Se describirn todas y cada una de las lesiones que presente el cadver, tomando en cuenta el agente vulnerante que las produjo. e) Describir si se encuentran materiales biolgicos en manchas, anotando su naturaleza y si son de condicin en estado frescas o secas. 11. En los casos de impactos por proyectiles de arma de fuego, anotar su localizacin real o exacta, as como de las caractersticas especficas, si se encuentra algn arma en el lugar ser objeto de reconocimiento: anotar principalmente lo siguiente: a) El lugar exacto donde fue fedatada el arma de fuego. b) El tipo de arma, si es automtica o semiautomtica o revolver, rifle o escopeta. c) Si el arma es de alta o de baja velocidad. d) Anotar el calibre, la matrcula, el nmero de lote o de serie, la marca o compaa productora. e) Establecer el nmero de cartuchos tiles, los proyectiles y cartuchos encontrados en el escenario del crimen. e) Describir todo indicio relacionado con el hecho delictuoso.
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f) Reconocimiento del estudio de las trayectorias en el lugar de los hechos, como cada uno de los impactos encontrados. 12. El croquis o planimetra, que esquematice las caractersticas topogrficas de la ubicacin y orientacin, con posicin de puntos cardinales, construccin con dimensiones exactas, marcando la escala empleada, la distribucin del lugar de los hechos, haciendo nfasis con los indicios localizados; plano abatido de Kenyers (que consiste en el abatimiento de muros y techos para dar una mayor superficie de representacin del lugar, como auxiliarse de la altimetra y nivelacin (que consiste en la nivelacin grfica tanto en altura como en posicin horizontal, de las formas y accidentes del lugar). 13. El modelado, con lo que se identificarn y se fijarn las marcas o huellas negativas (huellas de calzado, de pies descalzos, banda de rodamiento, caractersticas como el tamao, la forma, su profundidad, desgastes, o seas que individualicen a los agentes que las producen: a) Registrar la hora y la fecha de la toma. b) Las condiciones ambientales del lugar. c) El tipo de suelo o sitio donde se encontr. d) Las caractersticas y particularidades donde se encontr impresa. e) Registrar el nombre de la fabrica o marca que presente el objeto, calzado llantas etctera. f) La obtencin de moldes de huellas de objetos e instrumentos, cuando se localicen en un inmueble, un muro o en el suelo, con apoyo de fotografas. g) Las tcnicas para levantar huellas o marcas negativas, para lo cual puede utilizarse yeso blanco, yeso odontolgico, silicn o una tcnica electrosttica con acetato o materiales diseados para levantamientos de huellas. 14. La fotografa a color o blanco y negro es el nico procedimiento utilizable cuando el soporte y el instrumento son sensiblemente de igual dureza: los rastros son debidos a frotamientos o desprendimientos, es decir, sin relieve notable. Con tres condiciones: a) En principio, un paralelismo rugoso entre la huella y el objetivo, para evitar toda distorsin. b) Una iluminacin de contrastes conocida (en composicin, en intensidad y en incidencia) para evitar todo error (debido a juegos de sombras).
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c) Una referencia de escala (un centmetro) tomada simultneamente, que permita restituir las dimensiones reales. 15. La metodologa adecuada del levantamiento de los indicios. 16. El embalaje. 17. El etiquetamiento. Es bien sabido que los errores metodolgicos y/o tcnicos en el curso de la investigacin, pueden ser causa de que el culpable de haber cometido un delito sea declarado inocente, o, lo que es peor, declarar culpable a un inocente. Recordemos que no afecta a la seguridad jurdica el crimen impune, mas s la vulnera en su esencia misma el castigo del inocente. Por ello, la justicia debe agotar la investigacin, y sus encargados poner a prueba toda su sagacidad y reflexin con la ayuda de los abundantes medios que hoy en da pone a su alcance la criminalstica y la medicina forense para obtener la prueba irrefutable del delito y de la identidad de su actor. Para poder iniciar una crtica justa: o sea, el arte de juzgar por la verdad, tambin el que juzga conforme a las reglas de la crtica, igualmente es el hbito del juicio que lleva a verificar las afirmaciones de los dems antes de admitirlas como ciertas, que no permite asegurar mas de lo que se puede probar. Asimismo, se debe de entender por espritu crtico, la tendencia de no admitir algo sin haberlo sometido a un examen previo, anlisis, escrutinio o investigacin, con la facultad de discernir espontneamente lo verdadero de lo falso. De este modo, el espritu crtico se opone al espritu dogmtico. Este acepta cualquier conocimiento sin valorarlo, sin probarlo o sin verificarlo, en cambio el espritu crtico slo acepta como vlidos aquellos conocimientos que han sido comprobados o verificados. Igualmente la crtica experimental lleva a cavo el examen apreciativo de las hiptesis cientficas y de los hechos por los que se les justifica. Para Claudio Bernard, la crtica experimental pone todo en duda, salvo el principio del determinismo cientfico y racional de los hechos. En esa virtud la criminalstica crtica juzga objetivamente el valor de sus procedimientos y tcnicas utilizadas, al igual que el de los resultados obtenidos, aplicando un mtodo dubitativo, o sea el que desempea un papel muy importante en la vida del espritu siempre y cuando hagamos de la duda un medio y no un fin al examinar o analizar cuidadosamente las pruebas que son fundamento de sus juicios. Para Descartes, que la duda no debe ser el estado crtico definitivo, sino solamente una situacin transitoria,
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abocada al estado crtico definitivo. Aristteles consideraba slo quien se asombra y duda se halla en el buen camino hacia la sabidura. Aplicar el prontuario criminalstico en el escenario de un crimen o lugar de los hechos, con las preguntas siguientes: Apliqu el mtodo adecuado para resolver el problema que me fue formulado o solicitado? Emple las tcnicas que al caso convenan y qu tan confiables son stas? Cumpl perfectamente en todas y cada una de las etapas de las tcnicas aplicadas, guardando el orden indicado y cumpliendo los tiempos sealados? Qu tan veraces son los conocimientos criminalsticos empleados? Evalu rigurosamente las conclusiones formuladas en la relacin causa-efecto? El no aplicarlo adecuadamente no garantiza que se haya procedido crticamente. Se acta de esta manera cuando por lo menos se establecen los lmites y alcances de las tcnicas aplicadas, al igual que de su grado de veracidad, certeza y confiabilidad. La medicina forense es la rama de la medicina, especialidad o disciplina de aplicacin de conocimientos tcnico-cientficos, de ndole fundamentalmente mdica, para la resolucin de problemas biolgicos humanos y que estn en relacin con el derecho. Estudia los efectos de hechos (relacin causa-efectos) que pueden ser delictivos o no al continuo cambio y perfeccionamiento del derecho punitivo mexicano. La medicina forense se nutre de hechos,1 y por ello es imprescindible estar en condiciones de valorarlos, con conocimiento de las normas que rigen la vida en sociedad, con carcter obligatorio por parte del Estado. Probablemente se comprenda ms su importancia si decimos que la justicia rige y adjudica a sus gobernados los derechos del hombre, que son auxiliados por la medicina legal, cuando su integridad en algn sentido est lesionada. As, la medicina no puede, en la actualidad, con los adelantos tcnico-cientficos, ejercerse por un solo mdico en ciertos actos decisivos como por ejemplo los quirrgicos, tampoco la justicia puede por s sola ser administrada por el cientfico y tcnico del derecho, en este caso especficamente por el juez. Ese esfuerzo del hombre de ciencia en medicina forense est orientado con su brjula en la bsqueda de la verdad, en tal sentido como lo anotaba
1 Achval, Alfredo, Manual de medicina legal, Prctica forense, 3a. ed., actualizada, Buenos Aires, Abelledo-Perrot, 1968, p. 15.
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Ambrosio Par: los jueces deciden segn se les informa,2 involucrando en tal informe, sin duda, el por qu, y cmo, de las cosas con una celeridad propia del que conoce bien y que encierra el cundo oportuno. Pero no slo remansa en ello la medicina forense, pues el advenimiento del derecho al bienestar y a la seguridad social ha llevado al mdico a ocupar funciones judicativas, en casos de invalidez, violaciones, malpraxis o responsabilidad profesional. En tal virtud, debe de entenderse que el punto de contacto entre el derecho y la medicina forense, aparece con una triple complejidad por su naturaleza mdica, de carcter social y espritu jurdico. En estricto sentido jurdico, el todo slo puede ser apreciado por aquel que conoce las partes y viceversa.3 El hombre que vive en su habitad o ambiente no est solo en su enfermedad o necesidad de salud y bienestar. El ambiente tiene su norma, su organizacin poltica y social, y en ese ambiente con lo que es, con lo que considera se deben ser, y con lo que ser, vive el hombre. La medicina legal es la ciencia mdica y jurdica aplicada al hombre y a la organizacin poltico-social del ambiente que rodea al hombre. El perito mdico forense siempre debe actuar con la ciencia del mdico, la ecuanimidad del juez y la veracidad del testigo, debe hacer honor a su calidad cientfica, a la experiencia, a su independencia de juicio, es decir, a la ciencia, a la imparcialidad y a su sentido de plena justicia, ya que tiene la categora de verdadero asesor tcnico de la justicia, quien debe proceder siempre de acuerdo con la realidad histrica de lo actuado, con los principios cientficos, obrar con la mayor ecuanimidad e imparcialidad, ya que en muchas de las investigaciones su dictamen pericial ser la base de la sentencia definitiva, para que la sociedad tenga la plena garanta ante la justicia por su intervencin eficaz.4 Este experto o docto en su especialidad debe de abrir mucho los ojos y cerrar o taparse muy bien los odos, porque es claro que no faltan sugestiones de una u otra ndole para desviar el criterio, por vnculos de amistad, compaerismo, solidaridad, y en el peor de los casos por corrupcin, pero no es dado cuando acta como perito. A falta de argumentos cientficos para atacar el dictamen se recurre a vituperios y al escarnio; pero afortunadamente cuando se procede en forma recta, honesta e imparcial, acorde con honorable conciencia y con principios cientficos, todas las abyecciones pasan sin afectar la estructura de un criterio ajustado a la verdad histrica y a las normas de la moral y de la ciencia.
2 3 4
Ibidem, p. 16. Ibidem, p. 18. Idem.
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Por lo que respecta a los documentos en materia de medicina legal, son de mucha importancia para la investigacin de homicidios, suicidios, responsabilidad profesional y accidentes, ya que casi siempre de ellos depende a menudo la libertad de una persona, su situacin econmica, su honor, su capacidad, etctera, con lo que basta destacar la enorme importancia doctrinaria y prctica de los estudios mdico-legales. En la actualidad, para entender la importancia y los mritos del perito mdico forense en el mbito de su competencia en la investigacin cientfica de las muertes violentas, esta:
no solo ve los pequeos problemas, que son los mas difciles de ver bien, como son las evidencias o indicios en el escenario del crimen, sino que los ve claramente, en toda su amplitud y en todos sus aspectos. Sabe verlos como si fueran grandes problemas, ya que as son en realidad todos los que cotidianamente nos plantea la Medicina Forense, por s mismos, triviales, e incluso insignificantes que parezcan a primera vista.5
Por ello es inminente precisar que el mayor riesgo est en los profesionales que se improvisan en esa materia, aquellos que no son especialistas certificados en la ciencia. La importancia de la medicina legal judicial en su aplicacin tcnicocientfica durante la etapa de la averiguacin previa o en el proceso penal, un informe, certificado o dictamen mdico-legal, debe ser analizado por especialistas, quienes buscaran coincidencias o contradicciones y una vez llegando a determinar las consideraciones, y conclusiones deber de ser entregado al entendimiento y crtica de los no mdicos, jueces, fiscales, o abogados defensores, que son los que reclaman y los que rechazan el reclamo, en fin, son los que discuten derechos. Ignorar su importancia es ignorar que el hombre para vivir en sociedad dicta normas, leyes o cdigos, en cuya elaboracin el mdico que no conoce medicina legal no puede ser el nico asesor. La dialctica mdico-forense consiste en examinar un hecho no aisladamente, sino teniendo en cuenta las circunstancias particulares en que se han producido, puesto que los fenmenos estn unidos entre ellos, dependen los unos de los otros y se condicionan recprocamente, por ello se debe de considerar lo que para Morri seala: la pujanza intelectual de un hombre se mide segn su poder de dudar y su alta facultad de probar los fenmenos orgnicos y son tan complejos que para evitar el error es preciso tener
5
Ibidem, p. 18.
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siempre presente el temor de caer en el.6 Para el tratadista Browardel, la calidad mayor que tiene un perito especialista en medicina Forense no es la extensin de sus conocimientos, sino la nocin exacta de lo que sabe y de lo que ignora.7 Es fundamental que el perito mdico forense en la actualidad sin excepcin, en todos los casos de muertes violentas investigadas por el fiscal federal o del fuero comn, asista al lugar de los hechos o escenario del crimen, interviniendo y participando en la propia investigacin directamente en primer lugar: En el reconocimiento del cadver, con la finalidad de reunir toda la informacin necesaria que determine la identidad del occiso, edad, sexo, talla, color del iris, as como del cabello. Objetivar y verificar la posicin en la que se encuentra el cadver, as como la situacin, la orientacin y la actitud que presenta. Analizar y constatar el estudio del cronotanatodiagnostico, o sea, establecer la data de la muerte, la hora de la muerte, tiempo transcurrido de la muerte. Establecer e identificar cada una de las circunstancias y de las consideraciones mdico-legales del agente vulnerante de tipo mecnico, fsico, qumico o biolgico que la produjo. Determinar o precisar tcnico-cientficamente si este lugar corresponde al lugar de los hechos o al lugar del hallazgo. Comprobar o confirmar si la posicin del cadver o del occiso en la que se encontr en el sitio investigado es la posicin original, primaria o inicial, o en su caso es una posicin secundaria, modificada o cambiante. Describir detalladamente cada una de las huellas de violencia, las lesiones externas tomando en cuenta sus caractersticas para su identificacin del agente productor, la localizacin, las dimensiones y el trayecto de la lesin. Corroborar y comprobar cada una de las evidencias, de los indicios o de las circunstancias fundamentales, como la presencia y situacin de armas con respecto a la vctima, est an empundola?, hay salpicadura de sangre en manos?, en el caso de una pistola hay signo de disparo de contacto mximo, de golpe de mina, a quema ropa, si hay tatuaje, ahumamiento en alguna parte de ellas?; tambin son
6 7
Ibidem, pp. 34 y 35. Idem.
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de mucho valor los proyectiles, casquillos fedatados en la escena del crimen, para su identificacin y fijacin, como su recoleccin y su respectivo embalaje, la que ser cuidadosamente custodiada tcnico-jurdicamente en cadena de custodia al laboratorio de criminalstica para su estudio o anlisis detallado y pormenorizado en qumica forense, gentica forense, balstica forense. En segundo trmino: El perito mdico-forense que intervino en el escenario del crimen debe ser el mismo que practique la necropsia de ley, autopsia, tanatopsia o necrociruga, con la finalidad de que no se pierdan ninguno de los datos circunstanciales que le permitan concatenar la verdad real o histrica y cientfica que se busca. Durante el procedimiento de la tcnica operatoria, ste debe practicarla con todos los cuidados especializados, con guante y ropa estril, a fin de que sea lo ms detallada y pormenorizada. La necropsia debe ser: Completa Metdica Descriptiva Exhaustiva Pormenorizada
Adems debe ser practicada lo ms pronto posible, durante las primeras 6 horas, con la finalidad de poder obtener y utilizar algunos tejidos y rganos del cadver para beneficios de seres vivos mediante trasplantes; las evidencias o indicios orgnicos que nos permita robustecer tcnico-cientficamente la causa de la muerte, por ejemplo, el estudio de suprarrenales en shocks anafilcticos debe realizarse en las primeras 6 horas despus de la muerte, ya que posteriormente stas se licuan. Utilizar en todo momento lo ms actualizado en la tcnica especializada y en las ciencias, como son los estudios de los rayos X, la tomografa axial computarizada con resonancia magntica, la histopatologa, la bacteriologa, la gentica forense, la qumica forense, la balstica forense, la odontologa forense. Impulsar la instauracin de prcticas de necropsias clnicas en cada uno de los hospitales de concentracin con la finalidad de determinar los diag-
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nsticos reales del deceso del paciente, para impulsar la investigacin cientfica, lo que nos permitir conocer la estadstica real. Las determinaciones mdico-legales son: 1. Demostrar la causa de la muerte. 2. Establecer el diagnstico entre homicidio, suicidio, accidente o, en su caso, establecer si se trata de una muerte natural. 3. Demostrar la sucesin cronolgica de las lesiones, en su tiempo de produccin, o sea, cul fue primero y cules despus. 4. Determinar tcnico-cientficamente el cronotanatodiagnstico, o sea la data de la muerte o la hora de la muerte. 5. Especificar el trayecto de la lesin o lesiones, importante para establecer la posicin de la vctima y del victimario. 6. Establecer la mecnica de lesiones entre el victimario y la vctima. 7. Considerar la estimacin de probabilidades de supervivencia despus de que el sujeto recibi y sufri las lesiones que finalmente le causaron la muerte. 8. Identificar en lo posible el tipo de lesin, tratando de establecer el carcter objetivo del agente vulnerante que la produjo, con la finalidad de determinar la correspondencia del autor del hecho. 9. Solicitar los estudios de laboratorio y de gabinete como son la histopatologa, qumica forense, ADN gentica forense, odontologa forense, antropologa forense, rayos X. Los peritos mdico-forenses deben de tomar las siguientes medidas: 1. Preferentemente fotografiar al cadver en la forma en que fue encontrado o hallado en el lugar de los hechos, desde varios ngulos para establecer su posicin real. 2. Fotografiar al cadver despus de haber sido movido. 3. Dejar constancia de la posicin y condicin del cadver, incluida su temperatura, lividez y rigidez. 4. Debe documentar si se alter el cadver o alguna otra circunstancia. 5. Proteger las manos del occiso de preferencia con bolsas de papel para evitar alteraciones de los indicios o de evidencias. 6. Tomar la temperatura real del medio ambiente. 7. Tomar la temperatura rectal del cadver en ese momento. 8. Recoger los insectos presentes para estudios entomolgicos forenses. 9. Establecer el cronotanatodiagnstico, data de la muerte.
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10. Al mover el cuerpo se debe observar minuciosamente la superficie cubierta por el cadver con sumo cuidado para poder identificar indicios entre las ropas. 11. Si el cadver se encuentra atado se identificar el mecanismo de elaboracin de los nudos y el material utilizado para su investigacin. 12. Resguardar las manchas de fluidos biolgicos o de otro tipo encontradas en las ropas o en la superficie corporal. 13. Asegurarse que los proyectiles, armas de fuego, proyectiles, casquillos percutidos, armas blancas sean identificados, levantados, embaladas para su examen especializado en el laboratorio de criminalstica. 14. En los casos de impactos de proyectil de arma de fuego, fijar fotogrficamente con grandes acercamientos en macro-micro. 15. Dibujar la silueta del cuerpo antes de mover el cadver del lugar original. 16. Colocar el cadver en una bolsa apropiada estril y cerrada o su equivalente para trasladarlo en una camilla amplia y protegerlo hasta su arribo al anfiteatro, conservando esta bolsa una vez extrado el cadver de ella. 17. Conservar el cadver en lugar refrigerado seguro, de manera que no se interfiera con el cadver ni con las pruebas. 18. Las tomas de muestras de sangre del corazn del cadver deben ser con jeringa estril, conservndola en refrigeracin sobre genes congelados, para determinacin de alcoholemia, drogas de abuso o de algn txico. 19. Revisar minuciosamente el expediente clnico del occiso en los casos que haya recibido atencin mdica general o especializada en hospitales. 20. En los casos de exhumaciones se requerir preferentemente: 21. Considero que cuando se trate de causas de muerte dudosa, violenta o de homicidio, el fiscal podr solicitar la autorizacin del juez de control, el acto en virtud del cual se extrae un cadver de una sepultura o de una inhumacin clandestina con la finalidad de cumplimentar la bsqueda de la verdad real o histrica, como son: a) Para proceder a un reconocimiento e identificacin tcnico-cientfica. b) Para efectuar una segunda autopsia mdico-legal en razn a que la primera fue incompleta, insatisfecha o insuficiente. c) Para el reconocimiento especial de determinada lesin conforme al agente vulnerante que la produjo.
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d) Para obtener o recoger del cadver determinado material sensible y significativo, a fin de que se practiquen los estudios de laboratorio y gabinete especializados como son el histopatolgico, qumico-toxicolgico, o de gentica forense, con la finalidad de efectuar las diligencias que resulten procedentes, y una vez realizados se proceder a la inhumacin inmediata del occiso. 1. Revisar y evaluar los mtodos y tcnicas instrumentales ms usuales, que actualmente se aplican en la investigacin criminalstica y mdico-forense, bajo los tres siguientes criterios: Fundamentacin cientfica. Grado de confiabilidad. Certeza de resultado. 2. Revisar y evaluar los mtodos y tcnicas instrumentales ms usuales, tanto en la criminalstica como en la medicina forense, que actualmente se aplican en Mxico y, de ser necesario, proponer su actualizacin, as como la interpretacin de resultados. 3. Analizar y comentar el Acuerdo A/002/10 de la Procuradura General de la Repblica, en el que se establecen los lineamientos que debern observar todos los servidores pblicos para la debida preservacin y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, as como de los instrumentos, objetos y productos del delito.
BASES DE DATOS CRIMINALSTICOS EN LA PROCURADURA GENERAL DE LA REPBLICA Miguel Oscar AguilAr ruiz*
SumArio: I. Introduccin. II. Beneficios de las bases de datos. iii. Conclusin.
I. introduccin Una de las estrategias principales para el buen funcionamiento de los servicios periciales en la PGR ha sido su modernizacin. Se han desarrollado bases de datos que utilizan tecnologa de vanguardia coadyuvando al trabajo de los peritos en las diferentes ramas de la criminalstica. A travs de estas herramientas especializadas se apoya de forma automatizada a la emisin de dictmenes, permitiendo el intercambio de informacin entre las diferentes instituciones mexicanas para el combate a la delincuencia. La aplicacin de la informtica a la investigacin criminalstica, es hoy en da una prctica comn, como en todos los rdenes de la vida diaria, y ha dado como resultado, que la investigacin ministerial penal cuente con sistemas confiables que permitan almacenar grandes cantidades de datos y que generen resultados en el menor tiempo posible. Esto es fundamental cuando se trata de la investigacin penal, y es por ello que en la ltima dcada se ha dado fundamental importancia a las bases de datos forenses. II. BeneficioS de lAS BASeS de dAtoS Las aplicaciones de una base de datos en la investigacin criminalstica pueden ser innumerables, sin embargo podemos nombrar algunas:
* Director general de la Coordinacin de Servicios Periciales de la PGR y miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 445
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MIGUEL OSCAR AGUILAR RUIZ
Velocidad y confiabilidad con la que se puede obtener informacin. Consulta mltiple simultnea e inmediata. Uso de herramientas grficas. Creacin de redes de datos. Estatal. Nacional. Internacional.
A continuacin, describiremos de manera sucinta las principales bases de datos con que cuenta la Direccin General de Coordinacin de Servicios Periciales de la Procuradura General de la Repblica. 1. Sistema Automatizado de Identificacin de Huellas Dactilares (AFIS). Es un sistema informtico de alta tecnologa, que posee la capacidad de administrar millones de huellas dactilares, con la finalidad de optimizar los procesos de registro, consulta e identificacin de los individuos, facilitando el intercambio de informacin entre las instituciones dedicadas a la administracin y procuracin de justicia. Actualmente la Red nacional AFIS-PGR, est instalada en las 32 delegaciones estatales y se cuenta con una Estacin Central en el Distrito Federal, lo que permite registrar, almacenar y comparar en pocos minutos las huellas dactilares de las personas presuntamente responsables de la comisin de un delito. En los ltimos aos, se han registrado 367,372 fichas decadactilares que han permitido la obtencin de 77,897 hits, es decir, identificaciones que han coadyuvado a las determinaciones del Ministerio Pblico de la Federacin y de los jueces. De manera sucinta, la Base de Datos AFIS-PGR, cuenta con: 32 estaciones, una por delegacin estatal (registro, confronta, consulta y verificacin). 367,372 fichas ingresadas hasta octubre de 2010 y est conectada a Plataforma Mxico. 2. Otra importante Base de Datos es el Sistema Integrado de Identificacin Balstica I.B.I.S. por sus siglas en ingls, que actualmente opera en la PGR, y que derivado del incremento del uso de armas de fuego en eventos relacionados fundamentalmente con delincuencia organizada, se hizo necesario sustituir los sistemas criminalsticos tradicionales de identificacin de armas de fuego, casquillos y proyectiles.
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Se pas de los microscopios de comparacin manuales al sistema automatizado, que permite el registro y la bsqueda masiva en tiempo real para obtener resultados veraces en el menor tiempo posible. En 2003, la PGR investig a nivel mundial y conoci el equipo IBIS como herramienta eficaz de investigacin pericial en materia de huella balstica. La Base de Datos IBIS est integrada con un registro referencial de armas de fuego, como base: Armas de la Polica Federal. Armas puestas a disposicin del MPF. Proyectiles y casquillos encontrados en la escena de crimen. Armas, proyectiles y casquillos, sujetos a investigacin por procuraduras estatales. Armas de policas estatales y municipales sujetas a investigacin por el MPF. Los sitios en operacin con que actualmente opera son los siguientes: 2003 Distrito Federal . 2004 Jalisco. 2005 Tamaulipas. 2009 Distrito Federal (DGCSP). Quintana Roo. Baja California. Sinaloa. Sonora, Chihuahua. 2011 Coahuila, Nuevo Len y Chiapas.
Se cuenta con un total de 99,027 registros que han permitido obtener 1,985 identificaciones balsticas. La Base de Datos en Huella Balstica es un importante apoyo al Sistema de Procuracin y Administracin de Justicia en Mxico, presentando ventajas como: Optimizar tiempos de respuesta. Identificar elementos balsticos en forma automatizada. Aportar informacin expedita para la realizacin de dictmenes oportunos.
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Proporcionar herramientas para el esclarecimiento de un hecho. Crear sistemas slidos de informacin contra el crimen. Actualmente, diversas procuraduras estatales estn adquiriendo este Sistema, lo que permitir en el futuro contar con una Base Nacional de Datos Balsticos. 3. Tambin se ha instalado una Base de Datos en Gentica Forense, que es un archivo electrnico en el cual se almacenan perfiles genticos obtenidos a partir de muestras biolgicas, como sangre, saliva, elementos pilosos, semen y restos seos, entre otros, que se encuentran relacionados con una investigacin de tipo ministerial o judicial. Una Base de Datos en Gentica Forense, de acuerdo al criterio en su contenido se clasifica en los siguientes tipos: Base de Datos en Gentica de Referencia Bioestadstica Poblacional. Forenses. i) Perfiles Genticos de Indicios no Identificados. ii) Base de Datos de Criminales. iii) Base de Datos de Familiares de Desaparecidos. A octubre del 2010 se tienen registrados 9,758 perfiles genticos que han permitido identificar a personas o cadveres sujetos a investigacin penal. La Base Nacional de Gentica Forense se est integrando entre la Procuradura General de la Repblica y las siguientes procuraduras estatales: 1) Aguascalientes 2) Baja California 3) Chiapas 4) Chihuahua 5) Distrito Federal 6) Estado de Mxico 7) Guanajuato 8) Jalisco 9) Michoacn 10) Morelos 11) Nayarit 12) Nuevo Len 13) Puebla
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14) Sonora 15) Tamaulipas 16) Veracruz 17) Zacatecas Las Bases de Datos genticos, han mostrado su funcionalidad a travs del software CODIS. El CODIS se refiere a un software y requiere de un hardware para darle la funcionalidad en el manejo de los archivos genticos. Es una herramienta diseada y creada por el FBI para archivar y procesar perfiles genticos. La bsqueda de la identidad a travs de un perfil gentico, proveniente de indicios o muestras de referencia ya sea de detenidos o familiares, se realiza ingresando o capturando el perfil gentico de los diferentes sistemas o marcadores genticos en el CODIS. 4. Finalmente, la Base de Datos de Anlisis de Voz es un sistema que registra y compara voces para identificar las caractersticas acsticas de la voz de la persona o personas que se encuentran relacionados con presuntos hechos delictuosos. Permite el reconocimiento de la voz de manera automtica, en base a las caractersticas acsticas de la persona cuya distincin, son la extraccin de particularidades nicas del tracto vocal a partir de ondas del sonido de la voz del parlante. Actualmente, se cuenta con un sistema biomtrico que permite almacenar aproximadamente 10 mil voces, con la prospectiva de incrementar su capacidad tantas veces sea necesario, lo que permitir obtener las siguientes ventajas: Identifica voces de los individuos independientemente del idioma y canal de grabacin. Establece bases de datos con informacin de consulta mltiple. Proporciona informacin automatizada, confiable y certera en la realizacin de los dictmenes. Comparte informacin para el seguimiento de personas a travs de la voz, con organismos nacionales e internacionales. Permite seleccionar y separar el audio de una persona en conversaciones de grupo. La Base de Datos de la Procuradura General de la Repblica es de reciente creacin, junio de 2008, y a octubre de 2010 se han registrado 6,310 voces.
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III. concluSin Como conclusin, se puede sealar que actualmente a nivel mundial la criminalstica ha incorporado sistemas informticos que le permiten hacer ms gil su labor, por lo que deberemos de continuar con planes claros y precisos de modernizacin, basados en los avances tecnolgicos.
SITUACIN DE LA JUSTICIA PARA MENORES Ruth Villanueva Castilleja*

Sumario: I. Sistema integral. II. Prevencin. III. Procuracin de justicia. IV. Imparticin de justicia. V. Ejecucin de medidas. VI. Seguimiento.
I. sistema integral Un tema importante en este evento es el relativo a los menores de edad que infringen la ley penal, en donde se ha incluido la participacin de diversos especialistas con temas que permiten profundizar sobre su situacin actual. Partiendo de este planteamiento, se inicia la exposicin desde la reforma al artculo 18 constitucional que se llev a cabo en 2005, y que, a cinco aos de sta, se observa que no ha alcanzado el fin propuesto. La mencionada reforma tuvo su origen con el fin de alcanzar la reintegracin social y familiar del adolescente, as como el pleno desarrollo de su persona y capacidades,1 sobre la base del establecimiento de un sistema integral de justicia para personas entre 12 y 18 aos, y otro de rehabilitacin y asistencia para los menores de 12 aos que infringen la ley penal. Lo anterior se puntualiz con diversos sealamientos, entre los que destacan lgicamente la integralidad de un sistema, el establecimiento de instituciones, tribunales y autoridades especializadas, la aplicacin de medidas de orientacin, proteccin y tratamiento (en internamiento o externacin) y el mandato de utilizar el tratamiento en internamiento como medida extrema y por el tiempo ms breve que proceda. stas no son las nicas consideraciones de la reforma, pero sobresalen por su importancia.
* Presidenta de la Comisin de Menores Infractores de la Academia Mexicana de Ciencias Penales; miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel II; catedrtica en la UNAM. Rectora del Centro Jurdico Universitario. 1 Artculo 18 constitucional, reformado el 12 de diciembre de 2005.
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RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA
Actualmente en la Repblica mexicana la conformacin del sistema integral no existe, y se observa que se repite un esquema penal para adultos en donde el divorcio entre prevencin, procuracin, imparticin de justicia, ejecucin de medidas y seguimiento es una realidad que lacera al sistema. En esta exposicin se presenta un anlisis por lo que hace a los subsistemas sealados, en virtud de la relevancia con la que se requieren atender de manera especfica. II. Prevencin Actualmente, slo en nueve estados se contemplan en la legislacin, aspectos de prevencin en este mbito, lo que conlleva a que en 23 entidades no se atienda este aspecto. Este tema, que no obstante la importancia que se le ha reconocido en todos los instrumentos internacionales y en la legislacin nacional, ha sido minimizado en cuanto a la aplicacin de los programas para la atencin de esta poblacin. Hoy en da encontrar ejemplos, como los que se observan en Zacatecas, resulta la excepcin, cuando debiera ser la norma. El 12 de noviembre de 2010 se llev a cabo, en San Carlos Son, un foro organizado por la Comisin Permanente de Prevencin del Delito y Participacin Ciudadana, y por la Secretara Ejecutiva del Sistema Nacional de Seguridad Pblica de la Secretara de Gobernacin, en donde un tema relevante fue la atencin especializada para el menor de edad que infringe la ley penal, desde un mbito preventivo, comprendiendo que el trabajo tcnico-jurdico con esta poblacin, es lo que en verdad impacta en un real trabajo de prevencin social del delito. Atendiendo especficamente a este grupo, el resultado debiera ser que cuando sean adultos no cometan ningn delito, sino por el contrario reintegrarlos a la sociedad, a su familia y lograr el pleno desarrollo de su persona y capacidades, que como ya se seal es el fin del sistema. Bajo este contexto, la participacin del estado de Zacatecas fue sumamente significativa, con la exposicin acerca de la creacin de un Espacio de Contencin Restaurativa para Nias, Nios y Adolescentes paralelo a un Centro de Integracin y Atencin Juvenil, en donde los programas en materia de prevencin son prioritarios sobre todo en el primer caso, en donde la labor se centra al 100% en menores con tratamiento externo, que es lo que privilegia la reforma constitucional. Hoy en da, en el Centro de Atencin y Reintegracin Juvenil (Centro para el Tratamiento en Internacin) nicamente tiene 17 personas internas, habiendo alcanzado en otros tiempos (despus de la reforma) un total de 4. Encontrando, por el contrario,
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que la mayora de los menores que estn bajo una medida de tratamiento se encuentran en externacin (un total de 70). III. Procuracin de justicia En el mbito de procuracin de justicia, las 32 entidades federativas consignan en su legislacin ya sea una Fiscala Especial o la figura del Ministerio Publico para Adolescentes, con una clara tendencia a reproducir las funciones del Ministerio Pblico en el mbito penal para adultos, nicamente se observa en la Procuradura General de Justicia del Estado de Baja California una conceptuacin con un enfoque especializado; recientemente esta institucin public el acuerdo por medio del cual se establece en la Procuradura General de Justicia del Estado de Baja California, la Direccin Estatal en atencin a nias, nios y adolescentes en riesgo delictivo y violencia familiar. Al anlisis de este acuerdo se observa un enfoque por medio del cual la Procuradura interviene sobre una funcin ms amplia y especializada con la participacin del Ministerio Pblico de Proteccin, sealndose, entre otros puntos, que esta direccin brindar asistencia especializada, a nias, nios y adolescentes que se encuentren en riesgo delictivo o bien que hayan cometido una conducta tipificada como delito por las leyes y que por su edad no sean sujetos a la Ley de Justicia para Adolescentes, observndose una clara interpretacin de tutela y proteccin para el menor de edad, ya sea en riesgo o que no haya cumplido los doce aos de edad. En este aspecto, su funcin adquiere una gran relevancia cuando, por ejemplo, en el artculo 8o. fraccin XIV, seala:
emitir las determinaciones que establezcan el tipo de atencin, asistencia y tratamiento especializado que requieran las nias y nios menores de doce aos de edad, que hayan cometido conductas tipificadas como delitos por las leyes y se encuentren en riesgo delictivo o adolescentes que se encuentren en riesgo delictivo por su vinculacin con bandas delictivas u organizaciones criminales y no se encuentren sujetos a procedimientos de investigacin o judicial.
De igual manera, mucho se ha insistido, sin xito, en la necesidad de retomar la funcin del Ministerio Publico como vigilante de la legalidad, sobre todo tratndose de menores, y en este sentido, el mencionado acuerdo seala tambin como atribucin de esta direccin la de:
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solicitar la intervencin del Juez de Primera Instancia Familiar, en los casos en los que legalmente proceda, remitiendo la determinacin del tratamiento, tipo de atencin o asistencia especializada que requieran las nias, nios y adolescentes cuando exista riesgo inminente para stos, para con las personas que vivan con ellos u oposicin de los tutores.
stos son aspectos medulares en la procuracin de justicia especializada en menores de edad, adems de lo propio en el mbito de la investigacin y del procedimiento, pero sin los cuales la integralidad resulta ser solamente un adjetivo hueco sin contenido alguno. IV. imParticin de justicia En el mbito de la imparticin de justicia encontramos que a la fecha nicamente dos estados cuentan con un Tribunal Especializado, de conformidad con lo establecido por Naciones Unidas,2 y que en el resto de las entidades, el fenmeno existente es nicamente la habilitacin de personal, casi siempre proveniente de juzgados penales. Por lo que hace al sealamiento constitucional en cuanto a la medida de tratamiento en internamiento que deber usarse por el tiempo ms breve que proceda y como ltimo recurso, se observa que un estado seala 20 aos como medida de internamiento; 1, dieciocho; 2, quince; 5, diez; 3; ocho, 10; siete, 7; cinco; 1, seis, y 2 los remite al mnimo de la penalidad del Cdigo Penal. Ante este hecho, la especializacin del personal y de los tribunales para la atencin de los menores de edad que infringen la ley penal es una urgente necesidad de atender bajo la especificidad de la materia y conforme tambin a los instrumentos internacionales. Por otra parte, existen entidades en donde por acuerdo de pleno las salas penales se transforman en especializadas para adolescentes, convirtindose este hecho en una clara violacin a lo sealado en el artculo 18
2 Observacin General nm. 10 de Naciones Unidas 93. El Comit recomienda que los Estados Partes establezcan Tribunales de Menores como entidades separadas o como parte de los tribunales de regionales o de distrito existentes. Cuando no pueda hacerse de manera inmediata, por motivos prcticos, los Estado Partes velarn porque se nombre a jueces o magistrados especializados en menores. Por otra parte, en el punto 40 se seala al respecto que el personal profesional que interviene en el sistema, como por ejemplo fiscales o jueces, Deben estar bien informadas acerca del desarrollo fsico, psicolgico, mental y social del nio y en particular del adolescente, as como de las necesidades especiales de los nios ms vulnerables, a saber, los nios con discapacidad, los desplazados, los nios de la calle, los refugiados y los nios que pertenecen a minoras.
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constitucional. Estas situaciones han llevado al sistema a reproducir esquemas de la justicia penal de adultos, por ejemplo, sobrepoblando los centros, aumentando el tiempo de internamiento antes de dictarse alguna resolucin (anteriormente en el DF un menor de edad permaneca en el Centro de Diagnstico mximo un mes, hoy en da han sobrepasado el ao). En este tema de imparticin de justicia la especializacin casi ha llegado al olvido y la penalizacin del menor es una lamentable realidad. V. ejecucin de medidas El tema sobre la ejecucin de las medidas aplicables a los menores de edad que han infringido la ley penal cobra gran importancia en virtud de que en la reforma constitucional multicitada se incorporaron consideraciones relevantes que no han sido implementadas a cabalidad de conformidad tanto con la Convencin sobre los Derechos del Nio, como con los instrumentos internacionales y el propio espritu de la mencionada reforma. Lo anterior, no obstante que el texto constitucional consigna que las medidas aplicables a los menores de edad sern las de orientacin, proteccin y tratamiento, se han presentado errneamente, interpretaciones diversas como las de considerar a las medidas como sinnimo de penas, encontrando as nuevamente el reenvo del sistema especializado al rgimen penal para los adultos, sin observar lo que se seal enfticamente en el proceso legislativo.3 As, no definir en qu consisten las medidas en general y cada una en particular ocasiona, desde el inicio, que el discurso parta del hecho sealando que medida, sancin y pena son sinnimos, y que por consiguiente es ne3 Dictamen de la segunda lectura del segundo periodo ordinario del 31 de marzo de 2005 Consideraciones es necesario suprimir el calificativo penal a fin de evitar cualquier confusin con las instituciones y procedimientos relativos a la justicia para adultos. En efecto, en el mbito jurdico, la idea de lo penal, implica la imposicin de penas como principal consecuencia del delito, mismas que constituyen la privacin o restriccin de bienes jurdicos, impuestas conforme a la ley y por los rganos jurisdiccionales al culpable de una conducta antijurdica tipificada previamente como delito. Considerando que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, no es dable que se haga referencia a un sistema penal para menores adolescentes a quienes no es posible aplicarles una pena en sentido estricto, puesto que no tienen la posibilidad de determinar la comisin de un ilcito penalConsideramos pertinente que el sistema al que se refieren las iniciativas se identifique como Sistema Integral de Justica para Adolescentes. En el contexto en el que se establece este se entiende que su finalidad ser la de promover la readaptacin de los adolescentes a travs de medidas correctivas de proteccin y tratamiento.
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cesario tambin el aumento de penalidades dentro de un sistema penal modalizado,4 como lo defini la Suprema Corte de Justica de la Nacin, no obstante que este trmino no existe, y que lo ms cercano, tratando de entender el criterio sealado es moda, que segn el Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia significa: manera pasajera de actuar, vivir, pensar, etctera, ligada a un medio o a una poca determinada, y dentro de la estadstica se entiende como: el valor que cuenta con una mayor frecuencia en una distribucin de datos. En trminos coloquiales, entonces, se observa en nuestro tema que estamos ante el hecho de que de la moda lo que te acomoda. Bajo este contexto se retoman los puntos ms significativos en cuanto a las medidas aplicables a los menores de edad que infringen la ley penal en nuestra legislacin: La aplicacin de medidas de orientacin, proteccin y tratamiento debern aplicarse atendiendo a la proteccin integral y al inters superior del menor.
4 Sistema Integral de Justicia Para Adolescentes. Sus notas esenciales y marco normativo. El sistema de justicia juvenil establecido con motivo de la reforma y
adicin al artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual es aplicable a quienes tengan entre 12 aos cumplidos y menos de 18 aos de edad, en lo relativo a la comisin de conductas delictuosas, segn sean definidas en las leyes penales, se distingue por las siguientes notas esenciales: 1) se basa en una concepcin del adolescente como sujeto de responsabilidad; 2) el adolescente goza a plenitud de derechos y garantas que le asisten, al estar sujeto a proceso por conductas delictuosas (el sistema es garantista); 3) el sistema es de naturaleza penal, aunque especial o modalizada, en razn del sujeto activo de las conductas ilcitas; y, 4) en lo que atae al aspecto jurisdiccional procedimental, es de corte preponderantemente acusatorio. Por otra parte, este sistema especializado de justicia encuentra sustento constitucional en los numerales 4o. y 18 de la Carta Magna, pues el primero de ellos prev los postulados de proteccin integral de derechos fundamentales, mientras que el segundo establece, propiamente, las bases del sistema de justicia para adolescentes, a nivel federal, estatal y del Distrito Federal. Adems, el indicado modelo tambin se sustenta en la doctrina de la proteccin integral de la infancia, postulada por la Organizacin de las Naciones Unidas y formalmente acogida por Mxico con la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Accin de inconstitucionalidad 37/2006. Comisin Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potos. 22 de noviembre de 2007. Unanimidad de diez votos. Ausente y Ponente: Mariano Azuela Gitrn; en su ausencia se hizo cargo del asunto Sergio A. Valls Hernndez. Secretarios: Jos Antonio Abel Aguilar Snchez, Rosala Argumosa Lpez, Jaime Flores Cruz, Miriam Flores Aguilar, Mara Amparo Hernndez Chong Cuy, Miguel Enrique Snchez Fras y Laura Garca Velasco. El Tribunal Pleno, el dieciocho de agosto en curso, aprob, con el nmero 68/2008, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a dieciocho de agosto de dos mil ocho.
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La aplicacin de las medidas ser en forma proporcional a la conducta realizada, con el fin de lograr la reintegracin social y familiar, as como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. La aplicacin de la medida de tratamiento en internamiento se utilizar como medida extrema por el tiempo ms breve que proceda, nicamente para mayores de 14 aos y por conductas calificadas como graves. No obstante, estos tres puntos sealados de manera muy sintetizada no deben dejarse de analizar y aplicar, de conformidad con la normatividad especfica de la materia: Convencin sobre los Derechos del Nio,5 Normas Mnimas para la Administracin de Justicia de Menores6 y Normas Mnimas para la Proteccin de los Menores Privados de su Libertad.7 Especficamente en este ltimo instrumento se seala la necesidad de contar con personal competente especializado con una formacin que le permita desempear eficazmente sus funciones, en particular la capacitacin en psicologa infantil, proteccin de la infancia y criterios y normas internacionales de derechos humanos y derechos del nio.
5 Artculo 40 Los estados partes tomarn todas la medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se aleguen que han infringido las leyes penales Se dispondr de diversas medidas tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin; el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin. 6 Artculo 5o. El Sistema de Justicia de Menores har hincapi en el bienestar de stos y garantizar que cualquier respuesta a los menores delincuente ser en todo momento proporcionada a las circunstancia del delincuente y del delito Comentario Principio de Proporcionalidad. Este principio es conocido como un instrumento para restringir las sanciones punitivas y se expresa principalmente mediante la forma de que el autor ha de llevarse su merecido segn la gravedad del delito. La respuesta a los jvenes delincuentes no slo deber basarse en el examen de la gravedad del delito, sino tambin en sus circunstancias personales. Las circunstancias individuales del delincuente (por ejemplo, su condicin social, su situacin familiar, el dao causado por el delito u otros factores en que intervengan sus circunstancias personales) han de influir en la proporcionalidad de la reaccin. Artculo 16 Para facilitar la adopcin de una decisin justa por parte de la autoridad competente, antes de que esa autoridad dicte una resolucin definitiva se efectuar una investigacin completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito. 7 Artculo 27 Despus de la admisin de un menor, se le entrevistar lo antes posible y se preparar un informe psicolgico y social en el que consten los datos pertinentes al tipo y nivel concretos de tratamiento y programa que requiera el menor.
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Actualmente, la ptima ejecucin de las medidas aplicables a los menores de edad que infringen la ley penal es una asignatura pendiente dentro de la cual, existe un gran desfasamiento y un riesgo de penalizar a este tipo de poblacin como se observa. VI. seguimiento En este rubro la ausencia es total, no existe en las legislaciones sealamiento alguno para su atencin, no obstante que en las Reglas Mnimas para la Proteccin de los Menores Privados de su Libertad se le dedica un captulo expreso al tema de la reintegracin en la comunidad, sealando en su artculo 79 que todos los menores debern de beneficiarse de medidas concebidas para ayudarles a reintegrarse a la sociedad, la vida familiar y la educacin, o el trabajo, despus de ser puestas en libertad. De igual manera se incluye en el artculo 80 la obligacin de crear o recurrir a servicios que ayuden a los menores a reintegrarse a la sociedad y contribuyan a atenuar los prejuicios que existen contra esos menores. De igual forma, en las Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia de Menores, en el artculo 27, se seala que En principio, las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos y las recomendaciones conexas sern aplicables en la medida pertinente al tratamiento de los menores. As, en estas Reglas existe tambin un apartado relativo a la ayuda pospenitenciaria, en donde se seala que Se tendr debidamente en cuenta desde el principio del cumplimiento de la condena el porvenir del recluso despus de su liberacin, de igual forma se precisa que los servicios destinados a este fin:
proporcionarn a los liberados, en la medida de lo posible, los documentos y papeles de identidad necesarios, alojamiento, trabajo, vestidos convenientes y apropiados para el clima y la estacin, as como los medios necesarios para que lleguen a su destino y puedan subsistir durante el periodo que siga inmediatamente a su liberacin.
Anteriormente funcionaron instituciones para este fin con diferentes nombres como, por ejemplo, Casas de Medio Camino, Casa Juveniles o Patronatos de Reincorporacin Social, entre otros, sin embargo esta labor se perdi y actualmente se observa, como se dijo, una ausencia para las actividades de seguimiento, tan necesarias e importantes sobre todo en el caso de
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los menores de edad, que requieren de un acompaamiento que les permita que en el momento de obtener su libertad puedan continuar bajo la proteccin de una institucin que les permite tener una vida digna, un proyecto de vida y los elementos que le hagan factible su consecucin. Esta posibilidad de tener y alcanzar un proyecto de vida representa un valor fundamental, el cual resulta sumamente difcil de alcanzar cuando no se tienen los elementos que le permitan aplicar en libertad, lo aprendido o lo experimentado bajo un sistema de tratamiento en internamiento, en donde las condiciones le permiten vivir bajo un programa determinado, con una disciplina impuesta y con una atencin, educacin, alimentacin, vivienda y cuidado a su salud institucional, totalmente diferente, en muchos casos, a su vida en libertad. Los jueces Canado Trindade y A. Abreu Burelli, en un voto particular a la sentencia que dict la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso conocido como Villagrn Morales y otros, sealaron al respecto que el derecho a la vida no debe entenderse nicamente en sentido negativo, Creemos que el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia, y requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona humana. De igual forma sealaron que:
una persona que en su infancia vive, como en tantos pases de Amrica Latina, en la humillacin de la miseria, sin la menor condicin siquiera de crear su proyecto de vida, experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la muerte fsica que a sta sigue, en tales circunstancias, es la culminacin de la destruccin total del ser humano.
Bajo estas reflexiones, la ausencia del seguimiento o de la atencin postliberacional del menor de edad que infringe la ley penal marca una grave carencia dentro del sistema integral, ya que sin esta debida atencin, el riesgo del fracaso ir en aumento, ya que las posibilidades de reintegracin se ven disminuidas sin los trabajos especializados en este rubro. El menor de edad que infringe la ley penal necesita una atencin especializada, humanista y responsable, no basta con una legislacin novedosa, modalizada y llena quiz de buenas intenciones, la realidad demuestra que falta mucho por hacer y que existe una gran deuda para esta poblacin.
EL DERECHO DE MENORES Y SU PERSPECTIVA EN MXICO Roberto Ramos CullaR* Hoy en da en que vivimos en un mundo de la globalizacin, se viene observando en todos los pases, en mayor o menor grado, fenmenos relativamente similares que demandan respuestas tambin parecidas: crisis de las instancias tradicionales de control social informal (familia, escuela, trabajo), surgimiento en los grandes ncleos urbanos en los que una importante proporcin de sus habitantes se encuentra en riesgo de exclusin social, nuevas formas en que los menores se colocan en conflicto con la Ley Penal, ante las manifestaciones violentas de su entorno, como son la escuela, el hogar, la creacin de pandillas juveniles, vandalismo urbano, abuso de drogas y de alcohol, etctera. En esta nueva era de las comunicaciones, los adolescentes no permanecen al margen de los movimientos migratorios, se encuentran inmersos en ellos, y all donde van llevan su cultura. Ante tal problemtica, en cuanto al derecho de los menores, los pases han encontrado una de las formas para proteger sus intereses, como es la creacin de alianzas entre s, que los conducen a acuerdos comunes para el respeto mutuo de determinadas cuestiones y que se pueden distinguir por las siguientes denominaciones: Tratado: Es el instrumento privilegiado e inherente de las relaciones internacionales. Suponen frente a la costumbre un factor de seguridad. Las obligaciones se expresan por las partes de una forma muy precisa.1 Convenio internacional: Cuando se unen las opiniones o puntos de vista de sujetos del orden jurdico internacional, sobre cuestiones o problemas que surgen en sus relaciones internacionales se crean los acuerdos internacionales.
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* Magistrado especializado en adolescencia en Chiapas.
Diccionario Jurdico Espasa, Madrid, Espaa, Espasa Calpe, 1999, p. 975.

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EL DERECHO DE MENORES Y SU PERSPECTIVA EN MXICO Roberto Ramos CullaR* Hoy en da en que vivimos en un mundo de la globalizacin, se viene observando en todos los pases, en mayor o menor grado, fenmenos relativamente similares que demandan respuestas tambin parecidas: crisis de las instancias tradicionales de control social informal (familia, escuela, trabajo), surgimiento en los grandes ncleos urbanos en los que una importante proporcin de sus habitantes se encuentra en riesgo de exclusin social, nuevas formas en que los menores se colocan en conflicto con la Ley Penal, ante las manifestaciones violentas de su entorno, como son la escuela, el hogar, la creacin de pandillas juveniles, vandalismo urbano, abuso de drogas y de alcohol, etctera. En esta nueva era de las comunicaciones, los adolescentes no permanecen al margen de los movimientos migratorios, se encuentran inmersos en ellos, y all donde van llevan su cultura. Ante tal problemtica, en cuanto al derecho de los menores, los pases han encontrado una de las formas para proteger sus intereses, como es la creacin de alianzas entre s, que los conducen a acuerdos comunes para el respeto mutuo de determinadas cuestiones y que se pueden distinguir por las siguientes denominaciones: Tratado: Es el instrumento privilegiado e inherente de las relaciones internacionales. Suponen frente a la costumbre un factor de seguridad. Las obligaciones se expresan por las partes de una forma muy precisa.1 Convenio internacional: Cuando se unen las opiniones o puntos de vista de sujetos del orden jurdico internacional, sobre cuestiones o problemas que surgen en sus relaciones internacionales se crean los acuerdos internacionales.
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* Magistrado especializado en adolescencia en Chiapas.
Diccionario Jurdico Espasa, Madrid, Espaa, Espasa Calpe, 1999, p. 975.

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Declaracin: Es el documento en el cual dos o ms Estados determinan su posicin comn ante determinado asunto de inters general. Se utiliza este trmino como expresin de conducta que se piensa seguir por uno o varios Estados. Es necesario precisar los instrumentos ms importantes, en los cuales se contiene normatividad especfica y especializada del tema, siendo las de carcter internacional las que se citan a continuacin por orden cronolgico: 1) Declaracin de Ginebra (24 de septiembre de 1924). 2) Declaracin de los Derechos del Nio (20 de noviembre de 1959). 3) Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (28 de noviembre de 1985). 4) Convencin sobre los Derechos del Nio (entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990). 5) Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) (14 de diciembre de 1990). 6) Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (14 de diciembre de 1990). 7) Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) (14 de diciembre de 1990) En cuanto al mbito nacional, en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es importante sealar los dos artculos que hacen referencia al tema:
Artculo 4o... Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos Artculo 18 La Federacin, los Estados y el Distrito Federal establecern, en el mbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que ser aplicable a quienes se atribuya la realizacin de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce aos cumplidos y menos de dieciocho aos de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo, as como aquellos derechos especficos que por su condicin de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce aos que
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hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo sern sujetos a rehabilitacin y asistencia social. La operacin del sistema en cada orden de gobierno estar a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuracin e imparticin de justicia para adolescentes. Se podrn aplicar las medidas de orientacin, proteccin y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la proteccin integral y el inters superior del adolescente. Las formas alternativas de justicia debern observarse en la aplicacin de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observar la garanta del debido proceso legal, as como la independencia entre las autoridades que efecten la remisin y las que impongan las medidas. stas debern ser proporcionales a la conducta realizada y tendrn como fin la reintegracin social y familiar del adolescente, as como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizar slo como medida extrema y por el tiempo ms breve que proceda, y podr aplicarse nicamente a los adolescentes mayores de catorce aos de edad, por la comisin de conductas antisociales calificadas como graves21
De lo anterior se advierte, que en la materia existen convenciones o tratados, as como declaraciones y reglas que conllevan la proteccin del nio, especialmente si partimos de la referida revolucin por el reconocimiento de los derechos de la infancia y que se cristaliza cuando en el artculo 19 de la Convencin Americana se establece que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Bajo estos parmetros, no obstante que exista la normatividad internacional y nacional que regula los derechos de los menores, es importante que stos sean atendidos debidamente, ya que el incumplimiento de los mismos, provoca un efecto similar a la no existencia, o bien, a la simulacin. De esta manera, debe rescatarse como una de las piedras angulares, la educacin, la cual es fundamental en los principios sustantivos del derecho de menores, ya que para su desarrollo integral es un factor prioritario, y de no atenderse debidamente este aspecto, los menores en general se vern victimizados y violentados en sus derechos. Aunado a lo anterior, influyen diversos factores como pobreza, desempleo, injusta distribucin de la riqueza, desintegracin familiar, y como consecuencia la falta de valores y una vida en general de violencia, en un gran nmero de casos, lo que conlleva a que stos cometan conductas tipificadas como delitos.
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http://www.diputados.gob.mx
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Ante ello, en esta poblacin se requiere de atencin especializada, sobre todo en los procesos y medidas que ordena la Constitucin, y no debe perderse de vista que el Sistema de Justicia para Adolescentes debe ser un sistema integral, entendiendo por ello, el conjunto de instituciones, tribunales y autoridades especializadas, que tienen interrelacin en la bsqueda de la atencin de los menores en conflicto con la ley penal, en materia de prevencin, procuracin, administracin e imparticin de justicia y en la ejecucin de las medidas que se impongan a los adolescentes, independientes entre s, pero con un mismo fin comn que es el logro del principio del inters superior del adolescente. Pues con la independencia de la funcin que ejerza cada una de las personas vinculadas con el sistema, requiere una especializacin orgnica de todas con una formacin apta para el tratamiento de menores infractores, en constante capacitacin y actualizacin. En las reglas de Beijing se han establecido determinados requisitos, como a continuacin se citan:
6.3 Los que ejerzan dichas facultades debern estar especialmente preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y mandatos. 22.1 Para garantizar la adquisicin y el mantenimiento de la competencia profesional necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de menores, se impartir enseanza profesional, cursos de capacitacin durante el servicio y cursos de repaso, y se emplearn otros sistemas adecuados de instruccin. 22.2 El personal encargado de administrar la justicia de menores responder a las diversas caractersticas de los menores que entran en contacto con dicho sistema. Se procurar garantizar una representacin equitativa de mujeres y de minoras en los organismos de justicia de menores. 12.1 Para el mejor desempeo de sus funciones, los agentes de polica que traten a menudo o de manera exclusiva con menores o que se dediquen fundamentalmente a la prevencin de la delincuencia de menores, recibirn instruccin y capacitacin especial. En las grandes ciudades habr contingentes especiales de polica con esa finalidad.
En este sentido, en el pas no existe esa especializacin requerida; y como consecuencia, se carece de uniformidad en la aplicacin del sistema, ya que a la fecha se observan confusiones hablndose de penas y aumento de las mismas. Recientemente se llev a cabo el Primer Congreso Nacional sobre Justicia para Adolescentes, en donde un tema especfico a desarrollar fue el de Penalidades mximas y mnimas, esta denominacin del tema es un reflejo de la concepcin del llamado Sistema de Justicia para Adolescentes, al cual se le ha conceptuado, como derecho penal juvenil por lo que
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hablar de penalidades es comn, equiparndolo al derecho penal para adultos, lo que a mi juicio es incongruente con los fines que persigue la justicia para adolescentes. Debe hacerse notar, que tal vez nos encontramos ante un problema de origen, ya que en un principio en el proceso legislativo mexicano para el cambio de paradigma de justicia para adolescentes, se propona un carcter penal para la materia. Y posteriormente se insisti en el nuevo proyecto de decreto, el hecho de no confundir el sistema de menores con el penal de adultos, sino diferenciarlo, con los principios de especificidad y el inters superior del nio. A la fecha se vuelve a insistir en el aumento de esas penalidades, en razn del aumento de las conductas tipificadas como delitos de los menores, perdindose de vista los principios rectores de la justicia para adolescentes. Ante esa realidad, para tener una visin ms amplia del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, se debe estudiar tanto los principios que rigen el propio sistema, como los principios que sustentan el proceso en el que se involucra a un adolescente que ha cometido una conducta antisocial, pues los mismos no deben ser meras declaraciones retricas que figuran en los textos constitucionales y legales. Son rdenes o mandatos de realizacin u optimizacin, razones para decisiones normativas, e incluso, para la exclusin de la aplicacin de otras normas que se les opongan. El proceso debe ser el desarrollo y momento de validez de los principios establecidos en la Constitucin,3 como son los que enseguida se citan: Principios rectores en la justicia para adolescentes: Inters superior de la adolescencia, que garantiza que toda medida que el Estado tome frente a los adolescentes que realizan conductas tipificadas como delito deba interpretarse y aplicarse siempre en el sentido de maximizar los derechos de los adolescentes y de restringir los efectos negativos de su sujecin a un sistema que en esencia, tiene un carcter aflictivo; Transversalidad, que exige que dicha interpretacin y aplicacin tome en cuenta la totalidad de los derechos que, en tanto que sujetos de diversas identidades, atraviesan en su caso al sujeto adolescente, tambin por ser indgena, mujer, discapacitado, paciente, trabajador, o cualquiera otra condicin que resulte contingente en el momento en el que se aplica el sistema de justicia de adolescentes en cualquiera de sus fases;
3 Vasconcelos Mndez, Rubn, La justicia de adolescentes en Mxico (anlisis de las leyes estatales), Mxico, UNICEF, 2009, p. 54.
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Certeza jurdica, que restringe la discrecionalidad de las decisiones de todas las autoridades del sistema, remitindolas al marco estricto de la ley; Mnima intervencin, que exige que en todo momento debe buscarse que la intervencin del Estado para privar o limitar derechos a los adolescentes a travs del sistema de justicia de adolescentes se limite al mximo posible; Subsidiariedad, por el que se reduce la accin del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por s misma. Especializacin, que requiere que todas las autoridades que intervienen en el sistema de justicia para adolescentes conozcan a plenitud el sistema integral de proteccin de derechos de la adolescencia; Celeridad procesal, que garantiza que los procesos en los que estn involucrados adolescentes se realicen sin demora y con la menor duracin posible; Flexibilidad, que permite una concepcin dctil de la ley; Equidad, que exige que el trato formal de la ley sea igual para los desiguales y que el trato material de las desigualdades se d de acuerdo con las necesidades propias del gnero, la religin, la condicin social, el origen tnico, las preferencias sexuales y cualquiera otra condicin que implique una manifestacin de su identidad; Proteccin integral, que requiere que en todo momento las autoridades del sistema respeten y garanticen la proteccin de los derechos de los adolescentes sujetos al mismo, y Reincorporacin social, que orienta los fines del sistema de justicia para adolescentes hacia la adecuada convivencia del adolescente que ha sido sujeto de alguna medida. En este aspecto, no se puede perder de vista que uno de los principios rectores en el Sistema de Justicia para Adolescentes y del proceso, es el principio del inters superior del adolescente, respecto del cual se puede decir que ste es el reconocimiento del menor como persona, la aceptacin de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por s mismo, en todo aquello que favorezca su desarrollo fsico, psicolgico, moral y social. Y debo insistir, que se trata precisamente de uno de los ejes rectores de todo este sistema, que lo hace diferente del sistema penal para adultos y que le otorga caractersticas propias. Por lo que se reitera que no se debe confundir, el Sistema de Justicia para Adolescentes con el derecho penal, pues no se debe perder de vista que los fines que se proponen en ambos sistemas
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son diferentes, pues de acuerdo al Sistema Jurdico Penal, que actualmente impera en el pas, la finalidad de la justicia es imponer una pena, entendindose como una justicia retributiva. No obstante que en las reformas de la Constitucin general, se ha instaurado el Sistema Acusatorio, y con l la implementacin de una justicia restaurativa, sin embargo no puede equipararse con el Sistema de Justicia para Adolecentes. Entendindose de esta manera que en cuanto a los principios que sustentan el proceso, es incuestionable que el derecho penal, es un referente, pero en lo sustancial la justicia para adolescentes, como antes se dijo, tiene sus propios principios que determinan su finalidad, al imponer medidas de orientacin, proteccin y tratamiento para logar la reinsercin del adolescente a su entorno familiar y social, atendiendo al reconocimiento como persona de todas las garantas que les concede tanto la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos como los instrumentos internacionales. Bajo este contexto, se debe procurar no victimizar en un doble aspecto a los adolescentes, pues en principio, muchos han vivido ya como receptores de violencia de familias disfuncionales, y en un segundo aspecto cuando se encuentran en conflicto con la ley penal, nuevamente se les agravia al no recibir una atencin especializada para personas en desarrollo, considerndolos en sus circunstancias especficas ya sealadas. Concluyo esta exposicin con una frase significativa: La educacin es garanta de la grandeza de los pueblos, as reconociendo y privilegiando este sealamiento, deben orientarse las polticas respectivas para que con base a una adecuada educacin, algn da podamos alcanzar la anhelada grandeza de nuestro pas y la atencin adecuada a nuestra niez.
JUSTICIA RESTAURATIVA Y MENORES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL Sergio Jos Correa Garca*
Sumario: I. Reforma de justicia de adolescentes y diferencia entre justicia penal y restaurativa. II. Menor no infractor/menor infractor: construccin social selectiva. III. La Convencin de los Derechos del Nio y su modelo retrico de justicia para adolescentes. IV. Construccin bipolar de la realidad del menor. V. Justicia restaurativa en menores de edad que trasgreden la ley penal.
Agradezco a los organizadores de este evento la oportunidad que se me da para abordar un tema de gran significado poltico-criminal: la justicia restaurativa de menores que transgreden la ley penal. Se trata en el fondo de un asunto de polticas pblicas, es decir, la decisin del Estado en cuanto a qu hacer con individuos menores de edad que se involucran cada vez con mayor virulencia en la dinmica de la criminalidad, particularmente en el crimen organizado y en la violencia social. La respuesta ms fcil es endurecer el control disfrazando una respuesta represiva bajo el ropaje del un supuesto garantismo penal. Lo ms difcil, por el contrario, es pensar en un modelo de justicia que responda a lo que Naciones Unidas llama: el inters superior del nio, que no es otra cosa ms que la efectiva realizacin de los derechos de proteccin, acceso a la justicia e inclusin social de la infanciaadolescencia tanto infractora como no infractora. I. reforma de justicia de adolescentes y diferencia
entre justicia penal y restaurativa
Al respecto, en Mxico, a partir de la reforma constitucional en materia de justicia de adolescentes (2005), se resolvi por lo primero: endurecer la
* Miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
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SERGIO JOS CORREA GARCA
respuesta, creando un nuevo sistema de justicia de adolescentes cargado de eufemismos y simulacin. Este supuesto garantismo se ha encargado de desmantelar una justicia ms racional orientada a la proteccin de dichos menores (el vapuleado tutelarismo). Lo primero que hay que decir es que, histricamente, la justicia de menores ha sido represiva, y que la contraparte a esta justicia no es la justicia penal especial que no garantiza otra cosa que la represin; sino la justicia restaurativa que busca resolver el conflicto que subyace a la infraccin penal, y devolver o restituir el estado de cosas previas al delito. Existen grandes diferencias entra ambas justicias como se expone en el siguiente cuadro:
Justicia penal El conflicto es el crimen La sentencia resuelve el conflicto El nfasis es en el pasado Visin estrecha de la conducta La vctima recibe una disculpa y una reparacin simblica Se soslaya el impacto social del delito, la eficacia de la medida en trminos de reincidencia y de prevencin La sentencia es lo ms importante Se confa en profesionales muchas veces con criterios burocrticos Justicia restaurativa El crimen como parte de un conflicto mayor La sentencia es una parte pequea de la solucin nfasis en el pasado y presente de la infraccin como en el futuro de la solucin del conflicto Implica una visin integral y holstica Atencin al conflicto social Proceso y resultados igualmente importantes Fortalece a la comunidad
II. menor no infractor/menor infractor:

construccin social selectiva
Por otra parte, y en abono a la tesis Justicia penal represiva de menores, afirmamos que ha existido, y sigue existiendo, una construccin selectiva de la infancia-adolescencia no infractora versus infractora. En cuanto al primer asunto, tenemos la construccin de una niez no infractora entendida como grupo social particular y diverso, cuya sensibilidad dominante subraya el desarrollo fsico, el aprendizaje y la socializacin como notas distintivas de dichos nios, e involucra instituciones sociales claves: la familia, la mujer, la escuela, el taller, el hospicio, la Iglesia y el bienestar social. La legitiman diversos discursos: poltico, jurdico, mdico, psicolgico, pedaggico, asistencial y religioso, y representa la ideologa de la clase media que sirvi para modelar el concepto de niez plasmado en
JUSTICIA RESTAURATIVA Y MENORES
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el Emilio de Rousseau.1 Tiene su propia historia: fase embrionaria en la que surge el concepto de manera gradual Edad Media, Renacimiento e inicio del Capitalismo; construccin moderna a partir del siglo XIX hasta la dcada de 1980 y construccin postmoderna a raz de la Convencin. Por otra parte, una segunda lectura totalmente diferentecorresponde al concepto menor infractor. Su construccin se basa en la percepcin/respuesta: amenaza social/represin y enfermedad/tratamiento (visin que se tuvo en el pasado y se tiene en el presente de los nios marginados y pobres que cometen delitos, que infringen los bandos de polica y buen gobierno o que observan comportamientos irregulares) y que se corresponde con la metfora del lobo del hombre de Hobbes. Su evolucin comparte la cronologa de la niez no infractora, pero la lgica de su construccin la encontramos en la incorporacin histrica del menor marginal en las transformaciones: delito/pena; exclusin social/contencin; producto tambin de la retrica cientfica de la desviacin: enfermedad/delito/correccin, todo lo anterior contextualizado en la dinmica de control: Era Progresiva/Salvadores del nio. Este proceso, aunque tiene antecedentes histricos remotos innegables, empez a dinamizarse y a cobrar mayor forma en Europa, entre la Edad Media y el inicio del capitalismo, hasta llegar a su primera institucionalizacin a finales del siglo XIX en Estados Unidos con la fundacin del primer tribunal para menores, en Chicago, Illinois en 1899. III. la convencin de los derechos del nio y su modelo retrico de justicia para adolescentes Por otra parte, el discurso actual de los derechos de la niez a partir de la Convencin de los Derechos del Nio pretende subsanar dicha diferenciacin histrica (menor no infractor vs menor infractor) al argumentar que todo infante involucrado en la comisin de un delito adems de tener las garantas adjetivas de que goza todo procesado adulto el Estado debe estar al inters superior del nio (entindase menor infractor como de la
1 La primera forma moderna de infancia estara asociada a la instauracin de las primeras prcticas masivas de escolarizacin y moralizacin de la poblacin noble y pobre como efecto de los procesos de Reforma y Contra-Reforma adelantados durante el siglo XVI, a la instauracin de espacios de encierro (instituciones de secuestro) de nios (hospicios, talleres, escuelas), al surgimiento de unos nuevos sujetos especialistas en la educacin y enseanza de nios, y a la destruccin de los espacios tradicionales de socializacin de los nios en la sociedad premoderna, en Noguera Carlos, La construccin de la infancia en el discurso de los pedagogos de la Escuela Activa, XIII Coloquio de la Historia de la Educacin, Espaa, Donostia-San Sebastin, Universidad del Pas Vasco, 2005.
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misma especie que menor no infractor), consistente en su plena proteccin y educacin, por lo que la pena no debiera ser la respuesta al delito [es ms, ni siquiera el delito debiera ser el punto de referencia, sino el conflicto], de tal suerte que se privilegie un control fuera del mbito punitivo cuyo eje central fueran las medidas educativas y la justicia restaurativa como ya lo expresamos. Dicha laguna ha trado como resultado una percepcin confusa del delincuente juvenil sobre todo cuando se incorporan paradigmas paliativos/retricos, consistente, por una parte, en tratar al delincuente juvenil como individuo autorregulable sujeto de derechos (Emilio) pero, por otra parte, aplicndole una pena (lobo del hombre) sobre todo en casos de reincidencia y delito grave, conforme a las tendencias poltico-criminales actuales en el mundo. Sin embargo, el problema no se resuelve con la simple yuxtaposicin de modelos opuestos [melting pot]: punicin/medios alternos/ justicia restaurativa medidas retricas y falaces que operan ms como oxigenacin al control punitivo (ante su crisis) que como una solucin pertinente ya que, como lo seala Pavarini, la extrapolacin reciente de institutos jurdicos no penales como la solucin alterna de conflictos y la justicia restaurativa al campo del derecho penal de adolescentes ha hecho que el verdadero sentido de estas formas consensuales se contamine con el espritu represivo del castigo [tratar de unir el agua con el aceite (comentario nuestro)].2 Como decimos, la respuesta debe de ser un control no penal a partir de una nueva legalidad, hoy por hoy, inexistente. A las inconsistencias precedentes habr que agregar otra ms: la desproteccin del menor cuando es vctima del delito. Aunque el tema del menor como vctima del delito no estuvo del todo ausente en las prcticas judiciales del siglo XVII en Inglaterra a travs de las medidas de proteccin a los menores vctimas, esta temtica logra su mayor desarrollo a partir de la emergencia de la victimologa como nueva disciplina criminolgica y a raz tambin del movimiento de los derechos del nio, todo lo anterior durante la segunda mitad del siglo XX. Tambin debemos sealar que la proteccin a los menores vctimas cobra mayor fuerza con la trasnacionalizacin del crimen organizado a partir de la dcada de 1980 y la necesidad
Pavarini Massimo: Es verdad que si la experiencia originaria de la mediacin social puede ocasionalmente revelarse como instrumento que favorezca una construccin social diferente del pnico, a travs de la utilizacin de un vocabulario no punitivo en la solucin de los conflictos, este recurso debera ser celosamente preservado y cultivado. Lamentablemente, cuando la mediacin es atrapada por el sistema de la justicia penal, inexorablemente pierde su virtud, es violada y prostituida, de modo que su lenguaje alternativo es irremediablemente incluido y homologado por vocabulario mucho ms rico de la pena. En Descarcerizacin y mediacin en el sistema penal de menores, http://www.alfonsozambrano.com.
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de proteger a la infancia-adolescencia contra esa nueva amenaza social. Por otra parte, la problemtica del menor, como consumidor de violencia, se asocia con la emergencia de la sociedad de consumo principalmente a raz del neoliberalismo y la globalizacin, pero tambin se vincula de manera muy estrecha con las actividades criminales organizadas. Al respecto, a la infancia-adolescencia se la he convertido en una consumidora de violencia y crimen, a travs de la diversin, de la cultura chatarra, del tiempo libre, de los medios y de la informtica, empresas que han utilizado estas temticas como nicho de mercado; creando as una subcultura consumista que hace ms vulnerables a los jvenes frente a las actividades criminales organizadas. Concluimos que el control punitivo: a) ha estigmatizado al menor como enemigo del estado; b) ha desmantelado el sistema protector del menor delincuente, y lo ha abandonado cuando es vctima del delito, y c) lo desprotege tambin cuando la infancia-adolescencia es convertida en consumidora predilecta de violencia y crimen, que es la antesala de una victimizacin mayor. IV. construccin bipolar de la realidad del menor En gran medida estas contradicciones se explican en funcin, primero, de la naturaleza represiva que caracteriza a los controles tradicionales. Pero tambin existe otra explicacin mucho ms compleja que tiene que ver con las contradicciones entre lo que formalmente se espera que sean en un plano totalmente ideal los menores y lo que efectivamente son en la realidad social: derechos vs realidades. Al respecto, los diferentes instrumentos internacionales y la doctrina actual afirman que la identidad del menor radica en el inters superior del mismo, entendido como la plena satisfaccin de sus derechos (que va adquiriendo de manera gradual)3 Esta visin es la que recoge la Convencin, que precisa con lujo de detalle la gama de derechos que, de diversa ndole, el Estado est obligado a garantizar conforme las diferentes etapas de desarrollo del nio. Al respecto, Gerison Lansdown distingue tres grandes familias de derechos regulados en este importante instrumento internacional: los de provisin (artculos que reconocen los derechos sociales de los nios como estndares mnimos de bienestar social: salud, educacin, seguridad social, cuidados fsicos, vida familiar, juego, cultura, recreacin y
3 Baratta, Alessandro, La niez como arqueologa del futuro, Revista UNICEF, op. cit, pp. 134 y ss.
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tiempo libre); de proteccin [disposiciones que tienen que ver con el derecho de los nios a sentirse a salvo de la discriminacin, del abuso fsico y psicolgico, de la explotacin y de la injusticia) y de participacin (articulado que tiene que ver con los derechos civiles y polticos de los menores: a tener un nombre y una identidad; a ser consultados y a ser tomados en cuenta; a tener acceso a la informacin; a gozar de libertad de expresin y de opinin, y a que se tomen decisiones en su beneficio).4 Aqu lo que tenemos es un proyecto de cmo debera ser el menor a partir de sus necesidades (identidad ideal) que es el modelo a partir del cual se deben satisfacer las necesidades del nio. Sin embargo, la naturaleza de la niez no es slo una cuestin arquetpica, sino un hecho social (identidad real). En otras palabras, la identidad del menor se define por la tensin entre una construccin ideal y otra real: una identidad pendular que oscila entre lo que debiera ser y lo que es. El menor posee, por un lado, un proyecto de identidad racional en ciernes, en preparacin, sostenida con alfileres, sumamente vulnerable a un mundo hostil, y, por el otro lado, una identidad consumada por el peso de la historia y de las estructuras sociales vigentes colmadas de contradicciones y de juicios retricos. Por lo tanto, la esencia del menor va a depender de cmo es interpretada y construida su identidad por parte de estas antpodas. Para entender esta construccin hay que partir del concepto central del yo y de las filosofas que lo explican, como premisas para entender el espritu de la Declaracin y las realidades de los menores. En relacin con estas contradicciones existen estudios histricos que las ponen de manifiesto. El primero trata de un anlisis comparado de las distintas sensibilidades occidentales que han moldeado la identidad de la infancia-adolescencia, realizado por Francis Hutchinson.5 Engloba los periodos histricos claves como: el Imperio Romano; la Edad Media; los siglos XVII a XIX, y la Revolucin Industrial. Tambin el inicio de la posmodernidad (mediados del siglo XX y principios del siglo XXI). Se advierten seis identidades diferentes asignadas histricamente: los menores como subordinados territoriales y partes de la propiedad masculina; como inocentes corrompidos por los adultos pecadores; como pequeos salvajes; como piezas de la vida natural; como mercanca y capital humano del progreso y como seres integrados a un mundo incierto y contradictorio, banal y fragmentado (cuadro 1).
4 Landsdown, Gerison, Childrens Rights, Childrens Childhoods: Observed and Experienced, Inglaterra, Edited by Berry Mayall, Routledge, 1994, p. 36. 5 Hutchinson, Francis, en Gidley, Jennifer y Inayatatullah, Sohar (coords.), Youth Futures: Comparative Research and Transformative Visions, Estados Unidos, ED. Praeger-Greenwood, 2002, p. 54.
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El segundo ejemplo es un estudio realizado por Duncan Green6 sobre las realidades sociales y las sensibilidades culturales existentes en pases latinoamericanos. Esta investigacin evidencia el sentido altamente contradictorio que tiene la identidad del menor en esta regin si se comparan sus realidades con sus derechos. Con el propsito de sintetizar el trabajo, hemos elaborado un listado simple de derechos y realidades (vis a vis) contrastndolos a partir de frases breves pero lapidarias (cuadro 2). Cuadro 1. cartografa de la niez: imgenes de la niez
a travs de la mirada de occidente
Estereotipos culturales Estructura social principales e ideologa dominantes 1. Los nios subordinados de Patriarcal forma natural a territorios y a la propiedad masculina
Etapa histrica de mayor aceptacin Regulado desde la antigua ley del viejo Imperio Romano, pero con mayor persistencia en la Era Moderna
2. Los nios como un espacio Feudal/patriarcal/herencia Europa medieval/presiglo del Edn perdido/nios como Agustina diecisis/cristianismo pequeos inocentes corrompidos en un mundo pecador 3. Los nios como pequeos salvajes que necesitan ser civilizados y educados en su camino hacia la adultez Etapa del hombre o era antropolgica/seleccin natural de Darwin/Galton y las pruebas de inteligencia/ teora del desarrollo de Piaget Del siglo XVI hasta mediados del siglo XX/gran parte de la expansin imperial de occidente
4. El nio como un espacio de El salvaje noble rousso- Siglos XVIII y XIX/Revola vida natural niano/A.S Neill y Summer lucin Industrial /romantiHill/Rudolff Steiner/la cismo europeo educacin de la nueva era 5. Los nios como activos de empresas, como artculos de consumo para el desarrollo econmico y el progreso nacional/ los nios como futuros trabajadores, soldados, enfermeras, patriotas, hombres de negocios, etctera Fordismo/psicologa con- Siglos XIX y XX/Revoluductista/teora del apren- cin Industrial y las dos guedizaje condicionado del rras mundiales nio/la enseanza a partir de imgenes automatizadas: automatizacin de la enseanza/supuestos utiliratistas
6 Green Duncan, Hidden Lives, Voices of Children in Latin America and the Caribbean, Estados Unidos, ED.Continuun International Publishing Group, 1998.
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Estereotipos culturales principales 6. El nio y el futuro incierto: como vctima pasiva del shock del futuro vs. activista social instruido ciudadano del mundo?; nios cibernticos o nios de diseo vs. menores menos mecanizados y menos consumistas?; un futuro occidentalizado o universal?...
Estructura social e ideologa dominantes Incremento del banalismo y la mercantilizacin de las personas y de las cosas como signo distintivo de los tiempos modernos/ la educacin como multimedia de infodiversin. Contradicciones que realzan la importancia de los derechos del nio/ aprendizaje
Etapa histrica de mayor aceptacin Finales del siglo XX y principios del siglo XXI/globalizacin/cybercultura, bases de la globalizacin. [Traduccin propia]
Cuadro 2. derechos y realidades de la niez

latinoamericana
Tengo derecho a: Jugar Tener una familia Estudiar Ser ciudadano La diversin y al tiempo libre Tener una escuela Tener bienestar Ser libre Ser universal La salud No ser objeto de malos tratos La justicia
Pero mi realidad es: No juego: sobrevivo No tuve familia, pero ya soy padre (madre) No estudio, trabajo No soy ciudadano, soy emigrante Mi diversin es la calle Cambie la escuela por el crimen Apenas sobrevivo No s a dnde ir, ni tengo en qu pensar Estoy atrapado en mi propio mundo marginal Vivo pocos aos. Muero joven. Cambi la leche por las drogas En lugar de libros me dan garrotazos No hay nada ms injusto que mi condicin de excluido social y de enemigo del Estado
V. justicia restaurativa en menores de edad

que trasgreden la ley penal7
Hemos visto que histricamente la respuesta a las infracciones cometidas por menores de edad es, en el fondo, represiva, Sin embargo a partir
7 Tomado de: Restorative justice for juveniles: conferencing, mediation and circles: Allison Morris, Gabrielle Maxwell, Estados Unidos, Ed. Allison Morris, 2001.
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del movimiento de los derechos del nio se intenta construir otro sistema de reaccin volcado hacia la reconstruccin del estado de cosas antes del delito con la finalidad de restaurar. En este proceso restaurador se pretenden varias cosas: a) concientizar al infractor de los daos que ocasion con su conducta tanto a la vctima como a la familia de la misma. Tambin, en su caso, a la comunidad afectada por el crimen cometido; b) se pretende, por otra parte, potenciar las capacidades formativas, laborales, sociales, afectivas y axiolgicas del infractor para que no reincida [empoderamiento]; c) tambin se pretende reparar el dao causado y compensar a la vctima; d) como tambin resarcir a la comunidad afectada; e) responsabilizar a las autoridades competentes para que delitos similares cometidos en el barrio donde sucedieron los hechos motivo del proceso restaurador no se repitan disminuyendo los ndices delictivos respectivos; f) se busca tambin incidir en estos barrios a travs de medidas pblicas y sociales para desalentar el crimen e inducir procesos de reactivacin econmica de las zonas deprimidas donde usualmente se cometen este tipo de infracciones. Como se ve, la justicia restaurativa es mucho ms amplia que la punitiva, por lo que su competencia en cuanto a la materia debiera estar en el mbito socio-familiar y de desarrollo social como de seguridad pblica que en el estrictamente punitivo que la asfixia. La justicia restaurativa es una forma de solucin del conflicto en el que participan la vctima, el ofensor, la comunidad, las redes sociales y las agencias de justicia. La justicia restaurativa se basa en el principio segn el cual la conducta criminal no es slo un acto que viola la ley penal, sino que, adems, causa un dao o afliccin a la vctima y a la comunidad. Existen diferentes denominaciones de la justicia restaurativa: justicia comunitaria; justicia relacional o justicia reparadora, entre otras. Por otra parte, la justicia restaurativa la integran un conjunto de polticas que le dan contenido y sentido altamente social y victimal: La respuesta al delito debe de reparar, lo ms posible, a la vctima. Los transgresores deben tener muy en claro que su conducta delictiva no es aceptada y que la misma tiene consecuencias reales en la vctima y en la comunidad. Que los delincuentes pueden y deben aceptar su responsabilidad en las infracciones que cometieron.
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Que las vctimas tienen el derecho de opinar sobre sus necesidades y a participar de la mejor manera para que el ofensor las restituya. Que la comunidad tiene la obligacin de participar en el proceso restaurativo. Por otra parte, cabe advertir que la justicia restaurativa est conformada por una serie de objetivos a partir de los cuales se organizan los diferentes programas y acciones, Es decir, no es improvisada aunque tenga menos formalismos y burocracia que la justicia penal de adolescentes. La justicia restaurativa busca: 1. Restaurar el orden y la paz de la comunidad y reparar las relaciones daadas. 2. Reforzar el rechazo a las conductas criminales y reafirmar los valores comunitarios. 3. Apoyar a las vctimas, darles voz, habilitar su participacin y concretar sus necesidades. 4. Promover para todas las partes un sentido de responsabilidad, especialmente en los ofensores. 5. Identificar, aplicar y evaluar programas y medidas restaurativas especficas para cada caso particular. 6. Prevenir la reincidencia a travs de la promocin de una efectiva reintegracin social del ofensor, facilitando su reintegracin a la sociedad. En cuanto a los modelos de justicia restaurativa tenemos los siguientes: mediacin vctima/victimario; conferencia comunitaria y familiar; crculos de sentencia; crculos de pacificacin; mesas y paneles comunitarios. 1. Mediacin vctima/victimario Es el modelo ms antiguo de justicia restaurativa y se conoce tambin como programas de reconciliacin vctima/victimario. Estos programas buscan satisfacer las necesidades de las vctimas y la rendicin de cuentas de los victimarios. Son programas que pueden ser operados por agencias del sistema penal y por grupos comunitarios no lucrativos. Atiende casos de infracciones no graves. Los casos pueden ser referidos por las agencias de polica, por fiscales, por jueces y por funcionarios de ejecucin de medidas.
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2. Conferencia comunitaria y familiar En su forma moderna se aplica por primera vez en Nueva Zelanda en 1989, y representa el modelo restaurativo mejor organizado y sistematizado actualmente existente. La mayora de los casos son resueltos por intervencin de la polica a travs de la caucin restaurativa, por la participacin policial directa o por las conferencias familiares en la Corte. Actualmente es utilizado como diversificacin policial en Sudfrica, en Australia del Sur, en Irlanda, Minnesota, Montana y Pennsylvania. Es un mtodo ms profundo que la conciliacin o la mediacin, en el que participan como actores del proceso adems de la vctima y del victimarioel juez y los familiares, amigos y miembros de la comunidad tanto de la vctima como del victimario. 3. Crculos de sentencia Tiene su antecedente en las costumbres aborgenes del Canad, actualmente incorporadas como prcticas restaurativas del sistema de justicia penal de menores canadiense. En los crculos de sentencia las partes del proceso (juez, oficial de polica fiscal, vctima/victimario, residentes comunitarios, familiares y consejos de defensa social) se renen formando un crculo para discutir y llegar a un acuerdo en cuanto a la victimizacin ocasionada por el delito; el tratamiento y sancin para el delincuente; el dao victimal y su compensacin; el dao ocasionado a la familia y a la comunidad; el tipo de medida para evitar futuras acciones similares, entre otros aspectos). Se necesita que el trasgresor acepte su participacin y responsabilidad en los hechos.
4. Crculos de pacificacin Diseados para la solucin de conflictos va la mediacin comunitaria para atender infracciones penales y a los reglamentos de polica y buen gobierno en comunidades urbanas y rurales deprimidas en donde habitan los sectores de poblacin con pobreza ex-
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trema y severa exclusin sociocultural y educativa. Involucra tambin la atencin a vctimas altamente vulnerables a la delincuencia infanto-juvenil, como: menesterosos, ancianos, indgenas, mujeres solas cabeza de familia, entre otros. La mediacin comunitaria pacificadora es llevada por un mediador social personaje comunitario de reconocimiento, ascendencia y probidad que trabaja con instancias sociales, policiales y judiciales. El objetivo de la pacificacin es la solucin del conflicto sin llegar a cualquier autoridad (mediacin en la comunidad); o bien, si el caso es del conocimiento policial o judicial, como alternativa a la judicializacin y/o a la sancin. 5. Mesas y paneles comunitarios Comprende una amplia variedad de programas destinados a resolver conflictos menores en el seno de la comunidad, es decir, fuera del sistema formal de justicia.
ANLISIS DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE JUSTICIA PARA MENORES Rubn Francisco Prez Snchez*
Sumario: I. La interpretacin jurisprudencial. II. La jurisprudencia y los menores de edad que infringen la ley penal.
I. La interPretacin juriSPrudenciaL Para el sistema jurdico mexicano la jurisprudencia ha ocupado siempre un papel importante como fuente del derecho, entendida como resultado de la labor que de manera sistemtica realiza el Poder Judicial. Durante mucho tiempo, para todo jurista, independientemente de que se desempeara como acadmico, litigante, servidor pblico o juzgador, acudir a la jurisprudencia, fundamentalmente en materia de amparo, ha constituido un sello de seguridad para orientar sus argumentaciones, con la certeza de que la motivacin que resulte ser de una fuerza irrebatible. El surgimiento de los sistemas de consulta automatizada aplicados a la jurisprudencia tuvieron como una de sus consecuencias la difusin de la misma al facilitar su consulta con un impresionante ahorro en esfuerzo y tiempo, pues mientras anteriormente deban revisarse eternos volmenes del Semanario Judicial, ahora, si se cuenta con acceso a una computadora personal, ya sea conectada a internet o mediante los discos de consulta, en unos cuantos minutos se pueden obtener resultados altamente satisfactorios y precisos. El escenario anterior fue consolidndose a medida que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin fue concluyendo la incorporacin de la totalidad de la jurisprudencia y tesis al sistema.
* Licenciado en derecho, maestro en amparo, profesor en las unidades de posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, en la Escuela Libre de Derecho y en el Centro Jurdico Universitario. 483
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RUBN FRANCISCO PREZ SNCHEZ
Sin embargo, en los ltimos aos, la materia relativa a la jurisprudencia ha venido adquiriendo una dificultad creciente por su diversidad, complejidad e incluso por su posible contradiccin. Veamos de manera breve a que nos referimos. En materia de control constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tiene ahora la facultad, mediante la resolucin de controversias constitucionales y de acciones de inconstitucionalidad,1 de declarar, con efectos generales, la inconstitucionalidad y la consecuente invalidez de normas generales. Debe considerarse que en algunos casos previstos expresamente en el artculo 105 de la Constitucin federal y aunque se llegue a declarar la inconstitucionalidad de una norma, la resolucin no tiene los efectos generales a que nos hemos referido, dependiendo de las hiptesis normativas y de la votacin que se presente al resolverse el asunto. Adems de lo anterior, la Suprema Corte mantiene an atribuciones en materia de amparo, por las que puede conocer, de conformidad con el artculo 107 de la Constitucin federal, mediante el ejercicio de la facultad de atraccin, de amparos directos y en revisin, as como de la contradiccin de tesis. La mxima autoridad judicial en materia electoral federal es el Tribunal Electoral federal, el que al resolver las controversias que se plantean a su conocimiento puede asumir las tesis de jurisprudencia que reflejen los argumentos torales de sus resoluciones. Es conveniente tambin recordar que lo relativo al anlisis de la constitucionalidad de normas electorales es facultad cuyo conocimiento se reserv a la Suprema Corte. Los tribunales colegiados de circuito cuentan con facultad de emitir jurisprudencia, aunque para la misma se debe atender diversas reglas sobre la obligatoriedad de su aplicacin. Las anteriores hiptesis se presentan en el mbito del Poder Judicial de la Federacin, pero existen tribunales federales administrativos que entre sus atribuciones tienen la de emitir jurisprudencia a partir de los criterios sustentados en sus resoluciones, tal es el caso del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y del Tribunal Superior Agrario.
1 Vase la reforma al artculo 105 de la Constitucin Federal, publicada el 31 de diciembre de 1994 en el Diario Oficial de la Federacin, y las reformas subsecuentes al referido numeral.
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE JUSTICIA PARA MENORES
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A todo lo anterior se debe agregar que en el mbito local, diversas Constituciones2 confieren a los tribunales superiores de justicia la facultad de emitir jurisprudencia respecto de las materias que son de su competencia, en los mbitos constitucional y legal. Puede considerarse que la existencia de todas estas especies de jurisprudencia no tienen porque implicar complejidad alguna para su invocacin y aplicacin, pues cada una se refiere a mbitos materiales, competenciales e incluso, en algunos casos, territoriales diversos, y que la validez que les corresponde debe circunscribirse a ellos; vista desde esta perspectiva, efectivamente la posibilidad de un conflicto queda debidamente superada. Sin embargo, de referirnos a la competencia especializada por materia, y dada la divisin territorial que se adopta por el Poder Judicial de la Federacin para el ejercicio de sus atribuciones, es factible que algunos tribunales colegiados de circuito puedan emitir tesis que se contradigan con las sustentadas por los tribunales de otro circuito judicial, e incluso en el mismo. El problema se complica an ms si la actividad jurisdiccional se refiere a una materia relativamente nueva, que adems acaba de ser sujeta de muy diversas reformas, entre las que se encuentra la constitucional, que ha tenido como consecuencia la emisin de nuevas leyes a nivel nacional, con impacto en la competencia por fuero. Nos referimos a los menores infractores. 1. Concepto de jurisprudencia Jurisprudencia es un trmino multvoco, con una variedad de significados que varan dependiendo de la perspectiva con que se acerque uno a su entendimiento, ya sea desde la de su formacin histrica o del papel que como fuente del derecho tenga en un sistema jurdico especfico, incluso como sinnimo de derecho o ciencia del derecho. A continuacin se presentan diversas definiciones tomadas de diccionarios o enciclopedias generales, que dan cuenta de lo que se acaba de manifestar. El Diccionario de la Lengua Espaola establece que la jurisprudencia (del latn iuris prudentia) es ciencia del derecho, conjunto de las sentencias de los
2 Recordemos que el artculo 116 de la Constitucin federal establece lineamientos bsicos sobre los que las Constituciones de los estados organizarn a sus poderes, quedando el desarrollo de los dems temas en el ejercicio de la autonoma que la propia ley suprema les confiere.
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tribunales y doctrina que contienen, as como criterios sobre un problema jurdico establecido por una pluralidad de sentencias concordes.3 En nuestro sistema jurdico la jurisprudencia constituye una fuente formal del derecho, porque se considera que se traduce en un proceso de creacin del mismo a travs de las decisiones de los tribunales que interpretan y explican sus normas. 4 De las definiciones citadas se aprecia que sobre el trmino jurisprudencia se dan los siguientes significados: a) Es ciencia del derecho. b) Es sinnimo de conjunto de legislacin de una materia. c) Conjunto de sentencias emitidas por tribunales. d) La doctrina que contiene ese conjunto de sentencias. e) Criterio sobre un asunto especfico contenido en una pluralidad de sentencias. f) Es una fuente del derecho que suple las omisiones de la Ley. Lo que poda parecer una encomienda sencilla que se resuelve tomando un par de diccionarios no lo es tanto, pues como se pudo anotar,
Muy difcil es estructurar una definicin satisfactoria de la jurisprudencia. Se intuye su concepto, pero concretarlo en palabras exactas escapa a todo intento. Quiz con propsitos docentes, no filosficos desde luego, pueda decirse que es el conjunto de reglas o normas que la autoridad jurisdiccional que cuenta con atribuciones al respecto, deriva de la interpretacin de determinadas prevenciones del derecho positivo, que precisan el contenido que debe atribuirse y el alcance que debe darse a stas, y que, al ser reiteradas cierto nmero de veces en sentido uniforme, no contrariado, son obligatorias para quien deba decidir casos concretos regidos por aquellas prevenciones.5
Al respecto, es conveniente acudir al concepto asumido por la propia Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que es del tenor siguiente.
Los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales citados permiten ofrecer el siguiente concepto de jurisprudencia: es una fuente del derecho derivada de
3
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 22a. ed., Espasa Calpe, t. 6,
2001.
4 Ramrez Vallejo, Patricia Fabiola, Significado de la jurisprudencia, Revista del Posgrado de Derecho de la UNAM, vol. 1, nm. 1, julio-diciembre de 2005, pp. 85 y 86. 5 Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Manual del juicio de amparo, 2a. ed., Mxico, Themis, p. 175.
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la interpretacin constitucional y legal que, con fuerza obligatoria, crean determinados rganos jurisdiccionales al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, con el propsito de fijar el correcto sentido y alcance de las normas jurdicas y adecuar su contenido a la dinmica de la vida en sociedad, a fin de mantener la seguridad jurdica en las esferas pblica y privada.
La definicin propuesta puede explicarse como: a) Fuente del derecho. b) Fuerza obligatoria. c) Creada por rganos jurisdiccionales. d) Fijar el sentido y alcance de las normas jurdicas. e) Mantener la seguridad jurdica. Toda vez que la presente exposicin versa sobre una cuestin especfica del derecho mexicano, tomaremos como conveniente el concepto emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, pues en ella se da cuenta de las principales caractersticas de la jurisprudencia conforme a las normas positivas mexicanas. Puede apreciarse claramente la importancia que la jurisprudencia tiene en nuestro derecho, pues es obligatoria, fija el sentido y alcance de las normas jurdicas, adems de dar certeza en la aplicacin de la ley, y seguridad jurdica como resultado de la actuacin de nuestro mximo tribunal. 2. Fundamento constitucional de la jurisprudencia y sus diversos tipos La Constitucin mexicana establece diversas garantas a favor del gobernado, entre las cuales se encuentran las que resultan necesarias para que la persona pueda someterse a juicio con la certeza de que se llevar a cabo un proceso con formalidades esenciales, que del mismo conocer una autoridad previamente establecida y que la sentencia se dictar conforme a las reglas que la misma Constitucin establece (artculo 14). Esta disposicin del artculo 14 en lo que se refiere a la interpretacin jurdica de la ley, nos lleva a revisar en qu parte de la norma se sealan los casos en que su interpretacin conlleva un carcter obligatorio. Como se analiz en el apartado previo, en nuestro sistema jurdico, precisamente, los criterios asumidos por los tribunales al momento de emitir sus resoluciones, son sistematizadas y una vez que han cubierto determinados requisitos legales, alcanzan el estatus de jurisprudencia.
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El artculo 94 de la Constitucin federal organiza al Poder Judicial de la Federacin, y entre otros aspectos fundamentales, establece el valor y alcance de la jurisprudencia. As, de conformidad con este artculo, la jurisprudencia tiene una base constitucional, lo que la coloca en el rango de institucin fundamental del derecho mexicano. De conformidad con el numeral referido la jurisprudencia del Poder Judicial Federal puede referirse a: Interpretacin de la Constitucin federal. Interpretacin de leyes federales. Interpretacin de reglamentos federales. Interpretacin de Constituciones locales. Interpretacin de leyes locales. Interpretacin de reglamentos locales. Interpretacin de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano.
Como se observa, esta jurisprudencia puede referirse a todas las normas del derecho mexicano, en todos sus mbitos de validez, y adquiere la fuerza legal de ser la interpretacin jurdica de la ley, que establece el artculo 14 de la carta magna. Otro fundamento constitucional de la jurisprudencia se encuentra en los artculos 99 y 107, fraccin XIII de la ley suprema. El primero se refiere a la que emita el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, y el segundo, a los casos en que se presente contradiccin entre los criterios que sustenten la jurisprudencia que emitan los tribunales federales facultados para ello.6 Hasta hace poco ms de una dcada, en nuestro sistema jurdico, el concepto de jurisprudencia se aplicaba fundamentalmente al resultado de la labor que realizaba la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y los tribunales colegiados de circuito en materia de amparo, sin embargo, hoy da existe una gran diversidad en la materia. De manera enunciativa y no limitativa, es factible referirnos a las siguientes especies de jurisprudencia, las que surgen por materia o por el rgano facultado para emitirla:
6 La disposicin correspondiente se encuentra en el artculo 107 constitucional, que establece los principios del amparo, sin embargo, a la fecha, la contradiccin puede presentarse no slo en esa materia, sino en las dems que sean competencia de los tribunales facultados para emitirlas, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Suprema Corte.
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Jurisprudencia constitucional, emitida exclusivamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con base en el artculo 105 de la carta magna y su ley reglamentaria. Jurisprudencia en materia de amparo, emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y los tribunales colegiados de circuito, con base en los artculo 103 y 107 de la Constitucin, y en la Ley de Amparo, reglamentaria de los referidos numerales. Jurisprudencia en materias diversas al amparo, emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y los tribunales colegiados de circuito, con base en la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. Jurisprudencia en materia electoral, emitida por el Tribunal federal electoral, con base en el artculo 99 de la Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. Jurisprudencia en materia contencioso administrativa, emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con base en el artculo 73, fraccin XXIX, inciso H, y la Ley Orgnica del propio Tribunal. Jurisprudencia agraria, emitida por el Tribunal Superior Agrario, de conformidad con el artculo 27 de la norma suprema y la Ley Orgnica de los Tribunales Agrarios Jurisprudencia en el orden local, emitida por el tribunal superior de justicia o por rganos jurisdiccionales especializados, de conformidad con los artculos 122 y 116 de la Constitucin federal, por las Constituciones locales y leyes orgnicas correspondientes. A continuacin analizaremos las que interesan para efectos de la presente exposicin. A. La jurisprudencia constitucional La Suprema Corte de Justicia de la Nacin es la mxima instancia jurisdiccional en Mxico, pues adems de ser quien resuelve en definitiva los juicios del orden jurdico, tambin porque tiene atribuida la facultad de conocer, en exclusiva y en nica instancia, de dos juicios que tienen por objeto determinar la constitucionalidad de actuaciones de autoridades y de normas generales, mediante la emisin de resoluciones que pueden tener efectos de invalidez generales. El artculo 105, fraccin I de la Constitucin establece de manera precisa las hiptesis en que la Suprema Corte puede realizar la declaracin gene-
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ral de inconstitucionalidad tratndose de controversias constitucionales; en cuanto a la accin de inconstitucionalidad prevista en la fraccin II, la hace depender de una votacin calificada. Es importante en la materia tener presentes los artculos 42 y 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 Constitucional. La jurisprudencia constitucional se rige por las siguientes reglas, mismas que derivan de la disposicin constitucional y de la ley reglamentaria correspondiente: a) Se emite en exclusiva por la Suprema Corte. b) Su existencia deriva de dos juicios: la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad. c) Para que se declare la invalidez general de una norma se requiere una votacin mnima de 8 ministros. d) Los razonamientos contenidos en aquellos casos que sean aprobados por al menos ocho votos de los ministros, constituirn jurisprudencia y obligan a todo tipo de autoridades, a saber salas de la Suprema Corte, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden comn de los estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean stos federales o locales. B. La jurisprudencia en la Ley de Amparo Sin duda, la jurisprudencia ms tradicional y representativa en nuestro pas es la que se emite en materia de amparo, y en la que intervienen tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, actuando en Pleno o en salas, as como los tribunales colegiados de circuito. C. Fundamento constitucional El fundamento constitucional de la jurisprudencia, se encuentra en los artculos 94, prrafo octavo, para la que se establece por reiteracin de criterios, y 107, fraccin XIII para aquella que surge por unificacin de criterios. Si de conformidad con el precepto de la norma suprema a que nos hemos referido, la ley fijar los trminos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federacin sobre interpretacin de la Constitucin, leyes y reglamentos federales o locales
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y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, as como los requisitos para su interrupcin y modificacin, entonces es el caso de llevar a cabo la revisin de la ley correspondiente, que en la especie es la de Amparo, Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin. Sin embargo, como se indic lneas arriba, no toda la jurisprudencia se emite en materia de amparo, pues la competencia de los tribunales federales comprende otras atribuciones, como ocurre en los conflictos competenciales o en la revisin fiscal. Al efecto es aplicable el artculo 177 de la Ley de Amparo. D. Formacin de la jurisprudencia Como se ha venido exponiendo, existen diversos supuestos de formacin de jurisprudencia. En la mayora de los casos, se ha encontrado que la reiteracin en el mismo sentido de las resoluciones que emiten los rganos jurisdiccionales, es lo que, cumplidos los requisitos legales, constituyen jurisprudencia. Existen diferencias respecto del nmero de reiteraciones que se requieren, dependiendo del rgano jurisdiccional de que se trate, pero el principio es el mismo. Se seal tambin que respecto de la jurisprudencia constitucional que emite la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conforme al artculo 105 de la ley suprema, no se requiere una reiteracin en el sentido de las resoluciones, sino que la votacin correspondiente se lleve a cabo por al menos 8 ministros, pues de esa manera la norma o actuacin cuya constitucionalidad se revisa, puede ser declarada invlida con efectos generales. Asimismo, se analiz que ante la posibilidad de que en algunos casos se pueda llegar a presentar una contradiccin en el contenido de los criterios que sustenten las tesis, la ley establece la hiptesis de que se plantee ante una autoridad tal contradiccin, para que sta resuelva si no existe contradiccin, si acaso existe qu tesis debe prevalecer, o en su caso, emitir una diversa que al efecto se emita. En la especie, para la materia de amparo, la jurisprudencia se puede formar en dos supuestos: a) Por reiteracin de criterios, o b) Por contradiccin de tesis. La jurisprudencia tiene un papel fundamental en el derecho mexicano, pues a travs del sentido de sus resoluciones puede ser coadyuvante en la
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formacin y fortalecimiento de las leyes, adems del sentido orientador que puede significar en el establecimiento y consolidacin de las instituciones. II. La juriSPrudencia y LoS menoreS de edad
que infringen La Ley PenaL
Un punto al que es fundamental referirse es el relativo a la interpretacin que sobre la materia de menores infractores ha realizado el Poder Judicial de la Federacin en el desarrollo de sus funciones. El ejercicio de las atribuciones referidas a control de legalidad y de constitucionalidad que han venido desarrollando los tribunales federales en materia de menores de edad en conflicto con la ley penal tiene una gran importancia para el desarrollo de la materia, puesto que mediante la revisin de sus normas y de sus actuaciones ha colaborado en el desarrollo de esta disciplina, al orientarla, cuando ha resultado necesario, hacia el respeto de los derechos humanos y a su actuacin con legalidad, pero tambin ha sido un factor importante para el reconocimiento de la naturaleza jurdica de las actuaciones que desarrollan los instituciones encargadas de su aplicacin y la legalidad en su actuacin. Como se ha sealado, de manera permanente, en el ejercicio de sus atribuciones de control de la constitucionalidad y de la legalidad, el Poder Judicial de la Federacin revisa la adecuacin a la ley suprema, tanto de las normas como de la actuacin de las autoridades, y es un elemento fundamental de revisin permanente del orden jurdico nacional y su vigencia. Las leyes relativas a menores infractores, a pesar de diversas voces que se pronuncian en el sentido contrario, se han mantenido siempre dentro de este control, con la consecuencia de que cuando no se encuentran apegadas a la Constitucin, los tribunales federales las han declarado inconstitucionales; por el contrario, cuando sus disposiciones son respetuosas de la ley suprema as ha sido declarado y reconocido. Por lo anterior, es dable afirmar que en muy diversos temas, el sistema de justicia de menores infractores ha tenido el reconocimiento judicial a su apego a la Constitucin y el respeto de sus garantas. Por ello es dable asegurar que durante los procesos de evolucin de las normas en materia de menores infractores, stas han venido evolucionando de tal manera que, antes de la reforma constitucional de diciembre de 2005, ya constituan, en su mayora, un slido sistema respetuoso de los derechos sustantivos de los menores y de las garantas en materia procesal.
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Las normas reguladoras del derecho de los menores han sido sometidas constantemente a la revisin judicial, y los criterios contenidos en sus resoluciones han llegado a constituir jurisprudencia. De manera especfica podemos identificar los siguientes momentos ejemplificativos en la emisin de jurisprudencia, que son coincidentes con la evolucin que las referidas normas han tenido en los ltimos tiempos. El eje central sobre el cual se construye el siguiente esquema es la publicacin, el 12 de diciembre de 2005, del Decreto de reformas y adiciones al artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Con motivo de la entrada en vigor de la reforma constitucional es posible identificar dos grandes momentos en materia de interpretacin jurisdiccional. El primero realizado respecto de normas especializadas en menores infractores, en vigor y emitidas con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional en marzo de 2006. En este apartado es posible identificar criterios en temas importantes para entender las caractersticas del sistema de justicia juvenil. El segundo lo podemos identificar respecto de las normas en la materia, emitidas en cumplimiento del mandato contenido en el nuevo texto del artculo 18 constitucional. En este apartado es posible identificar las siguientes hiptesis: La entrada en vigor de la norma constitucional ocasion que sta colisionara con diversas normas preexistentes que regulaban disposiciones vinculadas con su contenido. La vacatio legis establecida por los legisladores estatales para la entrada en vigor de las normas que emitan ocasion diversos conflictos en la aplicacin de las leyes, entre las emitidas con anterioridad a la reforma y las nuevas. Toda vez que no se emiti la Ley Federal del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, se present un vaco ante la inexistencia de las instituciones y las autoridades en ese fuero, motivo por el cual se presentaron conflictos competenciales entre las nuevas autoridades locales, y las preexistentes de naturaleza federal. Con posterioridad, en agosto de 2009, fue reformado el Decreto multireferido, con la finalidad de establecer, ahora s, un plazo para que la Federacin creara su Sistema de Integral de Justicia para Adolescentes.
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Para cada una de estas hiptesis, el Poder Judicial ha emitido diversos criterios jurisprudenciales, los que por cierto han marcado la pauta para la actuacin de las diversas autoridades. A continuacin nos referiremos a los ms importantes de cada uno de los momentos e hiptesis. 1. La interpretacin jurisprudencial antes de la reforma de 2005 De manera ejemplificativa se presentan algunas tesis jurisprudenciales que muestran el apego del sistema a las principios constitucionales, as sealado por el Poder Judicial de la Federacin, e incluso, algunos casos en que indic cul era el rumbo a seguir. A. Garantas de seguridad jurdica
MenoreS infractoreS. eL PrecePto 88 de La Ley Para eL tratamiento de menoreS infractoreS Para eL diStrito federaL en materia comn y Para toda La rePbLica en materia federaL, no eS inconStitucionaL. El artculo 88 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, no es inconstitucional por prever como medida de tratamiento la internacin del menor, pues cabe sealar que no slo no es la nica medida que puede imponer el consejero unitario, sino adems indica las reglas para su imposicin, es decir, el consejero est sujeto a tomar en consideracin la gravedad de la infraccin y las circunstancias personales del menor, as como que deber tener como base el dictamen que elabore el Comit Tcnico Interdisciplinario, tal como lo dispone el numeral 24, fraccin IV; independientemente de ello, es pertinente precisar que la Convencin sobre los Derechos del Nio contempla la detencin, el encarcelamiento o la prisin, como medida de ltimo recurso, siempre que se lleve a cabo de conformidad con la ley; por tanto, si el comit tcnico y/o el consejero unitario (en nuestro pas, o la denominacin que se le d en cualquiera de los pases signantes), tomando en consideracin la gravedad de la infraccin, as como las circunstancias personales del menor, advierten que cualquier otra media no sera suficiente para adaptarlo, se insiste, no se contrapone con lo dispuesto en los ordinales 37, inciso c) y 40, inciso 4, de la Convencin sobre los Derechos del Nio y, consecuentemente, no transgrede el precepto 133 constitucional. noveno tribunaL coLegiado en materia PenaL deL Primer circuito.7
7 Tesis aislada I.9o.P.6 P, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, tribunales colegiados de circuito, t. XV, mayo de 2002, p. 1245.
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B. Tribunales especializados
conSejo
de menoreS deL eStado de mxico. no eS un tribunaL eSPeciaL de LoS ProhibidoS Por eL artcuLo 13 de La conStitucin federaL. Los tribunales especiales prohibidos por el precepto constitucional citado, son
aquellos rganos jurisdiccionales creados exclusivamente para conocer de hechos y personas determinados, por lo que una vez que realizan el juzgamiento que les ha sido encomendado, se extinguen, es decir, no han sido creados por la ley con carcter permanente, ni establecidos antes de que se susciten los hechos materia de su competencia. En estas condiciones, puede afirmarse que el Consejo de Menores del Estado de Mxico no es un tribunal especial, toda vez que no desaparece al conocer de un hecho de los que legalmente le competen, ni su creacin se circunscribe al anlisis de la conducta de persona previamente especificada, sino de todas aquellas menores de dieciocho aos que incurran en infracciones o faltas, en trminos de lo dispuesto por el artculo 1o., prrafo segundo, de la Ley de Prevencin Social y Tratamiento de Menores del Estado de Mxico.8
C. Procedimientos no penales
menoreS infractoreS. no Son SujetoS a La Ley PenaL, Sino a ProcedimientoS eSPeciaLeS (LegiSLacin deL eStado de jaLiSco). Los menores infractores no son sujetos a la ley penal, pues de la lectura del artculo 13 del Cdigo Penal para el Estado de Jalisco, en su captulo IV, relativo a las causas excluyentes de responsabilidad, se desprende que: Excluyen de responsabilidad penal las causas de inimputabilidad, las de inculpabilidad y las de justificacin. I. Son causas de inimputabilidad: a) El hecho de no haber cumplido dieciocho aos de edad, al cometer la infraccin penal...; asimismo el artculo 1o. de la Ley de Readaptacin Juvenil para la citada entidad, textualmente dispone: Los infractores menores de dieciocho aos, no podrn ser sometidos a proceso ante las autoridades judiciales sino que quedarn sujetos directamente a los organismos especiales a que se refiere la presente ley, para que previa la investigacin y observacin necesarias, se dicten las medidas conducentes para su educacin y adaptacin social, as como para combatir la causa o causas determinantes de su infraccin... Se considerarn menores
Tesis aislada P. CXXIX/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Pleno, t. XII, septiembre de 2000, p. 18. Precedentes: Amparo en revisin 133/99. 11 de noviembre de 1999. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jos Antonio Snchez Castillo. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy cinco de septiembre en curso, aprob, con el nmero CXXIX/2000, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a cinco de septiembre de dos mil.
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infractores los que teniendo menos de 18 aos de edad, cometan una accin u omisin que las leyes penales sancionen; por su parte, el numeral 6o. de la referida ley especial, establece: Son autoridades y rganos encargados de la aplicacin de la presente ley: I. El Consejo Paternal de la capital del Estado y los que se establezcan en las cabeceras municipales en los trminos de ley. II. La Granja Industrial Juvenil de Recuperacin. III. Las dependencias del Patronato de la Asistencia Social en el Estado y los hogares sustitutos.; por otro lado, el precepto 18 de la Constitucin Federal, en su prrafo cuarto, dispone: La Federacin y los gobiernos de los Estados establecern instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores.; con base en lo anterior, debe vlidamente sostenerse que los menores de edad infractores no son delincuentes sujetos a la ley penal, y por tanto, no es posible que en el procedimiento administrativo al que se encuentren sujetos, se analice si en su detencin medi o no el supuesto de la flagrancia, pues aun cuando el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, seala En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin...; sin embargo, tratndose de los infractores menores de dieciocho aos, al no poder someterlos a proceso ante las autoridades judiciales competentes, es obvio que quedan sujetos directamente a organismos e instituciones especiales para su tratamiento, para que a travs de ellos y mediante medidas educativas y de adaptacin social, procedan a combatir las causas que determinaron su infraccin; de donde se desprende que si por disposicin de la propia ley, los mencionados menores no pueden ser sujetos a proceso ante las autoridades judiciales, menos es dable observarse la aplicacin de preceptos legales que ataen slo a la esfera del proceso mismo (instruible slo a personas mayores de dieciocho aos), como es el caso dispuesto en el prrafo sexto, del artculo 16 constitucional (antes de su ltima reforma, publicada en el Diario Oficial de la Federacin, el da ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en vigor al da siguiente), el cual en lo conducente, dice: En casos de urgencia o flagrancia, el Juez que reciba la consignacin del detenido deber inmediatamente ratificar la detencin o decretar la libertad con las reservas de ley., apartado este, que por aludir al Juez que reciba la consignacin del detenido, necesariamente se vincula con las restantes garantas que tiene el inculpado en todo proceso del orden penal, que difanamente enumera el artculo 20 de nuestra Carta Magna; de ah que no exista obligacin por parte del presidente del Consejo Paternal, para calificar si en la detencin de un menor, medi o no el supuesto de la flagrancia. En tal virtud, si la detencin de un menor infractor se lleva a cabo sin que exista orden de aprehensin y no se da el supuesto de flagrancia, ningn perjuicio le irroga, supuesto que, se itera, los menores, por disposicin legal, no deben ser sometidos a proceso penal ante autoridades judiciales competentes, y por ende, no deben aplicarse preceptos legales que ataen a la esfera del proceso mismo (aplicables slo a mayores de dieciocho aos); por tanto, no es indispensable que para la retencin de un menor medie flagrancia u orden de aprehensin, en virtud de que tal requisito slo es dable tratndose de personas imputables, respecto de las cuales exista denuncia,
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acusacin o querella de un hecho determinado que la ley seale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado en su comisin. A mayora de datos, en el caso los menores de edad, no perpetran delitos, sino que cometen infracciones, por tanto, no pueden ser sometidos a proceso penal ante las autoridades judiciales, ni tratrseles como delincuentes, sino que quedan sujetos a las instituciones y organismos especiales, para su educacin y adaptacin social, conforme a lo dispuesto en los artculos 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 1o., 5o., 21, 22, 23 y 24 de la Ley de Readaptacin Juvenil para el Estado de Jalisco. Segundo tribunaL coLegiado en materia PenaL deL tercer circuito.9
D. rganos de jurisdiccin plena

conSejo tuteLar Para menoreS infractoreS en eL eStado de guerrero. aL Ser un rgano colegiado formalmente administrativo con facultades jurisdiccionales LaS reSoLucioneS Por LaS que imPonga una medida de internamiento en eL aLbergue tuteLar Son SuScePtibLeS de Ser imPugnadaS en amParo directo. En trminos del artculo 18 de
la Ley de Tutela y de Asistencia Social para Menores Infractores del Estado de Guerrero, el Consejo Tutelar para Menores Infractores es un rgano con plena autonoma en el ejercicio de sus funciones de carcter eminentemente tcnico, y depende de la Secretara de Gobierno en los aspectos operativo y administrativo. El objeto para el cual fue creado es promover la rehabilitacin social de los menores de dieciocho aos de edad, mediante el estudio y atencin de su personalidad, la aplicacin de medidas educativas y de proteccin, as como la vigilancia del tratamiento; adems de que conoce, estudia y resuelve los casos sometidos a su consideracin, relativos a conductas antisociales atribuidas a infantes y jvenes menores de dieciocho aos, para lo cual debe instaurar un procedimiento seguido en forma de juicio equiparado al proceso penal que se sigue contra adultos imputables, slo que el primero es de carcter especial y de naturaleza administrativa, y en l se resuelve la situacin jurdica de personas menores de dieciocho aos que hayan cometido un hecho calificado como infraccin, que se asimila a los tipificados por las leyes penales, mxime si se considera que una de las decisiones que puede adoptar es la de internamiento en el albergue tutelar
9 Tesis aislada III.2o.P.57 P, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, tribunales colegiados de circuito, t. X, octubre de 1999, p. 1304. Precedentes: Amparo en revisin 92/99. Presidente y secretario del Consejo Paternal para Menores Infractores de Guadalajara, Jalisco. 3 de junio de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: scar Vzquez Marn. Secretario: Ernesto Antonio Martnez Barba.
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para menores infractores de la persona a quien se sigui el procedimiento administrativo. Por consiguiente, las resoluciones que dicta el aludido consejo mediante las cuales aprueba el proyecto del consejero instructor, que impone una medida de internamiento en el albergue tutelar, son actos susceptibles de impugnarse mediante el juicio de amparo directo, porque se trata de actos emitidos por un rgano colegiado formalmente administrativo con facultades jurisdiccionales. Primer tribunaL coLegiado en materiaS PenaL y adminiStrativa deL vigSimo Primer circuito.10
2. Interpretacin jurisprudencial posterior a la reforma constitucional Las tesis previamente transcritas se refieren a normas vigentes antes de la entrada en vigor de la reforma al artculo 18 de la Constitucin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de diciembre de 2005, pero debe considerarse tambin que a partir de la vigencia de la misma, marzo de 2006, el Poder Judicial ha venido realizando ya diversas interpretaciones sobre la entrada en vigor, su aplicacin y la vigencia de las nuevas leyes, iniciando ya la revisin de su constitucionalidad, por lo que debe darse el seguimiento correspondiente a esa labor jurisdiccional que interpretar el contenido y alcance de la norma suprema y determinar si las diversas leyes se adecuan a sus principios fundamentales o si se hacen acreedoras a un reproche de inconstitucionalidad, tal y como ha ocurrido en la siguiente tesis emitida ya bajo la vigencia del nuevo texto del artculo 18 constitucional. Como se ha expuesto, la entrada en vigor de las reformas y adiciones al artculo 18 de la ley suprema, en marzo de 2006, tuvo como consecuencia que diversas normas emitidas con anterioridad entraran en estado de inconstitucionalidad, pues sus previsiones resultaron contrarias a las nuevas disposiciones constitucionales, como en el caso que se presenta, en el cual el Cdigo Penal del Estado de Guanajuato estableca la edad penal en 16 aos, oponindose francamente con la edad penal mnima resultado de la reforma, por lo que fue decretada su inconstitucionalidad, al tiempo que se estaba marcando la pauta para las dems entidades federativas colocadas en ese supuesto, y que procedieron a realizar las adecuaciones legislativas correspondientes.
10 Tesis aislada XXI.1o.P.A.26 P, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, tribunales colegiados de circuito, t. XXIII, enero de 2006, p. 2343. Precedentes: Amparo directo 403/2005. 14 de octubre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Carren Hurtado. Secretaria: Gloria Avecia Solano.
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3. La accin de inconstitucionalidad 37/2006 De conformidad con lo prescrito en el segundo transitorio del multireferido decreto de reformas y adiciones al artculo 18 de la norma suprema, las legislaturas de los estados procedieron a emitir sus leyes reglamentarias por las cuales se creaban los sistemas integrales de justicia para adolescentes. Las nuevas disposiciones constitucionales fueron interpretadas de muy diversas formas en los congresos, y respecto de algunas de las nuevas leyes se plante la duda de si sus previsiones se encontraban totalmente apegadas a la carta magna. En ese tenor, la Comisin Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potos, en uso de las atribuciones que le confera el artculo 105, fraccin II, inciso g) de la Constitucin federal, promovi ante la Suprema Corte la accin de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Justicia para Menores del Estado. Si bien los conceptos se orientaron en determinados aspectos relacionados con el debido proceso, de manera encomiable nuestro supremo tribunal decidi aprovechar la oportunidad que se presentaba y llev a cabo el anlisis del nuevo contenido constitucional para determinar sus alcances y notas caractersticas. En tal sentido, el temario que se plante atender el tribunal al resolver la accin de inconstitucionalidad fue el siguiente: Justicia para menores. Sistema Integral de Justicia para Adolescentes. Abarca en ambos puntos lo relativo a especializacin, expresin de independencia, debido proceso, principio de mnima intervencin, de proporcionalidad de las medidas, de tipicidad, del inters superior del menor, el carcter sistmico de la justicia juvenil y tribunales especializados, entre los puntos ms importantes, siendo posible apreciar, de la lectura del temario, que al resolver la accin de inconstitucionalidad 37/2006, la Suprema Corte tom en sus manos la tarea de llevar a cabo la interpretacin de la multireferida reforma al artculo 18 constitucional para fijar su alcance y clarificar su interpretacin y aplicacin, suponemos con el objetivo de lograr la efectividad de las leyes que en la materia se venan publicando. El texto de la resolucin da debida cuenta de la forma en que nuestro Supremo Tribunal resolvi cada uno de los temas planteados y la larga discusin que se llev a cabo por el Pleno nos proporciona importantes elementos para mejor entender la ratio de la argumentacin final. Cada uno de los planteamientos tuvo su correlativa argumentacin, que a su vez se tradujo en una tesis jurisprudencial. El conjunto de estas razo-
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nes forma un importante nmero de jurisprudencias de carcter obligatorio que interpretaron el texto de la norma suprema, perfilando as el Sistema de justicia Integral para Adolescentes en el orden estatal y en el Distrito Federal. Referirse de manera particular a cada uno de esos criterios rebasa los objetivos del presente trabajo, pero es justo citar lo anterior para un anlisis posterior. 4. Creacin de un rgimen competencial de transicin constitucional Al entrar en vigor las nuevas leyes, y en actuacin las nuevas autoridades, en su gran mayora, stas rechazaron la competencia para conocer de conductas de adolescentes tipificadas en leyes federales, y declinaron a favor de la autoridad federal, cuya competencia se rega, por cierto, por una norma expedida con anterioridad a la reforma constitucional. La consecuencia fue que a lo largo del pas se presentaron conflictos competenciales entre la autoridad federal y la local. Sin embargo, en cumplimiento al artculo 106 constitucional, toc a los tribunales colegiados de circuito resolver el conflicto competencial, los que se pronunciaron, adoptando genricamente, los siguientes criterios: a) Se trataba de una competencia federal. b) Era una competencia local. Como consecuencia de lo anterior, y en ejercicio de sus atribuciones, la Suprema Corte debi conocer de diversas denuncias de contradiccin de tesis, referidas a los criterios supra sealados. Una vez desahogados los procedimientos y realizados los estudios correspondientes, el mximo tribunal emiti las resoluciones del caso, asumiendo en junio de 2008, con aclaracin de sentencia de septiembre siguiente, el criterio jurisprudencial respectivo.11
deLitoS
federaLeS cometidoS Por adoLeScenteS, menoreS de dieciocho y mayoreS de doce aoS de edad. Son comPetenteS LoS juzgadoS deL fuero comn eSPeciaLizadoS en juSticia integraL de menoreS (rgimen de tranSicin conStitucionaL). Conforme a la re-
forma del artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi11 Tesis jurisprudencial 1a./J. 25/2008: Delitos Federales cometidos por adolescentes, menores de dieciocho y mayores de doce aos de edad. Son competentes los juzgados de menores del fuero comn (rgimen de transicin constitucional), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Primera Sala, XXVIII, septiembre de 2008, p. 177.
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canos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de diciembre de 2005, y atento a la interpretacin del Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre la instauracin de sistemas de justicia integral para adolescentes en cada orden de gobierno (federal y locales o doble fuero), el reconocimiento del carcter penal especial de la materia y particularmente su especializacin, los menores que cometen delitos deben ser juzgados por una autoridad jurisdiccional facultada para actuar en esa especfica materia, pues no basta tener competencia genrica en materia penal. Lo anterior debe relacionarse con los artculos 73, fraccin XXI, y 104, fraccin I, constitucionales, segn los cuales los rganos de justicia federal son competentes para conocer de los delitos en los trminos que establezcan las leyes federales, mientras que con base en el artculo 124 constitucional, lo no especificado ser competencia del fuero comn. Ahora bien, la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, en sus artculos 48 y 50 otorga competencia penal genrica (no especfica) a los jueces federales, por lo cual no es apta para adscribir competencia a los juzgados federales (mixtos o penales) tratndose de delitos federales cometidos por adolescentes y, por su parte, el artculo 4o. de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, no brinda una solucin afn al texto y propsito de la indicada reforma constitucional. Sin embargo, el artculo 500 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, al establecer expresamente, por regla general, competencia en favor de los tribunales de menores que haya en cada entidad federativa, otorga la solucin ms acorde con la mencionada reforma (y particularmente con su rgimen transitorio), de manera que ha de estarse a esta regla que brinda ms eficacia a la Constitucin General de la Repblica, en tanto que permite a los adolescentes ejercer su derecho constitucional a ser juzgados por jueces independientes y especializados en materia de justicia juvenil. Consecuentemente, son los juzgados del fuero comn especializados en justicia integral de menores, y no los jueces de distrito mixtos o penales, los competentes para conocer de los delitos federales cometidos por adolescentes menores de dieciocho y mayores de doce aos de edad, durante el periodo de transicin derivado de la reforma constitucional del 12 de diciembre de 2005 y hasta que se implemente el sistema integral de justicia para adolescentes en el orden federal. Contradiccin de tesis 32/2008-PL. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materia Penal del Tercer Circuito. 7 de octubre de 2009. Cinco votos. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretaria: Mara Amparo Hernndez Chong Cuy.12
12 Tesis jurisprudencial 1a./J. 113/2009, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Primera Sala, XXXI, marzo de 2010, p. 125. Tesis de jurisprudencia 113/2009. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesin de fecha veintiocho de octubre de dos mil nueve.
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Con la fuerza y obligatoriedad que caracteriza a la jurisprudencia constitucional, quedaron establecidas en sta las siguientes notas distintivas: a) Los menores deben ser juzgados necesariamente por una autoridad perteneciente al Poder Judicial. b) No se considera admisible que en el fuero federal un menor sea juzgado por el Consejo de Menores, inserto en la administracin pblica federal. c) Deja de tener aplicacin la Ley para el Tratamiento de Menores para el Distrito Federal en materia Comn y para toda la Repblica en materia Federal. d) Son competentes para conocer de las conductas de adolescentes de naturaleza federal, los tribunales del fuero comn, incluso de delitos cometidos con anterioridad a la reforma y hasta que exista el sistema federal. e) El periodo de transicin durar hasta que se implante el Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en el orden federal. Este rgimen de transicin constitucional es a todas luces contradictorio, por no decir violatorio, del artculo 18 de la ley suprema, pues nulific el mandato de que la Federacin deba crear en el mbito de su competencia, su propio Sistema Integral de Justicia, y hace recaer tal responsabilidad en los sistemas locales. 5. Fin del rgimen transitorio: la reforma de 2009 Como se ha venido sealando, el texto reformado del artculo 18 constitucional entr en vigor el 12 de marzo de 2006, sin fijar un plazo para que la Federacin expidiera las leyes correspondientes, por ello el 15 de agosto de 2009, se public en el Diario Oficial de la Federacin un Decreto de reformas por el cual se modific el artculo transitorio segundo y se adicion un tercero, dando un ao a la Federacin para la expedicin de su legislacin y el establecimiento de las instituciones y rganos necesarios para la implementacin del sistema mencionado. Se debe destacar la importancia de esta reforma, pues finalmente la Federacin cont con un plazo constitucional para expedir las leyes y establecer las instituciones y los rganos para implementar el Sistema de Justicia Integral para Adolescentes. Aunque tambin debe sealarse que a la fecha tal situacin no ha ocurrido.
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Posteriormente, la Primera Sala de la Corte al resolver la contradiccin de tesis 31/2008, adopt nueva tesis jurisprudencial resaltando: Se lleva a cabo tomando en consideracin la reforma al artculo transitorio segundo y la adicin del tercero. Se determina en la jurisprudencia, que existe un rgimen constitucional transitorio distinto entre uno y otro decreto, que impacta en la interpretacin de la parte sustantiva. Se concluye con una nueva interpretacin constitucional respecto de la vigencia de las leyes y de la competencia de las autoridades, emitidas y creadas con anterioridad a la reforma de diciembre de 2005. Se modifica la jurisprudencia por la que se estableci el rgimen de transicin constitucional, as como las competencias emergentes decretadas con motivo del mismo. Se reconoce competencia a los rganos preexistentes a la reforma constitucional con base en las leyes que las crean. No resulta del todo claro el golpe de timn en la interpretacin jurisprudencial, pues en el rgimen de transicin se privilegiaron los derechos sustantivos de los menores previstos en el texto constitucional, y en la nueva interpretacin, se sacrifican stos en aras de una disposicin transitoria que fija reglas para la aplicacin de las leyes que al efecto se emitan. Baste recordar, en ese sentido, lo dicho por el Tribunal Pleno al resolver la accin de inconstitucionalidad 37/2006:
Son stas las razones que llevan a este mximo tribunal a interpretar que los rganos que han de juzgar a los adolescentes que hayan cometido delitos, para satisfacer el nuevo mandato constitucional, no slo deben desempear la funcin jurisdiccional, materialmente hablando, sino tambin deben quedar inscritos formalmente, con todas las consecuencias inherentes, dentro del Poder Judicial, de manera que, cuando se habla de tribunales, en el artculo 18 reformado, se est haciendo referencia a stos en la doble acepcin, formal y material, del trmino.
Igualmente, lo establecido por la Primera Sala de este alto tribunal, al resolver la contradiccin de tesis ya aludida:
...resulta palmario a juicio de esta Sala que la solucin que apunta la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, en tanto con-
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sidera competente, por regla general, al Consejo de Menores, no resulta ya admisible, en tanto que es contraria al nuevo derecho fundamental que se ha reconocido a los menores de ser juzgados por tribunales judiciales... la reforma constitucional fue enftica en el sentido de que no sera admisible que un menor fuera juzgado por conductas tipificadas como delitos, salvo que el juicio fuera seguido y decidido por tribunales judiciales.
Por otra parte es importante tomar en cuenta lo sealado tambin, por la Primera Sala de ese mximo tribunal al resolver el amparo directo en revisin 935/2006, que en la resolucin correspondiente asent:
6. No obsta que en el propio decreto de reforma constitucional se establezca un plazo de seis meses, a partir de la entrada en vigor del decreto referido, para crear las leyes, instituciones y rganos que se requieran para aplicar la reforma constitucional, puesto que dicho precepto transitorio slo prev un plazo dentro del cual las entidades federativas y el Distrito Federal debern crear el sistema integral de justicia especializado en adolescentes, por lo que mientras ese plazo no fenezca no puede considerarse que incurran en responsabilidad si no crean las leyes y rganos referidos, pero de ese texto transitorio no puede concluirse que la garanta individual creada a favor de los adolescentes slo pueda ser exigible al Estado a partir de la creacin efectiva del sistema integral de justicia para adolescentes. Si esa hubiera sido la intencin del Poder Constituyente Permanente, se habra previsto expresamente que la reforma slo sera aplicable a partir del vencimiento del plazo previsto en el segundo transitorio, lo que no ocurri y, por el contrario, el artculo primero transitorio estableci expresamente que la reforma constitucional entrara en vigor tres meses despus de su publicacin; luego, si el decreto entr en vigor, ello slo puede significar que los derechos y obligaciones previstos en el nuevo texto constitucional ya son exigibles, de manera directa para hechos presentes y futuros. As, la garanta individual creada a favor de los adolescentes, consistente en que no pueden ser sujetos de derecho penal tradicional sino slo del sistema integral de justicia para adolescentes, permite a aqullos exigir al Estado que ninguna autoridad ajena al sistema integral de justicia para adolescentes les afecte en su persona con motivo de conductas tipificadas como delitos cometidas por ellos antes de los dieciocho aos La preservacin del orden constitucional aspira a la salvaguarda de los valores ms importantes de la sociedad, tales como el respeto a los derechos fundamentales, la divisin de poderes, el imperio de la constitucin o la legalidad de la administracin. De este modo, consideramos que los efectos sociales que puedan generarse por la continuidad del orden constitucional son costos necesarios que quedan subordinados a esa continuidad.
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Sin embargo, ahora la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que:

...a partir de la entrada en vigor de esta reforma al rgimen transitorio (que sucedi el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin), y atendiendo a la voluntad manifiesta del poder reformador, debe ahora considerarse constitucionalmente admisible que los adolescentes sean juzgados por las autoridades que, desde antes de la reforma al artculo 18 constitucional de dos mil cinco hayan sido las competentes para ello, las que eran dotadas por la ley de competencia para ello, y en trminos de las condicionantes antes aludidas as deber continuarse reconociendo hasta en tanto en cada orden jurdico vayan establecindose y entrando en funcionamiento las nuevas estructuras gubernamentales (particularmente las judiciales) hacia las que mandata transitar el nuevo derecho constitucional.
Con la asuncin del nuevo criterio se producen los siguientes efectos: Se dio por concluido el rgimen de transicin constitucional. La competencia para conocer de las conductas de menores de 18 aos que transgredan la ley penal regresa a quien originariamente se le confiri por la Constitucin federal. La Federacin ahora est obligada a conocer de los asuntos federales. Las entidades federativas pueden realizar las remisiones que correspondan. Se reconoce de nueva cuenta la competencia de las autoridades creadas conforme a leyes anteriores a la reforma constitucional. Se restablece la vigencia de las leyes anteriores a la reforma, en aquellos casos en que no se hayan emitido las nuevas leyes. El Congreso de la Unin ya incurri en omisin legislativa, pues el plazo de un ao para establecer su Sistema Integral de Justicia para Adolescentes feneci en agosto de 2010.

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XI JORNADAS SOBRE JUSTICIA PENAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie Doctrina JurDica, Nm. 613

LA SITUACIN ACTUAL DEL SISTEMA PENAL EN MXICO

157 169 181

453 463 471 483

SITUACIN ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MXICO Ral Plascencia Villanueva*

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Plascencia Villanueva, Ral, op. cit., p.60.

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tesis se afirma que:

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