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Racionalidad, argumentacin y decisin judicial

PABLO RAL BONORINO RAMREZ (Ed.)

TABLA DE CONTENIDOS

1. LA ABDUCCIN EN EL DERECHO: UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA Pablo Ral Bonorino Ramrez

2. ARGUMENTACIN, CONSTITUCIN Y DERECHOS Juan Antonio Garca Amado

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3. LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES Mara Jos Garca Salgado

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4. SEGUIMIENTO DE REGLAS E INTERPRETACIN Mara Concepcin Gimeno Presa

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5. LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO CANON HERMENUTICO DEL CONTRATO Pilar Gutirrez Santiago

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6. EL DERECHO COMO JUEGO NO COOPERATIVO Y LA INTERPRETACIN JURDICA Victoria Iturralde

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7. DISCRECION JUDICIAL Y DERECHOS DE LAS MUJERES Paula Muniagurria

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8. EL JUEZ NARRADOR COMO CONSTRUCTOR DE SENTIDO SOCIAL Leonardo Prez Hegi

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9. INTERPRETACIN E INTRPRETES Mario Alberto Portela

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10. ARGUMENTACIN Y PENSIN DE VIUDEDAD EN ESPAA Rosa Mara Ricoy Casas

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11. LA CULTURA JURDICA DE LOS JUECES Sonia Esperanza Rodrguez Boente

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12. LA ARGUMENTACIN JURDICA POR REDUCCIN AL ABSURDO Joaqun Rodrguez-Toubes Muiz

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13. INTERVENCIN JUDICIAL EN LA ROMA CLSICA Guillermo Surez Blzquez

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14. ARGUMENTACIN Y HECHOS EN LA JURISPRUDENCIA Andrea Zarini

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LA ABDUCCIN EN EL DERECHO: UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA1

Pablo Ral Bonorino Ramrez
Profesor Titular de Universidad, Universidad de Vigo (ESPAA) bonorino@uvigo.es

Resumen
En esta ponencia planteo dos hiptesis fundamentales, una relacionada con la naturaleza de la abduccin y otra sobre la forma de reconstruir los argumentos interpretativos y probatorios en la prctica jurdica. Sostendr que es posible entender la abduccin como un argumento no demostrativo del tipo salto a la mejor explicacin; y que resulta plausible afirmar que tanto los argumentos interpretativos como los argumentos probatorios que se formulan en la prctica jurdica pueden ser reconstruidos como abducciones. Las consecuencas tericas y prcticas de estas hiptesis en caso de ser confirmadas, lo que no se pretende en este trabajo- seran sumamente importantes. Los argumentos interpretativos y probatorios podran ser clasificados segn el tipo de explicacin que se proponga en ellos como la mejor. Lo que permitira establecer como criterios de control racional de la labor interpretativa y probatoria que llevan a cabo los distintos actores jurdicos a aquellos criterios con los que se evaluan epistemolgicamente los distintos tipos de explicaciones. Palabras Clave: Abduccin, Salto a la mejor explicacin, Argumentacin jurdica, Prueba, Interpretacin.

INTRODUCCIN El objetivo de esta ponencia es someter a discusin algunas hiptesis sobre la naturaleza de la abduccin y su posible utilizacin para reconstruir ciertos argumentos muy comunes en la justificacin de las decisiones judiciales. El problema de determinar la naturaleza de la abduccin es una cuestin relevante desde el punto de vista de la lgica y la teora de la argumentacin contemporneas. Pero la razn ms importante para desarrollarla desde el mbito jurdico es que no existen estudios que exploren la presencia e importancia de este tipo de argumentos tal como pretendemos caracterizarlos - en el terreno del derecho, lo que no ocurre con otro tipo de argumentos no demostrativos como la analoga o la induccin. La presencia de argumentos abductivos en otras reas de conocimiento ha sido objeto de trabajos especializados. Por ejemplo en la qumica (Needham 1999), la sociologa (Blanchowicz 1996), la inteligencia artificial (Boutilier 1996), la economa (Boutilier y Becher 1995), las ciencias cognitivas (Moriarty 1996), la antropologa (Miermont 1994, Pollnac y Hickman 1975), la semitica (Bonfantini 1987), e incluso el diagnstico
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado Razonamiento abductivo y argumentacin judicial.
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en medicina (Peng y Reggia 1990). En el campo del derecho existen obras dedicadas a la proyeccin del pensamiento de Peirce en el mbito jurdico (Kevelson ed. 1991, Haas 1964), e incluso que exploran la incidencia de sus propuestas lgicas en el razonamiento jurdico (Bonorino 1993, 2003a, De Ass 1998, Gascn Abellan 1999, Uusitalo 1991, Whitney 1991). Pero en ninguno de ellos se ha llevado a cabo el tipo de anlisis que propondr. Sostendr (aunque no podr darles en este primer trabajo apoyo suficiente todava) dos hiptesis de partida: (1) que la abduccin se puede entender como un argumento no demostrativo del tipo salto a la mejor explicacin; (2) y que los argumentos interpretativos y probatorios que se formulan en la prctica jurdica se pueden reconstruir como abducciones. La consecuencia terica ms importantes de su adopcin sera que de esa manera se podran clasificar esos argumentos segn el tipo de explicacin que se proponga en ellos como la mejor; y la principal consecuencia prctica es que permitirn establecer ciertos criterios de control racional de la labor interpretativa y probatoria. ABDUCCIN Y LGICA El primer filsofo que trat de probar la existencia de un tipo de argumento vlido diferenciable de la deduccin y de la induccin llamado abduccin o hiptesis fue Charles Sanders Peirce (cf. Peirce 1960). Peirce utiliza la expresin con alcances distintos a lo largo de su produccin. En este trabajo slo tomar en cuenta el uso que hace en el contexto de sus investigaciones lgicas, con lo que la abduccin ser considerada un tipo de argumento. Considero que la forma en la que Peirce caracteriza a la abduccin como argumento vlido resulta insatisfactoria, por lo que surge el desafo de ofrecer una reconstruccin de este tipo de inferencias como argumento no demostrativo que resulte adecuada y plausible. Por qu resulta insatisfactoria la forma en la que Peirce define abduccin como una forma vlida de argumento? Dado que el inters inicial de Peirce es ampliar la lista de categoras kantianas en la construccin de la estructura que crea las posibilidades de todo conocimiento, y dado que en Kant la lgica ocupa un lugar importantsimo en dicha tarea, la estrategia de Peirce asumir sus principales presupuestos. Para Kant el tipo de inferencia deductiva irreductible era Barbara, por ello Peirce a los efectos de ampliar esa lista- agrega la induccin y la abduccin a partir de combinaciones de los enunciados que componen dicha estructura silogstica, a los que denomina "regla", "caso" y "resultado" segn su ubicacin. La distincin entre deduccin, induccin y abduccin se puede mostrar de la siguiente manera.

Deduccin (Barbara) Regla Caso Resultado

Induccin Caso Resultado Regla

Abduccin Regla Resultado Caso

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La manera informal en la que presenta sus ideas es la que se suele encontrar en la mayora de los textos que tratan el tema: me refiero al famoso ejemplo de las judas y el saco tomado de sus Collected Papers (Peirce 1960: 2.623): Deduccin Premisa 1: [Regla] Todas las judas que proceden de este saco son blancas. Premisa 2: [Caso] Estas judas proceden de este saco. Conclusin: [Resultado] Estas judas son blancas. Induccin Premisa 1: [Caso] Estas judas proceden de este saco. Premisa 2: [Resultado] Estas judas son blancas. Conclusin: [Regla] Todas las judas que proceden de este saco son blancas. Abduccin Premisa 1: [Regla] Todas las judas que proceden de este saco son blancas. Premisa 2: [Resultado] Estas judas son blancas. Conclusin: [Caso] Estas judas proceden de este saco. Pero a pesar de ser un ejemplo muy famoso y muy claro y para muchos autores ser ms que suficiente para lanzarse temerariamente a buscar abducciones por el mundo- debemos examinar con detalle cul es el fundamento lgico de esta caracterizacin. Slo analizando la justificacin que aporta Peirce para hacer esta distincin podemos estar de acuerdo con ella o rechazarla por inadecuada sin por ello tener que rechazar la posibilidad misma de caracterizar la abduccin como argumento con otros fundamentos. En un artculo publicado en 1867 y denominado "Sobre la clasificacin natural de los argumentos" (1968: 35-65), Peirce justifica la existencia de tres razonamientos irreductibles: deduccin, induccin y abduccin (o hiptesis). Dicha justificacin se lleva a cabo en trminos exclusivamente lgicos, pero tomando como nica referencia la silogstica de tradicin artistotlica. En cuanto al tipo de investigacin que llevar a cabo dice: "Desde este punto de vista, aquella forma de investigacin lgica que opera sobre formas silogsticas es preferible a otra, con la que suele confundrsela a menudo, cuyo objetivo es enunciar principios lgicos" (1968: 36). La frmula general de todo argumento para Peirce es silogstica, pues "toda proposicin puede expresarse, al menos de un modo, mediante la forma S es P" (1968: 37). Llamar por lo tanto argumento silogstico a todo argumento simple, completo y vlido, de la siguiente estructura: M es P, S es M, por lo tanto S es P. Esto significa "que los trminos de todo argumento silogstico cumplen las funciones de sujeto y predicado que aqu se indican, y no... que el argumento puede expresarse gramaticalmente de este modo" (1968: 38-39). El argumento deductivo por excelencia al que podrn reducirse los otros
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esquemas silogsticos vlidos es el modo Barbara en la primera figura, que puede representarse de la siguiente manera:

Todo M es P Todo S es M Todo S es P Segn Peirce, "a las tres proposiciones que se relacionan entre s como la premisa mayor, la menor y la conclusin del silogismo de la primera figura se las puede llamar respectivamente, Regla, Caso y Resultado." (1968: 41) . Esta terminologa es deudora, en parte, de la forma en la que Kant aluda a los modos vlidos de la primera figura (Barbara, Celarent, Darii, Ferio y subalternos). En todos ellos consideraba presente el mecanismo de la subsuncin: se establece una regla o ley general (positiva o negativa) en la premisa mayor, en la premisa menor se afirma que algo cumple cierta condicin, y se concluye que -por ello- queda incluido o excluido de la regla inicial. A partir de considerar las formas vlidas que denomina induccin formal e hiptesis formal (o razonamiento a partir de una definicin, ver Peirce 1968: 58), Peirce describe las variantes de inferencia probable de las mismas. "Esta forma de razonar no da ninguna probabilidad determinada a esos tipos de inferencia, pero es preciso considerar que, por dbil que pudiera haber sido en un principio la inferencia sinttica, si tuviera la menor tendencia positiva a producir verdad, la ira fortaleciendo progresivamente, gracias al establecimiento de premisas cada vez ms seguras" (1968: 59). Las reglas que rigen la induccin e hiptesis vlidas son las siguientes: "1. El silogismo explicativo, es decir, el silogismo deductivo, una de cuyas premisas se infiere inductiva o hipotticamente de la otra y de su conclusin ha de ser vlido. 2. La conclusin no ha de considerarse como absolutamente verdadera, sino slo en la medida en que pueda mostrarse, en el caso de la induccin, que S' se ha tomado de alguna clase ms restringida que M o, en el caso de la hiptesis, que P' se ha tomado de alguna clase ms alta que M. [induccin e hiptesis formal respectivamente] 3. De la ltima regla se sigue como corolario que en el caso de la induccin el sujeto de las premisas ha de ser una suma de sujetos y que en el caso de la hiptesis el predicado de las premisas ha de ser una conjuncin de predicados. 4. Tambin se sigue que este agregado debe ser de diferentes objetos o cualidades, y no de meros nombres. 5. Tambin se sigue que el nico principio segn el cual se pueden seleccionar los sujetos o predicados instanciados es el de pertenencia a M" (1968: 59-60).
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Finalmente Peirce muestra como la induccin y la hiptesis pueden reducirse al tipo general del silogismo dando lugar a los siguientes esquemas:

Induccin S, S', S'' son P Casi todo M tiene los caracteres comunes de S, S', S'' Por lo tanto Casi todo M es P.

Hiptesis Todo lo que es a la vez P',P'', P''' es como M S es P',P'',P'''; Por lo tanto S es como M. "Por consiguiente, la induccin puede definirse como un argumento que supone que una coleccin completa, de la que se han tomado al azar algunos casos, tiene todos los caracteres comunes de tales casos, y la hiptesis como un argumento que supone que un trmino que entraa necesariamente cierto nmero de caracteres, que han ido recogindose a medida que se presentaban sin ninguna seleccin, se puede predicar de todo objeto que tenga todos esos caracteres" (1968: 64). Si reconstrumos los respectivos "silogismos explicativos", como los denomina Peirce (ver supra regla 1), de cada una de estas inferencias encontraremos el motivo que lleva a representarlas en la mayora del las obras que analizan el tema en trminos de Regla, Caso y Resultado. Tengamos en cuenta que para Peirce "la explicacin consiste en subsumir las cosas bajo leyes generales, o bajo clases generales" (1988: 104). Silogismo explicativo de la Induccin Casi todo M es P. [Conclusin obtenida por induccin] S, S', S'' son P Casi todo M tiene los caracteres comunes de S, S', S'' Silogismo explicativo de la Hiptesis Todo lo que es a la vez P',P'', P''' es como M S es como M [Conclusin obtenida por hiptesis] S es P',P'',P''';
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Los silogismos explicativos pertenecen todos al modo Barbara. Si recordamos como denomina Peirce a cada una de sus premisas y su conclusin obtenemos los siguientes grficos, comunes en todos los trabajos que intentan explicar las ideas de Peirce: Deduccin (Barbara) Regla Caso Resultado Induccin Caso Resultado Regla Hiptesis Regla Resultado Caso

Antes de proceder al anlisis crtico de la base lgica que da lugar a estos resultados, es menester realizar dos comentarios: (1) los silogismos explicativos del modo Barbara que surgen no son deductivamente vlidos, pues pertenecen a la segunda figura en la que el mencionado modo no da lugar a esquemas deductivos vlidos; esto solo puede salvarse acudiendo al concepto amplio de validez que maneja el autor; (2) si nos atenemos estrictamente a la terminologa tal como la introduce el propio Peirce, regla, caso y resultado corresponden a las premisas y conclusin de Barbara en la primera figura, por lo que no estara justificada la utilizacin de estos trminos para caracterizar la induccin y la hiptesis (que dan lugar a un silogismo de la segunda figura) sin alterar el alcance con los que Peirce los introdujo. Esto est avalado por el propio Peirce cuando reconoce que: "Es evidente que el silogismo explicativo de una induccin o de una hiptesis puede ser de cualquier modo o figura" (1968: 61), lo que parece hacer en tales casos inapropiada tal va de caracterizacin. A pesar de esto es comn encontrarse con autores que proceden de esta manera, con el propsito de hacer fcilmente comprensible la distincin que postula Peirce (Cf. Bonfantini 1987, Bonfantini y Proni 1989: 180-81, Eco 1989. En el campo del razonamiento jurdico cf. Bonorino 2003b, De Ass 1998). El planteo lgico de Peirce expuesto anteriormente se basa principalmente en los siguientes presupuestos: (1) toma como teora lgica bsica la silogstica de tradicin aristotlica, asumiendo que la tarea de la lgica es clasificar los argumentos dentro de ese marco terico; (2) se maneja con un concepto particular de validez que permite considerar vlidos esquemas inferenciales susceptibles de permitir el paso de premisas verdaderas a conclusiones falsas. Ninguno de estos supuestos puede ser aceptado a la luz de la lgica tal como se la concibe comnmente hoy en da. La decisin de Peirce de operar desde el sistema de lgica de tradicin aristotlica a los efectos de fundar sus investigaciones lgicas hace que los resultados de las mismas (entre los que se incluye la caracterizacin de la abduccin analizada) puedan ser cuestionados. Esto es as pues en la actualidad se considera que la silogstica es inadecuada por defecto y por exceso: por una parte no puede dar cuenta de muchos razonamientos vlidos muy comunes y por otra lleva a considerar como correctos esquemas inferenciales cuyas premisas no garantizan por s solas la verdad de la conclusin. Uno de los presupuestos ms importantes de la construccin lgica de Aristteles es la posibilidad de representar toda proposicin con la forma S es P, en la que el trmino sujeto hace alusin a objetos y el trmino predicado a ciertas propiedades de los mismos. Esto resulta coherente tanto con la ontologa como con la concepcin del lenguaje aristotlica, pero trae serias dificultades a la teora lgica. La crtica principal que se hace a este intento de reducir todos los posibles enunciados a la forma "S es P" y consiguientemente todo argumento a la forma silogstica es que con la misma no se
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puede dar cuenta de los enunciados que establecen relaciones, y por lo tanto gran cantidad de argumentos comunes en la ciencia quedaran al margen de dicha representacin o deberan considerarse invlidos. Si se reconoce la existencia de complejos dotados de una estructura tal que no puede describirse sin palabras de relacin, aunque dichas palabras de relacin no designen entidad alguna dotada de existencia fuera del complejo que la incluye, entonces se debe conclur que dado que los hechos del mundo se estructuran de manera distinta a la supuesta por el aristotelismo, es necesario abandonar el esquema "S es P" como forma lgica comn a todos los enunciados. Enunciados como por ejemplo "x es mayor que y" presentan grandes dificultades para ser reducidos al esquema criticado, a pesar de su importancia en el discurso cientfico. Dems est decir que un argumento que los incluya, si bien podr ser formalizado considerando que la propiedad "ser mayor que y" sea una propiedad inherente a x, no resultara una forma silogstica vlida. Esto requiere un desarrollo lgico que permita dar cuenta de todos los sujetos intervinientes as como de las diferentes estructuras de los predicados. No se puede remitir todo el anlisis de la deduccin al anlisis de las consecuencias de tipo silogstico. Argumentos "intuitivamente vlidos" como "Todo crculo es una figura; luego, todo el que dibuja crculos dibuja figuras" sometidos a la "formalizacin aristotlica" resultara de la siguiente forma visiblemente invlida: Todo A es B Todo C es D En verdad, es el esquema S es P el responsable de que no se puedan formalizar adecuadamente todos los argumentos y una de las razones principales para rechazar la reduccin de la argumentacin deductiva a la argumentacin silogstica. Con esto no quiero decir que Peirce no haya visto esta dificultad. Todo lo contrario, es considerado, y con razn, uno de los precursores del clculo de predicados tal cul se lo concibe hoy en da. Pero esto no quita que en el artculo analizado (el nico de los consultados en el que se justifica "lgicamente" la distincin entre argumentos que nos interesa) plantee su trabajo a partir de las bases que estamos criticando. El mismo Peirce en el final de un artculo posterior (1968: 66-85) parece reconocer las limitaciones de su exposicin anterior, pero no agrega nada sobre la distincin de argumentos que deriv de ella. Es ms, contina utilizndola hasta sus ltimos escritos. Por otra parte, la lgica tradicional que estamos criticando reconoca como vlidos (esto es que suponiendo la verdad de las premisas se deba aceptar necesariamente la verdad de la conclusin) 24 silogismos. No obstante se ha determinado que nueve de esos esquemas no lo son, pues existe la posibilidad de partir de premisas verdaderas y an as obtener una conclusin falsa. Los casos en cuestin son aquellos que con premisas universales intentan derivar una conclusin particular. Esto muestra que la base de la que parte Peirce para su tarea de clasificacin y de bsqueda de esquemas bsicos irreductibles era deficiente por exceso y por defecto, pues permita afirmar la validez deductiva de esquemas invlidos y a la vez no permita reconocer formas inferenciales muy comunes y perfectamente vlidas. Dado que la forma en la que Peirce caracteriza a la abduccin como argumento vlido resulta insatisfactoria, surge el desafo de ofrecer una reconstruccin de este tipo de inferencias como argumento no demostrativo que resulte adecuada y plausible.

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ABDUCCIN Y EXPLICACIN Dnde nos encontramos? Por un lado, he defendido la utilidad del concepto de abduccin entendido como un argumento, pero por otro, me he dedicado a cuestionar la forma ms comn en que se suele hacer esa caracterizacin. Los he llevado a un punto en el que ya no se puede apelar a reglas, casos y resultados (ni a judas ni a sacos) para definir la abduccin. Y ahora qu? Ahora comienza una larga travesa por el desierto para buscar una manera de entender el razonamiento abductivo de forma alternativa y til para la labor de reconstruir la argumentacin judicial. Les propongo que cambiemos la forma de argumentar. Abandonemos la teora de la argumentacin para tomar como punto de partida un ejemplo de aquello a lo que pensamos que podremos llamar abduccin al final del camino. Las inferencias probatorias constituyen nuestros mejores candidatos, por lo que propongo comenzar con un ejemplo tpico de ellas: (Premisa 1) Gonzlez fue asesinado en su casa con un revolver calibre 38 que perteneca a Prez. (Premisa 2) Prez necesitaba dinero para saldar sus deudas de juego. (Premisa 3) Prez odiaba a Gonzlez desde haca mucho tiempo. (Premisa 4) Prez era amante de la esposa de Gonzlez, la que era la nica beneficiaria del seguro de vida de su marido. (Premisa 5) Dos testigos fidedignos vieron a Prez salir de la casa de Gonzlez diez minutos despus de la hora estimada de su deceso. (Premisa 6) Las huellas digitales de Prez fueron halladas en el arma empleada para asesinar a Gonzlez. (Premisa 7) La esposa de Gonzlez reconoci que haba conspirado con Prez para asesinar a su marido. (Conclusin) Prez asesin a Gonzlez. Cul es la estructura de este tipo de argumentos? Cmo podemos evaluar su fuerza inductiva? Responder a estas preguntas resultara an ms dificultoso que en los ejemplos de argumentos inductivos o deductivos, pues existen muchas discusiones tericas en torno a la abduccin. La abduccin es llamada a veces salto a la mejor explicacin, pues se considera que posee la siguiente estructura: (1) El fenmeno A tiene las siguientes caractersticas H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7. (2) B es la mejor explicacin para todas las caractersticas que presenta A. (C) B En nuestro ejemplo, el fenmeno A del que queremos saber ms en una inferencia no demostrativa siempre aumentamos nuestro conocimiento- es el asesinato de Gonzlez, del que slo conocemos los hechos descritos en las premisas 1-7 (presentadas en el esquema como H1, H2, H3,
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H4, H5, H6, H7). La mejor explicacin para todos esos hechos es B, esto es, Prez ha asesinado ha Gonzlez. En una abduccin se afirma como conclusin el enunciado que permite explicar mejor todos los hechos que se mencionan en las premisas y que brinda nueva informacin sobre el fenmeno que se pretende conocer. Aqu cobra relevancia un hecho ya sealado por Peirce: es la existencia de una anomala o problema lo que lleva a razonar abductivamente. La bsqueda de informacin est guada por ese problema, que en el ejemplo sera quin asesin a Gonzlez? pero que podra muy bien ser otro. En ese caso los hechos que se consideraran relevantes y las explicaciones posibles tambin seran diferentes . Esta estructura, no obstante, parece demasiado simple. Pensemos en nuestro ejemplo. En una de las premisas se menciona lo dicho por dos testigos como fundamento de su contenido, mientras que en otra se alude sin ms a las huellas dactilares encontradas en el arma. En ambos casos percibimos la presencia de argumentos con premisas o conclusiones tcitas cuya estructura no se refleja en el esquema. Por ello una de las primeras cosas que se debe hacer es ofrecer una forma de entender este tipo de inferencias que se aproxime un poco ms a la complejidad que presentan en la vida cotidiana y en la prctica judicial. Considero que el mtodo ms adecuado para lograr este objetivo es dual: una aproximacin terica al problema de la naturaleza de la abduccin acompaado de un trabajo sobre sentencias judiciales para verificar su conexin con la prctica. La clase de enunciados que ocupan la posicin de conclusin en los argumentos abductivos coinciden en muchas ocasiones con el tipo de enunciado que son objeto de prueba en un proceso judicial. Son los llamados enunciados fcticos que aparecen en la justificacin de una sentencia judicial. Pero tambin suelen aparecer en la conclusin de los llamados argumentos interpretativos en los que se explica el sentido de un enunciado jurdico. Si tenemos xito deberamos ofrecer criterios que permitan controlar racionalmente una parte fundamental de la labor de justificacin de las decisiones judiciales. Pero el esquema tal como lo presente resulta excesivamente simple para la idea que se pretende transmitir. Por un lado, las caractersticas que se mencionan del fenmeno a explicar son necesariamente una seleccin de todas sus posibles caractersticas, constituye el subconjunto de las condiciones relevantes para el que considera necesaria la explicacin de A. Por otro, el predicado relacional mejor que nos pone sobre la pista de los elementos ocultos en esta primera reconstruccion. Para que la explicacion B se pueda defender como la mejor se presupone (a) la existencia de explicaciones alternativas, (b) el rechazo de dichas explicaciones por resultar peores que la escogida. El esquema debera ser (1) El fenmeno A tiene las siguientes caractersticas [relevantes] H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7. (T) No hay ninguna otra caracterstica relevante en el fenmeno A. (T) B o C o N permiten explicar la conjuncin de las caractersticas H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7 presentes en A. (T) No hay ninguna otra explicacin posible adems de B o C o N. (2R) B es mejor explicacin que Co N para la conjuncin de las caractersticas [relevantes] H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7 presentes en A. (C) B
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Estamos ante un argumento no demostrativo porque por ms que aceptemos la verdad de todas las premisas lo ms que podremos obtener es cierto grado de apoyo para la verdad de la conclusin. Pero la reconstruccin propuesta nos permite ver y someter a evaluacin una serie de enunciados que permanecan tcitos en la primera aproximacin y que no tenan siquiera posibilidad de ser contemplados en el esquema de base silogstica propuesto por Peirce. Adems, teniendo en cuenta nuestra segunda hiptesis, se puede especular sobre la naturaleza de la propia conclusin de los argumentos abductivos segn estemos ante un argumento interpretativo o un argumento probatorio. Para los primeros, en los que se supone que se ofrece una explicacin del sentido de un enunciado jurdico, la nocin de explicacin sera la clave para aumentar nuestro conocimiento sobre ellos. Pero en los segundos, donde lo que se pretende es apoyar una afirmacin sobre una accin humana, no sera ms adecuado suponer que estamos ante un salto a la mejor comprensin? Esto llevara a reconsiderar la disputa epistemolgica de fondo y sopesar cul de las alternativas explicacin/comprensin resultara ms adecuada para los objetivos prcticos que se pretenden conseguir. Esta reconstruccin permite evitar algunas de las objeciones ms corrientes a la caracterizacin de la abduccin como argumento. No se puede reducir su estructura a una falacia de afirmacin del consecuente (sin aceptar previamente que toda explicacin debe ser nomolgica deductiva) ni se lo puede considerar un caso claro de peticin de principio (pues el enunciado que aparece en la conclusin no es afirmado sin ms en las premisas, sino que forma parte de un enunciado complejo de tipo relacional). Y tiene algunas ventajas en el plano judicial: la argumentacin enfrentada de las partes (sea sobre cuestiones interpretativas o probatorias) se ve reflejada en la premisa que alude a la competencia entre distintas explicaciones rivales. CONCLUSIONES Para terminar esta primera aproximacin a un tema que no admite un tratamiento en unas pocas pginas conviene formular algunas preguntas: Es esta la unica manera de entender la abduccin como argumento sin aceptar la caracterizacin de Peirce? No, se han formulado varias propuestas alternativas que no he considerado en este trabajo y que deberan ser tenidas en cuenta. Los autores que defienden reconstrucciones alternativas no han examinado y rechazado previamente esta variante? Si, lo han hecho, por eso este trabajo tambin requiere ser complementado por un examen minucioso de las crticas que han recibido intentos anteriores de defender la abduccin como una inferencia de la forma salto a la mejor explicacin (ejemplos recientes se pueden ver en Aliseda 2010 y Walton 2004). Si aceptamos que la tarea de la filosofa consiste en formular nuevas preguntas y no defender dogmticamente respuestas a ciertos problemas, entonces esta comunicacin debe considerarse muy positiva, porque nos deja con mucho trabajo por hacer (y con la incertidumbre intacta sobre la posible futilidad de esas tareas). REFERENCIAS
ALISEDA, A. 2010. Abductive Reasoning. Logical Investigations into Discovery and Explanations. Dordrecht: Springer.

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ARGUMENTACIN, CONSTITUCIN Y DERECHOS1

Juan Antonio Garca Amado
Profesor Catedrtico de Universidad, Universidad de Len (ESPAA) jagara@unileon.es

Resumen
En esta colaboracin se analizan las mutaciones del constitucionalismo y se las pone en relacin con las distintas formas de entender la intepretacin y la argumentacin jurdicas. Se examina la forma en la que se interpretan las clusulas procedimentales de rango constitucional desde las posiciones denominadas neoconstitucionalistas, para afirmar que si bien es cierto que sin garantas procesales no tienen ninguna virtualidad prctica los derechos de los ciudadanos, tambin lo es que ninguna vulneracin de esas garantas procesales puede estar justificada en nombre del mejor amparo de los derechos sustantivos, pues esa siempre acabar siendo la mejor va para negarlos. Ese derecho procesal constitucional no es un mero catlogo de procedimientos y trmites formales, sino que tiene en su fondo y ha de conservar toda una filosofa constitucional, la misma que hizo surgir el constitucionalismo moderno para acabar con la arbitrariedad estatal y la impunidad de los poderes pblicos. Por eso el derecho procesal debe ser puesto al servicio del desarrollo de los principios constitucionales sustantivos, aquellos que dan sentido al Estado de Derecho: debido proceso, habeas corpus, derecho a la defensa, principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal desfavorable, presuncin de inocencia Palabras Clave: Constitucionalismo, interpretacin constitucional, argumentacin jurdica, principios jurdicos.

Tradicionalmente el pensamiento jurdico ha visto el contenido material de las normas jurdicas como lo esencial y absolutamente determinante y la normativa procesal como algo adjetivo, de importancia subordinada. De ah que sea comn contraponer derecho sustantivo y derecho procesal, siendo este de menor o de nula sustancia, nada ms que aditamento necesario por razones prcticas y organizativas: porque debemos saber y en alguna parte tiene que estar fijado cul es el plazo para presentar una demanda o ante qu juzgado o tribunal tiene que hacerse. Y poco ms. El constitucionalismo, especialmente el europeo, nace bajo tales condicionamientos de la ideologa gremial de los juristas. Por una parte, se trata de igualar formalmente la posicin de los ciudadanos ante el derecho, terminando con el viejo orden estamental. La idea de igualdad ante la ley tiene carcter formal. Por otro lado, esa igualacin formal o meramente jurdica tiene que fundamentarse en declaraciones de derechos naturales o innatos de los ciudadanos. Pero tales proclamaciones de derechos son, en buena parte, mera justificacin de dicho tratamiento
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisin judicial.
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formalmente igualitario y no se pretende atacar otro tipo de desigualdades ni corregir la posicin material de cada ciudadano dentro de la sociedad y en funcin de su suerte o su destino. En segundo lugar, ese constitucionalismo se propone amparar a los ciudadanos frente al Estado y su poder, cambiando la indefensin por lmites legales y esferas de inmunidad para los individuos. La sustancia moral de esos derechos defensivos est en aquel fundamento iusnaturalista, pero el instrumento para hacerlos efectivos es la ley, una ley que, desarrollando los mandatos constitucionales, tase de modo claro lo que el Estado puede hacer a los ciudadanos o les puede impedir y lo que no les puede hacer o debe tolerarles a ellos. En el trasfondo estaba operando un cambio decisivo en la filosofa poltica, relacionado con la justificacin y la legitimidad de los poderes polticos. Mientras las jerarquas sociales fueron presentadas como reflejo de un orden natural o de un orden querido por Dios, la relacin entre los que mandan y los llamados a acatar resultaba religiosa, moral y jurdicamente incuestionable. Las revoluciones burguesas acaban con ese postulado de la naturalidad del poder y de su distribucin y, puesto que ahora se postula el igual valor y la idntica dignidad de cada individuo, a ninguno se le reconoce un derecho natural a mandar sobre los otros. Ante esa constitutiva igualdad del valor y la dignidad de todos y cada uno de los ciudadanos, las salidas, en trminos de filosofa poltica, solamente podan ser dos: o la defensa de la anarqua, de la ausencia de poderes polticos y jurdicos, con la consiguiente eliminacin del Estado, la vida en estado de naturaleza, en suma, o la refundacin, sobre nuevas bases tericas, del poder estatal. Aquel constitucionalismo seguir esta ltima va y se proclamar, as, la soberana popular: el poder pertenece a los ciudadanos, a todos y cada uno, y los que desde el aparato del Estado gobiernan lo hacen por delegacin y con el consentimiento de la ciudadana, del pueblo. Para asegurar la efectividad de ese cambio revolucionario se introduce una nueva serie de principios formales y procedimentales: la democracia, como rgimen de mayoras basado en un sistema electoral, y la separacin de poderes, en cuanto modo de recproca limitacin entre los poderes del Estado, para que ninguno est en condiciones de suplantar la soberana popular y convertirse, l, en soberano. El constitucionalismo del siglo XIX, en Europa, es el testimonio de esa disputa entre los poderes de reyes y emperadores, heredado del Antiguo Rgimen, y el poder anclado en la soberana popular. Al tiempo, se hace patente tambin la tensin entre una concepcin del Estado como organismo natural y supremo, con potestades innatas,y como encarnacin superior de la comunidad, y la concepcin del Estado como asociacin voluntaria de ciudadanos autointeresados que en libertad se unen, bajo esa forma poltica e institucional, para mejor defender sus intereses, en lo que tienen en comn, y para conseguir grados ms altos de bienestar de los que cabran si cada uno hiciera la guerra por su cuenta. El problema est en que el carcter puramente programtico o meramente poltico de las constituciones del XIX lleva a que solo se pueda confiar en la ley como herramienta de defensa de esa posicin de los ciudadanos frente al Estado. No existen procedimientos ni rganos para hacer
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valer la superioridad jurdica de la Constitucin, por lo que dicha superioridad no tiene ms valor que el valor poltico. Toda la presin poltica y social se aplica, pues, sobre la ley, y ms sobre la democrticamente producida, y aquel legalismo extremo del XIX se explica por ser la ley garanta jurdica nica y porque de la aplicacin de la ley s que existen controles, a travs de los jueces. Entre los derechos puramente nominales de las constituciones y los derechos jurdicamente efectivos de los cdigos y las leyes, volcarse en estos ltimos es la sola manera de defender las posicin ganada por la nacin, por la ciudadana. No es puro fetichismo legal, como hoy a menudo se caracteriza aquella actitud, es defensa de los logros de las revoluciones modernas que terminan con el Antiguo Rgimen. Que ideolgicamente haya sido acompaada dicha actitud por mitos como el del legislador racional no debe sorprendernos tanto, si tenemos en cuenta que hasta nuestros das el mito se mantiene, aun cambiando de protagonistas: del del legislador racional hemos pasado al del poder constituyente racional o, incluso, al mito de las cortes constitucionales racionales. Siempre hay alguien en la verdad, que nos gua hacia el bien objetivo y que nos defiende de los malos, ese es un componente crucial de la ideologa jurdica de todos los tiempos. Es de todos conocido que en Estados Unidos las etapas y las consecuencias son distintas, por causa antes que nada de que con la sentencia en el caso Marbury vs. Madison el Tribunal Supremo se arroga, ya en 1803, capacidad para el control de constitucionalidad de las normas legales. Ah la superior jerarqua de la Constitucin ya no ser meramente nominal o simblica y los jueces s disponen instrumentos para la defensa directa de los derechos constitucionales. Fuera de esa excepcin norteamericana y de algunas secuelas puntuales, la verdadera revolucin constitucional del siglo XX consistir en la introduccin en las propias constituciones de sistemas de control de constitucionalidad, y en particular la invencin de los tribunales constitucionales. Esto solo pudo ocurrir una vez que la superioridad jurdica de las constituciones estaba bien asentada en el imaginario colectivo y, en especial, entre los juristas y la clase poltica. Superada en la lucha poltica y social aquella tensin entre la soberana popular y la igualdad jurdica de los ciudadanos, por un lado, y el estatismo que era reflejo tardo del antiguo orden poltico y social, aparece una nueva necesidad: si la constitucin es norma efectivamente superior y en ella se contienen las garantas bsicas de los ciudadanos frente al poder y si, adems, el legislador ya no es aquel personaje mitolgico perfectamente leal a la sociedad que lo alimenta y expresin prstina de la voluntad general, hace falta dotar a las constituciones de medios para su propia defensa, en primer lugar frente al legislador mismo y en bien de los ciudadanos. Con ese fin se introducen los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes. Pero hay que subrayar la paradoja inmanente a ese proceso: puesto que es en los propios textos constitucionales donde se van insertando tales mecanismos, que son de autoproteccin constitucional, ha debido estar previamente asumida la primaca de la constitucin. Slo cuando la constitucin es generalmente vista y aceptada como norma ms alta, podrn ser efectivos los medios que para la defensa de esa superior jerarqua se plasmen en las constituciones mismas. No hay cambio efectivo de las instituciones y de los sistemas normativos si no antecede un cambio de las mentalidades, una mutacin ideolgica. La constitucin solamente puede ser eficazmente protegida cuando las lealtades primeras del pueblo van con la constitucin y no con poderes extra o preconstitucionales. Puesto que, en trminos jurdicos, la proteccin de la

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constitucin es autoproteccin de la constitucin, se requiere una sociedad leal con ella y dispuesta tambin a defenderla con sus herramientas propias, que son las herramientas de la poltica. Es en ese momento cuando las constituciones dejan de ser pura sustancia poltica y moral y adquieren una dimensin procesal. Desde el instante en que hay garantas procesales para los derechos constitucionales, estos ya no son derechos meramente morales u objetivos polticos, sino que se hacen derechos jurdicos, derechos propiamente dichos. Tanto ms, cuanto ms efectivos sean dichos procesos de control de constitucionalidad y de correspondiente defensa de los derechos. Radicalmente formulado: no hay en puridad derecho constitucional mientras se cuente con derecho procesal constitucional. No cobran naturaleza jurdica los derechos en tanto no existen cauces procesales para hacerlos valer frente a todos y cada uno de los poderes pblicos, frente al Estado mismo, ante todo y en primer lugar. Y una vez que queda suficientemente garantizado ese efecto vertical de los derechos fundamentales, como derechos frente al poder pblico, podr darse el paso siguiente, el de incorporar tambin su llamado efecto horizontal o frente a los conciudadanos, lo cual, como es bien sabido, se consagra ante todo por obra de la jurisprudencia constitucional alemana en el caso Lth, a fines de los aos cincuenta. En otras palabras, y para resumir, no hubo verdadero derecho constitucional sustantivo mientras no se desarroll el derecho procesal constitucional. En la segunda mitad del siglo XX asistimos a una nueva mutacin. Puesto que los preceptos constitucionales y los correspondientes derechos cuentan ya con instrumentos procesales de salvaguarda y efectividad, las constituciones se hacen mucho ms densas en derechos. Ciertas experiencias histricas avisaban de los descarros posibles del legislador y de los peligros funestos de los poderes estatales incontrolados. Se extreman, en consecuencia, las precauciones, bajo la forma de derechos de los ciudadanos constitucionalmente proclamados y sancionados. Ahora la interpretacin constitucional se hace labor esencial y de cmo la planteen y la realicen los rganos judiciales encargados del control de constitucionalidad van a depender dos cosas: el alcance de los derechos ciudadanos y el grado de limitacin que tenga que soportar el legislador democrtico. Estamos, as, abocados a un choque de legitimidades y se agudiza el llamado problema del carcter contramayoritario de las decisiones de control de constitucionalidad de la ley. El objetivo de proteccin de los derechos fundamentales va de la mano, insoslayablemente, con un aumento de poder de los jueces, que no dejan de ser uno de los poderes del Estado. De ah que se haga perentoria la solucin de otro problema poltico-jurdico: cmo se controla al controlador ltimo, cmo se protege, incluso, la constitucin misma frente a sus supremos protectores. En trminos prcticos y procedimentales, esto se traduce en cuestiones como la de qu grado de independencia tengan los jueces, y en particular los facultados para el control de constitucionalidad, cmo se nombran y cul es su estatuto. Nos hallamos ante una de las aporas de la teora constitucional: si los jueces constitucionales son dependientes del poder poltico mayoritario o del poder ejecutivo, no van a amparar los derechos constitucionales de los ciudadanos, sino las inmunidades de los poderes pblicos, y desembocamos as en regmenes autoritarios y
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antidemocrticos revestidos de una muy engaosa terminologa constitucionalista y que usan el lenguaje de los derechos como tapadera para el abuso de los mismos; pero, por otra parte, si los jueces constitucionales no se sienten sometidos a un cierto control poltico por la ciudadana, sino jaleados en su activismo e impulsados a imponer su ley frente al legislador democrtico, se produce una traslacin de la soberana, se pasa de la soberana popular a la soberana judicial. Se vuelve a descompensar, por tanto, el frgil equilibrio entre los poderes del Estado, con perjuicio, una vez ms, para los derechos de los ciudadanos, empezando por sus derechos polticos, base de la soberana popular y del principio democrtico. No olvidemos igualmente que en esas tesituras funciona una regularidad poltica impepinable: cuanto mayor es el poder de los jueces, mayor ser el empeo del poder ejecutivo o de los partidos dominantes para controlarlos y someterlos a sus dictados, las ms de las veces con xito. Las dificultades se acrecientan por una serie de ulteriores factores y cambios. Se impulsa la eficacia directa de las normas constitucionales, en particular las referidas a derechos fundamentales. Si se entiende, como en algunos momentos sucedi, que los derechos constitucionales no pueden hacerse efectivos y aplicables sino a travs de su desarrollo legal, el legislador sigue siendo dueo de tales derechos y puede convertir en papel mojado aquellos cuyo rgimen no regule. Mas si se concibe que existe una sustancia propia de esos derechos y que de defenderla se han de encargar los jueces constitucionales no slo en defecto de ley, sino tambin contra la ley, incluso contra la ley no declarada inconstitucional, tiene lugar una larvada mutacin constitucional: la constitucin ya no es lo que el texto constitucional dice, sino lo que el juez constitucional interprete que dice o, ms all, lo que el juez constitucional interprete que la constitucin manda aunque no lo diga o lo diga de otro modo. Una ms de las aporas de las que el constitucionalismo contemporneo no puede librarse. Un elemento adicional. En las ltimas dcadas del siglo XX ocurre otro cambio decisivo en el constitucionalismo. Se desarrollan con xito nuevas catalogaciones de las normas constitucionales y, sobre todo, se impone la idea de que algunas de esas normas son principios constitucionales, no reglas o normas ordinarias, por as decir. Esos principios constitucionales se cargan de valor axiolgico por entenderse que recogen los valores morales esenciales que estn en el trasfondo de la constitucin y que le dan su coherencia y su valor de conjunto. A travs de los principios, as concebidos, las constituciones se moralizan y desaparece la identificacin entre constitucin y texto constitucional. Las constituciones ya no son una serie de enunciados normativos que puedan tener un grado mayor o menor de determinacin o indeterminacin semntica y que, en consecuencia, deban ser interpretadas por sus aplicadores, dentro de los lmites que a cada poder constitucional afectan. Las constituciones ya no son lingsticas, sino que se materializan, son constituciones materiales, su entraa es axiolgica, pero no porque el contenido de sus enunciados genticamente se explique como reflejo de unas preferencias valorativas de la sociedad o del poder constituyente, sino porque la constitucin tiene su esencia en valores, valores que, adems, no son preferencias subjetivas de tales o cuales personas o grupos, sino valores que expresan un orden axiolgico objetivo. La constitucin verdadera ya no es la que es, sino la que debe ser. Muta as la ontologa constitucional y se altera la funcin de los jueces. El control de constitucionalidad de la ley o de los resultados de su aplicacin ya no es control de la coherencia
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entre dos enunciados, el legal y el constitucional, ya no es resolucin de antinomias entre enunciados, es control de la compatibilidad de las soluciones legales con el contenido sustantivo de ciertos valores que existen y subsisten por s y con independencia del modo en que sean expresados en el texto constitucional. Por eso decae la importancia de la interpretacin, como tcnica y como ejercicio tambin de discrecionalidad del intrprete, dentro de unos lmites que son lmites lgicos y semnticos, y la decisin judicial aplicativa de la constitucin pasa a contemplarse como un ejercicio de razn prctica. El juez constitucional tcnico deja su sitio al juez filsofo moral. La moral ocupa el espacio del derecho al colonizar la constitucin y, al tiempo, se estrechan los mrgenes de la decisin poltica. Pues la decisin judicial ya no se concibe tampoco como decisin poltica, sino como expresin de unos imperativos constitucionales que son, antes que nada, imperativos morales objetivos. Desde el momento en que la constitucin es algo ms o algo distinto de lo que la constitucin dice, puede suceder que no importe algo de lo que la constitucin diga y puede haber una parte de la constitucin que no est explicitada en su texto. Lo material derrota a lo formal, el espritu moral se impone frente a la letra, la esencia gana al accidente: la constitucin ya no es lo que parece, lo que en ella se lee, sino lo que debe ser. Aun cuando se trate de norma jurdica, ya no es creacin artificial, sino esencia ontolgica, como el derecho natural o como determinadas leyes fundamentales del antiguo rgimen. La norma fundamental, como fundamento virtual de la validez jurdica de la constitucin, no aparece ahora como ficcin o artefacto epistemolgico, es esencia moral. Las constituciones valen por su correspondencia con la verdad moral, la cadena de validez jurdica termina en una norma suprema cuya validez es moral. El axioma moral destierra a la muy formal norma hipottica fundamental kelseniana o a la emprica regla de reconocimiento hartiana. El derecho natural consigue, al fin, ser plenamente derecho y no hacen falta otros recursos tericos para fundar la juridicidad de la constitucin. Una nueva consecuencia y una nueva paradoja. La muy loable idea de eficacia directa de la constitucin adquiere tintes renovados cuando es la sustancia moral constitucional la que directamente debe aplicarse. Eso, sumado al principialismo antes mencionado, conduce a pensar que el control judicial de constitucionalidad debe ser control de la compatibilidad de la solucin de cada caso con esas sustancia constitucional de naturaleza moral. En ltimas, se asume que lo que la constitucin impone es la justa solucin de cada caso, que no sea rechazable por inmoral ninguna solucin legal o judicial de un caso, pues entonces sera inconstitucional aunque resultara acorde con la ley no inconstitucional. Porque decir solucin inmoral de un caso se asimila a decir solucin inconstitucional del mismo. El control de constitucionalidad desemboca, de esta forma, en dos sorprendentes fenmenos: es control casustico y es control de moralidad. Las constituciones, a la postre, se reducen a un solo mandato que importe: hgase la justicia del caso concreto. Lo anterior da pie a un juego que resulta particularmente perverso en el caso de los derechos sociales y a propsito de la clusula de Estado social. Se trata de un magnfico tema para estudiar la relacin entre derechos fundamentales y ley general y abstracta y para replantear el tipo de garantas que mejor cuadran con la filosofa de fondo de los derechos. Los derechos sociales, que son quintaesencia y condicin ineludible de un Estado constitucional y democrtico que merezca el
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apellido de social, pueden leerse de distinto modo. Uno consiste en afirmar que cada ciudadano, titulares todos de tales derechos por imperativo constitucional, debe tener asegurados unos dignos mnimos de satisfaccin de ciertas necesidades bsicas: alimento, vivienda, sanidad, educacin No es una visin errnea, pero deja abierta la cuestin de la forma en que pueden y deben ser garantizados. Para esto hay dos caminos posibles. El primero consiste en proclamar que cada ciudadano que por la va procesal oportuna reclame en demanda de la satisfaccin de alguna importante carencia en estos extremos (por ejemplo, porque debe someterse a una importante ciruga que no puede pagar de su bolsillo) tiene que obtener de los jueces la oportuna sentencia favorable que obligue a la correspondiente institucin pblica a aportar los fondos necesarios. No es una visin inadecuada, pero el tema est en si se trata de la garanta residual o de cierre o si es esa la poltica exclusiva o preferente para la implementacin de tales derechos. El otro camino es el de propugnar que sea la ley general y abstracta la que con carcter universal asegure esos derechos, de manera que se procure su satisfaccin para todos, o para todos los que carezcan de los medios econmicos. En esa tesitura, el recurso a los tribunales servira para los casos de violacin de los mandatos legales generales, para los casos dudosos o difciles y para fijar las fronteras de la constitucionalidad de dicha norma general y abstracta. La crisis de la ley y la minusvaloracin del poder legislativo es la excusa que en algunos Estados se est empleando para dejar en mano exclusiva de los jueces la realizacin de los derechos sociales. La manipulacin interesada, desde las esferas polticas y su propaganda, del lenguaje de los derechos, sumada al judicialismo, presenta al poder judicial como supremo y casi exclusivo protector de los derechos sociales. Pero los jueces solamente deciden caso por caso y, por muy esforzada y meritoria que sea su labor en las sentencias, dichas polticas encubren la falta de una poltica social general, que solo puede hacerse a travs de la ley. Con el agravante de que el Estado social supone medidas recaudatorias y redistributivas orientadas a la financiacin de esos servicios pblicos esenciales. No se da tal redistribucin a golpe de casuismo judicial, por bienintencionado que sea. Tampoco hay redistribucin y poltica social cuando simplemente se detraen ingresos a los que ms tienen, sino cuando esos medios se pone al servicio de la generalizacin efectiva de los derechos sociales. En muchos Estados de hoy asistimos a un renacer del sustancialismo opuesto a las garantas procesales y acontece una visin sesgada de los derechos de los ciudadanos. Habamos quedado en que no se amparan realmente los derechos sin una normativa procesal que ordene y encuadre los conflictos de derechos. La regulacin procesal implica limitaciones para la defensa de los derechos, pues pone lmites en cuanto a plazos, tipos de procedimientos, recursos posibles, pruebas vlidas, garantas de la defensa, etc. Pero cuando hay un conflicto entre el derecho que se trata de hacer valer y la norma procesal, se tiende a hacer prevalecer la sustancia del primero frente las regulaciones procesales, tantas veces tildadas por los altos tribunales como fuente de estriles formalismos. No sera criticable ese antiformalismo militante, esa aversin a las trabas procesales, si no ocurriera que en muchas ocasiones la relacin entre los derechos en pugna de una y otra parte constituye un juego de suma cero: en tanto como uno es expandido, es limitado el otro. E igual sucede con los principios inspiradores, los principios constitucionales incluso: cuando la justicia colisiona con la seguridad jurdica, los dos no pueden ganar en idntica medida. Y para eso est la norma procesal y por eso

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debe ser tanto controlada en la constitucionalidad de sus trminos, como aplicada sin nuevas ponderaciones de los valores o principios en juego si dicha norma es constitucional. Porque cuando, so pretexto de la generosidad con los derechos sustantivos, se da por buena y excelentemente constitucional la supresin de plazos y cualesquiera condiciones procesales legalmente establecidas, se est abriendo la puerta a dos consecuencias indeseables: primero la desigualdad de derechos entre los ciudadanos (por qu para unos unas veces el plazo para interponer una demanda es de ocho das y para otros, otras veces, puede ser de doce?) y, a la larga, la desproteccin de los derechos de todos. Pues, una vez disueltos los marcos procesales, sabido es que los propios derechos sustantivos acabarn evaporndose por quedar a la pura voluntad de los aplicadores de la constitucin. Por muy cargada que est de derechos, principios y valores, una constitucin que sirve de pretexto para la oclusin de la ley y para la desatencin a su carcter general y abstracto, acaba convirtindose en la excusa perfecta para un autoritarismo de nuevo cuo: un autoritarismo paternalista y populista que siempre se va a ocupar tambin de que los jueces estn controlados por el poder poltico y ante l sean dciles. Ese es el contexto en que crece lo que podramos llamar una jurisprudencia simblica, y especialmente una jurisprudencia simblica de los ms altos tribunales: gran nfasis en los derechos fundamentales, decisiones espectaculares que los alargan cuando se trata de conflictos entre particulares o que no afectan a los intereses de los poderes y los polticos que mueven los hilos, y tremenda y muy cnica cicatera cuando los derechos ciudadanos chocan con la razn de Estado, el inters de los supremos gobernantes o el estado de necesidad de la Repblica. Demagogia judicial practicada por magistrados sumisos y temerosos, cuando no descaradamente venales. La verdadera entidad de las altas cortes, su grado de independencia y la talla moral y constitucional de sus magistrados no se pone a prueba cuando ordenan que el Estado ponga dinero para darle una casa o pagarle una operacin a corazn abierto a un modesto ciudadano, aunque en el caso sea lo justo y lo constitucionalmente justificado, sino cuando, constitucin en mano, se planta cara a los abusos del poder poltico y a la corrupcin de los gobernantes. Lo otro es un constitucionalismo selectivo y, como tal, hipcrita, es constitucionalismo como tapadera, como ideologa, en el sentido marxista del trmino, como falsa conciencia y estrategia para mantener las vanas ilusiones del pueblo oprimido: opio (jurdico) del pueblo. Una judicatura en verdad empeada en la proteccin de los derechos requiere jueces y magistrados con dos tipos de atributos, institucionales unos y personales los otros. Exige jueces funcionalmente independientes, profesionales en el marco de una verdadera carrera judicial, inamovibles y no sometidos a ms imperio que el de la constitucin y la legalidad. Y, en lo personal, no habr constitucin efectiva ni derechos puestos a salvo si los jueces y magistrados carecen de talla moral. En algunos pases el mantenimiento de esa bsica catadura moral de los jueces supone poco menos que un ejercicio de herosmo. Pero, que se sepa, nadie est obligado a ser juez si no quiere o si no lo dejan ejercer el oficio decentemente.

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Volvamos a los principios. Aceptemos, si se quiere, que normas de principios son las que en la constitucin recogen derechos sustantivos, empezando por las libertades primeras (libertad de expresin, libertad de informacin, libertad ideolgica, libertad religiosa, libertad de asociacin, inviolabilidad del domicilio, derecho a la intimidad, etc., etc.). Pongamos sobre la mesa tambin otros principios sustanciales que las constituciones enumeran, como el de justicia, el de dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, etc. Magnfico ser que se maximicen, que se optimicen, si se trata de mandatos de optimizacin, como sostiene una parte muy importante de la doctrina constitucionalista de hoy. Pero en las mismas constituciones hay tambin principios de otro tipo, que genricamente podramos llamar formales, procedimentales o institucionales. Ah estn los del debido proceso, el derecho a la defensa, el de legalidad penal y sancionatoria, el de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el de independencia judicial, el de igualdad de los ciudadanos ante la ley y en la aplicacin de la ley, el del in dubio pro reo, el de paridad de armas en el proceso Con esos principios qu hacemos? Los ponderamos acaso? Son los que ofrecen a los ciudadanos las supremas garantas, su mnima seguridad ante el Leviatn. Repito: los ponderamos frente a los principios sustantivos, para que puedan perder en ciertos casos? Sacrificamos el principio de legalidad penal en alguna ocasin, para que se ponga a buen recaudo al que ha hecho algo que nos parezca atroz aunque no est esa conducta penalmente tipificada? Nos saltamos la presuncin de inocencia a fin de que sea castigado quien creemos con fuerza que es un malvado delincuente, aun cuando no haya podido probarse fehacientemente su fechora? Manipulamos u obviamos los requerimientos del derecho a la defensa y del derecho probatorio para que reciba su merecido sin vuelta de hoja y de modo ejemplar el que se enemist con el Estado u ofendi a su autoridad? Aplicamos derecho penal del enemigo o derecho penal de autor? Nos inventamos alegremente un derecho constitucional del enemigo, a sabiendas de que enemigo acabar siendo el que al poder incomode? Nos animaremos a pensar que la constitucin y sus derechos fundamentales son para los ciudadanos de bien, para los ciudadanos conformes, para el pueblo sumiso, y que los dems no merecen vivir bajo un estado constitucional, sino bajo un permanente estado de excepcin? Acaso el constitucionalismo no nace para establecer la igualdad de los ciudadanos ante el derecho y su igual proteccin con idnticas garantas, piensen como piensen, voten a quien voten, critiquen a quien critiquen? Podr haber en un Estado constitucional democrtico y social un estatuto procesal y un rgimen de derechos diferente en funcin de las actitudes y las preferencias de los individuos? Consumaremos, bajo falsos ropajes constitucionalistas, un giro reaccionario que lleve a negar la esencia misma de los derechos fundamentales primeros, como inmunidades y garantas frente al Estado y sus poderes? No se me tache de pesimista o alarmista, pero bsquese respuesta justa para este enigma de nuestros das: por qu el lenguaje y las categoras del llamado neoconstitucionalismo agradan tanto y son tan empleados precisamente en los Estados y regmenes de vocacin manifiestamente autoritaria, por qu se ha podido llegar a pensar que con tal instrumental conceptual y tal lenguaje es posible restaurar la preeminencia absoluta del Estado y de sus gobernantes y transformar a los ciudadanos en sbditos, so pretexto de estar velando por sus ms sacrosantos derechos y por reformas sociales inaplazables, por qu esa doctrina de los derechos y de las constituciones se emplea, en dichos
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regmenes, nada ms que para someter a la oposicin y acallar a los crticos. No es este un argumento que condene al neoconstitucionalismo como doctrina, para nada, pero puede darnos qu pensar sobre el entusiasmo con que algunas de sus tesis son importadas en pases que niegan en la prctica lo que al usar ese lenguaje engaosamente proclaman. Un magnfico traje que sienta extraordinariamente bien a un gran atleta o a un modelo de pasarela se puede ver inapropiado y hasta ridculo en mi cuerpo o, no digamos, en el de un luchador de sumo. Que en Alemania o en Suecia, una vez implantado un buen grado de justicia social, de proteccin de los derechos de todos y cada uno y de garantas efectivas frente a todo atropello de los derechos de cualquiera por el poder o los particulares, se inventen nuevas categoras constitucionales y nuevos sistemas de razonamiento judicial para ir ms all en la realizacin de los derechos, que se busque la justicia del caso concreto donde la ley ya asegura un buen nivel de justicia para todos, es comprensible y loable. Que se reformule la filosofa del proceso y se establezcan nuevas regulaciones procedimentales para hacer ms sensible la decisin judicial a las demandas de la equidad en cada caso all donde no hay mayor riesgo de arbitrariedad o discriminacin, seguramente es un positivo paso adelante. Mas donde esas condiciones previas no se cumplan ni por asomo, esos mismos instrumentos que en otros lugares son de perfeccionamiento se vuelven escarnio terico y fuente de abuso poltico y econmico. Regresemos al derecho procesal constitucional y recapitulemos sobre su importancia. Sin garantas procesales no tienen ninguna virtualidad prctica los derechos de los ciudadanos. Y ninguna vulneracin de esas garantas procesales puede estar justificada en nombre del mejor amparo de los derechos sustantivos, pues esa siempre acabar siendo la mejor va para negarlos, para negrselos a todos o para negrselos a algunos, a los opositores, a los crticos, a los disconformes, a los mejores. Ese derecho procesal constitucional no es un mero catlogo de procedimientos y trmites formales, sino que tiene en su fondo y ha de conservar toda una filosofa constitucional, la misma que hizo surgir el constitucionalismo moderno para acabar con la arbitrariedad estatal y la impunidad de los poderes pblicos. Por eso el derecho procesal no slo no es ajeno a los supremos principios constitucionales, si nos gusta usar esa terminologa, sino que es la manera de realizar los ms importantes de ellos, aquellos sin los que propiamente no existen constitucin ni Estado de Derecho: debido proceso, habeas corpus, derecho a la defensa, principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal desfavorable, presuncin de inocencia

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LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES1

Mara Jos Garca Salgado
Profesora asociada de Filosofa del Derecho. Universidad de Oviedo salgado@uniovi.es

Resumen
El objeto de este paper es exponer, mediante el anlisis de un supuesto prctico, el mtodo de interpretacin y aplicacin de las normas de una de las corrientes dominantes de la disputa metodolgica del XIX, la Jurisprudencia de intereses, cuya originalidad radica en enfocar todos los casos prcticos desde la perspectiva de un conflicto en el que el inters que ha merecido la proteccin del legislador resulta, hermenuticamente considerado, tan importante como el inters que ha sido vencido. Palabras Clave: Methodenstreit, metodologa jurdica, interpretacin y aplicacin judicial de normas, criterios de interpretacin.

INTRODUCCIN Las discrepancias relativas al mtodo de interpretar y aplicar el derecho en sede judicial son una constante en la historia del pensamiento jurdico moderno, pero hay pocas en las que el paradigma dominante acalla las voces disonantes, y otras en las que la abundancia de voces disonantes impide asentarse al paradigma. La disputa metodolgica que sacudi el panorama jurdico alemn de finales del XIX ha sido una de esas pocas convulsas que ha cuestionado los modelos heredados y, sobre todo, ha establecido los cimientos de la forma actual de concebir y de discutir la aplicacin del derecho. Dejando de lado al controvertido monigote de la subsuncin (ms teora poltica que modelo explicativo de la praxis judicial), los juristas del Methodenstreit disean y proponen mtodos de interpretacin y aplicacin de las normas utilizando un vocabulario comn en el que predominan las referencias a conceptos, fines, intereses, valores, y a la ya entonces frecuente ponderacin. Ese vocabulario sigue siendo el nuestro y las jurisprudencias que se articularon en torno a esos trminos siguen estudindose en la actualidad o al menos, quiz ms exactamente, siguen siendo la obligada nota a pie de pgina de muchos trabajos eruditos. El propsito de este paper es rescatar (para recordar y quiz tambin para reivindicar) la articulada propuesta metodolgica de una de esas teoras, de la Jurisprudencia de intereses, no slo por el valor que pueda tener en s misma como objeto de estudio, sino porque su forma de afrontar la aplicacin judicial del derecho sigue siendo, an con matices, absolutamente moderna. Los juristas del Methodenstreit, al menos las cabezas
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisin judicial.
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visibles de los movimientos en escena, hacen teora pero tambin (muchas veces sobre todo) se dedican a la prctica del derecho, para algunos fuente inagotable de argumentos que apuntalan su resignado escepticismo (por ejemplo el movimiento del derecho libre), y desafo constante para otros, que no cejarn en el empeo de tratar de dominar al juez con las riendas de la metodologa (sera el caso de la Jurisprudencia de intereses en la versin de Heck). Por eso la mejor forma de teorizar acerca de la Jurisprudencia de intereses es mostrar cmo funciona en la prctica, esto es, cmo debe afrontarse, analizarse y solucionarse un caso prctico desde los postulados metodolgicos de la teora de Heck. PENSAR EL DERECHO EN TRMINOS DE INTERS: EL CASO DEL SUMINISTRO DE CADVERES La idea central de la Jurisprudencia de intereses es que toda norma jurdica, del tipo que sea, resuelve un conflicto de intereses, tambin del tipo que sea (econmico, religioso, cultural, social, material, etc.) y lo resuelve prefiriendo unos intereses y sacrificando otros. Puesto que el juez est sometido al legislador y aunque su actividad jurisdiccional sea creativa, esa creacin de derecho siempre estar supeditada a la que haya efectuado el legislador, el objetivo de una metodologa respetuosa con esa separacin de poderes es disear un mtodo de interpretacin y aplicacin de las normas que indique al juez cmo debe proceder para tratar de hacer realidad el diseo de intereses efectuado por el legislador. Para Heck el juez es un ayudante del legislador y le obedece pensando, es decir, no de forma automtica sino intentando resolver los conflictos en sede judicial del mismo modo que los resolvi el legislador en sede legislativa. Obviamente no siempre ser sencillo alcanzar ese objetivo (el derecho es lagunoso, o indeterminado, o conduce a respuestas inaceptables, o ha sido torpemente elaborado, etc.) pero ste debe presidir todas las operaciones de aplicacin del derecho. Al servicio de ese fin se encuentra el mtodo de obtencin judicial del derecho elaborado por la Jurisprudencia de intereses que bsicamente diferencia dos tipos de operaciones en los razonamientos judiciales: la investigacin histrica de los intereses y el ulterior desarrollo judicial. La primera de esas operaciones, la investigacin histrica de los intereses, tiene carcter cognoscitivo y pretende que el juez tenga presente en todo momento el conflicto de intereses que hay detrs de la norma o normas que se plantea aplicar. La segunda operacin tiene carcter emocional, valorativo, y es, por ello, ms compleja que la anterior y ms difcil de controlar. Veamos cmo funcionan ambas operaciones en particular y la teora de la interpretacin y aplicacin de normas en general en uno de los asuntos sobre los que Heck emiti un dictamen poniendo en prctica, obviamente, los postulados tericos que mantena [1]. Normas jurdicas implicadas y problema que plantean Una orden ministerial de 4 de junio de 1862 de Wurtember estableca en su pargrafo 1 que sern suministrados a los institutos pblicos anatmicos los cadveres de todas aquellas personas fallecidas de muerte natural sin distinciones por la edad, cuyos gastos de entierro seran soportados por las arcas municipales, de una fundacin, de la beneficencia o de una institucin penitenciaria. La
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misma norma continuaba diciendo que por el entierro de los cuerpos que por este motivo sean suministrados al instituto anatmico, no puede generarse ningn gasto pblico. Una ley Wurtemberg de 17 de abril de 1873, que desarrolla la ley imperial de 1870 sobre centros de asistencia, establece en su artculo 1.1. que a todo alemn necesitado de ayuda debe serle proporcionado por las institucin benfica obligada a su asistencia, techo, el sustento bsico, el cuidado necesario en caso de enfermedad y en caso de su muerte, un entierro adecuado. La cuestin que se discute es si la norma de1862 que regula el suministro de cadveres de pobres al instituto anatmico de Tubinga, ha sido derogada por la ley de 1873, en tanto en cuanto en esta segunda se establece la obligacin de las instituciones benficas de procurar a todo alemn necesitado de ayuda, en caso de su muerte, un entierro adecuado. Puede entenderse que dicha exigencia de entierro adecuado impide el suministro de esos cadveres al instituto anatmico? En su dictamen, Heck mantiene que ambos preceptos son compatibles (y en este sentido resolvi finalmente el tribunal) si se utiliza el mtodo correcto de interpretacin de las normas, que sera el de la Jurisprudencia de intereses. Veamos a continuacin las diferentes posibilidades hermenuticas que Heck maneja y los argumentos que le hacen decantarse por la solucin a la que conducira su teora. Otras normas a las que Heck va a referirse en este dictamen y que por esa razn conviene apuntar en este apartado sern: La ley imperial de 6 de junio de 1870 sobre centros de asistencia (o beneficencia): que se limita a decretar el igual trato a todos los ciudadanos del imperio con respecto a la obligacin de asistencia, as como a determinar el sujeto sobre el que recae tal obligacin las asociaciones de pobres- y el tratamiento legislativo esencial de tales sujetos. Nada contiene la ley acerca de los presupuestos de la necesidad, ni tampoco de una posible colisin entre intereses individuales e intereses financieros de las instituciones de pobres ni tampoco hay nada que autorice a mantener que limita las posibilidades de intervencin o de injerencia de los estados particulares. La ley imperial en su pargrafo 8 se remite a la legislacin particular para una determinacin ms precisa del contenido de la asistencia a los pobres as como los lmites de los intereses de los necesitados frente a los intereses financieros, entre otras cosas. Y la ley de Prusia de 8 de marzo de 1871 de desarrollo de la ley imperial sobre centros de asistencia de 6 de junio de 1870. Art. 1: A todo alemn necesitado de ayuda debe serle otorgado por la organizacin de pobres obligada a su asistencia, un techo, el sustento imprescindible, el cuidado necesario en casos de enfermedad y en caso de su muerte, un entierro adecuado.

El (errado) enfoque de la subsuncin conceptualista La primera posibilidad, quiz la ms intuitiva, es la que Heck denomina solucin de la subsuncin, que consiste en subsumir el entierro que se hace de los restos del cadver despus de que se ha utilizado para fines de estudio en el concepto entierro adecuado del que habla el art. 1 de la citada Ley. Pero subsuncin le parece insostenible porque supone asignar al concepto entierro adecuado un significado que no tiene en la vida social, y que no es un entierro adecuado lo demuestra tambin el hecho de que si por algn motivo no procede el suministro de cadveres a la anatoma, la organizacin para los pobres no puede satisfacer la obligacin de entierro adecuado
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entregando el cadver a un particular aficionado a la anatoma o para el suministro de esqueleto o huesos. De hecho, si no existiese un precepto que autoriza a entregar dichos cuerpos a la anatoma, no sera visto dicho suministro a la anatoma como un modo de cumplir la obligacin de entierro adecuado. La solucin de la subsuncin es incorrecta porque oculta el argumento verdaderamente decisivo en este caso. El suministro de cadveres de pobres a la anatoma no ha sido derogado, pero no porque ese suministro represente una forma de cuidado de los pobres, sino precisamente porque es algo totalmente diferente: no se trata de amparar a los pobres sino otros intereses, intereses del Estado, que no se ven afectados por dicha regulacin. La independencia de ambos preceptos se consolida cuando se observan otros casos en los que la asistencia a los pobres parece colisionar con el mantenimiento de otros intereses del Estado. De todo lo anterior no cabe inferir que Heck desprecie el mecanismo de la subsuncin, al contrario: lo admite, y es inevitable, siempre que se trate de una subsuncin realizada desde la ptica del anlisis de los intereses y no sea una mera aplicacin de frmulas. Quien domina la tcnica de la Jurisprudencia de intereses siempre realiza una ponderacin de intereses, incluso en las operaciones de subsuncin lgica aparentemente ms automticas, en las que dicha ponderacin de intereses funcionara como una especie de alarma para evitar el automatismo cuando ste condujese a resultados contrarios a los intereses pretendidos por el legislador. El enfoque correcto: el valor hermenutico del inters vencido La aportacin verdaderamente relevante de la Jurisprudencia de intereses a la metodologa jurdica sera la teora conflicto y el valor hermenutico del inters sacrificado: toda ley encierra la solucin de un conflicto de intereses y por eso para interpretarla correctamente es necesario vivenciar ese conflicto de intereses ya que tan importante como identificar el inters preferido es conocer el inters frente al que se le prefiri, el inters sacrificado, porque sino podramos caer en la tentacin de absolutizar el inters preferido y suponer que lo va a ser siempre que entre en conflicto con cualquier otro, y eso es incorrecto. En esto se diferencia tambin la Jurisprudencia de intereses de la Jurisprudencia teleolgica de Ihering y por esta misma razn no es correcto sustituir el concepto de inters por el de fin. Colisin de intereses en el aprovisionamiento anatmico Este precepto resuelve una conflicto entre el inters del Estado en garantizar la investigacin mdica o cientfica, y los intereses que tienen las personas en ser enterrados y en que sus seres queridos sean enterrados. El inters pblico o el inters del Estado es la absolutamente incuestionable necesidad que tienen los institutos anatmicos de contar con un nmero suficiente de cadveres, para ser utilizados por los estudiantes en los ejercicios preparatorios o en los cursos de operaciones quirrgicas. As se exige en todo el mundo y adems no existe ningn sustituto adecuado. Si no se pudiese contar con dichos cuerpos para realizar las prcticas de medicina estara disminuyendo considerablemente la calidad de
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la formacin de los estudiantes y ponindose en peligro la vida de las personas. No hay, adems, otros medios que garanticen un nmero suficiente de cadveres. Los intereses en ser enterrado tambin son perfectamente comprensibles. Ni siquiera los cientficos entregan su cuerpo o el cuerpo de sus familiares para la investigacin mdica. Corresponde al sentimiento de piedad el deseo de que el cuerpo no sea tratado como una cosa, ignorndose su relacin con la persona. Portador de ese inters es en primer lugar el vivo con relacin a su cuerpo, pero tambin los suprstites, los parientes y los amigos en sentido amplio. El sentimiento de piedad no slo implica determinadas medidas positivas atad, coche funerario, ceremonia religiosa, etc.- sino tambin medidas negativas, como abstenerse de manipulaciones en el cadver y concretamente de segmentarlo, fragmentarlo y estudiarlo. Incluso entre personas instruidas se encuentran serias reticencias a tales modos de proceder. Cuando el instituto anatmico que utiliza uno de esos cadveres puede proporcionar los elementos positivos del entierro, pero secciona el cuerpo y lo utiliza y lo estudia. Dicha actuacin suele considerarse contraria a los intereses de piedad. El inters de piedad no es exclusivo de las clases adineradas sino que pertenece a todas las clases sociales. Desde este punto de vista puede parecer injusto que los cadveres a los que se hace referencia sea los de las clases ms pobres. Esto es as slo en apariencia. La pobreza como presupuesto del suministro es un concepto tcnico: falta de medios privados para costearse el entierro. Y hay que considerar que en la mayor parte de los casos es as porque la persona no se ha ocupado de procurarse medios a ese fin, ya que los costes de entierro son realmente pequeos y quien se toma en serio su entierro encuentra medios para lograr su fin con muy pocos gastos. Por eso en estos casos el inters en el entierro es muy dbil y est justificado que ceda ante el inters imprescindible de procurar cadveres al instituto anatmico. Adems en esos casos tampoco hay un tercero que se encargue de asumir dichos gastos en cuyo caso no entrara en juego dicha ley- as que los intereses de los terceros son tambin muy dbiles. En la debilidad de dichos intereses se justifica el suministro de cadveres. Colisin de intereses en la cobertura de las necesidades bsicas La regulacin estatal de la situacin de pobreza se basa en el postulado de que nadie debe verse obligado a renunciar a sus intereses vitales ms necesarios debido a carencia de medios econmicos. Estos intereses imprescindibles se encuentran por tanto protegidos frente a dichas carencias y a esos intereses imprescindibles pertenecen los intereses en el entierro. A partir de este postulado fundamental se extraen generalmente dos conclusiones que son errneas: 1) El Estado debe abstenerse de atacar dichos intereses, de forma que al individuo se le reconocera un especie de esfera de intereses absolutamente protegidos, una especie de derecho fundamental a un mnimo de existencia. 2) El Estado no puede anudar al supuesto de hecho de la pobreza consecuencias jurdicas que perjudiquen a los pobres frente a otros ciudadanos. De la pobreza no pueden derivarse desventajas frente a otros ciudadanos. Aparentemente, el suministro al instituto anatmico vulnera ambos principios, pero si se analiza ms a fondo la situacin, segn Heck no es as, no existe dicha vulneracin: la asistencia social a los pobres se basa en el juicio de valor de que los intereses imprescindibles, necesarios de los individuos van por delante de los intereses financieros de las instituciones de pobres.
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El conflicto aqu es intereses esenciales/intereses financieros o econmicos. Pero esos intereses econmicos no son los ms importantes, de forma que su retroceso en este caso frente a esos otros intereses esenciales no excluye que otros intereses ms elevados del Estado sean preferidos. Desconocer la subsidiariedad de la proteccin de pobres y otorgarle carcter absoluto implicara que un indigente no podra ser obligado a acudir al servicio militar ni tampoco condenado a una pena privativa de libertad sin el consentimiento de la institucin de asistencia social. La idea de Heck es que los intereses en los mnimos necesarios que tienen garantizados los pobres por la legislacin se limitan a proteger esos intereses frente a intereses financieros y cuestiones econmicas, pero no implica una primaca frente a otros intereses superiores del Estado. Por ejemplo, el soldado que recibe una misin que puede poner en peligro su vida no puede alegar que est protegido por la legislacin de pobres que le garantiza la subsistencia para dejar de ejecutar la misin. La institucin benfica no puede para cumplir su obligacin de manutencin limitarse a proporcionar pan y agua, debe ser algo mejor. Pero esta obligacin no impide que al arrestado segn el cdigo penal militar se le proporcione slo pan y agua. Ejemplos similares los proporciona la autopsia judicial, los enterramientos masivos en poca de guerra, etc. La autopsia por ejemplo se autoriza no porque no lesione los intereses de las personas su sentido de la piedad, por ejemplo- sino porque es exigencia de intereses superiores del Estado. La legislacin de pobres protege a los pobres frente a la carencia de medios, pero no frente a cualquier menoscabo de sus intereses en aras de intereses superiores del Estado. De ah la importancia hermenutica del inters vencido. Cuando se enfoca el caso desde las premisas de la Jurisprudencia de intereses y desde su teora del conflicto se concluye que las normas que aparentemente entran en colisin resuelven realmente dos conflictos diferentes y que el nuevo conflicto entre el inters de la ciencia (en el suministro de cuerpos) y el inters en la cobertura de las necesidades bsicas, est sin resolver, ya que cada uno de esos intereses ha logrado la proteccin jurdica de una norma en una colisin autnoma de intereses pero no hay una norma que diga cmo hay que resolver la colisin de ambos intereses entre s. Haber ganado frente a los intereses derivados de la piedad no garantiza que se vaya a ganar frente al inters en la cobertura de necesidades bsicas, de mismo modo que haber ganado frente a intereses econmicos o financieros no garantiza que se vaya a ganar frente al inters del Estado en el avance de la ciencia. Doble sentido lingstico: significado absoluto y significado relativo. Del tenor literal del pargrafo 1 de la ley de 1873 se desprende como primera impresin la incompatibilidad de dicha norma con el suministro de cadveres de pobres al instituto anatmico. Los bienes mencionados en la ley deben ser garantizados a todos, sin que puedan tenerse en cuenta eventuales excepciones hasta el momento vigentes. Ahora bien, eso es lo que Heck llama el significado provisional que en muchos casos, y ste es uno de ellos, no coincide con el definitivo en este punto nos remite a su teora de la interpretacin como sucesin de imgenes provisionales que van consolidndose y rechazndose hasta que se obtiene la imagen final-. Quien lee esta norma sin ms preparacin recibe la impresin de que garantiza un deber absoluto de prestacin a los necesitados. El artculo que se estudia tiene un tonillo a derecho fundamental innegable, y ese tonillo se lo da, segn Heck, la forma de redaccin que se ha elegido. Un anlisis psicolgico nos muestra que el uso del a todo alemn y la consiguiente inversin en el orden normal de las palabras transmite una sensacin de generalidad y de voluntad absoluta, que se atenuara considerablemente si
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la redaccin fuese una institucin de pobres, que tenga que asistir a un necesitado, est obligada a proporcionarle techo, asistencia, etc. La generalizacin del contundente a todo alemn es la causante de ese tono a derecho fundamental absoluto, ya que parece impedir que se excluya a nadie del derecho a percibir la mencionada asistencia. Pero esa primera impresin generalizadora se desvanece en cuanto se examina con ms detenimiento el artculo y van surgiendo dudas. La primera duda surge si nos fijamos en que despus del contundente a todo alemn la norma no hace ms que garantizar que todo alemn tiene derecho a la asistencia prevista en la norma, asistencia que antes quedaba limitada. El sentido que se le puede dar entonces al generalizador a todo ya no es el de preferir proteger a todos frente a intereses contrarios que aconsejen limitar dicha proteccin, sino simplemente hacer hincapi en que la asistencia se extiende tambin a aquellos que hasta el momento no tenan derecho a ella. El tono de derecho fundamental absoluto disminuye as considerablemente. Siguen surgiendo dudas cuando intentamos precisar concretamente la delimitacin de intereses que contiene el artculo en cuestin. Constatamos entonces que ciertamente dicho artculo recoge una delimitacin entre los intereses financieros de las instituciones de pobres y los intereses de unos mnimos vitales necesarios, pero no va ms all. La anatoma no se menciona expresamente y slo puede entenderse afectada si el resto de los eventuales intereses contrarios a dicha proteccin se entienden tambin eliminados, vencidos por el inters que garantiza los mnimos vitales. Pero si nos fijamos en el peso de los posibles intereses del Estado que pueden entrar en conflicto con esa garanta mnima y que, de seguirse lo anteriormente dicho, deberan ceder, nos vamos dando cuenta de lo problemtico que es mantener que el precepto que estudiamos va ms all de garantizar este mnimo vital slo frente a los intereses financieros de las instituciones de pobres. Lo que Heck pretende demostrar con este anlisis tan rebuscado de las palabras de la norma es precisamente que el significado lingstico o literal no conduce a una nica respuesta, sino que al menos nos permite mantener dos posiciones, la que el llama del significado absoluto proteccin total, absoluta, frente a todo- y la que llama del significado relativo proteccin slo frente a los intereses financieros de las instituciones de pobres-. El significado absoluto implicara reconocer a los individuos una especie de derecho fundamental absoluto a una esfera de intereses que ni siquiera podra ser afectada por el Estado. Ante semejante barrera tendran que retroceder intereses militares, policiales, penales y tambin los cientficos. El significado relativo implica reconocer que lo que la norma pretenda era precisar el contenido de la obligacin de asistencia garantizada en la ley imperial. El pargrafo 1 contendra slo un mandato de proteccin relativo, una norma obligatoria, que precisara ms concretamente la obligacin de prestacin sin que con ello quisiese inmiscuirse en intereses de terceros. Segn este significado relativo la norma no afectara a los derechos de intervencin del Estado ni a las desventajas que el ejercicio de tales derechos vinculase a la situacin de pobreza, y tampoco afectara, por tanto, a los preceptos que protegan los intereses de la anatoma. En el momento en que se atiende al contexto histrico y se analiza el iter de la norma, el significado absoluto queda excluido. Investigacin histrica de los intereses Coherente con el mtodo de obtencin de normas por l diseado, Heck analiza minuciosamente el iter parlamentario de la ley de Wuttemberg y las discusiones mantenidas durante su tramitacin, especialmente interesantes, adems, porque en ellas se abord expresamente el asunto del suministro
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de cadveres de pobres a los institutos anatmicos. En un primer momento domin la tesis de la derogacin, segn Heck porque se asumi errneamente que la ley prusiana impeda en Prusia dicho suministro, probablemente porque se hubiese encontrado otro modo de satisfacer esa necesidad. En un segundo momento se produjo un cambio en la voluntad del legislador, al demostrarse que en Prusia el suministro de cadveres de pobres a la anatoma segua siendo posible, y adems no poda ser de otro modo porque no exista otra forma de cubrir las necesidades de la investigacin cientfica. Lo que ocurre es que dicho cambio de voluntad no se tradujo en un cambio del texto de la norma, sino que, probablemente por razones polticas, se prefiri dejar el texto como estaba -igual que la ley de Prusia- y excluir la interpretacin derogatoria errnea mediante la redaccin de una declaracin, minuciosamente discutida y consensuada, que expresamente haca constar que en tanto en cuanto no se consiguiese satisfacer de otro modo la necesidad de cadveres que tenan los institutos anatmicos de la regin, se mantendra el suministro de cadveres segn estableca la normativa existente hasta el momento, pudiendo en todo momento las autoridades competentes, si las circunstancias lo aconsejaban, restringir o limitar dicho suministro y ordenar el entierro de los pobres a costa de las arcas pblicas. Esta declaracin fue hasta tal punto importante, que el decreto de 24 de abril de 1873 por el que se sanciona la ley se refiere expresamente a ella al advertir que sanciona el texto legal resultado del debate incluyendo la condicin acordada con relacin al artculo 1, prrafo 1 del proyecto de ley. Por tanto, segn Heck es indiscutible que la voluntad del legislativo fue mantener intacta la norma de 1862 y lo nico discutible es si los ministerios que tomaron parte en la legislacin no hubieran debido publicar tambin la condicin acordada. De la Jurisprudencia de intereses acostumbra a decirse, de forma un tanto inexacta, que defiende una teora subjetiva de la interpretacin. La teora subjetiva pretende averiguar la voluntad del legislador y puede parecer que la investigacin histrica de los intereses que Heck propone tiene el mismo cometido, pero no es as, porque la teora de Heck se detiene en la voluntad normativa del legislador, mientras que la teora subjetiva suele pretender su voluntad psicolgica. Por eso tampoco tiene sentido en relacin con Heck la crtica de que en los sistemas parlamentarios no hay un legislador capaz de voluntad porque l se conforma con la averiguacin del sentido normativo que quiso darse a la declaracin colectiva de voluntad en que consiste la ley y no indaga las psiques de los sujetos individuales implicados, en busca de las razones o motivos que les llevaron a aprobar una ley. Para Heck el intrprete debe vivenciar la situacin de intereses que tuvo que resolver el legislador, es decir, debe conocer el mayor nmero de datos objetivos posibles para averiguar con la mayor de las certezas cul fue el inters preferido y frente a cul o cules se le prefiri (GA 156). El caso que nos ocupa es un buen ejemplo. Es indudable que existi una declaracin en orden a mantener el suministro de cadveres tal y como vena efectundose y tambin que los distintos poderes que intervinieron en el proceso legislativo estuvieron de acuerdo en ello, ahora bien, las razones -o los razonamientos- eran, segn Heck, muy diversos. Para el grupo mayoritario la ley y la orden ministerial eran compatibles -no eran contradictorias- y la declaracin consensuada serva nicamente para asegurar esa interpretacin correcta de la norma frente a los errores que haba habido en un primer momento. Dentro de este grupo, y eso es lo interesante, se defenda la compatibilidad con argumentos muy diversos, algunos de los cuales podran ser incluso incompatibles entre s. Para algunos lo principal era que en otros Estados con la misma ley se mantuviese el suministro; para otros la obligacin impuesta por la ley tena pleno sentido para los casos en los que no era posible el suministro y para otros la compatibilidad derivaba sin problemas de un sencillo ejercicio de subsuncin: el entierro efectuado por el instituto anatmico era considerado un entierro adecuado.
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Un segundo grupo mantuvo desde el principio que ley y orden ministerial eran contradictorias y que slo la declaracin acordada impeda que se considerase derogado el suministro de cadveres. Dentro de stos, para algunos la condicin tena fuerza de ley y modificaba el contenido de la norma de 1873; para otros era slo un elemento interpretativo. Lo que, segn Heck, no se puede defender es que la declaracin consensuada haya dado relevancia a una argumentacin concreta y no a las dems, por eso el juez no puede someterlas a valoracin ni intentar sopesarlas. Seguramente si pudisemos diseccionar el proceso de formacin de la voluntad normativa plasmada en la declaracin, saldran todas las razones individuales en forma de pedazos, pero no podemos y tampoco nos importa porque lo que interesa es el resultado final, el acuerdo finalmente alcanzado en el sentido de que la orden ministerial mantiene su vigencia. Alcance de la condicin consensuada: ulterior desarrollo judicial La condicin consensuada puede producir diferentes efectos: puede servir para confirmar el significado aparente, puede servir para completarlo, disipando las dudas de quienes no consideren suficientes los datos objetivos (la mencin expresa y nica de la institucin anatmica durante las discusiones parlamentarias debe servir para convencer a los titubeantes de que una interpretacin del precepto en trminos absolutistas carece de fundamento. Quienes teman la colisin de efectos entre ambas normas o que en el conflicto de valores hubiese que sacrificar el inters de la ciencia, encuentran en la condicin un argumento definitivo para poder defender la no derogacin y justificar y explicar la inclusin del entierro adecuado dentro de las obligaciones de las instituciones benficas). Y puede servir tambin para rectificar el sentido aparente: el autntico problema lo tienen aquellos que creen que el sentido objetivo de la ley supone sin duda alguna la derogacin de la orden ministerial, ya que en este caso se produce una autntica divergencia entre la declaracin de voluntad publicada en forma de ley y la voluntad real del legislador reflejada claramente en la condicin consensuada. Esta divergencia puede deberse a diferentes causas que requieren diferentes tratamientos: 1) puede ser que la divergencia se deba a un error de redaccin o de apreciacin por parte del legislador que no fue consciente de ella, en cuyo caso, segn Heck, la opinin dominante mantiene que el juez debe atender a la voluntad real, sacrificando la publicada, ya que prima el inters de que se alcancen realmente los fines pretendidos por la legislacin. 2) pero tambin puede ser que la divergencia se deba a una especie de reserva mental del legislador, esto es, por las razones que sea, generalmente polticas, el legislador publica un texto legal siendo consciente de que su interpretacin objetiva, y por tanto su efecto, va a ser X pero tambin al mismo tiempo deja claro que no quiere que X sea el efecto o que al menos no quiere que lo sea de forma inmediata. (En el caso que nos ocupa el legislador no quiso proteger abiertamente los intereses del instituto anatmico porque no quera distanciarse de la ley prusiana y tambin por respeto a la opinin popular). En ese caso se podra argumentar que pese a todo el texto publicado fue el texto querido y que la supuesta reserva, al no ser publicada, no puede alterar los efectos de la ley. Ahora bien, incluso para mantener esta posicin es necesario conocer la existencia de esa reserva mental (paradjicamente para negarla hay que admitirla) y mientras no se sepa si se trata simplemente de un error o ha habido esa reserva mental, hay que estar por el error. En este caso nicamente el sector que mantuvo que, sin la condicin pactada, la nueva ley dejara sin efecto el suministro de cadveres puede haber cado en una posible reserva mental. Respecto del resto de los sectores legislativos no cabe defender dicha posibilidad, por
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lo que tampoco puede atribuirse de forma generalizada la reserva mental al legislador. En estas circunstancias, incluso asumiendo que el sentido aparente o exterior de la norma pueda ser el de la derogacin, debe preferirse la voluntad consensuada en la condicin por todos aprobada. Y es que para la Jurisprudencia de intereses la voluntad emprica del legislador debe primar por encima del texto de la norma -que puede tener fallos de redaccin o no ser especialmente afortunado-, precisamente por el inters que existe en que lo que el legislador ha querido conseguir con la norma se haga realidad, y no sirve para rechazar esta primaca de la voluntad sobre el texto, el argumento de que el lego pudo haberse fiado del tenor literal de la ley, ya que las leyes no se evalan desde la perspectiva del lego sino desde la de los juristas, que s pueden acceder a los materiales preparatorios. La imagen que tiene Heck del lego es realista y, en ocasiones, contradictoria. El lego carece de la capacidad y los conocimientos necesarios para comprender un buen nmero de normas jurdicas y cuando estas son un poco complicadas no le dicen absolutamente nada. Y ni siquiera la necesaria mejora en la redaccin de las normas y la deseable formacin jurdica mnima de todos los estudiantes podran ser ms que paliativos para esa situacin. Cabe que nos preguntemos, y a ello responde Heck implcitamente, qu habra pasado si la ley de Wrtemberg se hubiese aprobado sin incluir dicha condicin porque ni siquiera se hubiese tratado especficamente el tema del suministro de cadveres de pobres. Segn Heck el resultado no habra cambiado, ya que la interpretacin objetiva -la primera impresin, lo que parece el sentido objetivo del texto de la norma- tamizada por el filtro del anlisis de los conflictos de intereses, dejara de servir para avalar la tesis de la derogacin. Claro que todo esto es mucho suponer y para estar de acuerdo con las conclusiones hay que estar tambin plenamente de acuerdo con el fundamento terico que las sostiene: hay que comulgar con la investigacin histrica de los intereses y con el ulterior ejercicio de moldeado -desarrollo judicial- al que se les somete en nombre de la pura metodologa y de la ciencia jurdica prctica. REFERENCIAS
[1] HECK, Philipp: Ist die Wrttembergische Ministerialverfgung vom 4. Juni 1862, insoweit sie die Ablieferung von Armenleichen an die anatomische Anstalt in Tbingen verfgt, durch Art. 1. Abs. 1 des Wrttembergischen Gesetzes vom 17. April 1893 zum Ausfhrung des Reichsgesetzes betreffend den Untersttzungswohnsitz aufgehoben?, en AcP 112, pp. 319-365.

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SEGUIMIENTO DE REGLAS E INTERPRETACIN1

Mara Concepcin Gimeno Presa
Profesora Titular de Universidad, Universidad de Len (ESPAA) cgimpresa@hotmail.com

Resumen
En este trabajo analizo el concepto de interpretacin en el pensamiento de Wittgenstein. Para ello he dividido el trabajo en dos partes. En la primera explico la teora del significado en Wittgenstein, en la segunda se expone su concepto de interpretacin y la relacin que establece entre este y la forma de concebir el significado de una expresin lingstica Palabras Clave: Interpretacin, significado, regla.

WITTGENSTEIN SOBRE EL SIGNIFICADO Cuando intentamos rastrear la teora del significado sustentada por algn autor, lo que en realidad hacemos es preguntar en qu consiste, para l, el significado lingstico de un enunciado. De esta manera se pueden identificar y comparar las posiciones de filsofos muy diversos, como: (i) la de Platn, para quin los nombres son las unidades significativas, que poseen una significacin independiente de la voluntad de aquellos que los emplean. La misma est dada pues los trminos representan la esencia misma de las cosas a travs de sus elementos. No niega la incidencia de los usos en el establecimiento de esta relacin aunque de manera secundaria; (ii) la de Guillermo de Occam, para quin los signos lingsticos orales y escritos significaban de manera convencional, esto es por decisin de los usuarios y no por representar esencia alguna de las cosas. Esta hiptesis est tambin acotada por la existencia de signos lingsticos mentales que significan de una manera natural, esto es independientemente de las convenciones y de una manera comn a la especie humana, de los cuales dependen los otros dos tipos vistos. El signo lingstico oral o escrito se articula en una proposicin y da un conocimiento primario del objeto; (iii) la de Locke, para quin el trmino es la unidad significativa y cuyo significado le viene dado en relacin a su eficacia eidtica, esto es, la capacidad cognitiva con l asociada, (iv) la de Frege, quin identifica significado y sentido, pero los distingue a su vez de la referencia, que puede o no estar presente en un nombre. La referencia es aquello a lo que el nombre representa, su correlato en la realidad. El nombre es la unidad con sentido o significado.

Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisin judicial.

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Lo segundo que solemos hacer para estudiar la teora del significado es emplear algn esquema que nos permita clasificar las diversas teoras, a los efectos de poder ubicar en ese marco la propuesta que se quiere explicar. Siguiendo Alston (1985), podemos distinguir entre: (i) teoras referenciales, que parten del supuesto de que las expresiones significativas estn en lugar de algo, a lo que representan; (ii) teoras ideacionales, en las que las expresiones significativas lo son en la medida de que se usan en la comunicacin, suscitando ciertas ideas compartidas entre los que las emiten y las reciben; (iii) teoras comportamentales, para las que las expresiones significativas lo son en la medida en que provocan ciertas reacciones observables comunes en los usuarios de las mismas. Partiendo del aforismo 4.021 del Tractatus, en el que se afirma que la proposicin es una figura de la realidad y por eso se puede conocer el estado de cosas que ella representa, surge el interrogante natural de saber cules son las condiciones que hacen posible que una figura pueda representar adecuadamente una situacin. Esto es lo que debe analizarse brevemente, siguiendo para ello el esquema de los cinco ejes de todo signo: su estructura, su forma de figuracin, la relacin figurativa, la forma de representacin y la forma lgica (Hierro Pescador 1986). La estructura de la figura est dada por la conexin de sus elementos de una manera determinada. Esto surge del aforismo 2.14, y es resaltado en el aforismo 2.15 in fine. La forma de figuracin es la posibilidad de que la conexin observada entre los elementos de la figura se corresponda con la conexin que presenten las cosas u objetos en el hecho atmico. Esto surge del aforismo 2.15 in fine y del aforismo 2.151. Hay que resaltar que es la posibilidad de la conexin mencionada lo que constituye la forma de figuracin, y lo que permite ligar la proposicin a la realidad (existencia y no existencia de hechos atmicos [2.06]), y no que efectivamente se d esta correlacin. La relacin figurativa es un elemento inherente a la figura, constitutivo de la misma por definicin [2.1513], que "consiste en la coordinacin de los elementos de la figura y de las cosas" [2.1514]. Wittgenstein "muestra" esta importante nocin de la siguiente manera:"Estas coordinaciones son algo as como los tentculos de los elementos de la figura con los cuales la figura toca la realidad" [2.1515]. Es algo confuso comprender la nocin de relacin figurativa a la luz de esta caracterstica, pues pareciera que la conexin con la realidad ya estaba garantizada por la anterior nocin de "forma de figuracin". No obstante, si tomamos la "forma de figuracin" como un elemento constitutivo a su vez de la relacin figurativa como surge del aforismo 2.17, esta confusin tiende a diluirse. Pero esta decisin nos lleva a profundizar ms en cules son las condiciones que hacen posible la figuracin o relacin figurativa. Dado que la figura es un hecho, pero no todos los hechos son figuras, debemos determinar qu es lo que hace que algunos de los hechos sean figuras y otros no lo sean. Wittgenstein responde a este requerimiento de la siguiente manera: "Un hecho, para poder ser una figura, debe tener algo en comn con lo figurado[2.16]. En la figura y en lo figurado debe haber algo idntico para que una pueda ser figura de lo otro completamente[2.161]. Lo que la figura debe tener en comn con la realidad para poder figurarla a su modo y manera -justa o falsamente- es su forma de figuracin [2.17]." Volvemos nuevamente a encontrarnos con la nocin de "forma de figuracin" como eje de la relacin figurativa y por ende eje de la definicin de "figura" [recordar aforismo 2.1513]. Podemos decir que determinando la idea de "forma de figuracin" tendremos la clave de la forma en que las figuras representan la realidad segn Wittgenstein, objetivo de estas reflexiones.
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No obstante no estn todos los problemas solucionados, pues si bien "la figura puede figurar toda realidad de la cual tiene la forma" [2.171], "sin embargo, no puede figurar su forma de figuracin; la muestra" [2.172]. Esto nos obliga a elucidar cul es la forma de la realidad que debe tener en comn ("idntico"[2.161]) con la figura, y el propio Wittgenstein nos lo comunica en 2.18: "Lo que cada figura, de cualquier forma, debe tener en comn con la realidad para poderla figurar por completo justa o falsamente- es la forma lgica, esto es, la forma de la realidad." Esto constituye un desplazamiento del centro de la cuestin analizada a esclarecer dentro de lo posible el concepto de forma lgica manejado en el Tractatus, pero antes de entrar en ello conviene seguir el orden establecido. Antes de avanzar hacia el terreno donde se pondrn en juego las claves de la propuesta de Wittgenstein en el primer perodo de su produccin, debemos dejar aclarado el tema de la forma de representacin, pues es uno de los ejes que nos propusimos recorrer en un primer momento. La forma de representacin es una caracterstica que nos permitir distinguir entre diversas clases de figuras, por eso no es una nocin definitoria para determinar las claves que hacen que cualquier figura represente a la realidad. No es ni ms ni menos que el punto de vista desde el cul la figura representa lo figurado. "La figura representa su objeto desde fuera..., porque la figura representa su objeto, justa o falsamente"[2.173], pero "no puede... situarse fuera de su forma de representacin" [2.174]. Por esto si bien la forma de representacin no determinar el carcter o no de figura de un hecho, nos servir mucho para comprender el carcter propio con que una figura representa a los hechos, y as, segn los diversos puntos de vistas asumidos, podremos clasificarlas. La nocin de forma de representacin alude, en ltima instancia, a las modalidades que pueden asumir las figuras para "figurar" la realidad, as la msica lo har a travs de sonidos, la pintura a travs de colores, etc. Finalmente llegamos a la nocin clave de forma lgica. Es lo que hace posible la relacin de figuracin con la que caracterizamos a la figura. Dado que la existencia de los hechos en el espacio lgico es el mundo [1.13], lo idntico entre la figura y lo figurado ser su forma lgica de figuracin. Mediante la cual la figura representa un estado de cosas posible en el espacio lgico [2.202], esta posibilidad es el sentido de la figura, lo que marca claramente su independencia de la verdad o falsedad de aquello que representa[2.22]. Todas las figuras son tambin figuras lgicas, pero esto no quiere decir que todas compartan su forma de figuracin particular (forma de representacin). El compartir el espacio lgico es la condicin que hace posible que una figura pueda mantener una relacin de figuracin con la realidad. Nuestros pensamientos son una figura del mundo, nosotros expresamos nuestro pensamientos de manera que sean perceptibles a travs de los sentidos, utilizando para ello el signo de la proposicin. La proposicin es una figura tambin, que debe compartir el espacio lgico con la realidad y a su vez determinar una posibilidad de combinacin de sus elementos para tener sentido. Esta determinacin de un lugar lgico dentro del espacio lgico est determinado por "el signo proposicional y las coordenadas lgicas" [3.41] . En pocas palabras, las condiciones que hacen posible la representacin de la realidad por una figura son tres: (1) la existencia de la realidad en el espacio lgico, (2) la relacin entre ciertos hechos
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de la realidad con otros a travs de la coordinacin entre sus elementos constitutivos merced a compartir su forma de figuracin lgica, y (3) la determinacin, por parte de ciertos hechos(figuras), de una posible combinacin de objetos en el espacio lgico, esto es la determinacin de un lugar lgico, que slo puede ser determinado por una figura con sentido (es decir que proyecte un estado de cosas posible en el espacio lgico). Trataremos de sintetizar en algunos puntos, las tesis fundamentales sobre el significado que caracterizan la primera etapa del pensamiento del Wittgenstein: (i) la unidad significativa es la proposicin, no el nombre que slo significa en el marco de aquella [3.142/3.144]; (ii) una proposicin tiene sentido en la medida que sus elementos estn combinados de manera tal de que puedan corresponderle una configuracin similar de los objetos en un posible estado de cosas; (iii) slo las proposiciones pueden describir un estado de cosas y esto merced a que representan la estructura del hecho por medio de su propia estructura (isomorfa y sentido); (iv) los nombres representan en la proposicin al objeto; (v) los nombres son signos primitivos no definibles, slo elucidables; (vi) los nombres significan el objeto, pero slo en el marco de la proposicin con sentido; (vii) existen dos presupuestos bsicos en esta teora: el sujeto metafsico como lmite epistemolgico y la estructura del mundo como conjunto de hechos atmicos que comparten el espacio lgico por aquel delimitado. Luego de esta escueta presentacin de la teora de Wittgenstein, corresponde enmarcarla en la clasificacin con la que nos hemos propuesto sistematizar las distintas teoras del significado que se han elaborado. En este punto haremos dos cosas, por un lado ubicaremos la propuesta reseada en la clasificacin de Alston, y por otro la compararemos brevemente con las teoras mencionadas como ejemplo en el inicio de este apartado. En la clasificacin tripartita de Alston (teoras referenciales, ideacionales y comportamentales), se puede afirmar con cierta seguridad que la propuesta de Wittgenstein deber ser ubicada en el primer grupo de teoras, esto es las denominadas referenciales. Debemos aclarar que la insercin en una clasificacin es una decisin en gran parte arbitraria que no implica desconocer las particularidades del tem que se est clasificando. En la teora de Wittgenstein la referencia no es directa, esto es la unidad significativa no lo es por estar en el lugar del objeto al que se refiere, sino lo es en la medida en que comparte la estructura lgica del hecho (conjunto ordenado de objetos). Es por esto que la unidad significativa es la proposicin con sentido, mientras que el nombre slo se refiere a los objetos en la configuracin de un estado de cosas en la medida en que lo haga dentro de la estructura isomorfa que constituye la proposicin. Enfrentar el aparato categorial de un filsofo contemporneo con el de filsofos separados por ms de veinte siglos en algunos casos, es una tarea muy delicada y que debe transitarse ms como un ejercicio que como una va heurstica positiva de la cual obtener nuevas verdades en el campo de estudio dnde se realice. Es con todos estos cuidados con los que encararemos este intento de
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comparacin, y en ningn momento pretendo obtener conclusiones categricas. A pesar de lo dicho, creemos que ms all de las dificultades, la comparacin puede ser un ejercicio interesante. En ese sentido, podemos decir que la teora analizada: (i) tiene puntos de contacto con la teora platnica pues la idea de esencia est presente por intermedio de la forma lgica, estructura ltima y comn, sustento de toda posibilidad de significado, ms all del reconocimiento del valor convencional de los signos a utilizar; (ii) los contactos con las tesis de Occam son mayores si se tiene en cuenta que la estructura lgica a la que hace mencin Wittgenstein bien podra asimilarse a su lenguaje mental universal que significaba de manera natural; (iii) podra asociarse con Locke la necesidad del sujeto metafsico como presupuesto; (iv) con Frege la utilizacin de la referencia como elemento distinto del sentido, asimilable este ltimo a la posibilidad de significar. Es importante marcar que lo separa de muchas de las teoras expuestas el hecho fundamental de considerar a la proposicin como la unidad significativa, y no al nombre, caracterstica que comparte con la posicin de Frege (ver Hacker 1979). REGLAS E INTERPRETACIN El concepto de regla y su relacin con la interpretacin de su significado constituyen problemas importantes en el marco del pensamiento filosfico y jurdico contemporneo. Una mirada panormica a las principales teoras nos demuestra lo complicado que resulta dar una definicin unvoca de regla. As a modo de ejemplo, en la teora de Herbert Hart podemos encontrar dos nociones diferentes de regla social. Por una parte, la que se recoge en su clebre obra El Concepto de Derecho, y por otra la que se desprende de su Post Scriptum. En la primera, la regla social es concebida como una prctica en la que se combina dos elementos: una conducta realizada por los miembros de un grupo social a lo largo de un tiempo determinado, y por otra, una actitud especfica asumida por ellos en relacin a esa conducta, actitud que implica que algunos de los miembros del grupo en cuestin, consideren esa forma de comportarse como algo obligatorio (Hart 1963: 7). Sin embargo en su escrito posterior, y teniendo en cuenta las crticas que a su postura haba esgrimido (Dworkin1977: 46 a 64), Hart relaciona la existencia de una regla social exclusivamente con la idea de su eficacia. Existe una regla social en la medida en que es practicada por los individuos porque todos los dems lo hacen as (Hart 2000: 33 y ss). Este segundo perodo en el pensamiento de Hart tiene como nota ms significativo el hecho de introducir el concepto de regla convencional como un tipo de regla social. Las reglas convencionales se distinguen de otro tipo de reglas sociales como las que conforman la moral positiva. Estas ltimas, se caracterizaran a diferencia de las reglas convencionales por el hecho de ser exclusivamente una prctica concurrente, no siendo necesario para su existencia que sean obedecidas esgrimiendo como razn que los dems lo hagan tambin. Las reglas de la moral socialmente aceptadas se siguen en funcin de su valor intrnseco(Ortega Garca 2010: 76).: Por lo tanto es evidente que "Regla" es un trmino que designa fenmenos diferentes pero a la vez relacionados, que pueden desempear papeles muy diferentes dentro del marco de un juego (Kenny 1974: 152). "Nuestra paradoja es sta: una regla no poda determinar ningn curso de accin porque todo curso de accin puede hacerse concordar con la regla. La respuesta era: si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces tambin puede hacerse discordar. De donde no habra ni
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concordancia ni desacuerdo. Que hay ah un malentendido se muestra ya en que en este curso de pensamientos damos interpretacin tras interpretacin; como si cada una nos contentase al menos por un momento, hasta que pensamos en una interpretacin que est an detrs de ella. Con ello mostramos que hay una captacin de una regla que no es una interpretacin, sino que se manifiesta, de caso en caso de aplicacin, en lo que llamamos "seguir la regla" y en lo que llamamos "contravenirla". De ah que exista una inclinacin a decir: toda accin de acuerdo con la regla es una interpretacin. Pero solamente debe llamarse "interpretacin" a esto: sustituir una expresin de la regla por otra." (Wittgenstein 1988: pargrafo 201). Interpretar una regla implica sustituir una expresin de la regla por otra (Kenny 1974: 154). En este caso, la forma en la que Wittgenstein entiende la naturaleza de las reglas y de su interpretacin puede traer consecuencias importantes en el dominio del derecho. Descartaremos la lectura escptica a la que se alude en el inicio del prrafo citado, defendida entre otros por Kripke. Wittgenstein seala una diferencia crucial entre "seguir una regla" e "interpretarla". Una regla se puede seguir sin necesidad de expresarla en lenguaje natural. En caso de necesidad se puede formular un enunciado en el que se exprese la regla, pero esta actividad no puede ser llamada interpretacin. Hay interpretacin cuando uno sustituye una expresin de la regla por otra diferente. Siempre que hablemos de interpretacin de enunciados jurdicos, siguiendo a Wittgenstein, nos encontramos ante una tarea que es en parte creativa, pues necesariamente implica las sustitucin de una expresin lingstica por otra diferente (en el derecho por lo general se busca una formulacin ms clara en algn aspecto relevante para su aplicacin a un caso individual objeto de controversia). "Una regla est ah como un indicador de caminos.- No deja este ninguna duda abierta sobre el camino que debo tomar? Muestra en qu direccin debo ir cuando paso junto a l: si a lo largo de la carretera, o de la senda? Pero dnde se encuentra en qu sentido tengo que seguirlo: si en la direccin de la mano o (por ejemplo) en la opuesta? -Y si en vez de un solo indicador de caminos hubiese una cadena cerrada de indicadores de caminos o recorriesen el suelo rayas de tiza-habra para ellos slo una interpretacin?- As es que puedo decir que el indicador de caminos no deja despus de todo ninguna duda abierta. O mejor: deja a veces una duda abierta y otras veces no. Y sta ya no es una proposicin filosfica, sino una proposicin emprica." (Wittgenstein 1988: pargrafo 85). "... `Pero entonces cmo me ayuda una explicacin a entender, si despus de todo no es ella la ltima?'... Podra decirse: Una explicacin sirve para apartar o prevenir un malentendido -esto es, uno que sobrevendra sin la explicacin; pero no: cualquiera que pueda imaginarse. Puede fcilmente aparecer como si toda duda mostrase slo un hueco existente en los fundamentos; de modo que una comprensin segura slo es entonces posible si primero dudamos de todo aquello de lo que pueda dudarse y luego removemos todas esas dudas. El indicador de caminos est en orden -si, en circunstancias normales, cumple su finalidad." (Wittgenstein 1988: pargrafo 87). Una regla adquiere precisin slo en una aplicacin concreta de la misma y en un contexto determinado. Este fragmento nos da una visin de la interpretacin en la que dicha tarea no tiene fin,
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pues nunca pueden incorporarse en la reformulacin de una expresin de una regla todos los elementos relevantes para futuras aplicaciones. Decir que las reglas funcionan en circunstancias normales significa reconocer que, en caso de enfrentarnos a situaciones no previstas (ni previsibles), deberemos interpretar la regla una y otra vez. Esta caracterstica est relacionada con la llamada textura abierta del lenguaje natural (ver Carri 1990, Bix 1995, Hart 1963). "Para acatar correctamente! Cmo se decide cul es el paso correcto en un punto determinado? . -As en el momento en que diste la orden 2 significabas que l tena que escribir 1.002 despus de 1.000 -Y no significabas tambin entonces que l tena que escribir 1.868 despus de 1.866 y 100.036 despus de 100.034, etc. -un nmero infinito de tales proposiciones? -Pero esa es precisamente la cuestin, qu se sigue, en cualquier lugar, de esa proposicin. O tambin -Qu debemos llamar, en cualquier lugar, con esa proposicin (y tambin con la intencin significativa que has dado entonces a la proposicin -sea lo que fuere en lo que haya podido consistir). Ms correcto que decir que se necesita una intuicin en cada punto, sera casi decir: se necesita una nueva decisin en cada punto." (Wittgenstein 1988: pargrafo 186). En cada caso de aplicacin de la regla debo decidir el significado y alcance de la misma. Este fragmento puede ser entendido como una defensa del escepticismo, pero ya hemos dicho que no abrazaremos esa interpretacin a nivel general. La primera de las propiedades mencionadas, la utilizacin de la expresin "regla" para hacer alusin a cosas diferentes, podra plantear un problema serio a esta parte de nuestro trabajo, pues podra llevar a relativizar todo lo que en l pudiera decirse. Dicho carcter nos podra llevar a sostener que no todas las caractersticas enunciadas por Wittgenstein en la Investigaciones Filosficas teniendo en mente las reglas del lenguaje deben necesariamente estar presentes en todas las situaciones a las que nos refiramos utilizando para ello la expresin "regla", como puede ser el caso de las normas jurdicas. Aun partiendo del presupuesto de que las normas jurdicas constituyen una particular especie de reglas, no podemos sin ms sostener que comparten todas las caractersticas de las mismas. El parecido de familia radica en esa particular forma de relacionarse, por la cual "no hay nada en absoluto comn a estos fenmenos por lo cual empleamos la misma palabra para todos - sino que estn emparentados entre s de muchas maneras diferentes (...) Vemos una complicada red de parecidos que se superponen y entrecruzan. Parecidos a gran escala y de detalle." (Wittgenstein 1988: pargrafos 65 y 66). Existen dos formas de escapar de la relatividad que parece imponer esta relacin de "parecido de familia" entre regla y norma jurdica a las conclusiones del trabajo, pero ninguna de las dos trae aparejado un cambio sustancial en la faz prctica. No obstante las researemos brevemente y mostraremos por qu no produciran modificaciones en la situacin ni an cuando se las considerara viables.

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La primera es sostener que no existe entre conceptos una relacin tal como la descripta por Wittgenstein, y que por lo tanto se puede determinar cules son las caractersticas siempre presentes que determinan la utilizacin de la expresin "regla". Estas caractersticas tambin estarn necesariamente en los fenmenos a los que nos referimos con la expresin "norma jurdica", si la consideramos una especie particular de regla. De esta manera el anlisis proyectivo realizado aqu sobre las mismas no estara sujeto a ninguna objecin. La otra salida, rechazada explcitamente por Wittgenstein , sera sostener que las caractersticas de las reglas afirmadas a travs de la relacin lgica de disyuncin representan un slo enunciado verdadero siempre que se est en presencia de una regla, cualquiera sea su tipo particular. Esto es posible pues un enunciado molecular cuyos trminos se relacionan mediante una disyuncin, cualquiera sea su carcter (incluyente o excluyente), es verdadero cuando uno de sus componentes lo es. As, en caso de encontrar algunas de las propiedades presentes y otras no, la definicin nica sera igual verdadera. De esta manera sera aplicable a las normas jurdicas consideradas como tipos particulares de reglas, una definicin en la cual encontraramos todas las caractersticas reseadas anteriormente unidas mediante una disyuncin, junto con aquellas propiedades que las diferencian del gnero unidas de la misma manera en un pie de igualdad. Ninguna de las dos mejorara en la prctica la suerte de los resultados obtenidos mediante este trabajo, pues para sostener que las normas jurdicas comparten los caracteres enunciados por Wittgenstein para las reglas sera necesario previamente: (a) en caso de tomar la primera salida, determinar cules seran los caracteres comunes a toda utilizacin del trmino "regla", lo que llevara a realizar un trabajo de elucidacin de gran magnitud antes de poder arribar a cualquier resultado serio. Luego del mismo podran proyectarse a las normas jurdicas (y por ende rastrear sus efectos en el campo del derecho) slo aquellas propiedades consideradas definitorias de la nocin. Es una tarea interesante, pero es evidente que no mejora la suerte de las proyecciones que nos proponemos realizar en este trabajo; (b) en caso de considerar plausible la segunda movida, el problema sera similar, pues habra que determinar el subconjunto de propiedades cuya afirmacin conjunta llevan a utilizar la expresin "norma jurdica", y luego constatar si existen en el mismo algunas de las propiedades enunciadas por Wittgenstein para luego realizar la tarea de proyeccin. En ambos casos la tarea a realizar sera un anlisis de la expresin "norma jurdica" y de sus caractersticas definitorias, lo que puede traer aparejadas tres consecuencias distintas: (i) reconocer entre las mismas alguna propiedad de las que Wittgenstein asigna a las reglas, pero que por estar reconocidas en el uso del trmino sus consecuencias en el plano jurdico ya hayan sido evaluadas por los filsofos que trabajaron la nocin, con lo cual mi trabajo se desvanece; (ii) reconocer entre las mismas alguna de las propiedades mencionadas, pero percatarse de que sus consecuencias jurdicas no han sido tenidas en cuenta; (iii) no reconocer ninguna de las propiedades enunciadas por Wittgenstein. Sin poder acometer en los lmites de este trabajo la tarea de analizar con mayor detalle el tratamiento que la filosofa del derecho hace de la expresin "norma jurdica" aceptaremos, en funcin de lo dicho anteriormente, que muchas (sino todas) las observaciones que hemos realizado respecto de las reglas en la obra de Wittgenstein se aplican a los "enunciados jurdicos" en general.
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Si interpretar una norma jurdica implica sustituir una expresin de la norma jurdica por otra, entonces cada vez que vare la interpretacin de la norma vara el universo de soluciones que de ella se desprende. Lo que equivale a decir que el sistema en el cual la misma forma la base ha variado, es distinto de un momento al otro. No obstante hay quienes prefieren distinguir (Marmor 2001) siguiendo a Wittgenstein entre atribuir significado a un enunciado jurdico e interpretarlo. La relacin entre norma y significado resulta muy estrecha, sea cual sea la posicin por la que nos decantemos. REFERENCIAS
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LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO CANON HERMENUTICO DEL CONTRATO1

Pilar Gutirrez Santiago
Profesora Titular de Derecho Civil (Acreditada como Catedrtica), Universidad de Len (ESPAA) mpguts@unileon.es

Resumen
Dentro de las reglas sobre interpretacin de los contratos que el Cdigo Civil espaol establece para poder averiguar la voluntad real de los contratantes, el artculo 1282 ordena atender principalmente al comportamiento de stos, tanto coetneo como posterior al contrato. A partir de la incardinacin de este canon hermenutico en el marco de la comnmente denominada interpretacin subjetiva, en el presente trabajo se realiza una exgesis de dicho precepto que, tras poner de relieve los plurales enfoques que admite como consecuencia de la ambigedad sintctica de su redaccin, trata de situar en su justa medida la generalizada extensin doctrinal y jurisprudencial de la norma tambin a los actos de los contratantes anteriores al contrato. Al anlisis de los rasgos comunes que han de caracterizar cualesquiera de los actos de las partes para que cobren valor interpretativo actos debidamente probados e inequvocamente evidenciadores y expresivos de su intencin contractual- se sumar un examen final de la particular relevancia que en la prctica asume como criterio hermenutico la conducta seguida por los contratantes (ya en comn, ya incluso unilateralmente) con posterioridad a la celebracin del contrato y, de modo especialmente significativo, sus actos de ejecucin o cumplimiento de lo pactado. Palabras Clave: interpretacin de los contratos; intencin real de los contratantes; actos de las partes anteriores, coetneos y posteriores al contrato; actos comunes y unilaterales de los contratantes; actos de ejecucin o cumplimiento del contrato.

PLANTEAMIENTO DEL TEMA Dentro del grupo de artculos que el Cdigo Civil espaol dedica a la interpretacin del contrato (arts. 1281 a 1289 ubicados en el Captulo IV, Ttulo II de su Libro Cuarto), establece el art. 1282 que Para juzgar de la intencin de los contratantes, deber atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato. La expresin con que el legislador encabeza el enunciado del precepto -para juzgar de la intencin de los contratantes- revela con absoluta claridad que esta norma se inscribe dentro de las comnmente
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisin judicial.
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denominadas reglas interpretativas de carcter subjetivo, dado que las pautas que establece tienen justamente la finalidad de descubrir la verdadera voluntad de las partes [2]. Como es bien sabido, el rgimen jurdico de la interpretacin de los contratos en el Cdigo Civil espaol tiene como principio rector el de la bsqueda de la voluntad real de los contratantes, de manera que el intrprete (lase el juez, si se quiere) ha de ir ms all de la letra del contrato e investigar la verdadera intencin de las partes, a la que el art. 1281.II otorga primaca (cuando dicha intencin se tenga por evidente) incluso sobre la que resulte de trminos contractuales claros. Pues bien, el primer auxilio con que el intrprete cuenta para deducir, a travs de indicios vlidos, la existencia efectiva de aquella voluntad contractual comn es el que le ofrece el art. 1282; esto es y sin buscar todava la precisin, el comportamiento de los propios contratantes [3]. A la luz de la ambigua redaccin de dicho precepto la presente exposicin se destina primordialmente a mostrar los plurales enfoques que admite y a enjuiciar la lectura del mismo que predomina tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Tras un examen previo de los caracteres que han de reunir los actos de las partes para poder cobrar valor interpretativo del contrato, nuestro anlisis del art. 1282 CC culminar con una referencia final a la particular relevancia que en la prctica asume como criterio hermenutico la conducta seguida por los contratantes con posterioridad a la celebracin del contrato y, de modo especialmente significativo, sus actos de ejecucin o cumplimiento de lo convenido. PRESUPUESTOS DE LOS ACTOS INTERPRETATIVO DEL CONTRATO DE LAS PARTES CON VALOR

Sin necesidad de ahondar aqu en las diversas tareas o etapas que se suceden en el proceso completo de interpretacin de un contrato, y limitndonos a recordar nicamente que como fase inicial de toda actividad hermenutica se halla la cuestin de hecho y de ndole puramente probatoria de identificar y determinar el material que va a ser objeto de interpretacin, interesa puntualizar que, a efectos del art. 1282 CC que nos ocupa, y amn de la constatacin fctica de las declaraciones de voluntad de los contratantes (si se escribi o dijo tal cosa o tal otra, qu palabras o trminos se emplearon, etc.), tambin habrn de acreditarse debidamente cualesquiera otros datos que puedan servir al intrprete en su propsito de establecer el sentido del contrato y, en concreto, los actos adyacentes y
2 Tan patente es la orientacin subjetiva que informa el art. 1282 CC que no pocos autores, tanto de nuestra doctrina clsica (DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1971, reimpresin 1985, p. 83) como actual (LPEZ Y LPEZ, ., Comentario a los artculos 1281 a 1289, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales, dir. por ALBALADEJO, M./DAZ ALABART, S., T. XVII, Vol. 2, EDERSA, Madrid, 2 ed., 1995, pp. 32-33 y 36) han hilvanado el contenido del art. 1282 con el del 1281.II (a tenor del cual si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aqullas) hasta el punto de concluir que ambos preceptos constituyen, en realidad, una sola norma en la que se plasma el principio de bsqueda de la voluntad real de las partes en nuestro Cdigo Civil. Tambin la jurisprudencia se hace eco del perfil indudablemente subjetivo del art. 1282 cuando, por ejemplo, declara que es contradictorio fundar un motivo de casacin conjuntamente en dicho artculo y en el art. 1281 sin especificar cul de los dos prrafos de ste se estima infringido, pues o se acepta la interpretacin literal (prrafo primero del art. 1281) o se acepta la interpretacin por la intencin de los contratantes, si las palabras parecieran contrarias a sta (prrafo segundo del art. 1281 y art. 1282) [SSTS 18.3.2009 (Tol 1.485.191), 7.7.2010 (Tol 1.899.115) y 8.11.2010 (Tol 2.006.762)]. Vid. en la misma lnea las SSTS 23.3.2010 (Tol 1.819.321), 5.5.2010 (Tol 1.856.160) y 27.10.2010 (Tol 1.979.901). 3 Tal como destaca la STS, Sala 3, 27.10.2001 (Tol 129750), la intencin evidente de los contratantes, que primar sobre las palabras del contrato si es contraria a ellas, ha de resultar principalmente de los actos de las partes, coetneos y posteriores al contrato, conforme al art. 1282 CC. Cfr. tambin la STS, Sala 3, 3.2.2011 (Tol 2.047.026).

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subsiguientes a su celebracin [4] (as como los actos preparatorios, a decir de la doctrina y la jurisprudencia) a los que en el citado precepto el legislador ordena atenerse principalmente para averiguar la intencin comn de las partes al momento de contratar. Adems de su cumplida prueba, como es natural los actos en cuestin a tomar en consideracin por el intrprete han de estar referidos o relacionados con la reglamentacin del contrato sobre el que versa la interpretacin guardar con ella la necesaria conexin y correspondencia, como dicen las SSTS 31.3.1997 [5] y 30.11.2004 [6] y han de ser significativos, relevantes y tiles en orden a averiguar cul sea la intencin real de las partes (STS 20.7.2004 [7]). Pero, asimismo, para que el verdadero propsito de stas, as deducido, prevalezca sobre el sentido claramente declarado (en su caso)8, tales actos tienen que ser inequvocamente reveladores, expresivos y evidenciadores de esa voluntad real distinta (SSTS 4.10.1993 [9], 8.7.1996 [10], 27.6.2011 [11] y 12.7.2011 [12]).

4 Vid. la STS 2.11.1995 (Tol 210133) que habla expresamente de los actos coetneos y posteriores debidamente probados de los litigantes en relacin al contrato de referencia. Tambin los AATS 4.5.2010 (Tol 1.850.333) y 7.9.2010 (Tol 1.949.654) y la STS 1.2.2011 (Tol 2.035.377) aluden al componente fctico del art. 1282 CC al venir referido a actos determinantes de la intencin de los contratantes, para cuya fijacin ha de estarse a la prueba practicada. Asimismo la STS 27.6.2011 (Tol 2.170.134) confirma la adecuada aplicacin que hizo la Audiencia Provincial del art. 1282 CC una vez identificados los actos de las partes. Por su parte, la STS 17.5.2005 (Tol 656564) reproch al recurrente, que haba denunciado la infraccin del art. 1282 CC, el no haber probado y ni siquiera expresado cules eran los actos coetneos y posteriores a la clusula contractual controvertida (en un contrato de agencia) que pudieran contribuir a la investigacin de la voluntad de las partes al suscribirla y avalasen as la interpretacin de la misma propuesta por aqul. Vid. igualmente en esta lnea las SSTS 13.7.2010 (Tol 1.909.994), 23.3.2011 (Tol 2.081.622) y 12.7.2011 (Tol 2.185.434), o la STS 3.5.2011 (Tol 2.124.186) que desestima el motivo de casacin fundado en una indebida interpretacin del contrato porque en el desarrollo del mismo el recurrente no lleg a identificar en ningn momento los actos de las partes que demuestran el error en el que pretendidamente incurre la sentencia recurrida. 5 Tol 215076. 6 Tol 520289. 7 Tol 483374. Declara esta Sentencia que no hay duda de que las partes pueden con su comportamiento contribuir a fijar el sentido de los contratos que celebran (art. 1282 CC). Pero para que pueda hablarse de comportamiento interpretativo es necesario que los actos realizados sean relevantes en relacin con el sentido que se les quiere dar. Por tal razn, concluy el TS que en el caso de autos donde la cuestin debatida se centraba en la determinacin del precio en un contrato de obra el mero transcurso de un tiempo entre la terminacin de la obra y la interposicin de la demanda (con la reclamacin intermedia de un pago a cuenta) carece de esa significacin de unvoca exteriorizacin de una conviccin de no tener derecho el constructor a reclamar nada (y menos de una renuncia a la ntegra satisfaccin de su crdito). Vid. en la misma lnea la STS 18.10.2010 (Tol 1.981.926) y la de 23.3.2011 (Tol 2.081.622) que habla de actos dignos de ser tomados en cuenta para conocer la voluntad comn de los contratantes. 8 Existe incluso una lnea jurisprudencial, ampliamente reiterada, segn la cual el art. 1282 CC es supletorio del art. 1281.I (conforme al cual si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas), de forma que aquel precepto slo puede aplicarse en el caso de que los trminos del contrato no sean claros. As lo declaran, por ejemplo, las SSTS 27.9.2007 (Tol 1150991), 12.12.2007 (Tol 1227439) y 4.7.2011 (Tol 2.174.764). Pese a ello, tampoco faltan numerosos pronunciamientos que, con mejor criterio, prescinden de la prevalencia absoluta de la interpretacin literal ex art. 1281.I y admiten la posibilidad de aplicacin del art. 1282 aun en presencia de trminos claros, ya que los actos de los interesados pueden ser opuestos a esos trminos y evidenciar que el verdadero propsito de las partes fue otro al expresado [vid. por ejemplo, SSTS 1.6.2005 (Tol 656583), 16.6.2005 (Tol 667490), 22.1.2007 (Tol 1044178)]. 9 Tol 186525. 10 Tol 217456. 11 Tol 2.170.134. 12 Tol 2.185.434. Tras recordar que el artculo 1282 del Cdigo Civil atribuye valor en la interpretacin, como instrumento de exteriorizacin de la voluntad contractual, a las actuaciones de las partes, declaran las citadas SSTS 27.6.2011 y 12.7.2011 que los actos de las partes distintos de las declaraciones de voluntad pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal cuando revelen inequvocamente el consentimiento contractual. Vid. asimismo la STS 13.7.2010 (Tol 1.909.994), o los AATS 7.9.2010 (Tol 1.949.654) y dos de 4.5.2010 (Tol 1.850.333, Tol 1.851.47) que refieren el art. 1282 CC a los actos determinantes de la intencin de los contratantes.

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EXGESIS DEL ARTCULO 1282 DEL CDIGO CIVIL ESPAOL Problemas de ambigedad sintctica del precepto La sola lectura del art. 1282 CC suscita ya no pocos interrogantes acerca de su exacto significado, en cuanto que la redaccin del precepto incurre en una flagrante ambigedad sintctica derivada de la colocacin que tiene dentro del mismo el adverbio principalmente. Si se mira bien, esta palabra podra ir referida, en hiptesis, a tres de los elementos a los que se hace mencin en el artculo: por un lado, al tipo de datos a que debe atenderse para juzgar de la intencin de los contratantes principalmente actos, pero sin quedar excluidos otros datos que no sean propiamente actos; por otro lado, a los autores de los mismos principalmente actos de los contratantes, pero sin excluirse los de otros sujetos distintos; y por otra parte, al momento de acaecimiento de los actos principalmente actos coetneos y posteriores al contrato, pero sin que ello excluya la toma en consideracin de los actos anteriores [13]. La primera de esas interpretaciones, pese a no ser la ms generalizada, ha sido captada por algn autor [14] que pone de relieve que en la medida que el art. 1282 manda atender principalmente, pero no exclusivamente, a los actos de los contratantes, de dicho adverbio cabe inducir que el precepto no impide utilizar datos que no sean actos en su sentido ms estricto (v.gr., un borrador [15] no es un acto) [16]; aunque, obviamente, de dichos datos quedara excluido el propio clausulado contractual (STS 29.12.1995 [17]). Adems, tambin existen bastantes sentencias [18] donde puede leerse, genricamente, que el art. 1282 no excluye... las dems circunstancias que puedan contribuir a la acertada investigacin de la voluntad de los otorgantes [19]. En cuanto a la segunda perspectiva antes apuntada, ninguna referencia explcita se encuentra, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, a la posibilidad sintctica de reconducir el adverbio
13 Pese a que de inmediato veremos que se trata de la opcin interpretativa ms comn tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, represe no obstante en que, de las tres posibilidades apuntadas, la ampliacin de la letra del art. 1282 a los actos anteriores es la ms forzada desde el punto de vista sintctico, dado el lugar que ocupa la palabra principalmente dentro de la redaccin del precepto. 14 Vid. LPEZ, 1995, p. 42, al que sigue SERRANO FERNNDEZ, M., Estudio de Derecho Comparado sobre la interpretacin de los contratos. Hacia una unificacin de la hermenutica contractual?, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 43. 15 Cfr. al respecto, la STS 2.6.1992 (RJA 4987). Ms recientemente, la STS 22.1.2007 (Tol 1044178) se refiere, como actos coetneos o posteriores a la confeccin del contrato, a las anotaciones a lpiz recogidas en el documento en que ste se contiene. 16 Tambin J. GIL RODRGUEZ (Interpretacin y modificacin del contrato, en Manual de Derecho Civil, II, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 3 ed., 2000, p. 630) incluye en el art. 1282, concretamente dentro de la categora de actos previos, datos que en rigor no son actos, tales como borradores del contrato, la minuta de la escritura pblica o la publicidad comercial. Por su parte, J.L. LACRUZ BERDEJO (junto a SANCHO REBULLIDA, F. de A./LUNA, A./DELGADO ECHEVARRA, J./RIVERO, F./RAMS ALBESA, J., Elementos de Derecho Civil, II-1, Dykinson, Madrid, 3 ed. puesta al da por F. RIVERO, 2003) habla con carcter general de hechos (p. 490) y considera que los borradores del contrato deben entenderse comprendidos dentro de los actos coetneos a que se refiere el art. 1282 (p. 494). 17 Tol 210522. Tal como seala esta Sentencia al hilo de la interpretacin de un arrendamiento urbano, los que se consideran [por el recurrente] como actos coetneos las clusulas 1, 2 y 3, relativas a la renta, no pueden considerarse como tales, sino que constituyen el propio acto jurdico o negocio a interpretar, y podrn entrar en juego en una interpretacin sistemtica pero no como actos distintos de aquel en que se manifest la voluntad de las partes. 18 Vid. por ejemplo, las SSTS 30.5.2003 (Tol 274438) y 14.2.2011 (Tol 2.068.131). 19 Por otra parte, y aunque el art. 1282 hable literalmente de actos, tampoco puede desconocerse el valor que, en ciertos casos y con determinados requisitos, puede llegar a asumir el silencio para juzgar de la intencin de los contratantes [vid. STS 10.6.2005 (Tol 667484)].

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principalmente del art. 1282 CC a la autora de los actos a tomar en consideracin por el intrprete, de forma que pudiera entenderse que ste debe atender, principalmente, a los actos de los contratantes, pero sin exclusin de los actos de terceros que, hipotticamente, diesen alguna pista para descubrir la verdadera voluntad contractual de las partes. Los estudiosos del tema suelen hablar de que el art. 1282 alcanza a cualesquiera actuaciones de las partes [20], afirmando que en virtud del mismo hay que prestar atencin a toda la conducta de los sujetos del contrato [21], a la conducta de los contratantes... apreciada en toda su complejidad [22], al comportamiento completo de las partes [23]. A veces, no obstante, se ha dicho de forma genrica que la enumeracin del art. 1282 no es limitativa de los datos que pueda tener en cuenta el intrprete para juzgar la intencin de los contratantes [24]; y tambin algunas Sentencias [25], a la hora de describir los datos que a tal fin tienen cabida dentro del art. 1282, aluden a circunstancias, hechos o actos sin referirlos especficamente a los de los contratantes [26]. Ciertamente, y no obstante lo hasta aqu sealado, la prctica totalidad de la jurisprudencia trae a colacin el adverbio principalmente empleado en el art. 1282 CC para afirmar que, si bien este precepto enumera nicamente los actos coetneos y los posteriores al contrato, tambin da cabida a los anteriores [27]. Son infinidad las resoluciones judiciales que desde la clsica STS 8.4.1931 [28] hasta nuestros das (SSTS 19.5.2003 [29] y 30.5.2003 [30]) declaran que el art. 1282 no excluye los actos
20 GIL, 2000, p. 630. 21 O'CALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil, T.II, Dijusa, Madrid, 5 ed., 2008, p. 273. 22 ROJO AJURIA, L., Voz Interpretacin de los contratos (Derecho civil), en Enciclopedia Jurdica Bsica, Vol.III, Civitas, Madrid, 1995, p. 3694. 23 DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. 1, Thomson-Civitas, 6 ed., 2007, p. 503; y JORDANO BAREA, J.B., Com. art. 1282, en Comentario del Cdigo Civil, T.II, dir. PAZ-ARES, C./DEZ-PICAZO, L./BERCOVITZ, R./SALVADOR, P., Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 511. 24 LPEZ, 1995, p. 42. 25 As, por ejemplo, la STS 28.4.1964 (RJA 2147) cas la sentencia de instancia por violar el art. 1281.II CC, al atenerse a la letra del documento (pliza de crdito) y no atender a los hechos que precedieron al contrato, as como a cuantas circunstancias coetneas y posteriores tienden a revelar la verdadera intencin de las partes..., puesto que la palabra principalmente que el art. 1282 contiene da cabida a esta amplia indagacin de la voluntad de los contratantes. Cfr. tambin la STS 4.2.2011 (Tol 2.068.131). 26 En todo caso, y como atinadamente se ha puesto de relieve, no puede confundirse la forma habitual que las partes contratantes tengan de comportarse, los usos propios de las mismas -que encajan dentro de la interpretacin subjetiva del contrato conforme al art. 1282 CC que nos ocupa- con los usos del trfico del art. 1287.I CC, que, en cuanto criterio objetivo de interpretacin, hacen referencia al comportamiento normal en el lugar de celebracin del contrato, o propio del colectivo social o profesional al que pertenecen las partes contratantes o una sola de ellas (BERCOVITZ RODRGUEZCANO, R., Interpretacin y eficacia del contrato, en Manual de Derecho Civil. Contratos, BERCAL, Madrid, 2 ed., 2007, p. 66). Vid. en la misma lnea CARRASCO PERERA, ., Derecho de Contratos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 426. 27 Interesa poner en evidencia la muy distinta redaccin que se da a la norma en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernizacin del Cdigo Civil espaol en materia de Obligaciones y Contratos de 2009 (Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, LXIII, enero 2009, p. 56), cuyo art. 1279 establece en el punto 1 que para interpretar el contrato se tendrn en cuenta los actos de los contratantes, anteriores, coetneos o posteriores. Tambin menciona expresamente los actos anteriores el art. 5:102 de los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), que incluye, entre otros medios hermenuticos del contrato, la conducta de los contratantes, tanto anterior y coetnea, como posterior a la conclusin del contrato (aptdo. b) y se refiere a las circunstancias de su celebracin, comprendiendo los tratos preliminares (aptdo. a). 28 RJA 2000. 29 Tol 274461. 30 Tol 274438. Vid. tambin en el mismo sentido, entre otras muchas, las SSTS 3.9.2007 (Tol 1138373), 5.12.2008 (Tol 1413586), 5.2.2009 (Tol 1.459.621) y 12.5.2009 (Tol 1.956.936), o la STS, Sala 4, 21.12.2009 (Tol 1.776.196) que acudi a los antecedentes del convenio colectivo controvertido para interpretar ste, mientras que consider, en cambio, que en el caso de autos no eran acogibles las alegaciones relativas a los hechos posteriores de las partes.

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anteriores..., siendo indudable que... podr tener importancia muy relevante la conexin que el contrato guarde con otros actos o negocios que le hayan servido de antecedente. Igualmente en la doctrina [31] es habitual aducir el alcance del vocablo principalmente que utiliza el art. 1282 para predicar el carcter demostrativo y no taxativo de este precepto y concluir que, por ms que slo los actos coetneos y posteriores aparezcan mencionados de forma expresa en l, en absoluto quedan por ello excluidos los actos anteriores al contrato [32]. Desde esta perspectiva temporal ampliada, se entiende, pues, que la regla del art. 1282 es extensible a la totalidad de la conducta de las partes (SSTS 14.2.2011 [33] y 1.6.2005 [34]), tanto posterior o simultnea como previa [35] a la celebracin del contrato, desde los tratos preliminares [36] hasta los actos ejecutivos de lo pactado (STS 16.6.2005 [37]). Relevancia de la referencia legal del trmino <<principalmente>> a los actos coetneos y posteriores al contrato Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y aun admitiendo que del art. 1282 CC no pueda deducirse que queden excluidos como criterios interpretativos para averiguar la intencin real de las partes ni sus actos anteriores a la celebracin del contrato, ni otros datos que no sean actos stricto sensu, y ni siquiera actos que no sean de los contratantes lo que acaso tenga una virtualidad prctica
No falta sin embargo alguna resolucin, como la STS 22.1.2007 (Tol 1044178), que minimiza el valor que, a efectos interpretativos del contrato litigioso, tienen los actos anteriores al mismo; y otro tanto se advierte, de forma implcita, en la STS 22.6.2009 (Tol 1.560.762). 31 Vid. por ejemplo, DE CASTRO, 1985, p. 84; ROJO, 1995, p. 3694; LPEZ, 1995, p. 42; GIL, 2000, p. 630; ALBALADEJO, M., Derecho Civil, I, Edisofer, Madrid, 17 ed., 2006, p. 768; DAZ-REGAN, C., Com. art. 1282, en Comentarios al Cdigo Civil, coord. por BERCOVITZ, R., Aranzadi, Pamplona, 2 ed., 2006, p. 1543; DEZ-PICAZO, 2007, pp. 503 y 505; RAGEL SNCHEZ, L.F., Principios y criterios legales de la interpretacin del contrato en AC (Aranzadi Civil), nm.21, 2010, p. 31; y CARRASCO, 2010, pp. 402-403. 32 Es ms, algunos autores argumentan en tal sentido que los actos preparatorios o precontractuales sern ms espontneos y desinteresados que los actos postcontractuales (LASARTE LVAREZ, C., Principios de Derecho Civil III, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 13 ed., 2010, p. 108) y en la medida en que se hallan regidos por la voluntad de concluir el acuerdo, pueden sugerir una voluntad contractual menos egosta (GIL, 2000, p. 630), una voluntad ms desapasionada e imparcial, en cuanto que no estar influida por el prejuicio de preparar una determinada interpretacin del contrato, como puede suceder en los actos coetneos y posteriores (CASTN, J., Derecho civil espaol, comn y foral, T.III, Reus, Madrid, 15 ed. puesta al da por G. GARCA CANTERO, 1988, p. 585). Vid. igualmente LACRUZ, Elementos..., II-1, 2003, p. 494; e implcitamente RAGEL, 2010, pp. 30-31 quien, tras sealar que los actos de las partes a que se refiere el art. 1282 deben ponerse en relacin con lo que los contratantes quisieron verdaderamente en el momento de la declaracin, advierte del peligro que encierra la posibilidad de que los hechos posteriores respondan a un cambio de intencin, que ser legtima cuando se trate de la intencin comn. Pero entonces ya no estaremos hablando de la interpretacin del contrato primitivo, sino de la expresin o demostracin de la existencia de la novacin o alteracin convencional objetiva de dicho contrato. 33 Tol 2.068.131. 34 Tol 656583. 35 Conviene tener en cuenta, en estrecha relacin con la interpretacin sistemtica del contrato conforme al art. 1285 CC, que la posibilidad que ofrece este precepto de interpretar un contrato teniendo en cuenta su relacin con otros contratos celebrados anteriormente por los mismos contratantes (que guarden conexin con aqul) tambin tiene perfecto encaje dentro de la atencin a los actos anteriores de las partes que admite el art. 1282. Vid. en este sentido SANTOS BRIZ, J., Com. art. 1285, en Cdigo Civil. Doctrina y jurisprudencia, Tomo IV, dir. por ALBCAR, J.L., Trivium, Madrid, 1 ed., 1991, p. 758; y en nuestra jurisprudencia, las SSTS 4.10.2005 (Tol 725212) y 6.10.2005 (Tol 718586). 36 Entre los posibles actos previos con relevancia contractual (oferta, contraoferta, etc.), la doctrina suele hacer mencin especial en sede interpretativa de la importancia de los actos de los contratantes durante los tratos preliminares. Vid. por todos, CLAVERA, L.H., Interpretacin, calificacin e integracin del contrato, en Estudios jurdicos en homenaje al Prof. Dez-Picazo, T.II, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 1651, n.7. 37 Tol 667490.

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ms limitada a fin de descubrir aquella voluntad contractual, el adverbio principalmente que contiene el precepto sigue dejando una duda en el aire. Si concretamos la misma en relacin con la aceptacin doctrinal y jurisprudencial generalizada de que el intrprete debe evaluar no slo los actos de las partes coetneos y posteriores al contrato, sino tambin los anteriores, cabe preguntarse por qu el legislador no se limit como pudo haber hecho a establecer, sin ms precisiones, que para juzgar de la intencin de los contratantes, se atender a los actos de stos. En lugar de esa redaccin que habra sido ms clara y sencilla para abarcar todos aquellos datos y, en suma, ms ajustada al principio de economa legislativa, lo que el art. 1282 dispuso, en cambio, es que debe atenderse principalmente a los actos de stos [los contratantes], coetneos y posteriores al contrato. Pues bien, si la palabra principalmente quiere decir primeramente, antes que todo, con preferencia, y si principal significa esencial o fundamental, por oposicin a accesorio, que tiene el primer lugar en estimacin o importancia y se antepone o prefiere a otras cosas [38], creo que el empleo del adverbio principalmente por el art. 1282 CC no constituye una trivialidad; y bien al contrario, a travs del mismo el legislador vino, si no a operar una autntica seleccin de los datos probados que resultan relevantes para averiguar la verdadera voluntad de las partes, s a establecer una suerte de prelacin en la importancia que el intrprete ha de otorgar a unos y otros. El adverbio principalmente permite afirmar que los extremos a los que el mismo se entienda referido pensemos de nuevo en los actos coetneos o posteriores al contrato cuentan preferentemente, de modo primordial, prioritario o prevalente, frente a otros datos que se tomen en consideracin actos anteriores, pero no de forma principal [39]. Como as se ha intuido por algn autor, posiblemente el Cdigo piensa que lo ms significativo son los actos de los contratantes coetneos y posteriores; cosa que, por lo dems, se cohonesta bien con las exigencias generales de la seguridad jurdica, pues los actos anteriores son manifestaciones de una voluntad contractual an itinerante..., y cabe entender que son manifestaciones ms inequvocas las que se producen cuando ya est fijada la comn intencin, mientras que los tratos preliminares pueden diferir sensiblemente de lo que finalmente se acuerde [40]. De esa manera, si el art. 1282 establece que se atender principalmente a los actos de las partes coetneos y posteriores al contrato unos y otros de igual valor, parece que, aunque deban tenerse en cuenta sus actos anteriores, stos no contarn ya principalmente sino en cuanto datos histricos, de modo que si, en un determinado conflicto interpretativo, un acto anterior apunta a que la intencin real de los contratantes fue X y un acto posterior o coetneo revela que es Y, habr que atender principalmente a ste para juzgar dicha intencin.
38 Estas son las acepciones de esas voces que recoge el Diccionario de la Lengua Espaola (T.II, 22 ed., 2001). 39 Como argumento histrico en apoyo de nuestra tesis, interesa recordar que en el art. 1019 del Proyecto de Garca Goyena de 1851 antecedente del actual art. 1282 CC se estableca que para juzgar la voluntad comn de los contrayentes deba atenderse a los hechos de los mismos, particularmente a los posteriores. 40 LPEZ, 1995, p. 42. Tambin ALMAGRO NOSETE, J., Com. art. 1282, en Comentario del Cdigo Civil, T.6, coord. por I. SIERRA GIL DE LA CUESTA, Bosch, Barcelona, 2000, p. 646 ha sealado acertadamente que la referencia del art. 1282 al carcter principal que asumen los actos coetneos y posteriores significa dos cosas: 1). Que, como lo que se indaga es la voluntad comn de los contratantes, obviamente los actos que ms vigor interpretativo tienen son los que ocurren cuando esa voluntad se est formando (actos coetneos) o cuando, ya formada, se ejecuta o da pie a su ejecucin (actos posteriores). 2) Que su consideracin de elementos primordiales no excluye otros datos que sirven a la averiguacin de la voluntad, entre ellos, los actos anteriores o preparatorios del contrato. En contra de esta fundada opinin se manifiesta, en cambio, CANO MATA, A., La interpretacin de los contratos civiles, en ADC, 1971, p. 196, n. 13 quien considera ms que discutible que el legislador haya dado mayor valor a los actos coetneos y posteriores, sobre los anteriores.

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Desde esta perspectiva, resulta cuando menos chocante que en alguna ocasin nuestro TS se haya cuidado de advertir que el art. 1282, si bien no excluye tomar en consideracin los actos anteriores de las partes, no impone su prevalencia sobre la conducta coetnea o posterior (STS 11.10.1984 [41]); y la misma perplejidad causa el que, en igual sentido, tambin algn autor haya precisado que el art. 1282 no implica que forzosamente hayan de prevalecer los [actos] previos sobre los posteriores [42]. Por supuesto. A mi juicio, es ms que difano que dicho precepto no impone la preponderancia de los actos previos ni siquiera mencionados sobre los coetneos o posteriores, pues la atencin que el art. 1282 ordena prestar principalmente a stos supone que, justamente en sentido inverso, habr de ser la conducta de las partes simultnea o posterior a la celebracin del contrato la que deba reputarse de especial relevancia y, en su caso, dirimente [43]. EXAMEN PARTICULAR POSTERIOR AL CONTRATO DEL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES

Al margen de la eventual dificultad que pueda entraar la determinacin de qu actos son en rigor coetneos al contrato (no formando parte del contrato mismo) [44], por lo que se refiere al valor interpretativo del comportamiento seguido por las partes con posterioridad al contrato no cabe duda de que el conjunto de actos realizados por stas en ejecucin de lo pactado y en especial, los actos de cumplimiento previos al planteamiento de la discordia pueden ser de gran ayuda para fijar el alcance que los propios contratantes queran dar a su compromiso [45]. A fin de justificar la
41 RJA 1984/4773. 42 GIL, 2000, p. 630. 43 Insistimos nuevamente en que, a diferencia de lo que hoy establece el art. 1282 CC, el art. 1279.1 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernizacin del Cdigo Civil en materia de Obligaciones y Contratos (BIMJ, LXIII, enero 2009, p. 56), amn de mencionar expresamente los actos anteriores, y obviando el empleo del trmino principalmente, prescinde de establecer prelacin alguna y sita en igual posicin a cualesquiera actos de los contratantes, ya sean anteriores, coetneos o posteriores al contrato. 44 De tal dificultad alerta GIL, 2000, p. 630, afirmando que la coetaneidad no existe propiamente, sino entendida como periodo prximo a la declaracin. Se hace as eco de la opinin de LACRUZ, Elementos..., II-1, 2003, pp. 494-495 quien seala que cuando el art. 1282 habla de actos coetneos, el CC debe de referirse no a los realizados en el momento mismo del acuerdo, que por ser instantneo no tiene entidad de tiempo, sino a los acontecimientos de toda aquella poca, y por consiguiente comprendiendo el periodo de tratos preliminares, borradores y dems antecedentes del contrato. Pese a lo apuntado por dichos autores, cabe imaginar ejemplos en que una conducta no integre propiamente el clausulado del contrato y sea simultnea a la celebracin del mismo. Botn de muestra es el que ofrecen BERCOVITZ, R./VALLADARES RASCN, E./DEZ GARCA, H., Manual de Introduccin al Derecho, BERCAL, Madrid, 2006, p. 143 cuando afirman que si en un contrato de alquiler se duda sobre si se quiso incluir o no en el contrato el trastero del piso, el acto del arrendador al entregar la llave de dicho trastero ser decisivo para resolver en favor de la inclusin; acto de entrega de esa llave que ntese puede ser posterior, pero tambin coetneo a la celebracin del arrendamiento. En nuestra jurisprudencia, la STS 17.4.1995 (Tol 210026) declara que la aplicacin del art. 1282 CC lleva a concluir que, en el contrato de compraventa objeto del litigio, el precio pactado fue de ocho millones, pues como acto coetneo aparece la aceptacin de 96 letras de cambio que reflejan el pago del precio y de los intereses, y en cuanto a los actos posteriores, del pago de 7 cambiales no puede inferirse, tampoco, que el precio fuera superior. Por su parte, la STS 7.10.1992 (Tol 198485) afirma que el convenio aprobado en la suspensin de pagos, que habr de ser estimado como acto coetneo del deudor y de los acreedores, no contiene clusula alguna que permita interpretar que la cesin de los bienes se acordara como pago de los crditos y extincin, por tanto, de los mismos, puesto que se expresa que la cesin se realiza para pago de los crditos; pago ste que, atendiendo a los trminos de redaccin del convenio y al sentido de sus apartados, nicamente cabra estimar como efectuado en el concepto de pago parcial de los crditos y hasta donde alcanzase el importe de los bienes objeto de cesin. 45 Vid. la STS 24.11.2005 (Tol 781284), as como la STS 28.4.2006 (Tol 948875) donde se destaca que entre los actos posteriores de los contratantes, conforme establece el art. 1282 CC, cobran singular relevancia los actos de ejecucin del contrato.

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importancia que presenta a efectos hermenuticos la valoracin del sentido de tales actos, la doctrina suele aducir lo que podra llamarse un principio de coherencia y de continuidad de la voluntad contractual en la fase de formacin del contrato y en la fase de ejecucin del mismo [46]. Ello exige realzar la idea de que la voluntad real de los contratantes que el intrprete debe averiguar ha de ser, no la individual de cada uno de ellos, sino la comn de ambos; y de ah que sea indudable el valor que como medio hermenutico poseen aquellos actos posteriores que asimismo sean comunes a ambas partes [47]. Ahora bien, ello no es bice para que tambin los actos unilaterales de cualquiera de las partes y en concreto, los actos singulares realizados por una sola de ellas en ejecucin del propio contrato, aunque por s mismos no deban considerarse directamente reveladores de una voluntad comn ni vinculantes para la otra parte, puedan servir al intrprete en la bsqueda de aquella intencin comn [48]. Entre otras muchas muestras de la utilidad prctica de la conducta posterior de los contratantes como criterio interpretativo [49], cabe recordar la jurisprudencia que ha afirmado, con carcter
Tambin la STS 9.10.2007 (Tol 1156473) ha sealado que el art. 1282 CC es una regla de interpretacin de los contratos por medio de los actos de las partes realizados durante la fase del cumplimiento de los mismos o lo que se ha venido en denominar cumplimiento interpretativo (vid. igualmente la STS 2.5.2011 [Tol 2.125.806]). En la misma lnea se pronuncia la Resolucin de la Direccin General de los Registros y el Notariado de 28.1.2009 (Tol 1.466.192) cuando se refiere al conocido como criterio de la conducta interpretativa, acogido por el artculo 1.282 CC, cuyo cometido consiste en concretar la voluntad negocial a travs de los actos de ejecucin del negocio. Asimismo la STS 27.6.2011 (Tol 2.170.134) declara en relacin con los actos de las partes previstos por el art. 1282 CC que entre los comportamientos elocuentes tienen especial significacin los actos de cumplimiento del contrato. 46 DEZ-PICAZO, 2007, p. 504. 47 De hecho, la STS 9.10.2007 (Tol 1156473) restringe el canon hermenutico del art. 1282 CC a los actos comunes de las partes como expresin de una voluntad concreta; y otro tanto hace la STS 2.5.2011 (Tol 2.125.806) distinguiendo aquellos actos comunes con valor interpretativo de los actos unilaterales de las partes que no interpretan el contenido de lo pactado, sino exteriorizan su voluntad individual. 48 Puntualiza a este respecto GIL, 2000, p. 630 que es preciso que la parte contra quien se esgrime la conducta [unilateral de la otra] haya podido tener el oportuno conocimiento, a juicio de un observador imparcial. Por su parte, DEZ-PICAZO, 2007, pp. 504-505 recuerda la lnea doctrinal que condiciona la relevancia interpretativa de los actos ejecutados por una sola de las partes a que el acto en cuestin haya contado con la aceptacin o aquiescencia de la otra parte (MOSCO). El acto unilateral realizado en ejecucin del contrato afirma dicho autor no expresa ms que la actitud de una de las partes sobre el sentido que ella atribuye al contrato, pero matiza al respecto no por ello carece de eficacia ya que no puede excluirse la vinculacin de quien de ese modo expres su propia interpretacin, pues parece que sostener despus una interpretacin distinta sera contrario a la regla que impide venire contra factum propium. Tambin en este sentido, GODREAU, M.J., Lealtad y buena fe contractual, en RCDI (Revista Crtica de Derecho Inmobiliario), nm.609, marzo-abril 1992, p. 312 conecta la doctrina de los actos propios con el imperativo hermenutico de atender a los actos de los contratantes para juzgar de su intencin. A nivel jurisprudencial, cfr. al respecto, por ejemplo las SSTS 23.9.2002 (Tol 212987), 16.9.2004 (Tol 495624) y 1.3.2011 (Tol 2.092.292), mientras que, en cambio, las SSTS 27.12.2006 (Tol 1040224), 18.2.2009 (Tol 1.452.537) y la de 2.5.2011 (Tol 2.125.806) -que utiliza la grfica frmula de actos propios vs. comportamientos interpretativos- separan, en los concretos asuntos litigiosos, el tema de los actos propios y el canon interpretativo del art. 1282 CC; y la STS 23.1.2008 (Tol 1245341) afirma tajantemente que la doctrina de los actos propios no guarda relacin alguna con el art. 1282 CC. Por su parte CARRASCO, 2010, pp. 422-423, al hilo del estudio del art. 1282 CC, seala que la conducta de las partes puede desempear, adems de la funcin interpretativa del contrato prevista en dicho precepto, otras funciones distintas; y as, por ejemplo, puede tener un valor constitutivo, y no simplemente interpretativo, si se trata de actos u omisiones posteriores a la perfeccin del contrato, y el intrprete prefiere inferir de ellos un deber de conducta conforme a los propios actos, en lugar de tomar el ms comprometido partido de buscar cul fue la voluntad contractual pasada a partir de los datos que suministran estos actos concluyentes posteriores. 49 Especial importancia otorga J. SANTOS BRIZ (La fuerza vinculante del contrato. Especial consideracin en los contratos fcticos, en RDP, julio-ag. 1993, pp. 654-655) a los actos posteriores de las partes a fin de valorar el silencio como posible expresin de una determinada voluntad contractual: no obstante la abstencin de un contratante, cabe que ste realice en su esfera particular actos que ayuden a interpretar su abstencin frente a la contraparte como aceptacin. Estos actos destaca dicho autor son de tener en cuenta a tenor del art. 1282 CC, para juzgar la intencin del contratante; por ejemplo, si el destinatario de la oferta realiza actos de ejecucin del contrato.

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general, que el contenido de los actos propios posteriores de las partes forma parte de la obligatoriedad contractual [50]; o, ms en particular, que si el lugar o el tiempo del pago de una deuda aparecen oscuramente determinados en el contrato, los pagos efectivamente realizados por el deudor y aceptados por el acreedor son un claro indicio del sentido del contrato sobre ese punto [51]. Concretamente, y a ttulo puramente ejemplificativo [52], puede hacerse mencin de la STS 16.6.2005 [53] que, a fin de interpretar un contrato de suministro de energa de baja tensin a una urbanizacin, tom en consideracin el posterior cruce de comunicaciones entre los contratantes para estimar que, en virtud del contenido de esas cartas, apareca meridianamente clara la intencin de pactar la obligacin de la demandada de realizar las obras necesarias para el transporte de la energa hasta cada una de dichas parcelas. Y asimismo es digna de ser citada la STS 8.7.1996 [54] en la que, teniendo en cuenta que durante los cinco aos posteriores a la celebracin del contrato de arrendamientos urbanos litigioso las partes vinieron realizando las sucesivas revisiones o actualizaciones anuales de la renta tomando siempre como base la renta inicialmente pactada (renta contractual) y no la totalidad de la renta resultante de la revisin efectuada en el ao inmediatamente anterior, el TS lleg a la conclusin de que esa fue la verdadera voluntad de los contratantes al pactar la clusula denominada Revisin en el arrendamiento celebrado entre ellos [55].

Tambin otros muchos autores se refieren a la gran importancia de las actuaciones (tanto posteriores como anteriores) de las partes como medio para interpretar el silencio en cuanto eventual declaracin tcita de voluntad contractual. As, GETE-ALONSO, M.C., Manual de Derecho Civil, II, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 3 ed., 2000, p. 532; LACRUZ, Elementos..., II-1, 2003, p. 391; ALBALADEJO, I, 2006, pp. 582-583 y 771-773; o DEZ-PICAZO, 2007, p. 179, quien seala al respecto que ha de estarse a las circunstancias del caso valorando de manera muy especial si existen o no entre las partes anteriores y continuadas relaciones de negocios; cules eran entre los contratantes sus usos particulares respecto del modo de valoracin del silencio y cules son, dentro del mismo marco, los usos generales del trfico en el ramo de negocios de que se trate. 50 STS 31.10.1992 (Tol 179179). 51 As, ha declarado en esa lnea el TS que la prctica durante muchos aos de no pagar la renta de un arrendamiento hasta que el arrendador no presentaba los recibos revelaba la intencin de las partes de no tener por vencida la deuda hasta ese momento (STS 20.3.1926). 52 Tambin acuden a los actos posteriores de las partes como criterio hermenutico las SSTS 16.9.2004 (Tol 495624), 23.12.2004 (Tol 544118), 30.11.2004 (Tol 520283), 14.3.2006 (Tol 866062) y 13.6.2006 (Tol 961824); as como las SSTS 7.10.2002 (Tol 225440), 30.11.2004 (Tol 520289) y 18.10.2010 (Tol 1.981.926), las tres relativas a actos de ejecucin del contrato con significado negocial. 53 Tol 667490. 54 Tol 217456. 55 Como con acierto ha dicho CARRASCO, 2010, p. 422 sobre la regla del art. 1282 CC, su sentido alcanza la mxima expresin cuando el contrato en cuestin es contrato de duracin y tracto continuado en el que las partes reproducen una y otra vez actos o conductas de cumplimiento.

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EL DERECHO COMO JUEGO NO COOPERATIVO Y LA INTERPRETACIN JURDICA1

Victoria Iturralde
Profesora Titular de Universidad, Universidad del Pas Vasco (ESPAA) victoria.iturralde@ehu.es

Resumen
En estas pginas se trata de hacer un bosquejo de las diferencias entre en la comunicacin conversacional y la comunicacin jurdica, con el objetivo de poner de relieve las consecuencias que ello tiene para la interpretacin jurdica. En la comunicacin conversacional hay la comprensin no es reducible al modelo de un cdigo que empareja convencionalmente significantes y significados, y para caracterizar adecuadamente dicho significado hay que tomar en consideracin los factores contextuales no incluidos en el significado convencional. A pesar de ello, normalmente no se presentan problemas de comprensin, puesto que se trata de una comunicacin cooperativa. En la interpretacin jurdica, no se dan esos fenmenos propios de la comunicacin conversacional, y sin embargo los problemas de interpretacin son frecuentes. Ello se debe a que el derecho es un juego no cooperativo, en el que parte de los sujetos participantes, legislador y jueces, pueden tener intereses contrapuestos. Por este motivo es necesario que se establezcan reglas interpretativas que no aumenten o justifiquen cualquier interpretacin, sino que delimiten su actividad Palabras Clave: comunicacin jurdica, derecho como juego no-cooperativo, interpretacin.

PLANTEAMIENTO En estas pginas se trata de hacer un bosquejo de las diferencias entre en la comunicacin conversacional y la comunicacin jurdica, con el objetivo de poner de relieve las consecuencias que ello tiene para la interpretacin jurdica. En la comunicacin conversacional hay ocasiones en que el significado de una expresin difiere del significado convencional. Ello ocurre en los casos del uso del lenguaje figurado, del empleo de la irona, de la metfora, etc. Comnmente esto no plantea problemas de comunicacin puesto que se admite que hay una parte del significado que no es reducible al modelo de un cdigo que empareja convencionalmente significantes y significados, y que para caracterizar adecuadamente dicho significado hay que tomar en consideracin los factores que configuran la situacin en que las oraciones son emitidas. En otras palabras, la interpretacin de determinados enunciados depende

Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisin judicial.

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decisivamente de factores extralingsticos como la identidad del emisor y del destinatario, las circunstancias de lugar y tiempo de emisin, etc. Por lo que a la interpretacin jurdica se refiere, la situacin difiere de manera significativa de la descrita puesto que entre los jueces, abogados, juristas, etc. se considera normal que el derecho plantee problemas interpretativos, es constatable que los jueces interpretan los mismos preceptos de manera diferente, y que est discrepancia ms que resolverse se decide por el tribunal que tiene la ltima palabra, decisin con posteridad puede ser modificada por el mismo tribunal. Por otra parte la metodologa jurdica, ha pasado de los mtodos interpretativos de Savigny a las directivas interpretativas, ampliando casi hasta el infinito los criterios interpretativos, con el fin declarado de guiar (limitar) la actividad interpretativa, pero con objetivo latente de justificar (casi) cualquier interpretacin, incluidas aquellas que van ms all de lo que es lingstica y jurdicamente admisible. Ello, lejos de suscitar crticas entre la dogmtica jurdica, se acepta como algo inherente al funcionamiento normal de derecho, pues se dice entre dentro de la libertad interpretativa del juez (para lo cual dispone de siempre de alguna directiva interpretativa), cuando en muchos casos se trata de creacin de significados y de suplantacin al legislador. LA COMUNICACIN CONVERSACIONAL En la comunicacin conversacional, hay circunstancias que escapan a una caracterizacin precisa en trminos estrictamente gramaticales. Es por ello que hay tener en cuenta los distintos elementos que configuran la situacin comunicativa: a) los componentes materiales: el emisor, el destinatario y la situacin espacio-temporal y b) los componentes relacionales: la informacin pragmtica, la intencin y la distancia social. Estos componentes establecen la diferencia, tan discutida por otra parte, entre significado convencional y contexto. Se puede distinguir entre una concepcin objetiva del contexto y una concepcin cognitiva. La primera, que procede de R. Carnap y todos aquellos filsofos interesados en una teora semntica abstracta del lenguaje natural, tiene como objeto ampliar la teora de la verdad permitiendo asignar valores semnticos a expresiones que contienen elementos de una referencia variable por depender del contexto. Los elementos que tienen ese carcter son los pronombres, los adverbios de lugar, el tiempo verbal, etc. Lo que pretenden estos investigadores es llenar el vaco que media entre lo que es un concepto terico de la lingstica, la oracin, y lo que son acontecimientos fsicos concretos, las proferencias esto es ejemplares de expresiones que se pueden considerar como productos de determinados actos verbales, porque aquello a lo que tiene sentido aplicar el predicado es verdadero es a las proferencias concretas. Estos autores trataron de asimilar los aspectos ms llamativamente contextuales mediante mecanismos que regularan la asignacin de valores veritativos a cualesquiera preferencias lingsticas. Dos intentos en este sentido son los de D. Lewis y T. Van Dij. El primero reclamaba la necesidad de tener diversas coordenadas conceptuales correspondientes a las familiares clases de dependencia de aspectos del contexto. Hemos de tener una coordenada temporal , en vista de las oraciones temporalizadas y de oraciones como hoy es jueves; una coordenada espacial, en vista de oraciones como aqu hay un tigre; una coordenada de hablante, en vista de oraciones como yo soy Porky; una coordenada de auditorio, en vista de oraciones como t eres Porky, una coordenada de los
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objetos indicados, en vista de oraciones como este cerdo es Porky o esos hombres son comunistas; y en vista de oraciones como t eres Porky, y una coordenada del discurso previo, en vista de oraciones como el cerdo anteriormente mencionado es Porky. Esta concepcin incluye los siguientes tipos de contextos que pueden ser necesarios para la interpretacin de los enunciados: contexto (o dexis) de enunciacin (o evento de habla); contexto del discurso (dexis del discurso), y contexto social (dexis social). La concepcin cognitiva del contexto se basa en el entorno cognitivo en que se desarrolla la accin comunicativa. En este sentido para D. Sperber y D. Wilson un contexto es una construccin psicolgica, un subconjunto de los supuestos del hablante sobre el mundo. Son estas creencias, antes que el estado real del mundo, las que inciden en la interpretacin de una proferencia. Y E.Ochs seala que en el contexto se debe incluir el mundo social y psicolgico en el cual acta el usuario de un lenguaje en un momento dado, incluye como mnimo las creencias y suposiciones de los usuarios del lenguaje acerca del marco temporal, espacial y social; las acciones (verbales o no verbales) anteriores, en el curso o futuras, y el estado de conocimiento y atencin de los que participan en la interaccin social que se est efectuando. Esta concepcin comparte con la anterior el hecho de que el objeto de interpretacin son las proferencias; por tanto, podra decirse que es una cuestin de hablante y auditorio: slo uno y otro tienen conocimiento cierto del contexto epistmico en que se produce el acto de habla, es, slo ellos saben o creen saber cules son las creencias pertinentes para la realizacin de ese juicio, creencias (de los participantes) que constituyen el ncleo del contexto. Ahora bien, una cuestin diferente es que, determinado ya un cierto contexto epistmico, se puedan hacer juicios, de una forma objetiva, exterior a la situacin comunicativa, sobre la adecuacin de la pragmtica de los actos de habla realizados. Esa es precisamente la posicin en que se sita el terico de la pragmtica: definidos de modo suficiente cuales son los componentes contextuales, el terico puede hacer juicios sobre la adecuacin pragmtica, juicios apoyados en principios generales de racionalidad lingstica, subyacentes en la conducta de los hablantes de una lengua (E. Bustos). Sin embargo, no basta decir que las creencias de los participantes delimitan el contexto de las interacciones verbales. Hay que precisar cules son las creencias pertinentes si no queremos encontrarnos con una nocin intil, por demasiado general (puesto que hay muchas creencias que no son pertinentes). El hablante parte de determinadas creenciass que orientan su expresin lingstica. Entre estas desempean un papel importante las creencias compartidas con el auditorio, puesto que constituyen la base comn del intercambio verbal. En otras palabras, la base comn del hablante es el conjunto de creencias que el hablante mantiene y que, al mismo tiempo, atribuye al auditorio. Por su parte, la base comn del auditorio es el conjunto de creencias compartidas por hablante y auditorio, pero sin que el hablante sea consciente de ello. El acervo comn para una proposicin p en una comunidad C de personas se puede representar del modo siguiente (Lewis): p forma parte del acervo comn de los miembros de la Comunidad C si y slo si: 1. cualquier miembro C tiene la informacin de que se da la base b; 2. b indica a cualquier miembro de C que cualquier miembro de C tiene informacin de que se da b 3. b indica a cualquier miembro de C que p
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De esta forma b es la base de un elemento del acervo comn de que se da se da cierta proposicin p. C es una comunidad de dos o ms miembros. Y tiene la informacin pretende incluir a creer, saber, ser consciente de, suponer, y verbos como ver. De todos modos, el quid de la cuestin reside en las relaciones entre las nociones de base contextual comn y contexto. Ms concretamente si la base comn constituye todo el contexto relevante para la interpretacin lingstica, o si es preciso incorporar a este otras nociones para la explicacin de ciertos fenmenos. Con toda seguridad existen algunos elementos que podemos considerar fijos en la base comn comunicativa, un conjunto de creencias generales que no varan en el curso de la interaccin. Estas creencias fijas versan sobre procedimientos y repertorios convencionales para la expresin de intenciones comunicativas y, en realidad, pueden considerarse parte de una competencia comunicativa, que no hay que identificar con la estrictamente lingstica. Por otro lado existe un conjunto fijo de creencias relativas a hechos bsicos en cualquier situacin comunicativa, como son las identidades del hablante y del auditorio, el momento y el lugar en que se produce la comunicacin, etc. Ambos tipos de creencias (las que configuran la competencia comunicativa y el conocimiento de hechos bsicos en cualquier comunicacin) son, prcticamente sin excepcin, elementos del contexto. Otras creencias compartidas por hablante y auditorio son menos comunes, pero desempean un papel importante en la explicacin de algunos fenmenos, incluso los incorporados al sistema de la lengua, esto es, gramaticalizados. Estas creencias compartidas pueden versar sobre la identidad social de determinados individuos u objetos, as como un conocimiento cultural bsico, de teoras, conceptos o estereotipos. Ese conocimiento socio-cultural bsico permite abreviar los procedimientos de identificacin del tema del discurso, o la introduccin de referentes. Adems, son parte de del contexto el conjunto de creencias atribuidas por el hablante al auditorio. El hablante tiene una representacin del auditorio, por muy annimo o desconocido que este pueda ser consistente fundamentalmente en una atribucin de creencias, actitudes, intenciones, etc. Esta representacin es la que utiliza el hablante para orientar su comunicativa. LA COMUNICACIN JURDICA Para analizar la diferencia existente entre la comunicacin conversacional y la comunicacin jurdica, voy a distinguir entre los componentes materiales y los componentes relacionales de la comunicacin. Componentes materiales La comunicacin jurdica se diferencia de la comunicacin conversacional, en los siguientes aspectos. Primero, mientras que, como he sealado, en la interpretacin conversacional el objeto de la interpretacin son las proferencias emitidas por un hablante en una situacin particular; en la interpretacin jurdica el objeto de interpretacin son los enunciados jurdicos, en el sentido de expresiones-tipo.
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Segundo, en relacin con la situacin espacio-temporal, mientras que en la comunicacin conversacional hay un emisor y un destinatario (ambos personas fsicas), en la comunicacin jurdica el emisor, el legislador, est constituido en muchas ocasiones por grupos de individuos con diversos intereses, con lo cual resulta imposible atribuir alguna intencin comunicativa a dichos grupos. A veces los enunciados acordados son expresin de compromisos voluntariamente indeterminados, difiriendo al futuro (es decir, a los jueces) la determinacin de su contenido. Tercero, mientras que en la comunicacin conversacional hay una simultaneidad o proximidad temporal entre la emisin del mensaje y su recepcin por el destinatario, en la comunicacin jurdica no slo no existe aquella, sino que muchas veces hay un amplio periodo de tiempo entre la publicacin del enunciado y su interpretacin-aplicacin. Componentes relacionales. En la interpretacin conversacional la tarea del intrprete es captar lo que el hablante significa con su emisin; mientras que cuando , estn en juego obras simblicas o productos culturales (como el caso del derecho), y el autor y el intrprete estn a la vez frente a un problema (sea esttico, cientfico, tico, tcnico, o jurdico), la resolucin del mimo depende en parte de una correcta comprensin del problema mismo, su estructura y sus posibles soluciones. En la produccin y realizacin de obras simblicas o culturales el autor y el intrprete estn a la vez esforzndose y comprendiendo de la mejor manera, algo que ellos consideran valioso comprender. En el caso del derecho, ms concretamente en la resolucin de un caso individual, en ocasiones las distintas partes tiene un enfoque diferente del problema (en funcin de su posicionamiento poltico, nivel econmico, de sus valores ticos, etc.) El juego interpretativo es un juego no cooperativo. Como ha puesto de relieve P. Chiassoni, legisladores, jueces, etc., en diferentes contextos (tribunales, aulas, etc..) juegan diferentes juegos interpretativos definidos por diferentes actitudes, reglas metodolgicas, formas de argumentos y tcnicas interpretativas. P. Chiassoni defiende la especificidad de la interpretacin jurdica a travs de una perspectiva del juego interpretativo y por comparacin del juego conversacional de Grice. Y seala que los juegos interpretativos se juegan a travs de reglas semnticas, reglas gramaticales, y reglas metodolgicas. En la conversacin ordinaria la comunicacin lingstica puede ser entendida como un juego interpretativo en el que predomina la coincidencia de intereses, la coordinacin en el que las partes comparten prevalentemente un inters es comprenderse unos a otros y en el que no tienen preferencias independientes sobre cmo han de usarse las expresiones; el nico objetivo es entenderse unos con otros. Por tanto, cada una de las partes prefiere que el enunciado S signifique M1 mejor que M2, si y slo si los otros lo quieren tambin. Ninguno de ellos tiene un inters independiente en que S tenga el significado M1 ms que M2 o viceversa. La interpretacin jurdica est compuesta de juegos de diferentes clases, algunos de los cuales no son juegos cooperativos, puesto que las partes implicadas pueden tener intereses profundamente diferentes. En el derecho el juego interpretativo no est dirigido a una mutua comprensin, sino ms bien, a mostrar que un conjunto de enunciados jurdicos, tomados como entidades sintcticas,
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tienen un determinado significado y no otro. O que un determinado significado es expresado a travs de del uso de ciertas expresiones, ms que por otras. El interprete I1 intentara mostrar que S significa M1, y I2 que significa M2, diferente e incompatible con M1. O I1 intentara mostrara que M es expresado usando S1, mientras que I2 dir que debe ser expresado usando S2. Los juegos interpretativos que tienen estas caractersticas son situaciones de no cooperacin, en las que los intereses interpretativos de las partes (sus preferencias sobre lo que una expresin debe expresar) estn en conflicto. Desde el puntos de vista de los juegos interpretativos y de las mximas de Grice, la prctica diaria de la interpretacin judicial de las leyes, es decir, el juego jugado por los jueces cada vez que las leyes son interpretadas, aplicadas, modificadas, declaradas inconstitucionales, etc., es diferente del juego interpretativo de la conversacin ordinaria. Dicho juego puede caracterizarse como sigue (P. Chiassoni): a) es un juego complejo: a los jueces se les requiere o les est permitido tener en cuenta algunos conjuntos de criterios interpretativos, que tiene sus fuentes en promulgaciones legislativas, propuestas jurdicas y opiniones judiciales b) normalmente es un juego discrecional, en el que al menos algunas dudas acerca del correcto resultado interpretativo final son resueltas por decisiones judiciales discrecionales c) es un juego de creacin de reglas privilegiado: la creacin de reglas interpretativas est reservada a legisladores, juristas y jueces d) es un juego de creacin de reglas contextual: normalmente los jueces hacen nuevas reglas interpretativas mientras interpretan, o en orden a alcanzar un algn resultado interpretativo. e) a veces es un juego reinterpretativo estndar: un juego donde el proceso interpretativo puede ser concebido como un proceso en dos etapas. LA INTERPRETACIN INTERPRETATIVAS. COMO JUEGO NO COOPERATIVO. REGLAS

Al preguntarse cules son las reglas metodolgicas del juego interpretativo Chiassoni seala que esto no puede responderse sin referencia al algn juego interpretativo real, y pone como ejemplo el sistema jurdico italiano que el principio por excelencia es el de prudente interpretative judicial freedom: los jueces estn autorizados con la mxima libertad interpretativa, compatible con la necesidad de presentar sus resultados interpretativos como impuestos de acuerdo con el principio de iudex indicare debet secundum ius. Se trata de una mxima muy diferente del principio de cooperacin interpretativa de Grice, pues permite una amplia gama de actitudes interpretativas y fines, algunas de las cuales no son cooperativas. Efectivamente lo que pone de relieve Chiassoni es lo que de hecho sucede, y no es ni muchos menos exclusivo del sistema jurdico italiano. Ahora bien, considero que hay que se debe desarrollar una perspectiva normativa con el fin de delimitar la actividad interpretativa, con toda la discrecional que lleva implcita, se convierta en creacin del derecho para el caso concreto. El hecho de que el derecho, en el aspecto lingstico que estoy considerando, sea una situacin de no cooperacin, hace an ms necesario que en la comunicacin ordinaria, el establecimiento de lmites a la actividad
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interpretativa. Entre las cuestiones que creo necesario desarrollar a este respecto pueden mencionarse las siguientes: a) Los lmites de la interpretacin deben venir determinados por el significado convencional de los enunciados jurdicos. Ello es as porque el juez no puede transgredir impunemente las reglas del lenguaje. b) Significado convencional no equivale a significado literal; esto significa que para determinar el significado convencional hay que recurrir necesariamente al contexto lingstico y extralingstico; puesto que sin estos elementos es imposible determinar el (o los) significados c) A diferencia de lo que ocurre en la comunicacin conversacional, en la interpretacin jurdica debe llevarse a cabo sin el enriquecimiento contextual que suponen las implicaturas conversacionales, esto es, inferencias que el oyente deduce, pero que no dependen de las palabras empleadas, sino de las mximas conversacionales (Grice) (diferentes de las implicaciones estrictas (aunque son aquellas que forman parte de lo que el enunciado literalmente dice o se puede deducir lgicamente de ello).

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DISCRECION JUDICIAL Y DERECHOS DE LAS MUJERES 1

Paula Muniagurria
Profesora Adjunta de Filosofa del Derecho - Universidad Nacional de Mar del Plata (ARGENTINA) paulamuniagurria@hotmail.com

Resumen
El discurso que tiene lugar en la etapa decisoria es influido por concepciones extranormativas acerca de la calidad de los sujetos que concurren al debate. Una situacin paradigmtica que permite percibirlo, resulta ser la retroalimentacin que se produce entre el sistema social y el judicial de reproduccin normativa- en materia de cuestiones de gnero. El problema puede ser visualizado con claridad a partir de las interrogaciones que plantea la interrupcin voluntaria del embarazo, ya que la discusin acerca de la legitimidad de las soluciones normativas abre un amplio espacio para la discrecionalidad judicial, dando lugar a jurisprudencia contradictoria. Palabras Clave: Discurso jurdico discrecionalidad - mujer aborto.

ALGUNAS INQUIETUDES A MODO DE INTRODUCCIN El objetivo que me propongo en las siguientes lneas se orienta a revelar posibles relaciones de implicacin entre el discurso jurdico y los modos de constitucin de la identidad femenina. Mas precisamente, la contribucin del discurso jurdico criminal como sistema de reproduccin de un modelo de subordinacin y por tanto, de discriminacin hacia la mujer. El aterrizaje lo efectuare sobre una cuestin paradigmtica en materia de gnero: la interrupcin voluntaria del embarazo. Se trata de un tema/problema que ha sido sealado por Luigi Ferrajoli como el nico eminentemente femenino, en tanto se pone en juego la autonoma de la mujer. Los objetivos particulares en torno a los cuales organizo el trabajo se enfocan a: revelar uso de discrecionalidad, expuesta a partir de la jurisprudencia contradictoria relevar casos correspondientes al perodo 2005/2010-; 2) utilizacin de estndares discrecionales, discriminatorios para la resolucin de casos; 3) analizar el fenmeno de tasa 0 de judicializacin como expresin de la sola utilidad disciplinadora del sistema penal en materia de autonoma femenina; 4) afirmacin de la mujer en tanto sujeto del proceso judicial- como contrapblico en la discusin, percibible en su dificultad para lograr paridad discursiva.

Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado Razonamiento abductivo y argumentacin judicial.

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La opcin del abordaje argumentativo en relacin a un problema concreto responde a una inquietud manifestada por Dunkan Kennedy quien afirma que no lo convencen quienes sostienen que se puede hablar sobre la experiencia judicial sin fundamentarse de algn modo en una situacin especfica figurada. (2005:93). El relevamiento del estado de la cuestin en Argentina da cuenta de que la interrupcin voluntaria del embarazo en cualquier etapa de la gestacin- constituye un delito tipificado en el cdigo penal. La regla general, por tanto es la proscripcin de la prctica, lo que genera el reclamo de los sectores progresistas, entre los que se incluye el Movimiento social de mujeres. Prev escasas excepciones a su punicin, las cuales son repetidamente cuestionadas por los sectores conservadores. De modo que el debate es catico, ya que la solucin normativa seleccionada no conforma a ningn sector abriendo, por tanto, amplios espacios de discrecionalidad judicial, circunstancia que torna particularmente interesante su anlisis desde la perspectiva argumentativa. DISCURSO JURDICO Y GNERO Partir de la afirmacin del carcter poltico de la actividad judicial, dato que Ferrajoli seala ligado a los defectos de garantas y a las imperfecciones estructurales de los sistemas. De all que se proponga analizar la existencia de espacios irreducibles de discrecionalidad, a los que refiere como espacios de poder dispositivo y discrecional que vician la funcin judicial, derivando consecuencias significativas para el sistema: 1) carga de argumentar sus modos de ejercicio mediante principios; 2) sometimiento a control pblico y 3) critica a la idea mecanicista de la aplicacin de la ley. Ahora bien, a qu hace referencia el poder de disposicin? Sera aquel que se ejerce en presencia de los espacios reducibles, mediante referencia (tambin) a valores distintos de la verdad. Sin embargo, una de las afirmaciones de las que parte es que todo sistema exige para su funcionamiento practico hetero-integraciones remitidas a la discrecionalidad y autonoma del interprete, las cuales integran un espacio de poder legtimo que se reconduciran a la equidad, y por tanto irreducibles. Desde una localizacin terica diversa, pero susceptible de ponerse en dilogo con lo dicho, Jean Blaise Grize sostiene que la argumentacin consiste en un tipo de esquematizacin discursiva, es decir, como la produccin de un discurso (proceso y resultado) que se realiza con vistas a influir en la opinin, actitud o comportamiento de alguien (2008:44). Refiere a Vignaux en cuanto afirm que el discurso argumentativo debe () en cualquier caso, considerarse como una puesta en escena dirigida a alguien. As una esquematizacin hace ver, o mejor observar, una determinada situacin, en la que se sitan ciertos objetos y agentes bajo una determinada luz. (2009: 44) Y contina: los objetos del discurso deben ser iluminados, lo que implica poner en evidencia algunas de sus facetas y ocultar otras. Adems, toda iluminacin colorea de un modo particular aquello que ilumina por el hecho mismo de producirse a travs de preconstructos culturales que no son en absoluto neutros (2009: 50) Toda iluminacin enlaza con valores que, si bien no tienen por qu estar igualmente repartidos entre la humanidad () s que son compartidos por ciertos grupos sociales (2009: 51) Justamente, la referencia a la no neutralidad remite a la actividad de juzgar como fenmeno poltico y a la calidad de sujetos polticos de los implicados en el proceso.
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Ya en otra oportunidad refer a Nancy Fraser en cuanto advierte la imposibilidad de insular los escenarios discursivos de los defectos de la desigualdad societal, de modo que all donde ella persista los procesos deliberativos tendern a operar con ventaja para los grupos dominantes y desventaja para los subordinados. En el mismo sentido refiere que los grupos subordinados, y mas precisamente las mujeres como tales, constituyen grupos subalternos que actan en escenarios discursivos paralelos en los cuales crean y circulan contradiscursos para formular interpretaciones en oposicin en resguardo de sus identidades, intereses y necesidades. Ello en tanto la observancia de ciertas formalidades legales no es asimilable, no equivale a la contradiccin efectiva, que no concurrir en modo alguno si falta la confrontacin dialgica actual de las partes (Ibaez, 2009: 136) Como alerta Nancy Fraser lo que est en juego es la autonoma de las instituciones especficamente polticas con respecto al contexto societal que las rodea y propone analizar ms de cerca la relacin entre el discurso pblico y las realidades sociales, en tanto seala que las esferas pblicas no son slo escenarios para la formacin de una opinin discursiva, sino que sirven tambin a la formacin y expresin de identidades sociales. Resaltando la afirmacin de que las esferas pblicas no son espacios de cero grados en lo cultural. Desde un escenario declaradamente critico, Ruiz se interroga acerca de las posibilidades de explicar la configuracin de la mujer como sujeto de derecho, es decir, hablar del impacto del discurso jurdico en la identidad femenina evitando una recada esencialista a la vez que reconoce la necesidad de revelar cuanto de lo que el derecho impone est ligado a la produccin, circulacin y consumo de sentidos establecidos por las tradiciones judiciales, las postulaciones de la dogmtica ye el impacto social (2001: 124). Como un juego de espejos, yo opongo un interrogante reversible que refiere a cmo la configuracin identitaria cultural deriva de la produccin, circulacin y consumo de sentidos establecidos en la practica judicial, en tanto la instalacin de la mujer como sujeto de derecho supone un proceso complejo de asignacin de sentidos a la ley que se produce en el proceso decisorio. Cules sern esos sentidos asignados a la ley? Frances Olsen seala que el feminismo identifica al derecho como parte de la estructura dominante masculina, y lo acusa de ser, por esto, ideolgicamente opresivo hacia las mujeres; en el mismo sentido, citando a Rifkin afirma que es un paradigma de masculinidad y el smbolo fundamental de la autoridad masculina en la sociedad patriarcal (2000:37) Esta autora seala que nuestro pensamiento se ha estructurado en series complejas de dualismos o pares opuestos: racional/irracional; activo/pasivo, pensamiento/sentimiento; razn/emocin, etc. Aclara que los dualismos estn sexualizados. Una mitad de cada dualismo se considera masculina y la otra mitad femenina. Los trminos de los dualismos constituyen una jerarqua, y el derecho se identifica con el lado masculino de los dualismos. (2000b:25) A consecuencia de esa misma lgica binaria, gran parte de la teora poltica y la filosofa de la modernidad ha operado con la distincin entre mbito pblico y privado. Este ltimo es considerado propio de la mujer, reservando el hombre para s el dominio de la vida pblica, a la vez que otro dualismo clasificatorio determina que mientras el hombre es dueo de la racionalidad, el mbito de la mujer es el de la irracionalidad, el de la emocin.
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El derecho se representa como fenmeno racional, y hace a la vida pblica, por lo que tradicionalmente ha sido operado hegemnicamente por manos masculinas. Los hacedores de normas, a su vez, como consecuencia de la distribucin del poder, han sido hombres, lo que resulta en que sus contenidos, las modalizaciones de conductas seleccionadas por la discrecionalidad legislativa masculina- representen intereses masculinos. Esa lectura nos permite afirmar que, el poder opera constituyendo a la mujer en sujeto de derecho de acuerdo a la concepcin masculina, conforme una suerte de esencializacin o naturalizacin de las diferencias que opera legitimando la desigualdad. Esta idea resulta fundamental, en tanto las identidades -como construcciones sociales- son definidas por diversos factores, uno de ellos es el derecho, en tanto realiza operaciones de asignacin de sentido que contribuyen a la delimitacin de las identidades femenina y masculina como sujetos de derecho, es decir, como centros de imputacin de derechos y obligaciones. Afirma Ruiz que as se conforma la condicin de sujeto de derecho, y as el discurso jurdico deja su huella en la conformacin de la identidad. (2000:15). Contina sealando que de ese modo, las identidades individuales que el discurso del derecho contribuye a definir son construcciones, como operaciones de asignacin de sentido, que se constituyen en el cruce de lo social, lo poltico y lo cultural: El derecho participa de la configuracin del estereotipo mujer, y es a partir de ese estereotipo que las reglas jurdicas reconocen o niegan derechos a las mujeres de carne y hueso. (Ruiz, 2001b:119) CRISIS DEL SUPUESTO NORMATIVO Como ya anticipara, la legislacin argentina ha seleccionado la opcin penalizante en materia de interrupcin voluntaria del embarazo, es decir, la proteccin del bien jurdico que se considera valioso a travs de una sancin penal para su incumplimiento. Dos son los supuestos fundamentales en torno a los que se legisla y que se hallan en el texto de los siguientes artculos del Cdigo Penal: Art. 85: El que causare un aborto ser reprimido: 1.- Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer () 2.- Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer () Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperar a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2.- Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. Art. 88: Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiese en que otro lo causare () Conforme se aprecia, el principio general es la penalizacin y la norma que en particular decide la suerte de la mujer en la cuestin est incluida en el art. 88 del Cdigo penal. A su vez, el art. 86
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prev excepciones al principio general, en dos supuestos enunciados en los incisos 1 y 2 respectivamente, los que han dado en llamarse aborto teraputico y aborto eugensico. Ahora bien, si entendemos al derecho como un sistema regulador de conductas sociales, u optamos por cualquier otra definicin del fenmeno jurdico que d cuenta de las pretendidas funciones del derecho -o de las normas- coincidiremos en que tal y como se encuentra modalizada la conducta de interrupcin voluntaria del embarazo, lase la penalizacin, su constitucin como delito, o como elijamos expresarlo: no regula nada. No podemos evitar en consecuencia, predicar la ineficacia de la norma. Ocurre que el ndice de efectiva criminalizacin del aborto voluntario es insignificante, su tasa de judicializacin es 0, dando lugar a lo que Gil Domnguez denomina la impunidad real del aborto (Gil Domnguez, 2000:34). Sin embargo, la prohibicin de la prctica se proyecta constituyndose en un problema de salud pblica, ya que las mujeres que no cuentan con medios econmicos para pagar el alto costo de la clandestinidad segura, se sometan a la intervencin en condiciones riesgosas. En un porcentaje importante este riesgo se concreta en daos ciertos, fruto de la falta de atencin mdica adecuada, debido a que por temor a ser castigada la mujer decide no recurrir al hospital pblico y el sistema sanitario en consecuencia, no llega o llega muy tarde. Esta constante es la que engrosa las cifra de muerte materna.2 Cules son entonces las cuestiones que llegan a conocimiento del juez? Las vinculadas a los supuestos mencionados en el art. 86 en sus incisos 1 y 2. Es decir, los casos de aborto no punible en forma previa a su realizacin. All es donde se centra la disputa interpretativa: el reconocimiento de la autonoma femenina, la tutora de la mujer sobre su propio cuerpo como cuestiones/problemas que en cada caso concreto el juzgador resulta llamado a determinar. Claro que la dogmtica penal ha hecho un importante aporte a la discusin, el cual ha contribuido a aumentar la confusin. Pero no es esa la cuestin que me interesa tratar en estas pginas en las que me propongo revelar el trasvasamiento del problema por la perspectiva de gnero. La situacin exige el ejercicio de deconstruir el supuesto normativo, sacar la discusin del mbito jurdico/penal y plantearla en clave de gnero, en tanto por su conformacin biolgica la mujer es la destinada a ser protagonista de esta disputa, y lo fundamental en esta perspectiva: la construccin social del gnero semantiza una funcin materna que dispara la cuestin.3 Pero ocurre que la deslegitimacin de la solucin opera abriendo un espacio de excesivo poder de disposicin discrecionalidad- para el juzgador que adecuan sus decisiones a los reclamos sociales que a los que se enfrentan dando lugar a jurisprudencia fluctuante y contradictoria.

En el ao 2007 el Ministerio de Salud encarg la realizacin de un informe que arroj como resultado una media de prcticas abortivas de 460.000 interrupciones de embarazo al ao. Ya con anterioridad la misma cartera contaba con informacin que daba cuenta de una tasa de muerte materna para el ao 2002- de 46 por cada 100.000 nacidos vivos, mientras que en las provincias ms ricas bajaba a 1,3 y en las pobres ascenda a tasas de 109,111 y 166. No se cuenta con informacin oficial posterior. 3 Los presupuestos que subyacen a la conformacin social del gnero y su problemtica son hoy objeto de mltiples anlisis tericos, slo a modo de referencia se menciona el artculo de Fries y Matus Supuestos ideolgicos, mecnicos e hitos histricos fundantes del derecho patriarcal en Gnero y Derecho, Facio y Fries (ed.) Chile, 1999.

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DEBATE Y ESFERA PBLICA En la retrica pblica a la que asistimos en la actual sociedad de la informacin -mediatizada-, los contendientes aparecen y se publican- arraigados a posturas polarizadas, desconocedoras de los matices que las luces y sombras de la realidad dibujan en las vidas que se comprometen en el problema. Los argumentos que tradicionalmente separan a los oponentes se expresan en conceptos polarizados y polarizantes, toda vez que obturan la posibilidad de problematizacin conjunta y racional. As, por un lado los llamados pro-vida afirman que el feto es una persona, que por tanto goza de derechos e intereses que stos deben ser garantizados por el derecho, que el aborto en consecuencia implica una muerte, y quien aborta debe ser penado. Por otro lado, la bandera de la desincriminacin postula los derechos e intereses de la mujer, en particular los referidos a la libre disposicin de su cuerpo y a la libertad reproductiva; a la vez que se niega el estatus de persona del feto, y por tanto se efecta un reclamo de despenalizacin de la prctica. Entre otras de similar enunciacin, estas suelen ser las principales estrategias de los contendientes. Ahora bien, as planteada la cuestin pareciera que estamos frente a un verdadero debate pblico, regido por las reglas de la democracia deliberativa, y que el mismo se da en el mbito de la esfera pblica, de modo que sus argumentos deberan reproducirse a modo de dialogo igualitario en el proceso decisorio. Al respecto Fraser (1997) parte del concepto de esfera pblica aportado por Habermas, a la cual entiende como un escenario en las sociedades modernas en el cual la participacin poltica se realiza por medio del dilogo. Es el espacio en el cual los ciudadanos piensan y examinan sus asuntos comunes y por lo tanto es un escenario institucionalizado de interaccin discursiva. Pero a poco que avancemos en las interacciones de los grupos participantes en la discusin advertiremos que a pesar de la retrica de la publicidad y accesibilidad, la esfera pblica oficial siempre descans en, y fue constituida por, algunas exclusiones significativas (Fraser, 1997). Continuando con Fraser en tanto entiende que participacin significa poder hablar con voz propia, quienes nos interesamos por los argumentos vertidos en al discusin, no podemos dejar de advertir que la misma no se da en condiciones de igualdad paridad discursiva- ya que a veces los grupos subordinados no pueden encontrar la voz correcta o las palabras para expresar su pensamiento y cuando lo hacen descubren que no son escuchados. Son destinados al silencio, y a hacer a un lado sus necesidades. La autora citada plantea dudas respecto de la viabilidad de la concepcin de una esfera pblica que pretende poner en parntesis, ms no eliminar, las desigualdades sociales estructurales. Pone en duda la posibilidad de deliberacin de los interlocutores como pares sociales cuando los escenarios de discurso se sitan en contextos impregnados sobre relaciones estructurales de dominacin y subordinacin. Analizando las posibilidades de concrecin del ideal de paridad de participacin la autora citada sostiene que el modelo de vida pblica que ms se aproxima en el sentido de reducir la brecha de participacin entre los grupos dominantes y subordinados, es aquel que acomoda la contestacin entre una pluralidad de pblicos competidores.
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La pregunta es qu tipo de pblico constituyen las voces de las mujeres que se alzan a favor de la despenalizacin del aborto? y si esa calidad se mantiene en el debate jurisdiccional. Las respuestas provisionales me inclinan a firmar que se trata de un contra-pblico subalterno, -formado bajo condiciones de dominacin y subordinacin-. De igual modo el proceso, en tanto escenario discursivo no resulta insulado de los efectos de la desigualdad entre los gneros. LA DESPENALIZACIN DEL ABORTO COMO TEMA PBLICO Ahora bien, los modos de aproximacin jurisdiccional a la problemtica y en particular a los supuestos de aborto no punible- resultan refractarios al lugar y sentido que la discusin ha alcanzado en el espacio pblico y, en consecuencia, su reconocimiento como tema de agenda. Este abordaje expone las relaciones de implicacin entre el discurso que se construye en la etapa decisoria y la identidad femenina como sujeto poltico. Conforme sostiene Virginia Guzmn la construccin de problemas pblicos y la elaboracin de las agendas son el resultado de procesos sociopolticos complejos cuya comprensin remite a otros temas: la constitucin de sujetos sociales, la elaboracin de nuevos marcos de interpretacin de la realidad social, las relaciones de poder entre distintos sujetos y actores sociales y el establecimiento de alianzas y estrategias polticas (2001:11). Conforme se presenta, se trata de una cuestin de inmensa complejidad social, y que remite a marcos interpretativos en los cuales los sujetos son semantizados en forma pluridimensional a la vez que condicionados por los espacios en que se asientan a partir de la distribucin de poder que organiza la sociedad. Ahora bien Qu entendemos por agenda? Guzmn citando a Aguilar, Cobb y Elder, Cobb y Ross, Muller y Surel sostiene que las agendas pblicas estn integradas por todos los asuntos que los miembros de una comunidad poltica perciben como asuntos de legtima preocupacin, y merecedores de la atencin pblica. (Guzmn, 2001b:11). Esta cuestin la percibo enlazada con el punto tratado en el apartado anterior, en tanto la constitucin de un asunto como relevante para la discusin parece depender de la legitimidad alcanzada por el pblico que lo propone para su tratamiento en un determinado escenario de discurso. As, se sostiene que no todos los problemas considerados asuntos de inters pblico ingresan a las agendas, su incorporacin depende de la manera en que son interpretados, del poder, los recursos y las estrategias de los actores que los movilizan, as como tambin de las especificidades del mbito institucional al que se pretende hacer ingresar el tema (Guzmn, 2001c: 12) Las dificultades de los grupos de mujeres para incluir temas de tratamiento a fin de convertirlos en problemas de inters pblico en la Argentina se percibe por la vigencia y hasta reforzamiento de la solucin penalizadora elegida. Los procesos de inclusin de temas en las agendas responden a dinmicas complejas: Los problemas que tienen mayores probabilidades de acceder a las agendas son aquellos movilizados por los actores centrales del sistema social y poltico que representan mayor sintona con las concepciones y normas discursivas compartidas. Asimismo, es ms fcil que ingresen a la discusin
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asuntos que suscitan el apoyo pblico y son defendidos y debatidos en los medios de comunicacin. Sin embargo, tambin logran ingresar aquellos temas de carcter controversial o con un alto potencial conflictivo, movilizados por grupos o movimientos sociales que han adquirido fuerza y vitalidad. (Guzmn, 2001d:12) La polmica en torno a la despenalizacin del aborto en Argentina reviste potencial conflictivo, a la vez que instala la controversia en al discusin pblica, circunstancias ambas que actan como instancias facilitadoras para la configuracin del tema como de inters pblico suficiente para ingresar en la agenda institucional: En las disputas polticas en el campo de la sexualidad y de la reproduccin, el traslado de los contenidos interpretativos hacia el espacio pblico y poltico es el elemento que ms afecta al imaginario pblico/privado y a las instituciones que l fundamenta. Y es el reconocimiento o no de esos contenidos como problemas pblicos, polticos y del Estado lo que est en juego en los choques que involucran a feministas, autoridades pblicas, mdicos y agentes religiosos. (Bonan, 2004: 21) No pasa desapercibido que la tradicional dicotoma pblico/privado ha operado como obturador del reconocimiento del tema a tratar como de inters pblico, ya que La capacidad de trasgresin de las fronteras convencionalizadas entre lo pblico y lo privado no se agota slo en la presencia pblica y en la expresin institucionalizada de las temticas de la sexualidad y de la reproduccin, sino tambin est relacionada a la capacidad de publicitacin, politizacin e institucionalizacin de ciertos contenidos interpretativos de la experiencia corporal, sexual y reproductiva de las mujeres, ocultados largamente por el cristal de lo privado/domstico, como por ejemplo: la privacin del poder de decisin de la mujer en la esfera sexual y reproductiva. (Bonan, 2004b:21). As entendido, toca analizar posibles estrategias de inclusin del problema en la agenda institucional a partir de su reconocimiento como tema pblico. Los caminos por los que transitan las posturas alternativas suelen ser de dos tipos: 1) como mecanismo de superacin de la pobreza y 2) como problema de salud, a la vez que requieren -por parte de sus impulsoras- de una cierta y fundamental capacidad de anlisis para identificar oportunidades de inclusin, a la vez que el despliegue de destrezas argumentativas para debilitar resistencias. Los resultados de esa puesta en accin debern ser verificados en el proceso argumentativo que se despliega en la etapa decisoria, de modo de determinar el grado de agenciamiento logrado por las mujeres como sujetos jurdico/polticos. ESCENARIOS REALES Selecciono, para una somera aproximacin al terreno de disputas, un recorrido aleatorio a travs de relatos paradigmticos desde 2006 a 2010. Es decir, cinco aos en los que reiteradamente se solicit la interrupcin de embarazos y que, ms all de la solucin arribada, generaron consecuencias extrajurdicas de relevancia.4

Los casos que se presentan en las siguientes pginas pueden ser consultados en el sitio www.laleyonline.com.ar tambin en la edicin electrnica del diario Pgina 12, en el suplemento Las 12, todos los cuales han sido comentados por la periodista especializada Mariana Carabajal.

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Una lectura crtica de las soluciones alcanzadas y de sus argumentos nos permitir afirmar que el sistema jurisdiccional y el uso discrecional que efecta de las herramientas normativas contribuyen a la minorizacin femenina. 2006: Un caso de responsabilidad internacional Caso "L., M.R." El 11 de julio de 2006 el Tribunal de Menores N 5 del Departamento Judicial de La Plata provincia de Buenos Aires- haba resuelto no hacer lugar al pedido de autorizacin para efectuar prcticas abortivas en la persona de L M R, una joven de 20 aos, cuya edad mental es de 10 aos, embarazada fruto de los abusos sexuales presuntamente cometidos por un to, esposo de la hermana del padre y vecino suyo, que hoy est detenido y cuya causa judicial ya fue elevada a juicio oral las violaciones. Apelada esta sentencia, la Sala II de la Cmara 1 de Apelacin de La Plata confirma la sentencia de grado. Seguidamente se interponen los recursos extraordinarios correspondientes ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que dicta sentencia el 31/7/2006. La Suprema Corte en la misma fecha rechaz el recurso extraordinario de nulidad e hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley, ambos interpuestos por la Asesora de Incapaces en representancin de la joven M. R. L., dejando sin efecto la sentencia recurrida. Adems el Tribunal rechaz el planteo de inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal; declar que: a) la aplicacin del art. 86, inc. 2 del Cdigo Penal no requiere una autorizacin judicial; b) en vista de que el caso encuadra en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurdico con el alcance que surge del voto mayoritario de la sentencia, no corresponde expedir un mandato de prohibicin a la prctica de interrupcin del embarazo sobre la joven L. M. R., ya que esa intervencin se decidi llevar a cabo por mdicos con sustento en sus reglas del arte de curar; poner en conocimiento del Poder Ejecutivo de la Provincia la situacin de la joven L. M. R. y su madre, exhortndolo a fin de que proveyese las medidas asistenciales y sanitarias consideradas adecuadas para garantizar su derecho a la salud, tratamiento y la satisfaccin de sus necesidades sociales bsicas y comunicar la sentencia a las autoridades del Hospital General San Martn de la ciudad de La Plata, as como a su Servicio de Obstetricia. Pero, an con la sentencia del mximo tribunal de la provincia el Hospital San Martn se neg a realizarle el aborto -aleg que el embarazo estaba muy avanzado pero luego se supo que todos los mdicos resultaban objetores de conciencia-. Al no haber otro centro mdico del sector pblico donde pudiera hacrselo debi recurrir, con el apoyo del movimiento de mujeres, a una clnica privada. Organizaciones de mujeres llevaron, el 25 de mayo del 2007, su caso al Comit de Derechos Humanos de la ONU, en Ginebra alegando la responsabilidad internacional del Estado Argentino por inobservancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Al ser citado el Estado Argentino, expres en su informe, a travs de la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin: Puede concluirse que existi una interferencia ilegtima del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires, ya que la aplicacin del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal no requiere autorizacin judicial.
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2007: Los lmites de la discrecionalidad Caso O., M. V. En fecha 14 de febrero de 2007 se resolvi la cuestin planteada en O., M. V. s/ vctima de abuso sexual tramitada ante el Tribunal de menores Nro. 1 de Mar del Plata provincia de Buenos Aires-, cuya titular aval un aborto no punible solicitado por una nena que tena 14 aos que haba sido abusada sexualmente por su padrastro. La jueza fundament su resolucin en el inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal. Se bas en la definicin de salud de la Organizacin Mundial de la Salud: La salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no slo la ausencia de enfermedad o dolencias, puntualiz, y autoriz la prctica a fin de evitar el riesgo para la salud psquica y fsica de la nia. Su fallo fue confirmado en segunda instancia, resultando, adems significativa la interpretacin amplia efectuada por la Cmara de Apelaciones en lo Civil de Mar del Plata que consider que el caso tambin encuadraba en el inciso 2 del artculo 86 por tratarse de un embarazo producto de una violacin. Caso Ana Mara Acevedo Sin embargo, en el mismo ao 2007, Ana Mara Acevedo, de 20 aos, falleci ante la negativa de los mdicos del Hospital Iturraspe de Sante Fe a interrumpir su embarazo. Mnica padeca cncer maxilar, cuyo tratamiento era incompatible con el embarazo, de all que cuando gestaba un embarazo de entre tres y cuatro semanas se present en el establecimiento a solicitar la intervencin para poner fin al mismo de modo de comenzar a tratar su grave enfermedad. A pesar de encontrarse comprendida en el supuesto del inc. 1 del art. 86 del C.P. le fue negada la intervencin. As, lleg a dar a luz, luego de lo cual falleci al igual que su hijo apenas nacido. 2008: El discurso fundamentalista En octubre de 2008, la familia de una menor de 12 aos de Maip provincia de Mendoza- que haba sido violada presuntamente por su padrastro solicit a la Justicia de Familia el aborto teraputico de la nia cuando atravesaba la semana 17 de embarazo. El caso desat la polmica entre las organizaciones antiabortistas y pro-aborto. El juez tom dos semanas y media para analizar el pedido de la madre de la nia. Segn trascendi en el momento, pocos meses antes el mismo magistrado haba recibido una denuncia de malos tratos contra el mismo hombre acusado de la violacin de la nia, respecto de la cual no se habra adoptado ningn temperamento. Para decidir sobre el pedido de aborto no punible, el juez dio intervencin al Comit de Biotica del Hospital Peditrico zonal, donde orden que quedara alojada la nia, y tambin a una comisin ad hoc formada por expertos independientes de distintos mbitos. El resultado del informe fue que no se expedira sobre el fondo de la cuestin si el aborto se encuadraba o no en los criterios de no punibilidad previstos en el Cdigo Penal debido a que la nena haba manifestado en la ltima semana su decisin de desistir de la interrupcin del embarazo.

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En consecuencia, el juez en su decisin argument que la nia expres su voluntad de tener a la criatura y que someterla a un aborto afectara su salud psquica. El magistrado dio una conferencia de prensa, en la que admiti presiones de grupos pro vida, que tambin hostigaron a la nena en el hospital donde estaba internada, manifestando que reciba ms de 300 mensajes por da donde le decan que no cometiera un asesinato. La nia tuvo una hija en marzo de 2009. 2009: La objetividad de los medios En slo 24 horas dos mujeres, una de 24 aos y otra de 30, fallecieron en el Hospital Provincial de la ciudad de Rosario provincia de Santa Fe-, donde fueron intervenidas de urgencia tras haberse sometido a abortos clandestinos. El propio director del centro de salud, asegur que estos casos "son frecuentes" y seal que se trata de mujeres "desesperadas". Los medios reconocieron en ese entonces que ambas muertes se sumaban a las alarmantes estadsticas nacionales: informando que 100 mujeres fallecen cada ao por complicaciones de abortos realizados en forma clandestina. Y pese a la penalizacin, se realizan anualmente alrededor medio milln de abortos. El primer caso fue el de una joven de 24 aos que lleg desde Arroyo Seco un pueblo cercanoquien ingres al hospital con un "aborto incompleto", segn indic el director del hospital. El mdico detall que "la mujer tena restos placentarios retenidos por una maniobra abortiva previa, y eso produjo un shock sptico. De inmediato habra sido intervenida de urgencia, pero a pesar de ello, falleci al da siguiente. El segundo caso fue el de Carina, una joven de 30 aos, que falleci a consecuencia de una infeccin generalizada. Tras el deceso, su familia denunci en la seccional policial que das antes se haba realizado un aborto de forma clandestina. La mujer era madre de tres hijos de 7, 11 y 16 aos, y segn el relato de su madre a la polica haba interrumpido su embarazo recurriendo a una "comadre". Al da siguiente habra comenzado a sentir molestias que se agudizaron y entonces ingres en el centro de salud. Al parecer el aborto no haba llegado a realizarse por completo porque ingres con todos los restos ntegros, lo que produjo un cuadro de sepsis grave. Y aunque se la intervino quirrgicamente, la mujer falleci dos das despus. 2010: Derechos en disputa Los derechos de la madre En la ciudad de Rawson, Capital de la provincia argentina de Chubut, el 8 de marzo, la Sala Civil de apelaciones del Superior Tribunal de Justicia de dicha Provincia, autoriz que se practique un aborto a una nia embarazada de casi 5 meses de gestacin cuyo embarazo sera fruto de una violacin cuya denuncia se encontraba en trmite. El Fallo seala que la continuidad de este embarazo contra la voluntad de la adolescente implica grave riesgo para su integridad psicofsica, incluido riesgo de vida Luego de dejar a salvo que se cumpli con el consentimiento informado contina afirmando que El legislador no ha dejado en manos de los jueces, y en estos casos particulares, la tarea de preferir la vida de
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una u otra persona; porque -precisamente- el mismo consagr el resultado de la ponderacin entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer, vctima de una violacin (...)verificadas las circunstancias previstas por el legislador penal en el art. 86, el aborto no ser punible penalmentese trata de una decisin del Legislador Nacional. Y que La situacin de la peticionante encuadra en el inciso 2, primera parte del art. 86 del C. Penal; coincidiendo con la doctrina mayoritaria que se enrola en la tesis amplia que entiende que la previsin legal contempla tanto el aborto eugensico (violacin a una mujer idiota o demente), como el aborto sentimental o moral (violacin de una mujer normal) Asimismo, refiere que El legislador ya opt, ante determinados supuestos, por la preeminencia de la vida de la persona que ya la goza en plenitud. Tambin sienta criterio en relacin a la necesidad de la acreditacin judicial de la violacin: Es evidente, que las imputaciones concretadas en la causa penal van a ser esclarecidas con posterioridad, mas la urgencia que demanda la resolucin a tomar no admite esperar a la conclusin de dicho trmite. No puede exigirse una sentencia condenatoria en sede penal para habilitar el supuesto previsto por el inc. 2do. del art. 86, C.P.. Tal exigencia vaciara de contenido el supuesto de aborto no punible all previsto. Lo que corresponde en cambio, es analizar la seriedad de la denuncia Y, si bien es imposible evitar todo margen de dudas, en la opcin debe privilegiarse y confiar en el relato de la vctima, circunstanciado y acompaado de mltiples elementos que hablan de su seriedad. Efecta consideraciones referidas a la secularidad del derecho en una clara tlesis enderezada a demarcar el terreno de lo jurdico: El presente caso, ofrece ribetes dramticos que deben ser dirimidos con la mxima celeridad, sin perder de vista que cada situacin a resolver es nica e irrepetible y debe ser analizada y resuelta desde los hechos particulares que la caracterizan, dejando de lado las ideologas o los valores morales, de origen religioso, ticos o sociales. No falta en el fallo la consideracin a las limitaciones interpretativas del razonamiento judicial en tanto discrecin-. A la vez que se alude explcitamente a la trascendencia de la instancia deliberativa legislativa a fin de incluir en la agenda polticas pblicas soluciones acordes a los reclamos de ciudadana: Opto por respetar la ley vigente porque ella representa, aunque ms no sea, simblicamente la voluntad de la mayora del pueblo expresada a travs de sus representantes polticos. Los jueces aplicamos la ley, son los legisladores los llamados a recoger la estimativa social imperante en cada poca y lugar determinado, a fin de plasmarla en leyes que rijan la convivencia social. Finalmente, se avanza en un intento relevante por sustraer el problema del mbito criminal, aclarando que la cuestin se imprime en el del derecho a la salud: Las consideraciones precedentes dejan en claro que la sentencia que se dicte, no decide sobre la vida del feto, sino sobre la salud de la madre El juez denunciado En el mes de marzo del ao 2010, los jueces de la Cmara del Crimen de San Carlos de Bariloche provincia de Ro Negro- anularon un fallo de un juez de instruccin penal que autoriz un aborto a una adolescente que haba denunciado violaciones por parte de su padre y un to. Pero la resolucin slo tuvo efectos "precautorios", porque la intervencin quirrgica se realiz ya se haba realizado. La decisin destac en sus fundamentos que el expediente por la apelacin le fue remitido al medioda del 8 de abril, horas antes de que la joven de 17 aos fuera intervenida en el hospital Ramn Carrillo. Por eso el fallo tiene severos cuestionamientos al juez de instruccin penal Martn Lozada, el que autoriz el aborto, por no haber ordenado a la clnica que suspendiera la operacin mientras se tramitaba la apelacin.
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Los camaristas, adems, cuestionaron los argumentos del juez para permitir el aborto en un caso que a criterio de esa Cmara no est contemplado como excepcin en el Cdigo Penal, dado que la salud de la adolescente que denunci las violaciones no corra peligro. Y sostuvieron que la medida gener Para la Cmara, el juez "viol los derechos de la persona en gestacin". Uno de los camaristas sostuvo que, de aqu en ms, a la Justicia no le resta hacer nada porque "el beb ya muri". El juez Losada debi enfrentar un pedido de juicio poltico. PARA CONCLUIR El muestreo citado permite apreciar la diversidad de criterios imperantes en el razonamiento judicial en materia de aborto, que da cuenta de la actualidad del conflicto respecto del reconocimiento de derechos a las mujeres. Ello lleva a afirmar la utilizacin del poder de disposicin judicial discrecionalidad- de modo de producir decisiones contradictorias, a la vez que permite inferir criterios valorativos implcitos que remiten a un concepto de mujer minorizado. Aquellas que llegan a los estrados judiciales con reclamos por su autonoma reproductiva constituyen contrapblicos subalternos que encuentran en el sistema y en sus modos de reproduccin las mismas significaciones negativas que en la realidad social, y que en la etapa de produccin normativa han obturado su capacidad dialgica impidiendo la inclusin de sus reclamos en la agenda de temas/problemas. Pero tambin permite percibir fracturas en esa concepcin que entiende a la mujer como sujeto poltico/jurdico devaluado, y as puede verse en algunas decisiones en las que los criterios de justificacin externa dan cuenta del reconocimiento de paridad discursiva en el proceso judicial. Queda todo por analizar y merece la pena desgranar los argumentos tradicionalmente involucrados en la discusin de los contendientes, a fin de comenzar a ver cules son las estrategias que influyen en el razonamiento judicial. REFERENCIAS
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EL JUEZ NARRADOR COMO CONSTRUCTOR DE SENTIDO SOCIAL

Leonardo Prez Hegi
Profesor Adjunto Interino de Teora del Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata (ARGENTINA) perezhegi@hotmail.com

Resumen
Esta comunicacin expone las posibilidades de nuevas lecturas de las prcticas jurdicas a partir de las relaciones derecho y literatura, en la vertiente de derecho como literatura y con nfasis en narraciones jurdicas. A partir de este esquema de investigacin puede vislumbrarse una salida metodolgica al sub-texto que an subyace a la lectura que los operadores jurdicos efectan de las sentencias: como el resultado lineal de un proceso de subsuncin mecnica. A su vez, pone en agenda y permite el control de razonabilidad de los elementos extra-jurdicos que inescindiblemente se enlazan a la decisin judicial. De este modo se supera el realismo ingenuo conforme el cual el material fctico que la integra es simplemente alegado y probado. Tambin emergen los tractos normativos de la sentencia como un quehacer de reconstruccin de premisas que coimplican a litigantes y jueces a partir de un sistema jurdico que presenta notas de innegable dinamismo. Presentada as la sentencia, deja de ser un producto exclusivamente jurdico, para enlazar en su estudio diversos campos disciplinares que permitan captar su intrnseca complejidad, las vinculaciones entre la tarea de aplicar el derecho y la ideologa, los condicionantes epocales, los clculos de costos y los compromisos personales del sentenciante. As visualizada, la sentencia se presenta como un paquete argumentativo, como un discurso construido en una dinmica dialctica que compromete a los distintos sujetos procesales y coloca en lugar central al sujeto de derecho. Palabras clave: derecho, argumentacin y literatura, narracin jurisprudencial, identidad corporal.

INTRODUCCIN Las sentencias judiciales pueden ser ledas como si fueran textos literarios utilizando herramientas oriundas de la narratologa, la retrica y el anlisis discursivo. De algn modo podemos insinuar que derecho y literatura cuentan cosas y sus narraciones nos constituyen. En el caso del derecho, actuamos y encontramos lmites en las narraciones que hace de nosotros. En el discurso de la decisin judicial entonces- se argumenta a partir de narrar intereses en conflicto a partir de una estrategia del relato en trminos de coherencia, persuasin y verosimilitud. El Juez selecciona y ordena los hechos, pondera y prefiere alguna de las versiones volcadas por los locutores autentificados, crea un meta-texto a partir de los enunciados por las partes, confirma, selecciona las leyes y fuentes del derecho que utilizar y resuelve. Se mantiene pendiente explorar cul es la direccin de estos desvelos, aunque cada vez resulta menos instrumental la distincin entre contexto de descubrimiento y de justificacin para encorcetar a la tarea de argumentar a la sentencia slo en la fase justificatoria.
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La argumentacin en el derecho sirve para persuadir a otros que nuestra narracin de la realidad es la correcta. Es conocido en esta lnea JAMES BOYD WHITE en Estados Unidos. En Amrica Latina hay ensayos como el de CLAUDIO MARTYNIUK Sobre la narracin hermenutica de la normatividad. Y no resulta balad poner de relieve que en la construccin del discurso jurdico se comprometen, operan y circulan procesos de ficcionalizacin epocales que pretenden constituir un sentido social determinado. Dicha actividad, como las novelas en cadena de Dworkin, presuponen referirse a la tradicin en la que se insertan en bsqueda de una discreta coherencia, pero a la vez, pueden desgarrar a la misma pretendiendo ocupar un lugar hegemnico como discurso fundacional. Percibir a la sentencia como relato argumentado, facilita incluir a los sujetos como personajes del libreto social. Significa admitir una esttica del mismo que incluya elementos que hasta ahora resultaban silenciados: la sensibilidad potica permite colocarse como enunciante en el lugar del otro, advertirlo como sujeto deseante y como titular de una historia de vida. As emerge en la mutualidad entre derecho, argumentacin y literatura, la posibilidad de lecturas, relecturas y versiones en pugna sobre las controversias judiciables. Tambin por merced de este recurso se devela un cartografiado irregular de la superficie de lo jurdico frente a la aparente continuidad con que se caracterizaba al mbito de la decisin judicial. Ronald Dworkin hace un aporte clave al levantar actas del mayor desarrollo que las teora de la interpretacin han tenido en el campo de la literatura por comparacin con los del campo jurdico. En este desarrollo asimtrico, el autor citado pone en crisis la distincin entre evaluacin y descripcin. Cuando sugiere la idea de novelas en cadena, introduce con claridad la idea de Juez autor. Un grupo de investigacin que ha trabajado en las dos manifestaciones es el de la Universidad de Saint Louis en Bruselas, llamado El derecho en el espejo de la literatura, conformado por PHILIPPE GERARD, MICHEL VAN DE KERCHOVE, LAURENT, VAN EYNDE y FRANOIS OST, preguntndose qu aporta la literatura al derecho y qu gana la literatura al comprender la presencia del derecho en sus obras. LEER LAS SENTENCIAS COMO NARRACIONES ARGUMENTADAS Decimos entonces, que el derecho puede ser interrogado como si fuera literatura, a travs del anlisis narratolgico de los discursos y del cruce entre hermenutica jurdica y literaria, leyendo de otra manera las novelas judiciales, percibiendo lo que en ellas pueda subvertir el orden mismo del derecho. Decimos que resulta factible pensar en nuevas narraciones y nuevos usos y lecturas del derecho en el cruce entre la hermenutica jurdica (CONKLIN,1998) y el lugar que ocupa en el espacio social como prctica significantes (KRISTEVA, 1977, 1981). El jurdico y el literario son campos sociales discursivos, de produccin significativa,de actividad interpretativa y esencialmente narrativos. Y hacer nfasis en la caracterstica discursivo-narrativa del campo jurdico es tomar los enunciados jurdicos como prcticas sociales y partir de tres premisas:
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1. El orden simblico que constituye sujetos es el lenguaje humano: es el que da la Ley y el lmite para ser. En el lenguaje del padre est la Ley y la posibilidad de ingresar a ella. El ser humano que no ingresa al orden del lenguaje y no tiene lmites, no puede ser libre porque est en la locura (LACAN, 1971). Quien no interioriza el orden normativo ciudadano no tiene lmites y es imposible hacerlo si no nos reconocemos en ese lenguaje normativo. El orden simblico que constituye ciudadanos/as, es el derecho; los discursos jurdicos inclusivos y polifnicos, y no los disyuntivos o excluyentes, permiten la libertad. 2. Reconocer dos representaciones simblicas en el campo jurdico: los textos normativos, los conceptos, las divisiones, las categricas, los rituales, todo lo que permite poner en uso los textos. 3. Se impone entonces- identificar las especificidades del lenguaje jurdico contemporneo desde un cruce disciplinar. Tanto el campo jurdico como el literario se constituyen en sus especificidades de lenguaje en las interdiscursividades y oposiciones, y a medida que se produce el discurso sobre el discurso existente: sea terico, creativo o normativo, es decir, a travs de la funcin potica del lenguaje. As lo ha expuesto BOURDIEU (1992) al explicar la conformacin del campo literario, cuando se refiere a la tensin de discursos como la que posibilita que se fijen los lmites del campo y surjan nuevos sujetos con prcticas renovadas. En el caso del campo jurdico ste delimita fronteras en la contraposicin de discursos que proponen las teoras crticas del derecho a partir de demandas sociales, tratando de inventar un nuevo destinatario de los enunciados jurdicos, una nueva escucha. Especficamente, se redefine el campo jurdico contemporneo con el debate entre escuelas formalistas y antiformalistas que podemos seguir en Europa y Estados Unidos en los siglos XIX y XX. Los realistas norteamericanos de comienzos del siglo XX, por ejemplo, o los mltiples grupos que conformaron los estudios legales crticos (PREZ LLED, 1996), llevaron la reflexin jurdica a otro lugar, por fuera del plano establecido para el campo. En Amrica Latina, diversas propuestas contrarias a los enunciados jurdicos establecidos con inspiracin tanto europea como norteamericana, pero en muchos casos de esencia poscolonial y antieurocentrista reconstituyen desde hace varias dcadas el lugar de lo jurdico en la sociedad. La funcin potica del lenguaje que redefine las fronteras de los campos sociales, se enlaza con las funciones de la escucha en el destinatario: cognitiva, lingstica y afectiva, porque si alguien enuncia otro debe escuchar. Qu pasa si nadie escucha el relato porque en ningn modo se siente narrado en l? Hay que renovar el relato, la forma en que se nombra a los personajes y permitir que aparezcan los silenciados. Tal como hace la literatura, asumiendo los silencios sociales, las negaciones estructurales, los dolores colectivos, las carencias individuales, los deseos no cumplidos. Se trata de poder percibir a la sentencia como un contexto que permita renombrar a los personajes de los relatos, incorporar voces, introducir nuevos narradores con otros saberes sociales y ciudadanos. Agentes de los campos sociales acordaron en 1991que la llamada diglosia latinoamericana (RAMA, 1984) haba creado un texto del poder del lugar del amo en trminos lacanianos.
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EL MAGISTRADO COMO META-NARRADOR La lectura literaria de la jurisprudencia permite ver cmo el relato de una voz particular que se concreta en la demanda social de un hombre o de una mujer, se transforma en las voces de los magistrados, materializadas en sus decisiones tomadas en salas como verdaderos palimpsestos, se estallan en mltiples componentes y por eso dicen polifnicamente. Lo que recogen son distintas voces que cuentan, dando lugar a la voz general, al nuevo relato social que asume la ruptura de la diglosia, de la separacin entre la voz del poder y la voz del pueblo. Un texto jurdico polifnico recoge voces y sonidos sociales porque se pone en el lugar del otro y sale del lugar del amo, en esa medida es una fiesta popular en trminos de lo analizado por MIJAIL BAJTIN (1989) sobre el dialogismo en literatura, porque la fiesta popular es tomar el lugar del otro. Es la que provoca la risa, esa risa que BAJTIN celebra porque crea nuevos sentidos y rompe con el orden establecido. La categora de magistrado-narrador aparece como la que asume el punto de vista con todo lo que implica: tener un saber, un poder sobre la narracin, una escala de valores, etc. El autor elige un tono y se compromete frente a los actores del campo. Hace una eleccin de conciencia. En l se expresan componentes legales, filosficos, polticos, sociales literarios y en muchos casos cientficos. El ponente de un fallo pone en juego un relato con un punto de vista determinado y con focalizaciones elegidas segn mltiples criterios. Cmo se sigue construyendo el relato con los otros magistrados y qu papel juega el salvamento de voto? Cmo ingresan otras posibilidades ficcionales de la historia, otras formas de contarla? Los magistrados son autores y narradores ante un narratario constituido por las partes o por el auditorio. El foro es una matriz discursiva en que el narrador no es uno solo. Lo que en anlisis literario se llama la fractalidad o divisin del autor, que aun si es singular no tiene una nica posibilidad de crear una obra. Los jueces estn a su vez en la tensin permanente por quin dice el derecho, quin en ltima instancia cierra la historia y concluye el relato, lo que al interior del campo determina privilegios, poder y estatus. La literatura permitira a los magistrados ponerse en el lugar del otro al momento de definir parmetros de tica y dignidad humana para fallar, porque en lo literario la mirada cubista, desde muchos ngulos, es posible, y no lo es si nos quedamos con la lectura objetiva y neutra que pretendemos es la nica posible en el derecho. El papel de las emociones, la imaginacin y la sensibilidad potica en el derecho puede ser reivindicado. Los sentimientos que se derivan de lo literario abren el derecho a la condicin humana, que es dicha en las novelas sin pudor o recelo sobre el nombrar. UN NUEVO REPLIEGUE SOBRE DERECHO Y LITERATURA Ahora bien, hay que aclarar que es la literatura la que devela lo reprimido en el lenguaje articulado (BATAILLE, 1988), Los actos de habla (SEARLE, 1980) de los jueces materializan el cuerpo que necesita ser dicho, recogen los relatos reconociendo las demandas sociales del otro con relacin a su identidad corporal. De un anlisis discursivo de esos fallos podra construirse la narracin crtica de las identidades de
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gnero y sus atributos que buscan ser dichas con autoridad judicial (sea por analoga o por oposicin), as como las otras novelas judiciales, a partir de diversas demandas sociales, inclusivas y polifnicas, que se estn escribiendo con posibilidad de modificar las fronteras y agentes del campo jurdico. LA ESTRATEGIA MULTIDISCIPLINARIA Y LA PERSPECTIVA CRTICA Una de las vas para exigir al derecho que diga ms, de otra manera y a renovados sujetos sociales, es presionando con acercamientos crticos que tengan como condicin la bsqueda transdisciplinaria, cruzando marcos tericos y metodolgicos de distintas disciplinas. Como lo permite, por ejemplo, la conexin de mltiples vas entre el derecho y la literatura, aun si es una relacin de la que, como dice ENRIQUE MAR en ensayo sobre el tema, se puede hablar pero en voz baja. Porque la intencin de hacer dogmtica slida y pertinente para los pases del sur del hemisferio, tiene, entre otras condiciones, la de empezar a preguntarse por las narraciones ciudadanas que no han conseguido ingresar al derecho y cuestionar las formas estatales que pretenden producir el nico derecho posible. O parafraseando a BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, necesitamos un nuevo sentido comn sobre el poder y el derecho y las vas para adquirirlo no pueden ser las mismas usadas hasta ahora. Los estudios jurdicos crticos buscan transformar lenguajes y agentes del campo jurdico y esto se da por la contraposicin de discursos que los reconstituyen. Los postulados crticos cambian los contextos de las premisas de las discusiones del derecho para interrogarlo de otra manera y para que diga ms o de forma diferente. Lo que cuestionan es tanto la narracin tradicional como su aplicacin. Se presiona el descentramiento conceptual de los actores del campo y especialmente de los que ocupan posiciones con mayores privilegios. El centro normativo, formal, objetivo, jerrquico y patriarcal del derecho es relativizado. La intencin es cambiar fronteras, protagonistas y narradores, es decir, que las prcticas internas y las interacciones con otros campos se renueven, buscando mayor justicia material y democracia real. Se quiere introducir disidencias en los habitus del campo (BOURDIEU, 2000). Sin embargo, los campos jurdicos latinoamericanos difcilmente mueven sus bordes o admiten la oposicin de discurso crticos, la que permite un nuevo decir del derecho. En el caso de Argentina, la autonoma disciplinar del derecho, manifiesta y venerada como base de la ciencia jurdica, as como la defensa del derecho positivo estatal en tanto nica posibilidad normativa han sido barrera infranqueable para las propuestas crticas. Hay dificultad en desterrar la autonoma esencial en la produccin del sentido, para llegar a hablar de una autonoma relativa de lo jurdico con prcticas independientes que se concretan en actos discursivos. A MODO DE CONCLUSIN 1 El afianzamiento en el propio saber, depende de la capacidad inter y transdisciplinaria que tengamos de formular preguntas a otros campos de saber y de entender cmo se cuestiona al derecho desde esas orillas.

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2 La articulacin de instituciones y prcticas a travs de las cuales se produce, interpreta e incorpora el derecho en el proceso de toma de decisiones sociales. Parte del espacio social en que los distintos agentes pelean por el monopolio para decir qu es el derecho. Al interior del campo juegan posiciones, privilegios, capitales y el habitus o predisposiciones compartidas. Y dentro de las posiciones cobra especial importancia la transformacin en los roles de los actores del campo: practicantes, aplicadores del derecho, guardianes de la doctrina , educadores y grupos de inters. 3 SI como sostiene BOURDIEU, el campo jurdico est definido por un inters especfico, al igual que el resto de los campos, que no son ni la eficiencia jurdica ni la justicia social, sino el formalismo del derecho, la creencia en una forma de razonamiento especfico, inters que llama la illusio especfica del campo, es decir, dar por asumido que jugar en el campo es valioso. 4. La forma que los actores procesales poseen para estar y ocupar el campo simblico del derecho, puede visualizarse con mayor nfasis en la medida en que se asuma a la sentencia producto o finalidad del proceso- como una meta-narracin, anloga a la literaria- que el Juez enuncia a partir del material fctico y normativo ofrecido por las partes y catalizada a partir de un parmetro de verosimilitud. REFERENCIAS
BADINTER, ELISABETH, XY, La identidad masculina, Norma, Colombia, 1993. BAJTIN, MIJAIL, Teora y esttica de la novela, Taurus, 1989. BATAILLE, GEORGES, El erotismo, Tusquets, Paris, 1988. BOURDIEU, PIERRE, Les regles de lart, gense et structure du champ littraire, ditions du Seuil, Paris, 1992. BOURDIEU, PIERRE y GUNTHER TEUBNER, La fuerza del derecho, Pensar, UNIANDES, Siglo del Hombre, Editores, Colombia, 2000. COURTIS, CHRISTIAN, Desde otra mirada, textos de teora crtica del derecho, Eudeba, Argentina, 2001. FOUCAULT, MICHEL, La arqueologa del saber, Siglo Veintiuno Editores, Espaa, 1970. KRISTEVA, JULIA, El sujeto en proceso, Ediciones Signos, Pars, 1977. LACAN, JACQUES, Escritos 1, Siglo Veintiuno Editores, Mxico, Espaa, Argentina, 1971. PREZ LLED, JUAN A., El movimiento Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996. POSNER, RICHARD, Law and literature, Harvard University Press, 2000.

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INTERPRETACIN E INTRPRETES1
Mario Alberto Portela
Catedrtico de Filosofa del Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata (ARGENTINA) maport@speedy.com.ar

Resumen
En esta ponencia se pretende elucidar el concepto de interpretacin que se utiliza en los mbitos prcticos del derecho. No aspiro a presentar un desarrollo completo de las discusiones que se han desarrollado sobre el tema, sino proponer algunos criterios para su utilizacin en reas como la aplicacin judicial del derecho. Para ello partir de algunas analogas, como la que pretende explicar la interpretacin como una labor de traduccin, y finalizar analizando el impacto que los distintos tipos de intrpretes y sus actividades tienen sobre el propio concepto de interpretacin. Palabras Clave: Interpretacin jurdica, aplicacin del derecho, decisin judicial.

El tema del ttulo es lo suficientemente complejo como para requerir ciertas precisiones previas. La voz interpretacin es equvoca por cuanto, adems de su natural ambigedad, establece una confusin que impide distinguir entre proceso y producto. Vale decir que muchas veces cuando se dice que se va a tratar de la interpretacin del derecho ello significa que se har referencia a la actividad de algunos sujetos u operadores que tienen por misin justamente la de efectuar la tarea a elucidar, o sea que se trabajar con la idea de estudiar la actividad de quienes deben desentraar el objeto a interpretar. Otras veces, en cambio, con la misma expresin se pretende hacer referencia al resultado del proceso as analizado y entonces se trabaja como si se tratara de explicar o justificar un producto, el objeto ya interpretado. Resulta claro que cuando se hace referencia a la interpretacin como a un proceso se describen las tareas necesarias para que los operadores desarrollen su actividad o incluso se prescriben cules seran las mejores maneras de realizar tales acciones para arribar a conclusiones adecuadas. En cambio si se piensa en la interpretacin como producto, necesariamente se hace referencia a las conclusiones por s mismas, con exclusin del modo en que han sido realizadas, y se atiende de esa suerte a sus relaciones lgicas con las premisas, su aceptabilidad desde diversos puntos de vista, su adecuacin a determinadas pautas . En el presente me ocupar, en definitiva, de la justificacin de la tarea ya realizada, producida, con prescindencia de la actividad desplegada por sus autores. Por otra parte cuando se hace referencia a interpretar el derecho, se debe tener en cuanta que es necesario contar, en la tarea o en su resultado, con algn elemento normativo jurdico que
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisin judicial.
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permita distinguir esta cuestin de otro tipo de interpretaciones que si bien pueden ser similares en cuanto a su estructura, no son exactamente de la misma naturaleza. As no es lo mismo interpretar una norma existente en el Cdigo Civil Argentino, que un artculo periodstico que trata acerca de la relacin entre el peso y el dlar, o que una larga parrafada de alguno de los volmenes en los que M. Proust busca el tiempo perdido, o que una partitura musical compuesta por Mozart. Entre todas estas cuestiones existe por cierto un aire de familia, una cierta similitud, pero en cada una de ellas hay elementos propios que las distinguen de las dems. Tal vez el elemento unificador sea el que seala Vernengo2 en cuanto descubre en el sentido etimolgico de la palabra interpretar la existencia de un negociador que trata de solucionar un caso, un conflicto suscitado porque las partes involucradas en el mismo no se entienden. Es necesario entonces proponer a alguien que traduzca los trminos de la cuestin para que sean perfectamente comprendidos por los intervenientes en el proceso en que se encuentran involucrados. Hay all entonces una primera aproximacin al concepto de interpretacin que sera algo as como traducir una expresin para que sea entendida por quienes tienen inters en ello. Obviamente aun no se ha avanzado demasiado en el tema por cuanto los traductores saben de la dificultad e ingratitud de su tarea. Tan difcil es la misma que vulgarmente se piensa en su producto como en una necesaria traicin al pensamiento del autor3. Por eso en el plano literario o musical, los creadores son tan rigurosos y celosos para que las traducciones o interpretaciones de sus obras reflejen de la mejor manera posible los contenidos que han querido volcar en los mismos. No es necesario ser un experto para advertir cuanto mejor es la traduccin que de los cuentos de Edgar Allan Poe ha efectuado Julio Cortzar, que la que obra en otras ediciones espaolas del mismo autor que se han popularizado en el mercado. Lo mismo ocurre, tal vez con mayor dramatismo, en el campo de la poesa o de la msica o de una puesta teatral. Esta diferencia es la que motiva, por ejemplo, que en ciertas funciones a las que concurren pblicos cultos y especializados, como los que habitualmente pueblan el Teatro Coln, se abuchee o aplauda con mayor o menor intensidad a los intrpretes que por lo general son profesionales de reconocida solvencia-. Sin embargo, en tales ocasiones, los espectadores consideran, con justicia o sin ella, que los ovacionados o vituperados al interpretar la obra han traicionado o por el contrario, comprendido adecuadamente los objetivos del autor o que han arruinado la esttica propuesta por ste en la pieza en cuestin al preferir ejecutarla de la manera en que lo hicieron. Los lectores agudos ya habrn advertido en estos temas la existencia de un problema especialmente difcil de resolver y que empapa todo el tema de la comunicacin humana: Cul es la intencin del autor de una obra (literaria, musical, normativa), de un texto, de un mensaje? Para advertir las dificultades de tal empresa basta recordar, a simple modo de ejemplo, que cuando un grupo de creyentes pidi a la autoridad teolgica mxima (el Papa, en Roma) la libre interpretacin de la Biblia se produjo la Reforma religiosa (obviamente entre otro grupo de circunstancias polticas, sociales y culturales). Ayer noms hemos visto como los musulmanes tienen del Corn interpretaciones diversas respecto al rol que las mujeres pueden jugar en los estados islmicos, tan diversas que en algunos pueden desempearse como Presidentes o Ministros, mientras que en otros apenas pueden subsistir en su gnero, siempre y cuando lo hagan escondidas por detrs de sus burkas.
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Vernengo, R. 1996. Guibourg, 1989 hace referencia al aforismo italiano traduttore, traditore

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De esa suerte si hasta en la palabra de Dios, las verdaderas intenciones, de su Regio autor pueden ser objeto de sangrientos conflictos, como no sern discutibles las intenciones de Cervantes cuando escribi el Quijote o de Shakespeare al crear Hamlet o de Goethe al escribir Werther o de Bach al componer su Ofrenda Musical. La dificultad se multiplica en relacin a la diferencia cronolgica existente entre la poca en que el autor escribi y el intrprete que lee lo escrito y con la distancia que se produce en cuanto a las sociedades en que la creacin se produjo y aquellas otras en los que la misma se recibe. Estos autores escribieron hace mas de dos mil aos (los Evangelios) o doscientos aos (Goethe) y todos lo hicieron para sociedades que nada tienen que ver con las nuestras, para culturas que eran desconocedoras del avin, del telfono, de los antibiticos, del HIV , que ignoraban la existencia de las sociedades multinacionales, de los estados democrticos , de la proclamacin de mnimos derechos humanos y hasta de las hamburguesas basura. Cmo es posible trasladar sus intenciones a nuestro momento histrico y social?. Ser por eso entonces que escritores de enjundia y altura moral escribieron para sus contemporneos tratando de activar cuestiones de importancia filosfica y tica y hoy son conocidos como simples autores de cuentos para nios como J. Swift o L. Carroll (Los viajes de Gulliver y Alicia en el pas de las maravillas y a travs del espejo, respectivamente). La semitica en tanto ciencia de la comunicacin humana se ha ocupado de estos y similares problemas en su intento perpetuo de lograr que los mensajes que los emisores emiten lleguen sin interferencias a sus destinatarios. Para ello existen muy complejas teoras que tratan acerca de cada uno de los temas que componen un acto de comunicacin, tanto los que se refieren a los creadores de los mensajes, como los que versan acerca de los auditorios que los reciben, los canales que se utilizan para la transmisin y los cdigos empleados para ello. Estas cuestiones sin embargo no pueden detenerme ahora y deben ser trabajadas en su congruo lugar ya que pertenecen a un captulo de esa disciplina mas que a una presentacin acerca de la interpretacin del derecho.4 Sin embargo todas ellas plantean de la misma forma en ese terreno similares problemas, ya que es necesario traducir a nuestra peculiar situacin histrica, social poltica y econmica normas que fueron escritas, a veces, en el siglo XIX, como el cdigo Civil o el cdigo de Comercio o la ley 48, para operar en contextos notablemente diversos. O, peor aun, muchas veces se cita para preferir alguna opinin a otra, sobre todo en el campo del derecho civil, algn texto del derecho Romano del primer milenio de nuestra era (recuerdo la polmica entre Savigny y Ihering acerca de la posesin y como de ella se conclua acerca de la solucin dada al tema por nuestro Velez Sarfield). An salvando estas distancias sincrnicas y diacrnicas tambin es mas que problemtico encontrar la intencin actual del autor de una obra, sea ella literaria, artstica o jurdica. Cmo se sabe que han querido nuestros legisladores al establecer una dcada atrs la paridad del peso con el dlar? Quin conoce exactamente las verdaderas intenciones de J. Rowling al escribir la saga de H. Potter?. Y tanto nuestros diputados y senadores como la dichosa Sra. mencionada son nuestros contemporneos y producen para nosotros, hoy y aqu en sociedades semejantes. Sentadas estas dificultades que pueden multiplicarse casi al infinito y cindome con exclusividad al tema de la interpretacin del derecho, se advierte que en los sistemas jurdicos contemporneos el material objeto de la tarea interpretativa se presenta casi siempre con base documental. Vale decir
Se pueden consultar al respecto y entre numerosa bibliografa: Watzlawick, P., Beavin, J., Jackson, D., Teora de la comunicacin humana, ed. Herder, Barcelona, 1986; Winkin, Y (ed.) La nueva comunicacin, ed. Kairs, Barcelona, 1982; Vern, E., La semiosis social, ed. GEDISA, Bs. As., 1987.
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que se interpretan textos normativos que expresan normas jurdicas o en algunos casos proposiciones normativas, sin perjuicio que tal como se ha de ver infra, en la tarea judicial se interpretan muchas mas cosas que normas o proposiciones. En ese sentido interpretar un texto normativo, siguiendo la idea iluminadora ya expresada de Vernengo5, consiste en atribuir sentido a ese texto y para ello corresponde distinguir entre los enunciados interpretados y los enunciados interpretativos. Los primeros son los soportes textuales de las normas o de las proposiciones normativas, mientras que los segundos son constructos del sujeto de la interpretacin que se refieren a ellas otorgndoles un sentido. Esta simple operacin que consiste en elaborar enunciados interpretativos, que podramos denominar interpretacin literal de las normas o del derecho, no lo es tanto. No slo porque algunos autores requieren que exista entre ambos enunciados (interpretado e interpretativo) una relacin tan estrecha como la de la sinonimia6, sino tambin porque resulta obvio que nos enfrentaremos en la tarea con los problemas derivados de los lenguajes naturales, adems de los ya expresados problemas semiticos que viene incluidos en cada acto de comunicacin. En efecto el derecho prescribe en lenguaje natural y ste, por lo menos en nuestra versin peculiar del espaol que hablamos los argentinos, es un lenguaje rico en lo que hace a su estructura gramatical y riqueza semntica. En esta grandeza tambin se esconde su miseria ya que ello provoca problemas a esta versin literal de la tarea de interpretar, que complican nuestra llegada al objetivo de obtener un buen producto de ese trabajo. Puede suponerse, a ttulo ejemplificativo, la existencia de una norma muy simple, escrita a la entrada de una plaza pblica que prescribiera: Se encuentra prohibido circular con todo tipo de vehculos por los senderos de la plaza y a los infractores se les decomisar el vehculo. El guardin del parque, operando como sujeto interpretante, utilizando una interpretacin literal (casi sinnima) del enunciado podra quitar (decomisando) el triciclo (vehculo) con el que se divierte un nio de tres aos acompaado de su madre, si bien tendra graves dificultades para explicarle a sta el acierto de su trabajo de interpretacin, ya que la progenitora aducira que la del placero ha sido una psima tarea, ya que hubiera sido mejor alguna otra, que atendiera a la prohibicin de circular para vehculos que pudieran significar un peligro para los paseantes o alterar la ecologa del parque en lugar de obstaculizar la diversin de un pequeo que no puede causar dao alguno ni a aqullos ni a las instalaciones de la plaza. En el simple ejemplo propuesto queda claro que existen varias interpretaciones posibles, de acuerdo con la manera en que se reduzca o amplifique el mbito de indeterminacin semntico de alguna de las palabras existentes en el enunciado interpretado (en el caso: vehculo), todas ellas con sujecin al tenor literal del mismo y que estas varias interpretaciones son posibles por mas transparente que sea una norma. Por supuesto que siempre ser bueno que los sujetos creadores de derecho se esfuercen en dictar normas pulidas en sentido gramatical y semntico, pero ni aun stas se salvarn de las posteriores tarea interpretativas, todas las cuales ofrecern opciones varias de sentido diverso. Constituye entonces una falacia el expresar que las normas claras no requieren de interpretacin, ya que cualquier mensaje debe ser necesariamente traducido, dotado de sentido y all es donde aparecern los problemas.

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Aut. Cit, op. Cit. Nota 1. Hernndez Marn 1999.

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El movimiento codificador de fines del S. XVIII pretenda uniformidad y fijeza en el sentido de las normas y desconfiaba de las tareas interpretativas. Si bien haba para ello razones ideolgicas ocultas, lo cierto es que erraron quienes pensaban que la tarea interpretativa desaparecera con la aparicin de los cdigos. Por el contrario la misma se multiplic y acerca de ella, adems se teoriz hasta el infinito7. Los conocidos problemas de los lenguajes naturales pueden ser de orden semntico o sintctico y entre ellos vale mencionar los que se producen por la ambigedad, la vaguedad o la textura abierta de los trminos utilizados. Para ello hay que tratar de solucionar estas cuestiones mediante los remedios habitualmente propuestos (contexto, teoras definicionales precisas, utilizacin unvoca de palabras, conciencia del sentido convencional del lenguaje, etc.). Adems nos encontraremos con dificultades de orden sintctico, estrictamente lgicos y que tienen que ver con problemas de redundancia (repeticin de normas), contradiccin o inconsistencia (cuando en un mismo subsistema normativo se ofrecen dos soluciones incompatibles) o lacunares (cuando no hay norma que solucione determinado problema, que se amplifica dada la obligacin que tienen los jueces de solucionar todos los casos que se les presenten)8 . Pero adems de todas estas rispideces para llegar a una adecuada aproximacin en este tema, se habr de advertir que los sujetos que tienen a su cargo la tarea de la interpretacin de normas jurdicas pueden ser varios y aqu slo me he de interesar en la de algunos, tal vez los mas significativos para los objetivos que persigo. En primer lugar los primeros intrpretes de las normas son sus destinatarios, los ciudadanos comunes, por lo menos en lo que hace a las normas de conducta (las que prescriben, prohiben o autorizan acciones) que desde ese punto de vista cumplen su funcin de ser guas para la accin, por su carcter motivador de la conducta. Es por ello que las normas se expresan en lenguaje natural, si bien es cierto que la interpretacin comn, efectuada por el lego, muchas veces es errada por incompleta (a veces una norma tiene sentido slo en relacin con otras normas) o por falta de conocimiento de expresiones en lenguaje tcnico (hipoteca, imputabilidad, antijuridicidad), o por desconocimiento de las teoras en que descansan implcitamente algunas soluciones legales (responsabilidad por riesgo, imputacin objetiva, autora, acto de comercio, etc.). Estos desajustes entre las normas y sus destinatarios llevan consigo problemas de opacidad en el derecho, de muy difcil solucin en ciertos campos, pero que deben ser advertidos y tratados para evitar soluciones incorrectas, especialmente en nuestras sociedades, plenas de habitantes marginados y que a su vez son multiculturales, porque en su seno imperan tradiciones, valores, morales y religiones diversas.9 Como consecuencia la recepcin de las prescripciones por parte de sus destinatarios naturales puede ser diversa en su comprensin o directamente resultar incomprendidas con los graves problemas que ello trae aparejado para una teora adecuada de la adjudicacin de responsabilidades. Adems de los ciudadanos a quienes se dirigen las normas de conducta, los juristas se encuentran especialmente interesados en interpretar los enunciados normativos de consuno con todas las otras que incluyen definiciones o que establecen competencias o cambios, por lo menos todas aquellas que forman un subconjunto objeto de la atencin de cada especialista. Por supuesto siempre
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Guibourg, op. Cit. Nota 2. Guibourg, op. Cit. Nota 6. 9 Tal como agudamente seala Crcova, 1998.

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los objetos interpretados por los juristas sern las normas que formen parte de un subconjunto precisamente identificado, generalmente consistente en textos con soporte escrito, y los productos de su actividad sern los enunciados interpretativos que darn origen a las proposiciones normativas, descripciones acerca de lo que las normas dicen. As habr interpretaciones que tienen que ver con el derecho patrimonial, o con el de familia, o con el penal, administrativo o constitucional. Para ello doy por sentado que los doctrinarios del derecho poseen un criterio de identificacin de normas adecuado, consistente y compartido por sus colegas, presupuesto ste necesario para que la tarea a desarrollar verse sobre idntico objeto. Los problemas de validez normativa que pueden surgir en ese quehacer, no son de naturaleza interpretativa sino metaterica ya que corresponden a la decisin acerca de la manera de desarrollar la actividad que, por lo menos en nuestra tradicin continental, se pretende cientfica.10 La tarea de los juristas, adems de tener en cuenta las falencias de los lenguajes naturales a los efectos de evitar caer en las trampas semnticas y los enunciados problemas lgicos y sintcticos de rigor, consiste primariamente en una sistematizacin lgica de las normas existentes en el subconjunto en tratamiento. Como adecuadamente se ha sealado esta tarea es estrictamente lgica y ella ni quita ni pone a la existencia misma de ese subconjunto y estas operaciones de los intrpretes permitirn eliminar redundancias y contradicciones, completar lagunas aparentes del subsistema que se trate y mejorar la presentacin del material normativo con el fin de facilitar su explicacin y subsiguiente comprensin. Adems de estos temas exclusivamente lgicos, por cierto de una enorme importancia terica y no exentos de dificultades diversas, los juristas se ocuparn especialmente de mejorar la tarea definicional de los trminos tcnicos que aparecen en las formulaciones normativas. As debern presentar un adecuado esclarecimiento acerca de cada uno de esos trminos, respetando las caractersticas tericas que debe cumplir toda definicin para mejor cumplir su objetivo. Y por si fuera poco, adems los juristas debern conformar las proposiciones normativas que surgen de esa interpretacin lgica y definicional del soporte textual, con el cuerpo de la teora que hayan adoptado respecto al universo normativo jurdico. Toda teora del derecho incluye no slo interpretaciones de normas y definiciones, sino tambin requiere de la adopcin de presupuestos ticos (polticos, sociales) que permitan la integracin del producto interpretado en un subconjunto coherente con la idea terica que cada jurista ostente del sistema jurdico, su insercin en la sociedad a la que pertenece y su congruencia con ciertos principios de la moral crtica que tiene que ver con los fines del derecho y con la racionalidad de los medios que utiliza para conseguirlos. Es por ello que la interpretacin doctrinaria del derecho es tan importante para el adecuado conocimiento del sistema jurdico, y no se limita exclusivamente a una labor lgica y semntica, ya que posteriormente ha de tratar de ofrecer una serie de recomendaciones que los juristas efectan a los jueces acerca del significado de las normas jurdicas teniendo en mira la futura aplicacin que de ellas harn esos magistrados11. Y esas recomendaciones no se detienen en la tarea lgica y definicional, sino que incluyen la adopcin a veces implcita de cierto punto de vista acerca del derecho. Punto de vista que inevitablemente tiene que ver con el tema de la justicia que requiere una
Para los problemas de validez normativa se puede consultar entre otras: Nino, Carlos: La validez del derecho, ed. Astrea 1985. 11 Esta es la tesis principal de Nino, Carlos en Consideraciones sobre dogmtica jurdica, UNAM, Mjico 1974 y, entre otras Introduccin al anlisis del derecho, 2da. Ed. Astrea, Bs. As. 1980.
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aproximacin desde la tica. El tema de la justicia as introducido ha de llevar luego, como consecuencia ineludible a observar el orden normativo desde un punto de vista poltico y social y surgir en cada caso de la adopcin de cada teora acerca del derecho a que hemos hecho referencia. El grave problema es que esta adopcin del punto de vista de la justicia suele hacerse por parte de los juristas en forma solapada y encubierta. Los mismos dicen que hacen una cosa (reconstruccin lgica del sistema y definiciones precisas de algunos trminos), cuando en verdad hacen otra (lo anterior impregnado y dirigido por una idea de justicia, de intereses polticos y de valoraciones morales). Con esta tarea de ocultamiento, muchas veces inconsciente, es mucho mas lo que se pierde que lo que se pretendidamente se gana. En efecto la intencin de encubrir esta ltima mirada surge de la necesidad de hacer objetiva la interpretacin, como si la tarea consistiera en descubrir el sentido oculto de lo interpretado, cuando en realidad tal sentido oculto no existe sino que es siempre puesto por quien interpreta y puesto desde la altura que su teora acerca del derecho le permite. No existen entonces parmetros objetivos para dirimir cual es la mejor de entre dos interpretaciones divergentes de las normas jurdicas, pero si existen para juzgar acerca de cual es la mejor de las teoras utilizadas como sustento para adoptar tal postura. Y esto es lo que se pierde al adoptar puntos de vista implcitos y no esclarecidos en el debate. Se pierde la posibilidad de discutir acerca de cual es la mejor de las teoras, de las consecuencias de cada una, de los fundamentos y presupuestos que las rigen y bsicamente se pierde la posibilidad de dialogar acerca de ello con quienes tienen criterios rivales, cuando justamente en esa discusin se encontrara la posibilidad de encontrar consensos que permitiran llegar a soluciones compartidas o de eliminar las tesis que no se fundamentan en buenas razones. La importancia crucial que tiene esta tarea doctrinaria incidir con fuerza en la interpretacin operativa12, que es la que realiza el rgano jurisdiccional que debe aplicar las normas jurdicas para resolver conflictos individuales, ya que por lo general los doctrinarios permanente sugieren a los jueces las mejores interpretaciones que son las que stos adoptan para solucionar los casos que deben resolver. Y estas sugerencias que los juristas dirigen a los jueces son absolutamente necesarias por cuanto aqullos se encuentran en mejores condiciones que stos para encontrar las mejores interpretaciones de normas discutibles integrndolas en los cuerpos tericos ya citados. Estas mejores condiciones surgen de la circunstancia que los doctrinarios tienen todo el tiempo disponible y la tranquilidad necesaria para efectuar su construccin acerca de los significados de las normas, mientras que los operadores jurdicos (jueces y aplicadores) se encuentran urgidos por plazos procesales exiguos y por la necesidad de dar solucin concreta a lo peticionado por las partes13. La tarea interpretativa de los jueces requiere bastante mas que lo expresado hasta ahora ya que su actividad comprende un plus que no slo abarca a la reconstruccin del significado de las normas, motivo por el que dedicar a ella un acpite especial. No es posible sin embargo cerrar esta aproximacin al tema de la interpretacin del derecho sin destinar al menos un breve espacio para describir lo que cannicamente se ha denominado tcnica o mtodos interpretativos y que son mas bien una serie de prescripciones destinados a normar la tarea de quienes pretender reconstruir el significado de algn enunciado normativo.

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Vernengo, op. Cit. Nota 1. Cfs. Nino, op. Cit. Nota 10.

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Atento la metodologa que he adoptado, al atribuir a la tarea de los juristas una importancia decisiva en lo que luego ser la aplicacin de las normas por parte de los jueces, corresponde tratar este tema en este lugar pero con la necesaria aclaracin que quienes se han ocupado de la temtica referida a los mtodos interpretativos lo han hecho generalmente pensando en prescribir a los jueces la correcta manera de llegar a buenas interpretaciones de las normas. Estas tcnicas eran todas concebidas como recetas, como indicaciones, como instrumentos adecuados para que los intrpretes (reitero generalmente iban destinadas a los jueces) pudieran elegir la mejor de todas para llegar a buenas soluciones y se desarrollaron de consuno con la evolucin histrica de los sistemas jurdicos continentales a partir de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, coetneamente a la aparicin del fenmeno que termin en las grandes codificaciones europeas, especialmente del derecho privado.14 As y de acuerdo a la existencia de claros soportes textuales de las normas, que anteriormente resultaban muy difciles hasta de identificar certeramente, se comenz por trabajar con el mtodo gramatical a travs de la utilizacin de sinnimos, de etimologas, de ejemplos y contraejemplos, de uso en textos paralelos e incontrovertibles (tal la Biblia)15. Aun en casos dudosos corresponda entonces recurrir al estudio de los nexos entre diferentes ttulos de un cuerpo normativo, su relacin con el resto de las normas del subconjunto a estudiar y aun con otras del mismo ordenamiento. Dentro mismo del mtodo gramatical esta ltima descripcin correspondera al aspecto sistemtico de la tarea prescripta y autores como Savigny aadieron cono necesarios dos elementos nuevos (adicionados al gramatical y al sistemtico): el lgico y el histrico que requera de un estudio que tuviera relacin con la evolucin de las costumbres y mas concretamente con el espritu del pueblo que este autor requera para referirse a un derecho nacional. Pero al no bastar con estas soluciones primigenias, ya que las dificultades para hallar EL mtodo persistan, fue necesario utilizar otras formas que permitieran desarrollar interpretaciones adecuadas. Naci as la escuela exegtica que hace hincapi en la intencin del legislador para desentraar el verdadero sentido de una norma. Aparte de las obvias referencias acerca de la dificultad de descubrir las intenciones de un autor, que ya fueron esbozadas supra, y muy especialmente cuando ste integra un cuerpo colegiado, como una legislatura o parlamento, donde hay opiniones divergentes, ya esbozadas anteriormente, encontramos aqu serias deficiencias de naturaleza poltica ya que toda interpretacin de este tenor traer aparejada una actitud polticamente conservadora, de estabilidad del sistema normativo y de consecuente impermeabilidad a la recepcin de cambios sociales significativos. En derecho Constitucional y muy especialmente en los EE.UU. esta tradicin interpretativa se conoce con el nombre de originalismo y prescribe a los jueces que interpreten la Constitucin tal como la entendieron los padres fundadores, que son los Constituyentes de Filadelfia autores del texto de marras.16 El denominado mtodo dogmtico trata por el contrario de desprender la ley de sus creadores y considerar que ella misma tiene su propia razn de existir, su ratio legis que se extiende a la concordancia sistemtica de todas sus disposiciones de suerte tal que las normas tienen su nica y propia finalidad que debe ser descubierta por el intrprete apelando con exclusividad a una
Cossio, Carlos, 1967, Guibourg, 1990. Hay que resaltar que esta metodologa ya haba sido utilizada por los glosadores medievales y era comn entre los primeros telogos cristianos. 16 Beltrn M. Originalismo e interpretacin, ed. Civitas, 1989.
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metodologa lgica y cientfica, totalmente asptica de contaminaciones valorativas, si bien en ocasiones hay que recurrir al estudio de la evolucin histrica (Saleilles). Este es bsicamente el mtodo encubridor al que hice referencia cuando toqu el punto referido a que los juristas dicen hacer una cosa cuando realmente hacen otra. Se dice que no tienen contaminaciones de ningn tipo para elaborar soluciones que se encuentran plagadas de sentidos ideolgicos y valorativos encubiertos ya que no los hacen explcitos impidiendo de esa suerte su discusin17. Es menester aclarar que a veces esta tarea encubridora se encuentra oculta an para el jurista que muchas veces ni siquiera advierte que se halla inserto dentro de cierta tradicin terica que ya supone una visin del hombre, del mundo y del derecho que determina la adopcin de cierto punto de vista que es aceptado acrticamente. Cabe mencionar que en pases como la Argentina, esta admisin ciega de teoras es consecuencia de una psima enseanza de las Facultades de Derecho. Recin en los comienzos de este nuevo milenio ha comenzado a advertirse una ligera reaccin tendiente a archivar esta mala pedagoga, reaccin que por ahora aparece como espordica y de no unnime aceptacin. Cabe agregar que a estas tcnicas, por as decir positivas respecto a los resultados de la investigacin, se le opusieron otra de naturaleza negativa, esto es antimetdicas que renegaron directamente de la posibilidad de llegar a una interpretacin adecuada de las normas. La mas conocida de estas corrientes fue la Escuela del Derecho Libre que sostena que el dato mas importante para interpretar las normas radicaba en la conciencia del juez por lo que la ley careca absolutamente de importancia y lo relevante era entonces un estudio de naturaleza psicolgica de cada intrprete para tratar de saber cual iba a ser el resultado de su tarea. Pueden identificarse de alguna manera con estas tesituras negatorias a otras tendencias como la de libre investigacin cientfica de Geny, que de tan libre no fijaba pauta alguna para el intrprete18. Pertenecen a este mismo encuadre, escptico respecto a la posibilidad de teorizar acerca de la tarea interpretativa, los exponentes de las diversas escuelas realistas, especialmente las norteamericanas19. No se agota en esta breve enumeracin la lista de los denominados mtodos de interpretacin, pero ella es significativa a los efectos de advertir que los tericos del derecho ocuparon su tiempo en tratar de prescribir formas seguras de arribar a interpretaciones (traducciones, sentidos) de las normas con la conviccin que ello formaba parte de la tarea cientfica consistente en encontrar buenas soluciones a los problemas que en los hechos podan plantearse para que resolvieran los rganos aplicadores. En el fondo lo que alentaba estas concepciones, hoy devaluadas, era la ingenua pretensin de buscar fijeza en los sistemas normativos, de enmendar la tarea del legislador corrigiendo las redundancias normativas, supliendo las lagunas del sistema y bsicamente (y esto era dicho en voz muy baja) de mantener un cierto control poltico sobre las decisiones resultantes. En lo que respecta a este control acerca de la manera en que se interpreta y aplica el derecho por parte de los jueces, bueno es ir sealando que tanto la tradicin continental como la norteamericana fueron explcitas en tal sentido. En Francia luego de la Revolucin Francesa era necesario que los jueces (todos ellos monrquicos) aplicaran el derecho nuevo resultante de la instauracin de un
17 Cfs. Nino, op. Cit. Nota 10, que agudamente seala adems que los dogmticos resaltaron la calidad de racional por parte del legislador, presupuesto sin el cual no era posible llevar a cabo la tarea interpretativa desde esas premisas. 18 Guibourg, 1989. 19 Representado entre otros por Holmes, Pound, Cardozo, Bingham, segn cita Garber, C. La interpretacin en el sociologismo jurdico norteamericano, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, nro. 9, ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1989.

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nuevo orden poltico y para asegurar tal cuestin las autoridades republicanas instauraron el mecanismo casatorio, mediante el cual una corte de apelaciones centralizada (y obviamente segura desde el punto de vista de la ideologa de sus miembros) revisaba las sentencias dictadas en las instancias inferiores, exclusivamente respecto de la aplicacin de la ley o doctrina legal, dejando fuera de su competencia las cuestiones de hecho. Esta tesis ha pasado a nuestros rdenes normativos a travs de los diversos recursos casatorios, de la doctrina de la inaplicabilidad de la ley y de los recursos extraordinarios, ya que en todos ellos se distingue, algo tericamente casi imposible, con extremo cuidado entre las cuestiones de hecho y las de derecho, para dejar afuera de la revisin a aqullas. Y respecto al tema del control bien conocido es la utilizacin que nuestra Corte Suprema de Justicia ampliada ha realizado respecto de la conocida doctrina del per saltum que fuera elaborada para supuestos diversos en el derecho procesal comparado. A su vez, en los EE.UU. una vez producida la Independencia de las colonias los propietarios de las tierras requirieron de una eficaz proteccin de sus propiedades frente al avance de las mayoras legislativas, generalmente compuestas por activistas revolucionarios, pobres y desposedos, lo que motiv airadas denuncias de Hamilton respecto a la existencia de las opresiones que resultaban de las mayoras victoriosas. Esta situacin fue recogida por Madison quien desde El Federalista, como es bien sabido fuente de nuestra propia Constitucin, comenz una campaa para que la organizacin judicial sirviera a los efectos de detener el temor provocado por esta tirana de las mayoras. La proteccin de las minoras fue entonces el fin primigenio del establecimiento de un poder Judicial independiente, contramayoritario en este caso, que articulara en su funcin el perfecto sistema de pesos y contrapesos que es caracterstica distintiva de la repblica.20 En ambos casos es fcil advertir la importancia que en sus orgenes histricos ha tenido la manera de resolver los conflictos individuales o colectivos de intereses por parte de los rganos jurisdiccionales. Para proteger el derecho revolucionario en Francia, para evitar un derecho demasiado revolucionario en EE.UU., siempre la tarea de los jueces ha tenido una fundamental importancia poltica. Pero esta importancia ha sido escamoteada y oscurecida por la propia dogmtica jurdica que silenci este aspecto y que ha tratado, a travs de la teora de la interpretacin de la ley y del descubrimiento de mtodos supuestamente infalibles para encontrar la verdadera interpretacin, de hacer de la aplicacin de la ley una tarea consistente en la aplicacin de silogismos, tal como se ver en seguida, de naturaleza casi exclusivamente lgica y consecuentemente despojada de toda valoracin tica o criterio de justicia. Esta maniobra de ocultamiento se ha reflejado en la propia manera en la que la ciencia dogmtica ha tratado el tema en cuestin, tal como comentara supra, ocultando los presupuestos que contextualizan sus teoras acerca del derecho. No existe posibilidad alguna que las teoras cientficas sean enteramente neutras respecto del entorno poltico y social en el que se insertan y mucho mas cuando se trata de ciencias sociales21. Pretender que una teora dogmtica acerca del derecho ignore sus propios fines, la funcin del castigo, que carezca de una cierta idea del hombre, que no tenga en claro los criterios distributivos respecto de bienes escasos, que no se haga cargo de principios ticos fundamentales, es al menos una ingenuidad.
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Gargarella, R. La justicia frente al gobierno, ed. Ariel, Bs. As. 1996. Cfs. Hobsbawm, E, Partidismo, en Sobre la Historia, ed. Crtica, Barcelona, 1998

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Que como consecuencia de tales ideas se proponga o no el activismo judicial, se imagine un sistema normativo compuesto slo de reglas o tambin de principios, se crea que los destinatarios de los normas adoptan frente a ellas una actitud enteramente racional o se advierta la creciente opacidad del derecho, se consideren los derechos humanos como constructos vlidos por su simple positivacin o por el contrario se los imagine como cartas de triunfo vlidas contra cualquier intromisin del poder, es una de las funciones de cada una de las teoras dogmticas del derecho. Slo mediante la previa discusin de estos temas, llegando a consensos mnimos acerca de los presupuestos de la ciencia del derecho es como nuestra disciplina puede convertirse en un discurso social con sentido, abandonando los esquemas que no hacen mas que ocultar presupuestos que al no ser construidos mediante el dilogo se transforman en meras afirmaciones dogmticas. De all tambien que la adopcin de este tipo de punto de vista terico ha de condicionar la tarea interpretativa. Dworkin afirma que la mejor interpretacin posible de una obra literaria es la que la haga llegar hasta las mayores profundidades de acuerdo con la teora literaria que maneje el crtico o el lector22. Ver en Hamlet una saga de aventuras respecto de un personaje enfermo o leerla como una indagacin acerca del alma humana depende slo de la actitud previa de quien observa. Y esta actitud, cuando es especializada, no ingenua, habr de depender de la teora con que se efecte la lectura, teora que obviamente habr de encontrarse adecuada a los parmetros de su sociedad y de su poca. Esta adecuacin, la posibilidad de encontrar mejores explicaciones, de responder mejor a una vasto repertorio de preguntas adecuadamente planteadas, son justamente los elementos que permiten preferir una teora a otra.23 Exactamente lo mismo ocurre en el campo del derecho. Cuando la interpretacin es de un jurista, de alguien que trata de motivar a los jueces para que resuelvan los conflictos en uno u otro sentido, se presupone que su visin de las normas a interpretar opera a travs del marco de una teora acerca del derecho, teora que ser lo suficientemente compleja como para integrar en su seno las respuestas a las cuestiones indicadas precedentemente y que obviamente ha sido preferida por proveer las mejores respuestas que puedan ofrecerse a los problemas planteados dados los recursos disponibles por la sociedad y el tiempo histrico que ha tocado vivir. Slo as tiene sentido referirse a la interpretacin de la ley desde un punto de vista racional, que pueda ser controlable por el resto de la comunidad. Finalmente cabe agregar, para terminar con el tema de los posibles intrpretes, que tambin los propios legisladores pueden efectuar ese trabajo con las normas mediante el dictado de otras que las aclaren o perfeccionen y que cuando actan de esa suerte nos se estar frente a lo que se denomina una interpretacin autntica. De mas est decir que las nuevas normas interpretativas pueden a su vez ser objeto de nuevos enunciados interpretativos y que pueden tener los mismos problemas semnticos o lgicos que posee la norma original interpretada. En sntesis afirmo que: 1. Interpretar una norma (el derecho) es atribuir sentido a un texto normativo mediante la formulacin de otro texto (enunciado interpretativo).

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Dworkin, 1997. Respecto a este tema y en lo que hace especficamente a la epistemologa de las ciencias sociales puede remitirse al trabajo de Klimovsky, G. E Hidalgo, C. La inexplicable sociedad, ed. AZ,, Bs. As. 1998.

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2. Existen varios sujetos que pueden formular enunciados interpretativos: los ciudadanos, los juristas, los legisladores (interpretacin autntica) y los aplicadores (interpretacin operativa). 3. Cuando interpretan las normas los juristas deben elegir entre mltiples opciones posibles y esta eleccin suelen realizarla en base a teoras elaboradas para el subconjunto de normas que forman su centro inters. Estas teora expresan el punto de partida y a partir de ste intervendrn las operaciones semnticas y lgicas que son cannicas para llegar a una interpretacin adecuada del material normativo. 4. Habitualmente la adopcin de esas teoras, y su consecuente perspectiva acerca de la validez de las normas, de su legitimidad material y de mnimos criterios de justicia, resulta acrtica por parte del jurista motivo por el que ste pierde la mejor posibilidad de llegar a consensos, aun parciales, sobre temas conflictivos que le permitiran una visin mas ajustada del universo normativo.

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ARGUMENTACIN Y PENSIN DE VIUDEDAD EN ESPAA

Rosa Mara Ricoy Casas
Profesora de la Universidad de Vigo y Profesora Tutora de la UNED (ESPAA) rricoy@uvigo.es

Resumen
El presente artculo analiza la argumentacin utilizada por los Tribunales espaoles, para llegar a diferentes resoluciones en iguales situaciones, en torno a la cuestin de la pensin de viudedad. Su exposicin pretende convertirse en una propuesta de lege ferenda que erradique su mantenimiento. Palabras Clave: Argumentacin, Pensin de Viudedad, Gnero, Derechos Fundamentales.

Una de las principales finalidades de la proteccin por muerte y supervivencia, en concreto de la pensin de viudedad, es obtener una renta de sustitucin, motivada aqu por el bito, de forma que el suprstite obtiene del sistema pblico una compensacin. Un enfoque de la viudedad, por lo tanto, como compensacin provocada por la falta de ingresos o minoracin de los mismos tras el fallecimiento del causante. Su importancia es pues enorme, y el problema en muchos casos es la falta de unanimidad a la hora de dar respuesta a iguales situaciones. Precisamente las siguientes lneas quieren mostrar la vacilante jurisprudencia en este mbito. Uno de los primeros aspectos que puede sealarse en relacin a esta realidad es el fenmeno multicultural, de gran transcendencia en el anlisis de la pensin de viudedad, especialmente por los musulmanes que generan esta prestacin en Espaa. En concreto, una posible respuesta a los interrogantes que plantea su legitimacin de la poligamia1 en el matrimonio. Para ello, no pretendo hacer aqu de la cultura propia el criterio exclusivo para interpretar los comportamientos de otra sociedad como la referida, una de muchas cuantas que practican la poligamia, sino cuestionar la validez de aquellos postulados que reafirmen normas contradictorias con nuestro ordenamiento jurdico espaol. La importancia en este anlisis tambin radica en que el matrimonio con varias
1 Ha de hacerse un breve apunte inicial, y es que usualmente suele entenderse como polgamos aquellos varones que tienen varias mujeres, cuando ello no es del todo exacto. La poligamia se refiere a aquella persona, cualquiera que sea su sexo, que tiene varios cnyuges. El trmino especfico para el caso de la poligamia en el varn es el de poliginia, y en el de la mujer el de poliandra. El estudio del impacto de este tipo de matrimonio en Europa ha sido realizado por abundante doctrina desde hace ya aos. A ttulo ejemplificativo: BISCHOFF, J.M.: Le mariage poligamique en droit international priv. Droit international priv, TCFDIP, 1980, pp. 91-103; BOURDELOIS, B.: Marriage polygamique et droit positif franais, Pars, 1993; CAMPIGLIO, C.: Matrimonio poligamico e ripudio nell'esperienza giuridica dell'occidente europeo, RDIPP, 1990, pp. 853-908; CHARFI, M.: L'influence de la religion dans le droit international priv des pays musulmans, RCADI, 1987, vol.203, pp. 321-454; JAFFEY, A.J.E.: The Essential Validity of Marriages in the English Conflict of Laws, Modern Law Review, 1978, pp.3-56; MERCIER, P.: Conflits de civi-li-sations et droit international priv. Polygamie et repudiation, Ginebra, 1972; WORTLEY, B.A.: Poligamy in pri-vate international law, REDI, 1972, vol.XXV, (Homenaje al Prof. Jos de Yan-guas Messa), pp. 441-450.

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mujeres, y no a la inversa, es aceptado por las normas islmicas. As lo establece el Corn cuando afirma que el varn puede tener hasta cuatro esposas y la mujer no puede contraer vlidamente matrimonio ms que con un varn2. No obstante hay que puntualizar que El Islam no es uno, sino que existen muchos Islames, siendo cada uno distinto del otro puesto que por ejemplo Tnez prohbe la poligamia, y que es diferente el Islam como texto sagrado presentado por el Corn y Al-Hadiz (dichos de Mahoma) y el pensamiento islmico fruto de las polmicas y batallas intelectuales entre las diferentes escuelas y corrientes islamistas3. Pese a que la mayora de los pases musulmanes el varn puede tener legalmente varias esposas, existen varios pases en los que dicha posibilidad est prohibida (en Tnez se contempla como delito, y en Turqua slo se contempla un matrimonio civil y mongamo) o sometida a clusulas o condiciones (en Argelia tiene que existir un motivo legal para que la poligamia se permita tal como la esterilidad o enfermedad grave de la mujer)4. Otras sociedades la mantienen bajo las ms variopintas argumentaciones. De este modo, podemos leer en un compendio reimpreso en espaol por un ministerio Kuwait y luego editado por el Centro Islmico en Espaa, en donde se resume el sistema de la Poligamia en el Islam5. Justifica su existencia como solucin a la satisfaccin de una necesidad, del varn, para impedir un desvo () y los pueblos islmicos encuentran con su aplicacin la tranquilidad porque creen en la ley que puso Dios, que conoce la naturaleza de sus criaturas, su estado e instintos y porque en los pases donde no est establecido el sistema de la poligamia y del divorcio abundan, segn el mismo, por dicho motivo, las amantes y el adulterio. Como motivos ms importantes cita la insatisfaccin sexual de la primera esposa, la enfermedad crnica de la esposa o su invalidez permanente, para proteger la pureza de la sociedad y la felicidad de sus miembros, por ejemplo, cuando el nmero de mujeres supera al de los hombres o para evitar que las mujeres solteras satisfagan sus deseos por caminos ilcitos, corrompiendo la sociedad, y en definitiva, para obedecer el mandato de Dios de multiplicar la descendencia. Para ello, no obstante, establece tres condiciones: que el marido no se incline a una ms que a otra, que disponga de medios econmicos para mantenerlas, no siendo nunca un nmero superior a cuatro mujeres. Y no es posible, segn el mismo, permitir la poliandra en la mujer para equipararla a la poligamia en el hombre o poliginia porque, segn el mismo, no lo acepta ni la lgica ni la razn, se mezclara la descendencia de cada progenitor sin saber qu hijos son de uno o de otro, va en contra de la propia naturaleza humana y no concuerda con lo innato ni con la trayectoria humana,() no proporciona a la mujer la felicidad ni tranquilidad psquica ni social, ya que con este sistema sera llevada de uno a otro como una mercanca. Aunque pudiera parecer concluyente que la bigamia en Espaa est considerada delito en base al art. 217 CP, nuestros Tribunales todava no han aunado posiciones a la hora de atribuir la pensin de viudedad a la muerte del polgamo. Un autntico rosario jurisprudencial que va desde la declaracin como nica titular de la misma a la primera esposa al encontrar el rgimen poligmico contrario al orden pblico y decretar la nulidad del segundo matrimonio, hasta el reconocimiento de las dos esposas repartiendo la pensin de viudedad a la mitad, o llegndose a establecer un prorrateo de la pensin en funcin del tiempo de convivencia con el causante, pese a la existencia de sentencias que declaran matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente
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CORN: 4,3. HIJAZY, A. y ABDULATIF, B.: Lapidacin?, Olivum, Madrid, 2003, p. 33. 4 DE NO VAZQUEZ, M.F.: Poligamia y pensin de viudedad, en Actualidad Laboral, n 16, 2004. 5 AHMAD AL-SABBAGH, N.: La poligamia en el Islam, Centro Islmico en Espaa, Madrid, 1986, 2 edicin.

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el anterior. Se trata de circunstancias jurdicas que, si bien no son usuales, pueden convertirse en poco tiempo en mucho ms frecuentes en nuestro pas. Anteriormente sealbamos que puede parecer concluyente que la bigamia en Espaa est considerada delito en base al artculo 217 CP6 con la pena de seis meses a un ao de prisin, habindose incluso denegado la solicitud de concesin de nacionalidad espaola en base a esta causa por motivos de orden pblico7, y estableciendo adems el art. 32.1 de la Constitucin espaola que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, el art. 39 CE expresa la proteccin integral de la familia en el mbito social, econmico y jurdico, y entre otros tambin el art. 41 CE contiene el derecho de todos los ciudadanos a que los poderes pblicos garanticen una asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, lo que supone que la Seguridad Social es una responsabilidad del Estado quien ha de velar para que ello se produzca de una manera real y efectiva. Asimismo el Cdigo Civil prohbe contraer matrimonio con carcter de impedimento absoluto a los que estn unidos con vnculo matrimonial, habindose dictado numerosas sentencias que han declarado matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior8. No obstante, a pesar de lo sealado, este no es un anlisis balad, puesto que nuestros Tribunales todava no han aunado posiciones por ejemplo a la hora de atribuir la pensin de viudedad a la muerte del polgamo. Un autntico rosario jurisprudencial que va desde la declaracin como nica titular de la misma a la primera esposa al encontrar el rgimen poligmico contrario al orden pblico y decretar la nulidad del segundo matrimonio9, hasta el reconocimiento de las dos esposas repartiendo la pensin de viudedad a la mitad10 o llegndose a establecer un prorrateo de la pensin en funcin del tiempo de convivencia con el causante11, pese a la existencia de sentencias que declaran matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior. Debe tenerse en cuenta como antecedente, de que en Espaa existen numerosas sentencias que declaran matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior. La argumentacin utilizada por varias Audiencias Provinciales en trmite de apelacin se basan en lo siguiente12:
Art. 217 CP: El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao. 7 A ttulo ejemplificativo la Sentencia de la Audiencia Nacional, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 3), de 11 de junio de 2002. 8 En este sentido, Sentencia de la Audiencia provincial de Mlaga, Melilla, n 7/2003 (seccin 7) de 11 de febrero. 9 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua n 5255/2003 (Sala de lo social, Seccin nica), de 30 de julio en respuesta al recurso de suplicacin interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n 6 de Barcelona con fecha 10 de octubre de 2001. Mara Teresa, la primera esposa, haba contrado matrimonio en la Repblica de Gambia con Miguel ngel el 26 de marzo de 1980, y Julieta el 15 de agosto de 1993 en el mismo lugar. 10 Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 2 de abril de 2002. La Sentencia deriva del recurso interpuesto ante la Sentencia del Juzgado de lo social nmero 3 de A Corua, de 13 de julio de 1998. Existe un breve comentario de esta Sentencia en: LPEZ MOSTEIRO, R.: La poligamia y algunas prestaciones de Seguridad Social, Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales n 19/2001, Aranzadi, 2002. 11 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de julio de 2002, revocando en parte la Sentencia de 17 de enero de 2002 del juzgado de lo Social n 36 de Madrid. 12 A ttulo meramente ejemplificativo: Audiencia Provincial de Islas Baleares (Seccin 1): Sentencia nm. 233/2000 de 18 diciembre; Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 10): Sentencia nm. 957/2009 de 22 de octubre; Audiencia Provincial de Girona (Seccin 3): Sentencia nm. 512/2009 de 20 de julio; Audiencia Provincial de Burgos (Seccin 1): Sentencia nm. 137/2004 de 30 de julio.
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a)

En principio, debera ser suficientemente claro que, segn el Cdigo Civil, no pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial. entienden que el nico motivo que puede sustentar el recurso de apelacin contra la sentencia condenatoria recada en primera instancia, es una defectuosa valoracin de la prueba en punto a si concurre o no el elemento subjetivo o culpabilstico, imprescindible en el delito de bigamia. Cuando se declara probada su culpabilidad se utilizan expresiones tales como: a sabiendas (a sabiendas de que subsiste legalmente el primer matrimonio). Ciertamente, el Art. 217 CP establece un especfico elemento subjetivo del injusto penal y sanciona el contraer nuevo matrimonio "a sabiendas de que subsiste uno anterior", siendo la finalidad del tipo penal y el bien jurdico protegido el inters pblico en asegurar el orden jurdico matrimonial establecido por el Estado en atencin a las importantes consecuencias personales y patrimoniales derivadas del vnculo matrimonial. segn el parecer del Tribunal, es patente la facilidad de apreciacin relativa a la antijuricidad de la conducta cuando se trata de acciones desplegadas contra bienes jurdicos elementales (aquellos delitos naturales de que hablaba Garfalo), es obvio que la dificultad aumenta cuando la actividad compromete otros bienes jurdicos cuya proteccin se encuentra establecida a tenor de un sistema formal mucho ms elaborado. Asimismo difcilmente podr negarse la existencia de una clara conciencia social en torno a la necesidad de proceder a la previa disolucin del matrimonio para que resulte lcita la contraccin de nuevo ligamen, como asimismo la popularidad de los trmites necesarios. Por estos motivos no parece sencillo aducir desconocimiento sin una explicacin sensata que lo justifique, y concluye que es patente que el recurrente conoca sin reservas ni paliativos la necesidad de que su primer matrimonio hubiera sido invalidado por anulacin o por divorcio. A los argumentos sealados, en el caso de los nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea, podra aadrsele que tienen una legislacin muy similar en esta cuestin. ni siquiera el hecho de que un sacerdote autorice y realice el segundo matrimonio puede actuar como circunstancia interferente en el nimo y conciencia del recurrente, o que un abogado Chileno le hubiera informado de que al haber pasado mucho tiempo desde su separacin de hecho, ello equivala a la disolucin del vnculo matrimonial. No es permisible la invocacin del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. las anteriores apreciaciones sobre la indubitada conciencia del recurrente son confirmadas cuando la segunda mujer declara sin gnero de duda, haberle sido afirmado por el acusado que estaba divorciado. En otros casos, segn consta en el expediente de matrimonio que obra en las actuaciones del Registro Civil correspondiente, haba manifestado que era soltero (de estar en la creencia que su anterior matrimonio estaba disuelto, habra manifestado ser divorciado), y en el Padrn Municipal, o la firma en diferentes formularios, de su puo y letra, de ser soltero. Tampoco se tiene en cuenta la existencia (alegada por la recurrente) de la creencia de que el matrimonio eclesistico celebrado en Colombia no le impeda contraer matrimonio civil en Espaa al carecer aqul de efectos civiles segn le inform una abogada de su pas,

b)

c)

d)

e)

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aprovechndose del error surtido al no constar en la certificacin de nacimiento aportada al expediente matrimonial por nota marginal, la celebracin del matrimonio. Tambin se ha alegado que la primera esposa, a travs de llamada telefnica (sin constatacin), le haba informado que haba conseguido el divorcio.
f)

a pesar de haberse anulado el segundo matrimonio, debe tenerse en cuenta que el delito de bigamia es de consumacin instantnea: se comete en el mismo momento que se contrae el segundo matrimonio con independencia de que se declare su posterior nulidad. a pesar de la conciencia de la accin antijurdica por parte del autor (a) (b), los hechos realizados, y dems circunstancias del caso (c) (d), numerosos Tribunales no imponen las costas procesales en la Sentencia, declarndose de oficio. En algunos casos se argumenta por no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposicin del recurso.

g)

Coherente con este criterio de declarar matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio, han sido varias Sentencias donde se establece la declaracin como nica titular de la pensin de viudedad a la primera esposa, al encontrar el rgimen poligmico contrario al orden pblico y decretar la nulidad del segundo matrimonio13. a) Debe precisarse que, en aquellos casos en los que la celebracin de los matrimonios no se realiz en Espaa, la regulacin del matrimonio se regula por la lex personal, y en sentido estricto si en tal pas es vlida la poligamia, podra alegarse que debera tambin reconocerse la eficacia de tal situacin por aplicacin de las normas de derecho internacional privado. No obstante, tal figura choca frontalmente con el dictado del art. 12-3 del Cdigo Civil que establece ad litteram que En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico, siguiendo el citado dictado la idea admitida comnmente en el Derecho Privado, de que el derecho extranjero que resultara aplicable en virtud de las reglas generales de colisin no puede, por excepcin, aplicarse cuando ello fuere atentatorio al orden pblico de un pas. La proscripcin de la poligamia y de sus efectos como supuesto de orden pblico se evidencia en nuestra legislacin en varios aspectos: por ejemplo: el art. 17.1 a) de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero de extranjera que establece que: El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con l en Espaa a los siguientes familiares: El cnyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningn caso podr reagruparse a ms de un cnyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. El extranjero residente que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias por la disolucin de cada uno de sus anteriores matrimonios slo podr reagrupar con l al nuevo cnyuge si acredita que la disolucin ha tenido lugar tras un procedimiento jurdico que fije la situacin del cnyuge anterior y de sus hijos comunes en cuanto al uso de la vivienda comn, a la pensin compensatoria a dicho cnyuge y a los alimentos que correspondan a los hijos menores, o mayores en situacin de dependencia. En la disolucin por nulidad, debern
A ttulo ejemplificativo: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua nm. 5255/2003 (Sala de lo Social, Seccin nica), de 30 de julio; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia nm. 1821/2005 de 6 de junio (Sala de lo Social, Seccin 1).
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haber quedado fijados los derechos econmicos del cnyuge de buena fe y de los hijos comunes, as como la indemnizacin, en su caso. Como puede observarse, en cuanto al nmero de cnyuges, el precepto precisa ad pedem litterae que en ningn caso podr reagruparse ms de un cnyuge, no obstante, lo que s podra ocurrir de acuerdo con lo preceptuado en la Ley de Extranjera, es que uno o varios de los cnyuges podran estar legalmente en Espaa, pues hubieran entrado con permiso para trabajar de acuerdo con dicha Ley, y otro de los cnyuges fuera reagrupado, de acuerdo con el citado artculo 17. En ese caso, los cnyuges que tuvieran permiso para trabajar disponen de las prestaciones de Seguridad por s mismos (Asistencia Sanitaria), pero les afectara lo que aqu hablamos sobre Viudedad. b) Aun en el supuesto, no objetivado en los relatos fcticos analizados, de que la codemandada hubiera convivido con el fallecido, al no ser vlido el matrimonio por mor de la excepcin de orden pblico internacional, la relacin debera calificarse desestimatoria de las pretensiones de conceder pensin de viudedad. La razn es que, segn reiterada jurisprudencia, la existencia de la pareja de hecho debe acreditarse mediante inscripcin de la unin de hecho en el registro especfico de la Comunidad Autnoma o bien a travs de documento pblico, sin que a estos efectos sea documento pblico hbil el Libro de Familia14. c) Que igualmente se recoge tal principio de orden pblico como excepcin a dar validez en Espaa a la poligamia, las diversas y constantes resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado, que vienen negando sistemticamente la celebracin del segundo matrimonio sin previamente haberse disuelto el primero, as es de ver ad exemplum numerosas resoluciones15. d) La Sala que sigue este criterio, al sustentar tales argumentos, no desconoce las resoluciones dictadas con anterioridad por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia16 en las que partiendo de la proscripcin de dicha figura en nuestro ordenamiento jurdico y aceptando la existencia de la excepcin de orden pblico, entienden que s cabe reconocerle efectos jurdicos a ambos vnculos conyugales. Inclusive, alguna de estas sentencias se pronunciaron como respuesta a un recurso porque a la recurrente le haban otorgado la pensin de viudedad compartida con otra mujer del causante. e) Que todo lo antecedente conlleva a entender que a efectos de la ley espaola el segundo matrimonio es nulo y por lo tanto quod nullum est ab initio, nullum efectum producet. Como ya ha sido expuesto, a pesar de que el planteamiento anteriormente sealado debera haber sido el que finalmente prevaleciese en la mayora de la doctrina jurisprudencial, deben destacarse otros dos criterios cuya argumentacin se explica brevemente a continuacin: La segunda opcin que ha adoptado nuestra jurisprudencia espaola, ha sido el reconocimiento de las dos esposas repartiendo la pensin de viudedad a la mitad17:
14 A ttulo meramente ejemplificativo: TS (Sala de lo Social, Seccin 1), sentencia de 3 mayo 2011; TSJ Asturias (Sala de lo Social, Seccin 1), sentencia nm. 767/2011 de 18 marzo. 15 A ttulo ejemplificativo: Resoluciones de 11-5-1994; 27-10-92 , 3-12-96, 20-2-97, 16 Juzgado de los Social nm.3 de la Corua de 13 de julio de 1998; TSJ Galicia, de 2 de abril de 2002. 17 A ttulo ejemplificativo: Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 2 de abril de 2002. La Sentencia deriva del recurso interpuesto ante la Sentencia del Juzgado de lo social nmero 3 de A Corua, de 13 de julio de 1998. Existen

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a) Se discute la posibilidad de concesin de viudedad dada lo existencia de dos viudas, legales, segn la legislacin senegalesa, pero unidas en un matrimonio prohibido por la legislacin espaola. Segn el Tribunal, el principio de reciprocidad implica que a los trabajadores extranjeros se les reconozcan los mismos derechos en materia de seguridad social que a los espaoles. En relacin con la prestacin de viudedad, el art. 174 de la LGSS la reconoce al cnyuge superviviente, lo que exige la existente previa de un matrimonio legalmente contrado, situacin ya aclarada en el sentido de denegarse esta prestacin a las parejas de hecho, precisamente por falta de matrimonio. Ahora bien no exige la ley que el matrimonio se haya celebrado al amparo de la legislacin espaola, sino que siendo los cnyuges extranjeros, dicho matrimonio sea legal en base a su propia legislacin, lo que sucede en el supuesto de autos, en los que, permitida la poligamia en el pas de origen de las actoras, contrajeron matrimonio de conformidad con su legislacin, por lo que el matrimonio as contrado es perfectamente legal y surte sus efectos en Espaa como cualquier otro matrimonio entre extranjeros. Por ello se rene el requisito de permanencia de cnyuge legal, con derecho a la prestacin solicitada. b) No se alega orden pblico, ms bien se flexibiliza este razonamiento, tal vez de modo similar como la STS de 22 de noviembre de 1977 aleg que la excepcin de orden pblico no es regla absolutamente rgida, sino que admite inflexiones 18. c) La prestacin que se concede es la de viudedad por la legislacin espaola, consistente en una nica prestacin del 45% de la base reguladora por lo que la totalidad de la misma habr de repartirse entre ambas viudas, sin que pueda ser aplicable lo que al efecto seala el nmero 2 del art. 174 de la LGSS, que reparte proporcionalmente la pensin entre ambas viudas en los casos de separacin o divorcio y en proporcin al tiempo de convivencia, porque el supuesto es distinto dado que en el que se examina se trata de dos matrimonios legales y existentes a la fecha del fallecimiento, mientras que aquella norma se refiere a la sucesin de matrimonios,
breves comentarios de esta Sentencia en: LPEZ MOSTEIRO, R.: La poligamia y algunas prestaciones de Seguridad Social, Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales n 19/2001, Aranzadi, 2002; MOLINA HERMOSILLA, O.: Poligamia del trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensin de viudedad a favor de dos cnyuges suprstites. Sentencia del Juzgado de lo Social nm. 3 de A Corua, 13 de julio de 1998, Aranzadi Social, nm. 8/2001; DE VAL TENA, A.L.: Poligamia y pensin de viudedad: a propsito de la extensin del concepto de beneficiario. Comentario a la STSJ de Galicia de 2 de abril de 2002, Actualidad Laboral, nm. 13/2003. 18 En ese sentido, algn autor ha manifestado que: la intervencin del orden pblico internacional no debe ser automtica, por dos razones: 1) El orden pblico internacional es una excepcin al normal funcionamiento de la norma de conflicto. Como excepcin, debe ser interpretada y aplicada restrictivamente; 2) Una incidencia rgida y demasiado amplia del orden pblico internacional atentara contra el principio constitucional de proteccin de la familia recogido en el art. 39 CE 1978. Por ello, la intervencin del orden pblico internacional espaol debe modularse y realizarse con suma prudencia: CARRASCOSA GONZLEZ, J.: Nuevos modelos de familia y Derecho Internacional Privado en el siglo XXI, en Anales de Derecho, Universidad de Murcia, n 21, 2003, p.115. No obstante, en la opinin de otros autores: al hacer uso de la doctrina del orden pblico atenuado de forma parcial se reconoce derecho a la pensin a cada una de las viudas, pero no se concede en su totalidad, basndose para ello en el mismo argumento del orden pblico; ello no se compadece con la tcnica jurdica ni con la lgica: DE NO VZQUEZ, M.F.: Poligamia y pensin de viudedad, Actualidad Laboral, n16, 2004: en ello parece coincidir con: MARTN JIMNEZ, R.: Reparto de la pensin de viudedad en supuestos de poligamia. Sentencia comentada: STSJ Madrid, de 29 de julio de 2002, Aranzadi Social, nm. 19/2002. En contra de cualquier justificacin para aceptar la poligamia: PERICS SALAZAR, L.: El matrimonio poligmico y la pensin de viudedad, Aranzadi Social n 9/2007. Para esta autora esta institucin es contraria a los principios fundamentales recogidos en nuestra Constitucin (la poligamia atenta contra la dignidad de la persona y ms especficamente contra la de la mujer), y es contraria a nuestro ordenamiento jurdico, cdigo civil, que reconoce el principio de igualdad de los contrayentes e impide reconocer efectos civiles al segundo matrimonio, adems de por el hecho de contemplarse en Espaa como delito y atentatorio del orden pblico.

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por lo que mantenindose la convivencia de ambas esposas, de conformidad a su legislacin nacional hasta el da del fallecimiento, lo lgico es dividir la totalidad de la pensin entre ambas. Con respecto a las pensiones de orfandad solicitadas, acreditada la filiacin de los solicitantes con el fallecido, renen los requisitos exigidos en el art. 175 de la LGSS. No obstante ha de aplicarse la limitacin establecida en el nmero 4 del art. 179, en razn a la imposibilidad de que la suma de las pensiones de viudedad y orfandad superen la base reguladora que corresponda. En parte, parece que el Juzgador considera al matrimonio polgamo como uno solo, pues sino, reconocera la existencia de varios matrimonios en uno solo. Asimismo no se tiene en cuenta la existencia, en su caso, de las diferencias cuantitativas en los perodos de convivencia de los cnyuges con el causante, tal vez por esta ltima razn; de considerar el matrimonio polgamo como uno solo. El verdadero problema surge cuando uno es consciente de los inconvenientes que acarrea la negativa de reconocer dichas prestaciones para las mujeres e hijos que son los sujetos ms desprotegidos de estas uniones matrimoniales. Quizs esta es la explicacin a que se haya visto la necesidad de recurrir, en algunos pases de nuestro entorno cultural, a la flexibilizacin o atenuacin de la aplicacin del orden pblico en los supuestos en los que se est en presencia de familias polgamas, constituidas en el extranjero, con arreglo a la ley personal competente de sus integrantes y sin fraude de ley, con el fin de permitir ciertos efectos a las mismas, lo que no supone que se les reconozca eficacia y validez plena y absoluta19. La tercera opcin que ha adoptado la jurisprudencia espaola ha sido un prorrateo de la pensin en funcin del tiempo de convivencia con el causante20: a) El motivo, segn el Tribunal, merece favorable acogida porque aunque el art. 23 del Convenio bilateral Hispano Marroqu, que contempla las pensiones de supervivencia, establece que la pensin de viudedad causada por un trabajador marroqu ser distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislacin marroqu, beneficiarias de dicha prestacin, el art. 22 de la misma norma prev que el captulo 2 (Vejez) se aplicar por analoga a las prestaciones por supervivencia que hayan de concederse segn las disposiciones del presente Convenio, y en dicho Captulo 2, en concreto, en el art. 17.1 del Convenio, se dice que la institucin competente de cada Parte Contratante determinar el importe de la prestacin, segn las disposiciones de la legislacin que ella aplique, teniendo en cuenta solamente los perodos de seguro cumplidos bajo esta legislacin. La interpretacin integradora, conjunta y sistemtica de tales preceptos, segn este Tribunal, hace que concluya que el principio general en lo referente a la legislacin aplicable, como suele suceder en cualquier convenio bilateral de Seguridad Social, es que cada
LABACA ZABALA, M.L: La familia polgama y pensin de viudedad, Aranzadi, Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales, Parte artculo, n 22, 2004. En este sentido, y para mitigar dichas consecuencias, otros autores proponen tener en cuenta el inters superior del menor como otro de los principios inspirados de nuestro ordenamiento jurdico y merecedores de proteccin, o incluso acudir a la institucin del matrimonio putativo, de modo que a la injusticia de la desigualdad entraada por la poligamia no se sume la de la desproteccin del ms dbil. Es responsabilidad y no fcil- del aplicador del Derecho procurar que as ocurra: GAYA SICILIA, R.: Inmigracin, matrimonio y derecho en Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Lus Dez-Picazo, Tomo III, Ed. Cvitas, Madrid, 2003, p. 4656. 20 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de julio de 2002.
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Estado contratante determine, segn su propia normativa interna, si el interesado rene o no las condiciones requeridas para tener derecho a la prestacin cuestionada y, conforme a esa misma legislacin interna, se calcule igualmente el importe o cuanta definitiva de la pensin. La excepcin que, respecto al anterior principio general, se deriva del art. 23 del Convenio para la prestacin de viudedad, no puede entenderse como una remisin o sustitucin general o en bloque de la legislacin espaola por la legislacin marroqu en materia de reconocimiento, adquisicin y cuanta de la misma, sino que, como aducen los recurrentes, por su propia excepcionalidad, debe ser interpretada de forma restrictiva, entendiendo que la expresin conforme a la legislacin marroqu alude solamente a la posible situacin de poligamia del causante, mxime si la lgica tambin conduce a pensar que la nica razn de tal remisin no puede ser otra que la de dar cobertura limitada, ampliando o extendiendo la condicin de beneficiarias, a las distintas mujeres que, de acuerdo con el ordenamiento marroqu, estuvieran simultneamente casadas con el causante, en una institucin o realidad social la poligamia que, siendo legal en Marruecos, en Espaa slo es contemplada por el derecho penal (art. 217 CP). Es decir, el art. 23 del Convenio slo puede referirse y, en consecuencia, solamente sustituye a la legislacin espaola por la marroqu, al supuesto contemplado por el prrafo primero del art. 174 de la LGSS, regulador de los derechos del cnyuge superviviente, que, lgicamente, habr de entenderse referido a quienes, en nmero superior a la unidad y siempre mujeres, como antes se dijo, hubieren permanecido simultneamente casadas con el causante. A ello conduce la lgica y la finalidad de los preceptos analizados, segn el Tribunal, sino tambin, y sin necesidad de recurrir a argumentos que pudieran incidir en los siempre difciles problemas de multiculturalidad (como, por ejemplo, que, segn parece desprenderse del propio acta de divorcio -fue el causante quien, unilateralmente, mediante una mera comparecencia ante dos notarios de la ciudad de Casablanca, declara que se divorcia de su esposa, lo que, ciertamente, como aleg la codemandada en el acto del juicio, parece suponer un autntico repudio y, desde luego, dista mucho de la institucin que, con aquella misma denominacin de divorcio, contemplan las leyes espaolas), porque sta es la interpretacin que mejor se compadece con el objetivo protector de la propia prestacin, siempre, claro est, que en la distribucin de la pensin se pondere la circunstancia cierta de que los perodos de convivencia matrimonial necesariamente han de superponerse en el tiempo y pueden llegar a afectar incluso a ms de dos mujeres, razn por la cual, en fin, el art. 23 del Convenio bilateral, en este caso, obliga a repartir la pensin entre quienes resultaban ser beneficiarias conforme a la legislacin marroqu mientras estaban casadas (las dos esposas) pero, debido al divorcio de una de ellas, atendiendo slo a su perodo de convivencia matrimonial, que, como coincidi tambin con el de la otra, debe significar el 50% para cada una, pues esa es, precisamente, la finalidad del art. 23 del Convenio bilateral. La Sala es consciente de las dificultades que entraa esta interpretacin, pero como la principal finalidad que con ella se persigue es, obviamente, la de evitar la total desproteccin del cnyuge divorciado, pues ello choca frontalmente con los principios que inspiran nuestro sistema de previsin social pblica, quiere dejar sentado que, al menos en principio, la solucin adoptada, en decir, la distribucin de la pensin en funcin del perodo de convivencia matrimonial, no parece ser la adecuada cuando, siendo aplicable el Convenio Hispano Marroqu, sobrevivan al causante todas sus esposas con diferentes perodos de convivencia matrimonial. Como se desprende de todo lo expuesto precedentemente, este es el sentido que ha de atribuirse, segn el Tribunal, en supuestos
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tan peculiares como el presente, a la distribucin por partes iguales a la que se refiere el art. 23 del Convenio Hispano Marroqu. b) Otro supuesto que debemos sealar por la argumentacin utilizada por el Tribunal para conceder una pensin de viudedad proporcional al tiempo vivido con el causante21, es el supuesto de una mujer que contrajo matrimonio civil en Per con quien ya estaba casado. A pesar de esta situacin, el Tribunal argumenta que de tales circunstancias no puede concluirse, como pretenda el INSS, que durante el perodo que dur la convivencia iniciada tras el segundo matrimonio, sta slo fuera more uxorio, porque, conforme dispone el art. 79 del Cdigo Civil de aplicacin al caso de autos por expresa remisin de los artculos 3 y 4 del Convenio bilateral entre Espaa y Per de 16 de mayo de 1959, dado el domicilio en Espaa de la afectada, los efectos para el contrayente de buena fe nunca habran quedado invalidados, puesto que concurren al respecto los tres requisitos sealados desde antiguo por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (que se trate del matrimonio nulo previsto hoy en el art. 73.2 CC; que los efectos sean de carcter civil, aunque relacionados ahora al computo del perodo de convivencia marital; y que exista buena fe por parte del contrayente, tal como ha de presumirse con la actora22. Segn el Tribunal no existe en autos el ms mnimo indicio que, ignorando lo que al respecto dispone expresamente el art. 79 del Cdigo Civil (La buena fe se presume), permita atribuir a la afectada una conducta aviesa o torticera cuando contrajo matrimonio con el causante y, por ello, en fin, ha de presumirse que desconoca que el varn estaba ya casado. Son todas estas circunstancias, pues, en este particular supuesto, de conformidad con lo que al respecto de los efectos sobre el contrayente de buena fe establece el art. 79 del Cdigo Civil, las que impiden considerar a la actora una mera conviviente de hecho. Segn el Tribunal, el perodo de tiempo de convivencia como si fuera un matrimonio, sirve para determinar, de acuerdo con la jurisprudencia de unificacin expresada a partir de varias sentencias del Tribunal Supremo23, el porcentaje de pensin que corresponde a la recurrida. Como argumento aadido, se cita una Sentencia del Tribunal Constitucional24, conforme a la cual, es contrario al principio de igualdad denegar la pensin al cnyuge viudo, aunque all fuera la de clases pasivas, por el hecho de que no conste inscrito su matrimonio. Como puede observarse, el mismo supuesto de hecho; la duda sobre la concesin de la pensin de viudedad en supuestos de poligamia, se resuelve de muy diferentes formas en la jurisprudencia de los Tribunales espaoles. Quizs por este tipo de ejemplos, comprendo con ms amplitud el apocalptico significado de lo que WENDELL HOLMES escribi en su da: las profecas de lo que los tribunales harn de hecho, y no otra cosa con ms pretensiones, tal es lo que entiendo por derecho25, o en la problemtica que surge cuando el Juez se halla en la necesidad de elegir entre

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Sentencia del TSJ Madrid, de 31 de mayo de 2005. Para este criterio, y por todas, el Tribunal aprecia la STS1 7 de marzo de 1972. 23 Por todas, el Tribunal aprecia las SSTS (Sala Cuarta) de 21 de marzo y 10 de abril de 1995. 24 STC de 15 de noviembre de 2004. 25 WENDELL HOLMES, O.: The Path of the Law, Harvard Law Review, t. 10, 1087, 457 y ss, publicado en collected Papers, 1920.

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diferentes opciones para resolver un problema expresado por PRIETO SANCHS como dar un salto sin la red que proporcionan las leyes26. Para comprobar que se renen las condiciones exigidas en Espaa para celebrar matrimonio (tanto en la forma civil como en la religiosa) es preceptivo la instruccin del llamado expediente matrimonial de acuerdo con la legislacin del Registro Civil27. No obstante cabe sealar que segn afirma alguna autora, en Espaa se ha regulado bastante mal el matrimonio por el rito musulmn, no exigiendo expediente matrimonial previo, lo que se presta a fraudes de ley, mientras que s se exige a los evanglicos y judos, y la caracteriza como una omisin intencionada para evitar enfrentamientos con la comunidad islmica28. Tal vez esta sea una de las razones por las que se produce esta situacin. Por todo lo afirmado debe sealarse que las normas de Derecho Internacional privado deberan haber resuelto los conflictos planteados, y no habiendo sido as, cuando el reconocimiento del derecho que ostentan los extranjeros29 de proteger y promover su identidad religiosa y/o cultural pone en riesgo los principios y valores del foro, el recurso al orden pblico debera cerrar cualquier va a su reconocimiento30. Asimismo debe sealarse la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relacin a la poligamia, que para otras situaciones jurdicas, entiende contraria al orden pblico espaol, y que parece incoherente con la doctrina mostrada en relacin con esta cuestin y la pensin de viudedad. Existen numerosas sentencias que deniegan la nacionalidad espaola en base a la supuesta insuficiente integracin en la sociedad espaola a razn de ser polgamo31. Se seala que en nuestro pas, la configuracin legal y de mayoritario implante sociolgico, del matrimonio es la mongama y el hecho de mantener diversas esposas (poliginia) o varios maridos (poliandria) de modo simultneo no puede olvidarse que es un dato relevante a la hora de determinar el grado de adaptacin e integracin a la sociedad espaola ello sin que se pueda entender realizada ninguna consideracin negativa sobre los preceptos morales y religiosos que admiten esta costumbre en otros mbitos geogrficos y culturales, por tanto, no se puede considerar que exista factor de discriminacin alguno al denegar la nacionalidad a personas que ponen en prctica esta forma convivencial, sino que al valorar este elemento, se est realizando una simple toma en consideracin de un requisito legal como es el de la adaptacin a las costumbres espaolas como muestra de la integracin que exige el artculo 22.4 del Cdigo Civil.

26 PRIETO SANCHS, L.: Notas sobre la interpretacin constitucional, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 9 (91), p. 188. 27 Reglamento del Registro Civil. El expediente se inicia con escrito que contiene, entre otros datos, la declaracin de que no existe impedimento para el matrimonio (art. 240 Reglamento del Registro Civil) y luego el instructor, asistido del Secretario oir a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de la existencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstculo legal para su celebracin (art. 246). La consecuencia jurdica de su celebracin es la sancin de nulidad radical, regulada en el art. 73.2 de dicho Reglamento. 28 ELSEGUI ITXASO, M.: Mujer y Fundamentalismo, Aequalitas, nmeros 10-11, 2002, p. 10. 29 La consideracin de extranjero que acompaa este anlisis se refiere a un nacional de un pas no perteneciente a la Unin Europea. 30 Art. 12.3 Cc establece ad litteram que en ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Dicho precepto tambin se evidencia en el artculo 8.1 Cc. La conceptuacin del orden pblico en la materia relativa al derecho internacional es aquel que afecta a ciudadanos y extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse sin grave perturbacin del orden interior, una regulacin distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros. 31 A ttulo ejemplificativo: SSTS de 26 febrero de 2010; Auto del TS de 22 septiembre 2011; Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 17 de marzo de 2009.

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Como ya lo haba entendido el TS en otras sentencias32, la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislacin espaola, sino algo que repugna al orden pblico espaol, que constituye siempre un lmite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero (art. 12.3 CC). Entendido el orden pblico como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurdico, resulta, segn el Alto Tribunal, incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, as como la sumisin de aqullas a stos. Tan opuesta al orden pblico espaol es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en Espaa (art.217 C). En el ordenamiento punitivo espaol, la conducta bgama ha sido objeto de reproche penal de manera continua a lo largo de la historia. En el Fuero Juzgo y en el Fuero Real la bigamia se equipara al adulterio y de esta forma pasa a Las Partidas33, y todos los Cdigos Penales han protegido la monogamia a travs de la tipificacin de la bigamia34. Lo ms sorprendente de esta situacin, es que en otras circunstancias menos complejas, se ha discutido la percepcin de una pensin de viudedad a un matrimonio gitano, que haban contrado nupcias por sus ritos tradicionales, aunque obviando parte de la legislacin estatal en dicha materia, como puede constatarse a raz de la STC 69/2007, de 16 de abril35. En concreto, en el denominado caso Muoz Daz contra Espaa, en el que se haba denegado en Espaa la pensin de viudedad a una mujer casada por el rito gitano desde haca treinta aos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendi que deba reconocerse dicho derecho36. El Tribunal entiende que deben apreciarse dichos efectos por la existencia de buena fe en la demandante sobre la validez de su matrimonio, reforzada por el reconocimiento oficial de su situacin por las autoridades al darles un libro de familia, la consideracin de familia numerosa por sus seis hijos y la cotizacin durante diecinueve aos del marido a la Seguridad Social. Todo ello, habra configurado la existencia de una
A ttulo ejemplificativo: SSTS de 14 de julio de 2004; de 19 de junio de 2008 y de 14 de julio de 2009. Tribunal Supremo en Sentencia de 22-12-1978, fundamento segundo. Segn Manuel Alenda Salinas, en el Fuero Juzgo, la bigamia tiene una naturaleza similar al adulterio, y era castigado de manera privada, dejando a los bgamos a merced del marido inocente. Sin embargo, en las Partidas conllevaba la confiscacin de los bienes del bgamo y su condena a destierro durante cinco aos: ALENDA SALINAS, M.: La tutela estatal del matrimonio, Publicaciones Universidad de Alicante. 2000. 34 LABACA ZABALA, M.L.: La proteccin de la monogamia como elemento esencial del matrimonio: precedentes histricos, en www.noticiasjuridicas.com, 2005: http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/20050436551325310511141.html 35 En este sentido resultan interesantes los comentarios a la misma en: ARIAS DOMNGUEZ, A.: Matrimonio gitano y devengo de pensin de viudedad: STC 69/2007, de 16 de abril, en Aranzadi Social, n 10, 2007; GARCA ALEGRA, G.: Matrimonio celebrado por rito gitano (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, 16 de abril de 2007, en Tribuna social: Revista de seguridad social y laboral, N 205, 2007; RODRGUEZ CARDO, I.A.: Forma matrimonial y pensin de viudedad: en particular, el matrimonio por el rito gitano (A propsito de la STC 69/2007,de 16 de Abril, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, N 16, 2008; MUSOLES CUBEDO, M.C.: El matrimonio contrado por el rito gitano ante el ordenamiento jurdico espaol: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, de 16 de abril de 2007, en Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, N. 16, 2008. 36 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 8 de diciembre de 2009. El TEDH recuerda las tres sentencias en las que el TC reconoci derecho a una pensin de viudedad en el caso de matrimonios cannicos no inscritos en el Registro Civil y que por tanto no producan efectos civiles. La STC 260/1988 en el caso de un matrimonio cannico que no pudo inscribirse debido a la imposibilidad de divorcio antes de 1981; la STC 180/2001 reconoce el derecho a una indemnizacin con la base de un matrimonio cannico no inscrito poco antes de la Ley del Divorcio de 1981 por motivos de libertad de conciencia y de religin; la STC 199/2004 reconoce un derecho a una pensin de viudedad tambin sobre un matrimonio cannico no inscrito voluntariamente en el Registro Civil. En relacin a esta sentencia puede leerse, entre otras: DOMNGUEZ ALONSO, P.; MORENO MOLINA, J.A.: Pensin de viudedad tras matrimonio celebrado por el rito gitano: comentario a la STEDH de 8 de diciembre de 2009, en Diario La Ley, n7356, 2010, pp. 10-12.
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expectativa legtima al reconocimiento de la pensin, lo cual debera integrarse con el derecho de las minoras a ser tratadas de forma diferente para favorecer su integracin social. Otro argumento que puede reflejar la paradjica y vacilante postura de los Tribunales en relacin a las cuestiones sealadas, precisamente con la cuestin del Libro de familia, es la obligatoriedad, en numerosa jurisprudencia, de que la existencia de la pareja de hecho deba acreditarse mediante inscripcin de la unin de hecho en el registro especfico de la Comunidad Autnoma o bien a travs de documento pblico, sin que a estos efectos sea documento pblico hbil el Libro de Familia37. La sentencia de instancia haba estimado la demanda a la vista de que se haba aportado certificado del Ayuntamiento donde se encontraban empadronados en el mismo domicilio todos los integrantes de la unidad familiar, compuesta por el causante, la actora y cuatro hijos, dos de cada uno de ellos, as como la convivencia estable, notoria, pblica e ininterrumpida, sin razonar expresamente sobre el requisito de la propia existencia de la pareja de hecho. No obstante, recurrida en suplicacin por el INSS, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid38, en la sentencia que se recurri en casacin para la unificacin de doctrina ante el TS en mayo de 2011, de la que es mereciente los presentes comentarios, estim el recurso y desestim la demanda por entender que la demandante no haba acreditado la propia existencia de pareja de hecho a travs de los nicos medios legalmente contemplados en el nmero 3 del artculo 174 LGSS; bien por medio de la inscripcin en el registro especfico de la Comunidad Autnoma, bien a travs de documento pblico en el que conste la constitucin de la unin de hecho, lo que supone, tal y como se afirma en la sentencia recurrida la exclusin de otros medios de prueba. La primera conclusin que podemos extraer, es que el legislador slo considera los citados medios como los idneos y eficaces al efecto y que no basta con ningn otro a tal fin, pues, de ser de otra manera, se habra cuidado de sealar cosa distinta y dejar abierta la posibilidad probatoria de vas diferentes, tantas como puedan ser las admitidas en Derecho, va art. 299 de la LEC, no habindolo hecho as precisamente porque estima que slo es viable la acreditacin de la existencia de la pareja de hecho "mediante la certificacin de la inscripcin en algunos de los registros especficos existentes en las CCAA o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento pblico en que conste la constitucin de dicha pareja", y ello equivale a negar la existencia de tal pareja en este procedimiento, si no se demuestra de la manera prevenida en la norma, con lo que de ello se sigue. En definitiva, se trata de un elemento o factor jurdico aadido a la constitucin propiamente dicha ms que a la mera demostracin de la existencia de la pareja, en cuanto que dicho requisito, a pesar de su formulacin, se erige en el medio legalmente habilitado para que la pareja de hecho tenga el reconocimiento oficial como tal que da acceso a la prestacin correspondiente, lo que equivale a entender que de otro modo dicha pareja no puede existir a los fines pertinentes para la Administracin de la Seguridad Social". An sin referirse expresamente al libro de familia que obra en las actuaciones, la sentencia recurrida rechaza de la forma expresada su virtualidad a los efectos de acreditar la existencia de la pareja de hecho. Como sentencia de contraste se propone en este punto la dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana39, en la que se deneg el derecho a la pensin de viudedad ante la inexistencia de prueba en relacin con la propia existencia de la pareja de hecho; se aporta libro de familia donde
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A ttulo ejemplificativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011. Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid, de fecha 12 de abril de 2.010 39 Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la C.A. Valenciana de 3 de noviembre de 2009.

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aparecen como titulares el difunto y la demandante, figurando asimismo la hija comn de ambos, nacida en ese mismo ao, y an as, dicha sentencia afirma que el libro de familia no es un documento pblico a esos efectos. Uno de los principales argumentos utilizados al respecto es el prrafo cuarto del nmero 3 del artculo 174 en redaccin dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que dispone: "A efectos de lo establecido en este apartado, se considerar pareja de hecho la constituida, con anloga relacin de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallndose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vnculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carcter inmediato al fallecimiento del causante y con una duracin ininterrumpida no inferior a cinco aos. La existencia de pareja de hecho se acreditar mediante certificacin de la inscripcin en alguno de los registros especficos existentes en las comunidades autnomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento pblico en el que conste la constitucin de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripcin como la formalizacin del correspondiente documento pblico debern haberse producido con una antelacin mnima de dos aos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante". Segn el Tribunal, en este caso se trata de interpretar la exigencia que contiene la norma en orden a acreditar la propia existencia de la pareja de hecho, y no de la convivencia. Precisamente sobre este punto, ya se haba pronunciado el Tribunal Supremo40, recordando que en el prrafo cuarto del nmero 3 del mencionado precepto, se contienen dos simultneos requisitos para que el miembro suprstite de la pareja de hecho pueda obtener la pensin de viudedad : a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco aos (a acreditar mediante empadronamiento, o por cualquier otro medio de prueba, con especial poder de conviccin, particularmente documental41; y b) de otro, la publicidad de la situacin de convivencia more uxorio , imponiendo -con carcter constitutivo y antelacin mnima de dos aos al fallecimiento- la inscripcin en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros especficos existentes en las Comunidades Autnomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitucin en documento pblico. Se razona sobre ello a continuacin, en la referida STS, que "la solucin por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), tal como pudiera deducirse de la confusa redaccin del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos -como antes hemos sealado- a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mnimo de cinco aos; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificacin de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de anloga relacin de afectividad a la conyugal, con dos aos de antelacin al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio). O lo que es igual, la pensin de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco aos de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho registradas cuando menos dos aos antes (o que han formalizado su relacin ante Notario en iguales trminos temporales) y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensin- nicamente corresponde a las parejas de derecho y no a las genuinas parejas de hecho".
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STS de 20 de julio de 2.010. SSTS de 25 de mayo de 2010 y 14 de junio de 2010.

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El Tribunal Supremo, para abordar esta cuestin, tambin acude a la norma que regula el Libro de Familia42, en cuyo artculo 36 se parte de la base de que como regla general ese documento pblico carcter que no cabe negarle- se abre con la certificacin de matrimonio, lo que evidentemente no es el caso que aqu analizamos, pero dice el precepto a continuacin que "Tambin se entregar Libro de Familia al progenitor o progenitores de un hijo no matrimonial y a la persona o personas que adopten a un menor". Precisamente este fue el supuesto que ocurri en este caso, en el que el libro extendido a nombre de los dos progenitores -demandante y causante- de la nia por el Registro Civil no puede resultar en ningn caso acreditativo en este caso, y segn el Tribunal Supremo, de otra cosa que no sea la filiacin, pero en absoluto de la existencia de una relacin de hecho de una pareja, cuestin totalmente ajena a la finalidad y funcin legal del Registro Civil. En base a ese razonamiento, el Tribunal entiende que no cabe atribuir a este documento pblico la condicin de prueba de la propia existencia de la pareja de hecho, cuestin tambin coincidente a lo que en su informe haba expuesto el Ministerio Fiscal. Por lo tanto, en esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo no se le otorga la pensin de viudedad, pese a la aportacin del Libro de Familia. Asimismo, debe recordarse que el binomio gnero-pensin de viudedad ha tenido una reciente reforma que debe aplaudirse43. En los dos ltimos aos44 el INSS ha venido denegando pensiones de viudedad solicitadas por mujeres ex cnyuges, por el hecho de no haber sido reconocida con la separacin o divorcio la pensin compensatoria que regula el art. 97 del Cc ni ser acreedoras de ella al momento del fallecimiento del causante. La pensin de viudedad denegada judicialmente aplicando la legislacin otrora vigente (con soporte en la Ley 40/2007) ahora debe ser concedida en atencin a la nueva DT 18 de la LGSS45. Ante supuestos de violencia de gnero, la falta de peticin de pensin compensatoria, puede estar justificada. De una rpida mirada a la doctrina judicial se obtienen casos en los que concurrieron esas particularidades (con condenas expresas por malos tratos, amenazas, o simples denuncias casi siempre por maltrato reiteradas en el tiempo). Algunos juzgadores fueron sensibles a esas situaciones y pese a la inexistencia de pensin compensatoria, valoran la presencia de violencia de gnero, que, adems, deducen fue la que oblig a renunciar a la pensin compensatoria en razn de su defensa y proteccin, otorgndose el reconocimiento de la pensin de viudedad como proteccin integral a la vctima en aplicacin del mandato legal; aunque en los casos aludidos no deja tampoco de estimarse el tiempo que dur el matrimonio, la avanzada edad de la mujer y los escasos recursos que perciba, as como cuando estuvo acogida en un centro para mujeres vctimas de violencia de gnero46, en un supuesto entre cnyuges separados en el cual hubo condena al marido de falta por malos tratos en el momento inmediatamente anterior a la separacin47.

Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil. En relacin a todo lo aqu tratado: SERRANO ARGELLO, N.: Pensin de viudedad para excnyuges vctimas de violencia de gnero. De la denegacin judicial a la nueva regulacin legal, en Aranzadi Social 4/2010 y FRNANDEZ LPEZ M.F.: La dimensin laboral de la violencia de gnero, Bomarzo, 2005. 44 Tras la modificacin legal introducida en el art. 174.2LGSS por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. 45 Redactada por Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado para 2010, aplicable, por expreso deseo del legislador, a los hechos causantes sucedidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, en atencin a la concurrencia de los requisitos all contemplados perodo de duracin del matrimonio y proximidad entre divorcio y fallecimiento del causante, existencia de hijos o edad del beneficiario. 46 Se tiene en cuenta la LO 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. As las Sentencias del TSJ de Cantabria de 22 de enero de 2009 o del Juzgado de lo Social n 2 de Barcelona de 28 de julio de 2008. 47 STSJ de Castilla y Len Valladolid de 20 de octubre de 2009.
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Mientras, otros Tribunales48 no encontraron el rasgo diferenciador entre estas situaciones en donde mediaron malos tratos o amenazas en el proceso de separacin y divorcio y las restantes solicitudes de pensin de viudedad de ex cnyuges sin pensin compensatoria. Coincido con SERRANO ARGELLO en preguntarme: Hubo ceguera judicial en atencin al caso que se resolva? Haba un factor de sexo, la solicitante de la pensin de viudedad era mujer, de motivacin razonable para no haber pedido la pensin compensatoria, amparado en la situacin de violencia de gnero previa, en ocasiones evitando que el agresor conociera la residencia de la vctima, otras por no haber rentas suficientes para otorgar una pensin compensatoria, pues no pocas veces se atiende primero al pago de bienes gananciales y crditos y prstamos pendientes antes que a la solicitud de pensin compensatoria (ms si median agresiones, malos tratos o amenazas) o simplemente renunciando por las circunstancias econmicas de la pareja, otras veces renunciando a aquella pensin en aras de su proteccin como vctima de violencia de gnero. Pero se desatendieron esas realidades. La nueva regulacin, introduce a partir de 1 de enero de 2010 una regla especial en supuestos de separacin o divorcio cuando se trate de vctimas de violencia de gnero. Pues si la regla de la Ley 40/2007 fue aplicada para todos los supuestos de separacin y divorcio, basada en la necesaria dependencia econmica una vez extinto el vnculo conyugal, vinculada al reconocimiento de la pensin compensatoria, la nueva regulacin del art. 174.2 LGSS incorporada mediante la tantas veces mencionada Ley 26/2009, suprime esa necesaria dependencia econmica en forma de pensin compensatoria del art. 97 el Cdigo Civil para quienes sean mujeres vctimas de violencia de gnero. Para concluir, debe sealarse la postura de algn autor como MOLINS GARCA-ATANCE49, para quien si el sujeto causante se encuentra en situacin de pluriactividad, parte de la doctrina cientfica ha sostenido que ser posible causar varias pensiones de viudedad, en el supuesto de que el sujeto causante haya estado cotizando simultneamente durante quince aos en dos regmenes distintos de la Seguridad Social. En el mismo sentido se pronunci una Sentencia del TSJ de Catalua50. Seala incluso la posicin de algn autor que afirma que el beneficiario de una pensin de viudedad en un rgimen de la Seguridad Social podr causar otra pensin de viudedad en otro rgimen distinto si el causante de esta segunda pensin rene los requisitos de carencia en este rgimen de la Seguridad Social, y una STSJ de Andaluca51 reconoci una segunda pensin de viudedad en el Rgimen General de la Seguridad Social, adems de la pensin de viudedad que tena reconocida en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos, sin necesidad de que se superpongan las cotizaciones efectuadas a ambos regmenes durante quince aos. A su juicio, el beneficiario tiene derecho a devengar ambas pensiones de viudedad, puesto que rene los requisitos de una y otra. Y no se trata de pensiones incompatibles porque se reconocen en regmenes distintos de la Seguridad Social. En principio, las pensiones procedentes de distintos regmenes son compatibles entre s, al no existir precepto alguno de carcter genrico que las incompatibilice. Todas estas cuestiones en relacin a la pensin de viudedad, constituyen una breve enumeracin de la vacilante jurisprudencia de nuestros Tribunales espaoles ante iguales supuestos de hecho. Asimismo el especfico aspecto de la poligamia muestra la situacin en la que se encuentran
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SSTSJ de Asturias de 17 de abril y 25 de septiembre de 2009 o de Extremadura de 22 de octubre de 2009. MOLINS GARCA-ATANCE, J.: Aspectos crticos de la pensin de viudedad. Especial mencin al matrimonio polgamo y homosexual, en Aranzadi Social n 10/2005. 50 STJ Catalua de 30 de julio de 2002. 51 STJ Andaluca de 25 de febrero de 2003.

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numerosas mujeres musulmanas, a la suerte del Tribunal de Justicia que por ley les sea asignado. Finalmente, la conflictividad de determinados reconocimientos judiciales puede crear socialmente. No errara quien me hiciese notar, amn de los oxmoros, tambin numerosos textos que terminan, en vez de con una respuesta a la pregunta, con otra pregunta como pretendo que finalicen estas lneas: a estas problemticas, incluida la cuestin de si la solucin adoptada por los diferentes ordenamientos jurdicos es la misma, se aade otro debate; si va a darse tambin una diferente interpretacin de valores y principios democrticos52. Algunos ya se han anticipado a esta situacin, sealando que una cuestin bsica planteada en las sociedades liberales es el de los lmites del pluralismo y de la tolerancia. Los fenmenos migratorios, motivados por causas econmicas o polticas han determinado la sustitucin de la imagen de unos Estados que respondan a una identidad nacional, cultural y tnica de su poblacin por estados multitnicos, multinacionales y multiculturales. Habindose sealado como lmites a la tolerancia, el delito, y el respeto a los derechos y libertades fundamentales, habremos de concluir que en nuestro pas no podemos admitir efectos jurdicos, entre otros, a la poligamia53. Asimismo, debemos apelar a la exigencia de que, en lo posible, la legislacin cubra estas lagunas jurdicas. REFERENCIAS
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LASAGABASTER HERRARTE, I.: El velo islmico en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Nota a la Sentencia de 24 de septiembre de 2003, en Revista Vasca de Administracin Pblica, n 69 (I), 2004. En ese sentido: Nuevos grupos se insertan en el tejido social reclamando el respeto a la propia identidad, que se considera intangible y no adaptable; y, al mismo tiempo, ponen en tela de juicio la exigibilidad de valores nucleares en la construccin de los Estados europeos. Surge, as la necesidad de redefinir qu es aceptable de las nuevas culturas, y cules valores deben ser respetados por todos por encima de la diversidad: MONTILLA, A. y LORENZO, P.; CIAURRIZ, M J. (Coord.): Derecho de familia Islmico: Los problemas de adaptacin al Derecho Espaol, Planteamiento General: Multiculturalidad, derecho islmico y ordenamiento secular, Ed. Colex, Madrid 2002, pp. 13-29, p. 15. 53 PERICS SALAZAR, L.: El matrimonio poligmico y la pensin de viudedad, Aranzadi Social n 9/2007.

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LA CULTURA JURDICA DE LOS JUECES1

Sonia Esperanza Rodrguez Boente
Profesora Contrata-Doctora de la Universidad de Santiago de Compostela, (ESPAA) soniaesperanza.rodriguez@usc.es

Resumen
La cultura jurdica de los jueces viene determinada por una serie de factores externos que van desde la formacin familiar y acadmica hasta la estructura organizativa del sistema jurdico en el que debe ejercer su actividad. La cuestin fundamental no consiste en determinar qu cultura jurdica tiene, sino cul debera tener cada juez. Tratar de ofrecer la respuesta en relacin con nuestro ordenamiento jurdico concreto. Palabras Clave: cultura jurdica, psicologa del juez, sistema jurdico, separacin de poderes, obligaciones del juez.

INTRODUCCIN Quiz debera comenzar este trabajo con una advertencia. Lejos de lo que creo que acostumbro a hacer y lo que, a mi modo de ver, debe ser un autntico trabajo cientfico, en parte de las lneas que siguen no voy a referirme a hechos constatables, afirmaciones susceptibles de prueba o a argumentos slidamente justificados. Voy a hacer referencia a intuiciones. O, mejor dicho, a metaintuiciones, si es que tal cosas existe; esto es, voy a exponer mis intuiciones o percepciones sobre las intuiciones, o percepciones, que los jueces tienen de su propia actividad. En este sentido, partir de la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin2, siendo como sabemos el primero el campo de lo irracional, de lo intuitivo, de lo no verificable, mientras que, por el contrario, el segundo camina por el slido suelo de las justificaciones racionales, las pruebas, las refutaciones y la coherencia de los resultados. Pues bien, quiz llevada por la relajacin propia de la poca estival en
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado Razonamiento abductivo y argumentacin judicial. 2 Gran parte de la doctrina entiende que el primer autor que estableci esta distincin fue REICHENBACH en La filosofa cientfica, Fondo de cultura econmica, Mxico, 1953, trad. Horacio Flores Snchez; aunque hay algn autor que sostiene que apareca ya en Logik der Forschung de Popper (1934), en el manifiesto fundacional del Crculo de Viena (1929), en el Aufbau de Carnap (1928) y en la Allgemeine Erkenntnislehre de Schlick (1918): vid. LAUDAN, L., Why was the logic of discovery abandoned?, en Scientific discovery, case studies, T. Nickles, 1980, pp. 173-183; HOYNINGEN-HUENE, P., Context of Discovery and Context of Justification, Studies of the History and Philosophy of Science, 1987, pp. 501-515. De acuerdo con tal distincin, el cientfico que consigue formular una determinada teora no sabe explicar qu le llev, a priori, a dirigir su actividad investigadora por el camino que finalmente desembocara en la formulacin de su teora; lo nico que puede decir es que le pareci aceptable, que tuvo la corazonada de que sa sera la explicacin correcta, o que descubri intuitivamente cul sera la suposicin que se ajustaba a los hechos: REICHENBACH, H., La filosofa cientfica, ibdem., p. 210.
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la que escribo este trabajo, me mover, no sin ciertas cautelas y protecciones, en el contexto de descubrimiento. En parte de este trabajo tratar de analizar la psicologa del juez; sobre todo su autoconciencia de la labor que debe desempear, que es fruto de la cultura jurdica en la que el juez se ha formado y desempea su actividad. Desde la filosofa del derecho es imposible acometer tal anlisis. Es preciso acudir, pues, a otras ciencias (o pseudociencias). Y aqu debo situar las cautelas y protecciones a las que antes aluda ya que apoyar muchas de las afirmaciones que haga en estudios psicolgicos por lo que, a pesar de que las conclusiones de stos las he intuido antes de su estudio (contexto de descubrimiento), encuentran tambin en los mismos su apoyo (contexto de justificacin). CULTURA JURDICA Entiendo por tal el conjunto de condicionantes externos que han influido, influyen y, con toda seguridad, influirn en la actividad judicial. Se trata de condicionantes externos por contraposicin a los condicionantes internos, como pueden ser las caractersticas genticas o fsicas del juez, a los que no me referir en este trabajo. La cultura jurdica del juez determinar tanto el concepto de Derecho que mantenga como su concepcin sobre los deberes profesionales que le obligan, entre los que debe destacarse el deber de obediencia al Derecho y de aplicacin estricta de la legalidad vigente, de ah la importancia que, desde mi punto de vista, cobra determinar su perfil. Desentraar la cultura jurdica conduce a indagar tanto sobre aquellos condicionantes externos (causas), como sobre su precipitado conceptual y obligacional (consecuencias) y es a lo que humildemente aspiro. Es preciso aclarar, por otro lado, que cultura jurdica la tenemos todos, no slo los juristas ni entre stos slo los jueces, sino todos en general. As, es muy frecuente que personas de cierta edad, ante un semforo para peatones, demuestren un respeto al mismo netamente circunstancial y condicionado: rojo para peatones y voy caminando, lo respeto si, y slo si circulan coches por la va; pero si no circulan coches por la va, no; y si, y slo si, no van a cerrar inminentemente la panadera, puesto que si esto ocurre, no lo respeto. Ms ejemplos. Todos conocemos tanto a personas que empean buena parte de sus recursos y tiempo en buscar la frmula para defraudar a Hacienda y quienes se amputaran una mano antes de hacerlo. En mi profesin, profesora de universidad, tengo compaeros que cumplen estrictamente con sus deberes y muestran un respeto absoluto a las normas que rigen su actividad, como a otros que no lo hacen, en absoluto o en relativo (tengo clase a las 16:00 h., pero si llego a las 16:15, no pasa nada; debo firmar mis actas antes del 18 de julio, pero si no lo hago nada ocurre; debo calificar a mis alumnos de acuerdo con los conocimientos que han demostrado adquirir, pero si me los recomiendan o alguien me dice que trate a fulanito o menganito con benevolencia lo hago y nadie me increpar por ello), etc., etc. Adems, en mi opinin, la cultura jurdica presenta unas caractersticas ms o menos generales. Es adquirida, cambiante y no siempre evolutiva. Adquirida porque no creo que haya un sentido innato que determine nuestra cultura jurdica, pero es que, aunque lo hubiese, tengo para m que quedara absolutamente oculto tras la batera de condicionantes externos que la definen a lo largo de nuestra vida. Se adquiere a travs de numerosos condicionantes externos. El primero, y bsico desde mi
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punto de vista, es la cultura jurdica que est vigente en la familia que nos ha tocado en suerte (o en desgracia). Hay familias respetuosas con la ley y las hay que entienden las normas como un obstculo a su santa voluntad y, por tanto, la incumplen. Padres incumplidores que ensean a sus hijos a serlo tambin, a travs de la enseanza directa o simplemente del ejemplo. En el colegio al que llevo a mi hija de cinco aos, los ms pequeos, como ella, entran por un patio de unos cincuenta metros de largo. Como a los veinte metros de la entrada un gran cartel avisa Dejen y recojan aqu a los nios. Desde que mi hija empez en el cole a los tres aos slo unos pocos padres, tres o cuatro nada ms, hemos cumplido la norma. El resto van hasta la fila que van formando los nios y se colocan a su lado, con gran molestia para los profesores. Un da me hija me pregunt extraada que por qu a todos esos paps y mams incumplidores no les mandaban al despacho del director. Junto a la formacin familiar, la formacin acadmica es tambin muy importante: el colegio, la enseanza secundaria obligatoria y la universidad. En cada uno de estos roles de estudiante vamos perfilando nuestra cultura jurdica, seguimos aprehendindola, a travs de la formacin o del ejemplo conductual que nos ofrecen nuestros formadores y compaeros. Si hemos estudiado la carrera de Derecho, en teora o filosofa del Derecho nos explicarn que hay distintos modos de concebir el concepto de Derecho y la obligacin de de cumplirlo. Nos hablarn del iusnaturalismo y del positivismo jurdico y es entonces cuando podremos poner nombre a nuestra propia concepcin del Derecho. Y si se nos ocurre hacer una tesis de filosofa del Derecho y dedicarnos a la Universidad, enseando o tratando de hacerlo, filosofa del Derecho o teora del Derecho, pronto deberemos aclarar cul es nuestra concepcin ideolgica sobre el Derecho, de tal manera que podamos ser incluidos en una de las dos facciones principales a las que me refera antes. Adems, es innegable la influencia del tipo de sistema jurdico-poltico ante el que nos encontremos. Por un lado, influye el hecho de estar inmersos bien en un sistema de common law, bien en uno de civil law. E influye tambin el tipo de relaciones vigentes entre los distintos poderes del Estado, esto es, si hay o no separacin de poderes, en qu medida se respeta la independencia judicial, si sus decisiones son susceptibles de recurso o no, el tipo de proceso, inquisitorio, en el que el protagonismo corresponde al juez, o acusatorio, en el que corresponde a las partes, etc. Todo ello configura externamente el abanico de posibilidades reales de actuacin judicial, pero tambin influye en su concepcin interna sobre lo que puede/debe hacer y cmo puede/debe hacerlo. Tras la formacin universitaria, doctoral y postdoctoral, la cultura jurdica seguir evolucionando, en el mejor de los casos. Su conformacin no se detendr nunca porque sigue habiendo infinidad de condicionantes que la completarn, atacarn, ratificarn o refutarn sin piedad. Por otro lado es un hecho constatable que la cultura jurdica no tiene que ser, necesariamente, esttica, sino que puede cambiar. Pero, ese cambio, no siempre supone una evolucin. Entiendo que la evolucin vendra determinada por un camino que se recorre desde la falta de respeto a las normas y un nulo sentimiento de obediencia al Derecho, hasta la presencia de ese respeto, un respeto cada vez ms slido y tenaz. A lo largo de las vidas (personales) y de las historias (colectivas de los pueblos) a veces hay evoluciones en el sentido apuntado, mientras que en otras, y por desgracia, se producen involuciones. En todo caso, la evolucin discurre en paralelo al desarrollo cultural general, tanto de los pueblos como de las historias personales de cada cual. LA CULTURA JURDICA DEL JUEZ
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Los jueces no son ajenos a todos los condicionantes externos que hemos sealado con anterioridad. Tengo la intuicin de que la influencia de tales elementos en la psique del juez es esencial. Pero con intuiciones no basta. Deca antes que para estar en condiciones de analizar tales condicionantes que conforman sentimientos, emociones, valores e ideologas, es necesario recurrir a otras ciencias. Me fijar en uno de los pocos estudios psicolgicos que hay en nuestro pas sobre la actividad judicial y su resultado, las sentencias. Se trata de un trabajo de SOBRAL FERNNDEZ y PRIETO EDERRA3. Me interesa especialmente porque en l se habla, expresamente, de cultura jurdica en el sentido de que concepciones del derecho, modelos de sujeto, valores y sistemas de creencias, se vierten hacia la configuracin de distintas culturas jurdicas () As, sesgos, prejuicios, estereotipos, teoras implcitas, ideologas, etc., de quien juzga son tan inseparables de lo juzgado como lo es el filtro situado ante el objetivo de la cmara del resultado final de la fotografa4. Su investigacin consisti en presentar cinco casos penales (reales) a un conjunto de jueces que ejercen su funcin en la Comunidad Autnoma de Galicia. Los jueces deberan responder a tres cuestiones fundamentales: 1) entre qu lmites oscilara la pena que nuestro ordenamiento jurdico prev para este tipo de delito; 2) cul sera la pena que impondran al acusado y 3) cul fue el razonamiento en que se sustent su sentencia5. Pero lo que me parece ms oportuno de este trabajo a los efectos del mo es que preguntaron a los jueces qu importancia concedan a los factores legales y extralegales del caso. Y del resultado de la investigacin se induce que la importancia de los factores extralegales en la decisin final es grande. As, los jueces a la hora de dictar sentencia, dicen conceder una importancia mayor al conjunto de objetivos sociolegales que a las caractersticas del caso. Ello constituye un indicio de la relacin que se establece en la resolucin de los casos entre normas, hechos y valores. Los objetivos sociolegales (valores) son objeto de mucha atencin por parte del juez6. Entre los condicionantes externos que influyen en la decisin judicial, los autores sealan la disposicin moral-punitiva de los jueces, que es la que mejor ayuda a predecir la severidad de sus sentencias7; la predisposicin a la rehabilitacin del delincuente, pues, en la medida en que los jueces confen ms en la posibilidad de una rehabilitacin por medios no carcelarios, sus sentencias sern ms leves8. Concluyen que tanto en el Caso 1 como en el 2 nos encontramos con que la capacidad de explicacin/prediccin de la severidad de las sentencias viene de la mano de factores claramente ideolgicos: los valores parecen imponerse a la consideracin jurdica de hechos y normas9. Los jueces parten, por tanto, de preconcepciones y, en algunos casos de prejuicios sobre cmo deben ejercitar su actividad. Hay jueces que consideran que las normas, la ley en sentido amplio es el instrumento de su actividad, unida al anlisis del caso; mientras que hay otros que consideran las normas un instrumento ms, una razn para la accin ms, a la par y en ocasiones en un nivel inferior a otros elementos circunstanciales. En ocasiones incluso, perciben las normas como obstculos a la consecucin de una decisin justa. Hay jueces que prefieren la justicia que aporta la aplicacin de una norma general, mientras que hay otros que se apartan de la norma cuando lo consideran conveniente para conseguir una justicia hic et nunc. Normalmente los que hacen esto
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Psicologa y Ley. Un examen de las decisiones judiciales, Eudema, Madrid, 1994. Ibdem., pp. 31 y 32. 5Ibdem., p. 60. 6 Ibdem., p. 74. 7 Ibdem., p. 80. 8 Ibdem. 9 Ibdem., p. 81.

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ltimo creen que se encuentran ante lo que parte de la doctrina llama laguna ideolgica, que consiste bsicamente en que parece injusta la solucin que ofrece la aplicacin de la norma y, por tanto, debemos huir de ella. El argumento del juez en estos casos de supuestas lagunas ideolgicas es siempre el mismo: no puedo consentir que se produzca la consecuencia de aplicar estrictamente el texto de la norma puesto que dicha consecuencia es injusta, o atenta gravemente contra los intereses del Estado, o incomoda al poder ejecutivo de turno. Ejemplos no faltan. La STC 45/1989, de 20 de febrero declar inconstitucional determinados artculos de la Ley del IRPF en lo tocante a la obligacin de tributacin conjunta, lo que conlleva su nulidad con efectos desde su publicacin en el BOE (arts. 39 y 38 de la LOTC), y lo que significaba que el Estado tena que devolver lo indebidamente cobrado a muchas familias obligadas a tributar de forma conjunta. Pues bien, el Tribunal Constitucional se las apa a travs de una argumentacin cuando menos discutible, para negar los efectos ex tunc, la devolucin y evitar as lo que algunos consideraban quiebra del Estado10. La STS 702/1994, de 13 de julio (Sala de lo Civil) alude a la interpretacin que haya de darse al requisito de consentimiento unnime que la Ley de Propiedad Horizontal (anterior a la vigente) estableca en el artculo 16.1, para las obras que suponan una alteracin de los elementos arquitectnicos y comunes del inmueble. El TS aplicando un criterio teleolgico entiende que la finalidad de la norma era la de la proteccin de los intereses legtimos de todos y cada uno de los copropietarios, proteccin que se diriga a evitar que una simple mayora de condueos pudiera acordar una obra de ese cariz. En el supuesto de autos exista una voluntad abrumadoramente mayoritaria de los condueos, sin otras excepciones que las de los hoy recurrentes, que acord una modificacin que en forma alguna podr reputarse arbitraria, sino, por el contrario, acorde a la esencia del derecho11. Por tanto, acudiendo a una interpretacin integradora de la norma del nmero 1 del artculo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal estima suficiente para la ereccin del elevador la mayora obtenida en la Junta y ello, sin necesidad de aplicar retroactivamente la nueva normativa12. En alguna otra sentencia se dice que la unanimidad hay que interpretarla con carcter restrictivo, dada la inoperatividad prctica de conseguir la resolucin de los problemas que produce13. Es decir, que como aplicar la unanimidad produce problemas, el TS entiende que es mejor sustituirla por la simple mayora. La Audiencia Provincial de Navarra, en auto n 111/2010, ratifica la decisin del Juzgado de Primera Instancia n 2 de Estella/Lizarra que se neg a que un banco, que previamente haba ejecutado la hipoteca y se haba adjudicado el inmueble por el 50% del valor de tasacin, a

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Fundamento jurdico 11. Fundamento jurdico segundo. 12 Fundamento jurdico segundo. 13 Sentencia 173/1998, de la Audiencia Provincial de vila de 16 de julio de 1998: Fundamento jurdico quinto: existe una pacfica doctrina jurisprudencial al respecto, ya que la unanimidad se interpreta con carcter restrictivo, dada la inoperatividad prctica de conseguir la resolucin de los problemas que produce. () con criterios sociolgicos y de adaptacin a la realidad social, que autoriza el artculo 3 del Cdigo civil, ha prescindido de la necesidad de acuerdo unnime en situaciones como la que ahora enjuiciamos. Los mismos argumentos se repiten en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, 391/1999, de 19 de abril, en el Fundamento jurdico tercero.

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continuacin reclamase la deuda que quedaba por satisfacer; y ello a pesar de que la Ley Hipotecaria es clara al permitir al banco continuar reclamando14. LAS CONSECUENCIAS. CONCEPTO DE DERECHO Y SUJECIN A LA NORMA. Deca antes que la cultura jurdica del juez determinar el concepto de Derecho que mantenga as como los deberes profesionales a los que se sentir sujeto, en concreto, y para lo que ms nos interesa cmo y en qu medida se siente sujeto a las normas vigentes, qu clase de respeto les profesa. Por lo que respecta al concepto de Derecho, ya en 1939 escriba Kantorowicz, manteniendo lo que l defina como pragmatismo conceptual, que no existe una definicin objetiva del Derecho y que el jurista, el socilogo, el tratadista de poltica y el filsofo social deben preguntarse qu debe ser entendido por derecho?, si desean que la definicin sea provechosa (). La respuesta tiene, por consiguiente, el carcter de una simple proposicin, y toda definicin debera tomarse en el siguiente sentido: Pretendo entender por este trmino tal cosa y tal otra y si, querido lector, t quieres entender por el mismo trmino algo diferente, quedas en libertad para hacerlo, siempre y cuando t no utilices mis palabras en tu definicin15. La proposicin de una definicin encierra pues, siempre una decisin, es decir, una eleccin entre distintas alternativas, aunque, segn Kantorowicz, como libertad no significa arbitrariedad, se trata de una decisin limitada en su fondo y en su forma. De acuerdo con ello si cada familia de sistema jurdico, cada escuela jurdica, cada movimiento, cada poca histrica, cada disciplina jurdica, mantienen su propio concepto de Derecho, el que es til a sus efectos, es de suponer que los jueces o cada juez mantengan tambin el suyo. Concepto de Derecho que, a su vez, determinar las obligaciones que el juez entiende que le sujetan y que, siguiendo la concatenacin de causas y efectos, conduce a un tipo concreto de relaciones con los otros poderes del Estado: legislativo, sobre todo, pero tambin el ejecutivo. Es preciso decir que histricamente las relaciones entre legislador y juez han sido (y todava lo son) de tensin, de lucha, entendiendo los actores de uno y otro que cada parcela de poder ganada por el contrario, supona una merma del poder propio. Ambos poderes han pretendido erigirse en tejedores exclusivos de la justicia. Si ante la ausencia de un poder legislativo fuerte y de un sistema jurdico unitario el poder judicial se consideraba como el adalid de la consecucin de la justicia, una vez aprobados los cdigos el poder legislativo del Estado, que desconfa de los jueces que deben aplicar los cdigos, pretenden convertirlos en la boca que pronuncia las palabras de la ley16. Con el positivismo legalista ser la ley la tejedora de la justicia, confiriendo tambin al sistema una mayor seguridad jurdica, de tal manera que el juez no tena que violar la ley aplicando sus propios criterios de justicia: su voluntad y su sentido de equidad deban borrarse ante la manifestacin de la voluntad general que la legislacin le haba dado a conocer17. Esta visin se mantendr ms o menos
Vid. GARCA AMADO, J. A. Interpretacin judicial con propsito de enmienda (del legislador)? Acerca de la jurisprudencia sobre el artculo 133 del Cdigo Civil, La ley, ao XXII, Nmero 5338, Martes, 26 de junio de 2001, pp. 1-8. 15 KANTOROWICZ, H., La definicin del Derecho, ed. de A. H. Campbell, Trad. J. M. de la Vega, Revista de Occidente, Madrid, 1964. 16 MONTESQUIEU, El espritu de la leyes, Tomo I, trad. Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Prlogo de E. Tierno Galvn, Orbis, Barcelona, 1984. 17 PERELMAN, CH., La lgica jurdica y la nueva retrica, Civitas, Madrid, 1979, trad. de L. Dez Picazo, p. 178.
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inalterable hasta que al finalizar la segunda guerra mundial se acusar a los jueces positivistas legalistas de no haber contribuido a paliar los efectos perversos de la aplicacin estricta de la legalidad vigente durante el Tercer Reich. Se retoma, por tanto, la idea de que ante el poder legislativo malo debe actuar, corrigiendo sus desmanes, el poder judicial bueno. As, los magistrados europeos han conocido en esta postguerra un cambio en la concepcin de su papel y en sus actitudes. Han empezado a poner en tela de juicio la tradicional concepcin ejecutoria del juez boca de la ley, simple experto en derecho, y se han hecho quizs ms progresistas, aunque siguen siendo burcratas, desde el punto de vista del reclutamiento y de la carrera18. Actualmente la clase poltica en general, nuestros representantes en las cmaras legislativas y, sustancialmente, el poder ejecutivo, estn bajo sospecha de la sociedad en general y del poder judicial en particular. Y, a su vez, los poderes legislativo y ejecutivo desconfan del poder judicial y procuran limitar al mximo sus poderes, as como controlar sus rganos de gobierno debido al temor que les causa. Y es que si es cierto que todava no se han llevado a los tribunales a los representantes legislativos que han legislado mal (la sancin, en todo caso, se aplica en las urnas), el poder ejecutivo s ha sido y est siendo observado, controlado, encausado y, en su caso, condenado por los tribunales. Y no slo ante conductas tipificadas como delito por el cdigo penal (caso GAL o, el ms reciente, caso Camps en nuestro pas), sino incluso por negligencia en la propia accin de gobierno, como ha ocurrido en Islandia, donde su ex primer ministro est siendo juzgado por negligencia grave en la gestin de la crisis econmica. Hay quien advierte del peligro de una excesiva judicializacin de la poltica, dado que significa en realidad dar cada vez ms poder a quien no puede ser sustituido19. Por eso, una democracia constitucional slida requiere, s, la presencia de un fuerte poder judicial, pero lo quiere tambin limitado, al igual que los otros poderes20. LA OBLIGACIN DEL JUEZ EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO En definitiva, el juez puede observar la ley como el instrumento fundamental en la adopcin de sus decisiones, mostrando una lealtad exquisita al ordenamiento jurdico y a la accin del legislativo, con independencia de que conculque o no su ideal propio y personal de justicia o bien puede observar la ley como un obstculo para la obtencin de la que l considera solucin justa del caso. Tengo la intuicin de que esta dicotoma es la que se produce habitualmente. Pero la cuestin principal consiste en determinar a qu obliga nuestro ordenamiento jurdico a los jueces; qu indica el deber ser. Quiz resulte obvio, pero parece que es preciso que alguien lo diga, o lo recuerde. Y en palabras de Hernndez Marn, segn el derecho espaol actual, segn la Constitucin, las decisiones judiciales deben decir el derecho, pues en esto consiste la funcin jurisdiccional que el citado cuerpo jurdico atribuye a los jueces (). Esto es lo mismo que decir que, segn el derecho espaol actual, el contenido de las decisiones judiciales debe ser conforme al derecho. Es cierto que la boca del juez no siempre es la boca de la ley. Pero segn el derecho espaol actual, siempre debera serlo (). Es posible que, desde otras instancias, sea la filosofa, sea la moral, sea la conciencia, etc., se opine que las decisiones judiciales no deben, o no siempre deben, ser conformes al derecho. Es posible que, desde estas posiciones, se alabe incluso el que la boca del juez no sea, o no sea siempre, la boca de la
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Guarnieri, C., Pederzoli, P., Los jueces y la poltica, Grupo Santillana de Ediciones, Madrid, 1999, p. 167. Ibdem., p. 169. 20 Ibdem., p. 177.

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ley. Pero no debera olvidarse, como suele ocurrir, que el derecho, concretamente, nuestra actual Constitucin, exige lo contrario21. Hay sistemas jurdicos en los que el juez puede hacer ms cosas o cosas distintas a la de decir el Derecho, pero no es nuestro caso. Guarnieri y Pederzoli han construido una tipologa que distingue cuatro tipos distintos del papel judicial, tomando como criterios de clasificacin por un lado la creatividad y por otro la autonoma poltica del juez. El primer tipo sera el juez ejecutor con baja creatividad judicial y baja autonoma poltica. Sera la imagen del juez boca de la ley. En segundo lugar, se encuentra el juez delegado con alta creatividad y baja autonoma poltica. De acuerdo con este tipo el juez crea derecho pero siguiendo las orientaciones del poder legislativo. Su creatividad depende de una delegacin, expresa o tcita del poder que crea las normas. En tercer lugar, identifican al juez guardin, con baja creatividad judicial y alta autonoma poltica. En este caso el juez se sita como el gran defensor de los derechos de los ciudadanos, de tal manera que debe protegerlos contra cualquier tipo de injerencia, incluso contra la accin del poder legislativo. Por ltimo se encuentra el juez poltico, con alta creatividad y alta autonoma poltica. Sera el caso de los jueces norteamericanos, que tienen una influencia decisiva en los procesos polticos22. Pues bien, en nuestro ordenamiento jurdico, los jueces deben ser ejecutores; todo lo ms podran admitirse jueces delegados, pero no ms. Debe imperar la concepcin de justicia expresada a travs de la ley por el poder legislativo y no la particular concepcin de justicia del juez o del poder gremial de los jueces. La aplicacin de las normas del ordenamiento jurdico vigente debe ser el dato fundamental, esencial, que configure la cultura jurdica del juez. Finalizo con unas palabras de Radbruch: para el juez es un deber profesional hacer valer la voluntad de la ley, sacrificando el propio sentimiento jurdico a la orden imperiosa del derecho; debe preguntar slo qu es derecho y no si tambin es justo. Habra que demandar en verdad si ese deber jurdico, ese sacrificium intellectus, esa entrega sin condiciones de la propia personalidad a un orden jurdico cuya evolucin futura no es posible prever, es moralmente posible. Pero, por injusto que sea el contenido del derecho, ya con su existencia cumple una finalidad, la de la seguridad jurdica. El juez que se sirve de la ley sin consideracin a su equidad, no sirve sin embargo eventuales fines arbitrarios. Aun cuando, porque la ley lo quiere, l deje de servir la justicia, se mantiene siempre como servidor de la seguridad jurdica. Despreciamos al sacerdote que predica contra sus convicciones, pero apreciamos al juez que reprimiendo su propia conciencia, permanece firme en su lealtad a la ley23.

21 HERNNDEZ MARN, R., Las obligaciones bsicas de los jueces, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 137. Hay autores que entienden que la obligacin que impone el artculo 1.7 de nuestro cdigo civil a los jueces: Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido es un desidertum imposible de cumplir en muchos casos. As, segn DEZ- PICAZO, ello se debe, entre otras razones a la cultura dentro de la cual se mueven nuestros jueces, basada en la idea de que los jueces deben hacer justicia antes y por encima de aplicar mecnicamente las leyes y el Derecho y a la consagracin del Poder Judicial como Poder Judicial por la Constitucin Espaola de 1978, porque psicolgicamente no es la misma la actitud mental y vital de un juez que se limita a administrar justicia, que la de un juez que ejerce el poder judicial del Estado: DEZ-PICAZO, L., La justicia y el sistema de fuentes del Derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 1, 1997, Universidad Autnoma de Madrid y Boletn Oficial del Estado, pp. 205-218, pp. 205-206. 22 Guarnieri, C., Pederzoli, P., Los jueces y la poltica, op. cit., pp. 66-70. 23 La cita la he tomado de DREIER, R., Derecho y justicia, Temis, Santa F de Bogot, 1994, trad., L. Villar Borda y O. Quijano, p. 34. La opinin de Radbruch cambiara tras los acontecimientos que tuvieron lugar en Alemania. As, en 1946 defender que en el conflicto entre el derecho positivo y la justicia debe prevalecer el primero a no ser que la contradiccin entre la ley positiva y la justicia sea tan insoportable que la primera tenga que ceder ante la justicia: ibdem., p. 35.

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LA ARGUMENTACIN JURDICA POR REDUCCIN AL ABSURDO1

Joaqun Rodrguez-Toubes Muiz
Profesor Titular de Universidad, Universidad de Santiago de Compostela (ESPAA) joaquin.rodriguez-toubes@usc.es

Resumen
La reduccin al absurdo, reductio ad absurdum o argumento apaggico consiste en defender una tesis mostrando que no aceptarla lleva a consecuencias absurdas. El argumento tiene distintas variantes, y es ms o menos concluyente, dependiendo del rigor lgico de su planteamiento y del tipo de absurdo que se pretende evitar. El trabajo discute la tipologa y problemas especficos que presenta este argumento en el razonamiento jurdico, y en particular su raz lgica, su relacin con el ideal de coherencia del ordenamiento jurdico, su afinidad con los argumentos consecuencialistas y su carcter emotivo y potencialmente falaz. Palabras Clave: reduccin al absurdo, reductio ad absurdum, argumentacin jurdica.

INTRODUCCIN Por reduccin al absurdo, reductio ad absurdum o argumento apaggico se conoce un modo de argumentar, empleado con cierta frecuencia en el razonamiento jurdico, que consiste en defender una tesis mostrando que no aceptarla lleva a consecuencias absurdas. El argumento tiene distintas variantes, y es ms o menos concluyente, dependiendo del rigor lgico de su planteamiento y del tipo de absurdo que se pretende evitar. En este trabajo pretendo ampliar las escuetas presentaciones del argumento que recogen los textos sobre argumentacin jurdica. Me propongo, en primer lugar, precisar las caractersticas y modalidades del argumento; y, a continuacin, examinar algunos de los problemas especficos que presenta en el razonamiento jurdico, tales como su forma lgica, su uso pragmtico y su conexin con el ideal de coherencia y con los fines del ordenamiento jurdico. Finalmente, examinar con algn ejemplo la fuerza justificatoria del argumento en la motivacin de las decisiones judiciales. EL ARGUMENTO: DESCRIPCIN Y TIPOLOGA El argumento por reduccin al absurdo, tal como se emplea en el razonamiento jurdico, fundamenta una tesis mostrando que su negacin u otras alternativas conducen lgicamente a un
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado Razonamiento abductivo y argumentacin judicial.
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resultado imposible o de otro modo inaceptable. Se trata de una aplicacin peculiar de una conocida forma de demostracin lgica y matemtica, pues en el mbito jurdico se emplea no slo como argumento deductivo, sino tambin como instrumento retrico o dialctico para defender la tesis considerada ms idnea o razonable. El argumento por reduccin al absurdo puede entenderse de varias maneras: a) En su sentido ms estricto o fuerte, el lgico y matemtico, el argumento demuestra una tesis probando que de su negacin se deduce una contradiccin o imposibilidad lgica. Es, por tanto, una prueba indirecta, y as se denomina tambin en ocasiones este argumento. b) En un sentido algo menos estricto del argumento, el absurdo es una falsedad o imposibilidad fctica; o algo que se tiene generalmente por falso o por contrario al sistema de referencia. Aqu cabe una subdivisin, y as Rescher (2005) distingue entre consecuencia falsa (argumentos ad falsum o ad impossibile) e implausible o anmala (argumentos ad ridiculum o ad incommodum). c) En un sentido todava ms amplio, el absurdo es una consecuencia lgica que se considera inadmisible por cualquier motivo, con lo que el argumento puede tomar un cariz axiolgico o teleolgico muy alejado de su carcter lgico original. El argumento por reduccin al absurdo, propiamente entendido, tiene que ver con las consecuencias lgicas de la hiptesis que se rechaza, y no tanto con sus consecuencias empricas. La hiptesis se refuta con contradicciones, contraejemplos y analogas que rompan la cadena lgica. En contraste, los argumentos consecuencialistas se basan en la causalidad emprica, y se refutan con hechos. Ahora bien, circunscribir el argumento por reduccin al absurdo a las versiones basadas en la inconsistencia, la falsedad o la opinin comn (Rescher 2005, Jansen 2007), es quiz excesivamente restrictivo. Creo que no es inapropiado llamar tambin reduccin al absurdo a un tipo de argumento basado en la lgica, intermedio entre las versiones ms ortodoxas (fuerte o dbil) de la reduccin al absurdo y los argumentos consecuencialistas basados en la causalidad emprica. En esta zona est la variante de la reduccin al absurdo ms empleada en el razonamiento jurdico. Este terreno intermedio se basa en un tipo de congruencia ms dbil que la consistencia lgica (no contradiccin) y que la correspondencia con los hechos (no falsedad), la cual conocemos como coherencia. En su variante basada en la coherencia, el argumento por reduccin al absurdo sostiene que la hiptesis que se cuestiona es incongruente con ciertas ideas, valores o principios presupuestos e implcitos en el contexto de discusin en el que se plantea la propia hiptesis. No se argumenta que la hiptesis es absurda porque choca con la lgica, con la realidad o con el sentido comn, sino que es absurda porque es incoherente con sus propios presupuestos ideolgicos. Es cierto que puede ser difcil distinguir entre lo que es falso o contrario al sistema de referencia y lo que es incoherente con dicho sistema; parece una cuestin de grado. Lo que pretendo transmitir es nicamente que la reduccin al absurdo puede funcionar tambin cuando la contradiccin con el sistema de referencia no es frontal y ntida (falsedad), sino solo difusa y plausible (incoherencia). Hasta aqu hemos visto distintas variantes del argumento por reduccin al absurdo en funcin del tipo de consecuencia negativa que se quiere evitar. En todos los casos el objetivo es hacer patente en una argumentacin que cierta hiptesis discutida es en ese contexto un corolario de una tesis, que podemos llamar premisa de contraste, indiscutible o menos discutida, por cuanto rechazar la tesis discutida conlleva, de un modo u otro, rechazar esa premisa de contraste.
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Una segunda fuente de variaciones del argumento es el elemento o mbito de contraste de la tesis que se pretende fundamentar. En su versin ms genuina, la reduccin al absurdo toma como hiptesis que se refuta la negacin de la tesis que se pretende probar. As opera, por ejemplo, el argumento lgico y matemtico. Sin embargo, en el razonamiento jurdico a menudo la calificacin de absurdo no se dirige contra la negacin de una cierta tesis, sino contra la afirmacin de otra tesis alternativa. Obviamente ambas versiones convergen cuando las alternativas son solamente dos, la tesis defendida y una hiptesis rival, de manera que defender sta equivale a negar aqulla, y viceversa. En la jurisprudencia es frecuente encontrar ejemplos de este tipo, en los que se rechaza un punto de vista porque lleva a consecuencias absurdas y, seguidamente, se adopta un punto de vista distinto dando a entender que se sigue de aquel rechazo. En ocasiones refutar la alternativa implica en efecto probar la hiptesis de partida, aunque no se explicite esta correspondencia lgica. Otras veces, en cambio, la tesis que se quiere defender tiene varias alternativas, de modo que refutar una o alguna de ellas no basta para probar dicha tesis, sino que habra que refutarlas todas ellas. LA REDUCCIN AL ABSURDO COMO ARGUMENTO JURDICO El argumento por reduccin al absurdo tiene en el razonamiento jurdico ciertas particularidades que merecen atencin. En esta seccin abordar algunos de los problemas que se suscitan. Forma lgica del argumento En los estudios sobre la argumentacin jurdica, la reduccin al absurdo suele clasificarse entre las formas de argumentos especiales (Klug, 1982/1990, p. 139; Alexy, 1978/1989, p. 266; Gascn y Garca Figueroa, 2005, p. 200; cfr. Tarello, 1980, p. 369). Se trata de argumentos cuya forma lgica se reconoce con cierta facilidad y puede ser expresada como una inferencia vlida si se explicitan y formulan adecuadamente todas las premisas. Ahora bien, no es evidente cmo ha de formalizarse el argumento jurdico por reduccin al absurdo. Segn Alexy (1978/1989, p. 270) un caso del argumento por reduccin al absurdo se da cuando se rechaza una determinada interpretacin (R) de una norma porque lleva a resultados que se califican como inaceptables, absurdos, incomprensibles o con alguna otra expresin semejante; en cuyo caso el argumento tendra esta estructura: 1. OZ 2. R Z 3. R En la exposicin de Alexy, la reduccin al absurdo tiene como punto de partida una prescripcin el estado Z est prohibido (OZ) y su conclusin es una descripcin (R). La conclusin del argumento formalizado por Alexy es que la interpretacin (R) que lleva al resultado prohibido (Z) no es verdadera o no es vlida (R), no que est prohibida (OR). Esto es chocante, y de hecho la prohibicin (OR) es la conclusin que subyace (ver Alexy, 1978/1989, p. 233). Sin embargo, un razonamiento que combina enunciados denticos (OZ) y fcticos (R Z) para obtener otro enunciado dentico (OR), aunque aparentemente vlido, da lugar a paradojas (ver Zuleta, 2005, p.
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77). La formalizacin de la reduccin al absurdo tomando como punto de partida una prescripcin requiere la lgica dentica y acarrea problemas. Las dificultades expuestas se evitan tratando la reduccin al absurdo como un argumento con un punto de partida descriptivo. As lo entienden, adems, recientes anlisis del argumento (Kloosterhuis, 2007; Jansen, 2007). Seguir aqu este punto de vista. De este modo, por ejemplo, en lugar de Z est prohibido (OZ) tomar como premisa Z es falso (Z). En esta solucin las normas jurdicas se representan como enunciados descriptivos y su contenido prescriptivo se reconduce a una norma extrajurdica que obliga a actuar conforme a la realidad descrita por el Derecho. No sostengo que sta sea la manera adecuada de representar las normas jurdicas, sino tan slo que es una estrategia til para analizar la reduccin al absurdo en su uso jurdico. Se trata de ver el Derecho como un conjunto de instrucciones, semejantes a las de un juego, de modo que Z significara algo as como Segn el Derecho (o las reglas del juego) Z no es verdadero (o vlido) es decir: Z es contrario a Derecho, o tambin: Para seguir el Derecho (o el juego) ha de rechazarse Z. El argumento se conducira as: 1. Z 2. R Z 3. R El argumento viene a ser una versin extendida de la regla de inferencia modus tollens (Weston 1992, p. 55). El modus tollens parte de un condicional y de la negacin de su consecuente y de ah deduce la negacin del antecedente. Es decir: AB B A La reduccin al absurdo opera segn ese mismo esquema, al menos como demostracin deductiva. Muestra que la verdad de una cierta tesis (A) implica la verdad de otra (B), la cual sin embargo se considera falsa (B), y de todo ello deduce que la primera tesis tambin es falsa (A). La incoherencia como absurdo El razonamiento jurdico emplea una nocin de absurdo muy amplia, que abarca cualquier afirmacin considerada claramente inaceptable. En su uso tpico en la motivacin de las decisiones judiciales, el argumento por reduccin al absurdo sostiene que desde el punto de vista del ordenamiento jurdico no tiene sentido (es absurdo) afirmar cierta tesis, normalmente una determinada opcin interpretativa de una disposicin jurdica dada, y que por tanto ha de afirmarse otra contraria o alternativa. El argumento no suele ser que la tesis rechazada es rigurosamente contradictoria o falsa, porque es infrecuente que se defiendan tesis as. El argumento jurdico que tacha una hiptesis de absurda suele querer decir, ms bien, que esa solucin no encaja en absoluto en el ordenamiento jurdico; que es abiertamente disconforme, incongruente o incoherente con ste. Es decir, la reduccin al absurdo caracterstica de las decisiones judiciales argumenta que una hiptesis es incoherente con el ordenamiento (con su sentido, sus principios, sus fines, sus presupuestos), y que por tanto es absurdo mantenerla en la decisin. No hay aqu una reduccin al
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absurdo en sentido estricto (que requiere inconsistencia lgica, o al menos imposibilidad fctica), pero s un argumento anlogo. Porque una tesis incoherente con el ordenamiento es, desde el punto de vista jurdico, tan inaceptable como una tesis contradictoria lgicamente o como una tesis falsa (o incluso ms). En la reduccin al absurdo como argumento jurdico, lo absurdo es tpicamente lo que de modo manifiesto carece de coherencia con el ordenamiento jurdico. La nocin de coherencia resume un conjunto de propiedades que por lo general los juristas presuponen en los ordenamientos jurdicos y emplean como guas para interpretar el Derecho. No son propiedades que necesariamente estn presentes y sean reconocidas por todos los juristas, sino caractersticas ideales o ideas regulativas muy extendidas en la cultura jurdica. Una de ellas es el postulado de que el legislador es racional (ver, por ejemplo, Ezquiaga, 1994); si bien no hay que exagerar esta imagen, pues los juristas son conscientes de que el Derecho es imperfecto y no todo defecto les resulta absurdo. A los juristas no les resulta absurdo cualquier contradiccin, falsedad o incoherencia del ordenamiento jurdico y de las interpretaciones de ste, sino slo las graves y manifiestas. Es difcil ser ms preciso, porque es una cuestin de grado y de apreciacin cambiante cules son las disfunciones menores a las que los juristas se resignan y cules las incoherencias graves que les resultan inadmisibles. Consecuencias y fines Distinta de la comprensin tpicamente jurdica del absurdo, que lo entiende como incoherencia, es la que lo entiende como consecuencias indeseables o inconveniencia. El rechazo de una solucin jurdica porque causara consecuencias indeseables es una versin de la argumentacin consecuencialista, que tambin se detecta en las decisiones judiciales pero est menos presente en sus motivaciones, al menos en la jurisprudencia espaola. El uso de argumentos consecuencialistas como criterio de seleccin entre posibilidades jurdicas alternativas puede encontrar justificacin (as MacCormick 1994, pp. 128-151). Otra cosa es el uso de argumentos consecuencialistas para corregir el Derecho y desplazar la solucin que resulta de ste. Para lograr este resultado puede ser til argumentar que la respuesta del Derecho es tan inconveniente que resulta absurda, y por tanto es inaplicable. Pero, como se dijo, no debe confundirse un argumento consecuencialista con una reduccin al absurdo. Ahora bien, sin duda es cierto que una respuesta jurdica cuyas consecuencias son claramente indeseables es sospechosa de no ser realmente la respuesta querida por el Derecho, y es susceptible de ser rechazada con una reduccin al absurdo. El Derecho cumple ciertas funciones, tiene ciertos fines, posee un sentido o propsito; y las normas e interpretaciones que producen unos resultados abiertamente opuestos a tales funciones, fines y propsito no encajan en el Derecho y han de quedar fuera de ste. En los casos ms flagrantes de consecuencias indeseables convergen los argumentos consecuencialistas, los argumentos teleolgicos y la reduccin al absurdo basada en la coherencia. El razonamiento teleolgico se orienta hacia la consecucin de fines y persigue la razonabilidad, mientras que el razonamiento lgico se orienta hacia la preservacin de la consistencia y la coherencia y persigue la racionalidad. Ambos son cruciales en la argumentacin jurdica y siguen cursos independientes, aunque complementarios.

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LA JUSTIFICACIN JURDICA POR REDUCCIN AL ABSURDO Una decisin o conclusin jurdica puede justificarse de modo concluyente mediante una reduccin al absurdo cuando sta o bien se construye explcitamente como una demostracin lgica a partir de premisas verdaderas (o al menos suficientemente fundadas a los efectos de la justificacin), o bien puede reconstruirse como tal poniendo de manifiesto premisas verdaderas o fundadas e inferencias correctas que estaban implcitas. En otro caso, el argumento por reduccin al absurdo puede ser ms o menos persuasivo, pero no aporta una justificacin inequvoca. La demostracin por reduccin al absurdo en el razonamiento jurdico La deduccin por reduccin al absurdo consigue demostrar una tesis probando que al negarla se incurre en contradiccin con una premisa del razonamiento o con una tesis previamente aceptada, de modo que afirmarla es una necesidad lgica. El absurdo aqu es una imposibilidad lgica. Por ejemplo, supongamos que dos personas acuerdan intercambiar una cosa por un precio irrisorio y debemos calificar el contrato como donacin o como compraventa. Supongamos tambin que asumimos que ser compraventa si se ha fijado un precio que sea una contraprestacin suficiente dado el valor de la cosa que se entrega (no basta un precio irrisorio). Con estos elementos podemos probar que el contrato es una donacin, y una forma de hacerlo es por reduccin al absurdo: negar que sea una donacin obliga a sostener a la vez que hay y que no hay contraprestacin econmica, lo cual es una evidente contradiccin que nos impide negar que el contrato sea una donacin. Podemos representar este argumento como una sucesin lgica de enunciados a partir de unas premisas aceptadas y una premisa auxiliar que es la negacin de la tesis que queremos demostrar: 1. (p q) r 2. r s 3. p s 4. q 5. p 6. p q 7. r 8. s 9. s 10. s s 11. q 12. q P P P H E, 3 I, 4, 5 E, 1, 6 E, 2, 7 E, 3 I, 8, 9 I, 4-10 E, 11 Si hay precio sin donacin, hay compraventa Si hay compraventa, hay contraprestacin econmica Hay precio, pero no hay contraprestacin econmica No hay donacin [hiptesis que se quiere refutar] Hay precio No hay donacin y hay precio Hay compraventa Hay contraprestacin econmica No hay contraprestacin econmica Hay y no hay contraprestacin econmica No es el caso que no hay donacin Hay donacin

En el razonamiento jurdico se ponen de manifiesto a veces argumentos de este tipo, si bien suelen construirse sin explicitar la premisa de contraste, la cual se da por obvia y sabida.
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Reduccin al absurdo y reconstruccin lgica En la deduccin por reduccin al absurdo, el absurdo o contradiccin surge cuando el argumento conduce a un resultado opuesto a una tesis ya consolidada. Para que la deduccin sea vlida, esa tesis de contraste ya consolidada ha de estar presente en el argumento, ya sea como una premisa o ya sea como una tesis implicada lgicamente por ellas. Sin embargo, lo habitual en los razonamientos por reduccin al absurdo que se plasman en las motivaciones judiciales es que las tesis de contraste no se expliciten, y por ello estos razonamientos no suelen tener forma de demostracin lgica ni pretenden tenerla. Ms bien se presentan como argumentos materiales o pragmticos con los que se quiere justificar una determinada tesis. Se quiere que el motivo resulte convincente, pero no por su rigor lgico, sino por basarse en el sentido comn o en el sentido jurdico ms elemental, cuyo apoyo da a la tesis defendida un carcter autoevidente e incuestionable. Ahora bien, para que el argumento sea correcto la tesis rechazada (la negacin de la tesis defendida) ha de conducir hasta un resultado que se opone a una tesis previamente aceptada o premisa de contraste. Esta tesis no puede ser un producto obtenido a posteriori en el razonamiento una reaccin ante el absurdo, digamos, sino que es precisamente su presupuesto. Pero entonces siempre es posible utilizar la premisa de contraste en argumentos directos, que a menudo son ms sencillos y eficaces. Veamos un ejemplo. Sentencia de la Audiencia Provincial de A Corua (Seccin 5) 179/2007, de 20 de abril La sentencia confirma una condena a reintegrar un pago de tributos que la empresa originalmente demandante, y aqu apelada, haba hecho como sustituta. Entre otros razonamientos, la Audiencia Provincial apunta en el fundamento de Derecho 6 lo siguiente: Para concluir conviene sealar que la reduccin al absurdo no es solo un mtodo de demostracin matemtica, porque ningn anlisis digno de la calificacin de jurdico puede conducir al absurdo, como sucedera si a la apelada se le niega el acceso al proceso civil para pedir el reintegro de lo abonado como sustituto, porque, al no ser Administracin Pblica, no dispone de otro medio para hacer efectivo su derecho. Es decir, la Audiencia parece proponer un razonamiento intuitivo, no deductivo, que consiste en poner en evidencia, por inaceptable, una interpretacin que priva a un particular de su nico medio para hacer efectivo su derecho, como es el acceso al proceso civil. Pero si se explicitan las premisas que emplea, el argumento que resulta es ntidamente deductivo. Una seleccin plausible de premisas para este argumento, en mi opinin, sera la siguiente: 1. Todas las personas disponen de medios jurdicos [tienen medios jurdicos a su disposicin] para hacer efectivos sus derechos (premisa). 2. Las personas que no son Administracin Pblica no disponen de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos cuando no tienen acceso al proceso civil (premisa). 3. A es una persona y no es una Administracin Pblica (premisa). 4. A no tiene acceso al proceso civil (hiptesis que se pretende refutar). Veamos ahora una posible formalizacin del argumento que propone la sentencia. Utilizar los siguientes smbolos: P = es una persona; A = es una Administracin Pblica; D = dispone de
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medios jurdicos [tiene medios jurdicos a su disposicin] para hacer efectivo sus derechos; C = tiene acceso al proceso civil. 1. x(Px Dx) 2. x(Px Ax) (Dx Cx) 3. Pa Aa 4. Ca 5. Pa 6. Pa Da 7. Da 8. (Pa Aa) (Da Ca) 9. (Da Ca) 10. Da Ca 11. (Da Ca) (Da Ca) 12. Ca 13. Ca P P P H E, 3 E, 1, 5 E, 5, 6 E, 2, 3 E, 3, 8 I, 4, 7 I, 9, 10 I, 4-11 E, 12 Ca

Expresado en lenguaje natural, el razonamiento quedara aproximadamente as: 1. Todas las personas disponen de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos (premisa). 2. Si las personas no son Administracin Pblica entonces no disponen de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos cuando no tienen acceso al proceso civil (premisa). 3. A es una persona y no es una Administracin Pblica (premisa). 4. A no tiene acceso al proceso civil (hiptesis que se quiere refutar). 5. A es una persona (se deduce de 3). 6. Si A es una persona, entonces A dispone de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos (se deduce de 1 y 5). 7. A dispone de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos (se deduce de 5 y 6). 8. Si A es una persona y no es una Administracin Pblica, entonces A no dispone de medios jurdicos para hacer efectivo sus derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 2 y 3). 9. A no dispone de medios jurdicos para hacer efectivos su derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 3 y 8). 10. A dispone de medios jurdicos para hacer efectivo sus derechos y no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 4 y 7). 11. A dispone y no dispone de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 9 y 10).
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12. No es el caso que A no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 4-11 por reduccin al absurdo). 13. A tiene acceso al proceso civil (conclusin). Tomando esas premisas como punto de partida, como creo que hace la Audiencia Provincial, el argumento por reduccin al absurdo es lgicamente vlido. Ahora bien, con esas mismas premisas parece ms sencillo argumentar directamente: 1. x(Px Dx) 2. x(Px Ax) (Dx Cx) 3. Pa Aa 4. Pa 5. Pa Da 6. Da 7. (Pa Aa) (Da Ca) 8. (Da Ca) 9. Da Ca 10. Ca Expresado en lenguaje natural: 1. Todas las personas disponen de medios jurdicos para hacer efectivo sus derechos (premisa). 2. Las personas que no son Administracin Pblica no disponen de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos cuando no tienen acceso al proceso civil (premisa). 3. A es una persona y no es una Administracin Pblica (premisa). 4. A es una persona (se deduce de 3). 5. Si A es una persona, entonces A dispone de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos (se deduce de 1 y 4). 6. A dispone de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos (se deduce de 4 y 5). 7. Si A es una persona y no es una Administracin Pblica, entonces A no dispone de medios jurdicos para hacer efectivos su derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 2 y 3). 8. A no dispone de medios jurdicos para hacer efectivos su derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 3 y 7). 9. Si A dispone de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos, entonces tiene acceso al proceso civil (se deduce de 8). 10. A tiene acceso al proceso civil (se deduce de 6 y 10).
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P P P E, 3 E, 1, 4 E, 4, 5 E, 2, 3 E, 3, 7 Def/, 8 E, 6,9 Ca

Es decir, el argumento de la Audiencia Provincial de A Corua asume unas premisas que conducen al fallo de la sentencia sin necesidad de invocar ningn absurdo. La Audiencia podra haber dicho: Para concluir, puesto que la apelada ha de disponer de un medio para pedir el reintegro de lo abonado como sustituto y, al no ser Administracin Pblica no dispone de otro que el acceso al proceso civil, no puede negrsele dicho acceso. El empleo de una reduccin al absurdo donde es posible un argumento directo puede ser un recurso retrico, que busca la complicidad del interlocutor respecto de la premisa de contraste en la que se apoya el argumento. Pero tambin puede esconder una peticin de principio, cuando la premisa de contraste es parte de lo que se discute. En el ejemplo anterior, la idea de que todas las personas disponen de medios jurdicos para hacer efectivos sus derechos, que es la base del argumento expuesto, no es a su vez justificada o respaldada, y ni siquiera es mencionada, sino que sencillamente se usa como algo evidente que es innecesario enunciar y absurdo cuestionar. En este caso no hay peticin de principio, porque esa idea no formaba parte de la discusin, y por otro lado es sencilla de fundamentar (por ejemplo, recordando el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva). Pero el recurso al absurdo es en otros casos sospechoso. REFERENCIAS
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INTERVENCIN JUDICIAL EN LA ROMA CLSICA 1

Guillermo Surez Blzquez
Profesor Titular de Universidad, Universidad de Vigo (ESPAA) gsuarez@uvigo.es

Resumen
En los ltimos siglos de la Repblica de Roma los pretores crearon algunas acciones judiciales para el campo del derecho de las empresas y del comercio. Estas acciones pretendan, esencialmente, alcanzar, en sede jurisdiccional, la imputacin y la determinacin de un grado de responsabilidad civil del empresario dueo frente a terceros (proveedores y clientes). En este marco histrico - jurdico, la proteccin del capital del empresario dueo frente los riesgos de los negocios y la limitacin de su responsabilidad patrimonial frente a terceros fueron los pilares jurdicos de los procesos de suspensin de pagos. En stos, se forjar un principio procesal que presidir la actuacin del juez: melior est peculio occupantis. Conforme a este principio, los jueces vigilaron y valoraron los intereses econmicos y las relaciones jurdicas contrapuestas de los dueos de las empresas y de los acreedores proveedores y clientes - en los concursos de acreedores, es decir, en los procesos de ocupacin y liquidacin por quiebra y suspensin de pagos total o parcial de las empresas peculiares comerciales, y establecieron rdenes y preferencias de prelacin en la realizacin de los crditos sobre la masa patrimonial empresarial quebrada. Palabras Clave: Limitacin civil de responsabilidad, pluralidad y prelacin de crditos de los socios y dueos de las empresas y de los acreedores, ocupacin judicial de las empresas por quiebra del peculio.

INTRODUCCIN El objeto de este trabajo es hacer una reflexin sobre la competencia del juez en los procesos de quiebra de las empresas comerciales peculiares. Supuestos que generan una gran colisin de los intereses jurdicos y econmicos de los acreedores. El mtodo utilizado para realizar este trabajo ha consistido en la recopilacin de fuentes histricas, jurdicas, literarias, y doctrinal sobre la materia. Adems, hemos realizado un anlisis exegtico e histrico-crtico de las fuentes que aparecen mencionadas, y que estn relacionadas con el derecho civil romano relativo a los contratos y a los negocios realizados por los directivos y comerciales que se encuentran bajo la patria potestad de las empresas peculiares de responsabilidad limitada y de las empresas de responsabilidad ilimitada con terceros. En este marco, hemos analizado las acciones judiciales que regulan la responsabilidad civil patrimonial de este tipo de empresas frente a terceros proveedores y clientes-. Esta lnea de
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado Razonamiento abductivo y argumentacin judicial.
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investigacin nos ha llevado al estudio del concurso de acreedores por suspensin de pagos de la empresa comercial peculiar de responsabilidad limitada y al anlisis de la regulacin y de la supervisin judicial de aqul. Desde este apartado, que es el objeto de la materia de este artculo, hemos llegado a las conclusiones que exponemos. Adems, la importancia de este trabajo se puede sostener: a) En los siglos finales de la Repblica, el Pretor enriquece el elenco de acciones procesales que tutelan el comercio. Adems de la Actio Mandati (D. D. 14, 3, 1) y la Actio Quod Iussu (D.15, 4) el magistrado crea las acciones civiles del comercio y de la empresa que tutelan los contratos y los negocios realizados por los directivos y factores de comercio, que se encontraban bajo la patria potestad del padre o del un dueo, con terceros (Actio Institoria, Actio Exercitoria, Actio de Peculio et In Rem Verso, Actio Tributoria, GAYO Inst. 4, 69 74). Estas acciones procesales pretorias, llamadas por la doctrina acciones adyecticias, fueron objeto del estudio, el anlisis y la argumentacin casustica de la jurisprudencia republicana y clsica. La naturaleza y el diseo jurdico de aquellas acciones procesales posibilitaron la creacin, el funcionamiento y el desarrollo de empresas de responsabilidad ilimitada y de empresas de responsabilidad limitada en el trfico jurdico y mercantil del imperio (SERRAO 2000 p. 296 298, SUAREZ 2001 p. 42 74, GARCIA GARRIDO 2010 p. 50 53). En este marco histrico y jurdico, es decir, en el juego de las operaciones del comercio de la empresa y en su tutela procesal, surge el problema de fiscalizar y ordenar, en va jurisdiccional, los intereses comerciales de los acreedores frente al peculio quebrado de la empresa comercial, (suspensin de pagos). En la poca clsica, esta cuestin se extendi tambin al funcionamiento, y al marco jurdico de la quiebra de los grupos de empresas verticales, es decir, holding de empresas peculiares de responsabilidad limitada (SUREZ 2001, p. 67 - 74). b) Por otra parte, este problema ha sido tratado de manera deficiente por la doctrina civil romanista. Basta consultar cualquier manual de instituciones del Derecho Privado Romano, para percatarnos de la pretericin del problema de la suspensin de pagos y de la ocupacin judicial de las empresas peculiares romanas. c) Por ltimo, se debe subrayar que en la actualidad la intervencin y la ocupacin de las empresas de responsabilidad limitada, fruto del proceso judicial del concurso de acreedores por suspensin de pagos, siguen teniendo repercusiones econmicas y jurdicas importantes, pues posibilitan y garantizan las relaciones de negocio y el trfico jurdico mercantil de los operadores de nuestro mundo (Ley 22/2003, de 9 Julio Concursal. Ley 1/2010 de 2 de Julio por el que se aprueba el texto refundido del Real Decreto Legislativo de la Ley de Sociedades de Capital).

En consonancia con los argumentos anteriores, podemos comenzar conviniendo con una reflexin de ADOLF BERGER, quien haba definido el axioma jurdico, pilar del proceso de suspensin de pagos, occupantis melior condicio est como he who holds a thing is in better position (BERGER, 1980, p. 606). Si creemos al autor, en los procesos de quiebra de la empresa comercial peculiar de la Roma clsica no existi paridad jurdica, ni en la posicin ni en la causa procesal, entre
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los dueos de las empresas y los acreedores, ni de stos entre s. El Digesto, como iremos poniendo de relieve, da cuenta fidedigna, en varios fragmentos jurdicos, dispersos por distintos ttulos, de esta regla judicial. A pesar de esta dispersin inconexa, y a la parquedad de las fuentes, sobre el principio de la ocupacin judicial del peculio empresarial quebrado, que constituyen dos graves obstculos para nuestro estudio, trataremos de enlazar y coordinar los distintos textos jurdicos para extraer conclusiones precisas.

EL PECULIO COMO ENTIDAD JURDICA Y PATRIMONIAL DE LA EMPRESA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Para entender bien la naturaleza jurdica del brocardo melior est peculio occupantis y la labor de interpretacin jurdica realizada por la jurisprudencia, as como la extensin de la argumentacin y aplicacin judicial sobre aquel principio, hemos de partir de la concepcin y uso del peculio como objeto y entidad jurdico - econmica de la empresa comercial en la civilizacin clsica de Roma. A este fenmeno histrico, jurdico y econmico coadyuvaron la jurisprudencia republicana y la jurisprudencia clsica, quienes hicieron una importante labor creativa sobre la definicin y la naturaleza jurdica comercial y de empresa del peculio, es decir, la concepcin del peculio como ente patrimonial jurdico autnomo, nutrido y gestionado por rganos directivos que se encuentran bajo la potestad de terceros, y con vida similar a la del hombre, y predispuesto a la negociacin con terceros (SUREZ, 2001, p. 44). Esta labor jurisprudencial (D. 15, 1, 4. D. 15, 1, 5, 1. D. 15, 1, 6) dio una gran versatilidad a la institucin, pues, desde los ltimos siglos de la Repblica romana, el peculio, como entidad autnoma y separada de imputacin jurdica, (ZWALVE, 1992, p. 122), pudo ser utilizado, entre otros fines, para la creacin de empresas comerciales de responsabilidad limitada, es decir, empresas independientes del dueo o de la sociedad duea. En este escenario, se debe admitir que las empresas comerciales peculiares operaban en los mercados y en el mundo del comercio del imperio. Los directivos - esclavos negociaban con numerosos terceros - proveedores y clientes - sin conocimiento del dueo. En este contexto, la responsabilidad civil por quiebra y suspensin de pagos de las empresas peculiares de responsabilidad limitada y la concurrencia mltiple de acreedores a los procesos de embargo y de ejecucin fueron problemas abordados por los Pretores y por la jurisprudencia para dar seguridad a los agentes implicados en el mundo de los negocios y del comercio. El Derecho de Roma cre acciones judiciales del comercio y de la empresa y, gracias a la progresiva concepcin jurisprudencial del peculio como entidad jurdica autnoma, el derecho procesal posibilit, mediante los efectos de la cosa juzgada res iudicata -, que el juez decidiese a quin daba la preferencia y la prelacin en la realizacin de los crditos mediante la ocupacin judicial de la empresa peculiar de responsabilidad limitada. La ocupacin judicial de la empresa comercial peculiar fue el medio de satisfaccin las deudas de los acreedores, y, si creemos a BUCKLAND, el juez fue el rgano competente para decidir la asignacin de las prioridades y la prelacin entre el dueo o dueos de la empresa y los proveedores y clientes, en el proceso de quiebra de la masa empresarial peculiar (BUCKLAND, 2000, p. 22).

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En esta direccin, la especial naturaleza jurdica clsica del peculio permita: a) la separacin del capital privado del dueo, del capital peculiar que ste expona en el riesgo de los negocios, b) que todo o parte del capital-riesgo peculiar fuese destinado al ejercicio comercial de la empresa peculiar (D. 14, 4, 11). Adems, la concepcin jurdica y econmica del siervo, sujeto a potestad, como empresario, posibilitaba que los directivos - esclavos pudiesen pertenecer a diversos dueos socios (D. 9, 4, 10) y que aqullos pudiesen gestionar, de modo simultneo, una o varias empresas peculiares de sus dueos y de terceros (D. 15, 1, 1, 6). La estructura econmica y financiera de las empresas de Roma permita que los directivos - esclavos gestionasen, bien un grupo horizontal de empresas peculiares comerciales (la empresa peculiar matriz albergaba en su seno capital peculiar - a otras empresas vicarias, fornidas de capital filial, D. 15, 1, 7, 4), bien que los directivos esclavos gestionasen, en el nombre de sus empresarios - dueos, (D. 15, 1, 6) un grupo de empresas unidas en sentido vertical, y dependientes de una empresa matriz que las nutre (D. 15, 1, 17). En definitiva, el holding de empresas peculiares comerciales se constitua por los directivos esclavos mediante una empresa matriz de la que podan depender exteriormente o interiormente otras empresas filiales vicarias (administradas a la vez por directivos-esclavos vicarios), (CIL. XXV, 263. SUREZ BLZQUEZ, 2002, p. 67 70. GARCIA GARRIDO 2010, p. 34; 50- 54). Los directivos- esclavos estaban facultados para comprar en el nombre de la empresa. En otras ocasiones negocian con mercancas peculiares de varios empresarios, socios- dueos, y de varias empresas de un dueo. Desde finales de la Repblica, la gestin comercial de las empresas y de las mercancas peculiares se protegi frente a terceros mediante cimientos jurdicos muy slidos: a) La limitacin jurdica de la responsabilidad del empresario dueo o de los socios-dueos, y de otros inversores privados de la compaa - empresa peculiar comercial - (D. 15, 1, 5, 4). b) La limitacin de la responsabilidad jurdica del directivo bajo patria potestad del dueo o de los socios dueos de la empresa (D. 15, 1, 4, 6). c) La limitacin de la responsabilidad jurdica del capital de la empresa comercial peculiar (matriz y filial) frente a terceros: proveedores y clientes (D. 14, 4, 11). d) El establecimiento de diferentes niveles y extensiones de responsabilidad civil patrimonial del capital peculiar en los grupos horizontales de empresas y en los grupos verticales (holding de empresas) frente a los clientes (D. 15, 1, 17. SUREZ BLZQUEZ, 2002, p. 67 - 70).

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i) Limitacin de la responsabilidad del dueo y de los socios dueos del enriquecimiento obtenido de los beneficios de la empresa peculiar (D.15. 3. C. 4, 26) En las situaciones de quiebra o suspensin de pagos de las empresas comerciales peculiares, la jurisdiccin del pretor otorg seguridad procesal al empresario dueo, y a los empresarios dueos (socios, inversores capitalistas). El pretor cre y desarroll acciones y mecanismos jurdicos y procesales que tutelaron el concurso de empresas en suspensin de pagos, y garantiz la limitacin de la responsabilidad civil patrimonial. En esta direccin la jurisprudencia clsica nos informa: 1) Vigencia de una desigualdad procesal e iniquidad en la condicin de los acreedores de la empresa que desean ocupar el capital del peculio comercial quebrado (D. 14, 4, 6). 2) Vigencia de una dificultad probatoria extrema para los acreedores en el proceso de Peculio, pues deben acreditar al juez que existe capital peculiar de la empresa de responsabilidad limitada y, adems, que ste es suficiente para satisfacer sus deudas (GAYO Inst. 4, 74). 3) Los pretores concedieron un derecho de deduccin preferente ius deductionis - sobre el capital, tanto al dueo de la empresa peculiar (matriz y filial, D. 15, 1, 17) como al directivo esclavo, en el nombre de la empresa matriz peculiar ordinaria, sobre el capital peculiar quebrado de la empresa filial: non solum id in peculio vicariorum ponendum est, cuius rei a domino, sed etiam id, cuius ab eo, cuius in peculio sint, seorsum rationem habeant. (D. 15, 1, 4, 6). 4) Las deducciones se practican y realizan bajo la supervisin segura y fiable del juez. ste es quien autoriza a los acreedores bien a la ejecucin y realizacin de sus deudas, bien a la ejecucin de cualquier derecho de crdito sobre la masa quebrada del peculio de la empresa comercial: Cum autem quaeritur, quantum in peculio sit, ante deducitur quod patri dominove quique in eius potestate sit, a filio servove debetur, et quod superest, hoc solum peculium esse intellegitur, (GAYO Inst. 4, 73). (Para computar la cuanta del peculio debe deducirse previamente lo que el hijo o el esclavo debe al padre o al dueo o a aquel que est bajo su potestad, y slo se considera peculio lo que reste). MELIOR EST CONDITIO PECULIO OCCUPANTIS La proteccin y la seguridad del inversor frente a una (ms que posible) pluralidad de acreedores en los procesos de suspensin de pagos de las empresas comerciales peculiares y la limitacin anual para el ejercicio de la accin de Peculio, desde la extincin del peculio comercial (D. 15, 2, 1), podran ser razones que explican la necesidad de otorgar al juez la vigilancia de la masa de la empresa o capital peculiar quantum in peculio sit - (GAYO Inst. 4, 73) y la aplicacin del principio procesal in
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peculio, melior est conditio occupantis. Adems, los acreedores podan intentar conseguir, en el nombre de la empresa peculiar, una condena judicial en diferentes procesos judiciales, pues a todos ellos se les debe por la misma causa, es decir, por causa de los contratos y de los negocios realizados en el nombre de la empresa peculiar comercial quebrada ex causa et in nomen peculiari -. Los Pretores Republicanos crearon la Accin de Peculio para tutelar, en va procesal, la responsabilidad civil surgida de los negocios que se hubiesen realizado por los hijos y esclavos que estaban bajo la potestad de otro (D. 15, 1, 1, 2). En el imperio, los directivos y gerentes bajo potestad, (D. 15, 1, 1, 2) - esclavos, esclavas, esclavos y esclavas en condominio, hijos e hijas de familia y hombres y mujeres que de buena fe prestaban servidumbre (D. 15, 1, 1, 5) - negociaban en el nombre de los diferentes peculios empresariales individuales, o en el nombre de empresas peculiares que podan estar interrelacionadas (grupos verticales y horizontales de empresas comerciales peculiares). La quiebra de una empresa peculiar poda generar una concurrencia plural de acreedores y una colisin de intereses en uno o varios procesos judiciales (D. 15, 1, 10). El dueo o los socios-dueos podan verse inmersos en varias demandas de Peculio sobre la misma empresa, o sobre su holding de empresas, ordinarias y vicarias (matrices y filiales). Frente a estas situaciones, la jurisprudencia clsica advierte que los acreedores son libres para demandar de peculio, y puede convenirles ejercitar esta accin (GAYO Inst. 4 74. 4 -74.) pero de todos ellos, quien gana el proceso de embargo y ocupacin del peculio comercial es el acreedor que logre llegar primero a la sentencia del juez. La responsabilidad limitada del dueo o de los socios dueos, la preferencia de su derecho de crdito sobre la masa de la empresa peculiar son privilegios que deben ser tenidos en cuenta por el juez. En esta direccin, hemos de convenir con ZWALVE, quien manifiesta, acertadamente, que the factual separation of the estate of the master and the equitable estate of the slave cum peculio became apparent at the laters bankruptcy. In order to establish the assets available for distribution among the creditors, all the liabilities of the slave to his master had to be deduced from the peculium. Consequently, the master was the facto preferential creditor in his own slaves bankrupt peculium, so Gaius`maxim in actione de peculio occupantis melior est condicio, impled that there was usually very little left after the master had been satisfied (ZWALVE, 1992, p. 21). El jurista GAYO nos presenta dos textos (D: 15, 1, 10 y D. 15, 3, 4) sobre la intervencin judicial de empresas peculiares quebradas y, relacionado con este problema, aqul intenta responder a cul es la posicin procesal del acreedor que desea ocupar una empresa comercial de peculio para satisfacer sus deudas - El primer fragmento citado es D. 15, 1, 10 Libro IX ad Edictum Provinciale: Si vero adhuc in suspenso est prius iudicium de peculio, et ex posteriore iudicio res iudicaretur, nullo modo debet prioris iudicii ratio haberi in posteriore condemnatione, quia in actione de peculio occupantis melior est conditio. Occupare autem peculio videtur non est qui prior lites contestatus est, sed qui prior ad sententiam iudicis perveniat.

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(Si todava est pendiente el primer juicio de peculio y, en un juicio posterior, la causa hubiese sido juzgada, de ningn modo la causa del primer juicio se puede tener en cuenta en la condena del posterior, porque en la accin de Peculio es mejor la condicin del ocupante. Ocupar el peculio no es el que primero haya llegado a la Litis Contestatio, sino el primero que llegue a la sentencia del juez). Del fragmento jurdico clsico podremos extraer algunas premisas: a) Los acreedores pueden demandar frente al peculio empresarial en uno o en varios procesos diferentes. b) Los acreedores que tienen el mismo derecho no se encuentran en la misma condicin frente al peculio empresarial, pues deben competir para lograr la mejor posicin jurdica cuando el proceso llegue a su fin. c) Los acreedores pueden demandar frente al peculio comercial aunque existan otros acreedores de ste que no tengan conocimiento de la iniciacin del proceso. d) Es posible el desarrollo de varios juicios o procesos diferentes en el tiempo sobre el mismo peculio comercial quebrado. De este axioma deducimos que del mismo modo era posible sobre peculios de empresas que pertenecan a la misma organizacin. e) El juez puede dictar sentencia de ocupacin del peculio y estar pendiente de resolucin un proceso anterior frente a la misma empresa peculiar. f) El jurista formula una definicin clsica procesal de la ocupacin del peculio: Ocupar un peculio no es contestar el primero a la demanda o llegar el primero a la litispendencia. Ocupar un peculio es llegar el primero a la sentencia del juez. Entonces, debemos admitir que en los supuestos de quiebra, la sentencia del juez es el ttulo que autoriza la ocupacin de la empresa peculiar comercial de responsabilidad limitada. Ocupar el peculio es conseguir llegar el primero a la res iudicata de peculio, es decir, a la cosa juzgada. g) El tiempo se constituy en una institucin jurdica clsica de primer orden en el proceso judicial de ocupacin de empresa de peculio. El primero en el tiempo est en la mejor posicin en el derecho prior in tempore potior in iure -. La sentencia determina la antigedad y la preferencia del vencedor de Peculio sobre otros acreedores del mismo proceso o de otros procesos iniciados o que en el futuro se inicien, conocidos o desconocidos.

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h) La sentencia de ocupacin de la empresa peculiar habilita al juez para establecer un orden de prelacin de los acreedores sobre el capital neto de la empresa peculiar de responsabilidad limitada. El primer acreedor que ocupa e interviene el peculio comercial neto por sentencia judicial (GAYO Inst. 4, 73) tiene preferencia sobre los dems acreedores en la satisfaccin de sus crditos. Los jueces vigilan el proceso de liquidacin de la empresa peculiar y la inversin de las plusvalas generadas por la empresa. Conceden o deniegan el derecho de deduccin preferente a los dueos del capital empresarial peculiar. Vigilan la limitacin de la responsabilidad del dueo o de los socios dueos. En ltimo lugar, aqullos dan entrada, en el capital neto de la empresa comercial peculiar, al acreedor que est en la mejor situacin procesal, es decir, al acreedor que haya conseguido una sentencia judicial de peculio a su favor. Como bien argumenta ZWALVE Cundo y cunto puede cobrar el acreedor del capital de responsabilidad limitada de la empresa peculiar? El acreedor que ocupa el peculio es el ltimo en realizar sus crditos, y est limitado - duntaxat de peculio -. Sus posibilidades de xito eran bastante exiguas, (ZWALVE, 1992, p. 121). MELIOR EST PECULIO OCCUPANTIS - IN REM VERSO Los procesos de suspensin de pagos de las empresas peculiares suelen finalizar con dos sentencias (pues aunque es una sola la accin por la que se procede por el peculio y por lo que se hubiese convertido en beneficio del dueo, tiene sin embargo dos condenas Just. Inst 4, 7, 4). Con la primera, el juez ordena la investigacin del enriquecimiento que haya podido obtener el empresario dueo de los beneficios de la empresa peculiar. Los acreedores deben demostrar al juez que el directivo o gerente de la empresa han invertido en el beneficio privado de aqul. Si se demuestra que el dueo se ha enriquecido responde en la medida del beneficio obtenido in rem verso - frente a terceros. Por el contrario, si los acreedores no consiguen demostrar que el dueo o los socios dueos se han lucrado privativamente, el juez pasa a investigar el patrimonio o capital de la empresa peculiar, sobre el que dictar la segunda. La colisin de intereses de los acreedores deba ser ordenada en relacin al enriquecimiento obtenido. A ello parece responder el segundo texto jurdico de GAYO, anteriormente mencionado, que fue insertado por los compiladores en el libro XV, Ttulo III De In Rem Verso. El fragmento fue seleccionado y extrado de los Comentarios al Edicto Provincial, Libro IX: Sed dicendum est, occupantis meliorem conditionem esse debere, nam utrisque condemnari dominum de in rem verso iniquum est (D. 15, 3, 4). (Pero se debe decir, que debe ser mejor la condicin del ocupante, porque no es equitativo que el dueo sea condenado a favor de ambos por la accin de lo invertido en su utilidad). El jurista mantiene que el empresario dueo no debe ser condenado en favor de todos los acreedores, que participen en el proceso de intervencin y ocupacin judicial por quiebra de la empresa, por las ganancias y plusvalas empresariales que haya obtenido y que hayan sido invertidas
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por sus directivos esclavos, en su utilidad y beneficio privado de peculio et in rem verso -. El juez condena al empresario dueo o a los socios dueos a favor del acreedor que haya obtenido la sentencia judicial de ocupacin del peculio comercial y, en consecuencia, que haya logrado probar primero que existen ganancias que han revertido en el negocio y la utilidad privada (D. 15, 3, 3, 6) de aqul o de aqullos. El juez establece una prelacin: si varios acreedores demandan De Peculio, el juez estima primero las ganancias in rem verso de aquellos acreedores que las posibilitaron mediante contratos o negocios (por ejemplo, porque prest un dinero en concepto de mutuo al directivo esclavo, o porque vendi ropas al directivo esclavo que ste entreg a su dueo) y, segundo, triunfa ante el juez el acreedor que consiga probar que aquellas ganancias existen y que se invirtieron en el patrimonio privado de aqullos (GAYO Inst. 4, 72; 4, 74a). El juez investiga el origen y las inversiones de las plusvalas empresariales realizadas por los directivos y gerentes en beneficio privado de los dueos (in rem verso). Si el acreedor no consigue probar la existencia de este enriquecimiento, debe probar que existe un peculio y que ste tiene suficiente cuanta o masa - capital peculiar - para satisfacer sus deudas (proceso de dificultad probatoria extrema): Sed nemo tam stultus erit, ut qui aliqua illarum actionum sine dubio solidum consequi potest, in difficultatem se deducat probandi habere peculium eum, cum quo contraxerit, exque eo peculio posse sibi satisfieri, ve id quod persequitur in rem patris dominive versum esse (GAYO Inst. 4, 74). El juez vigila el proceso de ocupacin del peculio y cundo procede el derecho de deduccin preferente del dueo. El juez establece un orden de prelacin, pues la mejor posicin procesal en el proceso de ocupacin de la empresa la tiene aqul que ocupe primero el peculio. Sin embargo, en relacin a los beneficios empresariales invertidos en la utilidad privada del inversor (empresario o socios dueos), ste no goza del derecho de deduccin preferente sobre el acreedor. En definitiva, vence el acreedor que primero demuestre al juez que existieron ganancias o plusvalas empresariales que se invirtieron en beneficio del dueo o dueos de la empresa: melior est condicio in rem verso probandi, vale decir, la mejor condicin es la de aquel acreedor que primero demuestre y obtenga una sentencia judicial favorable sobre las ganancias o plusvalas de la empresa peculiar invertidas en el patrimonio del dueo o de los socios dueos, (GAYO Inst. 4, 74). En este sentido, se debe subrayar que la Actio In Rem Verso es perpetua y, en algunas ocasiones, como ya adverta LABEN, los acreedores pueden ejercitar y perseguir directamente las ganancias empresariales in rem verso (D. 15, 3, 1, 1) sin necesidad de accionar con la accin de Peculio. El peculio puede haberse extinguido por revocacin del dueo, por muerte del esclavo o por la transmisin mediante actos inter vivos, o mortis causa. Tambin puede haber transcurrido ms de un ao (D. 15, 2, 1) plazo para el ejercicio de la accin de Peculio desde su extincin. MELIOR EST PECULIO OCCUPANTIS - TRIBUTORIA ACTIONE Un comentario al libro XXX del Edicto del jurista PAULO fue insertado por los compiladores de JUSTINIANO en el Libro XIV, Ttulo IV de Tributoria Actione del Digesto, para poner de relieve la
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diferencia de condicin entre los demandantes de la Actio de Peculio y los demandantes de la Actio Tributoria: Non enim haec actio, sicut de peculio, occupantis meliorem causam facit, sed aequalem conditionem quandoque agentium (D. 14, 4, 6). (Porque esta accin no hace mejor, como la de Peculio, la causa del ocupante, sino igual la condicin de los que alguna vez sean demandantes). La jurisprudencia clsica pone de relieve que los acreedores pueden elegir, conforme ms convenga a sus intereses, entre la Tributoria y la de Peculio (GAYO Inst 4, 74). Salvo excepciones, si los acreedores ejercitan una accin no tienen regreso para la otra (D. 14, 4, 9,1). Los juristas ponen de relieve las diferencias entre ambas acciones del comercio y de la empresa: La accin Tributoria alcanza a la mercanca peculiar y las plusvalas generadas por la negociacin de aqullas con el conocimiento del dueo (D. 14, 4, 1). La accin de Peculio alcanza al capital neto del peculio (GAYO Inst. 4, 73). En ste se comprenden las mercancas y las plusvalas destinadas al negocio con terceros y cualquier activo patrimonial, bien o derecho que, sin estar destinado al negocio con terceros, pertenezca al peculio. Esto supone que el peculio puede contener una empresa comercial y mercancas que se destinen en diversas proporciones al negocio y otros bienes o patrimonio que no estn dedicados al ejercicio de empresa. Adems, en la accin de Peculio, no es necesario que el dueo o socios dueos hayan tenido conocimiento de todos los negocios que el directivo de la empresa realizaba con terceras personas (D. 14, 4, 11). En la accin de Peculio, melior est peculio occupantis. En la Tributoria todos los demandantes gozan de la misma condicin y posicin jurdica en el proceso (D. 14, 4, 16). En la Accin de Peculio el dueo o los socios dueos tienen un derecho de deduccin preferente sobre la masa de la empresa peculiar y sobre el resto de los acreedores del peculio (D. 14, 4, 1). El juez vigila la posicin procesal y el orden de prelacin y da la preferencia sobre la masa del peculio al acreedor que goce del derecho preferente. En la accin Tributoria, el dueo o los socios dueos dirigen y participan, como acreedores extraos, en el concurso mercantil de acreedores sobre la merx peculiaris y los beneficios generados (D. 14, 4, 1).

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La accin Tributoria alcanza a las mercancas del peculio negociadas con el conocimiento del dueo. Y aunque la empresa comercial haya quebrado y perdido todo su capital neto peculiar, el dueo o dueos de las mercancas peculiares responden ante la pluralidad de acreedores. Si los acreedores demandan de peculio en quiebra, y no existen mercancas en el peculio, o su capital neto quebrado est vaco, los dueos, adems de gozar del derecho de deduccin preferente, no responden ante el acreedor que venza mediante la sentencia de peculio (D. 14, 4, 1, 2).

MELIOR EST PECULIO OCCUPANTIS RES IUDICATA Por ltimo, los compiladores incluyeron en el Libro XLII, - De Re Iudicata, et De Effectu Sententiarum, et De Interlecutionibus-, Ttulo I, un fragmento del Libro VI de los Comentarios de PAULO al jurista PLAUCIO: Inter eos, quibus ex eadem causa debetur, occupantis melior conditio est; nec deducitur, quod eiusdem conditionis hominibus debetur, sicut sit in de peculio actione; nam et hic occupantis melior est causa (D. 42,1, 19). (Entre aquellos a quienes se les debe por la misma causa, es mejor la condicin del ocupante. Y no se deduce lo que se debe a individuos de la misma condicin, como se hace en la accin de peculio, porque aqu es mejor la causa del ocupante). PAULO confirma que los demandantes de la accin de peculio no gozan de la misma condicin. Por ello, la mejor condicin y causa procesal es la del ocupante del peculio. Y stas, si atendemos a la situacin del texto jurdico en el Digesto, son atribuidas por sentencia judicial - res iudicata -. Por su parte, ULPIANO trata de explicar la situacin procesal favorable de la que goza el acreedor que lograr ocupar primero el peculio - melior est condicio occupantis - : Si quis a multis conveniatur ex noxa eiusdem servi, vel si ab uno, ex pluribus tamen delicitis, non necesse habet, quia omnibus dedere non potest, litis aestimationem offere his, quibus dedere non potest. Quid ergo est, si a pluribus conveniatur? Si quidem unus occupavit, an melior sit conditio, ut ipsi soli dedatur, an vero vel omnibus dedi debeat, vel cavere debeat, defensum iri adversus ceteros? Et verius est, occupantis meliorem esse conditionem. Et itaque dedetur, non qui prior egit, sed qui prior ad sententiam pervenit; et ideo ei, qui postea vicerit, actionem denegari iudicati (D. 9, 4, 14). (Si alguno fuese demandado por muchos, por causa de noxa del mismo esclavo, o si por uno, pero por causa de varios delitos de aqul, no tiene apuros, puesto que no puede ni entregarlo a todos los demandantes ni ofrecer la estimacin econmica del dao sufrido por todos. Que sucede, si el
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dueo fuese demandado por muchos? Si ciertamente uno ocup, ser acaso mejor su condicin, para que se le entregue solamente a ste, o en verdad, se deber dar a todos los demandantes, o tendr que prestar caucin de que habr de ser defendido frente a los dems? Y es ms verdadero, que es mejor la condicin del ocupante. As, pues, dsele, no al que demand el primero, sino al demandante que lleg primero a la sentencia del juez; y por lo tanto, al que despus hubiese vencido se le deniega la accin de cosa juzgada). El fragmento parece tratar de un esclavo con peculio, y de un proceso, por causa de noxa, de peculio. En este supuesto de pluralidad de demandas de acreedores, el dueo del esclavo no tiene necesidad de entregarlo a todos, ni de ofrecerles el valor del dao. El juez es competente para determinar quin est en la mejor situacin procesal, mediante su sentencia: res iudicata de peculio. Al socaire, BERGER afirma correctamente que when several persons sue the same defendant by actiones noxales or actiones de peculio, the claimant who first obtained a favorable judgment was in a better situation than the other claimants since his chaim was first: satisfied by noxae deditio or from the peculium (BERGER. 1991, p. 606) CONCLUSIONES. ULPIANO coincide con PAULO en la formulacin de varios axiomas jurdicos procesales clsicos en materia de noxae deditio y de peculio (BERGER, 1991, p. 606) que deban estar vigentes en su tiempo. Estos axiomas fueron los pilares jurdico-clsicos sobre los que se apoy la actuacin procesal de los jueces romanos del imperio, en la tutela de suspensin de pagos o quiebra de la empresa, gestionada por directivos esclavos y directivos - libres, bajo potestad, mediante peculios comerciales de responsabilidad limitada: La mejor condicin jurdica y causa procesal en el concurso de suspensin de pagos de la empresa peculiar de responsabilidad limitada es la del primer ocupante. El ttulo de primer ocupante lo obtiene el acreedor que haya conseguido primero una sentencia judicial de ocupacin del peculio de la empresa comercial. La sentencia judicial de ocupacin del peculio comercial matriz y filial produce diversos efectos: a) constituye cosa juzgada res iudicata y b) el juez deniega la accin de ejecucin sobre el capital de la empresa peculiar Actio Iudicati de Peculio - a cualquier acreedor que pretenda ejecutar una sentencia favorable de otro proceso de peculio a su favor. El juez vigila y ordena la prelacin, decide el derecho de deduccin preferente y la ejecucin sobre el capital neto de la empresa comercial peculiar quebrada matriz o filial -. El juez ordena el proceso, la causa y la condicin de los partcipes en el proceso, (empresario dueo y acreedor).

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En la etapa clsica de Roma, los concursos de suspensin de pagos de las empresas peculiares de responsabilidad limitada fueron fiscalizados por los jueces. stos gozaron de amplios poderes procesales y actuaron de comisarios sobre los intereses patrimoniales, diversos y plurales, que pivotaban en el concurso, es decir, derechos, intereses jurdicos y econmicos de los empresariosdueos y de los acreedores (proveedores y clientes) sobre la masa peculiar patrimonial quebrada de la empresa o de los grupos de empresas de responsabilidad limitada. Los jueces vigilaron el proceso judicial de ocupacin e intervencin de la empresa, la prelacin de los crditos de los acreedores (dueos y clientes), es decir, la asignacin individualizada del derecho de deduccin preferente y la realizacin de los crditos sobre el capital peculiar de la empresa comercial matriz o filial -. La desigualdad jurdica y procesal de los acreedores fue el principio rector del concurso por suspensin de pagos de la empresa peculiar quebrada. Frente a la colisin plural de intereses jurdicos y econmicos sobre la masa quebrada, los jueces dieron privilegio siempre al dueo o a los dueos de la empresa comercial peculiar. En relacin a la pluralidad de acreedores, la intervencin y ocupacin de la empresa, la prelacin y la realizacin de los crditos sobre la masa peculiar quebrada eran concedidas siempre al acreedor de la empresa comercial peculiar que lograba llegar primero a la sentencia del juez res iudicata -. REFERENCIAS
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ARGUMENTACIN Y HECHOS EN LA JURISPRUDENCIA1

Andrea Zarini
Profesora de la Universidad Nacional de Mar del Plata (ARGENTINA) andrea_zarini@yahoo.com.ar

Resumen
El propsito de esta comunicacin consiste en una reconstruccin de los esquemas conceptuales a travs de los cuales, el Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires se aproxima a los diversos problemas que subyacen a la fundamentacin de la premisa fctica del razonamiento judicial, a partir del anlisis de las sentencias de las diversas Salas que integran el tribunal mencionado. Dicha reconstruccin est orientada a detectar la eventual existencia de obstculos que impiden hacer efectiva la garanta de motivacin de las decisiones jurisdiccionales, cuyo control est a cargo, precisamente, de dicho organismo jurisdiccional Palabras Clave: Proceso penal, sentencia, motivacin, prueba, premisa fctica.

Tal como se anticip, el motivo de la presente comunicacin es intentar una somera reconstruccin de los esquemas conceptuales empleados por el Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires (que tiene a su cargo, a travs del recurso del mismo nombre, el control de las sentencias dictadas por los Tribunales en lo Criminal2 pronunciadas en juicio oral, abreviado y directsimo) para aproximarse al problema de la fundamentacin de la premisa fctica del razonamiento judicial. Se tomaron como muestra los fallos completos de las tres salas que componen dicho organismo jurisdiccional, publicados en el sitio oficial, correspondientes a los sumarios que aparecen en las voces de bsqueda prueba apreciacin, sentencia motivacin y verdad. A partir del anlisis del contenido de las sentencias hallados, se relevaron los puntos de vista jurisprudenciales sobre aspectos relevantes vinculados a la motivacin de la sentencias en materia de hechos y, en funcin de ello, se intent evidenciar algunos problemas que impiden hacer efectiva la garanta de motivacin de las decisiones jurisdiccionales. En la medida en que la extensin del trabajo lo permite, se expondrn en este apartado los criterios relevados.

Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado Razonamiento abductivo y argumentacin judicial. 2 Encargados del conocimiento de los delitos conminados con penas mayores a seis aos de prisin.

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a) Fundamentos normativos de la exigencia de motivacin de las sentencias. La razonabilidad de los actos del estado y, entre ellos, las sentencias judiciales, es considerada una garanta derivada de la forma republicana de gobierno adoptada por la Constitucin Federal3. En ese orden de ideas, la motivacin de las sentencias constituye una exigencia constitucional que hace al debido proceso y al derecho de defensa- que permite a las partes y a la sociedad conocer el itinerario lgico seguido por el juzgador para derivar la decisin, posibilitando su control por va de los recursos previstos por el ordenamiento procesal4 A los efectos de la motivacin, se entiende que la sentencia constituye una unidad lgica y jurdica (resultado de una delicada operacin lgica5), cuya parte dispositiva debe ser la conclusin final y necesaria, por derivacin razonada del anlisis de los presupuestos fcticos y normativos efectuados en su fundamentacin6. Esa duplicidad de presupuestos, se traduce en la exigencia como condicin de validez- de que el pronunciamiento jurisdiccional sea derivacin razonada del derecho vigente y de las circunstancias del caso7, diferencindose entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho, que enmarca diferentes defectos procesales que, a su vez, dan lugar a diferentes motivos casatorios8. Es menester sealar aqu, que el ordenamiento procesal bonaerense plantea un esquema de justificacin complejo de las resoluciones jurisdiccionales distinguiendo el veredicto de la sentencia. En el primero, deben motivarse por separado y de manera independiente (a) la ocurrencia del hecho presuntamente delictivo; (b) la participacin de la persona procesada en aquel, (c) la existencia de eximentes de responsabilidad penal, (d) la concurrencia de circunstancias atenuantes, d) la concurrencia de agravantes9; y en la segunda, (e) el encuadre jurdico que corresponde asignar a tal conducta; y (d) las sanciones a aplicar10.

Es garanta que dimana de la forma republicana de gobierno adoptada por la Constitucin Federal, la razonabilidad de los actos del Estado y, entre estos, de las sentencias judiciales (TC, SALA I, 488, RSD-146-99, 6-7-1999). Las citas de jurisprudencia se realizarn de este modo, todas pertenecen al Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires (TC), luego se indica la Sala, seguidamente el nmero de causa, el nmero de registro de la sentencia definitiva y ao (RSD 146-99) y, por ltimo, la fecha de la sentencia respectiva. 4La motivacin de las decisiones judiciales configura una garanta esencial del rgimen republicano que se alza como una valla infranqueable frente a la arbitrariedad, pues permite a las partes, y a todos los miembros del sistema, controlar la actividad jurisdiccional (TC, SALA II, 20444, RSD-196-6, 1-6-2006, TC, SALA III, 10332, RSD-620-3 30-9-2003, TC, SALA II, 7511, RSD-433-2, 16-72002; TC, SALA II, 6007 RSD-511-6, 12-9-2006, TC, SALA II, 19890 RSD-1483-10, 14-10-2010). 5 TC, SALA III, 11841 RSD-347-4, 31-8-2004. 6 La sentencia constituye una unidad lgica jurdica, cuya parte dispositiva debe ser la conclusin final y necesaria, por derivacin razonada del anlisis de los presupuestos fcticos y normativos efectuados en su fundamentacin (TC, SALA II, 15239, RSD-424-6, 24-8-2006). 7 (TC, SALA I, 289, RSD-117-99, 1-6-1999). 8 TC, SALA II, 4233, RSD-170-2,11-4-2002. 9 ARTICULO 371.- (Texto segn Ley 13260) Deliberacin: Terminado el debate el Tribunal, fuera de la presencia de las partes y el pblico, pasar a deliberar en sesin secreta, a la que slo podrn asistir el Secretario, el Prosecretario o el Auxiliar Letrado. El quebrantamiento de esta formalidad es causal de nulidad de juicio. La resolucin contendr una exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentan dichas conclusiones, as como la enunciacin de las razones por la cuales no fueran atendibles las pruebas decisivas contrarias a las mismas; debiendo responderse a los planteamientos sustanciales realizados por las partes. El Tribunal proceder a plantear y votar las cuestiones esenciales referidas a: 1) La existencia del hecho en su exteriorizacin. 2) La participacin de los procesados en el mismo. 3) La existencia de eximentes. 4) La verificacin de atenuantes. 5) La concurrencia de agravantes. Si se resolviera negativamente la primera o la segunda cuestin, o en sentido afirmativo la tercera, no se tratarn las dems. Las cuestiones relativas a eximentes,

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La presentacin de tal esquema cobra cierta relevancia, pues contribuye a la diferenciacin entre cuestiones de hecho y de derecho, identificndose las primeras con las contenidas en veredicto y las segundas con las que integran la sentencia. Con relacin a dicho diseo legal, en algunas oportunidades el Tribunal de Casacin ha entendido que el veredicto es un acto integral dentro del cual el tratamiento de todas las cuestiones se encuentra interrelacionado, de manera que estas resultan inescindibles11, al tiempo que, en otras ocasiones, se ha expedido en sentido contrario, afirmndose que la alteracin de las cuestiones contempladas en el artculo 371 del Cdigo Procesal Penal, pone de manifiesto un defecto sobre la forma esencial de la sentencia que conduce inexorablemente a la nulidad de lo decidido12. Aclarado este aspecto, la motivacin debe abarcar tres aspectos relevantes: la fundamentacin del relato fctico; la subsuncin de los hechos en el tipo penal y las consecuencias penales y, en su caso, civiles13. Tal deber se satisface adecuadamente cuando el tribunal expone las razones que lo llevaron a resolver todos los extremos que ataen a la acusacin14, con independencia de la extensin que les demande dicha tarea15. b) Defectos de motivacin: arbitrariedad o absurdo. Cuando las decisiones jurisdiccionales carecen de la debida fundamentacin, se encuentran viciadas de arbitrariedad o absurdo, y resultan nulas16. Entre otras situaciones, se ha entendido que ello ocurre cuando: la sentencia se encuentra desprovista de todo apoyo legal y fundada tan slo en la voluntad de los jueces17, no se mencionan los parmetros que se han tomado en cuenta para llegar a determinada conclusin18, el "a quo" no ha contestado el agravio sometido a su consideracin y, en
atenuantes o agravantes, slo se plantearn cuando hubieren sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes, en este ltimo caso siempre que fueran en favor del imputado. () 10 ARTICULO 375.- (Texto segn Ley 13260) Sentencia: Cuando el veredicto hubiese sido condenatorio, el Tribunal dictar la sentencia que corresponda. En ella se plantearn las cuestiones de derecho que considere necesarias el Tribunal, siendo las nicas esenciales las siguientes: 1) La relativa a la calificacin legal del delito, que no podr exceder el hecho materia de acusacin, ni producir indefensin para el imputado. 2) La que se refiere al pronunciamiento que corresponde dictar. 11 El veredicto es un acto integral, dentro del cual el tratamiento de todas las cuestiones se encuentra interrelacionado, no pudiendo escindirse una cuestin del resto para introducir un agravio de falta de fundamentacin, cuando a la luz del artculo 106 del Cdigo Procesal Penal el acto es irreprochable (TC, SALA I, 11072, RSD-733-5, 15-11-2005, TC, SALA II, 10589, RSD-294-6, 11-7-2006, TC, SALA III, 10042, RSD-429-6, 10-8-2006, TC, SALA II, 18487, RSD-139-7, 12-4-2007). 12 La alteracin de las cuestiones contempladas en el artculo 371 del Cdigo Procesal Penal, pone de manifiesto un defecto sobre la forma esencial de la sentencia que conduce inexorablemente a la nulidad de lo decidido (arts. 1, 5 y 18 de la C.N.; 168 y 171 de la Con. de la Prov.; 106, 201, 371, 373, 449 y 461 del C.P.P.) (TC, SALA III, 4833, RSD-555-5, 27-12-2005, TC, SALA III, 4833, RSD555-5, 27-12-2005). 13 La motivacin debe abarcar tres aspectos relevantes, a saber, fundamentacin del relato fctico que se declara probado, subsuncin de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (TC, SALA III, 37886, RSD-375-11, 5-4-2011). 14 El deber de fundamentacin del fallo se satisface adecuadamente cuando el tribunal expone las razones que lo llevaron a resolver todos los extremos que ataen a la acusacin, a cuyos efectos debe reputarse la sentencia como un todo inescindible (TC, SALA II, 16300, RSD154-7,,19-4-2007). 15 La opinin vertida por los jueces al enfocar las cuestiones sometidas a decisin, por breve y concreta que sea, satisface la exigencia legal de motivacin; (TC, SALA II, 9053 RSD-65-6, 9-3-2006, TC, SALA III, 37886 RSD-375-11, 5-4-2011). 16 TC, SALA III, 14682, RSD-340-5, 8-9-2005, TC, SALA III, 14667, RSD-504-5, 6-12-2005, TC, SALA II, 20573, RSD-556-5, 13-12-2005. 17 TC, SALA III, 11780 RSD-529-6, 10-10-2006. 18 TC, SALA I, 19348 RSD-507-5, 9-8-2005.

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cambio, se ha expedido sobre un extremo que nadie haba puesto en discusin19, el "a quo" no explic adecuadamente el camino lgico argumental seguido para arribar a cierta conclusin20, el fundamento falta o es meramente aparente -esto es: cuando las razones dadas no son aptas para fundar las conclusiones por su manifiesta inatingencia- 21, los fundamentos de los votos emitidos, por unanimidad, en un punto del veredicto no se corresponden con los expuestos en la sentencia por los jueces que conformaron la mayora en esa porcin del decisorio22, la sentencia carece de verdadera y autntica motivacin23, cuando se acude, para justificar lo decidido, a un argumento autoritario, es decir, desprovisto de razonabilidad y circunscripto a una expresin crptica y circular24, cuando el fundamento falta o es meramente aparente -esto es: cuando las razones dadas no son aptas para fundar las conclusiones por su manifiesta inatingencia-25etc. c) Motivacin en materia de hechos. Con relacin a este tpico, se asevera que las premisas fcticas del silogismo sentencial estn configuradas por las referencias especficas a los elementos probatorios que constituyen el punto de partida del iter lgico indispensable en la formacin de un juicio, de modo tal que, para que un pronunciamiento judicial se encuentre correctamente fundado, el juez debe indicar, especficamente, qu elementos participaron en la formacin de su conviccin. As, la fijacin de los hechos es la conclusin de una tarea valorativa, que debe incluir un tramo descriptivo y otro decisorio, que el juez debe distinguir claramente. En tal cometido, debe en primer lugar, describir los elementos probatorios utilizados y, en segundo lugar, valorarlos en su conjunto26. Las exigencias de fundamentacin, en lo que este aspecto se refiere, quedan abastecidas con la enunciacin de los elementos de prueba escogidos, la explicitacin de su contenido y la explicacin del modo en que permitieron al juez formar conviccin27, conforme al sistema de valoracin de la prueba adoptado por el ordenamiento procesal. d) Libertad probatoria y rgimen de valoracin de la prueba. El actual cdigo de procedimiento bonaerense, consagra el sistema de libertad probatoria segn el cual los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba.

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TC, SALA I, 12287 RSD-718-4, 28-10-2004. TC, SALA III, 14682 RSD-340-5, 8-9-2005. 21 TC, SALA III, 18613 RSD-395-5, 15-9-2005. 22 TC, SALA II, 19890 RSD-1483-10, 14-10-2010. 23 TC, SALA I, 224 RSD-101-99, 18-5-1999. 24 TC, SALA I, 488 RSD-146-99, 16-7-1999. 25 TC, SALA III, 18613 RSD-395-5, 15-9-2005. 26 La tarea valorativa en su conjunto, que concluye con la fijacin de los hechos, debe incluir un tramo descriptivo y otro decisorio, siendo necesario que el juzgador distinga claramente ambos para dar estricto cumplimiento al artculo 210 del ritual (TC, SALA II, 9730 RSD-113-3, 25-3-2003). 27 TC, SALA II, 6749 RSD-44-2, 21-2-2002.

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Esta regla no es absoluta, pues la ley establece restricciones a la prueba de la verdad, atendiendo a valores superiores a su descubrimiento referidas al objeto de prueba (ej: la prueba de la verdad en el delito de injurias -salvo las excepciones previstas-), a los rganos de prueba (ej: exclusin del deber de testimoniar en relacin a ciertas personas) y a los mtodos utilizados (ej: prohibicin del uso de la fuerza o la violencia para lograr el testimonio)28. Junto a ellas, se reconocen como limitaciones genricas a dicha libertad, la supresin de garantas constitucionales y la afectacin del sistema institucional29. Tambin se admite sin ambages que nuestro derecho de forma ha adoptado, para la valoracin de la prueba el sistema de libres convicciones razonadas30 o sana crtica racional31, que se distingue del de la libre o ntima conviccin, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente, y respecto del cual no se pueda seguir el curso de razonamiento que lleva a la conclusin de que un hecho se ha producido o no; o se ha desarrollado de una u otra manera. El rgimen de valoracin probatoria legalmente establecido, faculta a los jueces a elegir libremente los medios que permiten edificar el decisorio32, sin que existan caminos "ab initio" excluidos para acceder al fallo; slo interesa, a la postre, que el juez est persuadido de la verdad de la reconstruccin fctica que efecta. En virtud de esa facultad, se acepta que el juzgador pueda optar -en cuanto a la eleccin y anlisis crtico de los elementos de prueba y determinacin de los hechos que stos acreditan-, por un grado de convencimiento determinado, sin que le incumba justificar por qu da mayor mrito a una prueba respecto de otra33, aunque al mismo tiempo se ha dicho que esa eleccin no es discrecional, fruto de un acto incomunicable y arcano, sino consecuencia de una libre conviccin razonada, que permita un control adversarial34. El sistema de la libre conviccin razonada o sana crtica racional, es caracterizado como un mtodo racional en la reconstruccin de un hecho pasado, una forma compleja de valoracin de la prueba35, que rompe con todo vnculo que no sea el emanado de la razonabilidad36 y que habilita a los magistrados a merituar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera conviccin y a las reglas de la lgica, la experiencia y el sentido comn. Las reglas de la sana crtica racional aparecen definidas como: aquellas pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia37.

TC, SALA II, 9038 RSD-670-6, 17-10-2006, TC, SALA II, 9038 RSD-670-6, 17-10-2006). TC, SALA II, 14409, RSD-577-4, 4-11-2004, TC, SALA II, 13711 RSD-742-4, 30-12-2004, TC, SALA II, 3036 RSD352-5, 8-9-2005, TC, SALA II, 13578 RSD-327-4, 29-6-2004, TC, SALA III, 41855 RSD-872-10, 17-6-2010. 30 (TC, SALA II, 6405 RSD-43-2, 21-2-2002; TC, SALA II, 14481 RSD-670-4, 21-12-2004). 31 El sistema de valoracin de la prueba regulado en los arts. 210 y 373 del ritual, de la sana crtica racional, faculta a los jueces a merituar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera conviccin y a las reglas de la lgica, la experiencia y el sentido comn (TC, SALA II, 15743 RSD-690-4, 23-12-2004). 32 TC, SALA II, 3690 RSD-793-1, 27-9-2001. 33 TC, SALA I, 2733 RSD-9-1, 8-2-2001, TC, SALA I,, P 849 RSD-90-1, 13-3-2001. 34 TC, SALA I, 37110 RSD-567-10, 18-5-2010. 35 TC, SALA II, 8047 RSD-335-2, 11-6-2002. 36 TC, SALA I, 7136 RSD-35-7, 27-2-2007. 37 TC, SALA I, 69, RSD-109-99, 24-5-1999, TC, SALA III, 16287 RSD-1478-8, 2-10-2008.
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El alcance de la expresin "conviccin sincera" como mtodo de valoracin de la prueba adquirida en el proceso, requiere que el juzgador desarrolle por escrito cada una de las razones que lo conducen a una determinada conviccin, en trminos de certeza moral, ajustada a la sana crtica racional, la cual presupone que la actividad intelectual del juzgador se adecue a los postulados de la lgica, la psicologa y la experiencia38. Se explica que el rgimen no exige determinadas cantidades o calidades de prueba para provocar certeza sino que reclama la existencia de elementos de conviccin suficientes, establecidos a partir de una motivacin lgica y razonada sustentada en los elementos probatorios incorporados a la causa39. De esa manera, el valor probatorio que pueda llegar a detentar una evidencia no se halla establecido o tabulado por la ley, sino que debe ser determinado en cada caso por el juzgador, quien debe desarrollar en modo razonado y detallado las distintas inferencias lgicas que lo llevan a decidir de tal o cual manera, de modo tal que entre sus conclusiones y las pruebas en que se apoyen exista un nexo racional, basado en los principios de la recta razn y en las normas de la lgica y la experiencia40. Para desvirtuar el principio de inocencia, el Tribunal de Casacin, exige que la prueba sea: 1) real, es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) vlida, conforme a las normas que la regulan; 3) lcitas, descartndose las obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales; y 4) suficiente, es decir que de su empleo se obtenga un resultado probatorio bastante para fundar razonablemente la acusacin y la condena41. La tarea valorativa en su conjunto, que concluye con la fijacin de los hechos, debe incluir un tramo descriptivo y otro decisorio, siendo necesario que el juzgador los distinga claramente para dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artculo 210 del ritual, en cuanto exige la expresin de la conviccin sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella conclusin, y as permitir la eventual impugnacin de la parte ante la instancia de casacin. Ello supone la necesidad de que el Juzgador describa el elemento probatorio utilizado para luego de valorarlo conjuntamente con el resto de la prueba producida en el debate o incorporada por lectura, decida que es aquello que tiene por acreditado42. Por otra parte, se seala que en la conviccin judicial sobre los hechos existen dos niveles, uno en que la apreciacin judicial depende sobre todo de la percepcin de la prueba (la credibilidad de un testigo, el valor de la opinin de un perito, etc.), y otro que se constituye por el razonamiento del sentenciante al efectuar las deducciones que emergen de las pruebas de cargo. Dentro del primer nivel, a su vez, se diferencian dos aspectos: la percepcin judicial y la motivacin de la interpretacin de la percepcin43. Otra distincin de relevancia que aparece en reiteradas oportunidades, es la referida a la prueba directa o indirecta indiciaria, permitiendo que el juez de mrito funde su juicio de certeza en

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TC, SALA II, 20573, RSD-556-5, 13-12-2005. TC, SALA III, 30594, RSD-1000-9, 17-12-2009. 40 TC, SALA III, 41073, RSD-1649-10, 21-10-2010. 41 TC, SALA III, 38577, RSD-2162-10, 28-12-2010. 42 TC, SALA II, 9730, RSD-113-3, 25-3-2003. 43 TC, SALA II, 16862, RSD-238-8, 22-5-2008.

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cualquiera de esos tipos de prueba44; pero, a pesar de ello, la segunda es admitida con especial recelo45. Partiendo de la idea de que la prueba indiciaria posee un carcter eminentemente subjetivo, se prescribe al juzgador que la examine adoptando especiales precauciones con miras a evitar un arbitrio judicial, exigiendo que cada uno de sus componentes rena tres elementos configurativos bsicos, a saber: el hecho conocido, el hecho desconocido y la relacin de causalidad entre ambos, tambin la incomputabilidad como presuncin la que, a su vez, se funda en otra presuncin, y la necesidad de que la acreditacin que se logre se halle libre de toda duda racional, ofreciendo la absoluta seguridad de que los hechos han ocurrido de determinada manera46. Incluso, se ha afirmado que no puede prescindirse a ttulo de pautas orientativas de lo que dispona el derogado sistema de prueba tasada. Como corolario, se enfatiza que la sentencia fundada absolutamente sobre la base de prueba indirecta debe ser estudiada con especial cuidado, verificando, adems del cumplimiento de la motivacin racional necesaria para impedir el pronunciamiento de decisiones arbitrarias, que los indicios gocen de las caractersticas de univocidad en tanto los hechos indiciarios slo lleven a la certeza de que el hecho indicado es la nica conclusin que puede inferirse de los primeros, pues de lo contrario, el indicio extrado ser ambiguo, indicativo de varios caminos, conformante de un mero estado de probabilidad o incertidumbre sobre la realidad de los sucedido en el hecho investigado47. e) Verdad y certeza: El esquema conceptual se completa aseverando que la finalidad inherente al proceso penal es la bsqueda de la verdad48 a efectos de alcanzar una solucin verdaderamente justa al conflicto49. Consecuentemente, se contara con la prueba de un hecho cuando la razn del mismo surge de tal modo que corresponde asentir al juicio resultante de dicha prueba y afirmar que el mismo existe, que es verdad forense cuanto se afirma a su respecto. Dicho de otro modo: la certeza se debe decir lograda cuando lo que se afirma del hecho no puede ser de otra manera que como se afirma50. En la bsqueda de la verdad real sobre la hiptesis delictiva, el juez debe transitar un camino en el que van producindose diferentes estados intelectuales, los que en las distintas etapas del proceso

44 TC, SALA II, 5303, RSD-973-1, 11-12-2001; TC, SALA II, 20673, RSD-261-7, 29-5-2007; TC, SALA II, 28029, RSD834-10, 8-6-2010, TC, SALA II, 20419, RSD-131-8, 8-4-2008. 45 TC, SALA I, 6619, RSD-652-2, 8-10-2002. 46 En funcin del carcter eminentemente subjetivo de la prueba indiciaria, el juzgador debe examinarla adoptando especiales precauciones con miras a evitar un arbitrio judicial que, desbordado, puede incidir negativamente e el goce de las garantas procesales.(TC, SALA I, 2929, RSD-916-3, 13-11-2003). 47. La sentencia fundada absolutamente sobre la base de prueba indirecta debe ser estudiada con especial cuidado (TC, SALA II, 14587, RSD-785-4, 30-12-2004, TC, SALA II, 6405, RSD-43-2, 21-2-2002; TC, SALA II, 14481, RSD-670-4, 21-122004) 48 (TC, SALA III, 3814 RSD-147-1, 17-4-2001). 49 Teniendo en cuenta que la finalidad inherente al proceso penal es la bsqueda de la verdad a efectos de alcanzar una solucin verdaderamente justa al conflicto, y si bien la verdad puede percibirse subjetivamente en cuanto existe la firme creencia de estar en su posesin, el estado de certeza slo puede presentarse cuando se ha desechado toda nocin opuesta capaz de perturbar la firmeza de esa creencia. (TC, SALA III, 15601 RSD-101-5, 31-3-2005). 50 TC, SALA III, 14631, RSD-561-6, 26-10-2006.

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se manifiestan en las diferentes resoluciones que adoptan los rganos encargados del ejercicio de la jurisdiccin51. As, respecto de una medida cautelar la decisin del rgano juzgador opera sobre bases mnimas de conocimiento, pero, la conviccin para el dictado del veredicto condenatorio exige el arribo a un grado de certeza52. La certeza, es el estado de conocimiento que ms se aproxima a la verdad, definindosela como la firme conviccin de estar en posesin de aquella53. Y slo ella puede fundar un pronunciamiento de mrito que ponga fin al proceso. Como contrapartida, toda duda conduce a la absolucin54. f) Control de la motivacin. Retornando al problema de la motivacin, ahora especficamente referida a las cuestiones de hecho, si bien, uno de los fundamentos del deber de motivacin, resultaba la posibilidad de control de las decisiones jurisdiccionales, el control que ejerce el Tribunal de Casacin no resulta absoluto, mxime en materia de hechos. El control de casacin se limita a aspectos que conforman la estructura racional del juicio55, y se ejerce respecto de la valoracin realizada para llegar a las conclusiones fcticas que constituyen la base de la decisin, examinando que el contenido de la prueba disponible no se aparte de las reglas de la lgica, de las mximas de experiencia y de los conocimientos cientficos56. Como correlato de lo anterior y en razn de la inmediacin entre los jueces de mrito y los rganos de prueba, queda exenta de revisin, la apreciacin de cualquier medio de prueba57, exclusin que cobra mayor nfasis con relacin a la prueba testimonial, reconociendo que el grado de conviccin que cada testigo genera, depende de componentes subjetivos derivados de la observacin directa, imposibles de invalidar por va casatoria58.

TC, SALA II, 19471, RSD-227-6, 8-6-2006. TC, SALA II, LP 12896 RSD-37-4 S 24-2-2004. 53 En la bsqueda de la verdad real sobre la hiptesis delictiva, el juez debe transitar un camino en el que van producindose diferentes estados intelectuales, los que en las distintas etapas del proceso se manifiestan en las diferentes resoluciones que adoptan los rganos encargados del ejercicio de la jurisdiccin. Dentro de esos diferentes estados est la certeza, que es el que ms se aproxima a la verdad, dado que sta ltima se encuentra fuera del intelecto del Juez, definindose entonces como una firme conviccin de estar en posesin de la verdad. Y esa certeza, componente del estado intelectual que torna procedente el dictado del sobreseimiento, presenta necesariamente una doble proyeccin que debe ser tenida en cuenta por el juzgador: por un lado positiva (o sea firme creencia de que algo existe), y por el otro negativa (vale decir firme creencia de que algo no existe) (TC, SALA II, 19471, RSD-227-6, 8-6-2006). 54 (TC, SALA I, 5634, RSD-1035-3, 30-12-2003). 55 La inmediacin entre la prueba y el Juzgador impide al Tribunal de Casacin adquirir en forma directa el conocimiento de los hechos, encontrndose vedado, atento el rgimen de valoracin de la prueba (sana crtica racional), regulado en el Cdigo Procesal Penal, un nuevo examen sobre el material convictivo, slo admitindose un control de la correccin de los razonamientos expuestos en los decisorios de los rganos jurisdiccionales (TC, SALA II, 9750, RSD-464-5, 3-11-2005, TC, SALA II, 16545, RSD-522-5, 24-11-2005). 56 TC, SALA III, 40437, RSD-421-10, 23-3-2010. 57 La apreciacin de todo medio de prueba es, en principio, materia reservada a los jueces que han tomado contacto con el material probatorio a travs de la sustanciacin del juicio o del debate oral (TC, SALA I, 105 RSD-33-1, 15-2-2001). 58 La apreciacin de la prueba testimonial es, principio, materia reservada a los jueces que han tomado directo contacto con el material probatorio a travs de la sustanciacin del juicio o la realizacin del debate, por lo que determinar el grado de credibilidad de los testigos configura cuestin fctica ajena al recurso de casacin penal (TC, SALA I, 185, RSD-173-99, 8-9-1999; TC, SALA I, 1267, RSD347-6, 23-5-2006, TC, SALA III, 3532, RSD-153-00, 28-11-2000).
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Siendo ello as, los hechos en los procesos orales son fijados por los jueces de mrito y resultan intangibles en sede casatoria59 La regla de la soberana de los jueces de mrito en la apreciacin de las pruebas y la intangibilidad de los enunciados fcticos por ellos establecidos en sede casatoria, cede frente a la existencia de absurdo valorativo, arbitrariedad o irrazonabilidad, que configuran los nicos puentes conceptuales que permiten el reexamen del mrito probatorio en sede de Casacin60. Por tal se entiende lo que escapa a las leyes lgico-formales y las transgrede o lo que es impensable o inconcebible -por haber quedado al margen de las reglas del raciocinio- determinando que el sentenciante incurra en error palmario y fundamental61; lo que resulta contrario a las reglas de la lgica, el sentido comn, el conocimiento cientfico o aquellas que rigen el entendimiento humano62, lo que comporta un quebrantamiento de las reglas de la sana crtica en la valoracin de las probanzas63, o la prescindencia de prueba decisiva 64. Dichos defectos, tambin se configuran cuando los fallos no tienen presente circunstancias adquiridas de importante relieve o incurren en vicios lgicos de naturaleza evidente; o incurren en un grave atentado a la lgica, esto es a las leyes del raciocinio; o soslayan las pautas emergentes de la experiencia y el sentido comn; tambin cuando la realidad muestre un contraste entre los datos de la causa y su evaluacin por el rgano jurisdiccional; o la apreciacin no es coherente, y lleva al juzgador a conclusiones claramente insostenibles o abiertamente contradictorias entre s; o el plexo probatorio resulta claramente insuficiente para arribar a la conclusin con que se pretende fundar la sentencia; o se invocan para fundar la aplicacin de agravatorias, situaciones no acreditadas en la causa65, cuando la conclusin se sustenta en una serie de indicios que no son suficientes a los fines de su acreditacin con el grado de certeza necesario66, cuando se opta primeramente por la prueba desincriminante antes que acudir a la incriminante, separndose de datos objetivos y respaldando su conviccin en una apreciacin subjetiva, carente de toda verificacin emprica67, cuando se realiza un incorrecto anlisis crtico de los elementos de prueba incorporados en la determinacin de los hechos con los que ellos se demuestren, y la existencia de un grado de convencimiento errado y manifiesto68, cuando se evidencia un error grave, manifiesto y fundamental que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa69, ante la existencia de un error manifiesto en la interpretacin probatoria70, cuando la hiptesis enarbolada en el fallo no deriva de la racional y objetiva evaluacin de las constancias del proceso, sino de una arbitraria valoracin de los elementos de juicio71, cuando se omite el desarrollo del razonamiento lgico que produjo las conclusiones, sin individualizar los elementos de prueba en que tuvo basamento72, cuando se omite la valoracin sobre
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TC, SALA II, , 3612, RSD-480-1, 31-5-2001. TC, SALA I,, 776 RSD-227-00, 3-8-2000. 61 TC, SALA II,, 9247 RSD-667-3, 18-9-2003. 62 TC, SALA I,, 5717 RSD-632-3, 28-8-2003. 63 TC, SALA II,, 14409 RSD-577-4, 4-11-2004. 64 TC, SALA III,, 14808 RSD-63-5, 17-3-2005. 65 TC, SALA I, 11465, RSD-514-5, 9-8-2005. 66 TC, SALA II, 23933, RSD-852-7, 23-10-2007. 67 TC, SALA I, 29151, RSD-611-9, 18-6-2009. 68 TC, SALA I, 16121, RSD-1213-9, 24-11-2009. 69 TC, SALA III, 36432, RSD-29-10, 16-2-2010. 70 TC, SALA III, 36933, RSD-1995-10, 2-12-2010. 71 TC, SALA III, 4833, RSD-555-5, 27-12-2005. 72 TC, SALA III, 37722, RSD-264-10, 3-3-2010.

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la prueba colectada y su fuerza convictiva, como as tambin cualquier cita, consideracin o premisa de la que se desprenda la conclusin a que se arriba73, la resolucin carece de las razones de hecho que la justifiquen74, la sentencia se funda en prueba ilegal75, la fundamentacin de una resolucin se hace en abstracto, y sin explicar las circunstancias del caso concreto, es decir, que no expone en qu prueba se asientan tales afirmaciones76, etc. Por el contrario, una sentencia se encuentra correctamente fundad con relacin a los hechos del proceso cuando exhibe un anlisis mediato y pormenorizado del material fctico, de los cuales se infieren consecuencias que si bien pueden ser discutibles, no quiebran en momento alguno, las leyes de la lgica ni los principios emergentes de la experiencia77, cuando se fundamenta las cuestiones esenciales que legalmente debi resolver dando las razones que llevaron a valorar positivamente las pruebas relativas a la existencia del delito, la autora del acusado y la inexistencia de una causa de justificacin78, cuando se dan razones de la fuerza persuasiva de los materiales probatorios79, cuando permite el debido control de las partes sobre la justicia de la resolucin y su crtica recursiva ante este Tribunal, como as tambin la revisin del iter lgico seguido por los sentenciantes para la formacin de su conviccin sincera80, cando se respetan las reglas de la sana crtica y se describen los motivos que llevaron a los magistrados a decidir81, etc. El contenido del conjunto de decisiones jurisdiccional que han sido analizadas, permite inferir que, conforme el criterio del rgano jurisdiccional que las ha emitido, la motivacin de la sentencias constituye el contenido de una garanta constitucional, cuya funcin principal consiste en posibilitar un control sobre las razones presentadas por el juez como fundamento de la decisin. En este orden de ideas, la motivacin es conceptualizada como una justificacin racional que consiste en la exposicin de un razonamiento justificativo mediante el que el juez muestra que la decisin se funda en bases racionales idneas para hacerla aceptable82. La motivacin se exige tanto respecto del derecho aplicado, como con referencia a los hechos. Los enunciados sobre los hechos son considerados como condicin de aplicacin del derecho y deben resultar verdaderos. La verdad se alcanza cuando los jueces obtiene certeza positiva respecto de la existencia de tales hechos, en funcin de las pruebas producidas y segn las directivas sobre la valoracin judicial de dichas pruebas, quedando de este modo articuladas las nociones de motivacin, prueba y verdad, Es del caso aclarar aqu, que si bien en el material analizado se explicita la necesidad de justificar los hechos (o las premisas fcticas del razonamiento judicial), no se establece ningn baremo para trazar una lnea divisoria entre los enunciados que revisten tal calidad y los que no. En una primera aproximacin, pareciera identificarse la premisa fctica con los problemas relacionados a la
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TC, SALA II, 6399, RSD-77-2, 7-3-2002. TC, SALA III, 16288, RSD-474-6, 12-9-2006. 75 TC, SALA II, 9038, RSD-670-6, 17-10-2006. 76 TC, SALA I, 33406, RSD-861-8, 28-10-2008. 77 TC, SALA I, 329, RSD-175-99, 13-9-1999. 78 TC, SALA II, 1954, RSD-893-00, 17-10-2000. 79 TC, SALA III, 3553, RSD-117-1, 9-1-2001. 80 TC, SALA II, 4234, RSD-333-1, 19-4-2001. 81 TC, SALA II, 17243, RSD-244-7, 22-5-2007. 82 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, 2002, pg. 435.

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materialidad del hecho y la participacin del imputado en aquel, aspectos considerados estructurales en la decisin; pero lo cierto es que en la respuesta a todas las cuestiones que los jueces estn obligados a tratar en el veredicto (materialidad, participacin, eximentes, atenuantes y agravantes) e incluso, en la sentencia (calificacin legal), se formulan enunciados empricos, cuya comprobacin se exige como condicin de validez un pronunciamiento judicial. He aqu, entonces, una primera dificultad que no aparece resuelta, pues se asume un distincin que dista de ser pacfica y que, como luego se ver, tiene incidencia directa en el alcance del control de la motivacin. Por otra parte, se acepta, sin reticencias, que el proceso penal tiene por finalidad desentraar la verdad real u objetiva de los acontecimientos que constituyen su objeto, pero al mismo tiempo es difcil encontrar una adscripcin explcita a una determinada teora de la verdad, o que se distinga entre significado o condiciones de uso del trmino verdadero, y criterios o condiciones de aceptacin de una determinada tesis como verdadera. No obstante ello resulta identificable un patrn que se corresponde con la clsica definicin tarskiana de la verdad como correspondencia. En esa bsqueda de la verdad real sobre la hiptesis delictiva, el juez debe transitar un camino en el que van producindose diferentes estados intelectuales, requirindose, para cada decisin de mrito que debe adoptarse en las distintas etapas del proceso, que se alcancen progresivamente ciertos grados de conocimiento. Para arribar a un pronunciamiento que ponga fina al proceso, sea de modo normal (sentencia definitiva) o anticipado (sobreseimiento) se requiere certeza, estado que se define como una firme conviccin de estar en posesin de la verdad. La certeza presenta necesariamente una doble proyeccin que debe ser tenida en cuenta por el juzgador: por un lado positiva (o sea firme creencia de que algo existe) y, por el otro, negativa (vale decir firme creencia de que algo no existe). Ello pone de manifiesto que, en lneas generales, el conocimiento se identifica con la obtencin de certeza absoluta. De la sentencia se exigen aserciones que afirmen la existencia o inexistencia de un hecho, cuyo conocimiento objetivo es, en teora, siempre posible. Los problemas que se presentan en torno a la posibilidad de conocimiento de los hechos, tampoco resultan abordados expresamente; pero los jueces parecen confiar tanto en un esquema de conocimiento irrefutable, cuanto en la posibilidad de alcanzar certezas categricas, slo capaz de ser suministradas por razonamiento deductivos. La desconfianza en los razonamientos inductivos y el desprecio de la idea de probabilidad para fundar una decisin de mrito definitivo, se manifiesto con particular acento en el anlisis de la prueba indirecta o indiciaria. El silenciamiento de las numerosas dificultades que ha debido sortear el conocimiento emprico para encontrar un espacio en el campo de la racionalidad y la asuncin acrtica de criterios epistemolgicos, marca un divorcio entre la epistemologa particular que subyace al conocimiento judicial de los hechos y la epistemologa en general. La asimilacin del conocimiento racional con la certeza absoluta supone una seria dificultad para que el conocimiento emprico, incapaz de garantizar esa calidad de certeza, pueda alcanzar cierto grado de racionalidad83.
El insistentemente planteado y siempre irresuelto viejo problema de la induccin es la expresin de la incapacidad de las epistemologas empiristas para desprenderse del objetivo racionalista de alcanzar conocimientos seguros e incontrovertibles () Para las nuevas epistemologas empiristas, el objetivo del conocimiento inductivo no es ya la
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En sntesis, este desfasaje entre lo epistemolgicamente posible y el paradigma del conocimiento irrefutable, lejos de dotar de contenido a la garanta de motivacin de las sentencias en materia de hechos y su consiguiente control, puede llegar a tornarla inoperante, pues lo procesalmente exigido a los tribunales de juicio en cuanto a la finalidad y grado de conocimiento que deben alcanzar, deviene imposible. De tal modo, la exigencia de certeza respecto a las verdad de los enunciados empricos por parte de los organismos encargados del control de las decisiones jurisdiccionales, con la correlativa afirmacin de los jueces de mrito de haber logrado acreditar indubitablemente ciertos hechos; no traducen ms que una cierta uniformidad semntica inherente a cierta praxis judicial bajo la cual concurren tabo buenos como malos argumentos. Ahora bien, el conocimiento necesario para realizar las afirmaciones se obtiene a travs de la prueba que cumple, en este sentido, una funcin cognoscitiva, en tanto permite llegar al conocimiento de hechos pasados. Con relacin a este tema, se admite que el ordenamiento procesal bonaerense consagra el principio de libertad probatoria, segn el cual los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, regla que encuentra limitaciones derivadas de valores superiores a la bsqueda de la verdad. No obstante dicha libertad y el abandono de las constricciones propias del sistema de prueba tasada, se mantienen vigentes ciertas preferencias por ciertos medios de prueba cuyo fundamento tena significacin en el derogado rgimen de valoracin de la prueba, pero no en el actual. Un claro ejemplo de ello resulta del tratamiento que recibe la prueba indiciaria y el criterio ontolgico o esencialista que se emplea para trazar la diferenciacin entre pueda directa e indirecta, que han sido, con acierto, criticados y reemplazados por otros de mayor utilidad y claridad conceptual84. El problema, adems de la escasa utilidad de la distincin trazada de ese modo, se refleja primordialmente en las exigencias para el control casatorio de los razonamientos probatorios basados en uno y otro medio de prueba. As, se exigen controles ms rigurosos para la prueba de presunciones (incluso, se aconseja retornar, como gua, a los recaudos exigidos por el sistema procesal derogado de prueba tasada), mientras que se tornan ms laxos con la relacin a otros medios de prueba, llegando incluso a excluirse ciertos aspectos del control casatorio, comos los relativos a la percepcin del juzgador con relacin a la prueba testimonial.

bsqueda de certezas absolutas, sino tan slo de supuestos o hiptesis vlidas, es decir, apoyadas por hechos que las hacen probables. En esto radica su miseria, pero tambin su grandeza; se ha restaurado la confianza en una racionalidad emprica que, renunciando al objetivo inalcanzable de la certeza absoluta, recupera, a travs del concepto de probabilidad, un elemento de objetividad. (Gascn Abelln, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2004, pg. 8). 84 As, por ejemplo, Taruffo propone efectuar la distincin entre prueba directa e indirecta en razn de la relacin que se de entre el hecho a probar y el objeto de la prueba (o mejor, entre los hechos que son afirmados en las dos enunciaciones). Se estar ante una prueba directa cuando las dos enunciaciones tienen por objeto el mismo hecho, es decir, cuando la prueba versa sobre el hecho principal. Se estar ante una prueba indirecta cuando el objeto de la prueba este conformado por un hecho distinto de aquel que debe ser probado por ser jurdicamente relevante a efectos de la decisin. En este caso la prueba opera como premisa de una inferencia que tiene como conclusin el enunciado sobre el hecho a probar. La prueba es indirecta porque ofrece elementos de confirmacin de la hiptesis sobre el hecho a probar, pero el juez llega a esa confirmacin slo a travs de un paso lgico de un hecho a otro. La diferenciacin es relacional y funcional, de modo que las pruebas no son a priori y en cualquier caso, directas o indirectas. Al contrario, todas las pruebas pueden ser directas o indirectas.

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Luego, el mtodo de valoracin de la prueba que se utiliza es el de la sana crtica racional o libre conviccin razonada. No obstante, al intentar explicitar el contenido de las reglas de la sana crtica, se limitan a definirlas como las leyes de la lgica, de la psicologa, de la experiencia y del sentido comn, sin especificar en ningn momento en qu consisten, sosteniendo como ltima explicacin posible, que las reglas de la sana crtica no son otras que "las reglas del recto entendimiento humano". Sobre la base de la libre conviccin, el juez est facultado a escoger discrecionalmente, entre el material probatorio disponible, los elementos que considere relevantes para la decisin, como as tambin para determinar el grado de eficacia que le asigna para determinar el hecho, siempre que sus argumentaciones en materia de prueba resulten racionales. Dicha libertad es incontrolable, salvo caso de absurdo. El mayor problema se presenta, entonces, a la hora de establecer los criterios para diferenciar entre un ejercicio razonable y un ejercicio arbitrario de dicho poder, porque en la medida en que esos criterios sean los de la sana crtica y, como tal, permanezcan indefinidos, el problema de la prueba y su valoracin se configura como un crculo vicioso que acaba as legitimando una praxis en la que, a menudo, las motivaciones son, en realidad, la expresin de una intuicin subjetiva e incontrolable. Sin poner en tela de juicio la afirmacin de que en la motivacin de la sentencia se encuentra, precisamente, el elemento determinante para el control sobre la racionalidad de la conviccin del juez, la praxis de la motivacin sobre los hechos est lejos del modelo ideal que propugna el Tribunal que tiene a su cargo ese control. El esquema que propugna el Tribunal de Casacin para llevar a cabo su cometido, contiene definiciones poco rigurosas, formulaciones casusticas, elementos conceptuales inapropiados, tipologas y exigencias abstractas; que permiten la apertura de espacios indefinidos de discrecionalidad incontrolada, pues de un conjunto determinado de pruebas y utilizando las reglas de la sana crtica se puede justificar tanto un enunciado como su negacin. Entonces, si la motivacin de las decisiones jurisdiccionales se exige como garanta de racionalidad y de control de la valoracin de las prueba, pero no es capaz de responder a la funcin que le es propia, aquella garanta no se ve satisfecha. En suma, el cuadro de situacin presentado invita a profundizar muchos de los problemas someramente indicados y pone de manifiesto la necesidad de intentar una comprensin del fenmeno de la prueba a travs de esquemas conceptuales ms aceptables y fructferos que permitan moverse con un mnimo de claridad en un mbito sumamente complejo. REFERENCIAS
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