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Los daos punitivos y su paulatina y exitosa consolidacin Alvarez Larrondo, Federico M. Voces DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ DAO PUNITIVO ~ INDEMNIZACION ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ ACCION ANTIJURIDICA ~ PRUEBA ~ RELACION DE CONSUMO ~ SERVICIO DE TELEFONIA ~ TELEFONIA CELULAR ~ FACTURACION Ttulo: Los daos punitivos y su paulatina y exitosa consolidacin Autor: Alvarez Larrondo, Federico M. Publicado en: LA LEY 29/11/2010, 9 Fallo Comentado: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II (CCivyComRosario)(SalaII) ~ 2010-07-29 ~ Rueda, Daniela c. Claro Amx Argentina S.A. Sumario: I. Introito. II.- El caso sometido a estudio. III.- El fallo de la Excma. Cmara. IV. Los daos punitivos. V. Conclusin.
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I. Introito En las recientes I Jornadas Rioplatenses de Derecho del Consumo celebradas en la ciudad de Mar del Plata los das 12 y 13 de noviembre de 2010, sobrevol permanentemente, en todas las disertaciones brindadas, una velada crtica a la falta de aplicacin de los daos punitivos habiendo transcurrido ms de dos aos desde su incorporacin a nuestro rgimen legal, lo cual era blandido sin decirlo como una suerte de demrito para el Instituto. (1) Ante dicho escenario, sostuve al tiempo de tratar el tema en particular en el panel compartido con el Dr. Fulvio Santarelli, que el reducido nmero de sentencias dictadas al presente imponiendo daos punitivos no responda a eventuales o supuestas falencias de la figura bajo estudio, sino al simple hecho de su desconocimiento por el grueso de los operadores del Derecho. (2) Es que en tren de verdad, si consideramos que muchos profesionales formados a la luz del Cdigo Civil, an hoy estn descubriendo por fuerza de los hechos la existencia de ley 24.240 reformada por la ley 26.361, y que la figura de los daos punitivos es toda una innovacin, en verdad contar hoy a escasos dos aos de su introduccin con la cantidad de sentencias que tenemos es, ms que una debilidad, todo un logro. Es que no hay que olvidar que la ley exige para su procedencia un recaudo esencial, cual es que la sancin sea peticionada por el consumidor. Y ste no es un dato menor. Si a ello a su vez le sumamos que el instituto apenas mereci un debate profundo en el ao 2009, y que escasos profesionales del derecho han comenzado a peticionarlo a finales de dicho ao, comienzos del corriente 2010, es lgico que las sentencias comiencen a ser ms prolficas slo a partir del ao 2013 en adelante, considerando la duracin promedio de un juicio aun sumarsimo en nuestra atiborrada Justicia hasta obtener una sentencia de Cmara. De all que el escenario no resulte en absoluto desesperanzador, sino todo lo contrario, ya que vemos que las sentencias dictadas en torno a la figura han sabido reconocer la relevancia de la novel figura. As entonces es que en esta oportunidad habremos de desarrollar distintos tpicos que el rico precedente sometido a estudio nos propone, de entre los cuales se destaca la recepcin en el caso de los daos punitivos. II. El caso sometido a estudio El presente caso no escapa a la regla y refleja claramente la realidad masiva que se vive a diario en la calle, que se patentiza en menor medida en las oficinas de defensa del consumidor de aquellas ciudades que tienen la suerte de contar con una, y que llega en cuentagotas a los estrados judiciales, dado su escaso monto. Aqu, con una valenta que de seguro ir "in crescendo", se ha judicializado el abuso constante al que es sometido el

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usuario de estos servicios masivos, multitudinarios, dedicados a algo inasible pero fundamental, como es la transmisin de datos, voz, informacin y contenidos. En un comentario a fallo que efecturamos no hace mucho tiempo (en esa oportunidad analizando el abuso al que es sometido el usuario del servicio monoplico de telefona bsica) titulbamos el mismo como "El eterno va crucis del usuario telefnico"(3) y all ponamos de resalto las mismas vicisitudes que ha sufrido en este caso la usuaria del servicio de telefona celular, y que en aquel caso reclamaban la aplicacin de daos punitivos que no fueron siquiera considerados atento a fundarse los hechos en una demanda de comienzos de este siglo. (4) En el presente caso, la usuaria vivi en carne propia "el proceso" de Kafka, y debe haber recordado el primer pasaje de dicha obra: "Alguien tena que haber calumniado a Josef K, pues fue detenido una maana sin haber hecho nada malo". (5) En el precedente anotado, la actora era una usuaria ms de los 16 millones que la empresa publicita poseer como clientela, hasta que su vida cambi en el mes de junio de 2008 sin haber hecho nada para que ello sucediera. El da 25 de ese mes y ao recibi en su celular un mensaje grabado que le informaba que deba abonar la factura cuyo vencimiento haba operado el da 18/6/08, pero al revisar entre las boletas pagas advirti que ello responda a que la misma no le haba sido remitida por la empresa, por lo que se comunic al * 611 a los fines de abonarla con tarjeta de crdito y solicitar el envo de la misma. Sin embargo, al ser atendido por esa inasible voz en el telfono, la onda sonora sin rostro le "inform" que ya no era la titular de la lnea mencionada y que no poda abonar la factura. Kafka en su mxima expresin. Como le sucede al grueso de los sometidos usuarios, comenz a peregrinar, comunicndose no menos de quince veces a los asteriscos 611 y 7246 y al 0800 1237246, donde en algunas ocasiones era atendida por empleados, y en otras ni siquiera era atendida, perdiendo como consecuencia largas horas explicando a cada nuevo empleado que la atenda cul era el problema, sin que se le ofreciera una solucin, dado que la respuesta invariablemente era que era imposible que ella fuera la titular. Hacemos un impasse en este punto, puesto que ste es uno de los primeros mojones del trato inequitativo e indigno a que es sometido el consumidor en su conflicto con estas empresas. Los "call centers" estn diagramados para desgastar al usuario a fin de que ste abandone su reclamo y opte por la solucin menos conveniente para sus intereses econmicos pero s para su salud: pagar lo que no corresponde. Slo en casos extremos como el que aqu se plantea, el usuario contina su derrotero en pos de una respuesta. De hecho, empleados de estas firmas reconocen expresamente (obviamente "off the record"), que las comunicaciones tienen un tiempo pautado de duracin que al ser superado genera el corte automtico de la llamada, lo cual el usuario atribuye a la mala fortuna sin saber que en verdad es fruto de una planificacin preordenada a tal fin. Hecha esta aclaracin necesaria, volvemos al caso sometido a anlisis. Con su continua investigacin la actora descubre que su lnea haba sido asignada a otra persona y de all que durante dos meses (incluyendo la factura no recibida que motiv el mensaje de texto), las facturas no le fueran remitidas a su domicilio, siendo emitidas a nombre de aquel tercero hasta el mes de septiembre, oportunidad en que la que se le otorga una clave para poder ingresar va Internet a verificar sus cuentas, descubriendo que las facturas que conforme lo acordado deban aparecer a su nombre, seguan siendo emitidas a nombre del tercero. A raz de esto, la usuaria no abona esperando que se revirtiera la situacin y/o se solucionara el error cometido una vez ms por la firma, lo que a su criterio era de toda lgica, pues a los pocos das del vencimiento de la primera factura la lnea fue incomunicada, sin que se realizara ninguna rehabilitacin ante los reclamos presentados y adems de habrsela dado de baja sin ningn tipo de explicacin despus de ms de cinco aos de ser cliente de la compaa. Como si todo esto no hubiera bastado, en su eterno va crucis, en ese mes de septiembre recibe la primera intimacin de la empresa por una deuda de $ 234,01, bajo amenaza de iniciar acciones judiciales y extrajudiciales y de ser informada a la empresa Organizacin Veraz como morosa, cuando no haba tenido servicio desde el corte injustificado. Ante ello debi remitir carta certificada la que, como es regla, no recibi respuesta.

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Hastiada, no hizo ms que lo que hacen aquellos que tienen la suerte de contar con Oficinas de Defensa del Consumidor en sus ciudades y procedi entonces a realizar una denuncia ante la Direccin de Defensa al Consumidor de la Provincia de Santa Fe. Mientras tanto, segua recibiendo intimaciones de Claro a travs del estudio jurdico de la empresa, lo que la forz a tener que remitir una nueva misiva en rechazo En tanto, en sede administrativa lo usual: una primera audiencia en la que la citada empresa pide prrroga para contar con instrucciones. Esto hace que entre la denuncia y la primera propuesta transcurran ms de dos meses, todo lo cual redunda en beneficio de estas empresas. (6) Ahora bien, cuando la propuesta llega tal como lo evidencia este caso, la misma resulta irrisoria pero casi ineludible para quien siquiera imagina la posibilidad de comenzar una aventura por el, para la generalidad, insondable y engimtico mundo de la Justicia, mxime cuando la empresa responde sonriente y sin empacho, que es tomar lo que se le ofrece o esperar tres aos de juicio con los riesgos de ser informado a las bases de datos, y ello, siempre que consiga un abogado dispuesto a llevar su esculido reclamo. En este caso, se le ofreca a la valiente consumidora lo siguiente: la cancelacin total de la deuda $248,19 (devengada durante el tiempo que no tuvo servicio), la reconexin sin costo de la lnea en cuestin y la acreditacin de un saldo prepago por un monto de $ 80. De ms est decir que la propuesta era inaceptable para cualquier mortal, desde que no poda cancelarse una deuda que jams se gener dado que la usuaria durante esos meses haba sido privada manu militari del servicio; que la reconexin sin costo no era una ventaja sino una obligacin en cabeza de la empresa y que la acreditacin de un saldo de $80 implicaba para la empresa un costo de reparacin nfimo. Ante ello se generaron nuevos contactos telefnicos con la letrada de la empresa sin que sta tuviera instrucciones, por lo que la instancia de conciliacin fue cerrada sin acuerdo. Como si todo esto no fuera ya suficiente, encontrndose todava pendiente el reclamo ante la OMIC, en marzo del ao siguiente recibe una nueva intimacin, ahora directamente de la firma Claro y suscripta por el Gerente de Crditos & Cobranzas, informndole sobre la existencia de un incumplimiento por la suma de $ 77,73.-, esto es, un importe totalmente diferente al antes reclamado y sin dar ningn tipo de explicacin y bajo amenaza de ingresarla en las bases de datos de Organizacin Veraz como morosa con la leyenda injuriosa de "no perjudique su historia de crdito". Ello determin la iniciacin de la demanda. En primera instancia, y pese a que la empresa demandada no contest la demanda, el usuario se encuentra con un nuevo golpe: la falta de respuestas de su ltimo blsamo, la Justicia. As, el Magistrado decide rechazar la demanda por los motivos que la Excma. Cmara desarrolla en su sentencia, y ante ello, el Tribunal decide revocar la misma con los fundamentos que sern motivo de anlisis a continuacin. III. El fallo de la Excma. Cmara En primer lugar, debemos manifestar nuestro total beneplcito con la sentencia dictada por el Tribunal interviniente, ms all de algunas divergencias puntuales que humildemente podemos tener con algunos de sus fundamentos. Lo que s resulta innegable, es que estamos en presencia de una sentencia clara, firme y asequible para el comn de los mortales, que trata el conflicto con absoluta claridad y sentido comn, algo tan necesario al tiempo de desempear el sublime rol de impartir Justicia. De los distintos tpicos desarrollados profusamente por el Tribunal, nos interesa destacar los siguientes: a.- Fundamento de la responsabilidad de la empresa demandada El Tribunal, para arribar a la correspondiente condena, parte de un anlisis centrado en la estructura nuclear de la responsabilidad civil, basada en los cuatro presupuestos que rigen la misma. As, citando al Maestro Trigo Represas, recuerda que ellos son: "hecho antijurdico, dao, relacin de causalidad entre aquel y este ltimo y un factor atributivo de responsabilidad".

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1.- Antijuridicidad El Tribunal inicia su estudio analizando la antijuridicidad. Y es aqu donde planteamos nuestro primer respetuoso disenso con el planteo del Tribunal, dado que el mismo funda la existencia de este primer presupuesto en las normas del Cdigo Civil (arts. 512 y 902); luego en las especficamente contenidas en la normativa de comunicaciones mviles (Reglamento General de Clientes de los Servicios Bsicos de Comunicaciones Mviles aprobado por la Resolucin de la Secretara de Comunicaciones n. 490/97, arts. 37 (en cuanto al envo de facturas), 41 (en cuanto a la obligacin del prestador del servicio de brindar informacin adecuada y veraz), y 44 (atencin de los reclamos)-, y slo despus de ello, al final de su camino, incorpora el eje central del sistema de tutela y organizacin del rgimen tuitivo de consumo, cual es el art. 42 constitucional y la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) y modificatorias, respecto de la cual afirma no se observ lo dispuesto en los arts. 10 bis; 19 y 27. El fundamento de nuestra discrepancia, humildemente, se centra en el hecho de que el camino normativo debi haber sido precisamente el contrario. Es que, a partir de la reforma operada por el Constituyente del 94, nuestra Carta Magna ha propuesto como proyecto estatal el consagrar como pilar fundamental del sistema regulador del mercado al Derecho del Consumo. Esto cambia todo lo conocido en materia de "derecho econmico", atento a que hasta la incorporacin del art. 42, las leyes de lealtad comercial y de defensa de la competencia eran las herramientas reguladoras del mercado. A partir de la reforma, el centro del sistema lo constituye esta novel rama del Derecho, y de all que la misma se torne en figura aglutinante de otras normas. (7) En consecuencia, y mxime a partir de la reforma operada por la ley 26.361, es el Derecho del Consumo el que concentra todas las relaciones de consumo y es su normativa la que debe ser aplicada prioritariamente para luego, integrar en su seno todas aquellas otras normas existentes en el ordenamiento legal argentino que dispensen proteccin para los dbiles jurdicos, tal como expresamente lo consagra el artculo 3 (8) de la ley 24.240 modificada, entre ellas, el Cdigo Civil argentino. 2.- Dao. Su prueba Es muy interesante este punto, por cuanto el Tribunal considera que los hechos surgen enteramente probados simplemente del relato y la prueba documental adunada. Saludamos dicho criterio, por cuanto entendemos que ello implica comprender la realidad sin cerrarse tras las paredes del Palacio de Justicia. Aqu surge evidente que la vida de esta persona se vio drsticamente alterada a raz de una decisin incomprensible de algn software defectuoso de la empresa proveedora del servicio, que luego ninguna voluntad humana intent corregir o reparar. Y la acreditacin del dao surge, como bien lo pone de resalto el Tribunal, de las mltiples actividades y reclamos extrajudiciales, administrativos y judiciales que la actora debi efectuar a fin de revertir la injusta situacin a la que se vio expuesta. No obstante, ignoramos cules han sido las probanzas que acreditan los gastos y desembolsos efectuados por la actora para justificar la concesin del monto otorgado en concepto de dao patrimonial. Con relacin al dao moral, consideramos que el monto indemnizatorio resulta sumamente exiguo, aunque en este caso ello respondera a la valuacin efectuada por la propia actora al tiempo de incoar su reclamo, mxime en un caso como el aqu analizado, donde el conflicto nace por la actuacin desviada y exclusiva de la empresa demandada, sin intervencin alguna de la vctima. No obstante, el Tribunal brinda un mensaje de tranquilidad al recordar otros precedentes, algunos dictados en poca de plena vigencia de la convertibilidad (paridad 1 a 1 del dlar con el peso), donde se concedieron por este rubro sumas que ascendieron a $15.000 y $35.000 respectivamente. Respecto de los daos punitivos otorgados, habremos de desarrollarlo en un apartado especial.

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3.- Relacin de causalidad Aqu correctamente se pone de resalto que toda la situacin fue generada exclusivamente por la demandada, y que la misma tuvo una clara aptitud para provocar la movilizacin de la actora a travs de una larga serie de actividades extrajudiciales, judiciales y administrativas, y ellas encuentran como causa eficiente e inmediata a las conductas antijurdicas de la proveedora de servicios, las que causaron los daos reconocidos en sentencia. 4.- Factor de atribucin Una vez ms el Tribunal comienza analizando la actuacin de la demandada desde la ptica del Cdigo Civil, y la ubica en la actuacin con culpa (arts. 512 y 902). Sin embargo, a rengln seguido afirma que para la configuracin del incumplimiento y por ende de infraccin a la ley 24.240, no se requiere la existencia de factores subjetivos de atribucin, tales como el dolo o la culpa, bastando nicamente el incumplimiento a modo de factor de atribucin objetivo. Para ello cita un precedente de carcter contencioso administrativo, que en verdad no resultara aplicable como fundamento del presente caso, dado que dicha decisin es producto del anlisis en revisin de una sancin impuesta por la autoridad administrativa, en donde es doctrina jurisprudencial consolidada que no debe mediar elemento subjetivo alguno.
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Lo expuesto en modo alguno implica negar la improcedencia de la responsabilidad objetiva. Muy por el contrario, aqu no es necesaria referencia alguna a la culpa del proveedor, dado que el rgimen consumerista tiene su propio rgimen de atribucin, y el mismo es objetivo, fundado en el texto expreso de los artculos 10 bis, (9) del art. 19 (10) y del art. 40 (11) fundamentalmente, estableciendo este ltimo la responsabilidad objetiva por los daos derivados de la prestacin de un servicio, sin requerir siquiera que medie vicio o riesgo. (12) En consecuencia, la referencia efectuada al Cdigo Civil tan slo genera confusin en el operador jurdico, cuando la ley de defensa del consumidor es clara en la imposicin de una responsabilidad objetiva clara y terminante. De all, que el nico fundamento de la condena debi haber sido el texto normativo de la ley 24.240. IV. Los daos punitivos a.- La naturaleza jurdica del Instituto El primer punto a destacar es la conceptualizacin de la figura de los daos punitivos como uno de los "rubros indemnizatorios" reclamados por el actor. (13) Entendemos que tal conceptualizacin contraviene la naturaleza jurdica de la figura, dado que la misma es la de una multa civil, pena privada a la que nuestro ordenamiento no es ajeno, dado que regula varias de ellas como la clusula penal, las astreintes, los intereses sancionatorios, todas los cuales coinciden en que son pecuniarias y se destinan a la vctima. Su naturaleza no es resarcitoria y en modo alguno puede superponerse con la indemnizacin compensatoria del dao efectivamente sufrido. As entonces, como bien seala Furlotti, " indemnizacin y pena, corren por andariveles distintos y, por ende, se atienen a distintos recaudos de procedencia". (14) Es que como bien recuerda el distinguido y lcido Irigoyen Testa, la funcin principal de los daos punitivos es la disuasin (especfica y general) de conductas daosas conforme con los estndares deseables socialmente (la cual se ejecuta a travs de su funcin accesoria sancionatoria). (15) La principal funcin de la figura es la prevencin. Se busca que en el futuro ni el autor del dao ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves, actuando con un fuerte sentido docente y ejemplificador. La otra finalidad es represiva, busca castigar la comisin de este tipo de hechos. Mas esto no implica hablar de una sancin de carcter penal como se ha pretendido instalar desde algunas tribunas. (16) En tal sentido, el joven jurista bahiense antes citado, (17)

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recuerda que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norte Amrica (pas al que hace mencin entre otras fuentes el debate parlamentario), juzga que las garantas constitucionales concernientes al Derecho penal no deben implementarse para los casos de daos punitivos, dada la naturaleza civil de los mismos. As, detalla que John J. Kircher y Christine M. Wiseman declaran que "el Tribunal constantemente ha denegado la aplicacin de la garantas penales procesales a los demandados por daos punitivos en procedimientos civiles". (18) En particular, sobre la octava enmienda (Amendment VIII) de la Constitucin de los EE.UU. que prescribe que "No se exigirn fianzas excesivas, ni se impondrn multas excesivas, ni castigos crueles e inusitados", (19) el Tribunal ha rechazado su aplicacin al instituto examinado, nuevamente, atento a su carcter civil. (20) Y tambin ensea Irigoyen Testa en su ineludible trabajo, que el Mximo Tribunal tampoco impone un techo econmico inmvil para la figura en estudio. ste considera que las condenas por dao punitivo, por s mismas, no son violatorias del due process (debido proceso) contemplado en la catorceava enmienda (XIV Amendement) de la Constitucin de aquel pas. De sus directrices se deriva que el monto de los daos punitivos no presenta un tope fijo mximo y que aqul debe ser idneo para consumar la funcin de disuasin (y sancin) de la figura en estudio. El Tribunal Superior esclarece que luego de asegurarse el cumplimiento de esta funcin, la cuanta de los daos punitivos no tendra que superar nueve veces los daos y perjuicios, para que exista una alta probabilidad de satisfacerse en sede civil con el requisito constitucional del debido proceso legal (due process). Lo expuesto precedentemente se excepta en los casos infames o flagrantes (egregious) que provoquen daos patrimoniales de escasa cuanta (por ejemplo, perjuicios de difcil descubrimiento) o daos extrapatrimoniales de compleja valoracin monetaria. En consecuencia y en virtud de lo expuesto, corresponde a nuestro entender que los daos punitivos sean tratados fuera de los rubros indemnizatorios, como un punto independiente y sin relacin con la reparacin solicitada (o no) por la vctima, y como una herramienta aleccionadora y disuasiva, funcin para la cual ha sido creada. b.- La justipreciacin del dao En la sentencia el Tribunal explica que el actor "justiprecia en $ 5.000" el dao punitivo, y resuelve conceder el mismo considerando que "teniendo en cuenta la gravedad de los incumplimientos, la envergadura de la empresa demandada y las dems circunstancias personales del actor, resulta atinado el monto pretendido y as se concede". En el reciente III Congreso Euroamericano de Proteccin Jurdica de los Consumidores, celebrado en la sede de la Universidad de Buenos Aires en homenaje al recordado Profesor doctor Roberto Lpez Cabana durante los das 23 a 25 de septiembre de 2010, la Comisin N 5 "Principio de prevencin. Daos punitivos", sobre este punto especfico, expresamente y por unanimidad concluy que "El consumidor no debe mensurar el dao punitivo al tiempo de su peticin, por cuanto su imposicin ha sido atribuida exclusivamente al magistrado en cumplimiento de una manda constitucional (art. 42 C. Nac.), y por consiguiente, tal omisin, no es pasible de la oposicin de la excepcin de defecto legal atento a quedar encuadrado en la excepcin que impone el art. 330 segundo prrafo del Cdigo Procesal de la Nacin y el de la Pcia. de Buenos Aires". Es claro que al no ser ste un rubro indemnizatorio sino una sancin de carcter preventivo impuesta por el Magistrado interviniente, el consumidor no puede ni debe mensurar dicho rubro, y de hacerlo, el Juez en modo alguno quedar limitado por dicha peticin. Es que al ser su naturaleza una multa civil, esto es, una herramienta conferida al Magistrado para evitar la reiteracin de hechos lesivos del ordenamiento legal, que resultan rentables por su masividad y su baja reclamacin judicial, es el Juez el nico que puede determinar la entidad del remedio y su cuantificacin a fin de cumplir con su rol preventivo y disuasorio. Por ello, es que no podemos compartir la caracterizacin otorgada por el Tribunal al instituto, al afirmar en su sentencia que "La figura del dao punitivo no es ms que una forma ms de reparacin a travs de una multa civil otorgada a la vctima de un dao injusto frente a graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios, que se aade a

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las clsicas indemnizaciones por daos (cuyo fin es la reparacin del dao), por la cual se castiga a los proveedores de bienes y servicios que incurran en graves inconductas". Reiteramos, no estamos aqu ante una indemnizacin o reparacin por dao alguno sufrido por la vctima, sino ante un instrumento preventivo sancionador, que ha elegido como destinatario a la vctima, con la sola finalidad de fomentar la denuncia de prcticas lesivas del orden econmico integral, tal como la que se denuncia en el caso en comentario. (21) Es que al conocer el consumidor que su reclamo de escaso monto puede recibir adems un plus producto de la sancin al obrar violatorio de todo el ordenamiento econmico (por cuanto el mismo distorsiona las reglas del mercado, perjudicando a los competidores ajustados a la ley), ste tendr mayor inters en iniciar el arduo camino de un proceso judicial, y ante el incremento de los reclamos, las empresas que actan como la aqu demandada descubrirn que el negocio de lesionar los derechos de sus clientes deja de ser rentable para convertirse en deficitario, y en consecuencia, comenzarn a resolver los inconvenientes directamente en su propia sede, descargando de esa manera el costo de gestin de conflictos que hoy trasladan masivamente al Estado a travs de sus oficinas de Defensa del Consumidor. Este es otro punto que debe analizarse desde una visin sistmica. Por ello reiteramos, no estamos en presencia de un rubro indemnizatorio y, como lgica consecuencia, no debe ser mensurado por el consumidor al tiempo de requerir su aplicacin, sin perjuicio de que la ley lo haya elegido como destinatario de la punicin con la finalidad de hacer realmente efectivo el sistema de control social que impuso el Constituyente en la reforma del ao 1994. c.- Requisitos de procedencia. La relevancia del precedente "Machinandiarena" El Tribunal en su resolucin trae a colacin el primer precedente de envergadura en la materia, dictado por la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en autos "Machinandiarena, Hernndez Nicols c/ Telefnica de Argentina". Y all recuerda que la Excma. Cmara Marplatense estableci que "para que la actuacin del proveedor merezca la citada sancin, la norma slo exige el incumplimiento por parte de ste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Nada ms. En consecuencia, el dao punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se d cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vnculo jurdico dentro de la relacin de consumo. Entonces, all donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relacin, existir a la par la potestad de exigir daos punitivos". As las cosas el Tribunal Rosarino especific que "la aplicacin y la graduacin de estas multas obliga al juzgador a valorar la gravedad del hecho (la norma omite toda referencia al dolo o culpa por parte del proveedor, pero ella debiera ser motivo de anlisis para admitir su procedencia y extensin)". Este es otro punto fundamental, dado que el dolo, la culpa, el mero desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento econmico de las barreras procesales que hacen reducidos los nmeros de reclamos, los denominados "microdaos", y toda aquella actuacin que violente con desdn el derecho del consumidor o usuario ser pasible de la aplicacin de daos punitivos, variando tan slo la magnitud del mismo. De all, que no compartamos la postura que pareciera limitar exclusivamente a la existencia de culpa grave o dolo la imposicin del instituto sometido a estudio. Por ltimo, vale destacar que disentimos respetuosamente en base a todo lo expuesto, con el pasaje del precedente sometido a anlisis en el que el Tribunal trata la relacin de causalidad, y dentro de la misma afirma "Con respecto al dao punitivo, tambin es claro que las conductas imputadas a la demandada encajan en las descriptas en la novsima norma de la ley de defensa del consumidor para aplicar el dao punitivo pretendido". Que las conductas encuadren en el art. 52 bis es lo que habilita la aplicacin de la sancin, mas ello no requiere en modo alguno que exista relacin de causalidad de ningn tipo entre las mismas y cualquier dao que pueda haber sufrido o no el consumidor, dado que, insistimos, los daos punitivos no tienen vinculacin alguna con la reparacin, por tener

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naturaleza jurdica distinta, y por resultar el consumidor ajeno a la potestad conferida al Judicante. d.- Lo exiguo del monto fijado como sancin No dudamos en afirmar que los daos punitivos se estn asentando en nuestro ordenamiento con absoluta mesura. Sin embargo, creemos que montos como el aqu otorgado no cumplen el fin disuasorio proyectado. Es que sobre el tope mximo aplicable para cada consumidor, aqu se ha otorgado slo el 0,1% del mismo ($5.000). Para cambiar conductas, es menester que los Magistrados comprendan el rol social que el Legislador les ha conferido, dado que tienen en sus manos una herramienta preciosa como nunca antes se haba visto, esto es, sancionar a los proveedores (el grueso de ellos personas jurdicas) con el nico lenguaje que comprenden: el del dinero. Desde ya que nadie propone la quiebra del sistema o de sus empresas, ni mucho menos. Este argumento efectista y extremo es repudiable desde el vamos. Por eso, invitamos al lector a pensar con nosotros. Si en este caso el Tribunal hubiera fijado una condena de $200.000 por ejemplo. Cul hubiera sido la reaccin inmediata en las altas esferas de la empresa, ms all de ordenar a su cuerpo legal discutir la procedencia del instituto hasta las ltimas instancias? De seguro que hubieran aleccionado a sus filas dirigenciales para que esta situacin no se repitiera. Hubieran ordenado revisar los procedimientos y buscar las falencias que llevaron a una situacin de tal envergadura. Y entonces, en lugar de pagar bonus por retener clientes insatisfechos (como estilan algunas empresas en la actualidad), los premios anuales pasarn a otorgarse a aquellos que eviten el conflicto judicial con el cliente. Se entiende cmo la condena disuasoria revierte la lgica malsana de un sistema argentino propenso al abuso? As, si la empresa acusa el golpe, en lugar de encontrarnos con miles de juicios con daos punitivos por $5.000, veremos que la cantidad de reclamos de este tipo decrecern hasta desaparecer, por cuanto faltar la semilla que permite su gestacin, esto es, el incumplimiento empresario y la desidia posterior que lo acompaa en la instancia extrajudicial, administrativa y por ltimo, tal como ha quedado demostrado en este caso judicial. Por eso, slo con Magistrados conscientes del sitial de privilegio que les ha deparado el Legislador en pos de hacer realidad la declamada "justicia social" consagrada en nuestra Constitucin Nacional, (22) la imposicin de fuertes multas generar el escenario racional que una economa sana exige. Y no olvidemos, que un sistema que respeta a sus clientes, y eleva su calidad de prestacin, es un sistema ms competitivo y, en consecuencia, mucho ms hbil para ocupar espacios fuera de nuestros lmites territoriales, generando de tal modo el ingreso de recursos genuinos. En sntesis, los daos punitivos aplicados sin temor, son el pilar en pos de la construccin de un sistema virtuoso que supere a la mala escuela histrica argentina de ganar, no por esfuerzo y capacidad, sino por "viveza". V. Conclusin. El precedente anotado es un mojn importante en el asentamiento del instituto de los daos punitivos, que habr de depararnos de seguro mltiples fallos en los prximos aos cuando sea difundido y efectivamente aprehendido por todos los actores del sistema. Por eso, no podemos dejar de saludar la sentencia en comentario, que es por sobre todo realista, sin perjuicio de manifestar nuestras divergencias con algunos enfoques planteados que entendemos no se corresponden con la naturaleza del instituto. Pero insistimos, para que el mismo no se convierta en un simple rubro ms del tem indemnizatorio, es fundamental que los Magistrados tomen conciencia de su rol y apliquen sumas mucho ms importantes que las actuales como sancin. Es que como lo sostuvo por unanimidad el ya citado III Congreso Euroamericano de Proteccin Jurdica de los Consumidores: "De lege lata se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su funcin de disuasin". Esto implica a las claras que no debe guardar relacin alguna con el dao reparado, sino con su finalidad tutelar. Slo as, el dao punitivo cumplir el rol para el que fue soado. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

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(1) En las dos jornadas disertaron los Dres. Gabriel Stiglitz, Jorge Bru, Rodrigo Bionda, Fabiana Compiani, Waldo Sobrino, Federico Alvarez Larrondo, Fulvio Santarelli, Horacio Bersten, Arturo Caumont, Fernando Mumare, Dante Rusconi, Csar Ventimiglia, Eduardo Barbier y Carlos Ghersi. (2) Al presente se han publicado slo cuatro fallos que han hecho aplicacin efectiva de los daos punitivos, aunque la sentencia en comentario refiere a otro y en Mar del Plata, se suma uno ms dictado por el Juzgado Civil y Comercial N 11 en el marco de una medida autosatisfactiva. Los publicados son Cmara 1 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, 27/05/2009, "Machinandiarena Hernndez, Nicols c. Telefnica de Argentina", LA LEY 2009-C, 647, LA LEY 2009-D, 96, con nota de Florencia Nallar; LLBA, 2009 (junio), 557, RCyS, 2009-VII, 62, con nota de Federico M. Alvarez Larrondo; LA LEY, 2010-A, 220, con nota de Humberto Quiroga Lavi; AR/JUR/10675/2009; Juzgado de 1 Instancia en lo Civil y Comercial N 11 de Salta, 06/04/2010, "Gramajo Salomon, Juan Pablo c. Telefnica Mviles Argentina S.A. (MOVISTAR)", LA LEY NOA 2010 (septiembre), 717, con nota de Sebastin Aguirre Astigueta; AR/JUR/26302/2010; Juzgado en lo Civil y Comercial N 14 de San Isidro, 12/07/2010, "Anglada, Noem ngela y otro c. Bristol Medicine S.R.L.", La Ley Online; AR/JUR/53450/2010. (3) "El eterno va crucis del usuario telefnico", Abeledo Perrot Buenos Aires, N 8, Agosto 2010, p. 881. (4) En artculo citado "El eterno va", sostenamos que "Sin embargo, no podemos dejar de mencionar lo exiguo de los montos otorgados en concepto de reparacin. Y es aqu entonces, en donde surge con toda evidencia la importancia fundamental que adquieren los daos punitivos en este tipo de vnculos en particular, en donde el fallo ha desgranado con claridad el desdn que marca el actuar de la demandada, quien sabe que estos montos exiguos hacen que los reclamos en sede judicial no se produzcan, y de all, que brindar un servicio deficiente, se torne negocio. Por lo expuesto entonces, todo cambiar de seguro con el actuar valiente de los jueces que hoy tienen una herramienta til para desarticular el negocio de daar, y con ello, evitar siquiera que se planteen estos procesos en sede judicial, que por su escaso monto, terminan convirtiendo al Estado en el agente econmico ms daado, puesto que ha gastado mucho ms que el monto final de condena, en la tramitacin de un proceso que, reitero, en el pas de origen de la demandada, jams hubiera siquiera traspasado las puertas de la oficina de reclamos. Sin embargo, con visin colonizadora, se nos sigue considerando inferiores. De all reiteramos, que los casos como el aqu sufrido por el usuario, constituyan casos de manual para que se conceda en el futuro el dao punitivo a favor del consumidor, que bien vale recordarlo, conforme el art. 52 bis de la ley 24.240 puede llegar por cada caso hasta los cinco millones de pesos. (5) Kafka, Franz, "El Proceso", Centro Editor de Cultura, Buenos Aires, 2007, p. 7. (6) Ver para un anlisis profundo de esta realidad, nuestro trabajo "El rol de las autoridades administrativas de defensa del consumidor a la hora de homologar acuerdos conciliatorios", LA LEY, 2008-A, 1051. (7) Ver de nuestra autora "Una marca que genera confusin, un nuevo marco legal y una sancin que no es tal", LA LEY, 2008-B, 327, comentario a fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en los Penal Econmico, sala B, 2007/09/14, "Pepsico de Argentina S.R.L.", y "El Derecho del Consumo como centro del sistema regulador del mercado", LA LEY CABA 2008 (diciembre), 330. (8) Artculo 3 "Relacin de consumo. Integracin normativa. Preeminencia". Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley N 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley N 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretacin de los principios que establece esta ley prevalecer la ms favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el rgimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, est alcanzado asimismo por otra normativa especfica.
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(9) "Artculo 10 bis. Incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre eleccin a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan". El artculo es claro en cuanto a la imposicin de la responsabilidad objetiva, dado que slo libera de responsabilidad al proveedor por el incumplimiento de la oferta o el contrato en caso de "caso fortuito" o "fuerza mayor", exclusivamente. (10) "Artculo 19. Modalidades de Prestacin de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza estn obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos". (11) "Artculo 40. Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena". (12) En contra de esta posicin se manifiestan los destacados juristas santafecinos Sandra Frustgali y Carlos A. Hernndez, quienes afirman que "una hermenutica sistemtica permite entender que, el art. 40, ha sido pensado exclusivamente para subsumir los supuestos de daos causados por el servicio prestado defectuosamente o los provenientes de riesgo creado, en tanto repercutan sobre la persona o bienes del usuario o consumidor" (Directores Picasso-Vzquez Ferreyra, "Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada", La Ley, t. I, p. 499, comentario al artculo 40). Nuestra postura ha sido desarrollada en el trabajo titulado "El deber de seguridad objetivo en las relaciones de consumo" publicado en J.A., Fascculo 3, 2009-II, p. 30, en particular punto V. (13) En su sentencia el Tribunal afirma "Los daos reclamados. En el caso de autos, se alegan los siguientes daos: a) directo ($ 2000); b) moral ($ 3000), y c) punitivo ($ 5000)". (14) FURLOTTI, Silvina, "Los daos punitivos: sentido y alcance del art. 52 bis de la ley 24.240", LA LEY Gran Cuyo 2010 (octubre), 819. (15) IRIGOYEN TESTA, Matas, "El tope apropiado de los daos punitivos", RCyS, 2010XI, 48. (16) En tal sentido el III Congreso Euroamericano de Proteccin Jurdica de los Consumidores, celebrado en la sede de la Universidad de Buenos Aires los das 23 a 25 de septiembre de 2010, en homenaje al recordado Profesor doctor Roberto Lpez Cabana, a travs de su Comisin N 5 "Principio de prevencin. Daos punitivos", sobre este punto especfico, expresamente y por unanimidad concluy que "El dao punitivo es un instituto de naturaleza civil sin relacin con el Derecho Penal". (17) IRIGOYEN TESTA, Matas, ob. cit. (18) KIRCHER, John J. y WISEMAN, Christine M., Punitive Damages: Law and Practice, Volumen 1, 2 edicin, St. Paul, MN, West Group, 2000 (2003, 2004 Cummulative Supplements), captulo 3, p. 18. (19) Vase la octava enmienda (Amendment VIII) de la Constitucin de Estados Unidos de Norte Amrica: "Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted." Constitution of The United States of America, Ed. United States Government Printing Office, Washington, 2000. Disponible en la web oficial de la United State House of Representatives: http://www.house.gov/jcp/Business/pockconst1.pdf.

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(20) Vase Aetna Life Ins. Co. v. Lavoie, 475 U.S. 813, 106 S. Ct. 1580, 89 L. Ed. 2d 823 (1983); KIRCHER y WISEMAN, op. cit., captulo 3, pp. 6-7. (21) Para desarrollar este punto, ver nuestro artculo "La consistencia de los daos punitivos", LA LEY, 2009-B, 1156, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. II, 361. (22) Art. 75 Corresponde al Congreso: () 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.

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