DERECHO DE FAMILIA

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

CUADERNOS DE DERECHO

DERECHO DE FAMILIA. Derecho Civil.

-.Antofagasta, Repblica de Chile, 2010.UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPTULO PRIMERO: DE LA FAMILIA. 1.- CONCEPTO. 1.1.- SENTIDO ETIMOLGICO.

Etimolgicamente familia procede de la voz famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama, hogar o habitacin, significando por consiguiente el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las Partidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el art. 8151 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar. 1.2.- SENTIDO JURDICO. En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela, etc. En trminos parecidos, la define MANUEL SOMARRIVA: "Conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin. Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por vnculo de matrimonio o de parentesco. Tal como lo seala el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil, reiterando lo que expresa la Constitucin Poltica, La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.

Art. 815 del C.C.: El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.

Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco. Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la familia y sirven de fundamento a las relaciones jurdicas que estudiaremos en el mbito del Derecho de Familia. Con todo, hay que tener presente que el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base principal de la familia. La declaracin es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es, por ende, la nica base de la familia, sino la principal, lo que abre campo para sostener que desde un punto de vista jurdico, tambin hay familia donde no hay matrimonio, sino una relacin de convivencia que se haya prolongado por un tiempo razonable. De ah que se haya recalcado que est pendiente la promulgacin de una segunda ley, despus de la promulgacin de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que regule el estatuto jurdico de la familia no matrimonial, como acontece en casi todos los ordenamientos jurdicos europeos. Por lo dems, nuestro legislador reconoce formalmente la existencia de la familia tratndose de une relacin de convivencia, en el marco de la Ley Indgena: En efecto, la Ley nmero 19.253, sobre Pueblos Indgenas, dispone en su artculo 14: Tanto en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes a que se refiere el artculo anterior, el titular de la propiedad deber contar con la autorizacin establecida en el artculo 17492 del Cdigo Civil a menos que se haya pactado separacin total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deber contar con la autorizacin de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisin de este requisito acarrear la nulidad del acto.

1.3.- FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el referido art. 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados.

Art. 1749 del C.C.: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.

Despus de la Ley N 19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos una definicin legal. 1.4.- CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. La Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su art. 1, inc. 2, que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta...". De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial? Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para GONZALO FIGUEROA YEZ, la Constitucin comprende a ambas, siendo "deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra". En el mismo sentido, JORGE OVALLE. Con slidos argumentos defiende esta misma posicin el profesor CARLOS PEA GONZLEZ, quien explica que el inc. 2 del art. 1 del texto constitucional, fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin 191 de la Comisin de Estudio para una nueva Constitucin, y tal declaracin en su art. 16, N 3 dispone que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicin debe ser entendida en relacin con los arts. 2 y 7" de esa misma declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica ratificado por Chile, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye PEA afirmando que "aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la reforma al inc. 2 del artculo quinto de la Constitucin y la posterior incorporacin del Pacto de San Jos.... Opinin contraria sustenta HERNN CORRAL TALCIANI, para quien "si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, ste no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges".

CORRAL Da varias razones: 1.- La Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicitacin, El constituyente se "quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia legtima o matrimonial. 2.- La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente; 3.- "Los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio"; 4.- Es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo "proteger", sino "propender" al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales". En el mismo sentido, HUGO ROSENDE ALVAREZ, quien afirma que "la Constitucin Poltica de la. Repblica atiende a la familia basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la Sesin N 191 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, efectuada el 19 de marzo de 1976...". De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema no era menor, pues sirvi de argumento a los que estimaban que atendido que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad"", no era posible el establecimiento de una ley de divorcio como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional. En efecto, al discutirse el art. 1 de la Constitucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult "si habra inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna. inmiscuirse en cl problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn que eran los que en algn momento del debate estuvieron en una posicin diferente manifestaron concordar con esa proposicin. Luego qued claro que la norma constitucional no era obstculo para el establecimiento de una ley de divorcio. Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictacin de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular en Chile. El art. 1 de esta ley expresa que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia". El hecho de que la disposicin diga que "el matrimonio es la base principal de la familia" demuestra que puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo una mocin que no prosper, segn la cual "el matrimonio era la base de la familia legalmente constituida". 2.- COMPOSICIN DE LA FAMILIA, DESDE UN PUNTO DE VISTA JURDICO.

Analizaremos algunos preceptos fundamentales que se refieren, en distintas materias, a la composicin de la familia. En ellos, si bien el Cdigo Civil no define la familia, se desprenden suficientes elementos para caracterizarla; son tales: artculos 42, 815, 988, 989, 990 y 992. 2.1.- EL ART. 42 SEALA QUE DENTRO DEL TRMINO PARIENTES SE COMPRENDEN: La Familia y: 1.- El cnyuge; 2.- Los consanguneos mayores de edad, sean en lnea recta o colateral; y 3.- Los afines, sean en lnea recta o colateral. 2.2.- EL ART. 815 ESTABLECE UN CONCEPTO SIMILAR DE FAMILIA, DISPONIENDO QUE LA FORMAN: 1.- El cnyuge; 2.- Los hijos; 3.- El nmero de sirvientes necesarios para la familia; 4.- Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de stos (allegados); y 5.- Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos. 2.3.- LOS ARTS. 988 A 990 Y EL 992, AL REGULAR LA SUCESIN INTESTADA, SEALAN COMO MIEMBROS DE UNA FAMILIA PARA STOS EFECTOS: 1.- Al cnyuge; 2.- Los parientes consanguneos en la lnea recta; y Los parientes consanguneos en la lnea colateral, hasta el sexto grado inclusive. La familia entonces, estara compuesta por aquellas personas que, de alguna manera, tienen derechos hereditarios en la sucesin intestada de una persona. La lejana en el parentesco, desprende de la familia a ciertas personas. 3.- LA FAMILIA NO ES PERSONA JURDICA. En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurdica. RENE SAVATIER, que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronmico, con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia a partir de 1942

ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como persona moral. Para JEAN DABIN, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros seran rganos. En la misma lnea MARCEL PLANIOL y sus seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica de la agrupacin. A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con CASTN cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales, la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia jurdica autnoma de la familia". No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de Familia. Por lo anterior, la familia no tiene existencia propia como organismo jurdico. Los efectos legales derivados de la relacin de familia recaen sobre las personas que la integran. Por ello, se dice que entre nosotros, la familia es un organismo social o tico, ms que jurdico.

TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPTULO SEGUNDO: DEL PARENTESCO. 1.- DEFINICIN Y CLASIFICACIN. El PARENTESCO es la relacin (o vnculo) de familia que existe entre dos personas. Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos diferentes: 1.- Vnculo de sangre. 2.- Matrimonio. 1.- VNCULO DE SANGRE: QUE DA ORIGEN AL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. + PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD O NATURAL: Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (art. 283). 2.- EL MATRIMONIO: DA ORIGEN AL PARENTESCO POR AFINIDAD. + PARENTESCO POR AFINIDAD: Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 314). Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el art. 31, al aludir a persona que est o ha estado casada. Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los consanguneos del cnyuge fallecido o del cnyuge de quien se han divorciado. Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguneos de una de dos personas que se han casado y los consanguneos del otro. As, por ejemplo, los consuegros o los concuados no son parientes entre s. 2.1.- LOS CNYUGES NO SON PARIENTES POR AFINIDAD. Aun cuando el CC. no resolvi el tema expresamente, la doctrina ha concluido que los cnyuges no son parientes afines entre s. En efecto, no quedan comprendidos en el art. 31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estaran si se aceptara la hiptesis de que fueran
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Art. 28 del C.C.: Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. 4 Art. 31 del C.C.: Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.

parientes. Ello demostrara que no fueron considerados tales al crearse el sistema de parientes afines. Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son comprendidos entre los parientes art. 425, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario atender a las reglas normativas del fenmeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se agrega que el art. 42 sera ms bien una norma de carcter procesal. Por lo dems, en otros artculos se distingue claramente entre parientes y cnyuges: art. 156 nmero 2; art. 3537, inciso 3. 2.- CMPUTO DEL PARENTESCO. El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado. + La LNEA es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor comn. La lnea puede ser ascendente o descendente Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea colateral. Son parientes en LNEA RECTA los que descienden unos de otros. Son parientes en LNEA COLATERAL los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (art. 278).

La lnea puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es decir, desde el pariente en que nos situemos para el cmputo. + El GRADO equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): as, el padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de segundo grado en la lnea recta del nieto. En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta l para bajar despus hasta el otro pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo
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Art. 42 del C.C.: En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines. Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de ms cercano parentesco. Los parientes sern citados, y comparecern a ser odos, verbalmente, en la forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento. 6 Art. 15 del C.C.: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. 7 Art. 353 del C.C.: Las tutelas o curaduras pueden ser testamentarias, legtimas o dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario. Legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo. Dativas, las que confiere el magistrado. Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, segn el artculo 360. 8 Art. 27 del C.C.: Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s.

grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se indic, de conformidad al art. 9929, regla 2, la lnea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurdicos en general, ms all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener presente que en la lnea colateral, nunca el parentesco lo ser en el primer grado; el ms cercano, lo ser en segundo grado. + El PARENTESCO EN LA LNEA COLATERAL, puede ser de simple o de doble conjuncin: ES DE SIMPLE CONJUNCIN, cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre; ES DE DOBLE CONJUNCIN, cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 4110).

Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art. 31, 2). 3.- IMPORTANCIA DEL PARENTESCO. El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el Derecho Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de importancia, lo es ms el parentesco por consanguinidad que el de afinidad. De tal forma, el parentesco: 1.- Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los hijos. 2.- Se debe alimentos a los parientes que seala el art. 321. Excepcionalmente, se debe alimentos a quien no es pariente: al cnyuge y al que hizo una donacin cuantiosa no rescindida o revocada. 3.- Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legtima de una persona (art. 367). 4.- El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesin de una persona. 5.- Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16 aos para contraer matrimonio: artculo 107 (sancin: art. 114). 6.- El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de Matrimonio Civil).

Art. 992 del C.C.: A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros. 10 Art. 41 del C.C.: Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o slo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o slo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos.

7.- En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo no emancipado (art. 1796). 8.- El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.

** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPTULO TERCERO: DEL DERECHO DE FAMILIA. 1.- CONCEPTO. Se denominan DERECHOS DE FAMILIA las vinculaciones jurdicas establecidas por la ley respecto de las personas que han contrado matrimonio, o que estn unidas por parentesco. El objeto de estas vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la vez. Pero sea que el derecho de familia cree una obligacin puramente tica o econmica, en ambos casos presenta caracteres que lo diferencian de un derecho puramente patrimonial. Por eso, en lugar de hablar de obligaciones (concepto propiamente patrimonial), en el mbito del Derecho de Familia, suele aludirse a deberes. Asimismo, como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. + En SENTIDO SUBJETIVO, se habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. + En SENTIDO OBJETIVO, segn JOS CASTAN TOBEAS es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia". Ms completa, porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos parece la definicin de FRANCESCO FERRARA, para quien el DERECHO DE FAMILIA sera "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros". 2.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.

1.- El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 22211); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn
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Art. 222 del C.C.: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.

(art. 13312), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar e] hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge. 2.- Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.

3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual . El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar.

4.- Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.

5.- El principio de la autonoma de la voluntad piedra angular del Derecho Patrimonial no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 14913 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes familiares.

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Art. 133 del C.C.: Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. 13 Art. 149 del C.C.: Es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo.

6.- En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, ella es plenamente capaz. 7.- Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v. gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 13114). As tambin en los derechos de alimento y sucesorios.

8.- Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.

9.- Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. El derecho de alimentos (art. 33415).

10.- Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el art. 102 al definir el matrimonio; en el art. 18916 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del art. 172317.
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Art. 131 del C.C.: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. 15 Art. 334 del C.C.: El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. 16 Art. 189 del C.C.: No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 17 Art. 1723 del C.C.: Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.

11.- La mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es al con sensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art. 10218); en el reconocimiento de un hijo (art. 18719); en el pacto del art. 172320; en las capitulaciones matrimoniales (art. 171621), etc.

12.- En materia de derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada son ms amplios que tratndose de derechos patrimoniales. As, por ejemplo, el art. 315 establece cosa juzgada absoluta (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al principio general del art. 3) o efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.

13.- Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisicin derivativa, como la tradicin o la sucesin por causa de muerte: se radican originariamente en el titular y desaparecen con l.

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Art. 102 del C.C.: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. 19 Art. 187 del C.C.: El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3. En escritura pblica, o 4. En acto testamentario. Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen. 20 Art. 1723 del C.C.: Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. 21 Art. 1716 del C.C.: Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1. del artculo 1723.

3.- EL DERECHO DE FAMILIA ES DERECHO PRIVADO.

No obstante las caractersticas anotadas, el derecho de familia es una vinculacin que pertenece al Derecho Privado, porque ella se traba entre individuos particulares. En el Derecho Pblico, el Estado es parte de la relacin jurdica. 4.- PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL CHILENO.

Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil chileno eran las siguientes: 1.- Matrimonio religioso e indisoluble; 2.- Incapacidad relativa de la mujer casada; 3.- Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; 4.- Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y 5.- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Se debe hacer notar que estos principios eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la dictacin del Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar. 4.1.- MATRIMONIO RELIGIOSO E INDISOLUBLE. El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los arts. 117 y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado (...) La ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos". No olvid ANDRES BELLO el matrimonio de los no catlicos. En el art. 118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico. En esta materia, como en tantas otras, BELLO demostr su sentido prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin existente en un pas eminentemente catlico.

Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as como el 27 de julio de 1865 se promulg una ley que interpretando el art. 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca la religin catlica como religin oficial- declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y adems autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855. El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley de Matrimonio Civil -Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004-, que en su art. 20 establece que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley...". En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004. 4.2.- INCAPACIDAD RELATIVA DE LA MUJER CASADA. En el Cdigo Civil de BELLO, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El art. 1447 del Cdigo Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley N 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley N 328, del ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado del de su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin marital si no est divorciada perpetuamente. 4.3.- ADMINISTRACIN UNITARIA Y CONCENTRADA EN EL MARIDO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328 y la Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes

limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley N 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante. 4.4.- PATRIA POTESTAD EXCLUSIVA Y CON PODERES ABSOLUTOS DEL PADRE DE FAMILIA. BELLO, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo, que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios aos despus con el D.L. N 328 de 1925 y con la Ley N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley N 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad la Ley N 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240, inc. 6, anterior a la reforma de la Ley N 19.585). Termina esta evolucin con la Ley N 19.585, que da al art. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...". 4.5.- FILIACIN MATRIMONIAL FUERTEMENTE FAVORECIDA. El Cdigo Civil privilegi la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163, y Cdigo de Prusia, art. 185). As lo demuestra tambin el hecho de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado (art. 271 NS 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr., el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley N 19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167, N 4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin

entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos. 5.- PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL CDIGO CIVIL, EN MATERIA DE FAMILIA. Entre las leyes complementarias deben sealarse: + La Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la Ley de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885. La primera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004; + La Ley N 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, + La Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin de menores, y la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las Leyes N 7.613 y 18.703. Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes: + El Decreto Ley N 328, de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; + La Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti, por primera vez en Chile, la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimos; la + La Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el art. 1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; + La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural. + La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica; + La Ley N 19.335 del 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de "Participacin en los Gananciales" y la institucin de "los Bienes Familiares"; y + La Ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios.

Finalmente debemos sealar la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004 que entr en vigencia 6 meses despus, que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpor la institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial modific adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, y la Ley N 16.618, sobre menores. Todava podemos agregar la + La Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que entro a regir 1 de octubre del ao 2005, que contiene disposiciones que en cierto modo pueden significar modificaciones o complementaciones importantes a la legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios de familia); y + La Ley N 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio de 2005), que derog el art. 196 y modifica el art. 199 del Cdigo Civil.

TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPTULO CUARTO: DE LOS ESPONSALES. 1.- CONCEPTO. Se encuentra en el art. 98, inciso 1: Los ESPONSALES o DESPOSORIO, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. Atendidos los trminos del precepto, se le define tambin como la promesa de un matrimonio futuro. La voz esponsales proviene del latn spondere, que significa prometer. Aunque el art. 10122 alude al contrato de esponsales, en verdad se diferencia fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo dems, el propio art. 9823, despus de definirlo, agrega que constituye un hecho privado y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. Los esponsales son, pues, una vinculacin que est lejos de constituir un contrato; pero tampoco pueden calificarse como una simple actuacin intrascendente que no tiene otra sancin que la conciencia individual, pues genera algunos efectos jurdicos secundarios. Por eso, los esponsales estn a mitad de camino entre los simples deberes morales y los contratos. 2.- CARACTERSTICAS. 1.- Es un hecho privado. 2.- No produce obligacin alguna ante la ley civil. 3.- Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo. 3.- CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES. La tendencia legislativa es negarle efecto obligatorio a los esponsales; en su virtud, no puede obligarse al promitente a casarse en cumplimiento de su compromiso. El cumplimiento de la promesa queda entregado al honor y conciencia del individuo.

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Art. 101 del C.C.: Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seduccin. 23 Art. 98 del C.C.: Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.

Nuestro Cdigo Civil declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado: de ah que no pueda invocarse ni directa ni indirectamente para provocar la celebracin del matrimonio. El mismo art. 98, 2, declara que ni siquiera se podr demandar indemnizacin de perjuicios; y el art. 9924 agrega que si se ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo prometido, esta multa tampoco podr hacerse efectiva. Cabe sealar que en otras legislaciones, no existe la impunidad que se consagra en la nuestra. As, el Cdigo Alemn hace al esposo que quebranta su promesa, responsable de todo perjuicio; y la jurisprudencia francesa, a pesar de carecer de texto expreso, equipara esta situacin a la que crea un delito y hace responsable al infractor an de la indemnizacin de dao moral. En sntesis, los esponsales: 1.- No permiten pedir el cumplimiento forzoso de la promesa. 2.- No permiten pedir indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento. 4.- EFECTOS SECUNDARIOS QUE PRODUCEN LOS ESPONSALES. No obstante que los esponsales no son obligatorios y ni siquiera son fuente de perjuicios, la ley les atribuye algunos efectos secundarios: 1.- El art. 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado una multa para el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y precepta que esta estipulacin no da accin para cobrar la multa, pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. Como vemos, el legislador niega a esta estipulacin de los efectos propios de toda clusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada, el derecho de retenerla. Atendido lo anterior, ENRIQUE ROSSEL concluye que nos encontramos ante una obligacin natural (art. 147025). Se ha sostenido -dice ROSSEL-, que esta obligacin no es natural ni menos civil, porque el art. 98 dispone que los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este argumento contra argumenta ROSSEL-, carece de valor porque el art. 98 se est refiriendo al pacto de matrimonio futuro, y el art. 99 est legislando una convencin independiente, como es la clusula penal, que, si bien es accesoria, no

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Art. 99 del C.C.: Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. 25 Art. 1470 del C.C.: Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Tales son: 1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos; 2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin; 3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.

por eso deja de producir efectos propios y distintos a los que puede generar la convencin principal. PABLO RODRGUEZ GREZ, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligacin natural, porque no hay raz alguna de obligacin civil.

2.- Segn el art. 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del delito de seduccin. La ley alude aqu a una de las formas que poda adoptar el delito de rapto, hoy derogado. Pero persisten los alcances civiles de la figura, segn indicaremos ms adelante. Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la mujer y estableci un principio bsico: una relacin sexual con una mujer menor de 14 aos, aunque haya consentido, es violacin (art. 362, CP). En cuanto a la mujer mayor de 14 aos y menor de 18 aos, est protegida por el delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18 aos, ha intervenido engao, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este engao podra consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP).

3.- El art. 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad, este efecto es ajeno a los esponsales. Se producir siempre, aunque los esponsales no existan. Estamos ante la misma solucin consagrada en el art. 178926, 2, respecto de las donaciones bajo condicin de matrimonio.

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Art. 1789 del C.C.: Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se califiquen de dote, arras o con cualquiera otra denominacin, admiten plazos, condiciones y cualesquiera otras estipulaciones lcitas, y estn sujetas a las reglas generales de las donaciones, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales de este ttulo. En todas ellas se entiende la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio.

**** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD II: DEL MATRIMONIO. CAPTULO PRIMERO: GENERALIDADES DEL MATRIMONIO. 1.- CONCEPTO. El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que "para la madre, el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio". Agrega CASTN que este origen es poco seguro y le parece ms aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos. El art. 102 contiene la definicin legal. Conforme a este precepto, El MATRIMONIO es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. La definicin del Cdigo, a nuestro juicio, ha quedado parcialmente derogada, en aquella parte que alude a indisolublemente y por toda la vida, a partir de la entrada en vigencia de la Ley nmero 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra el divorcio con disolucin del vnculo. 1.1.- DE LA DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL. El legislador, es cierto, opt por no alterar el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil, y por tal razn, en principio, podra sostenerse que el matrimonio sigue siendo indisoluble, en el sentido que no admite este contrato su resciliacin, o sea, no puede terminar por el solo acuerdo de los contratantes (segn veremos, el divorcio, an aqul pedido de comn acuerdo por los cnyuges, exige probar el cese de la convivencia por cierto plazo, de manera que no basta con el solo consentimiento de los cnyuges). Con todo, creemos que la expresin indisolublemente, y por toda la vida, no es ya de la esencia del contrato. Es cierto que dicha frase responde a una aspiracin que todos los cnyuges tienen en mente al contraer matrimonio, pero claramente no debi mantenerse en nuestro Cdigo Civil, desde el momento que aceptamos el divorcio vincular. Se podra concluir que en la parte citada, la definicin ha sido tcitamente derogada. En este sentido, recordemos que el artculo 5227 del
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Art. 52 del C.C.: La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Cdigo Civil establece que la derogacin de la ley es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. El profesor JAVIER BARRIENTOS GRANDN, no es de la misma opinin. Estima que el matrimonio contina siendo indisoluble, ya que hubo una voluntad legislativa expresa en orden a no alterar el artculo 102 del Cdigo Civil, acreditada en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Agrega que la calificacin de indisoluble del matrimonio se relaciona directamente con la necesaria seriedad del consentimiento matrimonial, ya que si el consentimiento se prestare prescindiendo de tal intencin de indisolubilidad, podra materializarse una causal de nulidad del matrimonio, quiz vinculada con el error en la cualidad personal del cnyuge que no pretenda un matrimonio indisoluble, o por la eventual carencia de suficiente juicio en el compromiso. Sostiene el profesor BARRIENTOS que podra distinguirse entre una indisolubilidad intrnseca y otra extrnseca del matrimonio. La indisolubilidad intrnseca se proyectara en dos mbitos: 1.- Que el matrimonio no puede disolverse por mero acuerdo de los cnyuges, sin otra intervencin pblica alguna; 2.- Que el matrimonio en s mismo exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del matrimonio es que sea para siempre y que dure toda la vida. En este sentido, el matrimonio en Chile continuara con el carcter de indisoluble, pues aunque existe una suerte de divorcio consensual, es precisa la intervencin judicial para decretarlo (una intervencin externa), y como ideal derivado de su naturaleza conserva su indisolubilidad. Concluye el profesor BARRIENTOS afirmando que lo que no caracterizara desde ahora al matrimonio, es su indisolubilidad extrnseca, esto es, que no pueda ser disuelto desde fuera, precisamente porque la potestad civil, a travs de un procedimiento judicial externo, se ha atribuido la facultad de disolverlo en los trminos y condiciones de la ley. El profesor HERNN CORRAL TALCIANI, por su parte, sostiene que la nueva Ley de Matrimonio Civil exhibe una suerte de esquizofrenia, pues recoge dos modelos opuestos de matrimonio: por una parte, lo regula como un contrato institucional; por otra, lo concibe como un mero hecho (igual como aconteca en el Derecho Romano), que expira por el cese de la convivencia, ms la voluntad de uno o de ambos cnyuges. El profesor GONZALO FIGUEROA YEZ, a su vez, estima que ha operado la derogacin tcita del artculo 102 del Cdigo Civil. Los legisladores, por su parte, debatieron el modificar o no el artculo 102 del Cdigo Civil. Los Senadores Nez y Gazmuri, propusieron reemplazar su texto, por el siguiente: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos, en donde ambos se procurarn respeto, igualdad, ayuda mutua y la posibilidad de procrear hijos. El Senador Viera-Gallo, discrepando de la propuesta, seal por su parte que ...la indisolubilidad dice relacin con la intencin de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato. En la Cmara de Diputados, luego de analizar las distintas tendencias que se dieron en su
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin de una ley puede ser total o parcial.

seno, se concluy que lo importante es que, al contraer matrimonio, la intencin de los contrayentes es que no se disuelva, pero si despus, por causas sobrevinientes, que los cnyuges no pudieron prever al momento de casarse, tienen la necesidad de disolverlo, la ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan. El Senador Espina afirm, a su vez ...que no vea obstculo para que la definicin declare que el matrimonio es indisoluble y, ms adelante, se permita la disolucin. La validez de los contratos no obsta a causales de terminacin sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar, rescindir o resolver. El matrimonio, por regla general, es indisoluble; excepcionalmente, cumplindose determinados requisitos, se permite la disolucin. Prevalecieron las opiniones de los Senadores Viera-Gallo y Espina, optndose por no alterar el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil. 2.- CARACTERSTICAS DEL MATRIMONIO. 1.- El matrimonio es un contrato. 2.- El matrimonio es un contrato solemne. 3.- Que celebran un hombre y una mujer. 4.- Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. 5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. 6.- Los efectos del contrato son actuales y permanentes. 7.- El objeto del matrimonio es tambin su caracterstica. 8.- Como contrato tiene efectos personales. 9.- Es el fundamento de la filiacin matrimonial. 10.- Es un contrato dirigido. 11.- Es un contrato que pueden celebrar ciertas personas. 1.- EL MATRIMONIO ES UN CONTRATO. Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: 1.- El matrimonio es un contrato; 2.- El matrimonio es un acto del Estado, y 3.- El matrimonio es una institucin

1.1.- EL MATRIMONIO ES UN CONTRATO.

La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. Hay serias crticas a esta tesis. As ROBERTO DE RUGGIERO, afirma que "no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios". Y agrega que "nada se gana con aadir que la materia especial de este contrato implica derogaciones ms o menos profundas a las normas que regulan la materia contractual (...) Precisamente las normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio. "No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto de convencin contractual las relaciones personales y familiares. Finalmente no lo es porque todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin) son inaplicables al matrimonio". Adems, como afirma ANTONIO CICU, esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad. "No se advierte agrega- que mientras el contrato limita la libertad de un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no interviene como extrao". 1.2.- EL MATRIMONIO ES UN ACTO DEL ESTADO. El italiano CICU defiende esta concepcin. "Es el Estado quien, a travs del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir agrega CICU que adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerar-se como preponderante, tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual privado de los mismos; por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica carece de base". Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial del Registro Civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin) que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es l, el oficial del Registro Civil (o si se quiere el Estado,

a travs de l) quien los une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley" 1.3.- EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIN. Segn JEAN CARBONNIER, parece ser que la tesis del "matrimonio-institucin es original de CARLOS LEFEVRE y desarrollada despus por autores tan eminentes como EMMANUEL LVY y JULIN BONNECCASE. Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio. Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de JORGE IVN HBNER GALLO, que sigue en esta materia a RENARD: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente (...) Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La sociedad conyugal', formada por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros" Nuestra opinin en este punto es la siguiente: Descartamos, por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato. Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional, interviene el Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear es decir, formar una familiay auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer. 2.- ES UN CONTRATO SOLEMNE. Pronto veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles.

3.- QUE CELEBRAN UN HOMBRE Y UNA MUJER. Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen son UN hombre y UNA mujer, en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria. Este requisito constituye una derogacin particular, al art. 143828, precepto que establece que cada parte puede ser una o muchas personas. Es el nico contrato que exige la diferencia de sexo de los contrayentes. De aqu naci la teora de la inexistencia jurdica. El artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil ratifica este principio, al sealar que los matrimonios celebrados en el extranjero valdrn en Chile, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un pas donde se admite el matrimonio en tal hiptesis, la inscripcin del mismo ha de rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente no hay tal matrimonio. 4.- POR EL CUAL SE UNEN ACTUAL E INDISOLUBLEMENTE Y POR TODA LA VIDA. La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley N 19.947 introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta ltima ley, se explic que "La Cmara de Diputados no modific el art. 102 del Cdigo Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situacin excepcional". La misma opinin sustenta el profesor CORRAL TALCIANI, quien considera que "el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas dice CORRAL TALCIANIse casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse..." 5.- CON EL FIN DE VIVIR JUNTOS, DE PROCREAR Y AUXILIARSE MUTUAMENTE. Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte. 6.- LOS EFECTOS DEL CONTRATO SON ACTUALES Y PERMANENTES. Antes, los autores agregaban que los efectos del matrimonio eran tambin perpetuos, desde el momento que se rechazaba el divorcio con disolucin del vnculo. Tal perpetuidad en los efectos del matrimonio defina la fundamental diferencia entre el matrimonio y los dems contratos y es
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Art. 1438 del C.C.: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

lo que llev a algunos autores a negarle el carcter de tal y denominarlo institucin. Despus de la Ley 19.947, creemos que se afianza la naturaleza contractual del matrimonio, y se debilita su carcter institucional. + Que los EFECTOS SEAN ACTUALES, quiere decir que no pueden someterse a condicin suspensiva o a plazo, sino que se generan en el momento mismo de su celebracin. + Que los EFECTOS SEAN PERMANENTES, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente toda la vida de los cnyuges (la aspiracin de los contrayentes, obviamente, es que la unin sea por toda la vida). Queda excluida del matrimonio la resciliacin. Sin embargo, ahora se puede recurrir al divorcio, de manera que ya no podemos afirmar que los efectos sean permanentes y perpetuos. 7.- EL OBJETO DEL MATRIMONIO ES TAMBIN CARACTERSTICO. Del art. 102, se infiere que consiste en vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Como vemos, el objeto de este vnculo es principalmente de orden moral y secundariamente patrimonial. De los tres fines que menciona la ley, obviamente debemos entender que hay dos que son permanentes, como ocurre con la convivencia y el auxilio mutuo, y otro que es slo temporal, cual es la procreacin. Observa RODRGUEZ GREZ -a diferencia de lo que opina ROSSEL, como veremos al tratar de los impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la procreacin no es la nica finalidad del matrimonio, de manera que no podra pedirse la nulidad del contrato por falta de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por la misma razn, es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir. La falta de objeto est sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del matrimonio, el divorcio y la separacin judicial sin ruptura del vnculo. 8.- EN CUANTO CONTRATO, TIENE EFECTOS PERSONALES. Esto, porque surte efecto respecto de la persona misma de los contrayentes (por ejemplo, el deber de fidelidad y el deber de respeto mutuo), sin perjuicio de que tambin tiene efectos patrimoniales. 9.- ES EL FUNDAMENTO DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. 10.- EN DOCTRINA, EL MATRIMONIO ES UN CONTRATO DIRIGIDO. Esto, porque el legislador regul todos y cada uno de sus efectos, dejando a las partes slo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el rgimen patrimonial que lo regir).

11.- ES UN CONTRATO QUE PUEDEN CELEBRAR CIERTAS PERSONAS. Es un contrato que pueden celebrar vlidamente slo personas de cierta edad mnima: quienes han cumplido 16 aos. 3.- LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley, Ley N 19.947establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias. 4.- PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de Matrimonio Civil y de las disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus principios inspiradores, son los siguientes: 1.- Proteccin de la familia; 2.- Proteccin del matrimonio; 3.- Proteccin del inters superior de los hijos.; 4.- Proteccin del cnyuge ms dbil; 5.- Proteccin a la libertad de las personas para reconstituir su vida afectiva, poniendo fin a su matrimonio mediante el divorcio, cuando se cumplan las circunstancias previstas en la ley 6.- La decisin para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de la adecuada reflexin e informacin proporcionada a los novios; 7.- Los aspectos jurdicos del matrimonio y en general los que conforman aquella rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia. 4.1.- PROTECCIN DEL INTERS SUPERIOR DE LOS HIJOS. El principio del inters superior de los hijos, y en particular de los no emancipados, se instaur con fuerza en nuestra legislacin, con la Convencin sobre los Derechos del Nio. El Estado chileno, deposit el Instrumento de Ratificacin de este Tratado, ante el Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas con fecha 13 de agosto de 1990. El 14 del mismo mes y ao, el Presidente de la Repblica, Seor Patricio Aylwin Azcar, firm el Decreto Supremo nmero 830, publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990, momento a partir del cual pas la mencionada normativa a ser Derecho vigente en la Repblica de Chile. Ello trajo consigo la reforma del Cdigo Civil, mediante la Ley nmero 19.585, de 26 de octubre de 1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude a este inters en diversos artculos, como por ejemplo 147, 201, 222, 225, 229, 234, 236, 242, 244, 245, 254, 255, 1792-21, etc. Por ello, bien podemos afirmar que hoy, es uno de los principios fundamentales del Cdigo Civil chileno. Cabe advertir que este

principio no est circunscrito exclusivamente a los hijos menores de edad, aunque la mayora de las normas que lo consagran se refieren a ellos. Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que se intent restringir el tenor del artculo 3 al inters superior de los hijos menores, pero la Comisin rechaz la indicacin, en base a la siguiente argumentacin: La Comisin tuvo presente que si bien, en general, la emancipacin por haber cumplido la mayora de edad libera de la obligacin de considerar el inters de los hijos al resolver las materias de familia, dicha regla no es absoluta. En efecto, segn dispone el inciso segundo del artculo 33229 del Cdigo Civil, la obligacin de proporcionar alimentos a los descendientes subsiste hasta los veintin aos, pero se ampla hasta los veintiocho aos si estn estudiando una profesin u oficio, y tambin se extiende si les afecta una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos o cuando, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.. A su vez, el artculo 16 de la Ley 19.968, de Tribunales de Familia, establece, como uno de los principios del procedimiento, el Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo () El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considerar nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos. La misma Ley nmero 19.968, en su artculo 105, letra e), al regular la mediacin familiar, seala como uno de los principios de la misma, el del inters superior del nio. 4.2.- PROTECCIN DEL CNYUGE MS DBIL. Este principio de proteccin del cnyuge ms dbil se recoge en diversas materias de la ley, tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratndose de la separacin de hecho, de la separacin judicial, del divorcio, o de la nulidad, as como en lo concerniente a la compensacin econmica a que tiene derecho el cnyuge ms dbil, tratndose del divorcio y de la nulidad. La Ley de Matrimonio Civil consagra expresamente el principio, en su artculo 3, inciso 1, que reza: Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya estaba consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo, en las normas relativas a los bienes familiares (artculos 141 a 149); en las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a las limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el artculo 1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, segn lo dispuesto en el artculo 1773, y en el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777); y en aquellas que consagran el crdito de participacin en los gananciales, al trmino de dicho rgimen (artculos 1792-20 al 1792-26). Lo mismo ocurre en las normas de
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Art. 332 del C.C.: Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia

alimentos, tanto del Cdigo Civil (artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias. 4.3.- LA DECISIN PARA CONTRAER MATRIMONIO HA DE SER UN ACTO QUE RESULTE DE LA ADECUADA REFLEXIN E INFORMACIN PROPORCIONADA A LOS NOVIOS. Este principio se manifiesta, esencialmente, en los siguientes aspectos: el aumento de la edad mnima para contraer matrimonio, a los 16 aos; la instauracin de cursos de preparacin para el matrimonio; la informacin que debe proporcionar el Oficial del Registro Civil a los futuros contrayentes al hacerse la manifestacin; y la informacin que el Oficial del Registro Civil debe proporcionar a los cnyuges, cuando stos ratifican su matrimonio celebrado ante un ministro de culto de la respectiva entidad religiosa. En este ltimo caso, el principio slo se manifiesta en su aspecto de informacin, tanto en lo concerniente a los derechos y deberes del matrimonio, como para escoger el rgimen patrimonial del matrimonio. 4.4.- LOS ASPECTOS JURDICOS DEL MATRIMONIO Y EN GENERAL LOS QUE CONFORMAN AQUELLA RAMA DEL DERECHO CIVIL DENOMINADA DERECHO DE FAMILIA. Los aspectos jurdicos del matrimonio y en general los que conforman aquella rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia, deben ser conocidos y resueltos por juzgados especializados, sustrayndolos por ende de la competencia de los juzgados civiles. Con tal fin, la Ley nmero 19.968, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de agosto de 2004, cre los Juzgados de Familia, cuya competencia se fija en el artculo 8 de esa normativa. La Ley nmero 19.968 fue modificada por la Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008. Tras esta modificacin, los tribunales de familia son competentes para conocer de los siguientes asuntos: 1.- Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes; 2.- Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con ste una relacin directa y regular; 3.- Las causas relativas al ejercicio, suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a las autorizaciones a que se refieren los prrafos 2. y 3. del Ttulo X del Libro I del Cdigo Civil (prrafo 2: Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de su administracin; prrafo 3: De la representacin legal de los hijos); 4.- Las causas relativas al derecho de alimentos; 5.- Los disensos para contraer matrimonio; 6.- Las guardas, con excepcin de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relacin con la curadura de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido

en el inciso segundo del artculo 49430 del Cdigo Civil (por ende, toda guarda que se decrete sobre una persona mayor de edad, por causa de demencia o disipacin, debe ventilarse ante un juzgado civil; lo mismo cabe respecto de la declaracin de yacencia de la herencia; el inciso 2 del artculo 494 dispone: Los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito, y si fueren procuradores de nmero no necesitarn que se les discierna el cargo); 7.- Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de Menores; 8.- Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas; 9.- Todos los asuntos en que se impute la comisin de cualquier falta a adolescentes mayores de 14 y menores de 16 aos de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de 16 y menores de 18 aos, que no se encuentren contempladas en el inciso 3 del artculo 1 de la nmero Ley 20.084. Tratndose de hecho punibles cometidos por un nio o nia, el juez de familia proceder de acuerdo a lo prescrito en el artculo 102 N; 10.- La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley; 11.- Las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 62 de la Ley nmero 16.618; 12.- Los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la Ley nmero 19.620; 13.- El procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la Ley nmero 19.620; 14.- Los siguientes asuntos que se susciten entre cnyuges, relativos al rgimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: 1.- Separacin judicial de bienes; 2.- Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos; 15.- Las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil; 16.- Los actos de violencia intrafamiliar; y 17.- Toda otra materia que la ley les encomiende. Cabe consignar que la Ley nmero 20.286, al modificar el artculo 8 de la Ley nmero 19.968, suprimi la letra b) del antiguo numeral 15, que deca: b) Autorizaciones judiciales comprendidas en los Prrafos 1. y 2.
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Art. 494 del C.C.: Las curaduras especiales son dativas. Los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito, y si fueren procuradores de nmero no necesitarn que se les discierna el cargo.

del Ttulo VI del Libro I; y en los Prrafos 1., 3. y 4. del Ttulo XII y en el Ttulo XXII-A, del Libro IV; todos del Cdigo Civil. Todas estas materias, entonces, son ahora de competencia de los juzgados civiles. Son ellas: autorizacin a que aluden los artculos 138 y 138 bis (Prrafo 1. del Ttulo VI del Libro I); artculo 144 (Prrafo 2. del Ttulo VI del Libro I); artculo 1721 (Prrafo 1. del Ttulo XII del Libro IV); artculo 1749, artculo 1754 y artculo 1756 (Prrafo 3. del Ttulo XII del Libro IV); artculo 1759, artculo 1761 (Prrafo 4. del Ttulo XII del Libro IV); y artculo 1792-21.

TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD II: DEL MATRIMONIO. CAPTULO SEGUNDO: CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL MATRIMONIO. 1.- CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO. La distincin entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo que lleva a distinguir la inexistencia de la nulidad absoluta, fue formulada, a propsito de este contrato, por ZACHARIAE, y se encuentra incorporada en la jurisprudencia francesa, aun cuando no en el Cdigo de Napolen. Entre nosotros se acepta el mismo concepto a fin de obviar ciertos inconvenientes y absurdos que resultaran de aplicar en estricto sentido las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, sabemos que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre las causales no est sancionado el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo o sin haber prestado consentimiento. Pero como es obvio, tales matrimonios no slo no son validos, sino que sencillamente no existen. Se ha aceptado en consecuencia, que hay matrimonios que no pueden generar efectos, aunque no hayan sido declarados nulos, y que las causales que producen la inexistencia de tales matrimonios son: 1.- La igualdad de sexos; 2.- La falta de consentimiento; 3.- La ausencia del Oficial del Registro Civil o del ministro de culto; y 4.- La falta de Ratificacin ante un Oficial del Registro Civil de la celebracin del matrimonio, si ella se realiz ante un Ministro de culto de una entidad religiosa de derecho pblico e inscripcin, en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e Identificacin. En este sentido son requisitos de existencia del matrimonio: 1.- Diversidad de sexo de los contrayentes; 2.- Consentimiento; 3.- Presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo si el matrimonio se contrae ante el Director de impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil.

No es fcil que se den situaciones como las que estamos reseando. Pero puede ocurrir y de hecho se han producido algunos casos cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la legacin de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile. En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley N 578 de 29 de septiembre de 1925. Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta. Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 5) de la Ley N 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por fa que la Corte de Santiago declar nulo y no inexistente como corresponda el matrimonio celebrado en la legacin francesa. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto. 1.1.- MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el art. 103: "El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para ste efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario". El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder, omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley N 10.271 lo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nmero art. 10331 de una disposicin que haba sido derogada. Con el objeto de armonizar el art. 15 de la Ley N 4.808, con el art. 103 del Cdigo Civil, la Ley N 10.271 modific dicho art. 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el art. 103 del Cdigo Civil". La Ley N 19.947 agreg a este art. 15 un nuevo inciso, para compatibilizar la norma con la validez que la nueva ley da al matrimonio religioso: "No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil". El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser:
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Art. 103 del C.C.: El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. Art. 1 El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

1.- Especial; 2.- Solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general del art. 212332 de que el mandato sea consensual), y 3.- Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. 2.- CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Para que un matrimonio sea vlido, no slo debe haber diferencia de sexo entre los contrayentes, voluntad manifestada, ceremonia efectuada ante el Oficial Civil, y ratificacin ante un Oficial del Registro Civil e inscripcin del acta otorgada por el ministro de culto, sino que adems, deben concurrir las condiciones o requisitos de validez del matrimonio. Son requisitos de validez del matrimonio, los siguientes (artculo 4, Ley de Matrimonio Civil): 1.- Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de Matrimonio Civil, en el artculo 4, alude a la capacidad de los contrayentes, abandonndose la antigua expresin que aluda a los impedimentos dirimentes. En lo sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar emplendose dicha expresin tradicional); 2.- Consentimiento libre y espontneo; exento de vicios. 3.- Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley (advertimos, en todo caso, que en realidad la omisin de una sola solemnidad acarrea la nulidad del matrimonio: la falta o inhabilidad de dos testigos hbiles). Analizaremos seguidamente, las condiciones de validez del matrimonio. A continuacin de los impedimentos dirimentes, revisaremos tambin los impedimentes impedientes o prohibiciones, aclarando que en el caso de stos, no estamos en realidad ante un requisito de validez del matrimonio.

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Art. 2123 del C.C.: El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico.

UNIDAD II: DEL MATRIMONIO.

** TEMAS DEL CAPTULO

CAPTULO TERCERO: CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. DE LA CAPACIDAD. 1.- CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala. 2.- CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: + IMPEDIMENTOS DIRIMENTES, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan. la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e + IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES o prohibiciones, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil. 3.- CAUSALES DE INCAPACIDAD O IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Las causales de incapacidad o impedimentos dirimentes, que de presentarse ocasionan la nulidad del matrimonio, pueden ser absolutas o relativas. + LAS ABSOLUTAS, imposibilitan el matrimonio del afectado por el impedimento con cualquier persona; + LAS RELATIVAS, slo imposibilitan el matrimonio con determinados sujetos.

3.1.- CAUSALES DE INCAPACIDAD ABSOLUTA O IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. De acuerdo a la ley, seis son ahora las causales de incapacidad absolutas. Estn imposibilitados de contraer matrimonio los que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones (art. 5 Ley de Matrimonio Civil): 1.- Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto. 2.- Los menores de diecisis aos. 3.- Los que se hallaren privados del uso de razn. 4.- Los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. 5.- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. 6.- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. 1.- LOS QUE SE HALLAREN LIGADOS POR VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO (ARTCULO 5, NMERO 1 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL). Como es obvio, la ley prohbe contraer matrimonio a los que se encuentran unidos por vnculo matrimonial no disuelto. Cabe tener presente que la bigamia, constituye un delito (artculo 382 del Cdigo Penal). Hay delito, siempre y cuando el primer matrimonio sea vlido (por ello, lo primero que debe examinarse para defender a un individuo acusado de bigamia, es si el primer matrimonio adolece de algn vicio de nulidad). La pena que impone la ley al bgamo, es la de reclusin menor en su grado mximo (vale decir, de tres aos y un da a cinco aos). 2.- LOS MENORES DE DIECISIS AOS (ARTCULO 5, NMERO 2 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL). En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884 impeda el matrimonio de los impberes, o sea, la mujer menor de doce aos o el varn menor de catorce aos. Hoy, se aumenta la edad mnima para contraer matrimonio, a diecisis aos, igualndose en ello a las mujeres y a los hombres. El cambio en el criterio del legislador se explica como resultado del cambio en las costumbres de nuestra sociedad, pues a diferencia de nuestros abuelos, muchos de los cuales contraan matrimonio muy jvenes (en especial, nuestras abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio hasta una edad ms avanzada, considerando que la expectativa de vida supera en mucho aquella que presentaba Chile en las ltimas dcadas del siglo XIX o en las primeras dcadas del siglo XX. Podemos afirmar que ahora, el criterio del legislador atiende a la madurez de los contrayentes, antes que a la aptitud para procrear.

Observamos sin embargo cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador en orden a impedir que un menor de diecisis aos pueda contraer matrimonio, por una parte, y permitir, por otra, que un menor de diecisis pero mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce (en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por s solos, sin intervencin del representante legal o la autorizacin del juez, segn se desprende del artculo 26233 del Cdigo Civil. Creemos que tan trascendente para el menor es el contraer matrimonio, como el reconocer un hijo, actos que a nuestro juicio, debieran requerir de un tratamiento jurdico idntico. 3.- LOS QUE SE HALLAREN PRIVADOS DEL USO DE RAZN (ARTCULO 5, NMERO 3 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL). La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro que al momento de contraer matrimonio, no se hallaba en su sano juicio, incluyndose aqu a los dementes no interdictos, pero cuya enajenacin mental pueda ser debidamente comprobada, as como tambin, por ejemplo, a los que se encontraren ebrios, drogados, bajo los efectos de la hipnosis, etc. 4.- LOS QUE POR UN TRASTORNO O ANOMALA PSQUICA, FEHACIENTEMENTE DIAGNOSTICADA, SEAN INCAPACES DE MODO ABSOLUTO PARA FORMAR LA COMUNIDAD DE VIDA QUE IMPLICA EL MATRIMONIO (ARTCULO 5, NMERO 3 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL). Esta causal tiene su origen en el canon 1.095, regla 3, del Cdigo Cannico. Se trata de una figura no contemplada en la ley de 1884. Entendemos que no se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de la razn (pues a ellas se refiere la causal precedente), pero que al momento de contraer matrimonio, experimentaban una situacin que afectaba su psquis, como por ejemplo, aquella persona que se encontraba sumida en una depresin severa, mdicamente comprobable. En general, la causal se aplicara a todos aquellos que padezcan un trastorno mental transitorio, que distorsione su percepcin de la realidad. Cabe preguntarse si queda comprendida en esta situacin, la conducta homosexual o bisexual de uno de los cnyuges, siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio, considerando que se ha sostenido por algunos que se trata de un trastorno o anomala psquica. Para el derecho cannico, la homosexualidad o bisexualidad puede impedir la instauracin de una comunidad de vida propiamente conyugal, y por ende, ser causal de nulidad de matrimonio. En todo caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare despus de haber contrado matrimonio, permitir al otro cnyuge demandar el divorcio, segn estudiaremos ms adelante. Impediran tambin formar esta comunidad de vida, anomalas psco-sexuales que puedan afectar a los cnyuges al momento de contraer matrimonio, como aquellas conductas de promiscuidad sexual, que evidencian que uno de los cnyuges es incapaz de guardar fidelidad conyugal.

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Art. 262 del C.C.: El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.

En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomala se encuentren fehacientemente diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que establezcan de un modo irrefragable la causal de nulidad. 5.- LOS QUE CARECIEREN DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO (ARTCULO 5, NMERO 4 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL). Al igual que la causal anterior, sta tampoco se encontraba contemplada en la ley de 1884. La causal nos parece muy ambigua en su redaccin, considerando que no alude a los menores de diecisis aos, ni a los dementes ni a los que sufran un trastorno o una anomala psquica transitoria. Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que carezcan de suficiente juicio y discernimiento, pues ante la ley civil tales personas son incapaces, y si lo fueran, estaran comprendidos en otras causales. Quines podran quedar comprendidos en esta hiptesis, entonces? Para intentar responder a esta pregunta, debemos considerar que la causal tambin tiene su origen en el Derecho Cannico (Canon 1.095 nmero 2 del Cdigo de Derecho Cannico). Ahora bien, la causal alude a la imposibilidad para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Pues bien, en el mbito del Derecho Cannico, son obligaciones esenciales del matrimonio, las siguientes: 1.- Obligacin de cooperar a la realizacin del acto carnal; 2.- Obligacin de no hacer nada contrario a la generacin de la prole; 3.- Obligacin de mantener una comunidad de vida; 4.- Obligacin de recibir y educar a los hijos. Descartando de esta causal el tercer caso, pues est comprendido en la causal analizada en el punto 4 las otras tres podran configurar una causal de nulidad de matrimonio que se ajuste a la conducta descrita en el nmero 4 del artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. As, por ejemplo, aquella persona que exhibi desde el momento mismo de contraer matrimonio una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que, sin incurrir en un trastorno psquico, es incapaz de radicarse en determinado lugar y formar all una comunidad de vida, optando por una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro. Tambin podra estimarse comprendida en esta causal, la de aqul que teniendo ms de diecisis pero menos de dieciocho aos, hubiere contrado matrimonio, careciendo de la madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. La causal se refiere a no poder comprender y comprometerse. Hay, por un lado, entonces, una operacin intelectual que no puede realizarse adecuadamente, y por otro lado, un acto volitivo que no puede materializarse. En todo caso, tal como se expres en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, son copulativos los requisitos de comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Se indic al efecto que La doctrina

cannica sostiene que el defecto de discrecin o juicio, que no constituye privacin de razn, no es slo un defecto del intelecto (o sea, una incapacidad para comprender los deberes matrimoniales), sino que, a la vez, una deficiencia de la voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos). 6.- LOS QUE NO PUDIEREN EXPRESAR CLARAMENTE SU VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO, YA SEA EN FORMA ORAL, ESCRITA O POR MEDIO DE LENGUAJE DE SEAS (ARTCULO 5 NMERO 5 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL). Cabe recordar que la Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial con fecha 3 de octubre de 2003, haba modificado el nmero 4 del artculo 4 de la ley de 1884. En efecto, estableca el antiguo artculo 4 nmero 4: Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Tras la reforma incorporada a la ley de 1884 por la Ley nmero 19.904, el nmero 4 qued con el siguiente tenor: Los que no pudieren expresar su voluntad claramente. Hoy, la ley es algo ms explcita, pero en lo sustancial, el espritu es el mismo que el de la Ley nmero 19.904, a saber, terminar con una discriminacin que afectaba a los sordos o sordomudos analfabetos, pero capaces de expresarse a travs de la lengua de seas. 3.1.1.- LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba como impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (art. 4, N 3). Se discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi (incapacidad para procrear). Con la nueva ley este problema desaparece. Al discutirse la nueva ley el Ministro de Justicia de la poca explic las razones que se tuvieron en cuenta para suprimir este impedimento, sealando que en la actualidad los adelantos de la tecnologa permiten superar este problema se refiere a la impotencia en muchos casos. Adems, agreg que su mantencin podra ser un obstculo para los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidas. Finalmente seal que "ella (la impotencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad". Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento.

3.2.- CAUSALES DE INCAPACIDAD RELATIVAS O IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS.

Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos que contempla la ley. 1.- Por vnculo de parentesco (artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil). 2.- Por homicidio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil). 1.- POR VNCULO DE PARENTESCO (ARTCULO 6 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL). No podrn contraer matrimonio entre s: 1.- Los ascendientes y descendientes por consanguinidad; 2.- Los ascendientes y descendientes por afinidad (as, por ejemplo, la nuera que ha enviudado, no podra contraer matrimonio con su suegro viudo); 3.- Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; 4.- El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley nmero 19.620, de Adopcin de Menores; en este caso, el adoptado, adems, no podr contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes biolgicos o con sus hermanos biolgicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el vnculo de filiacin de origen (artculo 37 de la Ley de Adopcin de Menores). Por ende, el impedimento aqu es doble: con la familia de origen o biolgica y con la familia adoptiva. Los casos contemplados en la ley, obedecen a razones morales y biolgicas (impedir degeneraciones fsicas y psquicas). No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de manera que el matrimonio entre cuados es lcito. Observa la doctrina que la restriccin impuesta por este artculo es mnima. En otras legislaciones, como la francesa, se prohbe tambin el matrimonio entre tos y sobrinos (o sea, entre parientes en tercer grado en la lnea colateral). 2.- POR HOMICIDIO (ARTCULO 7 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL). El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio: 1.- Con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer; o 2.- Con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. La expresin contra quien se hubiere formalizado investigacin, es propia del nuevo proceso penal oral. En relacin a esta materia, el artculo 7 transitorio de la Ley 19.947, establece que la

incapacidad referida al imputado que se establece en el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil, se entender hecha al procesado en la causa criminal seguida por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Regin respectiva. Este impedimento rige tanto para el hombre como para la mujer y no es necesario que el cnyuge sobreviviente haya participado en el asesinato o tenga alguna relacin delictuosa con el asesino. Una elemental consideracin de moral pblica impide el matrimonio del cnyuge sobreviviente con el asesino del cnyuge del primero, o con su cmplice o encubridor. 3.2.1- LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El art. 7 de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca". El texto del art. 7" recin citado se haba fijado por el art. 29 de la Ley N 19.335. Con anterioridad se prohiba a la mujer casarse con su co-reo en el delito de adulterio. Como la Ley N 19.335, despenaliz el adulterio al derogar los arts. 375 al 381 del Cdigo Penal, se haba dado a la norma un sentido diferente que afectaba tanto al varn como a la mujer que cometan adulterio civil. La Comisin Mixta que estudi el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, consider la posibilidad de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosper y que slo vino a producirse con la Ley N 19.947.

4.- IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. 4.1.- GENERALIDADES Y ENUMERACIN DE LAS PROHIBICIONES. Ya hemos sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, arts. 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio. Estn establecidas en los arts. 105 a 116 (salvo el 108, actualmente derogado) y 1247 a 129 del CC. Estas disposiciones estn vigentes, y debe acreditarse su cumplimiento en los dos trmites previos al matrimonio, la manifestacin y la informacin. En efecto, el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que quienes quisieren contraer matrimonio, debern comunicar al Oficial Civil, si corresponde, los nombres de las personas cuyo consentimiento sea necesario y el hecho de no tener prohibicin legal para contraer matrimonio. A su vez, el artculo 12 de la misma ley, seala que se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio prestado por las personas que indica el Cdigo Civil. Por su parte, el artculo 14 dispone que en el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. El efecto del quebrantamiento de tales impedimentos no es la nulidad del matrimonio, sino el que, en cada caso, seala la ley. Los impedimentos impedientes o prohibiciones son tres: 1.- Impedimento de falta de consentimiento. 2.- Impedimento de guarda. 3.- Impedimento de segundas nupcias.

4.2.- ANLISIS DE LOS IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES: 1.- IMPEDIMENTO DE FALTA DE CONSENTIMIENTO. El art. 10534 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario. El art. 10735 del Cdigo Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los que tengan menos de 18 aos. Esta reglamentacin afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados en primeras o segundas nupcias, pues la ley no hace distingo alguno. Despus de los 18 aos, se puede contraer matrimonio sin necesidad de consentimiento alguno y, aun, contra la expresa negativa de los padres o curadores. No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestacin de voluntad del que va a casarse. Si el contrayente no presta su consentimiento, no hay matrimonio; si falta el asenso, el matrimonio es perfectamente vlido, pero se producen otros efectos que se indicarn. En otras palabras, estamos ante manifestaciones de voluntad de dismil finalidad e importancia (estamos ante lo que se denomina en doctrina acto complejo, de complejidad desigual, como se estudi en el mbito de la clasificacin de los actos jurdicos, especficamente de los actos jurdicos unilaterales pluripersonales). El consentimiento debe ser prestado expresamente: artculo 107 del Cdigo Civil. El art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil agrega que puede ser verbal o escrito. Puede prestarse en el momento del matrimonio o con anterioridad a su celebracin. En este segundo caso, el consentimiento deber prestarse por escrito, pues el artculo citado exige, como antes referamos, que se acompae a la manifestacin constancia fehaciente del consentimiento. Estas expresiones indican que la exigencia slo puede ser cumplida acompaando el documento en que conste el asenso. El art. 12 no exige categricamente que el asenso conste en escritura pblica, pero al determinar que la constancia sea fehaciente, o sea indiscutible, no puede referirse sino al instrumento pblico, que es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega en el momento de hacerse la manifestacin, a menos que se preste verbalmente ante el Oficial del Registro Civil, al momento de contraer matrimonio. En la inscripcin del matrimonio, debe tambin dejarse constancia del nombre de los que dieron su consentimiento y testimonio fehaciente del mismo (art. 39 nmeros 8 y 9 de la Ley de Registro Civil).

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Art. 105 del C.C.: No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. 35 Art. 107 del C.C.: Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo. En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.

Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el asenso debe ser nominativo, o sea, debe referirse a determinada persona, con quien el menor queda autorizado para casarse. Una autorizacin general, no cumplira con los propsitos del legislador. Tampoco cabe duda que este asenso podr retirarse, mientras el matrimonio no se celebre. 1.1.- PERSONAS QUE DEBEN ASENTIR (ARTS. 107 Y 11136 DEL CDIGO CIVIL). Distinguimos segn se trate de un hijo de filiacin determinada o indeterminada: + HIJOS DE FILIACIN DETERMINADA: prestarn el consentimiento: 1.- Ambos padres; 2.- Si faltare uno de ellos, el otro padre o madre prestar su asentimiento; 3.- A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado ms prximo. Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio. 4.- A falta de todas estas personas, dar el asenso el curador general, y si no lo hay, el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin del matrimonio (art. 111 del Cdigo Civil) o el ministro de culto de la respectiva entidad religiosa. + HIJOS CUYA FILIACIN NO HA SIDO DETERMINADA RESPECTO DE NINGUNO DE SUS PADRES: en este caso, el consentimiento para su matrimonio lo dar su curador general y a falta de ste, el oficial civil o el respectivo ministro de culto. El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes casos (enumerados en los arts. 10937 y 11038 del Cdigo Civil): 1.- Cuando ha fallecido. 2.- Cuando est demente.

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Art. 111 del C.C.: A falta de dichos padre, madre o ascendientes, ser necesario al que no haya cumplido dieciocho aos el consentimiento de su curador general. En defecto de los anteriormente llamados, dar al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebracin. Si ste tuviere alguna de las razones contempladas en el artculo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicar por escrito al juez de letras de la comuna o agrupacin de comunas para los efectos sealados en el artculo 112. Si se tratare de un hijo cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general. A falta de ste, ser aplicable lo dispuesto en el inciso anterior. 37 Art. 109 del C.C.: Se entender faltar el padre o madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. 38 Art. 110 del C.C.: Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.

3.- Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se espera su pronto regreso. No es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la persona se encuentra fuera del pas y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de las personas llamadas por la ley al ejercicio de esta facultad. 4.- Cuando se ignora el lugar de su residencia, est dentro o fuera del pas. 5.- Se entender faltar tambin el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. 6.- Cuando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial, lo que ocurre en los casos del art. 27139 del Cdigo Civil. 7.- Cuando el padre o la madre ha sido inhabilitado para intervenir en la educacin de sus hijos, por su mala conducta (art. 110 del Cdigo Civil). Los ascendientes distintos de los padres- pueden faltar, pero slo en los casos contemplados por el art. 109; a ellos no se les aplica el art. 110. A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil que interviene en la celebracin del matrimonio la facultad de autorizar al menor para concluirlo. El Oficial del Registro Civil slo podr denegar el consentimiento invocando alguna de las causales establecidas en el art. 11340 del Cdigo Civil, debiendo comunicar esto al juez de Familia correspondiente para que califique el disenso, si llegare el caso. El mismo rol deber cumplir el ministro de culto, si el matrimonio se celebrara ante l. En el caso del hijo menor sujeto a adopcin. Las reglas sobre el consentimiento para el matrimonio son las siguientes: + Hijo adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613: Cabe sealar, en primer lugar, que la Ley N 7.613 se encuentra derogada a partir del 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la Ley N 19.620, que estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin.

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Art. 271 del C.C.: La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez: 1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente; 3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 40 Art. 113 del C.C.: Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1 La existencia de cualquier impedimento legal,incluso el sealado en el artculo 116; 2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.

Sin embargo, las personas que al 27 de octubre de 1999 ya tenan la calidad de adoptadas de acuerdo a la Ley N 7.613, requieren para casarse de la autorizacin de su adoptante. Ello de acuerdo a lo dispuesto en el art. I5 inc. 2 de la Ley N 7.613 y en el art. 45 de la Ley N 19.620. No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La respuesta, empero, parece simple: deber consentir en el matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no filiacin determinada. Ello porque en el caso de la adopcin el adoptado contina formando parte de su familia y conservar en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15, inc. 1, Ley N 7.613). + Menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703: De acuerdo a esta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley N 7.613, podan ser objeto de dos tipos de adopcin: adopcin simple y adopcin plena. Tambin la Ley N 19.620 ha derogado a la Ley N 18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarn sujetos a los efectos previstos en las respectivas disposiciones..." (art. 45 de la Ley N I9.620), es necesario resolver a quin deben pedir la autorizacin para casarse. En el caso de la adopcin plena, no hay problemas, porque el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de hijos. Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve el art. 15 de la Ley N 18.703: "El adoptante tendr el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el caso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento corresponder otorgarlo al marido, y a falta de ste, a la mujer". Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley N 19.620, no hay problemas, pues en conformidad a ella el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado de su filiacin anterior (arts. 1 y 37 de la Ley N 19.620). 1.2.- MOTIVACIN DEL DISENSO. Puede o no ser un acto motivado segn sea la persona que deba dar el consentimiento. Cabe distinguir entonces las siguientes situaciones: 1.- Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta que ellos se opongan al matrimonio para que no pueda celebrarse el de los menores de 18 aos (art. 112,1 del Cdigo Civil). 2.- El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento, estn siempre obligados a expresar causa (art. 112, 2 del Cdigo Civil). Lo mismo se aplica, al ministro de culto.

1.3.- CAUSALES DE DISENSO.

Las causales de disenso no pueden ser otras que las sealadas en el art. 113 del Cdigo Civil. Conocer y se pronunciar sobre el disenso, el Juez de Familia. Son las siguientes: 1.- La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 11641 del Cdigo Civil. 2.- El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo de Las Segundas Nupcias, en su caso. 3.- Grave peligro para la salud del menor a quin se niega la licencia, o de la prole. 4.- Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse. 5.- Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva. 6.- No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. Resumiendo, dichas causales constituyen impedimentos legales (prohibiciones); de carcter eugensico; de carcter moral; y de carcter econmico. 1.4.- EFECTOS DE LA FALTA DE ASENSO. A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, la sancin no es la nulidad del matrimonio. Este es vlido, pero se castiga la desobediencia del menor en la siguiente forma: 1.- Si el menor debi obtener el consentimiento de un ascendiente y prescindi de l, o pas por sobre su negativa, puede ser desheredado por ese ascendiente y por todos los dems (se entiende por DESHEREDAMIENTO la disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima, art. 1207 del Cdigo Civil). Esta sancin requiere de una declaracin expresa de voluntad del ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento, privando al menor de lo que por ley corresponde (art. 11442 del Cdigo Civil).

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Art. 116 del C.C.: Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. 42 Art. 114 del C.C.: El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.

2.- Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que por ley le corresponde en su herencia. En este caso, no se necesita declaracin de voluntad del ascendiente; por el contrario, en su silencio, castiga la ley al descendiente con la privacin de la mitad de la herencia (art. 114, parte final del Cdigo Civil). 3.- El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se cas el menor, puede revocar las donaciones hechas a ste antes del matrimonio; esta sancin slo compete al ascendiente que debi consentir y no a los dems, como ocurre en el caso de la desheredacin. Naturalmente que las donaciones que pueden revocarse son las irrevocables o entre vivos, ya que las donaciones por causa de muerte son esencialmente revocables, sin necesidad de que exista ninguna disposicin especial para ello (an ms, si la donacin revocable se otorg cindose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, al tenor del art. 1137, 2 del Cdigo Civil, debe confirmarse expresamente en el acto testamentario). 4.- El menor puede tener tambin las sanciones penales indicadas en el artculo 384 del CP; las sanciones penales alcanzan adems al oficial del Registro Civil que autoriz el matrimonio. Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del Registro Civil o del ministro de culto, no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el CC. slo las aplica en el caso de los ascendientes.

5.- Sancin en el Caso de los Adoptados segn las Leyes N 7.613 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N 7.613 se encuentra derogada por la Ley N 19.620, que comenz a regir el 27 de octubre e 1999 (que es la nueva Ley de Adopcin), pueden presentarse problemas en el caso de que la persona adoptada de acuerdo a la Ley N 7.613 se casare sin obtener la autorizacin de su adoptante. Ello porque el art. 45 de la Ley N 19.620 estableci que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". De consiguiente ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante. Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autorizacin de su adoptante. Cul es la sancin? Esta situacin no ha sido resuelta por la Ley N 7.613. Se estima que, como segn el art. 31, en lo relativo a incapacidades e indignidades v, en general, en todo lo referente a inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptante y adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato del adoptante. Las dems sanciones no le seran aplicables, por no ser

Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.

legitimario (art. 24, inciso final. Ley N 7.613) y, en el caso de la revocacin de las donaciones, por no haber ningn texto que contemple tal sancin. En este sentido opina SOMARRIVA. En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703, deber distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o simple. En la primera situacin, como el adoptado pasa a adquirir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos. Para el caso de la adopcin simple no se ha establecido ninguna sancin. Por ello creemos que la falta del consentimiento del adoptante no est sancionada. 2.- IMPEDIMENTO DE GUARDA. Est establecido en el artculo 116 del Cdigo Civil y consiste en que el menor de 18 aos no puede contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores (se entiende que si se trata de un tutor, el menor deber haber cumplido 16 aos, para contraer matrimonio). Tampoco pueden los descendientes del tutor o curador contraer matrimonio con el pupilo o pupila sin que previamente se cumpla con este requisito. El impedimento slo se refiere a los curadores que administran o han administrado bienes del pupilo. No afecta entonces a los curadores sin administracin de bienes, como lo son los ad ltem. La sancin por la contravencin no es la nulidad del matrimonio sino la prdida que sufre el guardador de toda remuneracin en el desempeo de su cargo. El oficial del Registro Civil o ministro de culto que autoriza el matrimonio en estas condiciones es alcanzado por las sanciones penales establecidas en el art. 388 del CP. Establece el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Penal, conforme al tenor fijado por la Ley 19.947: El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. 2.1.- CESA EL IMPEDIMENTO. 1.- Si la justicia aprueba las cuentas; y 2.- Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio. El oficial del Registro Civil o ministro de culto debe exigir copia autorizada, debidamente ejecutoriada, de la resolucin judicial que apruebe la cuenta, a menos que se hagan presente el o los ascendientes que deben prestar asenso.

3.- IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS.

Est contemplado en el art. 124 del Cdigo Civil. Se refiere al que tiene hijos de precedente matrimonio. Para que rija el impedimento, es necesario que los hijos estn: 1.- Bajo la patria potestad; o 2.- Bajo la tutela o curatela del padre o de la madre, aunque fueren mayores de edad. El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han emancipado de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curadura de su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero, tampoco regir el impedimento, pues el precepto exige que estn bajo su tutela o curadura. El actual tenor del artculo 12443, fue fijado por la Ley 19.947, ampliando su campo de aplicacin. En efecto, antes de la reforma, el precepto slo se refera al viudo o viuda que tena hijos de precedente matrimonio y tampoco contemplaba al que hubiere anulado su matrimonio. Ahora, el artculo rige para el viudo o viuda, para el divorciado y tambin para el que hubiere obtenido la nulidad de su matrimonio. Respecto al ltimo, en principio, podra estimarse que no se le aplica el artculo 124, desde el momento en que se alude en l a precedente matrimonio, lo que obviamente no acontece si el matrimonio se declar nulo, ya que en tal caso, sencillamente no hubo matrimonio. Sin embargo, el artculo 12744, al establecer la sancin aplicable a quien se case infringiendo el impedimento impediente que estamos analizando, incluye tambin, junto al viudo y divorciado, a quien hubiere anulado su matrimonio. Para mayor claridad, el legislador debi incluir a ste ltimo en el artculo 124, pero a pesar de no haberlo hecho, debemos concluir que tcitamente est comprendido, atendido lo dispuesto en el artculo 127 del mismo Cdigo. Adicionalmente, se podra agregar que dado el carcter de hijos matrimoniales que la ley atribuye a todo hijo nacido en un matrimonio declarado nulo (artculo 51, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil) de todas maneras debieran quedar protegidos entonces por el artculo 124. Por su parte, el art. 12645 del CC. establece que el oficial del Registro Civil no permitir el matrimonio del padre o madre: 1.- Sin que le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los fines del impedimento; o 2.- Sin que proceda informacin sumaria de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura.

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Art. 124 del C.C.: El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. 44 Art. 127 del C.C.: El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. 45 Art. 126 del C.C.: El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura.

A pesar de que el artculo 126 del Cdigo Civil no alude al ministro de culto, entendemos que recae sobre l la misma obligacin que se impone al Oficial Civil. 3.1.- EN QU CONSISTE EL IMPEDIMENTO. Debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que confeccione un inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre administra como tal, o como curador o tutor. Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusin del patrimonio de estos hijos con los bienes de los que nazcan despus. De ah que cuando un hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador para que deje constancia del hecho (as lo dispone expresamente el art. 12546 del Cdigo Civil). Se ha entendido por la mayora de la doctrina (ROSSEL, entre otros) que no es necesario terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el art. 127 se limita a exigir que el inventario se haga en tiempo oportuno, y lo es, todo el tiempo que transcurra antes que pueda producirse la confusin de patrimonios. De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de culto slo deber exigir que conste que se nombr curador o de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Cdigo Civil). RODRGUEZ GREZ estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado liberal. Considera que si el impedimento consiste en la faccin de inventario y que su objetivo es el evitar la confusin de los patrimonios, tiempo oportuno significara antes de celebrarse el matrimonio. 3.2.- SANCIONES POR EL QUEBRANTAMIENTO DEL IMPEDIMENTO. Las sanciones estn establecidas en el art. 127 del Cdigo Civil, y son: 1.- El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo; 2.- Pierden igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa despus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sancin conforme a lo dispuesto en el art. 97347 del Cdigo Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del nmero 2 del art. 968

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Art. 125 del C.C.: Habr lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando as fuere, deber el curador especial testificarlo. 47 Art. 973 del C.C.: Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.

(atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta aplicable el art. 973. Situacin de la Persona que Adopt en conformidad a las Leyes N 7.613 18.703: Tal como va lo hemos explicado, la Ley N 19.620 derog, a partir del 27 de octubre de 1999, las leyes 7.613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y adoptados que va haban adquirido estas calidades mantuvo los efectos de tales adopciones. De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo dispuesto en los arts. 28 de la Ley N 7.613 y 17, inc. 2 de la Ley N 18.703. Ambas normas extienden el impedimento al adoptante. La primera seala: "El adoptante que, teniendo la patria potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer matrimonio, deber sujetarse a lo prescrito por los arts. 124 y 126 del Cdigo Civil, y si los infringe, deber indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho e la omisin. Por su parte la Ley N 18.703, sobre adopcin de menores, en su art. 17 inc. 2, sanciona al adoptante que lo incumple en la misma forma que lo hace el art. 28 de la Ley N 7.613. Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o viuda, divorciado o anulado, cambindose nicamente la sancin que, en este caso, no es "la prdida del derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado", sino la obligacin de indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. La explicacin de la diferente sancin radica en que el adoptante no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no era posible la misma sancin del viudo o viuda, anulado o divorciado. 3.3.- EL IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS EN RELACIN CON LA MUJER. Dos son los objetivos que persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer. 1.- El primero, ya analizado, de evitar la confusin de patrimonios. 2.- El segundo, evitar la confusin de paternidad de los hijos que pueda dar a luz. Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de viudedad, que la mujer debe respetar antes de contraer matrimonio nuevamente. Est establecido en el art. 128 del Cdigo Civil, precepto que no slo se refiere a la viuda, sino tambin a la que anula el matrimonio o se hubiere divorciado. Dispone la norma (Art. 128 del C.C.): a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cnyuge o el divorcio) o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto o (no habiendo seales de embarazo) antes de cumplirse los 270 das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad;

b) Con todo, podrn rebajarse de este plazo, todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podra darse el caso que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 das subsiguientes a la celebracin del nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se reputan de filiacin matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 das contados desde la disolucin del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de filiacin matrimonial los que nacen despus de 180 das contados desde la celebracin del matrimonio. Entran en juego aqu los arts. 76 (con su presuncin de derecho acerca de la concepcin) y 184 (con su presuncin de paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a evitar estos equvocos. El art. 130 del Cdigo Civil (introducido por la Ley nmero 19.585) dispone al respecto que, cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas establecidas para las acciones de filiacin, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. 3.4.- SANCIN POR LA INFRACCIN DEL IMPEDIMENTO. Sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la indemnizacin de todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la paternidad (art. 130, 2). La responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria (estamos ante uno de los excepcionales casos de solidaridad legal pasiva).

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TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD II: DEL MATRIMONIO. CAPTULO CUARTO: CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que establece el art. 8 de la Ley N 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: El ERROR y la FUERZA. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs de ROBERT POTHIER y de los inspiradores y redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio. 1.- EL ERROR. Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento libre y espontneo, en los siguientes casos: 1.- Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. 2.- Si ha habido error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente. 1.- SI HA HABIDO ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO CONTRAYENTE (ARTCULO 8, NMERO 1 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL). Se trata del error en la persona fsica, al que aluda el antiguo artculo 33 nmero 1 de la ley de 1884. La hiptesis ms probable, es aquella que se produce cuando una persona contrae matrimonio con otra, por poder, equivocndose el apoderado en la identidad de la persona con quien contrata. 2.- SI HA HABIDO ERROR ACERCA DE ALGUNA DE LAS CUALIDADES PERSONALES DEL OTRO CONTRAYENTE, QUE, ATENDIDA LA NATURALEZA O LOS FINES DEL MATRIMONIO, HA DE SER ESTIMADA COMO DETERMINANTE PARA OTORGAR EL CONSENTIMIENTO (ARTCULO 8, NMERO 2) DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Esta es una importante novedad incorporada a la Ley de Matrimonio Civil, pues el caso est referido a la persona civil o social. Como seala nuestra doctrina, existe error en la persona civil

o social cuando se discrepa sobre aquel conjunto de cualidades o atributos que sealan a un individuo su posicin dentro de la sociedad. Esta clase de error en la persona fue sistemticamente rechazado como causal de nulidad de matrimonio, resolviendo nuestros tribunales que la ley slo contemplaba el error en la identidad de la persona con que se celebraba el matrimonio, situacin que, hipotticamente, segn indicamos, era ms factible de producirse en los matrimonios por poder. Hoy, las cualidades personales de uno de los contrayentes cobran especial relevancia desde un punto de vista jurdico, lo que ciertamente exigir a nuestros tribunales ser muy cautelosos en precisar en qu medida se configura la causal prevista en la ley. En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuanta del patrimonio de la persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de sus cualidades personales. El profesor CORRAL TALCIANI estima que la impotencia que afecte a uno de los cnyuges, derogada como causal de incapacidad especfica, podra quedar comprendida dentro de la causal de error en la persona social. Ello, porque la cualidad personal sobre la que yerra uno de los contratantes en relacin a la persona del otro, debe corresponder a la naturaleza o los fines del matrimonio, siendo la procreacin uno de tales fines. La misma opinin ha sostenido la profesora ANDREA MUOZ. Coincidimos con este criterio, en la medida que la impotencia no hubiere sido conocida por el otro contrayente. De esta manera, puede concluirse que la derogacin de la causal de incapacidad referida a la impotencia coeundi o generandi, ha sido ms aparente que real. Por lo dems, as lo expres el Senador Chadwick, segn consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado: El honorable Senador seor Chadwick sostuvo que, (...) se entiende que se proponga como alternativa suprimir la causal, porque en rigor es innecesaria, desde el momento en que la impotencia que no sea conocida por el otro contrayente queda comprendida en el nmero 2 del artculo 8, esto es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, haya de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento. En el Derecho comparado, el planteamiento ha sido similar al recin expuesto. As, el artculo 73 nmero 4 del Cdigo Civil espaol dispone que ser nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubiesen sido determinantes del consentimiento. Acerca de la segunda hiptesis, se afirma que Hay que excluir de su concepto la creencia errnea sobre cualquier cualidad que se estima posee el otro contrayente, pues es una equivocacin que est en la naturaleza de las cosas; toda eleccin conlleva riesgos. Hay que buscar una va objetiva, y desde ella entendemos que sern las necesarias para el cumplimiento de los fines del matrimonio o de un concreto matrimonio (p. ej., la impotencia coeundi), y las que conocidamente han sido el presupuesto para dar el consentimiento por quien alega el error. Por su parte, el artculo 175 del Cdigo Civil argentino, establece que Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de las cosas y apreciado razonablemente la

unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega. A su vez, el artculo 140 nmero 1 del Cdigo Civil de Colombia, dispone que El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. 2.- LA FUERZA. El art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo". La referencia a los arts. 145648 y 145749 del Cdigo Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. Recordemos que se entiende por FUERZA aquella presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico. + La Fuerza es Grave: Cuando capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. + La Fuerza es injusta: Cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin + La Fuerza es Determinante: Cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457). El art. 8 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo matrimonial. Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de alguno de los contrayentes, es la FUERZA MORAL, vale decir, aquellas amenazas dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su espritu un temor insuperable. En cambio, si nos encontramos ante una Fuerza Fsica, sencillamente no hay matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el consentimiento o acuerdo de las voluntades de los contrayentes.
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Art. 1456 del C.C.: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. 49 Art. 1457 del C.C.: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

Considerando la remisin que se hace al Cdigo Civil, la fuerza ha de ser injusta o ilegtima, grave y determinante. Debemos descartar tambin, como hiptesis de fuerza que vicie el consentimiento de uno de los contrayentes, el temor reverencial que pueda afectarlo, pues de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1456 del Cdigo Civil, El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una persona, o por una circunstancia externa. Tal sera, por ejemplo, la presin social que mueve a una joven embarazada, a contraer matrimonio, forzando su voluntad. Cabra preguntarse si quedara comprendida en este caso, aquella situacin en virtud de la cual una persona contrae matrimonio, con el solo propsito de obtener visa o permiso de residencia en determinado pas, forzado por la circunstancias. Estimamos que tal voluntad del contrayente no se habra manifestado libremente, y por ende el contrato de matrimonio estara viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos encontramos ante una excepcin al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de ser obra de una persona, aunque no necesariamente del contratante beneficiado con ella.

**** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD II: DEL MATRIMONIO. CAPTULO QUINTO: CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. FORMALIDADES LEGALES. GENERALIDADES. Cabe sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sancin en caso de omitirse, e incluso la omisin de algunas ninguna sancin tienen. La omisin de algunas solemnidades est sancionada con la inexistencia del matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el ltimo, no ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sancin alguna, porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer ms respetable el acto, como acontece en el ltimo caso a propsito de la exigencia legal de leer por el oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC. (art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil). Las solemnidades sern distintas tambin, segn sea que el: 1.- Matrimonio se celebre en Chile o 2.- Matrimonio se celebre en el extranjero. 1.- SOLEMNIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: 1.- Anteriores al matrimonio; 2.- Coetneas a su celebracin, y 3.- Posteriores al matrimonio.

1.1.- FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son: 1.- La manifestacin; 2.- Informacin sobre finalidades del matrimonio; 3.- Cursos de preparacin para el matrimonio; 4.- Informacin de testigos. 1.- DE LA MANIFESTACIN. 1.1.- CONCEPTO. La MANIFESTACIN consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio. 1.2.- CMO PUEDEN HACER LA MANIFESTACIN LOS INTERESADOS EN CONTRAER MATRIMONIO. Establece el artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que los que quisieren contraer matrimonio, lo comunicarn por alguno de los medios siguientes: 1.- Por escrito; 2.- Oralmente; o 3.- Por medio de lenguaje de seas (no estaba contemplado en el art. 9 de la ley de 1884). 1.3.- ANTE QUIEN PUEDE HACERSE LA MANIFESTACIN. La manifestacin podr hacerse ante cualquier Oficial del Registro Civil (artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Tiene importancia la eleccin del Oficial del Registro Civil ante quien se hace la manifestacin, pues ante l deber celebrarse el matrimonio. 1.4.- QU DEBE CONTENER LA MANIFESTACIN. Conforme al artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, los novios deben indicar: 1.- Sus nombres y apellidos; 2.- El lugar y la fecha de su nacimiento;

3.- Su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; 4.- Su profesin u oficio; 5.- Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; 6.- Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario;16 (Se trata de aquellas personas de deben dar el asenso, para el matrimonio del menor de 18 y mayor de 16 aos) y 7.- El hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio (vale decir, no estar comprendido en ninguno de los casos contemplados en los artculos 5 a 7 de la ley). 1.5.- FORMALIDAD QUE DEBE CUMPLIRSE, EN EL CASO QUE LA MANIFESTACIN FUERE ORAL O POR LENGUAJE DE SEAS. Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artculo 9, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). 1.6.- DEBERES QUE PESAN SOBRE EL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL, AL MOMENTO DE HACRSELE LA MANIFESTACIN POR LOS NOVIOS. Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber: 1.- Proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil); 2.- Prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error ni fuerza. 3.- Comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial (artculo 10, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte. La instauracin de estos cursos de preparacin para el matrimonio, constituye una novedad, pues la ley de 1884 nada contemplaba al efecto. Se aprecia la intencin del legislador, de cautelar que

la decisin que adopten los novios, sea informada y precedida de la pertinente reflexin. La ley civil, en esta materia, ha seguido los pasos de la ley cannica. La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes indicados, no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial respectivo, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley (artculo 10, inciso 4). Se trata de una responsabilidad administrativa, que podra ocasionar la destitucin del Oficial Civil, previo sumario. 1.7.- MANIFESTACIN PRESENTADA POR PERSONAS QUE NO PUEDAN EXPRESARSE EN LA LENGUA CASTELLANA. Dispone el artculo 13, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que las personas pertenecientes a la etnia indgena, segn el artculo 2 de la Ley nmero 19.25318, podrn solicitar que la manifestacin se efecte en su lengua materna. Igual cosa podr ocurrir tratndose de la informacin para el matrimonio y con la celebracin de ste. En este caso, as como en aqul en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas (artculo 13, inciso 2). El legislador, afortunadamente, ha corregido una grave imprecisin en la que haba incurrido al dictar la Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de octubre de 2003, en virtud de la cual se haba agregado un inciso 2 al artculo 12 de la ley de 1884, que sealaba: Si uno de los que intentaren contraer matrimonio o ambos fueren sordos o sordomudos que no pudieren expresar su voluntad por escrito, la manifestacin del matrimonio y la informacin que les entregue el oficial (sic) del Registro Civil se efectuar o recibir, en su caso, por intermedio de una o ms personas que puedan entenderse con ellos por medio de la lengua de seas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas debern ser hbiles para ser testigos en el matrimonio. La frase por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos, muy ambigua, ha sido suprimida, lo que nos parece del todo acertado, pues una cosa es aceptar la lengua de seas, que responde a un cdigo objetivo universalmente aceptado, y otra, como lo hizo la Ley nmero 19.904, era permitir que el intrprete se valiera de un procedimiento subjetivo o personal, que en ningn caso, poda garantizar que transmita la verdadera voluntad del interesado. Por ende, si se trata de un extranjero que no hable el idioma castellano, intervendr un intrprete de la lengua del extranjero. Nos llama la atencin que la ley slo aluda al sordomudo, y no al sordo, como lo hace ahora el Cdigo Civil a partir de la Ley nmero 19.904, quien eventualmente, tambin podra no haber aprendido a escribir ni tampoco a expresarse oralmente, no obstante no tener impedimento biolgico para hacerlo. Creemos que se trata de una inadvertencia del legislador, debindose aplicar al sordo, en tal caso, la misma regla que para los sordomudos.

En el acta de matrimonio se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas (artculo 13, inciso 3). 2.- DE LA INFORMACIN. En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil). La informacin vino a suplir las proclamas establecidas en el Derecho Cannico, que tenan por objeto dar publicidad al acto matrimonial, para que cualquiera que tuviere noticias de la existencia de impedimentos los diera a conocer. 3.- ACERCA DE LOS CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. Consigna la materia el artculo 11 de la Ley de Matrimonio Civil, que se refiere a los siguientes aspectos: 1.- En cuanto al Objetivo de los cursos: Ser el promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirn de la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la vida en comn (inciso 1). 2.- En cuanto a Quienes pueden dictarlos: Podrn impartirlos el Servicio de Registro Civil e Identificacin, entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, instituciones de educacin pblica o privadas con reconocimiento del Estado, o personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar (inciso 2). 3.- En cuanto al Contenido de los cursos: Se previene que tratndose de aquellos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin, ser determinado libremente por cada institucin, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitucin y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirn, previamente, en un Registro especial que llevar el Servicio de Registro Civil e Identificacin (inciso 3). Del tenor de la ley, entendemos que la institucin respectiva (que necesariamente ha de ser una persona jurdica) debe presentar el plan de estudios del curso, la nmina de profesores, los programas de las materias que se enseen, etc., ante el Registro Civil, Servicio que otorgar el reconocimiento del curso, inscribindolo en el citado Registro. Estimamos que este Registro de cursos de preparacin para el matrimonio, ha de ser pblico. 4.- INFORMACIN DE TESTIGOS.

Se puede definir la INFORMACIN DE TESTIGOS como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14). Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este ltimo. 1.1.1.- MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANIFESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. As lo establecen los arts. 10 y 17 de la Ley de Matrimonio Civil.

1.2.- FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO. 1.- PLAZO PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO.

Establece el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil que, inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos 9 al 14 de la Ley de Matrimonio Civil. 2.- PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES Y PERSONAS INHBILES PARA SERVIR DE TESTIGOS EN LAS DILIGENCIAS PREVIAS Y EN LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. + PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES: El art. 17 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos. Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el art. 16: "No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente". El art. 45 de la actual ley establece que "es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el art. 17". + SON INHBILES COMO TESTIGOS: De conformidad con el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, son inhbiles: 1.- Los menores de 18 aos; 2.- Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3.- Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4.- Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5.- Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente

3.- DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. Dos son las solemnidades del matrimonio mismo:

1.- Intervencin de un Oficial del Registro Civil o ministro del culto respectivo (solemnidad por va de existencia), y 2.- Presencia de dos testigos hbiles (solemnidad por va de validez). Precisemos, en todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que no rena las calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, ser inexistente. Adicionalmente, debemos tener presente que el artculo 383 del Cdigo Penal, establece que el que engaare a una persona simulando la celebracin del matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo. 3.1.- MATRIMONIO CELEBRADO ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. Ser Oficial Civil Competente, aqul que haya intervenido en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin (artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil). Dicho Oficial Civil puede ser el de cualquier punto del pas, careciendo de importancia el domicilio o la residencia de los contrayentes. 3.2.- PRESENCIA DE DOS TESTIGOS. Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes pueden ser parientes de los contrayentes o extraos (artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). En esta materia, no hay innovaciones, respecto a la normativa antigua. 4.- LUGAR DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. Podr efectuarse: 1.- En el local correspondiente a la oficina del Oficial del Registro Civil; o 2.- En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil (artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).

5.- DEBERES DEL OFICIAL CIVIL, AL MOMENTO DE CELEBRARSE EL MATRIMONIO. En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil debe cumplir con los siguientes deberes (artculos 18 y 19 de la Ley de Matrimonio Civil):

1.- Dar lectura a la informacin proporcionada por los testigos y a que se refiere el artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil; 2.- Reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, de la necesidad que el consentimiento sea libre y espontneo; 3.- A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil (se trata de los denominados derechos-deberes de los cnyuges); 4.- Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley; 5.- Levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo; 6.- Luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. 6.- EVENTUAL RESPONSABILIDAD PENAL DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. De conformidad al artculo 388 del Cdigo Penal, el Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. 7.- MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PBLICO. 7.1.- ENTIDADES RELIGIOSAS COMPETENTES. Dispone el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el Captulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos efectos civiles se producirn desde la inscripcin del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil (artculo 20, inciso 1). Esta disposicin, aunque sorprenda a algunos, haba sido propuesta cuando se discuti la ley de 1884. En efecto, al iniciarse la discusin particular del proyecto que haba presentado el diputado Ricardo Letelier, los congresales se dividieron entre el proyecto de la comisin y otro, presentado por el diputado Julio Zegers, quien propona incluir la siguiente norma: Produce efectos civiles el matrimonio que se celebra con arreglo al rito catlico o al de otra religin reconocida por el Estado, siempre que la respectiva partida sea inscrita en el registro civil . A la postre, tuvieron que pasar ciento veinte aos, para que la proposicin del seor Zegers se transformara en ley de la Repblica.

Con todo, resulta esencial tener presente lo siguiente: el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho pblico, no contempla decisin alguna de los contrayentes acerca del rgimen patrimonial del matrimonio, materia que debe quedar resuelta al ratificar stos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil. 7.2.- OBLIGACIN IMPUESTA POR LA LEY A LA RESPECTIVA ENTIDAD RELIGIOSA. La respectiva entidad religiosa deber otorgar un acta a los contrayentes, en la que: 1.- Se acredite la celebracin del matrimonio; 2.-Se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del matrimonio; 3.-Conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y 4.-Conste la fecha de su celebracin (artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil, establece por su parte que el acta a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber expresar la siguiente informacin: 1.- La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley 19.638, debern citar esta norma jurdica; 2.- La fecha y el lugar de la celebracin del matrimonio; 3.- El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as como sus nmeros de cdula de identidad; 4.- La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes; 5.- Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; 6.- Su profesin u oficio; 7.- Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 8.- Los nombres y apellidos de dos testigos, as como sus nmeros de cdula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio;

De lo anterior que se desprende, entonces, que el matrimonio celebrado ante entidades religiosas, debe cumplir con la misma solemnidad del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil, en lo concerniente a la presencia de dos testigos, los que de no comparecer, impediran inscribir el contrato. 9.- El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero de cdula de identidad; 10.- El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y 11.- La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia. Deber adjuntarse al acta, el documento que acredite la personera del ministro de culto respectivo (requisito que se cumplir con el respectivo certificado que debe expedir el notario eclesistico). 7.3.- EVENTUAL RESPONSABILIDAD PENAL DEL MINISTRO DE CULTO. Cabe consignar que el artculo 388, inciso 2 del Cdigo Penal, establece que el ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1 del mismo precepto, dispone que se aplicar una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. 7.4.- PLAZO PARA INSCRIBIR EL ACTA Y RATIFICAR LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO, ANTE UN OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. Los que hubieren contrado matrimonio ante una entidad religiosa, debern presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno (artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho das consecutivos, que incluyen feriados y festivos, por aplicacin del artculo 5050 del Cdigo Civil. En este caso, se ha planteado la siguiente duda: qu ocurre si en el plazo que media entre la celebracin del matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar el acto ante el Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere? Podra solicitarse la ratificacin por el contrayente sobreviviente, o debiramos entender que dicho matrimonio religioso ya no podr producir efectos civiles? Adems, cabe preguntarse si la ratificacin puede efectuarse a travs de
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Art. 50 del C.C.: En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados.

mandatarios, o si por el contrario, debiramos entender que se trata de un acto que los contrayentes deben efectuar personalmente. Se ha respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es decir, podra ratificarse a pesar de haber fallecido uno de los contrayentes, y podra efectuarse esta gestin por apoderados, opinin formulada sobre la base de que el matrimonio ya se celebr, debindose promover una interpretacin que sea favorable al matrimonio, por sobre otra que no lo sea. Tambin podra ratificarse a travs de apoderado, pues la ley no exige que la ratificacin se realice personalmente. En tal sentido, opiniones de CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO y HERNN CORRAL TALCIANI. Con todo, nos parece equivocada la conclusin precedente, por las siguientes razones: 1.- El inciso 2 del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el Acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deber ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil... Ahora bien, la expresin aquellos, aludira precisamente a los cnyuges, lo que denotara que ha de tratarse de un trmite personalsimo; 2.- La Ley 19.947, agreg un nuevo inciso, segundo, al artculo 15 de la Ley 4.808, sobre Registro Civil. El inciso primero de este precepto, establece lo siguiente: Los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de mandatario. Se tendr como mandatario a la persona que se presente con tal carcter, expresando que se ha recibido comisin verbal. Si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artculos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil. El nuevo inciso, establece por su parte: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. Nosotros entendemos que este inciso, impide que se aplique el inciso 1, a la solicitud de inscripcin del Acta extendida por la entidad religiosa, incluyendo en esta exclusin, la posibilidad de que puedan intervenir mandatarios; 3.- La historia fidedigna del establecimiento de la ley, deja en claro que la modificacin del artculo 15 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, se efectu con el objeto de solicitar personalmente, por los contrayentes, la inscripcin del acta emitida por el ministro de culto. La profesora ANDREA MUOZ, es de la misma opinin, sosteniendo que si uno de los cnyuges falleciere antes de la ratificacin, el sobreviviente slo habra sido conviviente con el fallecido. De igual forma, estima que habida cuenta del inciso 2 del artculo 15 de la Ley de Registro Civil, el acto de ratificacin e inscripcin del acta, no admiten representacin. As las cosas, creemos que la solicitud de inscripcin del Acta y el trmite de la ratificacin al que a continuacin nos referiremos, constituiran un acto personalsimo, que slo los contrayentes pueden efectuar. Se nos podra decir que no resultara razonable que la solicitud de inscripcin o el acto de ratificacin fueren personalsimos, mientras que la celebracin del matrimonio mismo ante un Oficial Civil puede realizarse a travs de mandatario. Sin embargo, creemos que la ley, admitiendo que el matrimonio pueda celebrarse ante un ministro de culto, exige a su vez que al menos el acto de ratificacin sea personalsimo, conforme a la interpretacin que hemos dado a

los dos preceptos citados. Se deduce que el Estado no considera suficiente lo actuado ante el ministro de culto, para dar efectos jurdicos a un acto tan trascendente como el matrimonio. Por las mismas razones, creemos que fallecido uno de los contrayentes antes de la ratificacin del matrimonio, dicho acto ya no sera posible, sin que tampoco pueda admitirse ratificacin por intervencin de uno solo de los contrayentes, por dos razones: 1.- La frase del inciso 2 del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber ser presentada por aquellos, deja en claro que la presentacin del acta y la solicitud de ratificacin, es un acto que exige la intervencin de ambos contrayentes; 2.- Si uno de los contrayentes hubiere fallecido, el mandato otorgado por ste supuesto que aceptaremos que resulta un medio idneo para presentar el acta y ratificar-, quedara extinguido, por disponerlo as del artculo 2163 nmero 5 del Cdigo Civil. Adicionalmente, cabe considerar que los Senadores Bombal, Coloma y Romero, formularon una indicacin que permitiera que, en caso de muerte o imposibilidad de uno de los cnyuges, se procediera a la inscripcin a requerimiento del otro cnyuge, previa justificacin de las circunstancias aludidas. La indicacin fue rechazada por la Comisin. El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su parte con dos obligaciones: 1.- Verificar el cumplimiento de los requisitos legales; y 2.- Dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Los comparecientes, por su parte, debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Ntese que la ley alude a la ratificacin, no a una nueva celebracin, pues la nica que exige la ley, en este caso, es aquella realizada ante la entidad religiosa respectiva. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificacin dar a la ceremonia de ratificacin la solemnidad requerida. El profesor JAVIER BARRIENTOS GRANDN, manifiesta que no estamos en rigor ante una ratificacin, pues los efectos del matrimonio celebrado ante la entidad religiosa, no se producen desde su celebracin ante el respectivo ministro de culto, sino desde la inscripcin del acta en el Registro Civil. Vale decir, no se produce el efecto propio de toda ratificacin, cual es operar con efecto retroactivo, dando eficacia al acto jurdico, desde la fecha de su celebracin. Este efecto no retroactivo de la ratificacin, agrega el profesor Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el momento de la celebracin del matrimonio ante la entidad religiosa y el tiempo de la inscripcin del acta extendida por la entidad ante un Oficial Civil. As pues, por ejemplo, si una de las personas que ha celebrado matrimonio religioso muere antes de dicha ratificacin, la suprstite ni ha sido cnyuge ni tendr el estado civil de viuda. Lo mismo ocurrir si una de ellas no quisiere comparecer ante el Oficial del Registro Civil a ratificar el consentimiento.

Esta opinin del profesor BARRIENTOS parece confirmar la nuestra, en orden a que la ratificacin (o como quiera llamrsele) es un acto personalsimo de los contrayentes y por ende, no admite representacin ni puede ya hacerse si fallece uno de los contrayentes. Concluye el profesor BARRIENTOS sealando que dogmticamente puede concluirse que, en la prctica el artculo 20 no ha reconocido valor a los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa de derecho pblico, sino que ha mantenido un sistema matrimonial de matrimonio civil nico, slo que con dos posibilidades de celebracin: ante el Oficial del Registro Civil; una entidad religiosa y ante un Oficial del Registro Civil. En ambos casos el matrimonio produce sus efectos desde las actuaciones de los comparecientes ante el Oficial Civil. Cabe agregar que el criterio del Senado era dar efecto retroactivo al acto de ratificacin, segn se desprende del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por ambos contrayentes (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Todo lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley de Registro Civil. El artculo 40 ter de la Ley de Registro Civil, por su parte, establece que para los efectos de lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas debern contener o expresar, en su caso: 1.- El acta de que trata el artculo 40 bis, al cual hicimos referencia; 2.- El documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; 3.- El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artculo 40 bis; 4.- La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con mencin del decreto o disposicin legal en virtud de la cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico; 5.- Los nombres y apellidos de los contrayentes; 6.- Las menciones indicadas en los nmeros 644, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 del artculo 39 de la Ley de Registro Civil; 7.- El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (o sea, los ocho das dentro de los cuales debe solicitarse la inscripcin del acta). 8.- El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripcin, los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley; 9.- El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripcin, ante el Oficial del Registro Civil, la ratificacin del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y 10.- La firma de los requirentes en la inscripcin y del Oficial del Registro Civil. 7.5.- DENEGACIN DE LA PETICIN DE INSCRIPCIN DEL ACTA. Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artculo 20, inciso 4 de la Ley de Matrimonio Civil).

En cuanto a la accin de reclamo que debe interponerse en este caso, el profesor CRISTIN MATURANA afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del amparo, a falta de otro procedimiento especial, sin perjuicio que resulta deseable que al menos se dicte un auto-acordado sobre la materia, que regule el vaco de la ley. Advierte el profesor MATURANA que la tcnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir los vacos de la ley, pero resulta mejor que mantener una situacin carente de regulacin. 7.6.- RESPONSABILIDAD PENAL DEL TERCERO QUE IMPIDA LA INSCRIPCIN DEL ACTA DE MATRIMONIO RELIGIOSO. El artculo 389 del Cdigo Penal, establece que el tercero que impidiere la inscripcin, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. 7.7.- EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDAD RELIGIOSA Y DEBIDAMENTE INSCRITO. Los efectos del matrimonio inscrito en la forma antes indicada, se regirn, en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia (artculo 20, inciso 5 de la Ley de Matrimonio Civil).

8.- LOS CNYUGES, AL REQUERIR LA INSCRIPCIN DEL ACTA: 1.- Podrn reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil. En otras palabras, quedar determinada la filiacin matrimonial de esos hijos; 2.- Podrn, asimismo, pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales; para estos efectos, el Oficial del Registro Civil manifestar a los contrayentes que pueden celebrar dichos pactos, y si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. 1.3.- FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO.

Trata de esta materia el art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente (de declararlos casados en nombre de la ley), el oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento". Agrega el art. 19 que "si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba" (inc. 2).

1.3.1.- VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO. Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede producir la nulidad del matrimonio. 2.- SOLEMNIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. Se trata del principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar rige el acto. As, por ejemplo, podra tratarse de un matrimonio celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un pas donde la legislacin no exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en el territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer (artculo 80, inciso 1). Podemos observar que para nuestro legislador, la diferencia de sexo entre los contrayentes contina siendo un requisito de existencia del matrimonio, de manera que an cuando en el pas extranjero fuere considerado matrimonio la unin de dos individuos del mismo sexo, tal vnculo no ser reconocido en Chile como contrato de matrimonio. En lo que constituye sin embargo una excepcin al principio lex locus regit actum, el inciso 2 del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta y relativas o impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. As, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el segundo y los posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de diecisis aos.

Este principio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes slo se exigan para los chilenos que hubieren contrado matrimonio en el extranjero, por aplicacin del principio de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 1551 del Cdigo Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser extranjeros, aplicndoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del pas en que se contrajo matrimonio. Agrega el inciso 3 del artculo 80, que tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cnyuges podra demandar la nulidad del matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue forzado a prestar su consentimiento o que incurri en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta fcil. 2.1.- MATRIMONIO CELEBRADO ENTRE CHILENOS EN EL EXTRANJERO O ENTRE CHILENOS Y EXTRANJEROS. En estos casos, debemos distinguir: 1.- En cuanto a las formalidades externas del acto: Rige la ley del lugar. As, si por ejemplo la ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el matrimonio ser igualmente vlido en nuestro pas. 2.- En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: Rige la ley chilena, que establece que no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y que su infraccin producir los mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale decir, se anular el matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin con el art. 15 del CC). En sntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. 3.- Situacin de los impedimentos impedientes: Hay quienes sostienen que tambin son aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil. ENRIQUE ROSSEL estimaba que tal opinin era insostenible, atendido el tenor del antiguo artculo 15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Cdigo Civil, y que dispona que el matrimonio del chileno se rega por la ley del lugar, salvo en lo referente a los impedimentos dirimentes. No compartimos esta opinin. En efecto, lo que ahora se desprende del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, es que a los extranjeros, se les aplica la ley del lugar en que contrajeron
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Art. 15 del C.C.: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

matrimonio, salvo en lo que respecta a los impedimentos dirimentes, pues en este caso, tambin se les aplica la ley chilena. Sin embargo, a los chilenos, no slo se les aplican los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, sino toda sta, por mandato del artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil. En otras palabras, no creemos que el artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo artculo 15 de la ley de 1884) sustraiga a los chilenos, de la extraterritorialidad consagrada en el artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil. El artculo 80 se preocupa, ms bien, de aplicar a los extranjeros, causales de nulidad de matrimonio, aunque ellas no estn contempladas en la legislacin del pas en que se contrajo matrimonio. Los partidarios de la opinin en virtud de la cual los impedimentos impedientes se aplican tambin a los chilenos que contraigan matrimonio en el extranjero, se fundan asimismo en el tenor del artculo 36 del Cdigo de Bustamante, pues tal Cdigo dispone que los contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. Para terminar con los matrimonios celebrados en el extranjero, es til consignar que el art. 13552 inc. 2 del Cdigo Civil regula lo relativo al rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges.

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Art. 135 del C.C.: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.

***** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD III: DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. CAPTULO PRIMERO: DE LA SEPARACIN DE HECHO.

El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata de la separacin de los cnyuges, distinguiendo entre: 1.- Separacin de Hecho, y 2.- Separacin Judicial. 1.- DE LA SEPARACIN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil trata la separacin de hecho, buscando regular las consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los arts. 21 y ss. de la ley. 2.- FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPARACIN. La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: 1.- De comn acuerdo, y 2.- Judicialmente. 2.1.- REGULACIN DE COMN ACUERDO.

Se refiere a ella el art. 21: "Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio". EDUARDO COURT explica que la ley no exige ninguna solemnidad especial para que los acuerdos sobre esas materias tengan validez. por lo que por aplicacin de las reglas generales, el acuerdo podra ser verbal, salvo que la materia regulada requiriere de instrumento pblico (art. 172153, en relacin con el art. 1854 del Cdigo Civil); y sin perjuicio de las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial (arts. 1708 y ss. del Cdigo Civil) para probar el contenido y fecha de los acuerdos. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. Es importante este acuerdo, porque, si cumple los requisitos que en seguida veremos, dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el divorcio, como se desprende del art. 55 de la ley.. 2.2.- REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el art. 21, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias sealadas en el referido art. 21 (alimentos, tuicin, etc.). As lo dice el art. 23: "A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendrn con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos".

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Art. 1721 del C.C.: El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. 54 Art. 18 del C.C.: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.

El art. 24 agrega que "Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (inc. 1). Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economa procesal para las partes.

3.- ASPECTOS QUE PUEDEN O DEBEN REGULAR LOS CNYUGES SEPARADOS DE HECHO. Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, DE COMN ACUERDO, regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: 1.- Los alimentos que se deban; y 2.- Las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separacin de bienes o liquidando el rgimen de participacin en los gananciales. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos: 3.- El rgimen aplicable a los alimentos; 4.- El cuidado personal de los hijos; y 5.- La relacin directa y regular que mantendr con los hijos58 aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). La expresin relacin directa y regular ha sustituido al antiguo derecho a visitas, menos descriptiva que la primera, para referirse al vnculo que debe mantenerse entre el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo menor, y ste, cuando los padres no estuvieren casados, o si lo estn, estuvieren separados de hecho o judicialmente, o se encontraren divorciados o se hubiere decretado la nulidad del matrimonio. En el mismo sentido, el inciso 1 del artculo 229 del Cdigo Civil dispone que El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. La relacin directa y regular es llamada tambin derecho-deber de comunicacin. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.

Los antedichos acuerdos, constituyen una manifestacin de los principios del inters superior de los hijos y de la proteccin del cnyuge ms dbil, establecido en el artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil.

4.- CASOS EN QUE EL ACUERDO DE LOS CNYUGES SEPARADOS DE HECHO, TIENE FECHA CIERTA. Conforme al artculo 22, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia: 1.- Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; 2.- Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o 3.- Transaccin aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 22, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2). Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, de la adjudicacin de un inmueble hecha a uno de los cnyuges; o de la subinscripcin que debe practicarse cuando los cnyuges se han separado totalmente de bienes. La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3). La fecha cierta del cese de la convivencia, tiene crucial importancia para los efectos de los plazos que deben haber transcurrido, para que opere el divorcio, segn veremos ms adelante. De igual forma, puede incidir en la determinacin de la compensacin econmica, en los casos en que sta proceda, tratndose de la nulidad y del divorcio. 5.- DE LA REGULACIN JUDICIAL, A FALTA DE ACUERDO DE LOS CNYUGES. La regulacin de los derechos y deberes recprocos entre los cnyuges y los de stos para con los hijos menores de edad, deber efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo entre el marido y la mujer.

En este caso, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artculo 23 de la Ley de Matrimonio Civil). Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artculo 24, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento (artculo 24, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artculo 24, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una solucin integral a todos los aspectos jurdicos atinentes a la familia. 5.1.- FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGULACIN JUDICIAL. Cuando la regulacin de las materias sealadas en el art. 21 se hace judicialmente, el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25, inc. 1). 6.- OTROS CASOS EN QUE EL CESE DE LA CONVIVENCIA TIENE FECHA CIERTA. El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que tendr fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges: 1.- A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23; 2.- Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes: 2.1.- A travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, en una escritura pblica o en un acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o en un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil); o 2.2.- Dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente. En estos dos ltimos casos, debe adems notificarse al otro cnyuge la voluntad de poner fin a la convivencia. Se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (artculo 25). Atendida la expresin segn las

reglas generales, la notificacin ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.

* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD III: DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. CAPTULO SEGUNDO: DE LA SEPARACIN JUDICIAL. 1.- DE LA SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial, al igual que ocurre, segn veremos, con el divorcio, puede operar por falta atribuible a uno de los cnyuges o por cese de la convivencia. 2.- DE LAS CAUSALES. 2.1.- HIPTESIS QUE SLO PERMITE DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL AL CNYUGE QUE NO HAYA DADO LUGAR A LA CAUSAL. Se contempla, en trminos genricos, en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo el precepto que la separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya: 1.- Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (vale decir, una infraccin grave al deber de fidelidad (artculo 133 del Cdigo Civil), al deber de socorro (artculos 131 y 134 del Cdigo Civil), al deber de ayuda mutua (artculo 131 del Cdigo Civil); al deber de proteccin recproca (artculo 131 del Cdigo Civil), al deber de convivencia (artculo 133 del Cdigo Civil) o al deber de respeto recproco (artculo 131 del Cdigo Civil); La ley no defini lo que se entiende por violacin grave a un deber del matrimonio, de manera que ser una cuestin que el juez determine conforme a los antecedentes que se le presenten por el cnyuge afectado.

En todo caso, no podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (artculo 26, inciso 2 de la ley). A diferencia del deber de socorro, que tiene una connotacin econmica y que se traduce en definitiva en el pago de alimentos, el deber de ayuda mutua se refiere al cuidado y atencin personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. El segundo de estos deberes, por ende, tiene un significado moral o afectivo antes que econmico. Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro y al deber de ayuda mutua, el deber de proteccin recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros.

2.- Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una infraccin grave a los deberes de crianza, correccin y educacin de los hijos, regulados en los artculos 222 y siguientes del Cdigo Civil, y de proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relacin directa y regular, contemplados en los artculos 321 a 337 (alimentos), 229 (relacin directa y regular) del Cdigo Civil y en la Ley nmero 14.908 (ambos deberes). En todo caso, en los dos casos mencionados, la infraccin grave debe ser de tal entidad, que torne intolerable la vida en comn. Esta es una cuestin de hecho, que deber determinar el juez de familia que conozca de la causa. Se trata, entonces, de una causal genrica, imputable a uno de los cnyuges. 2.2.- CASO EN EL CUAL CUALQUIERA DE LOS CNYUGES PUEDE DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL. El artculo 27, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia. 2.3.- REQUISITO EXIGIDO POR LA LEY, SI LA SOLICITUD DE SEPARACIN FUERE CONJUNTA. El inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la solicitud de separacin judicial fuere presentada conjuntamente por los cnyuges. En tal caso, los cnyuges debern acompaar a su solicitud un acuerdo (manifestacin del principio del inters superior de los nios y de proteccin del cnyuge ms dbil), que regule, en forma completa y suficiente: 1.- Sus relaciones mutuas; y 2.- Con respecto a sus hijos.

El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestin es completo y suficiente, disponindose al efecto: 1.- EL ACUERDO SER COMPLETO. Ser COMPLETO, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21, vale decir: 1.- Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: 1.1.- Los alimentos que se deban; y 1.2.- Las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1). 2.- Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos: 2.1.- El rgimen aplicable a los alimentos; 2.2.- El cuidado personal de los hijos; y 2.3.- La relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2). 2.- SER SUFICIENTE. Ser SUFICIENTE: 1.- Si resguarda el inters superior de los hijos; 2.- Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y 3.- Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. 3.- DEL EJERCICIO DE LA ACCIN. 3.1.- PROCEDIMIENTO APLICABLE. Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley nmero 19.968 sobre Tribunales de Familia, y en particular, las que conforman el procedimiento ordinario, establecido en los artculos 55 a 67 de esa normativa. Por tratarse de una cuestin propia del Derecho Procesal, no entraremos en esta materia. 3.2.- IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIN. El artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que la accin para pedir la separacin es irrenunciable. As suele acontecer, tratndose de las acciones conferidas en el mbito del Derecho de Familia.

3.3.- POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA SEPARACIN JUDICIAL EN OTROS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES. Dispone el artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin podr solicitarse tambin: 1.- En el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, precepto al que ya hicimos referencia; y 2.- En el procedimiento a que d lugar una denuncia por violencia intrafamiliar66 producida entre los cnyuges o entre algunos de stos y los hijos. Cabe destacar que en este ltimo caso, se amplan las facultades del juez que conoce de una denuncia por violencia intrafamiliar, al permitrsele, a peticin de parte, decretar la separacin judicial de los cnyuges. 3.4.- FACULTAD DE LOS CNYUGES PARA SOLICITAR OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIN. El artculo 30, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que si los cnyuges estuvieren casados en sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal: 1.- La adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar; y 2.- La adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para el bienestar de cada uno de los miembros que integran la sociedad conyugal. El artculo 30, inciso 2, agrega que adems de lo recin expuesto, los cnyuges, cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio, podrn solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales. Dichas reglas generales son, en lo que respecta a los alimentos, los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil y las normas de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y en lo relativo a los Bienes Familiares, los artculos 141 a 149 del Cdigo Civil. Constituye lo anterior una manifestacin del principio de la ley, en orden a proteger al cnyuge ms dbil, consagrado en el artculo 3, inciso 1 de la ley. 3.5.- PUNTOS SOBRE LOS CUALES DEBE PRONUNCIARSE EL JUEZ, EN SU SENTENCIA. Adems de decretar a los cnyuges como separados judicialmente, el artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil ordena al juez: 1.- Resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, a las que ya aludimos (vale decir, regular el juez los alimentos que se deban los cnyuges que se separan, las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hubiere hijos, el rgimen aplicable a

los alimentos; el cuidado personal de los hijos; y la regulacin concerniente a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado); 2.- Tener en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el artculo 27 (vale decir, procurar el juez en su sentencia resguardar el inters superior de los hijos; procurar aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita); 3.- Utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente; 4.- Liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, siempre y cuando: 1.- As se le hubiere solicitado por ambos cnyuges; y 2.- Se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto: los cnyuges debern, acompaar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races correspondiente, certificados de inscripcin de automviles en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados, certificados en que conste el dominio de acciones que alguno de ellos posea en sociedades annimas, inventario de bienes muebles, etc. La obligacin del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, constituye un innegable avance legal, pues antes de la vigencia de la ley, cuando la mujer peda la separacin judicial de bienes (conforme a las causales establecidas en los artculos 155 y siguientes del Cdigo Civil) o cualquiera de los cnyuges solicitaba al tribunal declarar terminado el rgimen de participacin en los gananciales70, expiraba el rgimen respectivo, pero persista en el primer caso una comunidad formada por los bienes sociales y quedaba pendiente la determinacin del crdito de participacin en los gananciales, en el segundo caso, lo que resolva a medias la situacin que afectaba a los cnyuges. En tal sentido, el inciso 2 del artculo 158 del Cdigo Civil, dispone que Una vez decretada la separacin, (entindase en el contexto de este precepto slo la de bienes) se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas o al clculo del crdito de participacin en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino. El problema era que la ley no deca que dicha divisin o liquidacin deba efectuarla el mismo juez que haba decretado la separacin de bienes. Ahora, el juez debe cerrar todos los aspectos patrimoniales que se hubieren originado a consecuencia de haber operado la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, liquidando la primera y determinando el crdito de participacin en los gananciales, en el segundo. En armona con lo anterior, la Ley 19.947 agreg un inciso final al artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que establece los asuntos que deben resolverse por rbitros, del siguiente tenor: Los interesados, de comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges. 4.- EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE LOS CNYUGES.

Los artculos 32 a 37 de la Ley de Matrimonio Civil, contemplan algunos de los efectos, decretada que sea la separacin judicial. Advierte el artculo 32 que la separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Con todo, para que la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial sea oponible a terceros, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Es importante consignar que la separacin judicial consagrada en la ley, va mucho ms all de la separacin de bienes, que por acuerdo de los cnyuges, por disposicin de la ley o por sentencia judicial, puede poner trmino al rgimen de sociedad conyugal. En efecto, una cosa es la separacin judicial, materia que estamos analizando, y otra la simple separacin de bienes. + La primera, SEPARACIN JUDICIAL, est reglamentada en la Ley de Matrimonio Civil, produce efectos personales (respecto a los cnyuges y a los hijos) y patrimoniales y de sta nace el estado civil. + La segunda, SIMPLE SEPARACIN DE BIENES, est regulada en el Cdigo Civil, produce slo efectos patrimoniales. De la primera, nace un estado civil nuevo. 4.1.- LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL SON LOS SIGUIENTES: 1.- Se origina el Estado Civil de Separados. 2.- Se Suspenden algunos Deberes y Obligaciones Personales del Matrimonio. 3.- Expiran ciertos Regmenes Matrimoniales. 4.- Puede ocasionar una Alteracin en el derecho de los Cnyuges a Sucederse por Causa de Muerte. 5.- Puede Alterarse el Derecho a Pedir Alimentos. 6.- Puede Alterarse la Filiacin de los Hijos. 7.- Afecta el Cuidado Personal de los Hijos Comunes. 8.- Puede Alterar el Ejercicio de la Patria Potestad. 9.- Cesa la Incapacidad Especial para Celebrar el Contrato de Compraventa, entre los Cnyuges. 10.- Cesa la Causa de Suspensin de la Prescripcin, en favor de la Mujer que se encontraba Casada en Sociedad Conyugal. 11.- Constituye una causal de Impedimento para la Adopcin de Menores. 12.- Posibilidad de Revocar las Donaciones hechas al Cnyuge Culpable de la Separacin Judicial 13.- Imposibilidad de Designar a uno de los Cnyuges Curador del Otro de los Cnyuges. 14.- El Cnyuge que Dio Lugar a la Separacin Judicial Pierde el Beneficio de Competencia a que podra tener derecho. 15.- Ambos Cnyuges Deben Proveer a las Necesidades Familiares. 16.- No se Suspende la Prescripcin a Favor de la Mujer Separada Judicialmente de su Marido.

1.- SE ORIGINA EL ESTADO CIVIL DE SEPARADOS.

Dispone el inciso 2 del artculo 32, que efectuada la subinscripcin de la sentencia, los cnyuges adquirirn la calidad de separados, estatus jurdico hasta ahora inexistente en nuestro derecho. No obstante, continan casados, y ello explica que la ley establezca que los cnyuges separados no quedan habilitados para volver a contraer matrimonio. A juicio del profesor CORRAL TALCIANI, los cnyuges no adquieren un nuevo estado civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley slo alude en el artculo 32 a que adquirirn la calidad de separados, no el estado civil de separados. Discrepamos de esta opinin, pues la propia ley, deja en claro en otras disposiciones, que se trata de un nuevo estado civil, a saber: 1.- El artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil (el destacado es nuestro), al disponer que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, restablece el estado civil de casados; obviamente, aquello que se restablece, era algo que no se tena; 2.- El artculo 6 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone (el destacado es nuestro): Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados, y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia; 3.- La Ley 19.947, modific el inciso 1 del artculo 305 del Cdigo Civil, cuyo tenor inicial reza ahora (el destacado es nuestro): El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, ... Creemos que el tenor de los preceptos citados, es suficiente para concluir que la ley ha creado, efectivamente, el estado civil de separados. La misma opinin, en contra de Corral, ha sostenido el profesor CRISTIN MATURANA. 2.- SE SUSPENDEN ALGUNOS DEBERES Y OBLIGACIONES PERSONALES DEL MATRIMONIO. Dispone el artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin (que se ha entendido como aquel consistente en mantener relaciones sexuales) y de fidelidad, que se suspenden. La expresin tales como empleada por el artculo 33, nos parece imprecisa para un tema tan importante como es el determinar qu deberes quedan efectivamente suspendidos. Cabe preguntarse entonces cules de los otros deberes que origina el matrimonio, seran compatibles con la vida de separados. Al respecto, debemos considerar los siguientes deberes, y concluir si ellos se suspenden o no: 1.- Deber de Socorro (consistente en el deber de proporcionarse los cnyuges los auxilios econmicos necesarios para vivir, y que se concreta esencialmente en el pago de alimentos): se mantiene, con las salvedades que indicaremos ms adelante;

2.- Deber de Ayuda Mutua (consistente, segn ya lo expresamos, en el cuidado y atencin personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio): se mantiene; 3.- Deber de Proteccin Recproca (que segn lo indicamos, pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros): se mantiene; 4.- Deber de Convivencia (consistente en la obligacin de vivir en el hogar comn): como es obvio, tal deber se suspende con la separacin judicial; 5.- Deber de Respeto Recproco (consistente en darse los cnyuges un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho): se mantiene. 3.- EXPIRAN CIERTOS REGMENES MATRIMONIALES. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges. Sin embargo, la disolucin de estos regmenes no afecta aquellos derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes declarados como familiares, que se hubieren constituido a favor del cnyuge no propietario. Dispone el inciso 1 del artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19.947, que Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. En armona con lo expuesto, se incluy en el artculo 1764 nmero 3 del Cdigo Civil, entre las causales de disolucin de la sociedad conyugal, la sentencia de separacin judicial. Lo mismo se hizo en el artculo 1792-27 nmero 4 del Cdigo Civil, respecto a las causales de trmino del rgimen de participacin en los gananciales. Segn lo expresamos, el juez, a peticin de ambos cnyuges, deber proceder a liquidar el rgimen matrimonial. Como es lgico, nada dice la ley acerca de los cnyuges que se encontraban casados con separacin de bienes, los que, en cuanto a ese aspecto, continan en la misma situacin previa a la sentencia de separacin judicial.

4.- PUEDE OCASIONAR UNA ALTERACIN EN EL DERECHO DE LOS CNYUGES A SUCEDERSE POR CAUSA DE MUERTE. El artculo 35, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el derecho de los cnyuges a sucederse entre s no se altera por la separacin judicial74. Con todo, agrega el precepto que se

excepta el caso de aqul que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa, en relacin con el cual el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin. Nos llama la atencin la imprecisin de la ley, al aludir primero a que no se altera, en lugar de haber dicho no se extingue; y despus, cuando se refiere a una excepcin a la regla acerca de que el derecho de los cnyuges a sucederse recprocamente no sufre alteracin. En verdad, el cnyuge culpable pierde sus derechos hereditarios, cuestin que el artculo 994 del Cdigo Civil (en el texto modificado por la Ley 19.947) deja meridianamente clara, al establecer en su inciso 1: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. El artculo 1182 del Cdigo Civil, tambin modificado por la Ley 19.947, seala que no ser legitimario, el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. De lo expuesto, puede concluirse entonces que si la separacin judicial se produjo por cese de la convivencia, o sea cuando no oper por falta imputable a uno de los cnyuges, subsisten los derechos hereditarios recprocos, entre los cnyuges. Lo anterior, salvo si el cese de la convivencia se produjo por el abandono que hizo uno de los cnyuges del hogar comn, pues en tal caso, la separacin debiera decretarse por falta atribuible a dicho cnyuge, quedando, por ende, excluido de la sucesin del cnyuge abandonado. 5.- PUEDE ALTERARSE EL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS. De conformidad al artculo 32155 del Cdigo Civil, los cnyuges se deben alimentos. El deber de socorro a que alude el artculo 131 del Cdigo Civil se manifiesta, principalmente, en cumplir con dicha obligacin. Ahora bien, en relacin a los efectos de la separacin judicial de los cnyuges, el inciso 2 del artculo 35 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que tratndose del derecho de alimentos, regirn las reglas especiales contempladas en el Prrafo V, del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil. Las normas a que alude el precepto, son aquellas contenidas en los artculos 172 al 178 del Cdigo Civil, bajo el epgrafe Excepciones relativas a la separacin judicial. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos: 1.- De acuerdo con la modificacin introducida al artculo 174 por la Ley nmero 18.802, por la Ley nmero 19.585 y por la Ley nmero 20.145, el cnyuge que no haya dado motivo a la separacin judicial tiene derecho a que el otro cnyuge le suministre alimentos, segn las reglas generales.

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Art. 321 del C.C.: Se deben alimentos: 1 Al cnyuge; 2 A los descendientes; 3 A los ascendientes; 4 A los hermanos, y 5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.

Dado que el artculo 35 de la Ley de Matrimonio Civil se remite a este artculo si los cnyuges estuvieren separados judicialmente, el cnyuge que no hubiere dado motivo a la separacin, podr exigirle alimentos al culpable de la misma. Debemos tener presente que hoy en da, los alimentos que se deben por ley son, por regla general, congruos, lo que implica, de acuerdo al artculo 323 inciso 1 del Cdigo Civil, que Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Vale decir, se deben proporcionar alimentos considerando la condicin social de quien los pide, aunque al decretarlos por el juez, ste debe tener en cuenta que han de ser suficientes para una modesta subsistencia, pero dentro del rango social respectivo; 2.- A contrario sensu de lo expresado en el artculo 174, en principio, podra concluirse que el cnyuge culpable de la separacin judicial, carecera del derecho a percibir alimentos del otro cnyuge. No es as, sin embargo. En efecto, el cnyuge que haya dado motivo a la separacin judicial por su culpa, tendr tambin derecho a alimentos, de acuerdo a lo que dispone el artculo 175 del Cdigo Civil. Con todo, en este caso, la ley seala que el antedicho cnyuge, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin. Ntese que el artculo no exige que los alimentos permitan subsistir al alimentario dentro de su condicin social. Por ende, podemos concluir que se tratara de los antiguos alimentos necesarios que contemplaba nuestro Cdigo Civil, o sea, aquellos imprescindibles para la subsistencia de la persona, los que subsistiran para la hiptesis que estamos analizando. En este caso, agrega la ley que el juez, al determinar el monto de los alimentos, tendr en cuenta la conducta del alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. Depender entonces de esa conducta, el rango dentro del cual el juez fije los alimentos en favor del cnyuge culpable de la separacin judicial, pero, siempre respetando la exigencia legal de fijarlos en un monto que slo permita la subsistencia del que los recibe. 6.- PUEDE ALTERARSE LA FILIACIN DE LOS HIJOS. El artculo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. Para que as acontezca, la ley seala que el juez adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres. Establece por su parte el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo concebido despus de haber sido declarada la separacin judicial de los cnyuges, no quedar amparado por la presuncin de paternidad establecida en el artculo 18456 del Cdigo Civil. Dispone el artculo 184
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Art. 184 del C.C.: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido. Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. NOTA La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII.

que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. Sobre el particular, habra que hacer una precisin, ya que en principio, parece desprenderse del artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil que todo hijo concebido despus de decretada la separacin judicial, no queda amparado por la presuncin de ser su padre el marido de la madre. No hay tal, sin embargo, porque el artculo 184 del Cdigo Civil hace regir la presuncin, no obstante haber sido concebido el hijo despus de decretada la separacin judicial, siempre y cuando haya nacido dentro de los 300 das siguientes. De esta forma, para que no rija la presuncin, no basta probar que el hijo fue concebido despus de decretada la separacin judicial, sino que adems debe acreditarse que naci despus de transcurridos 300 das contados desde la separacin judicial. Regir tambin la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. En consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al nacido despus de los trescientos das siguientes a la separacin judicial, cuya inscripcin no fue pedida de consuno por los cnyuges. El artculo 184 del Cdigo Civil, guarda armona con el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. 7.- AFECTA EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS COMUNES. La separacin judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de dirigir y vigilar la crianza y educacin de sus hijos. Segn el artculo 22557 del Cdigo Civil, corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven separados. Excepcionalmente, no se le conceder el cuidado de los hijos, cuando por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez estime necesario entregar el cuidado personal del menor al padre. En tal caso, o en el caso que la madre se halle inhabilitada por otra causa (demencia o la circunstancia de encontrarse con su salud gravemente quebrantada, por ejemplo), se confiar el cuidado personal de los hijos al padre. Sin embargo, no podr el juez confiar el cuidado personal al padre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado de la madre, pudiendo hacerlo.
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Art. 225 del C.C.: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.

En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado de los hijos a otras personas competentes. Se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (artculo 22658 del Cdigo Civil). A falta de consanguneos, el artculo 41 de la Ley nmero 16.618, sobre Menores, establece que el juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institucin de beneficencia con personalidad jurdica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la Repblica. 8.- PUEDE ALTERAR EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. La sentencia que decreta la separacin judicial de los padres no pone fin a la patria potestad, sino que slo altera el derecho a dirigir la crianza y educacin de los hijos que normalmente corresponde a ambos padres. Con todo, la madre o el padre a quien se haya concedido el cuidado personal de los hijos puede solicitar que se le otorgue tambin la patria potestad de los mismos (artculos 24459, inciso 3 y 24560 del Cdigo Civil).

9.- CESA LA INCAPACIDAD ESPECIAL PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA, ENTRE LOS CNYUGES. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1796 del Cdigo Civil (modificado por la Ley 19.947), Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Por ende, decretada que sea la separacin judicial, con autoridad de cosa juzgada, podran los cnyuges celebrar entre s un contrato de compraventa.

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Art. 226 del C.C.: Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes. 59 Art. 244 del C.C.: La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo sealado en el inciso primero. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres. 60 Art. 245 del C.C.: Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripcin previstas en el artculo precedente.

10.- CESA LA CAUSA DE SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN, EN FAVOR DE LA MUJER QUE SE ENCONTRABA CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL. De conformidad a lo previsto en el penltimo inciso del artculo 250961 del Cdigo Civil79, no se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria en favor de la mujer separada judicialmente de su marido. Por ende, corrern contra la mujer los plazos de prescripcin, cuando un tercero haya entrado en posesin de bienes de aqulla. De igual forma, corren en contra de la mujer separada judicialmente, los plazos de prescripcin extintiva para los efectos de interponer acciones contra terceros deudores de aquella, pues ya no regir el artculo 252062, inciso 1 del Cdigo Civil. 11.- CONSTITUYE UNA CAUSAL DE IMPEDIMENTO PARA LA ADOPCIN DE MENORES. La ley 19.947, agreg un nuevo inciso, quinto, al artculo 20 de la Ley 19.620 sobre adopcin de menores, en virtud del cual, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. Con todo, el inciso 3 del artculo 22 de la Ley 19.620, agregado a sta por la Ley 19.947, dispone que los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado.

12.- POSIBILIDAD DE REVOCAR LAS DONACIONES HECHAS AL CNYUGE CULPABLE DE LA SEPARACIN JUDICIAL El cnyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpable de adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual o mayor gravedad (artculo 17263 del Cdigo Civil). Este artculo se refiere a las donaciones irrevocables que los cnyuges se hubieren hecho antes del matrimonio, pues las donaciones efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocables.

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Art. 2509 del C.C.: La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. 62 Art. 2520 del C.C.: La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509. Transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente. 63 Art. 172 del C.C.: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad.

13.- IMPOSIBILIDAD DE DESIGNAR A UNO DE LOS CNYUGES CURADOR DEL OTRO DE LOS CNYUGES. El artculo 46264 nmero 1 deja en claro que no puede deferirse la curadura del demente a su cnyuge, si hubiere separacin judicial. A su vez, el artculo 50365, en una norma general, seala que el marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes. La causal, por ende, puede ser cualquiera, y no est circunscrita a la demencia. 14.- EL CNYUGE QUE DIO LUGAR A LA SEPARACIN JUDICIAL PIERDE EL BENEFICIO DE COMPETENCIA A QUE PODRA TENER DERECHO (ART. 1626, N 2, EN EL NUEVO TEXTO). 15.- AMBOS CNYUGES DEBEN PROVEER A LAS NECESIDADES FAMILIARES. De acuerdo al art. 17866 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la Ley N 19.947, se aplica a los cnyuges separados la norma del art. 16067, segn el cual ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario. 16.- NO SE SUSPENDE LA PRESCRIPCIN A FAVOR DE LA MUJER SEPARADA JUDICIALMENTE DE SU MARIDO (ART. 2509 EN EL NUEVO TEXTO DADO POR LA LEY N 19.947).

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Art. 462 del C.C.: Se deferir la curadura del demente: 1 A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 503; 2 A sus descendientes; 3 A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer el cargo; 4 A sus hermanos, y 5 A otros colaterales hasta en el cuarto grado. El juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4 y 5, la persona o personas que ms idneas le parecieren. A falta de todas las personas antedichas tendr lugar la curadura dativa. 65 Art. 503 del C.C.: El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes. Con todo, esta inhabilidad no regir en el caso del artculo 135, en el de separacin convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen de participacin en los gananciales, en todos los cuales podr el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer. 66 Art. 178 del C.C.: A la separacin judicial, se aplicar lo dispuesto en los artculos 160 y 165. 67 Art. 160 del C.C.: En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. El juez en caso necesario reglar la contribucin.

** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD III: DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. CAPTULO TERCERO: DE LA REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. 1.- REQUISITOS Y EFECTO FUNDAMENTAL. La separacin judicial de los cnyuges, cesa cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1.- Con la reanudacin de la vida en comn; 2.- Siempre que sta sea permanente; y 3.- Haya operado con la intencin o nimo de reconstruir la convivencia matrimonial regular. Si as ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o la ya declarada y, en este ltimo caso, se restablece el estado civil de casados, cesando el de separados judicialmente (artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). 2.- EFECTOS DE LA REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN, ANTE TERCEROS. Para que la reconciliacin de los cnyuges surta efectos frente a terceros, es necesario cumplir con las formalidades de publicidad. Cabe distinguir dos situaciones: 1.- Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil , vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera de los cnyuges en una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o en una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos: en este caso, la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente la sentencia de separacin, a peticin de ambos cnyuges y practicndose la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil (artculo 39, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil); 2.- Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil , vale decir, a consecuencia de haberse solicitado por ambos cnyuges o por uno de ellos por haber cesado la convivencia: en este caso, para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin (artculo 39, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).

3.- EFECTOS DE LA REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN, EN RELACIN AL RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales . Los cnyuges quedan separados de bienes. Sin embargo, respecto al segundo rgimen, los cnyuges podrn volver a pactarlo, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 172368 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a travs de una escritura pblica, que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio, en el plazo fatal de treinta das, contado desde la celebracin del pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges. Esta situacin configura una excepcin al principio que se desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez, el artculo 1723 del Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los gananciales. La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declar separados judicialmente. Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se modific el artculo 16569 del Cdigo Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la separacin de bienes. Al modificar este precepto, se agreg una segunda excepcin al principio en virtud del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a la excepcin ya referida, que se
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Art. 1723 del C.C.: Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. 69 Art. 165 del C.C.: La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.

desprende del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se adiciona el caso en que la separacin de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual, los cnyuges podrn dejarla sin efecto, adscribindose, por una sola vez, el rgimen de participacin en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos: 1.- Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, sta, en principio, es irrevocable. No podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial; 2.- Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la ley, ser irrevocable; 3.- Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges, por una sola vez, podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil; 4.- Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, conforme ya lo explicamos. 4.- POSIBILIDAD DE PRODUCIRSE NUEVAMENTE LA SEPARACIN JUDICIAL DE LOS CNYUGES. Advierte el artculo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.

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TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO. CAPTULO PRIMERO: TERMINACIN DEL MATRIMONIO. POR MUERTE DE UNO DE LOS CNYUGES O POR MUERTE PRESUNTA

El artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil seala las causales, a saber: 1.- Por la muerte de uno de los cnyuges; 2.- Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley; 3.- Por sentencia firme de nulidad; y 4.- Por sentencia firme de divorcio. Esta ltima causal es la novedad ms importante de la nueva Ley de Matrimonio Civil: introducir en nuestra legislacin, como causal de trmino del matrimonio, el divorcio. El punto fue tan relevante en la discusin parlamentaria y para la opinin pblica, que la ley citada ha sido denominada vulgarmente como Ley de divorcio. Cesa de esta forma la peculiar acepcin de divorcio que rega en la ley de 1884, en cuya virtud, los divorciados continuaban casados, aunque legalmente separados. En este captulo, nos referiremos a las dos primeras causales, para estudiar las otras dos en los captulos siguientes. 1.- DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CNYUGES. Esta causal est contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, en relacin con el artculo 102 del Cdigo Civil: el matrimonio dura lo que la vida de los cnyuges. El solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges produce la disolucin del matrimonio, sin necesidad de declaracin o inscripcin de ninguna especie. La muerte de una persona se produce cuando hay cesacin total de sus funciones cerebrales. Entre otros efectos de la muerte de uno de los cnyuges, se produce la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 176470 nmero 1 del Cdigo Civil) y del rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 1 del Cdigo Civil), si los hubiere. Usualmente, la muerte de uno de los cnyuges da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente, o por el cnyuge sobreviviente y los ascendientes de grado ms prximo del causante, si la sucesin fuere totalmente intestada.
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Art. 1764 del C.C.: La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.

Si el cnyuge fallecido haba otorgado testamento y dispuesto en l de las cuartas de libre disposicin y/o de mejoras, podrn integrar esta comunidad otras personas. 2.- DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA. De conformidad con el artculo 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la declaracin de muerte presunta. No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme al artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil: 1.- Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (en relacin con el artculo 8271 del Cdigo Civil, que establece que en este caso, se conceder directamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido); 2.- Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en relacin al artculo 8172 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido);

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Art. 82 del C.C.: El juez conceder la posesin definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco aos, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Podr asimismo concederla, transcurridos que sean diez aos desde la fecha de las ltimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese. 72 Art. 81 del C.C.: 1 La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco aos. 2 Entre estas pruebas ser de rigor la citacin del desaparecido; que deber haberse repetido hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo ms de dos meses entre cada dos citaciones. 3 La declaracin podr ser provocada por cualquiera persona que tenga inters en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin. 4 Ser odo, para proceder a la declaracin, y en todos los trmites judiciales posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a peticin del defensor, o de cualquiera persona que tenga inters en ello, o de oficio, podr exigir, adems de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que segn las circunstancias convengan. 5 Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarn en el peridico oficial. 6 El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos cinco aos desde la misma fecha, conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. 7 Con todo, si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido ms de ella, y han transcurrido desde entonces cinco aos y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en los nmeros precedentes, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. 8 Se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijar el da presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, se aplicarn las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados. Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez proceder en la forma sealada en los incisos anteriores; pero deber haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades martimas o areas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que estn vivas.

3.- Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 del Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las ltimas noticias); 4.- Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil); 5.- Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil). Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la disolucin del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia que termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales. Al igual que en la muerte de cualquiera de los cnyuges, la declaracin de muerte presunta produce la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 2; artculo 8473 del Cdigo Civil, en las normas de la muerte presunta, estableciendo que se disolver la sociedad conyugal en virtud del decreto de posesin provisoria) y del rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 2 y artculo 84 del Cdigo Civil), si los hubiere. De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente. El inciso final del artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez aun cuando
En estos casos no regirn lo dispuesto en el nmero 2, ni el plazo establecido en el nmero 3; pero ser de rigor or a la Direccin General de la Armada o a la Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o de aeronave. 9 Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en ello podr pedir la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. En este caso, la citacin de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez podr ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos. El juez fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or al Defensor de Ausentes. 73 Art. 84 del C.C.: En virtud del decreto de posesin provisoria, quedar disuelta la sociedad conyugal o terminar la participacin en los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido; se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dar posesin provisoria a los herederos presuntivos. No presentndose herederos, se proceder en conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III, ttulo De la apertura de la sucesin.

llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. Con ello, queda en claro que la revocacin del decreto que declar presuntivamente muerta a una persona, por haber reaparecido el desaparecido o por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el nuevo matrimonio que hubiere contrado quien crea ser viudo o viuda.

TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO. CAPTULO SEGUNDO: DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, arts. 44 a 52, a reglamentar la nulidad del matrimonio. La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este tipo de nulidad las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IY del Cdigo, arts. 1681 y ss. Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad. 1.- CARACTERSTICAS DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. 1.- Tal como la nulidad en materia patrimonial, sta debe ser declarada judicialmente (artculo 42 nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil). 2.- A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distingo entre nulidad absoluta y relativa. Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos CLARO SOLAR, hacen el distingo, fundndose en que hay causales de nulidad que por estar establecidas en funcin del inters privado, slo pueden ser hechas valer por los cnyuges. Tales seran el error y la fuerza, que se diferencian de las dems causales que pueden ser invocadas por cualquier interesado. ROSSEL, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para asentar un distingo tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas las diferencias restantes que caracterizan los dos tipos de nulidades patrimoniales (plazo de saneamiento distinto; ratificacin del acto nulo relativamente). Si la distincin est cuidadosamente formulada en los arts. 1681 y ss, y la Ley de Matrimonio Civil no la hace en forma alguna, ello es porque el legislador la abandon al establecer la nulidad en materia matrimonial. 3.- Sus causales son taxativas: el legislador, el establecer cada requisito, va indicando si su infraccin produce o no la nulidad. Por ello, si no existe una disposicin expresa que sancione la infraccin con la nulidad del acto, ella no puede aplicarse (as, por ejemplo, la falta de manifestacin, de informacin o de inscripcin no produce nulidad del matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad genrica como la del ltimo inciso del artculo 1682, que dispone: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. 4.- A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede declarar de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artculo 91 de la Ley de Matrimonio

Civil establece que tras la interposicin de una solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin). 5.- De acuerdo con la regla general del artculo 3 del Cdigo Civil, las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando slo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se altera con la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga omnes modificando lo dispuesto en el artculo 169074 del Cdigo Civil, que respecto de las sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del artculo 3 del Cdigo Civil (recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es caracterstico del Derecho de Familia; en tal sentido, artculo 31575, del cual se desprende que las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea). 6.- Por regla general, la accin para impetrar la nulidad del matrimonio, es imprescriptible. 2.- CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. Estn contempladas en los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil: 1.- Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos dirimentes absolutos o relativos o incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 y 7 de la ley; 2.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8 de la ley; 3.- Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinado en el artculo 17. Se suprimi la causal de nulidad consistente en la incompetencia del oficial del Registro Civil. Dispona el antiguo artculo 31 de la Ley de 1884 que era nulo el matrimonio que no se celebrare ante el oficial del Registro Civil competente. Recordemos que era tal, el del domicilio de cualquiera de los contrayentes o de su residencia de tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio (artculo 9 de la ley de 1884). Hoy, como lo hemos expresado, es Oficial Civil competente cualquiera de los que ejerzan su cargo, en el territorio nacional. Este ejercicio jurisprudencial fue muy pobre en los ltimos setenta aos, considerando que la inmensa mayora de los juicios de nulidad de matrimonio, se promovan invocando la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil. Ahora, por el contrario, es dable esperar que se dicten
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Art. 1690 del C.C.: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. 75 Art. 315 del C.C.: El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

sentencias que vayan formando un rico acervo de jurisprudencia acerca del alcance de las causales de nulidad del matrimonio, especialmente aquellas que se han trasladado del Derecho Cannico. 2.1.- MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. El art. 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el art. 5, 6 7 de esta ley". 2.1.1.- MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ART. 27 DE LA LEY N 7.613 O AL ART. 18 DE LA LEY N 18.703. Sobre este punto, el art. 27 de la Ley N 7.613 sealaba que "Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". El art. 18 de la Ley N 18.703 repeta la misma norma. Las leyes N 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran derogadas (por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedimento respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de tales leyes. Podra hoy da casarse el adoptante con la adoptada o el adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa, porque bien podra sostenerse que atendido lo que disponen los arts. 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay ms causales de nulidad que las que esas normas sealan, con lo que habra que concluir que la inhabilidad de los arts. 27 de la Ley N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 habra desaparecido. El hecho de ser la Ley N 19.947 posterior a las leyes N' 7.613 y 18.703 confirma esta conclusin, pues debera entenderse que a lo menos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgnica-mente a los referidos arts. 27 y 18 de las leyes sealadas. 2.2.- FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal est contemplada en el art. 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el art. 8". Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, sealamos que de acuerdo al art. 8" de la Ley de Matrimonio Civil, los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error sobre la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la naturaleza y fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.

2.3.- MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS O DE TESTIGOS INHBILES. Recordemos que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms testigos inhbiles que los que indica el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil. 3.- ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el solo ministerio de la ley. De consiguiente. Si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad. Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de nulidad de matrimonio requiere de poder especial a nuestro juicio, ese poder deber cumplir con las mismas solemnidades del poder para contraer matrimonio. 4.- CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias: 1.- Es una accin de derecho de familia. Por ello est hiera del comercio; es irrenunciable; no es susceptible de transaccin (art. 2450, Cdigo Civil), no cabe a su respecto el llamado a conciliacin (art. 262 del Cdigo de Procedimiento Civil); no puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357, N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales). 2.- Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46). 3.- Por regla general es imprescriptible (art. 48). 4.- Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil). 5.- DE LA TITULARIDAD Y DEL EJERCICIO DE LA ACCIN DE NULIDAD. 5.1.- TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Estn sealados en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde: 1.- A cualesquiera de los presuntos cnyuges; 2.- A cualesquiera de los presuntos cnyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad est fundada en el nmero 2 del artculo 5, esto es, cuando alguno o ambos

contrayentes eran menores de diecisis aos. Sin embargo, alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad; 3.- Exclusivamente al cnyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza; 4.- A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte; La ley, alude correctamente a los dems herederos del cnyuge difunto, considerando que el cnyuge sobreviviente es tambin heredero. Como es obvio, la accin de nulidad no ser promovida por ste, sino por aquellos. 5.- Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de nulidad se funda en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto; 6.- A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la declaracin de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 de la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artculo 6) y el de homicidio (artculo 7). Se trata por ende de una accin popular. Establece el artculo 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad. Se trata de una excepcin a las reglas generales, que impiden actuar por s mismos a los incapaces relativos, a menos que hubieren sido previamente autorizados. Nada impide, como agrega el precepto, que los mencionados incapaces relativos acten por medio de sus representantes. De conformidad al artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo en los siguientes casos: 1.- Cuando la accin la interponen los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte; 2.- Cuando la accin la interponen el cnyuge anterior o sus herederos, en el caso en que la accin de nulidad se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto. Si la accin es deducida por alguno de los presuntos cnyuges, deber dirigir su demanda contra el otro de los presuntos cnyuges. Si la accin de nulidad es interpuesta por un tercero, deber demandar a los dos presuntos cnyuges. En este sentido, como destaca el profesor CORRAL TALCIANI, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de los cnyuges y vlido para el otro, pues el estado civil es indivisible93. Estamos ante una excepcin al principio consagrado en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que contempla los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podra ser nulo para algunos contratantes y vlido para otros.

5.2.- FORMAS DE INICIAR UNA DEMANDA DE NULIDAD DE MATRIMONIO. El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda reconvencional. Esta ltima podra deducirse por el cnyuge demandado por divorcio, caso en el cual el juez deber fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio vlidamente celebrado (artculo 91). Volveremos sobre este punto. 5.3.- PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Distingue la ley entre la regla general y los casos excepcionales: 1.- Regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artculo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepcin al principio en virtud del cual, no hay accin transcurrido que sean diez aos, contados desde la fecha de la celebracin del contrato (artculo 168376 del Cdigo Civil). 2.- Excepciones: Prescribir la accin, en los siguientes casos, sealados en el artculo 48: 1.- Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5 de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis aos), la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad; Vale decir, se podr accionar de nulidad, hasta que el demandante haya cumplido 19 aos. El plazo es el mismo que estableca la ley de 1884, con la salvedad que en ella, la accin prescriba un ao despus que el cnyuge impber llegaba a la pubertad, o sea, prescriba la accin al cumplir la mujer 13 aos o el varn 15 aos, segn lo estableca el artculo 35, inciso 2 de la Ley de 1884. 2.- En los casos previstos en el artculo 8 de la ley (esto es, en los casos de error o fuerza), la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza; 3.- Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo; 4.- Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges; aqu, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bgamo y no se deduce la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos cnyuges sern
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Art. 1683 del C.C.: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.

reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin matrimonial, pues el segundo matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn por ende, con igualdad de derechos, a la sucesin del causante. 5.- Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio. En verdad, puede seguir afirmndose, como lo haca nuestra doctrina, que siendo tantas las excepciones que establecen plazos de prescripcin de la accin de nulidad, la regla general acerca de la imprescriptibilidad no sera tal, quedando circunscrita a los siguientes casos: 1.- Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 1 del artculo 5 (vale decir, vnculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los cnyuges fallezca, pues en tal caso, s prescribir la accin, conforme a lo expresado; 2.- Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 3 del artculo 5 (esto es, los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio); 3.- Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 4 del artculo 5 (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio); 4.- Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 5 del artculo 5 (vale decir, los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas); 5.- Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 6 (infraccin al impedimento dirimente relativo de parentesco); 6.- Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 7 (infraccin al impedimento dirimente relativo de relacin criminal). Se ha criticado que no se haya acotado el plazo dentro del cual puede demandarse la nulidad del matrimonio, cuando las causales invocadas son las contempladas en los nmeros 3 y 4 del artculo 5. Nos parece razonable esta crtica, pues despus de transcurridos varios aos, no parece plausible esgrimir alguna de las aludidas causales. 5.4.- SITUACIN RELATIVA A LA EXISTENCIA DE UN MATRIMONIO ANTERIOR NO DISUELTO. El artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deber resolverse primero si el matrimonio precedente es vlido o es nulo, si se adujere su nulidad. La regla es lgica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habra bigamia, siendo el segundo matrimonio vlido.

6.- DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO. 6.1.- MOMENTO A PARTIR DEL CUAL LA NULIDAD DEL MATRIMONIO PRODUCE SUS EFECTOS. Distinguimos, segn se trate de los efectos de la nulidad entre las partes (es decir, ex presuntos cnyuges) y respecto de terceros: 1.- Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cnyuges (Se alude a los presuntos cnyuges, puesto que si se declar la nulidad, entonces nunca hubo matrimonio, y por ende, tampoco cnyuges): la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial (artculo 50, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata del efecto natural de toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el artculo 1687, inciso 1, del Cdigo Civil, que establece: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo. La nulidad, entonces, extingue o suprime todos los efectos que haba producido el seudo matrimonio, como si ste nunca hubiere existido. Quien obtiene la nulidad de su matrimonio, nunca estuvo por tanto casado. Esta es una diferencia esencial, segn veremos, con el divorcio, pues en ste, termina el matrimonio, reconociendo la ley que existi el contrato. 2.- Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique (artculo 50, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). A diferencia de la ley de 1884, la Ley 19.947 seala derechamente que de no mediar la subinscripcin de la sentencia de nulidad, sta no producir efectos frente a terceros. Esta disposicin, debemos relacionarla con el inciso 1 del artculo 8 de la Ley de Registro Civil, que dispone: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o subinscripcin que corresponda. Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al momento de casarse. Ello por aplicacin del art. 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo siguiente: 1.- Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia. 2.- No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro. 3.- No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.

4.- Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan. 5.- No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se haban casado en rgimen de participacin en los gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera haber reparto de gananciales. 6.- La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el art. 2481 N 3 del Cdigo Civil. 7.- La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial. Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos. Ha nacido la institucin del MATRIMONIO PUTATIVO, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad.

** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO. CAPTULO TERCERO: EL MATRIMONIO PUTATIVO.

Existe una importante excepcin a los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio, que, segn lo expresamos, suprime todos los efectos del matrimonio anulado. Tal excepcin, est constituida por la figura denominada por la doctrina matrimonio putativo, que consagraba el Cdigo Civil en el artculo 122. Si bien este precepto fue derogado por la Ley 19.947, se incorpor en la misma ley, en su artculo 51. Dispone este precepto en su inciso 1: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la institucin del matrimonio putativo. Los primeros vestigios de la institucin se encuentran en las obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo, Uguccione de Piesa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue sancionada por las constituciones pontificias, con ocasin de decidir algunos casos particulares. De manera que el matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho introducidos por el Derecho Cannico. As el Matrimonio Putativo, se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. La putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de los cnyuges. As, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio despus declarado nulo se haba adquirido a ttulo oneroso un inmueble por cualquiera de los cnyuges, y despus fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer matrimonio, por ejemplo, porque era bgamo) sin la autorizacin de la mujer (que estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cnyuge tena un vnculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecer de nulidad relativa, pues el matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex presuntos cnyuges (porque ambos se casaron de mala fe), estaremos ante una

venta vlida (si el presunto marido compr o si ambos compraron), es decir, ante una venta de cosa que de haber comprado slo el marido, no sera atacable por la mujer, pues slo a l perteneca el bien raz; o, en el mejor de los casos, ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea, ante una hiptesis de inoponibilidad, no de nulidad, si ambos hubieren comprado. Lo mismo podra decirse respecto de las pensiones alimenticias. Si a la disolucin del matrimonio, uno de los presuntos cnyuges deba pensiones alimenticias al otro, deber pagar lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado el contrato de matrimonio de mala fe y careciendo de justa causa de error. 1.- REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los siguientes requisitos, que se desprenden del mismo artculo 51: 1.- Que se declare la nulidad del matrimonio; 2.- Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil; 3.- Que al menos uno de los presuntos cnyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la conviccin de que era vlido (por ejemplo, como se seal, no estar de buena fe, aqul de los cnyuges que tena un vnculo matrimonial no disuelto, pero s el otro, ignorante de tal circunstancia); 4.- Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo saba).

1.1.- MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente por esta razn es trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo. 1.2.- DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El art. 51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad a la reforma de la Ley N 10.271, el antiguo art. 122 del Cdigo Civil tena una redaccin distinta, que dio lugar a algunos problemas. Deca "el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, produce..., etc.". Ese texto arrojaba dudas acerca de lo que ocurra cuando el matrimonio se celebraba ante oficial civil incompetente, pues, segn algunos, en ese caso no se haba celebrado "con las solemnidades que la ley requiere" y por lo mismo no poda ser putativo. El mismo problema se planteaba en el

caso de ausencia o inhabilidad de los testigos. La jurisprudencia haba resuelto que en esos supuestos haba matrimonio putativo. La Ley N 10.271 puso fin al problema cambiando la redaccin del referido art. 122 del Cdigo Civil. Por su parte, la Ley N 19.947 derog el art. 122, reemplazndolo por el 51 de la Ley de Matrimonio Civil, que en su inc. 2 mantiene la misma redaccin anterior, salvo en cuanto agrega lo de "ratificado" ante el oficial del Registro Civil, para comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa, los que para que adquieran valor se deben ratificar ante un oficial del Registro Civil. 1.3.- BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Este es el requisito esencial del matrimonio putativo, puesto que la institucin es un reconocimiento a esta buena fe. El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, la BUENA FE es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Con anterioridad a la Ley N 19.947, se discuta si la buena fe deba probarse o se presuma igual que en materia posesoria (art. 70777). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de que el art. 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es de alcance general, por lo que tambin deba aplicarse al matrimonio putativo. En cambio CLARO SOLAR, aceptando que la opinin generalmente aceptada era presumir la buena fe, dice estar de acuerdo con LAURENT cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que lo ha contrado de buena fe, desde que ste ser el fundamento de su demanda. Hubo fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse. En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte Suprema. La Ley N 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resolviendo el problema del mismo modo que lo haba entendido la mayora de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. As lo dice expresamente el art. 52 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declarare en la sentencia". La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo.

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Art. 707 del C.C.: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse.

El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. FERNANDO FUEYO opina diferente. Para l "si ambos (cnyuges) lo han contrado de buena fe y con justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio vlido alcancen a ambos cnyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe de `ambos cnyuges', como dice el Cdigo" (hoy el art. 50 de la Ley de Matrimonio Civil). 1.4.- JUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el art. 122, al establecer esta exigencia, es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este requisito tiende a confundirse con el de la buena fe. Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8 del Cdigo Civil). Por lo dems, si antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia obligaba a aplicar tambin el art. 70678 ubicado en la misma materia, segn el cual "el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario". Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia de un matrimonio putativo. SOMARRIVA es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el art. 122 (hoy art. 51) no hace ninguna distincin, slo habla de "justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin.

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Art. 706 del C.C.: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

2.- DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. En general la doctrina nacional no exige ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro que se han sealado. Bajo el imperio de la ley antigua (art. 122 del Cdigo Civil) FUEYO opinaba que se requera adems de una resolucin judicial que declarare que el matrimonio haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema. En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa cansa de error. Hoy da este problema est expresamente resuelto. En efecto, al presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegare y probare lo contrario y as lo declarare la sentencia (art. 52). 3.- EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El art. 51 precisa los efectos al sealar que "produce los mismos electos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo". Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: 1.- Efectos en relacin con los hijos; y 2.- Efectos entre los cnyuges. 3.1.- EFECTOS EN RELACIN CON LOS HIJOS. La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial. Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro. Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de toda persona.

3.1.1.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO NO SEA PUTATIVO. As lo establece el art. 51, inc. 4: "Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges". Es importante destacar que en el art. 122 del Cdigo Civil (derogado por la Ley N 19.947) la situacin era distinta, por-que cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos, nicamente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del oficial civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos. En los dems casos, declarada la nulidad del matrimonio, sta afectaba la filiacin de los hijos. Con la Ley N 19.947 la excepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad. 3.2.- EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS CNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, ce-san los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el art. 51, inc. 1 parte final. Cundo cesa la buena fe? + Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. + En cuanto al demandado, SOMARRIVA, aplicando por analoga la regla dada por el art. 90779 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda. De acuerdo a lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la demanda. Ello sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes. Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio:

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Art. 907 del C.C.: El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.

fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc. La jurisprudencia, haciendo aplicacin de estos principios, ha resuelto que si una persona casada, durante la vigencia de su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo, por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del vlido, es decir, ha generado el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto, con un comentario favorable de SOMARRIVA, publicado al pie de la sentencia). En sentido contrario, puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda, de 14 de mayo de 1996, en que se resolvi que "la institucin del matrimonio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidas a los bienes e hijos, pero en ningn caso puede pretenderse que por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio nulo ste contine vigente, existente, al extremo de constituir por s solo un impedimento dirimente..." Con anterioridad la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986, haba acogido un recurso de revisin que interpuso una persona que fue condenada por bigamia, y que fund en la posterior declaracin de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo seal: "Que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como quiera que la declaracin de nulidad del primer matrimonio de la recurren-te en virtud de su efecto retroactivo hace desaparecer uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal, que motiv la condena..." Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal. Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no se puede disolver lo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad (art. 1687). Por ello, cuando el art. 1764 indica entre las causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad (N 4), debe entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal, y slo se ha producido una comunidad o sociedad de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales. En relacin con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qu ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo concurren respecto de uno solo de los cnyuges. Es un problema que antes de la Ley N 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal para ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o sociedad de hecho. As ALESSANDRI, SOMARRIVA. Otros (ROSSEL y FUEYO), en cambio, estimaban que haba sociedad conyugal que aprovechaba incluso al cnyuge de mala fe, aplicando el principio mala fides superviniens non nocet.

La Ley N 19.947 resolvi este problema en la misma forma que lo haca la mayor parte de la doctrina. El art. 51, inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci que "Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad". Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo establece el inciso final del art. 51: "Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio". Est de ms decir que, contrario sensu, las donaciones que se han hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems, lo dice en forma expresa el art. 179080 inciso primero del Cdigo Civil.

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Art. 1790 del C.C.: Declarada la nulidad del matrimonio, podrn revocarse todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica. La sentencia firme de separacin judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su culpa verificada la condicin sealada en el inciso precedente. En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese. Carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe.

*** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO. CAPTULO CUARTO: DEL DIVORCIO.

1.- GENERALIDADES. En el prrafo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, arts. 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio. Y decimos "mal llamado divorcio", porque universalmente se entiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial, pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podan contraer un nuevo matrimonio. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este ltimo exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonial. La gran innovacin de la Ley N 19.947 es introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente se habla de la "ley de divorcio", en circunstancias que trata adems una serie de otras materias. Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo en esta materia, a tono con la legislacin comparada. Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un gran debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chilena manifestaron su oposicin por estimar que esta institucin debilitaba la familia chilena. Es razonable la incorporacin del divorcio vincular, pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del ao 1857, cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, era muy distinta a la actual. En ella la mujer cumpla la elevada funcin de traer hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criarlos, y educarlos. Su actividad se reduca al cuidado de sus hijos y de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su parte, era el proveedor exclusivo de la familia. 2.- CAUSALES DE DIVORCIO. Como indica el profesor CARLOS PEA GONZLEZ, nuestro legislador ha optado por dos tipos bsicos de divorcio, ambos basados en la ley francesa del ao 1975: + El primero, el denominado Divorcio por Falta o por Culpa, consagrado en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil; En este, se admite la posibilidad que el divorcio sea reclamado por uno solo de los cnyuges, lo que por cierto no significa que nuestra ley haya consagrado, como

errneamente algunos han afirmado, el divorcio unilateral o repudio, pues resulta imperativo probar la falta en que incurri el cnyuge demandado. + El segundo, el Divorcio por Ruptura Irremediable de la vida en comn o cese efectivo de la convivencia, consagrado en el artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil. En este, pueden darse dos situaciones: La primera situacin, permite que uno solo de los cnyuges demande el divorcio, lo que tampoco significa que se haya admitido el divorcio unilateral o repudio, pues resulta imprescindible probar el cese efectivo de la convivencia por al menos tres aos. La segunda situacin, permite que los cnyuges puedan solicitar la declaracin de divorcio conjuntamente, no siendo tampoco efectivo que se haya admitido el divorcio de comn acuerdo, pues en esta segunda situacin, debe acreditarse el cese efectivo de la convivencia por al menos un ao.

El divorcio por mutuo consentimiento, en cambio, que se recoge en la ley francesa, supone que el juez est obligado a decretarlo cuando se lo piden los cnyuges, lo que no acontece en nuestra ley, si stos no pueden probar el cese de la convivencia por el plazo mnimo exigido por la ley.

En este sentido segn estudiaremos a continuacin, cabe distinguir las siguientes hiptesis de divorcio: 1.- Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cnyuges; es el llamado divorcio sancin. 2.- Divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez dos casos: 2.1.- Divorcio decretado a consecuencia de la demanda unilateral interpuesta por uno solo de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos tres aos; 2.2.- Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o solicitud conjunta de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos un ao. Es el llamado divorcio remedio. 3.- CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN. Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cnyuges, por culpa o falta del otro cnyuge. Se desprende del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1.- Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cnyuge

2.- Que dicha falta constituya: Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; o Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; 3.- Que la falta, de la gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn. 4.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal; 5.- Conducta homosexual; 6.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; 7.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. 3.1.- QUE LA DEMANDA TENGA POR FUNDAMENTO UNA FALTA IMPUTABLE AL OTRO CNYUGE. Sobre el primer requisitos, (que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cnyuge), El profesor PEA GONZLEZ plantea la hiptesis de culpabilidad de ambos cnyuges, tanto del demandante como del demandado, concluyendo que en tal caso, debe concederse el divorcio, sin que opere la compensacin de culpas como fundamento plausible para rechazar la demanda de divorcio: exposicin en Seminario indicado. Dicho en otros trminos, no operara aqu, haciendo un smil con los contratos patrimoniales bilaterales, el principio consagrado en el artculo 155281 del Cdigo Civil, acerca de que la mora de uno de los contratantes purga la mora en que ha incurrido el otro contratante, o excepcin de contrato no cumplido. La misma opinin sustenta el profesor CARLOS LPEZ DAZ. 3.2.- QUE DICHA FALTA CONSTITUYA. 1.- Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; o 2.- Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; 3.3.- QUE LA FALTA, DE LA GRAVEDAD SEALADA, TORNE INTOLERABLE LA VIDA EN COMN. Sobre el tercer requisito (que la falta, de gravedad, torne intolerable la vida en comn) El profesor LPEZ DAZ destaca que el juez debe apreciar la gravedad de la falta en forma objetiva, afirmando que la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y econmicas de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si as fuera, la violencia ejercida en contra de la mujer de extraccin modesta sera considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no podra solicitarse el divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse.

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Art. 1552 del C.C.: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Se ha planteado si puede estimarse imputable la falta en que incurra un cnyuge interdicto por disipacin. En efecto, Podra discutirse si, en ciertos casos, una eventual falta de un cnyuge declarado en interdiccin por disipacin no podra imputrsele, como si ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido, precisamente, a su prodigalidad. Se trata entonces de una causal genrica, que debe ser ponderada por el juez que conozca del juicio respectivo. Segn vimos, esta causal es la misma que puede invocarse tratndose de la separacin judicial, de acuerdo a lo previsto en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil. Ntese que en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya transcurrido algn plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebracin del matrimonio, salvo en el caso del abandono del hogar comn. Agrega el artculo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros casos (frase que demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares), cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos; 2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio. Ntese que el abandono puede asumir dos formas: o ser continuo, o haberse producido en diversos episodios, pero de forma reiterada, lo que demuestra que uno de los cnyuges, pertinazmente, incurre en un incumplimiento del deber de convivencia; segn el profesor LPEZ DAZ La ley no seala plazo por el cual se haya prolongado el abandono del hogar comn, de manera que queda entregada su determinacin a la prudencia del juez 3.4.- CONDENA EJECUTORIADA POR LA COMISIN DE ALGUNO DE LOS CRMENES O SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y CONTRA LA MORALIDAD PBLICA, O CONTRA LAS PERSONAS, PREVISTOS EN EL LIBRO II, TTULOS VII Y VIII, DEL CDIGO PENAL, QUE INVOLUCRE UNA GRAVE RUPTURA DE LA ARMONA CONYUGAL. Puede observarse que deben cumplirse tres requisitos para que opere esta causal: 1.- Que se trate de la comisin de ciertos delitos, los ms graves que contempla el Cdigo Penal; 2.- Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y 3.- Que la comisin del delito, adems, provoque una grave ruptura de la armona conyugal, lo que deber probar quien demande el divorcio. 3.5.- CONDUCTA HOMOSEXUAL.

Esta causal no se encontraba contemplada expresamente en el artculo 21 de la ley de 1884. Se justifica su inclusin, pues supone un quebrantamiento al deber de fidelidad que han de guardarse los cnyuges. Cabe plantear si dara derecho a pedir el divorcio aquella conducta homosexual que sin concretarse en una hiptesis de infidelidad, explica la negativa del cnyuge homosexual para cohabitar con el otro cnyuge. La infraccin al deber de cohabitar no se encuentra contemplada en el nmero 2 del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (que alude a los deberes de convivencia, socorro y fidelidad), pero estimo que podra fundamentar una demanda de divorcio, basada en el nmero 4 del mismo artculo. Acerca de esta causal, LPEZ DAZ subraya que la ley sanciona la conducta (esto es, prcticas en que est involucrada la sexualidad de la persona, sea respecto de otras personas o bien en soledad), no la mera inclinacin homosexual. Sin embargo, advertimos que la conducta puede manifestarse por va de accin o por va de omisin, y en este ltimo sentido, la negativa a cohabitar fundada en tal inclinacin, servira a nuestro juicio para que el otro cnyuge demande el divorcio. 3.6.- ALCOHOLISMO O DROGADICCIN QUE CONSTITUYA UN IMPEDIMENTO GRAVE PARA LA CONVIVENCIA ARMONIOSA ENTRE LOS CNYUGES O ENTRE STOS Y LOS HIJOS. El nmero 9 del artculo 21 de la ley de 1884 deca Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipacin. Como nada se indica respecto de los jugadores compulsivos, debemos entender que no se configura una causal de divorcio, a menos que tal conducta lleve al cnyuge jugador al incumplimiento de sus deberes para con el otro cnyuge. 3.7.- TENTATIVA PARA PROSTITUIR AL OTRO CNYUGE O A LOS HIJOS. Esta causal parece refundir las que se contemplaban en los nmeros 4 (Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro) y 13 (Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin) del artculo 21 de la ley de 1884. En todo caso, si la conducta no se vincula especficamente a la prostitucin, sino a otros actos igualmente repudiables que supongan atentado contra la integridad fsica o squica del cnyuge o de los hijos, deber invocarse la causal a que alude el nmero 1 del artculo 54, esto es, atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. En todo caso, deber ser siempre el padre o madre quien deduzca la demanda de divorcio. Los hechos mencionados deben haber ocurrido despus de celebrado el contrato de matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebracin, podran configurar, eventualmente, una causal de nulidad del matrimonio, por ejemplo, por error en la persona civil o social, o por padecer uno de los contrayentes un trastorno o anomala psquica, de acuerdo a lo que analizamos a propsito de las incapacidades o impedimentos para contraer matrimonio. 4.- CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO.

4.1.- CAUSAL QUE AUTORIZA DEMANDAR EL DIVORCIO POR UNO DE LOS CNYUGES, POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA. A la causal genrica para decretar el divorcio prevista en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite demandar el divorcio por uno solo de los cnyuges, debemos agregar aquella contemplada en el artculo 55, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a los menos, tres aos. En este caso, el cnyuge demandante no fundamenta su accin en una falta o en la culpa atribuible al cnyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cnyuges por el expresado plazo de tres aos. Sin embargo, el mismo artculo 55 advierte que la demanda de divorcio deber rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, seran, entonces: 1.- El transcurso del plazo mnimo de tres aos, contado desde el cese de la convivencia de los cnyuges; El cese de la convivencia no exige necesariamente, a nuestro juicio, que los cnyuges dejen de vivir bajo un mismo techo. Puede cesar la convivencia matrimonial, aunque continen viviendo en el mismo inmueble, pues la convivencia matrimonial es una convivencia calificada, que implica mantener una comunidad de vida, un objetivo o proyecto de vida comn. Si ello cesa, si los cnyuges viven juntos pero como perfectos extraos, y an hostiles, no puede haber convivencia matrimonial. An ms, hay convivencia matrimonial, cuando los cnyuges viven en inmuebles distintos, pero continan con un proyecto comn, preservando todos los deberes y las obligaciones que impone el matrimonio. En cada caso, ser el juez quien pondere la situacin. 2.- Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su obligacin de proporcionar alimentos al otro de los cnyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entender cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento de la obligacin de proporcionar alimentos al cnyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante, pues la causal exige, para rechazar la demanda, que haya un incumplimiento reiterado de tal obligacin. Para el profesor FIGUEROA YEZ, los alimentos debieron haberse establecido o aprobado por sentencia judicial, para configurarse la causal que autoriza al juez para rechazar la demanda de divorcio. En todo caso, podemos afirmar que esta exigencia de la ley, en orden a que el demandante no se encuentre en situacin de incumplimiento de su obligacin de proporcionar alimentos, constituye una manifestacin del principio de la proteccin del cnyuge ms dbil y del principio del inters superior de los nios, consagrados, segn estudiamos, en el artculo 3 de la ley. En cuanto a la frase pudiendo hacerlo, referida a la obligacin de proporcionar alimentos, debemos tener presente las normas que al efecto establece la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo artculo 3 contiene las siguientes reglas:

1.- Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La presuncin opera, entonces, slo si quien demanda es el hijo menor de edad; 2.- En virtud de la referida presuncin, la ley establece montos mnimos para la pensin de alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se expresa. 3.- La pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al 40% del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante; 4.- Tratndose de dos o ms menores, el monto de la pensin alimenticia no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos; 5.- El juez podr rebajar prudencialmente los montos mnimos antes sealados, si el alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos; 6.- Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo 23282 del Cdigo Civil. Cabe destacar que esta disposicin, establece las siguientes reglas: 1.- La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos; 2.- Ello acontecer, en dos casos: 2.1.- Por la falta de ambos padres; 2.2.- Por la insuficiencia de ambos padres. 3.- En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea. Esta causal, como puede observarse, permite solicitar el divorcio por uno solo de los cnyuges, siempre que se cumplan los requisitos mencionados. En todo caso, no se trata, como se expres en este trabajo, de lo que se conoce, en el derecho comparado, como divorcio unilateral, pues no basta con la sola manifestacin de voluntad del cnyuge demandante, sino que, adems, deben cumplirse con los requisitos previstos en la ley. 4.2.- CAUSAL QUE AUTORIZA A LOS CNYUGES PARA SOLICITAR DE COMN ACUERDO EL DIVORCIO.

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Art. 232 del C.C.: La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea.

El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorci ser decretado por el juez, cumplindose con los siguientes requisitos: 1.- Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo; 2.- Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao; 3.- Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal, en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos seguidamente, constituye tambin una manifestacin del principio del inters superior de los hijos y del principio de proteccin del cnyuge ms dbil. El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir: 1.- Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: 1.- Los alimentos que se deban. Se trata de los alimentos devengados pero no pagados, y no de alimentos que vayan a persistir despus del divorcio, pues operando ste, cesa el deber de socorro entre los cnyuges y 2.- Las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1). 2.- Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos: 1.- El rgimen aplicable a los alimentos; 2.- El cuidado personal de los hijos; y 3.- La relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2). El acuerdo ser suficiente: 1.- Si resguarda el inters superior de los hijos; 2.- Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y 3.- Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. Se trata, como ya analizamos, del mismo acuerdo previsto en la separacin de los cnyuges, tanto de hecho como judicial. 5.- CMPUTO DEL PLAZO DEL CESE DE LA CONVIVENCIA DE LOS CNYUGES. Distinguimos al efecto, entre:

1.- Los matrimonios celebrados con antelacin a la entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y 2.- Aquello matrimonios celebrados a partir de esa data. 5.1.- CMPUTO DEL PLAZO DEL CESE DE LA CONVIVENCIA ENTRE LOS CNYUGES, TRATNDOSE DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS A PARTIR DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2004. El inciso 4 del artculo 55, dispone que, en todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, segn corresponda. Recordemos que el artculo 22, se refiere al acuerdo de los cnyuges separados de hecho, acerca de la fecha en que ces la convivencia, mientras que el artculo 25 alude a hiptesis en las que la fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges. En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cnyuges de comn acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres aos cabales, slo se contarn: 1.- Si hay acuerdo escrito entre los cnyuges, acerca de la fecha en que ces la convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos: 1.1.- Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; 1.2.- Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o 1.3.- Transaccin aprobada judicialmente (artculo 22, inciso 1). Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2). En todo caso, la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3). 2.- Si no hay acuerdo entre los cnyuges acerca de la fecha en que ces la convivencia, esta se deducir de los siguientes actos, realizados por uno solo de los cnyuges: 2.1.- A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23; 2.2.- Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, escritura pblica o acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar

de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (artculo 25). Reiteramos aqu lo expresado a propsito de la separacin judicial, en cuanto a que la notificacin debe ser personal y que habr fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique. 5.2.- CMPUTO DEL PLAZO DEL CESE DE LA CONVIVENCIA ENTRE LOS CNYUGES, TRATNDOSE DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTES DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2004. Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 2 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que establece que no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges. Por ende, tal hecho podra acreditarse por otros medios de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados, testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3 advierte que el juez podr estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho. Con todo, subsiste una importante limitacin: de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1 transitorio, regla tercera, nmero siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no ser suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges. La limitacin anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cnyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos. Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio, rige tambin para el juicio de separacin judicial. El ltimo inciso del artculo 55, establece que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la reanudacin de la vida en comn (y no podra aplicarse el artculo 39 de la Ley de Matrimonio Civil, pues tal precepto slo es aplicable para la reanudacin de la convivencia acaecida despus del 18 de noviembre de 2004), de manera que debiramos entender que el cnyuge que la alegue, podr acreditarla a travs de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.

6.- DE LA TITULARIDAD Y EL EJERCICIO DE LA ACCIN DE DIVORCIO. De conformidad al artculo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges. En principio, cualquiera de ellos podr demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (esto es, incurrir el cnyuge en una falta que implique una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; y en la medida en que la falta, de la gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn) la accin corresponder slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla. El artculo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la accin de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo. A su vez, el artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (recordemos que la misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto a la nulidad del matrimonio). 6.1.- CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO. De los artculos 56, 57 y 58, podemos deducir que la accin de divorcio tiene las siguientes caractersticas: 1.- Es una ACCIN PERSONALSIMA, que slo los cnyuges pueden deducir; por ello, la pueden deducir incluso los cnyuges incapaces, como lo son el menor adulto capaz de contraer matrimonio y el disipador interdicto. 2.- En ciertos casos, SLO PUEDE DEDUCIRLA EL CNYUGE QUE NO HAYA INCURRIDO EN LA CAUSAL que justifica la declaracin del divorcio; 3.- Es una ACCIN IRRENUNCIABLE, Como destaca el profesor COURT, al contemplarse la irrenunciabilidad de la accin de divorcio, el legislador se pronuncia por el establecimiento de una sola clase de matrimonio (con divorcio), desechando la posibilidad de que los contrayentes puedan optar por un matrimonio con divorcio o uno sin divorcio. 4.- Es una ACCIN IMPRESCRIPTIBLE. 5.- Por su misma naturaleza tiene que INTENTARSE EN VIDA DE LOS CNYUGES. 6.- El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58). 7.- DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO.

Recordemos que en la ley- antigua esta materia estaba tratada en el art. 120 del Cdigo Civil: "El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse, mientras viviere el otro cnyuge". Cabe recordar que esta norma creaba varios problemas, como por ejemplo, si se aplicaba slo a los matrimonios de chilenos o tambin a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero. La Ley N 19.947 derog este art. 120 y pas a regular esta materia en el art. 83 en los siguientes trminos: 1.- El inc. 1 establece que "El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? La respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.). 2.- El inc. 2 se refiere a un segundo aspecto: "Las sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil". Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile deber darse el exequtur por la Corte Suprema, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada de la sentencia. Los incisos siguientes del art. 83 privan de valor a las sentencias de divorcio extranjeras en los siguientes casos: 1.- Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3). 2.- Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc. 3). 3.- Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Y aqu se agrega algo importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la norma que "se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur". Ntese que este inc. 4 establece una presuncin de derecho de fraude a la ley.

Aunque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es claro que lo que pretende evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese de la convivencia que les exige la legislacin chilena. 8.- EFECTOS DEL DIVORCIO. 1.- El art. 59 inc. 1 seala que "el divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare" y el inc. 2 agrega que "sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio". Sin embargo, para que afecte a terceros es necesario que la sentencia se subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial. Vemos una suerte de contradiccin entre los dos incisos de este art. 59. En efecto, de estarnos al inc. 1, como el divorcio produce efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de ese momento sin necesidad de la subinscripcin adquieren el nuevo estado civil de divorciados, que les habilita para casarse. En cambio, el inc. 2 expresa que "efectuada la inscripcin, la sentencia ser oponible a terceros (lo que sin duda es correcto) y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados (ello es incorrecto, pues ese estado lo adquirieron antes. cuando la sentencia qued ejecutoriada), con lo que podrn volver a contraer matrimonio". El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 30583, C.C. (segn el nuevo texto dado por la Ley N 19.947). Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el artculo 3184 del Cdigo Civil, al aludir a persona que est o ha estado casada. Por lo tanto, los divorciados, siguen siendo parientes por afinidad, con los consanguneos del cnyuge de quien se han divorciado. 2.- El divorcio pone trmino al matrimonio pero no afectar la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarn siendo hijos

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Art. 305 del C.C.: El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo. El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin. La edad y la muerte podrn acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte. 84 Art. 31 del C.C.: Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.

de filiacin matrimonial de sus padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal filiacin supone (art. 53). 3.- Como consecuencia de la disolucin del matrimonio, pone trmino a la sociedad conyugal (art. 1764, N l) o al rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-27, N 3). 4.- El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, como el de alimentos' y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en el prrafo l del Captulo VII de la ley, arts. 61 y ss. 5.- La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa e matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constaren por escritura pblica (art. 1790 en el nuevo texto). 6.- Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien de su propiedad que est declarado como bien familiar (art. 145, C.C. inciso final). Dice esta norma que en este caso el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente.

**** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO. CAPTULO QUINTO: DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE TERMINACIN DEL MATRIMONIO. DE LA COMPENSACIN ECONOMICA. 1.- FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA INSTITUCIN. Introdujo la Ley de Matrimonio Civil, una compensacin econmica en favor del cnyuge econmicamente ms dbil. Se trata en consecuencia de una aplicacin del principio consagrado en el artculo 3, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil. Inicialmente, durante la discusin de la ley en el Senado, se propuso, como una de las alternativas que poda determinar el juez, a peticin de parte, para evitar que a consecuencia del divorcio alguno de los cnyuges quedare imposibilitado para su mantenimiento, decretar el pago de una pensin compensatoria por un perodo que no excediere de cinco aos, contados desde la fecha en que quedare ejecutoriada la sentencia que decretare el divorcio. El mismo derecho podra invocar, en caso de nulidad de matrimonio, el presunto cnyuge, que hubiere contrado el matrimonio de buena fe y tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes. JAVIER BARRIENTOS y ARANZAZ NOVALES ALQUZAR, han sealado los siguientes fundamentos que haran procedente una compensacin al trmino del matrimonio: 1.- El desequilibrio econmico entre los cnyuges, causado directa o indirectamente por el matrimonio. Tal desequilibrio, sealan los autores citados, puede observarse en diversos mbitos: + Un desequilibrio en relacin a la posicin que tenan los cnyuges al momento de contraer matrimonio (lo que ocurrir, cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena al momento de contraer matrimonio); + Un desequilibrio en relacin con la posicin que se tena durante el matrimonio (lo que ocurrir, cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena mientras subsista el matrimonio y la vida en comn); + Un desequilibrio en relacin con la posicin en que quedan con miras a enfrentar la vida separada (lo que ocurrir cuando los cnyuges no queden en igualdad de condiciones, para enfrentar la vida de manera separada). 2.- Necesidad o carencia de medios de un cnyuge para asegurar su subsistencia futura. La ruptura puede significar que uno de los antiguos cnyuges quede desprovisto de medios adecuados o no pueda procurrselos por razones objetivas. 3.- Trabajo realizado por uno de los cnyuges en pro de la familia comn. Ello ocurrir si uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Al trmino del matrimonio, dicho cnyuge tendra derecho a que el otro cnyuge, le remunere

equitativamente la prestacin de tales servicios o le reembolse la parte que en dichos trabajos, le tocaba al otro cnyuge de consuno. 4.- Indemnizacin por los daos econmicos ocasionados durante el matrimonio. Al respecto, los autores citados distinguen las siguientes situaciones: + Daos procedentes de hechos ilcitos del otro cnyuge; + Daos consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al hogar comn, el cnyuge dej de obtener una ganancia); + Coste de oportunidad laboral (por la dedicacin al cuidado de los hijos y del hogar comn, el cnyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades de formacin y capacitacin profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsin social y asistencia de salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al campo laboral en condiciones de mercado). 5.- Indemnizacin por el dao moral ocasionado durante el matrimonio o por la ruptura. La compensacin econmica podr decretarse por el juez, cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio. Como lo ha expresado el profesor CARLOS PIZARRO, la compensacin econmica se explica, considerando que con el divorcio y la nulidad expira el deber de socorro que tienen los cnyuges entre s y, en particular, la obligacin de proporcionarse alimentos. Por ello, para evitar el evidente desequilibrio econmico que se puede originar despus de la ruptura matrimonial, el legislador ha creado la institucin de la compensacin econmica. El profesor PIZARRO se ha preguntado tambin cul sera la naturaleza jurdica de esta institucin. En principio, afirma, se podra estimar que tiene un Carcter Alimenticio, atendiendo a las siguientes razones: 1.- Se toma en cuenta la situacin econmica del cnyuge beneficiario, o sea, el cnyuge ms dbil. Por lo tanto, no es suficiente que el cnyuge pruebe que se dedic a la crianza de los hijos o a las labores propias del hogar; 2.- Cuando se fija el pago de la compensacin econmica en cuotas reajustables, se considerar alimentos para su cumplimiento (artculo 66, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).

Sin embargo, agrega PIZARRO, podra tener esta compensacin un Carcter Indemnizatorio, atendiendo a las siguientes razones: 1.- El juez debe constatar que el cnyuge ms dbil sufri un menoscabo econmico, a consecuencia de haberse dedicado a las labores de la crianza y del hogar; 2.- Adems, el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que tiene un carcter inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, segn sabemos, son esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron establecerlos. La compensacin econmica, an aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas, debe pagarse con prescindencia de la situacin que en el futuro ostenten el deudor y el acreedor. Con todo, tampoco sera indemnizatoria la naturaleza de la compensacin, para el profesor PIZARRO. Afirma lo anterior, porque usualmente la indemnizacin de perjuicios se fija de acuerdo a la extensin del dao, prescindiendo la ley, por regla general, de la buena o mala fe del autor del dao. Sin embargo, en la Ley de Matrimonio Civil, se atiende a dicha buena o mala fe del cnyuge deudor. No hay por ende responsabilidad estricta u objetiva. Concluye PIZARRO que la compensacin econmica no tiene el carcter de alimentos ni tampoco indemnizatorio. Podra entenderse, seala PIZARRO, que su fundamento estara en la reparacin del enriquecimiento injusto o sin causa, considerando que si uno de los cnyuges logr una situacin econmica ms expectable que el otro, en parte no despreciable, ello se debi al apoyo que recibi del cnyuge ms dbil. GUSTAVO CUEVAS, por su parte, coincide con PIZARRO acerca de que no estamos ante el pago de alimentos, como prolongacin de la obligacin de socorro de los cnyuges, pues ella no tiene por objeto cubrir las necesidades de uno de los cnyuges despus del matrimonio, slo reparar el desequilibrio econmico que produjo el matrimonio y su disolucin por divorcio o nulidad. Descarta tambin CUEVAS que se trate de una reparacin puramente indemnizatoria, sin perjuicio de que ella, segn veremos ms adelante, procedera independientemente de la compensacin econmica. Concluye el profesor CUEVAS afirmando que estamos ante una reparacin de carcter objetivo, que tiende a restablecer el equilibrio econmico de los cnyuges al momento de disolverse el matrimonio por nulidad o por divorcio. COURT hace un distingo acerca de la naturaleza jurdica de la institucin, segn la causal en virtud de la cual se decrete. As, estima que podra sostenerse que la compensacin constituye una verdadera indemnizacin de perjuicios fundada en el enriquecimiento sin causa, en especial, si se otorga tomando en cuenta la duracin de la vida en comn de los cnyuges. En cambio, si la compensacin se concede nicamente en atencin a la edad, estado de salud y situacin previsional del cnyuge, tendra ms bien un carcter asistencial. Por ltimo, si se otorga atendiendo a la mala situacin patrimonial del cnyuge beneficiario o a su baja calificacin profesional o a sus pocas posibilidades de acceder al mercado laboral, la compensacin tendra un marcado carcter alimenticio, similar al que la doctrina predicaba de la antigua porcin conyugal, antes de su reforma por la Ley 10.271 del ao 1952.

En el derecho comparado, como sealan BARRIENTOS y NOVALES, se observa que la institucin tuvo inicialmente un carcter alimenticio y a la vez indemnizatorio, entendida como la prolongacin del deber se socorro y como reparacin al cnyuge inocente del divorcio, cuando ste se produca por falta atribuible al otro cnyuge (antiguo artculo 301 del Cdigo Civil francs, modificado en el ao 1975). A partir de la Ley nmero 75-617 del 11 de julio de 1975, que modific el artculo 301 del Cdigo Civil galo, desaparece la concepcin de una pensin alimenticia y la consiguiente prolongacin del deber de socorro, debilitndose tambin o desapareciendo el fundamento indemnizatorio. A partir de la citada reforma, se declara explcitamente que el divorcio pone fin al deber de socorro (salvo cuando se fundaba en la ruptura de la vida en comn), sin perjuicio que uno de los cnyuges poda estar obligado a dar al otro una prestacin destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas. Ahora, se trata de asegurar el restablecimiento del equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida de los cnyuges. Un criterio semejante ha mantenido y reafirmado la Ley 439 de 26 de mayo de 2004, en vigencia desde el 1 de enero de 2005, y que fij el actual tenor del artculo 301 del Cdigo Civil francs. Idntico criterio se observa en el derecho espaol. El artculo 97 del Cdigo Civil dispone: El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial. As las cosas, Barrientos y Novales concluyen que Bien se ve que esta pensin no tiene el carcter de una indemnizacin para el cnyuge inocente de la ruptura de la comunidad de vida o del divorcio, ni tampoco se trata de una pensin que tenga el carcter de alimentos en caso de necesidad, sino que simplemente su fundamento y naturaleza estn determinados por la necesidad de restablecer un desequilibrio econmico producido entre la situacin existente al momento de contraer matrimonio y el de la ruptura, en consideracin con la posicin del otro cnyuge. La discusin en torno a la naturaleza jurdica de la compensacin econmica, tuvo incluso una arista tributaria: el Servicio de Impuestos Internos concluy que si la compensacin era decretada por el juez, se trataba entonces de indemnizacin por dao moral, y como tal, estaba exenta de pagar impuesto a la renta; si, por el contrario, era acordada por los cnyuges, deba tributar. Se fundaba esta conclusin en lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 17 de la Ley de la Renta, que indica en su parte inicial: Artculo 17.- No constituye renta: 1.- La indemnizacin de cualquier dao emergente y el dao moral, siempre que la indemnizacin por ste ltimo haya sido establecida por sentencia ejecutoriada. Para resolver esta situacin, que inhiba el mecanismo del acuerdo conyugal y propiciaba pleitos, se promulg la Ley nmero 20.239, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2008, que liber del pago de impuesto a la renta a las compensaciones econmicas originadas al trmino del matrimonio. La Ley incorpor un nmero 31 al artculo 17 de la Ley de la Renta, que dice: No constituye renta: () 31.- Las compensaciones econmicas convenidas por los cnyuges en escritura pblica, acta de avenimiento o transaccin y aquellas decretadas por sentencia judicial. Expresamente, se dio efecto retroactivo a la ley, fijndose su vigencia a partir del momento en que a su vez entr en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, es decir, el 18 de noviembre de 2004.

2.- CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. La COMPENSACIN ECONMICA, Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges normalmente la mujer cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa. As aparece del art. 61. El profesor GUSTAVO CUEVAS M., define la COMPENSACIN ECONMICA como la indemnizacin que debe pagar uno de los cnyuges al otro con el objeto de restablecer, al trmino del matrimonio por nulidad de este o divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida. 3.- CUANDO PROCEDE. Cabe advertir que a pesar de contemplarse la compensacin econmica dentro de las reglas comunes aplicables a la separacin, a la nulidad y al divorcio, no se aplicar a la primera, sino solamente a las dos ltimas. Se explica lo anterior, porque tratndose de la separacin, sea de hecho o judicial, subsiste el deber recproco de socorro entre los cnyuges. La circunstancia de no ser procedente la compensacin econmica tratndose de la separacin judicial, ha sido criticada. BARRIENTOS y NOVALES hacen presente que supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria del desequilibrio econmico y no alimenticia o asistencial de la compensacin econmica, no parece coherente haber negado su procedencia en casos de separacin judicial (recordando estos autores, de paso, que en el derecho espaol la compensacin tambin opera en caso de separacin judicial, segn se desprende del tenor del citado artculo 97 del Cdigo Civil espaol). Ms an, visualizan estos autores las siguientes consecuencias de no haber establecido la compensacin en sede de separacin judicial: 1.- Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separacin judicial, se optara por el divorcio por razones meramente econmicas); 2.- Contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa al divorcio (por la misma razn expuesta en el acpite anterior); 3.- Eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria (pues un cnyuge separado puede hallarse exactamente en la misma situacin que uno anulado o divorciado en relacin con el menoscabo econmico experimentado por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn). De conformidad al artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.

Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensacin econmica: 1.- Haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos; 2.- Haberse dedicado uno de los cnyuges a las labores propias del hogar comn. Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias: 1.- Que el cnyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio; 2.- Que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. Gravitar ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de instruccin o educacin formal del cnyuge ms dbil. Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensacin econmica, la existencia de hijos comunes de los cnyuges. En un matrimonio sin hijos, la mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado a las labores propias del hogar comn, caso en el cual, de darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendr derecho a exigir la compensacin econmica. 4.- ASPECTOS QUE DEBEN CONSIDERARSE PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DEL MENOSCABO ECONMICO Y LA CUANTA DE LA COMPENSACIN. El artculo 62, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar, especialmente: 1.- La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges. 2.- La situacin patrimonial de ambos cnyuges. 3.- La buena o mala fe. 4.- La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario. 5.- Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud. 6.- Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral. 7.- La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.

1.- LA DURACIN DEL MATRIMONIO Y DE LA VIDA EN COMN DE LOS CNYUGES. Ntese que una cosa es la duracin del matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidir con la primera, es la duracin de la convivencia de los cnyuges. En tal sentido, como seala el profesor LPEZ DAZ, Un vnculo matrimonial ms largo amerita un mayor monto de compensacin, siempre y cuando tambin haya habido una vida en comn correlativa, pues no se

justifica en el caso de un matrimonio con largos aos de vnculo pero que estn separados de hecho. Cabe tener presente, entonces, que si los cnyuges se separaron de hecho o judicialmente, y el cese de la convivencia tiene fecha cierta, el juez debe considerarlo como un factor a ponderar para admitir la compensacin o cuantificar su monto. Como es lgico suponer, a mayor duracin del matrimonio, o a mayor duracin de la vida en comn, mayores posibilidades de obtener la compensacin econmica; en cambio, si el matrimonio hubiere durado corto tiempo, o si la vida en comn no se extendi por un tiempo significativo, es probable que el juez la deniegue o fije un monto modesto. En relacin a la referencia que hace la ley a la duracin de la vida en comn de los cnyuges, RODRGUEZ GREZ ha sealado que debiera considerarse el tiempo durante el cual los cnyuges convivieron antes de contraer matrimonio, asegurando as una interpretacin de la norma que atienda al principio de proteccin del cnyuge ms dbil. Otra interpretacin, indica RODRGUEZ GREZ, conduce a una doble injusticia, ya que durante la separacin es casi seguro que uno de los cnyuges ha debido quedar a cargo de los hijos y del hogar comn, facilitando al otro cnyuge sus actividades laborales o lucrativas. De aceptarse lo postulado por el profesor RODRGUEZ GREZ, estaramos ante un nuevo efecto jurdico del concubinato, aunque en este caso, seguido del matrimonio. 2.- LA SITUACIN PATRIMONIAL DE AMBOS. Cabe indicar que no parece haber incompatibilidad entre la compensacin econmica, y los gananciales a que podra tener derecho el cnyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o participacin en los gananciales, pero lo razonable sera que el juez considere las sumas que se paguen por tales conceptos, para fijar a su vez la compensacin econmica. En tal sentido, se afirma, con razn, que la finalidad de la indemnizacin reparatoria es compensar los desequilibrios patrimoniales entre los cnyuges ocasionados por el matrimonio y su disolucin, desequilibrios que el rgimen de sociedad conyugal y el de participacin en los gananciales, solucionan a priori, en forma satisfactoria. El profesor GONZALO FIGUEROA YEZ ha criticado la institucin de la compensacin econmica, sealando que consagrar en nuestro pas instituciones propias del derecho europeo, puede resultar en ocasiones una poltica equivocada. En efecto, en Europa, normalmente el cnyuge deudor no tendr mayores dificultades en pagar la compensacin econmica que fije el juez, considerando el alto nivel de vida que exhiben la mayora de las naciones del viejo continente. En cambio, la realidad nuestra es muy diferente, y probablemente, tanto uno como otro cnyuge tengan una situacin econmica modesta (situacin que caracteriza a la mayora de nuestra poblacin), resultando muy difcil que uno de ellos pueda pagar la compensacin que fije el tribunal. Con todo, la historia de la ley demuestra que los gananciales obtenidos en alguno de esos regmenes, son perfectamente compatibles con la compensacin econmica

3.- LA BUENA O MALA FE. A juicio del profesor PIZARRO, la ley se referira slo a la buena o mala fe del cnyuge que debe pagar la compensacin econmica. Sobre este particular, consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que fueron los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, los de la iniciativa de agregar, entre los elementos a considerar para fijar la cuanta de la compensacin, la buena o mala fe de los cnyuges. El Senador Chadwick ...explic que, sin llegar a negar el derecho a la compensacin al cnyuge que contrajo matrimonio nulo estando de mala fe, parece prudente contemplarla como un factor que el juez debe considerar para fijar su procedencia y monto.. En otras palabras, se tratara ms bien de la mala o buena fe del cnyuge que habiendo provocado la ruptura matrimonial, pretenda despus el pago de la compensacin econmica. El punto cobra ms importancia en el divorcio por falta atribuible al otro cnyuge, o cuando ces la convivencia por abandono del hogar comn por uno de los cnyuges (que en rigor implicara en verdad divorcio por culpa) o en la nulidad de matrimonio, cuando uno de los contrayentes conoca la causal de nulidad, como si uno de ellos, por ejemplo, tuviere un vnculo matrimonial no disuelto. 4.- LA EDAD Y EL ESTADO DE SALUD DEL CNYUGE BENEFICIARIO. Se puede estimar que a mayor edad del cnyuge ms dbil, mayores posibilidades de obtener la compensacin econmica. La ley, entonces, no slo considera lo que ocurri durante el matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cnyuge ms dbil, cuando expire el matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un cnyuge joven pero con problemas de discapacidad fsica o mental. 5.- SU SITUACIN EN MATERIA DE BENEFICIOS PREVISIONALES Y DE SALUD. 6.- SU CUALIFICACIN PROFESIONAL Y POSIBILIDADES DE ACCESO AL MERCADO LABORAL. Por esto no basta con alegar que el cnyuge ms dbil tiene una profesin, para descartar la compensacin econmica en su favor, porque si el cnyuge estuvo muchos aos alejado de su profesin, la reinsercin laboral puede ser muy difcil; y 7.- LA COLABORACIN QUE HUBIERE PRESTADO A LAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS DEL OTRO CNYUGE.

Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley slo indica que ellos deben considerarse especialmente, lo que no excluye que el juez pueda ponderar otros aspectos que estime pertinentes.

5.- CASO EN EL CUAL EL JUEZ PUEDE DENEGAR LA COMPENSACIN ECONMICA O STA PUEDE REBAJARSE. El inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, esto es, cuando se estableci a consecuencia de una falta imputable a uno de los cnyuges; falta que, segn vimos, ha de constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges, o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor. Se discuti en el Senado si era o no procedente privar de la compensacin al cnyuge culpable del divorcio. La Ministro Seora Prez, seal que al ser las mujeres quienes mayoritariamente podrn acceder a estas compensaciones, la redaccin de la ley, en orden a privar de la compensacin al cnyuge culpable, se transformara en una sancin para ellas (las mujeres). Agreg ...que la compensacin no puede ser un premio o castigo por buen o mal comportamiento, sino que debe ser el reconocimiento de que el matrimonio implica un proyecto de vida. A juicio de la Ministro Prez, la compensacin deba proceder an en caso de culpa del cnyuge, pero tomando en cuenta, en tal circunstancia, slo dos variables: la duracin del matrimonio y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. El Senador Espina ...se mostr en desacuerdo con esas reflexiones, porque esta nueva institucin tiene por objeto compensar a aquel de los cnyuges que dedic mayor tiempo al cuidado de la familia. (Pero) Se hace una excepcin en el caso del divorcio por culpa, dejando siempre entregada esta decisin al juez, para evitar que pueda producirse una situacin manifiestamente injusta, en que maliciosamente se provoquen rupturas para obtener la compensacin. La Comisin resolvi en definitiva entregar al juez la facultad para denegar la compensacin. Ntese, en todo caso, que la ley dice que el juez podr denegar la compensacin (...) o disminuir prudencialmente su valor, no que deber hacerlo. Se trata por ende de una facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto. A propsito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para acoger o denegar la compensacin econmica o disminuir prudencialmente su valor, el profesor PIZARRO estima que nos acercamos al dao moral, en cuanto a la determinacin de la compensacin. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias exhiban criterios dispares, para casos que sin embargo presentan similitudes. Suponemos que la jurisprudencia se uniformar en base a criterios objetivos, que por lo dems, se consideran en el artculo 62. 6.- PROCEDENCIA, MONTO Y FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Distinguimos al efecto: 1.- Determinacin de la compensacin por acuerdo de los cnyuges (artculo 63 de la Ley de Matrimonio Civil):

1.1.- Siempre que sean mayores de edad; 1.2.- El acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal (se trata de un caso de homologacin judicial o revisin a posteriori de la legalidad de un acto). 2.- Determinacin de la compensacin a falta de acuerdo de los cnyuges (artculo 64 de la Ley de Matrimonio Civil): corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto. Caben dos posibilidades, en este caso: 2.1.- Que la compensacin econmica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrir; 2.2.- Si la compensacin econmica no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria; Pedida la compensacin en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artculo 64, inciso 3). Como ha sealado el profesor PIZARRO, podra ocurrir que demandado uno de los cnyuges por divorcio, basado ste en el cese de la convivencia, podra el demandado deducir una demanda reconvencional, alegando que el divorcio debe decretarse, pero por culpa del demandante, alegacin que puede incidir en el monto de la compensacin econmica. Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay slo tres oportunidades para solicitar la compensacin econmica, a falta de acuerdo de los cnyuges: 1.- En la demanda de nulidad o divorcio; 2.- En un escrito que la ample; o 3.- En la demanda reconvencional. Por ende, si no se solicit la compensacin en dichas oportunidades procesales, se debe entender precludo o caducado el derecho del cnyuge ms dbil. La misma opinin sustenta el profesor RODRGUEZ GREZ, afirmando que el derecho a reclamar la compensacin econmica es un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasin de la accin deducida y no despus de decretado una u otra cosa. Agrega RODRGUEZ GREZ que si el derecho subsistiera despus de la tramitacin del juicio de divorcio, se vulneraran los artculos 60, 50 y 64, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 60, puesto que tal precepto seala que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio; el artculo 50, pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial; y el artculo 64, inciso 3, que se refiere a la obligacin impuesta al juez de pronunciarse slo si esta reparacin es pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin. Concluye RODRGUEZ GREZ que lo anteriormente expuesto, nos hace concluir que estamos ante un derecho susceptible

de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley. En su sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades (artculo 65 de la Ley de Matrimonio Civil): 1.- Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago. Por ende, el juez podr ordenar la constitucin de una caucin, por parte del cnyuge deudor, o disponer que el empleador del cnyuge deudor retenga el monto a pagar, deducindolo de la remuneracin del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos posible que se establezca por el juez una clusula de aceleracin del crdito, en el evento que el deudor no pagare una o ms de las cuotas en que se hubiere dividido el servicio de la deuda); 2.- Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.150 Consideramos que la vigencia de estos derechos, debe guardar proporcin con el monto de la compensacin econmica (as, por ejemplo, si se hubiere fijado por concepto de compensacin la suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de propiedad del cnyuge deudor por el cual podra pagarse una renta mensual de $ 250.000.-, lo razonable sera establecer que tal usufructo se prolongar por veinte meses). El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante alguna de las dos modalidades sealadas, podr solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, el juez tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). El hecho de aludir la ley al caso en que el cnyuge deudor de la compensacin econmica carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la compensacin en cuestin, que al momento de reclamarse, el cnyuge afectado por el pago, disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma RODRGUEZ GREZ, los mayores beneficios obtenidos por el cnyuge deudor en el matrimonio en relacin al cnyuge pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente perdidos durante el proceso de separacin legal. Circunstancias que no pueden esgrimirse para eludir el pago de la compensacin decretada por el juez. Nos parece negativo que la ley no haya acotado el plazo mximo dentro del cual debiera pagarse la compensacin econmica. La facultad discrecional conferida al juez, contrasta con lo que ocurre en el rgimen de participacin en los gananciales, en el cual, conforme al artculo 1792-21, inciso 2 del Cdigo Civil, el juez, a peticin del cnyuge deudor, podr fijar un plazo de hasta un ao, contado desde que quede firme la resolucin judicial que liquida el crdito. Dispone el inciso 2 del artculo 66 que la cuota respectiva, se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y

oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. Entendemos, por lo tanto, que se pueden presentar dos situaciones: 1.- Si el cnyuge deudor no hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la deuda, sta se considerar alimentos, y en consecuencia, el acreedor podr recurrir a los apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias; por cierto, lo anterior no significa que los montos adeudados correspondan efectivamente a alimentos, de manera que el deudor no puede solicitar en el futuro que se revise por el juez el monto de lo adeudado, alegando que su situacin econmica es ms desmedrada, como s podra ocurrir tratndose de una pensin de alimentos. En otros trminos, la compensacin se mira como alimentos pero slo en lo que respecta a lograr su pago, compulsivamente si fuere necesario. 2.- Si el cnyuge deudor hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la deuda, y stas se hubieren constituido por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se regir, en cuanto a su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda obligacin. Como estar fijada en la sentencia, el acreedor dispondr, en todo caso, de un ttulo ejecutivo. PATRICIO VLIZ MLLER ha sealado, sin embargo, que dado lo dispuesto en el artculo 7 nmero 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe descartarse la eventual aplicacin del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago de la compensacin, por ser contraria a la ley (valor que cabe atribuirle a un Tratado Internacional ratificado por Chile). Por ello, en caso de decretarse por el tribunal una medida de este tipo, procedera a juicio de VLIZ MLLER el recuro de amparo, en los trminos establecidos en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, para restablecer el imperio del derecho: Divorcio, Nulidad y Separacin. Los caminos frente a la ruptura. El profesor LPEZ DAZ, no comparte esta opinin, afirmando que la interpretacin de VLIZ MLLER, implica quitarle toda eficacia a dicha norma (artculo 66), y dejar en desamparo al cnyuge ms dbil. Nosotros tampoco compartimos el planteamiento de VLIZ MLLER, por la sencilla razn de que en el citado artculo 7 nmero 7, despus de establecerse que Nadie ser detenido por deudas., se agrega que Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. Admitimos s que podra replicarse, afirmndose que no estamos ante un deber alimentario en estricto sentido. En nuestra opinin, la ley debi establecer, adems, el carcter de crdito preferente de esta acreencia, para evitar que frente a la concurrencia de otros acreedores, el cnyuge acreedor no pueda obtener el pago de la compensacin. Si bien es cierto tendr tal carcter de crdito preferente si se constituye una hipoteca o una prenda, no acontecer lo mismo cuando no hubieren garantas. Podra haberse establecido una solucin similar a la del crdito de participacin en los gananciales y a la del crdito de la mujer sobre los bienes del marido, en el caso de la sociedad conyugal, ambos crditos con preferencia de cuarta clase (artculo 248185

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Art. 2481 del C.C.: La cuarta clase de crditos comprende: 1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;

nmero 3 del Cdigo Civil). Con todo, tambin es cierto que el Cdigo Civil tampoco otorga el carcter de crdito preferente a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, lo que quiz explique que el crdito nacido a consecuencia de la compensacin econmica, no ostente un carcter de crdito preferente. 7.- POSIBILIDAD DE CEDER O TRANSMITIR EL CRDITO. Cabe preguntarse si el cnyuge ms dbil, puede ceder o transmitir su crdito nacido de la determinacin de la compensacin econmica en su favor. Considerando que no tiene un carcter estrictamente alimenticio, y que la ley nada estableci en cuanto a restringir la enajenabilidad o transmisin del crdito, podramos concluir que ello es perfectamente posible. Podra estimarse, sin embargo, que con esta conclusin, no se garantiza la persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividi el pago) del principio de la proteccin al cnyuge ms dbil, pero no es menos cierto que cada vez que la ley consagra un derecho personalsimo, lo seala expresamente, como ocurre precisamente a propsito de los alimentos. Por lo dems, lo mismo ocurre con el crdito de participacin en los gananciales, segn se desprende de lo preceptuado en el artculo 1792-20 del Cdigo Civil, que, interpretado a contrario sensu, deja en claro que terminado el rgimen, el crdito puede ser objeto de convenciones, incluyendo la cesin del mismo a cualquier ttulo. Lo mismo ocurre con la transmisin, si fallece el cnyuge ms pobre. Sus herederos tendrn derecho a cobrarlo. Como advierte el profesor CARLOS PIZARRO, puede darse una situacin curiosa o al menos poco grata: si fallece el deudor de la compensacin econmica que se estaba pagando en cuotas reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo adeudado, pudiendo estar entre ellos, el nuevo cnyuge del deudor, quien debe entonces solucionar esta deuda en favor del primer cnyuge (si hubo divorcio) o ex presunto cnyuge (si hubo nulidad). Abusando quiz de la irona, podramos considerar conveniente que la persona que pretenda contraer matrimonio con un divorciado o divorciada o con quien obtuvo la nulidad de su matrimonio, le exija a su futuro cnyuge que le presente un certificado en el que conste que no adeuda compensacin econmica En todo caso, los herederos del cnyuge deudor, podrn, de acuerdo a las reglas generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su responsabilidad, slo al valor total de lo que reciban del causante, con lo que, eventualmente, una parte de la obligacin de pagar la compensacin, podra quedar en definitiva incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicacin en el Senado, durante la discusin de la ley, en orden a que los herederos del deudor deban pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de inventario. La indicacin fue rechazada, en el entendido que se trata de
2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales; 4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos. 5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores; 6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.

una deuda hereditaria como cualquiera otra. Por ende, se transmite a los herederos, sin perjuicio de que stos, invocando el beneficio de inventario, puedan limitar su responsabilidad. 8.- PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA EXIGIR EL PAGO DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiramos concluir que la accin prescribir conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible, tratndose de la accin para demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artculo 251586 del Cdigo Civil). En cuanto al momento en que la obligacin se hiciere exigible, distinguimos: 1.- Si la compensacin se determin por los cnyuges de comn acuerdo: se hace exigible la obligacin al aprobarse el acuerdo de los cnyuges por el tribunal o desde que venci el plazo estipulado para el pago de la acreencia; 2.- Si la compensacin se determin por el juez, a falta de acuerdo de los cnyuges : se hace exigible la obligacin al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde que venci el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda. 9.- FIJACIN ANTICIPADA DE LA COMPENSACIN ECONMICA Y POSIBILIDAD DE RENUNCIAR A ELLA. Considera el profesor PIZARRO que la compensacin econmica podra fijarse por anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el entendido que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisin del juez, pues ste debe velar por la efectiva proteccin al cnyuge ms dbil. Aunque el punto nos parece dudoso, en la prctica la estipulacin no sera vinculante para el juez. Cree tambin el profesor PIZARRO que la compensacin econmica es renunciable. Aunque el profesor Pizarro no se explay acerca de este punto, debemos entender que la renunciabilidad slo podra operar cuando se demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo ser expresa o tcita (esta ltima se producira cuando el cnyuge interesado, dej pasar las oportunidades procesales que tena para alegarla). Una solucin de esta ndole, responde al mismo principio establecido en el artculo 1792-20 del Cdigo Civil, respecto al crdito de participacin en los gananciales. 10.- COMPATIBILIDAD ENTRE LA COMPENSACIN ECONMICA Y OTRAS INDEMNIZACIONES.

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Art. 2515 del C.C.: Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos.

Se ha planteado por el profesor RODRGUEZ GREZ la eventual compatibilidad que existira entre la obtencin de la compensacin econmica, y la indemnizacin de perjuicios por daos morales, que alegue uno de los ex presuntos cnyuges o ex cnyuges, cuando el matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en ste ltimo caso, se hubiere decretado por falta grave de uno de los cnyuges o por abandono del hogar comn, si la causal fuere el cese de la convivencia. A juicio de RODRGUEZ GREZ, no hay duda que es procedente reclamar tal indemnizacin de perjuicios, considerando el criterio actual de la jurisprudencia, en orden a aceptar que el dao moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. As, tratndose de la nulidad del matrimonio, sera una causal que justifique reclamar el pago de tal indemnizacin, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cnyuges de un trastorno o anomala psquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que se tena una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un vnculo matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso del divorcio, sera una causal que fundamente exigir la indemnizacin, por ejemplo, los malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o alguno de los hijos; o la transgresin reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad, etc.157 Cabe consignar que el Cdigo Civil peruano, dispone en su artculo 351 que Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle, una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.

***** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO. CAPTULO SEXTO: DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE TERMINACIN DEL MATRIMONIO. DE LA CONCILIACIN.

1.- GENERALIDADES. Segn el art. 67, solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial, que persigue dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja, y si ello no es factible, acordar las medidas relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Este art. 67 debe relacionarse con el art. 90, segn el cual en el llamado a conciliacin se incluirn las materias sealadas en el inc. 2 del art. 89 (rgimen de alimentos, cuidado personal de los hijos, relacin directa y regular), aun cuando no se hubieren solicitado.

Como ya lo hemos advertido, se trata de una audiencia de conciliacin especial que tiene una doble finalidad: 1.- La bsqueda de una solucin a los conflictos de convivencia entre los cnyuges. 2.- Acordar, cuando proceda, "las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado y el ejercicio de la patria potestad". De consiguiente, no cabe que la parte demandada pueda en esta audiencia aceptar la demanda, o que ambas partes acuerden el divorcio. El divorcio requiere siempre de sentencia judicial que lo declare. 2.- CUANDO PROCEDE LA CONCILIACIN. Establece el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la separacin, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artculo 29 (vale decir, en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, o cuando se hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos), o una vez solicitado el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deber instar a las partes a una conciliacin. Podemos observar que la conciliacin proceder en los juicios de separacin o de divorcio, ms no en los de nulidad de matrimonio, pues en este caso, no puede haber conciliacin acerca de una causal de orden pblico, como son las de nulidad de matrimonio. 3.- OBJETIVO DE LA CONCILIACIN. La conciliacin busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial; si ello no fuere posible, tiene por objetivo aminorar las consecuencias negativas de la ruptura. De esta forma, el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil seala que se instar a la conciliacin: 1.- Con el propsito de examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial (artculo 67, inciso 1); para materializar lo anterior, el juez, en la audiencia preparatoria, instar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes (artculo 69). Como destaca el profesor Eduardo Jara, la ley exige que el juez proponga las bases de arreglo personalmente, de manera que a juicio de aqul, la inasistencia del juez a esta diligencia, debiera sancionarse con la nulidad de esta actuacin judicial159; 2.- Cuando proceda, para acordar las medidas que regularn lo concerniente:

2.1.- A los alimentos entre los cnyuges (slo en el caso de la separacin, no en el divorcio) y para los hijos; 2.2.- Al cuidado personal de los hijos; 2.3.- A la relacin directa y regular con los hijos, que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado; y 2.4.- Al ejercicio de la patria potestad (artculo 67, inciso 2). 4.- COMPARECENCIA DE LOS CNYUGES A LA AUDIENCIA PREPARATORIA. El artculo 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio fuere solicitado de comn acuerdo por ambos cnyuges, las partes podrn asistir a la audiencia preparatoria personalmente o representadas por sus apoderados. A contrario sensu, debemos entender que si el divorcio fuere demandado por uno de los cnyuges, ambos deben comparecer personalmente. Como puede observarse, la resolucin que dicta el tribunal, no es pues la de traslado para contestar la demanda, sino vengan las partes a la audiencia preparatoria. La comparecencia personal de los cnyuges a la audiencia preparatoria, puede constituir una seria traba a la prosecucin del juicio de divorcio, cuando el cnyuge demandado tenga su domicilio en el extranjero, o no sea habido o simplemente se niegue a comparecer. 5.- FRACASO DE LA CONCILIACIN. Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deber pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso 2 del artculo 67. ****** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO. CAPTULO SPTIMO: DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE TERMINACIN DEL MATRIMONIO. DE LA MEDIACIN. 1.- CONCEPTO. La materia se encuentra regulada en la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, Ttulo V, artculos 103 a 114, De la Mediacin Familiar. La profesora MACARENA VARGAS, define la MEDIACIN, en trminos generales, como el proceso de resolucin de conflictos de carcter auto-compositivo, en que un tercero imparcial, que acta como mediador o facilitador, ayuda a las partes que estn en un problema a buscar una solucin que sea satisfactoria para ellos y en base a sus intereses y necesidades. El profesor CRISTIN MATURANA, por su parte, destaca que la MEDIACIN se trata de una negociacin asistida, informal, creativa y relativa, en la que el mediador no cumple una funcin

decisoria del conflicto, sino de colaboracin, para que las mismas partes lleguen a resolver la situacin que los enfrenta. El artculo 103 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la MEDIACIN como aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. El artculo 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo De la Mediacin Familiar, las partes podrn designar de comn acuerdo una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley. Lo anterior puede tener importancia prctica, pues permitir a los interesados exonerarse del cumplimiento de la mediacin previa u obligatoria, a que alude el artculo 106. 2.- CARACTERSTICAS. La profesora VARGAS indica las siguientes caractersticas de la mediacin, en general: 1.- Se trata de un procedimiento alternativo al judicial, pero no excluyente, sino complementario a ste; 2.- Los propios afectados resuelven el conflicto, con apoyo del mediador; 3.- Es un proceso confidencial; 4.- Es un proceso flexible.

3.- PRINCIPIOS DE LA MEDIACIN FAMILIAR. El artculo 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda mediacin. Ellos son: 1.- IGUALDAD: Se desprende de este principio que el mediador debe: 1.1.- Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. 1.2.- Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer o adoptar, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal equilibrio; 1.3.- Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe declarar terminada la mediacin.

2.- VOLUNTARIEDAD: La mediacin es eminentemente voluntaria, de manera que los participantes en ella podrn retirarse del proceso en cualquier momento, sea que ello ocurra en la primera sesin de mediacin, o en cualquier otro momento.

Segn veremos, la voluntariedad no obsta para que la ley establezca algunas materias de mediacin obligatoria, pero an en tales casos, subsiste la facultad de los participantes para retirarse de la misma. Dicho de otro modo: en algunos casos, estn obligados a comparecer ante un mediador, pero no a perseverar en la mediacin. 3.- CONFIDENCIALIDAD: Se originan los siguientes efectos de este principio: 3.1.- El mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediacin y estar amparado por el secreto profesional. La violacin de dicha reserva ser sancionada con la pena prevista en el artculo 247 del Cdigo Penal. 3.2.- Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la mediacin podr invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo. 3.3.- El mediador quedar exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que tome conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de nios, nias, adolescentes o discapacitados. En todo caso, deber dar a conocer previamente a las partes el sentido de esta exencin del deber de confidencialidad. 4.- IMPARCIALIDAD: Se desprende de este principio: 4.1.- Que los mediadores sern imparciales en relacin con los participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condicin. 4.2.- Si la imparcialidad del mediador se viere afectada por cualquier causa, deber rechazar el caso, justificndose ante el juzgado que corresponda. 4.3.- Los involucrados podrn tambin solicitar al juzgado la designacin de un nuevo mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra comprometida. Esta solicitud se tramitar en audiencia especial citada al efecto por el tribunal competente (artculo 107, inciso 4). 5.- INTERS SUPERIOR DEL NIO: Por el cual, en el curso de la mediacin, el mediador velar siempre para que se tome en consideracin el inters superior del nio, nia o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos slo si su presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediacin. La norma anterior debe armonizarse con lo dispuesto en el artculo 16, que consagra el derecho del nio, nia o adolescente, a ser odo. 6.- OPINIONES DE TERCEROS: En virtud de este principio, el mediador velar para que se consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes tambin podr citar. 4.- CLASES DE MEDIACIN FAMILIAR. El artculo 106 distingue entre:

1.- Mediacin previa u obligatoria, 2.- Mediacin voluntaria y 3.- Mediacin prohibida. 4.1.- MEDIACIN PREVIA U OBLIGATORIA. Son materias de mediacin previa, es decir, deben someterse obligatoriamente a mediacin antes de interponer la demanda respectiva, las siguientes: 1.- Las causas relativas al derecho de alimentos; 2.- Las causas relativas al cuidado personal de los menores; y 3.- Las causas relativas al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y regular. En armona con lo anterior, el artculo 57, relativo a los requisitos de la demanda, dispone que en las causas de mediacin previa, se deber acompaar un certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 106. Estas tres materias deben ir a mediacin previa, aun cuando se traten en el marco de una accin de divorcio o separacin judicial, a menos que estuviramos ante una demanda por divorcio sancin. No regir la exigencia de mediacin previa, si las partes acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediacin ante mediadores inscritos en el Registro a que se refiere el artculo 112 de la Ley o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias (artculo 104). 4.2.- MEDIACIN VOLUNTARIA. Dispone el inciso 4 del artculo 106, que Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las sealadas en el inciso siguiente, podrn ser sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes. De esta forma, podr someterse a mediacin voluntaria cualquiera de las materias contempladas en el artculo 8 de la Ley (que fija la competencia de los juzgados de familia), salvo las tres antes mencionadas, de mediacin obligatoria, y salvo aquellas a que nos referiremos seguidamente, en las que se excluye la mediacin. 4.3.- MEDIACIN PROHIBIDA. El artculo 106, inciso 5, advierte que no se sometern a mediacin: 1.- Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden quedar sujetos a mediacin, los juicios sobre filiacin, por ejemplo); 2.- La declaracin de interdiccin;

3.- Las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes; y 4.- Los procedimientos regulados en la Ley nmero 19.620, sobre Adopcin. El inciso 6 agrega que en los asuntos a que d lugar la aplicacin de la Ley nmero 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediacin proceder en los trminos y condiciones establecidos en los artculos 96 y 97 de la Ley nmero 19.968. Ambos artculos estn contenidos en el Ttulo IV, Procedimientos Especiales, Prrafo Segundo Del Procedimiento Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar. El artculo 96, se refiere a la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. Ello puede acaecer cuando se cumplan dos requisitos: 1.- Que el denunciado o demandado reconozca ante el tribunal los hechos sobre los que versa la demanda o denuncia; y 2.- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que no ejecutar actos similares en lo sucesivo. Cumplidos ambos requisitos, el juez podr suspender condicionalmente la dictacin de la sentencia, siempre y cuando, adicionalmente, se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones especficas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carcter reparatorio a satisfaccin de la vctima. Ahora bien, para los efectos de lo recin indicado, el tribunal, previo acuerdo de las partes, podr someter a mediacin el conflicto. Aprobada el acta de mediacin, el juez suspender condicionalmente la dictacin de la sentencia. El juez, advierte la ley, deber ser asesorado por uno o ms miembros del consejo tcnico, asegurndose que las partes estn en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad. El artculo 97 establece los casos de improcedencia de la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. 5.- INICIO DE LA MEDIACIN. Agrega el artculo 107 que cuando se trate de algunas de las materias que son de Mediacin Previa, la designacin del mediador podr realizarse por una de las siguientes vas: 1.- Las partes, de comn acuerdo, comunicarn al tribunal el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores contratados por el Ministerio de Justicia, de conformidad a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artculo 114, mediante una presentacin que contenga la individualizacin de los involucrados y la mencin de la o las materias incluidas; y 2.- A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes manifiestan su decisin de dejar entregada la decisin a la resolucin del juez, ste proceder a nombrar al mediador mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice una distribucin equitativa entre los contratados por el Ministerio de Justicia para prestar servicios en ese territorio jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. En todo caso, siempre se har presente al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un mediador de los

inscritos en el registro sealado en el artculo 112.Estas actuaciones podrn llevarse a cabo ante cualquier tribunal de familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado. El artculo 112 regula el Registro de Mediadores. Consigna el precepto que la mediacin slo podr ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales. El Ministerio de Justicia, proporcionar a las Cortes de Apelaciones la nmina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deber mantener en su pgina web dicha nmina, en la que se ordenar a los mediadores por comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos. En el caso de las materias de Mediacin Voluntaria, el juez ordenar que, al presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podr aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrn solicitar la mediacin o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de la causa, hasta el quinto da anterior a la audiencia del juicio y podrn, en este caso, designar al mediador de comn acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez proceder a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que garantice una distribucin equitativa de trabajo entre los registrados. 6.- CAUSAS DE INHABILIDAD PARA DESEMPEARSE COMO MEDIADOR. La designacin del mediador efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso alguno. Con todo, tal designacin deber revocarse y procederse a una nueva designacin, si el mediador: + Fuere curador de cualquiera de las partes; + Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto grado en la lnea colateral de cualquiera de las partes; + Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, con anterioridad, a menos que los hubiere prestado a ambas en calidad de mediador. Como es obvio, en los casos anteriores, faltar al mediador la imparcialidad que se requiere para que pueda desempear su rol exitosamente. La revocacin y nueva designacin sern tramitadas en audiencia especial citada al efecto por el tribunal competente (artculo 107, inciso 4). 7.- COMUNICACIN AL MEDIADOR. Hecha que sea la designacin del mediador, sta se comunicar al mediador por la va ms expedita posible. Dicha comunicacin incluir, adems, la individualizacin de las partes y las materias sobre las que verse el conflicto (artculo 107, inciso final). 8.- DILIGENCIAS PRELIMINARES DEL MEDIADOR.

El mediador fijar una sesin inicial de la mediacin, a la que citar, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes debern concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. En esa primera sesin, el mediador deber informar a las partes acerca: 1.- De la naturaleza y los objetivos de la mediacin; 2.- De los principios que la informan; 3.- Y del valor jurdico de dichos acuerdos (artculo 108). 9.- REGLAS ESPECIALES SOBRE LA MEDIACIN EN CAUSAS RELATIVAS AL DERECHO DE ALIMENTOS. El artculo 109 contiene las Reglas especiales sobre mediacin en causas relativas al derecho de alimentos. Dispone la norma que, tratndose de casos que versen, en todo o parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesin, deber informar al alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijacin de alimentos provisorios, de acuerdo al artculo 54-2. De esta actuacin deber dejarse constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo cual, las partes podrn adoptar directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido (es decir, el alimentante), citado por una sola vez, no acude a la primera sesin de mediacin y no justifica su ausencia, el requirente (o sea, el alimentario), quedar habilitado para iniciar el procedimiento judicial. 10.- DURACIN DE LA MEDIACIN. De acuerdo al artculo 110, el proceso de mediacin no podr durar ms de sesenta das, contados desde que se comunica al mediador su designacin por parte del juzgado de familia. Con todo, los participantes, de comn acuerdo, podrn solicitar la ampliacin de este plazo hasta por sesenta das ms. Durante ese plazo, podrn celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de comn acuerdo se determinen. Podr citarse a los participantes por separado. 11.- RESULTADOS DE LA MEDIACIN. El artculo 111 se ocupa del resultado, positivo o negativo, de la mediacin: 11.1.- MEDIACIN EXITOSA. Mediacin Exitosa: en caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un acta de mediacin, la que, luego de ser leda por los participantes, ser firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en todo caso, subsanar los defectos formales

que tuviera, respetando en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendr valor de sentencia ejecutoriada. 11.2.- MEDIACIN FRACASADA. Mediacin Fracasada: si la mediacin se frustrare, tambin se levantar un acta, en la que se dejar constancia del trmino de la mediacin, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta ser firmada por los participantes, se entregar copia de la misma a aquella parte que la solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual terminar la suspensin del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedar habilitado para iniciarlo. Se entender que la mediacin se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no concurriere a la sesin inicial, ni justificare causa de su inasistencia; si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediacin, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la conviccin de que no se alcanzar acuerdos.

12.- REGISTRO DE MEDIADORES. La mediacin que regula la ley slo podr ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia, a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales, con las formalidades establecidas en el reglamento (artculo 112, inciso 1). En ese Registro, todos los mediadores se individualizarn y se consignar el mbito territorial en que prestarn servicios. Este deber corresponder, a lo ms, al territorio jurisdiccional de una Corte de Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma regin y a lo menos, a todo el territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en asuntos de familia. Adems, si corresponde, se sealar su pertenencia a una institucin o persona jurdica (artculo 112, inciso 2). El Ministerio de Justicia proporcionar a las Cortes de Apelaciones, la nmina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deber mantener en su pgina web dicha nmina, la cual deber ordenar a los mediadores por comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos (artculo 112, inciso 3). Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere: 1.- Poseer ttulo profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duracin, otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el Estado; 2.- Acreditar formacin especializada en mediacin y en materias de familia o infancia, impartida por alguna universidad o instituto que desarrolle docencia, capacitacin o investigacin en dichas materias;

3.- No haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva (privacin de la libertad por tres aos y un da o ms), por alguno de los delitos contemplados en los artculos 361 a 375 del Cdigo Penal, Se trata de los delitos de violacin; estupro, incesto, corrupcin de menores y otros actos deshonestos; y ultrajes pblicos a las buenas costumbres. 4.- No haber sido condenado por actos constitutivos de violencia intrafamiliar (artculo 112, inciso 4); y 5.- Disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediacin en cualquier comuna donde tenga jurisdiccin el juzgado ante el cual se acuerde la respectiva mediacin (artculo 112, inciso 5).

El artculo 113 regula lo concerniente a la eliminacin del Registro de Mediadores y a las sanciones aplicables (amonestacin, suspensin o cancelacin). Son causales de eliminacin: 1.- En caso de fallecimiento o renuncia; 2.- En caso de prdida de los requisitos exigidos para la inscripcin; 3.- Por la cancelacin de la inscripcin, decretada por la Corte de Apelaciones competente. En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeo de sus funciones, el mediador inscrito podr ser amonestado o suspendido en el ejercicio de la actividad por un perodo no superior a los seis meses. Asimismo, en casos graves, podr decretarse la cancelacin de la inscripcin. Impuesta esta ltima, no podr volver a solicitarse la inscripcin. Las sanciones sern ordenadas por cualquiera de las Cortes de Apelaciones dentro de cuyo territorio ejerciere funciones el mediador, a peticin: 1.- Del interesado que reclamare contra los servicios prestados; 2.- De la institucin o persona jurdica a que pertenezca el mediador; 3.- De cualquier juez con competencia en materias de familia del territorio jurisdiccional de la Corte; o 4.- De la respectiva Secretara Regional Ministerial de Justicia. En cuanto a los efectos de la sancin, respecto de los casos de que estuviere conociendo el mediador, debemos distinguir segn se trata de una cancelacin o slo de una suspensin: i) impuesta la cancelacin, el mediador quedar inhabilitado para actuar, debiendo proveerse una nueva designacin respecto de los asuntos que tuviere pendiente; ii) impuesta una suspensin, el mediador deber continuar, hasta su trmino, con aquellos asuntos que se le hubieren encomendado en forma previa. El Reglamento vigente que regula al Registro de Mediadores se aprob por Decreto Supremo nmero 763, publicado en el Diario Oficial con fecha 25 de mayo de 2009.

13.- COSTOS DE LA MEDIACIN. Conforme a lo previsto en el artculo 114, los servicios de mediacin respecto de las materias a que se refiere el inciso primero del artculo 106 (entre ellas, segn vimos, las causas sobre derecho de alimentos), sern gratuitos para las partes. Excepcionalmente, podr cobrarse por el servicio, total o parcialmente, cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos para financiarlo privadamente. Para estos efectos se considerar, al menos, su nivel de ingresos, capacidad de pago y el nmero de personas del grupo familiar que de ellos dependa, en conformidad con lo que seale el reglamento. El mismo artculo 114 agrega que para proveer los servicios de mediacin sin costo para las partes, el Ministerio de Justicia velar por la existencia de una adecuada oferta de mediadores en las diversas jurisdicciones de los tribunales con competencia en asuntos de familia, contratando al efecto los servicios de personas jurdicas o naturales, a fin de que sean ejecutados por quienes se encuentren inscritos en el Registro de Mediador.

******* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO. CAPTULO OCTAVO: DEL CONCUBINATO. 1.- CONCEPTO. En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del ao 1987, se indica que el CONCUBINATO supone habitualidad de relaciones sexuales, comunidad de vida y ausencia de las formalidades del matrimonio y un conjunto de elementos que tiendan a dar a esta convivencia las apariencias de un verdadero matrimonio, es decir, exhibir un comportamiento como marido y mujer, ante la sociedad. FEDERICO PUIG PEA define el CONCUBINATO como la unin duradera y estable de dos personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo. 2.- RECEPCIN EN NUESTRA LEGISLACIN. Podramos afirmar que la recepcin del concubinato est circunscrita todava a ciertas materias, ms bien excepcionales, aunque por otra parte, todo apunta a que en el futuro, la institucin puede cobrar mayor importancia, considerando el creciente nmero de parejas que han optado por la convivencia, y no por el matrimonio. En tales casos, si bien los hijos tienen hoy adecuada proteccin legal, no acontece lo mismo con los convivientes, y en especial, con aqul econmicamente ms dbil. Alude la ley al concubinato en las siguientes materias: 2.1.- RECEPCIN EN EL CDIGO CIVIL. Dispone el Cdigo que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad.

Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, est sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul (artculo 21087 del Cdigo Civil).

2.2.- RECEPCIN EN LA LEY NMERO 20.066, DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. De conformidad a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 5 de la Ley N 20.066, Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. 2.3.- EN MATERIA PREVISIONAL, SE RECONOCE EL CONCUBINATO EN LAS SIGUIENTES NORMAS: Estas disposiciones legales aluden a los hijos naturales, expresin que hoy, obviamente, debemos entender referida a los hijos no matrimoniales. 1.- El artculo 24 de la Ley 15.386 (aplicable a los afiliados al antiguo sistema previsional), que establece: La madre de los hijos naturales del imponente, soltera o viuda, que estuviere viviendo a las expensas de ste, y siempre que aquellos hubieren sido reconocidos por el causante con tres aos de anterioridad a su muerte o en la inscripcin del nacimiento, tendr derecho a una pensin de montepo equivalente al 60% de la que le habra correspondido si hubiera tenido la calidad de cnyuge sobreviviente. Este derecho se extinguir por matrimonio o fallecimiento de la beneficiaria y se ejercer de acuerdo a las normas que rijan las pensiones de viudez en los respectivos regmenes orgnicos. El beneficio que concede este artculo se entender sin perjuicio de los que correspondan a otros derechos habientes. 2.- El artculo 45 de la Ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales , dispone: la madre de los hijos naturales del causante, soltera o viuda, que hubiere estado viviendo a expensas de ste hasta el momento de su muerte, tendr tambin derecho a una pensin equivalente al 30% de la pensin bsica que habra correspondido a la vctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensin bsica que perciba en el momento de la muerte, sin perjuicio de las pensiones que correspondan a los dems derechos-habientes. Para tener derecho a esta pensin el causante debi haber reconocido a sus hijos con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnstico de la enfermedad.
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Art. 210 del C.C.: El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, est sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul.

La pensin ser concedida por el mismo plazo y bajo las mismas condiciones que seala el artculo anterior respecto de la pensin de viudez. Cesar el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que disfrute de pensin vitalicia, contrajere nuevas nupcias, en cuyo caso tendr derecho tambin a que se le pague de una sola vez el equivalente a dos aos de su pensin. 3.- El artculo 9 del Decreto Ley nmero 3.500 (aplicable a los afiliados a las administradoras de fondos de pensiones), que consigna: Las madres de hijos naturales del causante tendrn derecho a pensin de sobrevivencia si renen los siguientes requisitos, a la fecha del fallecimiento: a) ser soltera o viuda; y b) vivir a expensas del causante. d) Recepcin en el Derecho Penal. El artculo 108 del Cdigo Procesal Penal, dispone: Para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en ste Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a) Al cnyuge y a los hijos b) A los ascendientes c) Al conviviente. La importancia de ser considerado vctima, se refleja en la posibilidad de reclamar la pertinente indemnizacin civil, derivada de la comisin del ilcito penal. A su vez, el artculo 390 del Cdigo Penal, al tratar del homicidio, dispone: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. / Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio. 4.- Recepcin en la Ley nmero 19.253, sobre Pueblos Indgenas: Dispone el artculo 14 de esta ley, citado al inicio de este apunte: Tanto en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes a que se refiere el artculo anterior, el titular de la propiedad deber contar con la autorizacin establecida en el artculo 1749 del Cdigo Civil a menos que se haya pactado separacin total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deber contar con la autorizacin de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisin de este requisito acarrear la nulidad del acto. 3.- RECEPCIN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA. Diversos fallos, han consagrado la tesis de que el concubinato supone la existencia de una comunidad (segn concluyen algunas sentencias) o de una sociedad de hecho (segn concluyen

otras sentencias) entre los convivientes, de manera que a su trmino, procede liquidar los bienes adquiridos por los convivientes, como si pertenecieran a tal comunidad o sociedad. As, se ha fallado que Acreditndose la vida en comn de los concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos, en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos acorde las normas prescritas en el artculo 227 nmero 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

******** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD V: EFECTOS DEL MATRIMONIO Y RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. CAPTULO PRIMERO: DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO. 1.- CONCEPTO Y ENUMERACIN. Origina el matrimonio variadas relaciones jurdicas, que afectan a los cnyuges entre s y respecto de sus parientes. Las ms importantes son: 1.- Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones que tratan los arts. 131, 133 y 134); 2.- Rgimen matrimonial; 3.- Filiacin matrimonial, y 4.- Derechos hereditarios; 5.- Obligaciones alimenticias recprocas entre los cnyuges. 1.- RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. Crea entre los cnyuges un conjunto de derechos y deberes u obligaciones, que no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar conductas necesarias para realizar prcticamente las finalidades del matrimonio. Tales son, por ejemplo, los deberes de fidelidad recproca, de convivencia, de ayuda mutua y de respeto mutuo y las obligaciones de socorro y de proteccin. Si la norma impone una conducta de contenido tico, entonces, hablamos de deberes; si impone una conducta de contenido pecuniario, entonces hablamos propiamente de obligaciones. No se crea, sin embargo, que los deberes estn sustrados de la censura y control del Derecho. En efecto, la circunstancia de que no estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carcter pecuniario, ha llevado errneamente a sostener por algunos que no estaramos ante obligaciones propiamente legales, sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes jurdicos, no puramente morales. As las cosas, estos deberes y estas obligaciones renen todos los elementos de un imperativo jurdico: su objeto es estrictamente jurdico y su infraccin origina sanciones establecidas por la ley. Por el contrario, el deber moral se caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su infraccin no acarrea sanciones civiles sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo. 2.- REGIMEN MATRIMONIAL. Puede generar entre los cnyuges una sociedad universal que comprende sus patrimonios, o sea, los bienes que tienen y los que adquieren en el futuro.

3.- DA ORIGEN A LA FILIACIN MATRIMONIAL. 4.- DERECHOS HEREDITARIOS. Transforma a los cnyuges en herederos recprocos. La herencia que le corresponde al cnyuge sobreviviente es una asignacin forzosa, y se le incluye entre los legitimarios (a partir de la reforma de la Ley nmero 19.585). 5.- OBLIGACIONES ALIMENTICIAS RECPROCAS ENTRE LOS CNYUGES.

Cabe consignar que a partir de la Ley nmero 18.802, todos los derechos y obligaciones entre cnyuges tienen el carcter de recprocos, constituyen derechos-deberes. Antes de la Ley N 18.802, se mencionaban tambin como efectos del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen de sociedad conyugal. De todas formas esa incapacidad desapareci con la Ley- N 18.802. En cuanto a la potestad marital, que defina el art. 132 como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer", tambin fue suprimida por la Ley N 18.802, que derog esa disposicin. Tambin es importante consignar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, uno de los efectos del matrimonio era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy, debido a los cambios introducidos por esa ley, debemos entender que da lugar a la filiacin matrimonial.

TEMAS DEL CAPTULO. UNIDAD V: EFECTOS DEL MATRIMONIO Y RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. CAPTULO SEGUNDO: DE LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. DERECHOS Y OBLIGACIONES EN GENERAL. 1.- CONCEPTO. El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, arts. 131 y ss., regula las relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemente moral. Segn PUIG PEA, seala que las RELACIONES PERSONALES ENTRE CNYUGES, constituyen "un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges, desprendidos, por as decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia ntima de la institucin. Son lazos de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios fundamentales del mismo". 2.- CARCTERSTICAS. Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales: 1.- En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo; 2.- Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas; 3.- Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil establecer un sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por ejemplo, en la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cnyuge. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, se distingua entre deberes y obligaciones recprocas e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la mujer, la obediencia de sta a aqul, la obligacin de la mujer de seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido la recibiera en su casa. Con la Ley N 18.802 desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a ser todos recprocos.

3.- ENUMERACIN. Estos deberes son: 1.- Deber de Fidelidad. 2.- Deber de Socorro. 3.- Deber de Ayuda Mutua, 4.- Deber de Respeto Recproco. 5,. Deber de Proteccin Recproca. 6.- Derecho-Deber de Vivir juntos en el hogar comn. 7.- Deber de cohabitacin. 8.- Derecho de Auxilio y Expensas para la Litis. 4.- DE LA POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley N 18.802, el Cdigo Civil estableca la denominada POTESTAD MARITAL, que el art. 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley N 18.802 derog esta norma, con lo que desapareci esta institucin que evidentemente no se avena con el nuevo espritu de la reforma que esa ley introdujo. Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad marital derivaban importantes consecuencias: 1.- Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148, etc.); 2.- Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43); 3.- Deber de obediencia de la mujer (art. 131, inc. 2); 4.- Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiera ste trasladare su residencia (art. 133, inc. 1); 5.- La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71) ; 6.- Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o industria (art. 150). Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron con la supresin de la potestad marital. 5.- DE LA PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el art. 1447 al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el texto del inc. 3 del art. 1447, dejando como relativamente incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores en interdiccin. Y como la mujer pas a ser

capaz va no requiere de representante legal, y por ello se modific, segn va lo hemos dicho, el texto del art. 43. Y al pasar a ser capaz ya no se haca necesario mantener los arts. 136, 137, 138, 139, 140, I41, 142, 143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapacidad (el art. 136 se refera a la autorizacin que requera la mujer para comparecer en juicio; el art. 137, a las exigencias para celebrar actos y contratos; el art. 138, a la forma como deba darse la autorizacin; el art. 139 sealaba que la mujer no necesitaba autorizacin del marido para testar, precepto que al ser capaz la mujer, dej de tener sentido; el art. 139 dispona que la autorizacin marital poda ser general o especial: el art. 141 se refera a la revocacin de la autorizacin marital; el art. 142, a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados por la mujer sin su autorizacin; el art. 143, a la autorizacin judicial supletoria; y el art. 144 sealaba que ni la mujer ni el marido, ni ambos juntos, poda enajenar o hipotecar los bienes races de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que se establecan en el ttulo de la sociedad conyugal). Estas normas fueron derogadas por la Ley N 18.802. Los actuales arts. 138, 138 bis, 139. 140, 141, 133 142, 143 y 144 fueron incorporados por la Ley N 19.335, y tratan de otras materias. Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pas a tener la mujer con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto, el art. 1749 del Cdigo Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; idea que refuerza el art. 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales..." y el art. 1754 inciso final, en cuanto establece: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis" (el texto que se acaba de citar lo dio la Ley N 19.335). Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley N 18.802 adquiri la mujer no le sirve de mucho, desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con la administracin de aquellos bienes que ya antes administraba (arts. 150, 166, 167).

** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD V: EFECTOS DEL MATRIMONIO Y RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. CAPTULO TERCERO: DE LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. DERECHOS Y OBLIGACIONES EN PARTICULAR. 1.- DEBER DE FIDELIDAD. Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad el uno al otro. Est consagrada en el art. 13188: "Los cnyuges estn obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio. El art. 132 (texto dado por la Ley N 19.335) expresa que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones: 1.- Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en comn es causal de separacin judicial (art. 26) y de divorcio (art. 54 N 2 de la Ley de Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (art. 26, inc. 2). 2.- La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede pedir la separacin judicial de bienes, en conformidad al art.15589, inc. 2 del Cdigo Civil. 3.- Dispone el art. 17290 que el cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al cnyuge culpable de adulterio. 4.- Puede influir en los alimentos que reclame el cnyuge infractor del cnyuge inocente, conforme al artculo 17591 del Cdigo Civil.
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Art. 131 del C.C.: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. 89 Art. 155 del C.C.: El juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido. Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artculos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil. En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin de bienes. Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges. Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. 90 Art. 172 del C.C.: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad. 91 Art. 175 del C.C.: El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin

5.- Puede incidir en la procedencia y monto de la compensacin econmica. Sobre esta materia, es importante sealar que, histricamente, y por razones fciles de entender, el legislador desde antiguo ha sido ms riguroso con la mujer que con el marido en el caso de adulterio. Con la Ley N 18.802, de 1989, desaparecieron algunas odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que estableca el art. 171 del Cdigo Civil, que haca perder a la mujer adltera sus derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el ao 1994, en que entr a regir la Ley N 19.335, subsisti un trato distinto para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto, la mujer adltera no poda contraer matrimonio con su co-reo en el delito de adulterio (art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil); exista un trato desigual en materia penal, pues de acuerdo al art. 375 del Cdigo Penal, cometa adulterio la mujer casada que yaca con varn que no era su marido y el que yaca con ella sabiendo que era casada. En cambio, el varn casado que yaca con mujer soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no cometa adulterio penal. La Ley N 19.335 puso fin a estas injustas desigualdades al cambiar el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los arts. 375 al 381 del Cdigo Penal. La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con la separacin judicial o el divorcio. 2.- DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los arts. 131 y 32192 N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben alimentos entre s. Algunos piensan que el deber de socorro es distinta a la obligacin alimenticia. En ese sentido, ANTONIO VODANOVIC quien seala algunas diferencias 1.- La obligacin de socorro nace del vnculo matrimonial; la de alimentos, del estado de necesidad; 2.- La obligacin de alimentos se genera en un estado anormal, en que marido y mujer viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro;

teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. 92 Art. 321 del C.C.: Se deben alimentos: 1 Al cnyuge; 2 A los descendientes; 3 A los ascendientes; 4 A los hermanos, y 5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.

3.- Las prestaciones de socorro se cumplen da a da, automtica-mente; los alimentos a requerimiento del necesitado y en forma peridica; 4.- El contenido de la obligacin de socorro es ms amplio porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida que la capacidad econmica de los cnyuges lo permita. En cambio los alimentos presuponen el estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para el mantenimiento del alimentado habida consideracin de su posicin social; 5.- El socorro se presta generalmente en especie (comida, vestuario, habitacin, ayuda mdica); en cambio, los alimentos, en la mayora de los casos, se pagan en dinero. 6.- Asimismo se puede agregar que una consecuencia de ser diferentes socorro y alimentos, es que no rige para el socorro la limitacin del 50% de las rentas del alimentante que, para los alimentos, establece el artculo 7 de la Ley N 14.908, ni la posibilidad de apremios. 2.1.- OBLIGACIN DE SOCORRO Y OBLIGACIN ALIMENTICIA. Los alimentos entre cnyuges corresponden a una manifestacin concreta del deber de socorro, cuando este no se cumple espontneamente; deber de socorro que a su vez se enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el artculo 102 del Cdigo Civil, como es el que tiene los cnyuges, de auxiliarse mutuamente. Consiste este DEBER DE SOCORRO en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para vivir. Se trata de un deber recproco de los cnyuges, establecido en el artculo 131 y desarrollado en el artculo 13493, ambos del Cdigo Civil. Constituye asimismo la obligacin alimenticia entre cnyuges, una manifestacin del principio de proteccin al cnyuge ms dbil. 2.2.- EXISTENCIA DE SOCIEDAD CONYUGAL. Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que el art. 174094 N 5 seala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges.
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Art. 134 del C.C.: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin. 94 Art. 1740 del C.C.: La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad; 2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido; 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello; 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. 5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia comn (artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil). Por ende, todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que sta tenga una recompensa o crdito contra alguno de los cnyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal ser que el marido casado bajo este rgimen le deba alimentos a su mujer, y muy excepcionalmente ocurrir la situacin inversa, cuando la mujer posea un patrimonio reservado cuantioso y la sociedad conyugal no lo tuviere 2.3.- EXISTENCIA DE OTROS REGMENES MATRIMONIALES. En el rgimen de separacin total de bienes y en el de participacin en los gananciales, cada cnyuge efecta sus propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos dos ltimos regmenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el primero de los cnyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el artculo 160 del Cdigo Civil, los cnyuges separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la familia comn segn sus facultades; en caso de discrepancia, el juez reglar el monto de la contribucin. Si se hubiere decretado separacin judicial, los cnyuges tambin deben socorrerse (artculos 174 y 175 del Cdigo Civil); tienen este derecho, aun cuando hayan dado causa a la separacin judicial por su culpa, conforme a lo que ya se indic. 2.4.- CNYUGES SEPARADOS DE HECHO Y JUDICIALMENTE. Cabe establecer, por su parte, qu ocurre cuando los cnyuges se separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la obligacin de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cnyuge aun cuando exista separacin de hecho y que no es admisible, por ejemplo, la excepcin del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con l, pues en tal hiptesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos. Adems, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de separacin judicial no suspende el deber de socorro, con mayor razn tal obligacin subsiste si se trata slo de una separacin de hecho. Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera el art. 175: "El cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l". 2.5.- MUJER QUE HIZO ABANDONO DEL HOGAR COMN. Tambin en relacin a esta materia, se discuti ante nuestros tribunales si poda demandar alimentos la mujer que no haba abandonado el hogar, considerando que no haba en tal caso un escenario que justificara el incumplimiento del deber de socorro y la emergencia de la obligacin alimenticia en subsidio del primero. La tendencia en nuestra jurisprudencia fue exigir que los cnyuges se encontraren separados de hecho. Por otra parte, en ocasiones tambin se negaron alimentos al cnyuge que haba abandonado el hogar comn sin una causa justificada. As, en una sentencia de la Corte Suprema, citada por MEZA BARROS, que adhiere a esta conclusin, se expresa que No habiendo probado la mujer que haya sido abandonada por su marido, ni la negativa o resistencia de ste para recibirla en el hogar, ni menos que consideraciones de dignidad o decoro hagan incompatible su residencia en la sede del marido, no le asiste a la mujer que no hace vida comn el derecho de exigir alimentos a su marido en forma de pensiones peridicas obligatorias () Por ser mutuas las obligaciones que contraen marido y mujer, si sta se niega a vivir con l y rehsa ayudarle en los mltiples y complejos menesteres domsticos, mal puede reclamar su auxilio y exigirle pensiones alimenticias () El matrimonio es una institucin de orden social por lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es preciso exigir el cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone. Y se desvirtan sus fines al obligar a uno de los cnyuges al proporcionar auxilios o alimentos al que se niega a hacer vida de hogar sin motivo justificado. Ambas soluciones fueron criticadas por otra parte de nuestra doctrina (REN ABELIUK), especialmente porque de alguna manera condenaban a la mujer a permanecer contra su voluntad en el hogar comn, retenida por el poder econmico del marido. En verdad, tales criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto expreso de la ley, de manera que no debieran considerarse para desestimar la demanda de alimentos. 2.6.- LOS ALIMENTOS Y EL MATRIMONIO PUTATIVO. Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos

que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse el crdito por alimentos. Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo para ambos cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en la sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante. En contra de lo anterior, MEZA BARROS, quien indica que los cnyuges en el caso de haberse anulado el matrimonio, situacin en la que cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo. 2.7.- LOS ALIMENTOS Y EL DIVORCIO. Si los cnyuges estn divorciados, en este caso en cesa la obligacin alimenticia. 2.8.- EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA A FAVOR DEL CNYUGE. El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, conforme lo establece la Ley nmero 14.908. Adems, de conformidad al artculo 19, inciso 1 de la Ley nmero 14.908, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artculos 14 y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el titular de la accin respectiva, de manera que el marido slo podr pedir la separacin de bienes, tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, pues los artculos 15395 y 15596 slo facultan a la mujer para pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal.

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Art. 153 del C.C.: La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes. 96 Art. 155 del C.C.: El juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido. Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artculos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil. En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin de bienes. Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges. Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

Como lo indicamos, el juez ponderar la cuanta de los alimentos que correspondan al cnyuge que dio lugar a la separacin judicial, atendiendo a su conducta antes y despus de decretado ste y a las circunstancias del mismo (artculos 174, 175 y 17797 del Cdigo Civil). 3.- DEBER DE AYUDA MUTUA. El DEBER DE AYUDA MUTUA, Consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Como dice un autor, este deber abarca "todo lo que pudiramos llamar el lado negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades". Como indica PUIG PEA, Alfonso X lo graficaba del modo siguiente: "Si alguno de los que fueren casados cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno desamparar al otro... antes deuen vivir todos en uno, e servir el sano al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren. Este deber est consagrado en el art. 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes (art. 155), solucin poco lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral, no se justifica una sancin de contenido patrimonial. 4.- DEBER DE RESPETO RECPROCO. Con la modificacin que introdujo la Ley N 18.802 al texto del art. 131, los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto. El DEBER DE RESPETO RECPROCO Consiste en que los cnyuges deben darse entre s un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vnculo afectivo tan determinante como aqul que supone el matrimonio. La infraccin de este deber puede originar el divorcio o la separacin judicial.El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en comn, constituye una causal para demandar la separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Adems, el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin de bienes (art. 155 inc. 2 del Cdigo Civil). 5.- DEBER DE PROTECCIN RECPROCA.

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Art. 177 del C.C.: Si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido la separacin judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que la solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.

El art. 131, con el texto dado por la Ley N 18.802, prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos". Despus de la reforma introducida al artculo 131 por la Ley nmero 18.802, este es un deber recproco entre los cnyuges (antes recaa slo sobre el marido). Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotacin econmica) y al deber de ayuda mutua (de connotacin moral o afectiva), el deber de proteccin recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros. El incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la separacin judicial de bienes (art. 155, inc. 2). Adems si se incumple gravemente este deber en trminos que torne intolerable la vida en comn, puede llegar a constituir una causal de separacin judicial (art. 26 de la Ley e Matrimonio Civil) o de divorcio. 6.- DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta situacin est tratada en el art. 133, cuyo texto tambin fue dado por la Ley N 18.802. Dice esta disposicin: "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta obligacin?Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva con l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado soluciones diferentes. + As, alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin de perjuicios e incluso puede ser condenado a una multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser pagada hasta tanto se integre al hogar comn. No es buena esta solucin, desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios. + Algunos autores (ZACHARIE, MARCAD, DEMOLOMBE, etc.) estiman que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el auxilio de la fuerza pblica. Entre nosotros, CLARO SOLAR admite esta sancin: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo de la fuerza pblica dando como fundamento que importara un apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario a la libertad individual". Pero esta solucin no es satisfactoria, por cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. + La generalidad de la doctrina la rechaza: LAURENT, DELVINCOURT, DURANTON. DUVERGIER, BAUDRY- LACANTINERIE, HUC.

En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (art. 1552 del Cdigo Civil). Es evidente que esta sancin propia del derecho patrimonial no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta solucin. En contra de esa tesis, est la opinin de ELENA CAFFARENA DE JILES. Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este deber puede llegar a constituir una causal de separacin judicial y de divorcio. En efecto el art. 54 N 20 establece como causal de divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar comn. El art. 133 del Cdigo Civil, en su parte final contempla una excepcin al deber que se viene estudiando: "...salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo". No ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos que ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el problema. Nos imaginamos que los trastornos siquitricos que pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que e ellos se sigue, pudiera ser un buen ejemplo. En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley nmero 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar. As, el artculo 5 dispone que Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor; por su parte, el artculo 7 establece que Cuando exista una situacin de riesgo inminente para una o ms personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando ste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el slo mrito de la denuncia, deber adoptar las medidas de proteccin o cautelares que correspondan. 7.- DEBER DE COHABITACIN. Es distinto al anterior, pues el DEBER DE COHABITACIN mira a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s. Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreacin. Asimismo, que los cnyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El incumplimiento del debito conyugal sin causa justificada, podra servir de fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebr el matrimonio), de divorcio o de separacin judicial, como tambin el incumplimiento grave y reiterado de este deber puede llegar a constituir una causal para demandar la separacin judicial (art. 26, inc. 1) y el divorcio (art. 54, N 2). 8.- DEBER DE AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia est tratada en el art. 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los arts. 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".

Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: 1.- En la primera parte, la obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales; y 2.- En la segunda parte, la obligacin del marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer. 8.1.- ANLISIS DEL ART. 13698 DEL C.C. Analicemos brevemente ambas situaciones: 1.- Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe sealarse que esta norma ha sido entendida no como obligacin de suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de prueba. As FERNANDO ROZAS VIAL en el mismo sentido, RAMN DOMNGUEZ AGUILA quien afirma lo siguiente: "Esta regla no es clara (se refiere al art. 136, primera parte), y se presta para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los auxilios para el juicio estn constituidos por las pruebas de que se disponen, consejos para el juicio, ayuda en trminos generales y que las expensas para la litis slo las debe el marido si estn casados en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la mujer siga en su contra. Con esa interpretacin la mujer resulta claramente desfavorecida frente a la situacin actual". Y agrega: "Pero cabe tambin entender que slo se trata de una inadecuada interpretacin y que lo que se quiso decir es que ambos cnyuges se deben recprocamente incluso auxilios monetarios (expensas para la litis) "as como se deben socorros mutuos" (art. 13499, que permanece inalterado). La parte final no sera sino una precisin: "en caso de sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer contra el marido, ste le debe expensas para la litis, a menos que ella tenga bienes suficientes bajo su administracin. Desde luego que teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para la interpretacin segn nuestro modo de ver, habra de preferirse este sentido, que, no obstante, tiene en su contra el aparente tenor literal de la disposicin. Entendemos que los auxilios econmicos para seguir un juicio que un cnyuge debe al otro, deben depender nicamente del hecho que el que los requiere los necesite por no tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga medios para suministrarlos. Esta conclusin no est amparada claramente por el tenor de la ley". 2.- Respecto de la obligacin del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se refieren exclusivamente

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Art. 136 del C.C.: Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. 99 Art. 134 del C.C.: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.

a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos: 1.- Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse por la redaccin de la norma, que slo confiere a la mujer expensas para la litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de demandante o demandada carece de relevancia, pues constituira una justicia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de recursos no pudiere defenderse; 2.- Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal, y 3.- Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por s misma este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren los arts. 166100 167101 no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario. Con la redaccin del art. 136 dada por la Ley N 18.802, se puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final del antiguo art. 136, que obligaba siempre al marido a suministrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad conyugal sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bienes. En cambio, en otros casos, la interpretacin fue de que el marido deba suministrar expensas para la litis cuando se encontrare casado en rgimen de sociedad conyugal nicamente, pues si estaba casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena bienes suficientes para poder atender este gasto. Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin. La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad conyugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, no se vea cmo poda ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un deber de tipo moral no era consistente, pues s as fuere la obligacin habra sido recproca y no slo del marido. Con la redaccin dada por la Ley N 18.802, el problema que venimos comentando qued definitivamente resuelto en los trminos dichos

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Art. 166 del C.C.: Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150. 101 Art. 167 del C.C.: Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.

*** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VI: DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. CAPTULO PRIMERO: GENERALIDADES. 1.- DEFINICIN. Se define el RGIMEN MATRIMONIAL como el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. PUIG PEA, desprende de esta definicin las siguientes consecuencias: 1.- "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas articuladas en un `sistema' base del ordenamiento econmico del lugar; por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los patrimonios del marido y de la mujer para la satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia; la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes integrantes de aqullos y la especial afeccin a las situaciones de responsabilidad"; 2.- "Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar en todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extraas, aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden econmico y repercute en la posicin patrimonial de la familia, no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurdicas emergentes de la patria potestad". "Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas consecuencias jurdicas que, aunque converjan sobre el matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del Derecho Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin sucesoria de los cnyuges; como del Derecho Pblico, como sucede con los beneficios concedidos al cnyuge sobreviviente por las leyes de previsin social"; 3.- "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes, para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios que quedan afectos a la misma". 2.- DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial" lo emplean los autores sudamericanos y algunos franceses.

Otros, como LUDWIG ENNECCERUS, hablan de "derecho matrimonial patrimonial"; de "rgimen matrimonial pecuniario" (ERNST ROGUIN y la mayora de los autores franceses); de "rgimen de bienes en el matrimonio", que es la terminologa que corrientemente emplean los espaoles. 3.- ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RGIMEN MATRIMONIAL. Esta materia suscita algunos problemas del mayor inters doctrinario. Mencionemos algunos: 1.- Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial? MARCEL PLANIOL y GEORGES RIPERT se pronuncian por la negativa, aduciendo que si nada se establece, se producira entre los cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regulara por el derecho comn. La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimndose necesaria una regulacin econmica que resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn y que proteja el inters de los terceros. 2.- Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen matrimonial, cabe preguntarse qu intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges en su establecimiento? Hay sobre el punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonoma de la voluntad, "pues no son ni deben ser indiferentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la organizacin econmica de la sociedad conyugal, ya que siendo la familia una institucin eminentemente pblica, las relaciones jurdicas que surjan de la misma deben estar situadas en la previsin y cautela del legislador". En Espaa, el art. 1315 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de 1981) permite a los cnyuges pactar en las capitulaciones matrimoniales, con la ms amplia libertad, la manera como regirn sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio. No tienen ms lmite que el orden pblico, las buenas costumbres y la moral. Si nada acuerdan, rige en forma supletoria una sociedad de gananciales. En Chile, en cambio, los cnyuges slo pueden optar entre sociedad conyugal, separacin de bienes y, desde que entr en vigencia la Ley N 19.335, del ao 1994, participacin en los gananciales. 3.- Finalmente, debe resolverse qu ocurre cuando las partes nada previeron sobre rgimen matrimonial? Lo normal es que el legislador establezca uno que entre a operar en el silencio de las partes. Es lo que ocurre en Chile, en que, de acuerdo con el art. 135102 del Cdigo Civil, si los cnyuges nada dicen, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal (art. 135, inc. 1 del Cdigo Civil). 4.- ENUMERACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES.

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Art. 135 del C.C.: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.

Como observa FERNANDO FUEYO, existe una variedad casi infinita de regmenes matrimoniales. Afirma: "A unas estructuras bsicas, con cierta individualidad propia, se aaden modalidades que podramos llamar hbridas, pues toman algo de ac y de all, combinadamente. Diramos que esto ltimo es lo que prima en las legislaciones reformadas de los ltimos aos; en cambio, en los libros, doctrinariamente, se insiste en las estructuras ms bien puras, corno ajenas a combinaciones mltiples". La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones (ENRIQUE BARROS): 1.- Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia; 2.- Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio; 3.- Administracin de los bienes, y 4.- Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen matrimonial. La generalidad de los autores nacionales (ARTURO ALESSANDRI, MANUEL SOMARRIVA, y ENRIQUE ROSSEL), distinguen entre los siguientes tipos de regmenes: 1.- Rgimen de comunidad; 2.- Rgimen de separacin de bienes; 3.- Rgimen sin comunidad; 4.- Rgimen dotal, y 5.- Rgimen de participacin en los gananciales. 5.- ENUNCIACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES.

5.1.- RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define el RGIMEN DE COMUNIDAD, como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. En el rgimen de comunidad, amplia o restringida, el marido administra los bienes comunes y la mujer es incapaz o siendo capaz, no puede intervenir en la administracin, por regla general. Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en: + Comunidad Universal y + Comunidad Restringida, esta ltima puede ser:

Comunidad Restringida de Bienes Muebles y Ganancias o Comunidad Restringida de Ganancias nicamente.

En la COMUNIDAD UNIVERSAL todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio comn. Este rgimen presenta el grave inconveniente de que los cnyuges que aportan bienes al matrimonio pierden la mitad de ellos, en favor del otro cnyuge, quien puede no haber aportado nada. Existe este rgimen en Holanda, Noruega, Portugal y Brasil. En la COMUNIDAD RESTRINGIDA slo algunos bienes pasan a ser comunes. supone la existencia, junto al patrimonio de la comunidad, de patrimonios personales de cada cnyuge. Al terminar la comunidad, los cnyuges retiran sus bienes personales y los bienes comunes, despus de pagarse las deudas, pasan a ser gananciales que se dividen en partes iguales entre los cnyuges. + Si la COMUNIDAD ES RESTRINGIDA DE BIENES MUEBLES Y GANANCIAS, supone un patrimonio comn, al que ingresan todos los bienes muebles de los cnyuges aportados al matrimonio y los muebles o inmuebles adquiridos durante la vigencia de l a ttulo oneroso. Ingresan tambin todas las utilidades y frutos producidos durante el matrimonio, tanto por los bienes sociales cuanto por los bienes propios. Los inmuebles aportados o adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito tienen el carcter de propios y quedan excluidos de la comunidad. Este rgimen se funda en el falso concepto de que la base de la fortuna es la propiedad inmobiliaria. Integran el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera que slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito. + En la COMUNIDAD RESTRINGIDA DE GANANCIAS NICAMENTE slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge. Supone un haber comn al que slo ingresan los bienes races y muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, los frutos de estos bienes y los que produzcan los bienes propios de los cnyuges. Ingresan tambin las utilidades producidas por el trabajo de cada cnyuge. El marido administra el patrimonio social. Los bienes races y muebles que los cnyuges tengan al momento de casarse o los que adquieran a ttulo gratuito durante el matrimonio, forman el haber propio de cada cnyuge.

En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina SOCIEDAD CONYUGAL y es entre nosotros el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se desprende del art. 135 inc. 1 "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges...". Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes con la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza, que tal rgimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto de mantener una administracin nica de los bienes. Sin embargo, la realidad legislativa de otros pases en que existe rgimen de comunidad demuestra que ello no es as. Lo mismo ha ocurrido en Chile desde que entr en vigencia la Ley N 18.802. La mujer ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el rgimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es, como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no obstante, algunas excepciones (arts. 150103, 166 y 167).

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Art. 150 del C.C.: La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.

5.2.- RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. Se caracteriza porque no existe un patrimonio comn: cada cnyuge es dueo de los bienes que aporta al matrimonio as como de aquellos que durante l adquiera, a cualquier ttulo. Cada cual administra lo suyo, de manera que la mujer es plenamente capaz. Es el rgimen legal adoptado en Bulgaria, Turqua, Australia, Japn, Inglaterra, Escocia, Irlanda, y tambin en 38 de los 51 estados de Estados Unidos de Norteamrica. En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, corno alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales. 5.3.- RGIMEN SIN COMUNIDAD. Segn el decir de SOMARRIVA, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. Llamado tambin de comunidad de administracin, es un rgimen intermedio entre el de comunidad y el de separacin. Se caracteriza porque excluye la comunidad de bienes, es decir, cada cnyuge conserva el dominio de los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia.

Los bienes de la mujer se dividen en bienes de aporte y bienes reservados Los bienes de aporte, o sea los que llev al matrimonio y los que adquiri durante su vigencia, son administrados y usufructuados por el marido; con el producto de tales bienes y de los suyos, efecta los gastos de mantenimiento de la familia. Los bienes reservados estn formados por el producto del trabajo de la mujer, sus vestidos y alhajas, en las capitulaciones matrimoniales con el carcter de reservados los que los cnyuges aportan y aquellos donados por un tercero con este carcter. Tales bienes sern administrados exclusivamente por ella. El rgimen existe en Alemania y Suiza. . 5.4.- RGIMEN DOTAL. Tiene su origen en Roma En el no existe patrimonio comn, pero la mujer entrega al marido un conjunto de bienes que l administra y destina a solventar las necesidades del matrimonio. Estos bienes, llamados dotales, son administrados por el marido y deben restituirse al producirse la disolucin del matrimonio, para lo cual se establece una hipoteca legal sobre los bienes, que asegura la restitucin. Los bienes que la mujer conserva en dominio y administracin se llaman parafernales. Durante largo tiempo, este rgimen fue el comn en Roma, aunque all la dote se reciba en propiedad. Hoy existe en Francia y Alemania, Portugal e Italia. 5.5.- RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Este rgimen consiste en que durante el matrimonio los cnyuges se miran como separados de bienes, pero a la poca de su disolucin, las legislaciones contemplan dos posibles salidas: + En algunas, las utilidades que cada uno produjo forman un fondo comn que se divide entre ellos en partes iguales; `En otras, se comparan las utilidades de ambos cnyuges y aqul que obtuvo menos o simplemente no las obtuvo, tiene un crdito en contra de aqul que si las obtuvo o las obtuvo en mayor cuanta. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos. En la variante ms conocida, que es la denominada de "comunidad diferida", terminado el rgimen se produce de ipso jure una comunidad y eso explica su nombre que integran todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso.

Estos gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la crtica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia libertad de movimientos. En Chile se incorpor en una variante distinta a la de comunidad diferida (la variante crediticia) recin en el ao 1994, con la Ley N 19.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos, entre otros, uno preparado por EUGENIO VELASCO, otro por la Universidad Gabriela Mistral y otro por don ENRIQUE BARROS. BARROS seala como ventajas del rgimen de participacin en los gananciales las siguientes: 1.- Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge administra libremente sus bienes; 2.- Otorga adecuada proteccin a los terceros desde que existe certeza sobre el patrimonio que cada cnyuge obliga; 3.- Recoge adecuadamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley al no subordinar un cnyuge al otro; 4.- "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters que constituye el matrimonio", al hacer recprocos los deberes de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del rgimen de separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica al hogar a la economa de la familia. Cuando el rgimen termina, ambos cnyuges reparten entre s los gananciales por partes iguales con prescindencia de sus respectivos aportes; 5.- Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las distintas realidades de la vida familiar (mujer que trabaja, mujer que slo cumple funciones domsticas, etc.). Adems, es perfectamente compatible con el establecimiento de la idea de restricciones a las facultades administrativas de los cnyuges respecto de ciertos bienes, y 6.- Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efectos. 7.- Permite este rgimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los inconvenientes de la comunidad. 8.- Da participacin a la mujer en las utilidades producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente ms grave del rgimen de separacin, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes domsticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido, las que no pocas veces la mujer contribuy a formar

El rgimen de participacin en los gananciales goza de mucho prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislacin comparada (Hungra, 1952; Suecia, 1920; Pases Nrdicos, entre los aos 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese momento), con la modificacin introducida

por la Ley N 1.957; Colombia, 1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Per, 1984. El primer pas americano en adoptarlo fue Costa Rica, en 1888. Frente a toda esta variedad de regmenes matrimoniales, la pregunta que cabe formular es cul es el mejor de todos. La respuesta no es fcil. Tal vez habra que decir que en esta materia, como en muchas otras, es bueno no olvidarse de nuestra propia tradicin para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas. Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en esta materia. Y podramos agregar todava que frente a los tres regmenes existentes en Chile, no se puede dar una res-puesta nica en el sentido de que convenga tal o cual. Habr que estudiar la situacin en cada caso particular para poder aventurar una opinin. As, por ejemplo, si quien formula la consulta es una persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus aos, que adquiri durante su vida una fortuna importante, parecera prudente aconsejarle que lo haga en rgimen de separacin de bienes. Por cierto que el consejo ser distinto si quienes hacen la consulta son un par de muchachos que no tienen ms bienes que la ilusin de formar una familia. Existe en Suecia y Colombia y con carcter convencional, en Francia, Uruguay y Chile. 6.- RGIMEN ADOPTADO POR EL CDIGO CIVIL CHILENO. En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y consagra el art. 135 del Cdigo Civil: "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo `De la sociedad conyugal' (inc. 1). Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328, de 28 de abril de 1925 que posteriormente fue reemplazado por la Ley N 5.521, del ao 1934, la situacin cambi, se permiti pactar separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes. Veremos ms adelante que por una modificacin posterior establecida por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado, por el rgimen de separacin total de bienes. El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley N 19.335, que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de participacin en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta ley entr en vigencia transcurridos 3 meses desde su publicacin en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de diciembre del ao 1994, por haberse publicado la ley en el Diario Oficial del 23 de septiembre de 1994. Se trata del rgimen conocido como comunidad restringida de muebles y gananciales (o para otros, comunidad de gananciales) o SOCIEDAD CONYUGAL, con algunas variantes. Se estructura este rgimen en la distincin entre:

+ Haber absoluto o real y + Haber aparente o relativo. De tal forma, en nuestro Derecho, los bienes races llevados al matrimonio no entran al haber de la comunidad (ni al real ni al aparente) y s lo hacen los bienes muebles que aportan los cnyuges, con cargo a restituir su valor a la disolucin de la sociedad conyugal. Es decir, estos ltimos ingresan al haber aparente o relativo. Tampoco entran al haber social real o al aparente los bienes races adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito. Los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito, ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. Ingresan al haber real o absoluto los frutos de los bienes sociales, de los bienes propios y el producto del trabajo de los cnyuges. De esta manera, y segn detallaremos, distinguimos segn se trate de: + Bienes aportados al matrimonio y + Bienes adquiridos durante el matrimonio. Respecto de los bienes aportados: los muebles, ingresan al haber relativo o aparente, y los inmuebles, al haber propio del cnyuge. Respecto a los bienes adquiridos: distinguimos segn se trate de los adquiridos a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. + Si se trata de muebles adquiridos a ttulo gratuito, ingresan al haber relativo o aparente, y si son inmuebles, ingresan al haber propio. + Si se trata de bienes muebles o inmuebles adquiridos a ttulo oneroso, ingresan al haber real o absoluto. Diversas leyes han ido modificando el rgimen del CC, estableciendo, entre otras materias; la autorizacin de la celebracin de pactos que producen la separacin total o parcial de bienes; el patrimonio reservado de la mujer casada; el otorgamiento de la plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal (aunque terica en algunos aspectos); y recientemente, consagrando la institucin de los bienes familiares y un nuevo rgimen patrimonial alternativo, el de participacin en los gananciales.

* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VI: DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. CAPTULO SEGUNDO: DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. 1.- CONCEPTO. Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. 1 : "Se conocen con el nombre de CAPITULACIONES MATRIMONIALES las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. Se deduce de tal concepto que estas convenciones tienen por objeto modificar el rgimen de bienes establecido por la ley. Caracteriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723104 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio. Puede observarse tambin que el Cdigo las define como una "convencin. No dice que sean un contrato. Y el Cdigo emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser, en caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no es contrato, sino una simple convencin. En cambio, la capitulacin ser contrato si el esposo, en conformidad al art. 1720105, inc. 2, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin peridica.
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Art. 1723 del C.C.: Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. 105 Art. 1720 del C.C.: En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial de bienes.

De este modo, el CC. las llama convenciones, pues en realidad si bien se trata de actos jurdicos bilaterales, no siempre se trata de contratos. + Sern contratos, cuando impongan obligaciones a los contrayentes. + Sern Convenciones, cuando se limitan a meras declaraciones. En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los esposos se llaman contratos matrimoniales. 2.- CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. 1.- Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral. 2.- Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos. 3.- Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. Podra pensarse que tienen el carcter de un acto jurdico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es un elemento accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial. 4.- Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716106, inciso final) y del art. 1, inc. 3 de la Ley N 19.335. 3.- CLASIFICACIN. Las capitulaciones pueden convenirse antes del matrimonio o durante su celebracin. En cada caso, las solemnidades y las finalidades sern distintas. + Las capitulaciones que se celebran JUNTO CON EL MATRIMONIO slo pueden tener por objeto el pacto de separacin total de bienes o estipular el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715107, 2).
En el primer caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso 2., 159, 160, 161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a lo dispuesto en el artculo 167. Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167. 106 Art. 1716 del C.C.: Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1. del artculo 1723. 107 Art. 1715 del C.C.: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.

+ En cambio, las capitulaciones que se celebran ANTES DEL MATRIMONIO pueden contener estas y otras estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar. 4.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. 4.1.- ENUMERACIN DE LOS REQUISITOS. Analizaremos aquellos requisitos que implican una alteracin de los principios que rigen la celebracin de toda convencin y que por tal causa, son peculiares a las capitulaciones matrimoniales. Ellos son: 1.- La capacidad de las partes. 2.- Las solemnidades. 4.2.- ACERCA DE LA CAPACIDAD DE LAS PARTES. Las capitulaciones slo pueden ser pactadas por los esposos (expresin que el art. 1715 no toma en su sentido estricto, de aquellos que han celebrado los esponsales), y a diferencia de lo que acontece en las dems convenciones, las celebran dichos esposos personalmente, aunque sean incapaces, sin perjuicio de obtener en este caso la aprobacin que indicaremos (art. 1721108, 1). No comparecen por lo tanto a travs de sus representantes legales (padres o curadores), sino que actan directamente, sin requerir tampoco la autorizacin de tales representantes. Pueden celebrar capitulaciones matrimoniales todos los que son hbiles para contraer matrimonio. El art. 1721, 1, se refiere al menor adulto que haya cumplido 16 aos y le otorga la facultad de convenir capitulaciones matrimoniales. En el inciso 2 del artculo, se refiere la ley a los dems incapaces, reglamentando la forma en que pueden convenir esta convencin. En otras palabras, los hombres y mujeres mayores de 16 aos, pueden celebrar capitulaciones matrimoniales, de acuerdo a las siguientes reglas: 1.- Los mayores de edad, celebran la convencin sin necesidad de la autorizacin o aprobacin de persona alguna.

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales. 108 Art. 1721 del C.C.: El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula.

2.- Los mayores de 16 y menores de 18 aos, hllense o no bajo patria potestad o bajo guarda, pueden celebrar capitulaciones, pero con aprobacin de las mismas personas que deben prestar su asenso para el matrimonio del menor (art. 1721). El menor, en todo caso, obra personalmente y adems no necesita de la autorizacin de sus representantes legales, sino de la aprobacin de quienes deben autorizarlo para contraer matrimonio (podrn coincidir, usualmente). Obtenida la aprobacin, el menor puede pactar en las capitulaciones todas las clusulas que desee, como si fuera mayor de edad, con las siguientes excepciones: 1.- Renuncia de gananciales (facultad que en todo caso slo compete a la mujer); 2.- Enajenacin de bienes races; y 3.- Constitucin de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos. En estos ltimos casos, se requerir la autorizacin de la justicia. 3.- Los que se encuentren bajo curadura por otra causa que la menor edad, o sea tratndose del prdigo, necesitan autorizacin de su curador para convenir capitulaciones matrimoniales (art. 1721, 2). Regirn para el interdicto por disipacin, las mismas limitaciones apuntadas a propsito del menor. 4.3.- DE LAS SOLEMNIDADES. Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las solemnidades varan, segn se convengan dichas capitulaciones antes o durante la celebracin del matrimonio. 1.- Capitulaciones celebradas ANTES de contraer del matrimonio: se otorgan por escritura pblica, que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio, una vez efectuada. La subinscripcin debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes a dicha celebracin. Si no se efecta la subinscripcin en tiempo y forma, las capitulaciones no tendrn valor, ni entre las partes ni respecto de terceros (art. 1716, 1). Si el matrimonio se hubiere celebrado en el extranjero, para hacer la subinscripcin ser necesario proceder antes a la inscripcin del matrimonio en la Primera seccin de la Comuna de Santiago, exhibindose al Oficial Civil certificado de matrimonio debidamente legalizado (por el Cnsul chileno en el pas respectivo o de no haberlo por el de nacin amiga y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en Chile). En este caso, el plazo de 30 das para hacer la subinscripcin, deber contarse desde la fecha en que se inscriba el matrimonio en Chile (art. 1716, 2). 2.- Capitulaciones celebradas AL CONTRAER matrimonio: deben hacerse constar en la inscripcin del matrimonio y sin este requisito no tendrn valor alguno. 5.- CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

En cuanto a las estipulaciones permitidas, distinguimos tambin, segn se trate de capitulaciones celebradas antes o durante el acto por el cual se contrae matrimonio: 5.1.- CAPITULACIONES CELEBRADAS ANTES DE CONTRAER MATRIMONIO. En ellas, los esposos pueden celebrar las siguientes convenciones: 1.- Adopcin de un rgimen matrimonial: el de la sociedad conyugal modificando, el de separacin total o parcial de bienes; y el de participacin en los gananciales (art. 1720, 1). 2.- Enumeracin de los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio o de las deudas que tiene cada cual. 3.- Pueden referirse a las donaciones por causa de matrimonio, reglamentadas en los arts. 1786 y siguientes (tambin pueden otorgarse donaciones irrevocables, pero slo para que tengan efecto antes del matrimonio, pues las que se hagan durante el mismo siempre sern revocables). 4.- Pueden hacerse concesiones recprocas, como renuncia a los gananciales (art. 1719109), goce de pensiones peridicas (art. 1720, inc. final), etc. 5.- Pueden los contratantes eximir de la comunidad (es decir, del haber relativo de la sociedad conyugal) una parte de sus bienes muebles (art. 1725110, nmero 4). 6.- Pueden hacer ingresar a la sociedad conyugal bienes races de su dominio. Cualquiera de los cnyuges puede aportar inmuebles a la sociedad conyugal para que sta le restituya su valor en dinero o en especie, a eleccin de cualquiera de ellos (o sea, ingresan al haber relativo o aparente). 7.- Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el matrimonio, con dichos valores, bienes races o muebles que no entrarn a formar parte del haber de la sociedad conyugal (art.

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Art. 1719 del C.C.: La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad. Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participacin en los gananciales, de la separacin de bienes y del divorcio. Tratndose del rgimen de participacin en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto. 110 Art. 1725 del C.C.: El haber de la sociedad conyugal se compone: 1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; 3 Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; 4 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales; 5 De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso.

1727111 nmero 2). Lo anterior, con el fin de realizar, vigente la sociedad conyugal, una subrogacin real. La enumeracin anterior no es taxativa, pero debemos recordar que el contenido de las capitulaciones matrimoniales est limitado por su propia naturaleza (convenciones pecuniarias relacionadas con el rgimen de bienes del futuro matrimonio) y adems por el propio legislador, que prohbe ciertos pactos por estimarlos contrarios al orden pblico. 5.2.- CAPITULACIONES CELEBRADAS AL CONTRAER MATRIMONIO. En ellas, slo puede pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inciso 2, modificado por la Ley nmero 19.335). 5.3.- ESTIPULACIONES PROHIBIDAS EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. 1.- Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las leyes (art. 1717112). Tales estipulaciones seran, por ejemplo: 1.- Que la mujer renunciara a pedir separacin de bienes, ya que tal derecho es irrenunciable (art. 153). 2.- Que se renunciare a la accin de divorcio (art. 57 de la Ley de Matrimonio Civil). 3.- Que se establecieran pactos sobre sucesin futura. 2.- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cnyuges (art. 1717). Entre ellos, los derechos-deberes de fidelidad, socorro, asistencia, vida comn, respeto, etc. 3.- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones con respecto a los descendientes comunes (art. 1717). As, por ejemplo, no podra pactarse que el padre se abstenga de intervenir en la crianza y educacin de sus hijos (art. 229). 4.- Estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1721, 3). No permite la ley adelantar o retrasar la vigencia de la sociedad conyugal o crear causales especiales de extincin, si los esposos optan por tal rgimen. Lo mismo cabe sealar respecto del rgimen de participacin en los gananciales: aunque la ley no lo seale expresamente, entendemos que aqu se aplica el aforismo donde existe la misma razn, rige la misma disposicin, operando una interpretacin por analoga. 6.- EFECTOS Y REVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

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Art. 1727 del C.C.: No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; 3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa. 112 Art. 1717 del C.C.: Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

6.1.- MOMENTO EN QUE LAS CAPITULACIONES PRODUCEN EFECTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 1716, las capitulaciones matrimoniales comienzan a producir sus efectos desde el momento en que se celebra el matrimonio y se efecte la subinscripcin ordenada en el citado precepto. Efectuada la subinscripcin (que forzosamente ser posterior al matrimonio), los efectos de las capitulaciones, que se encontraban suspendidos o congelados, se retrotraern al momento de la celebracin4. Recordemos que sin tratarse de un contrato accesorio (pues no aseguran el cumplimiento de una obligacin principal), las capitulaciones constituyen un acto jurdico dependiente, que requiere la celebracin de otro contrato, el de matrimonio, para producir sus efectos. Por ende, las capitulaciones no producirn sus efectos si el matrimonio no se celebra o si fuere declarado nulo. En este ltimo caso, se producirn sus efectos sin embargo, en la medida que el matrimonio nulo fuere putativo (as, por ejemplo, si la mujer celebr el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, y en las capitulaciones matrimoniales se haba pactado el pago a favor de aquella de una pensin mensual, tiene derecho a que se le entere dicha pensin, hasta que el matrimonio se declare nulo). 6.2.- MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Tambin debemos trazar una lnea fronteriza antes y despus de celebrado el matrimonio. + Antes, los esposos sern libres de modificar las capitulaciones. + Despus, carecen de tal facultad, pues las capitulaciones se tornan irrevocables desde la celebracin del matrimonio. Lo anterior, con la excepcin que sealaremos (art. 1716, 3). Las modificaciones que realicen los esposos a las capitulaciones matrimoniales valdrn entre ellos y respecto de terceros, siempre que se otorguen con las mismas solemnidades que se exigen para las propias capitulaciones (art. 1722113). 6.3.- IRREVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como sealbamos, celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no podrn alterarse. El nico pacto que puede modificarlas, es el contemplado en el art. 1723, en virtud del cual puede cambiarse el rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes por el de separacin total de bienes o por el de participacin en los gananciales; asimismo, podrn sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin en los gananciales. El pacto en referencia, como vemos, modifica las capitulaciones slo en cuanto a sustituir el rgimen de bienes, pero en las dems estipulaciones que puedan contener (por ejemplo donaciones, aportes de bienes o valores para los fines pactados, etc.) se mantendr inalterable.

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Art. 1722 del C.C.: Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrn si no cumplen con las solemnidades prescritas en este ttulo para las capitulaciones mismas.

TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VI: DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. CAPTULO TERCERO: DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1.- GENERALIDADES. 1.- CONCEPTO. Puede definirse la SOCIEDAD CONYUGAL, como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges, bajo la modalidad de comunidad restringida de muebles y gananciales, por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario (arts. 135 y 1718114). La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaracin de voluntad (salvo en el caso del artculo 135, inciso 2, caso que tambin constituye una excepcin a la regla en virtud de la cual no puede originarse la sociedad conyugal despus de celebrado el matrimonio). Su duracin est determinada por la ley, comienza con el matrimonio y concluye slo por alguna de las causales establecidas en el art. 1764115. Los cnyuges no pueden acelerar o retardar su disolucin, salvo si ejercen los derechos que les confiere el art. 1723, sustituyendo el rgimen por uno de los dos alternativos. 2.- NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se dice que la sociedad conyugal no tiene de sociedad sino el nombre, aun cuando el art. 2056, 2, se refiere a ella impropiamente para sealar que es una sociedad de gananciales a ttulo universal. En verdad, es una institucin que no es ni sociedad, ni comunidad, ni persona jurdica, y que tiene caractersticas que la diferencian de las figuras jurdicas sealadas. As lo ha declarado la jurisprudencia. Esta institucin tiene en realidad dos aspectos: uno para los terceros y otro para los cnyuges. + Para los Terceros, no hay ms que dos patrimonios, el del marido y el de la mujer. No existe el patrimonio social.

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Art. 1718 del C.C.: A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo. 115 Art. 1764 del C.C.: La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.

+ Para los Cnyuges, existen tres patrimonios: el social y el propio de cada uno. Pero sobre el patrimonio social la mujer carece de todo derecho mientras dure la sociedad. Ello no impide que este patrimonio exista para ciertos efectos, tenga algunas manifestaciones de importancia. Si se sostuviera que el patrimonio social no existe en forma alguna respecto de la mujer, no se aplicara ni la renuncia de gananciales (ya que no puede renunciarse lo que no se tiene), ni la separacin de bienes, ni la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ni las limitaciones para enajenar o gravar ciertos bienes consignados en el artculo 1749116, etc. 3.- DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y LA SOCIEDAD COMN. Las diferencias principales son las siguientes: 1.- La sociedad conyugal no nace, como la comn, de la voluntad de las partes, sino de la ley y por el hecho de contraer matrimonio, salvo pacto en contrario (art. 1718). Excepcionalmente, se requiere voluntad de los cnyuges en el caso del artculo 135, inciso 2. 2.- La sociedad conyugal slo puede existir entre los cnyuges y termina ipso facto, si muere uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar en cambio con los herederos de uno de los socios fallecido, si as se hubiere pactado. En la sociedad conyugal, muerto uno de los cnyuges, se forma una comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto. 3.- La sociedad comn no puede pactarse a ttulo universal, es decir, no puede comprender todo el patrimonio de una persona (art. 2056117). Por el contrario, el mismo artculo autoriza la sociedad de ganancias a ttulo universal entre cnyuges. 4.- En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios que dicha sociedad produzca (gananciales) sin que por ello la sociedad deje de existir. Lo anterior no es admisible en la sociedad comn, en la cual la participacin en los beneficios es tan esencial que sin ella no hay sociedad.
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Art. 1749 del C.C.: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. 117 Art. 2056 del C.C.: Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto entre cnyuges. Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificndolos.

5.- En la sociedad comn, cada socio debe poner o prometer poner algo en comn (art. 2055118); la sociedad conyugal no necesita estipulacin de aportes ni tampoco hacer aporte alguno. 6.- En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata de los aportes; en la sociedad conyugal, los gananciales se dividen por mitades, cualquiera sea el monto de los aportes y aunque alguno de los cnyuges no haya aportado nada (art. 1774). 7.- En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los socios responden de las obligaciones sociales (no acontece lo anterior, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada); en la sociedad conyugal, slo el marido responde ilimitadamente. La mujer no responde sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales y slo con sus bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato (arts. 1777 y 1778). Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad. 8.- En la sociedad comn y salvo estipulacin en contrario, todos los socios administran con iguales facultades; en la sociedad conyugal, slo administra el marido, con amplias facultades, sin perjuicio de ciertas limitaciones para ejecutar o celebrar determinados actos o contratos. 9.- En la sociedad comn, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios individualmente considerados. En la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma se confunde con el patrimonio del marido, de tal forma que ste es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales (art. 1750119). 4.- LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES PERSONA JURDICA. La sociedad conyugal, a diferencia de la sociedad comn, no constituye una entidad distinta de los socios individualmente considerados, sino que se confunde con el marido. Los terceros no ven ms que al marido, de manera que con l contratan. Es l quien se obliga personalmente con todos sus bienes. El marido en particular y los cnyuges en general no actan en representacin o a nombre de la sociedad, sino a nombre propio, y los acreedores no ven ms patrimonio que el del marido, en el que se confunden el patrimonio social y el patrimonio propio de la mujer. De lo anterior, se deduce que no hay acreedores de la sociedad conyugal, sino del marido y de la mujer, segn corresponda. La sociedad conyugal tampoco existe como persona jurdica respecto de la mujer. El art. 1752 le niega todo derecho sobre los bienes sociales durante su vigencia, salvo en los casos de los arts. 138 (antiguo art. 145) y 138 bis (incorporado por la Ley nmero 19.335), este ltimo respecto de
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Art. 2055 del C.C.: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero. 119 Art. 1750 del C.C.: El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

sus bienes propios (la referencia al art. 145 que mantiene el art. 1752 obedece a una inadvertencia del legislador). Por su parte, el art. 1749 da al marido la libre administracin de los bienes sociales (BELLO, en sus comentarios, apunta que durante la sociedad se ha descartado el dominio de la mujer; este dominio es una ficcin que a nada conduce, frase que, a decir verdad, ya no se condice con el actual estado de las cosas en nuestra sociedad, en la que la mujer se ha equiparado al marido en la contribucin a la economa familiar). En otras palabras, la mujer no ve a un ente ficticio, independiente, llamado sociedad conyugal, sino slo a su marido. nicamente cuando la sociedad conyugal se disuelve, podemos distinguir con nitidez el patrimonio social y el patrimonio particular de cada uno de los cnyuges, establecindose en esos patrimonios las correspondientes compensaciones. De ah que se diga que la sociedad conyugal slo existe para disolverse (lo mismo podemos afirmar a propsito del rgimen de participacin en los gananciales). 5.- LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES COPROPIEDAD. En el mbito del derecho francs, numerosos tratadistas (PLANIOL y RIPERT, JOSSERAND), sostienen que la sociedad conyugal es una copropiedad especial caracterizada porque la cuota de cada cnyuge no es transferible mientras ella dura y no puede pedirse su divisin sino en los casos sealados en la ley. Entre nosotros, como apunta ROSSEL, esta teora de la copropiedad no tiene asidero, porque ella supone dos personas que tienen iguales derechos sobre un bien comn. El art. 1752 niega a la mujer, mientras dure la sociedad conyugal, todo derecho sobre los bienes sociales. Por su parte, el art. 1750 establece que el marido es, respecto de terceros, el nico dueo de estos bienes, durante la vigencia de la sociedad. Estos principios excluyen la idea de una comunidad o copropiedad sobre los bienes sociales.

2.- DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Distinguimos tres patrimonios en el matrimonio: + El Patrimonio Social + El Patrimonio del Marido y + El Patrimonio de la Mujer. Eventualmente, si la mujer ejerce una profesin, industria o comercio separado del de su marido, se formar un cuarto patrimonio compuesto por los bienes por ella adquiridos. Cada uno de estos patrimonios tiene un activo y un pasivo. Entendemos por Haber o Activo de la Sociedad Conyugal los bienes que la integran. El haber de la sociedad conyugal admite una importante clasificacin, atendiendo a la forma en que los bienes entran a formar parte de ella. + HABER REAL o ABSOLUTO: Hay bienes que entran irrevocablemente a formar dicho haber y son, en general, los frutos y ganancias producidos y obtenidos durante el matrimonio: constituyen el haber real y efectivo de la sociedad conyugal. + HABER RELATIVO o APARENTE: Hay otros bienes que si bien entran al haber social, el cnyuge que los hizo ingresar conserva un crdito por el valor de los bienes referidos, que har efectivo al disolverse la sociedad conyugal y que se denomina recompensa. Estos bienes forman un haber aparente y son, principalmente, los bienes muebles que los cnyuges tenan al momento de casarse y los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio. El artculo 1725120 regula, fundamentalmente, el activo de la sociedad. Paralelamente, distinguimos un pasivo social y un pasivo personal del marido y de la mujer. Pero tratndose del pasivo, la deuda puede ser personal del marido o de la mujer y sin embargo estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio de las compensaciones correspondientes. Es distinta la situacin segn consideremos el pasivo entre los cnyuges y respecto de terceros. + ENTRE LOS CNYUGES, es un problema de contribucin a la deuda. + ENTRE TERCEROS, es un problema de obligacin a la deuda.

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Art. 1725 del C.C.: El haber de la sociedad conyugal se compone: 1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; 3 Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; 4 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales; 5 De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso.

La contribucin a la deuda, vale decir la determinacin del patrimonio que en definitiva soportar el gravamen, es una cuestin de relaciones internas o privadas entre los cnyuges. La obligacin a la deuda es una cuestin entre la sociedad deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si el tercero acreedor tiene derecho a perseguir el patrimonio social o slo puede accionar contra el patrimonio personal de los cnyuges. El pasivo se encuentra reglamentado, esencialmente, en el artculo 1740. 3.- DEL HABER REAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1.- CONCEPTO. Forman el HABER REAL o ABSOLUTO, aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin derecho a recompensa en favor del cnyuge que los hizo ingresar. Est integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 N 1, 1725 N 2, 1725 N 5, 1730121 y 1731122 del C.C. 2.- ENUMERACIN. Integran el haber real las siguientes partidas: 2.1.- El producto directo del trabajo de los cnyuges. 2.2.- Las donaciones remuneratorias. 2.3.- Otras indemnizaciones del trabajo. 2.4.- Bienes races o muebles adquiridos a ttulo oneroso. 2.5.- Los frutos de los bienes sociales y propios, devengados durante el matrimonio. 2.6.- El tesoro. 2.7.- Las minas. 2.1.- EL PRODUCTO DIRECTO DEL TRABAJO DE LOS CNYUGES. Dispone el nmero 1 del art. 1725 que componen el haber de la sociedad conyugal los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio. Quedan comprendidos los productos del trabajo de los cnyuges, cualquiera que sea su importancia, su duracin y la forma de la remuneracin. Por lo tanto, integran este rubro las remuneraciones de los trabajadores, las utilidades de cualquiera industria o comercio, los honorarios de los profesionales y la remuneracin de los tutores y curadores. 1.- EXCEPCIN EN FAVOR DE LOS PRODUCTOS DEL TRABAJO DE LA MUJER.
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Art. 1730 del C.C.: Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social. Art. 1731 del C.C.: La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno.

Lo sealado con anterioridad es aplicable al trabajo del marido y al que ejecuten conjuntamente marido y mujer. No se aplica al producto del trabajo de la mujer que sta realiza separadamente del marido. Estos bienes quedan bajo la administracin de la mujer y no entran al haber de la sociedad conyugal. Al disolverse sta, podrn pasar a formar parte de los gananciales, si la mujer no renuncia a ellos. De otro modo, sern bienes propios de ella. De lo dicho, puede inferirse que los bienes que integran el patrimonio reservado, son sociales, pues lo normal es que la mujer acepte los gananciales, pero podran dejar de serlo, si ella renuncia a los gananciales. 2.- POCA EN QUE DEBE EJECUTARSE EL TRABAJO. Debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se pague despus de su disolucin. Si se prest antes del matrimonio y se paga durante su vigencia, este dinero ser del cnyuge respectivo, y si entra a la sociedad, dar lugar a una recompensa en su favor. Cuando el trabajo comienza a prestarse antes de la vigencia de la sociedad conyugal y termina durante ella, debemos distinguir si la obra es o no divisible. Si fuere divisible, entran al haber relativo las remuneraciones por la parte de la obra realizada antes de entrar en vigencia la sociedad conyugal (sern muebles aportados al matrimonio) y al haber real las remuneraciones por la parte de la obra realizada durante la vigencia de la sociedad conyugal; si se tratare de un trabajo indivisible (como la pintura de un cuadro que se termina durante la vigencia de la sociedad conyugal), la remuneracin ingresa al haber real, porque el derecho a la remuneracin naci en ese momento. 3.- DINEROS GANADOS EN EL JUEGO E INGRESOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Dos problemas deben ser estudiados en relacin con el art. 1725 N 1 del Cdigo Civil: 1.- Suerte que siguen los dineros ganados en el juego, y 2.- Ingresos provenientes de la propiedad intelectual. Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual. En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad intelectual, se ha discutido si ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal o al haber relativo del cnyuge. ALESSANDRI afirma que se debe distinguir, entre "el derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotacin. Estas pertenecen a la sociedad, si se generan durante su vigencia" (art. 1725, N 2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio. Por consiguiente contina este autor las ediciones ejecutadas o los ejemplares vendidos durante la sociedad, los derechos que devengue la representacin de una obra teatral o la exhibicin de una pelcula cinematogrfica efectuada durante su vigencia, las utilidades que provengan del aprovechamiento o de la cesin o venta de la propiedad intelectual o de las patentes de invencin, marcas comerciales y modelos industriales que se efecte "durante la

sociedad, ingresarn al haber social, sin cargo de recompensa, cualquiera que sea la poca en que se haya constituido la propiedad intelectual o industrial". Y agrega, enseguida: "La propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o fabricante para explotar la obra artstica o literaria, o el invento, la marca comercial o el modelo industrial en la forma autorizada por la ley, que es en lo que ella consiste, pertenecer a la sociedad, sin obligacin de recompensa, si esta propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto del trabajo intelectual de uno de los cnyuges" (art. 1725, N 1). Si se constituy antes del matrimonio, es del cnyuge autor de la obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho mueble "aportado por l al matrimonio", ingresar tambin al haber social, quedando obligada la sociedad a restituir su valor, segn el que tena al tiempo del matrimonio, que es la poca en que se efectu el aporte (art. 1725, N 4). La opinin de ANTONIO ZULOAGA VILLALN es diferente. Dice: "En nuestro sentir, el derecho de autor en s mismo, esto es, la facultad de explotar exclusivamente una obra del ingenio o del talento con un fin de lucro, no ingresa al haber de la sociedad conyugal". Concluye que el derecho de autor es y contina siendo un bien propio del respectivo cnyuge, cuyos frutos o rditos ingresan al haber social, mas no el derecho en s mismo. Ahora, agrega el mismo autor, "si durante la sociedad conyugal o antes de su constitucin, alguno de los cnyuges adquiere el derecho de explotar una obra a ttulo oneroso o lucrativo, ese derecho ingresar al haber de la sociedad conyugal de conformidad a los nmeros 4 y 5 del art. 1725". Para terminar con este punto, digamos que el argumento decisivo de ZULOAGA para estimar que el derecho de autor en s mismo no ingresa a la sociedad conyugal, radica en que el art. 1 del Decreto Ley N 345, de 1925 norma vigente a la poca en que l escribi su libro, seala que la propiedad intelectual consiste en el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con fines de lucro una obra de la inteligencia por medio de... y repugna toda idea de comunidad o coparticipacin a la de derecho exclusivo. Hoy da si bien no est en vigencia el D.L. 345, que ha sido reemplazado por la Ley N 17.336, Diario Oficial del 2 de octubre de 1970, el argumento de Zuloaga sigue siendo vlido por la naturaleza misma del derecho de autor, en que l es el nico titular original del derecho (art. 7), correspondindole privativamente determinar sobre la divulgacin parcial o total de la obra (art. 6). 2.2.- LAS DONACIONES REMUNERATORIAS. Forman parte del haber real, pero slo en la parte equivalente al servicio prestado. Son DONACIONES REMUNERATORIAS las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de aquellos que suelen pagarse (art. 1433). Dicho de otra forma, la donacin remuneratoria es aquella liberalidad hecha en consideracin a servicios prestados al donante, generando estos servicios una deuda exigible en razn de haberse prestado gratuitamente (por ejemplo, el abogado que realiza una gestin gratis y que recibe un regalo de su cliente). La donacin remuneratoria ingresa al haber social cuando fue hecha en razn de servicios que hubieran dado accin en contra de la persona servida; por el contrario, si los servicios no daban accin o se prestaron antes del matrimonio, para determinar el destino de los bienes donados debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles:

+ Si se trata de Bienes Inmuebles: ingresan al haber propio del cnyuge donatario; + Si se trata de Bienes Muebles: ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. 2.3.- OTRAS INDEMNIZACIONES DEL TRABAJO. Ingresan tambin al haber social real las jubilaciones y pensiones de retiro. Ellas representan la remuneracin que ganaba el trabajador. No siguen esta regla las jubilaciones o pensiones de gracia, dado que son donaciones o gratuidades. Ingresan igualmente al haber social real la indemnizacin por accidentes del trabajo y la suma que se pague al trabajador por aos de servicio, al ponerse trmino al contrato de trabajo. 2.4.- BIENES RACES O MUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO. Ingresan al haber real, conforme lo preceptuado en el art. 1725 nmero 5. En la denominacin de bienes muebles, se comprenden las cosas corporales, fungibles o no, los crditos, las acciones muebles, los establecimientos de comercio que son muebles y la propiedad intelectual o industrial. Los premios de lotera o en general los juegos de azar que supongan un pago, quedarn en esta condicin, por ser bienes adquiridos a ttulo oneroso. Los bienes races adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal siguen la misma regla, sin importar que los compre el marido o la mujer o que se inscriban a nombre de sta ltima: de todas maneras sern sociales. Para aplicar esta regla, no se toma en cuenta tampoco si los bienes fueron adquiridos con bienes sociales o con bienes propios de alguno de los cnyuges; si el ttulo es oneroso, el bien adquirido ser social, sin perjuicio de la recompensa a que pueda tener derecho el cnyuge dueo del dinero. Excepcionalmente, no acontecer lo anterior y el bien adquirido a ttulo oneroso ingresar al haber propio de uno de los cnyuges, cuando opera la subrogacin real de la que trataremos oportunamente. Es necesario que el bien raz haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad para que ingrese al haber real. Para ello, habr que atender a la causa o ttulo de la adquisicin y no a la incorporacin definitiva. Si el proceso de la adquisicin comenz antes que la sociedad conyugal existiera y se completa durante su vigencia, el bien as adquirido pertenecer al haber del cnyuge respectivo o al haber aparente, segn los casos. El art. 1736, inciso 1, dispone: La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. Por tanto, por ejemplo, si uno de los cnyuges, antes del matrimonio, compr un inmueble, pero se inscribi despus del matrimonio, ser bien propio del cnyuge y no bien social. El artculo 1736, despus de enunciar la regla general transcrita, contempla, aunque no de manera taxativa, otros casos de excepcin:

1.- Primero: Los bienes adquiridos por prescripcin, si la posesin se inicia antes de la vigencia de la sociedad conyugal, aunque el plazo de prescripcin se cumpla durante la vigencia de la sociedad. (Art. 1736 nmero 1). El mismo principio se aplica a las cosas que posea un cnyuge antes del matrimonio si la transaccin con que perfeccion su dominio opera durante el matrimonio. En este ltimo caso, la norma guarda armona con lo dispuesto en la parte final del art. 703123, que incluye a la transaccin entre los ttulos declarativos, cuando recae sobre la cosa disputada. Si es ttulo declarativo, opera con efecto retroactivo, atribuyendo el domino al cnyuge respectivo y no al haber real. 2.- Segundo: los bienes que los cnyuges posean antes del matrimonio con ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ratifica o sanea por otro remedio legal durante el matrimonio. (Art. 1736 nmero 2). La ratificacin, que como sabemos opera tratndose de la nulidad relativa, sanea el contrato, entendindose que ste nunca adoleci de vicio alguno. La expresin o por otro remedio legal, la entendemos referida a la prescripcin de las acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, que purgan el vicio que afectaba al contrato o ttulo respectivo. 3.- Tercero: los bienes que una persona, siendo soltera, vendi, don o aport a una sociedad y que vuelven a su dominio una vez casada, por nulidad o resolucin o revocacin del contrato respectivo. (Art. 1736 nmero 3). 4.- Cuarto: los bienes litigiosos, es decir cuya propiedad se litigaba. La sentencia que reconoce el derecho del cnyuge es declarativa del dominio preexistente. (Art. 1736 nmero 4). 5.- Quinto: el derecho de usufructo que durante el matrimonio se consolida con la nuda propiedad que un cnyuge tena de soltero, cualquiera sea la razn de terminacin del usufructo y aun cuando termine por ttulo oneroso. De no existir esta excepcin, el cnyuge tendra la nuda propiedad en su haber propio y el usufructo ingresara al haber real. Con todo, los frutos pertenecern a la sociedad, regla que guarda armona con lo dispuesto en el art. 1725 nmero 2 (Art. 1736 nmero 5). 6.- Sexto: lo que durante el matrimonio se pague a un cnyuge por capitales adeudados antes del matrimonio o por intereses devengados siendo soltero y pagados despus de casado (art. 1736 nmero 6). Por ejemplo, una dacin en pago que recae en un inmueble. 7.- Sptimo: los bienes adquiridos por el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en escritura pblica o en instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703 (art. 1736 nmero 7).
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Art. 703 del C.C.: El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.

Por el contrario, si la causa o ttulo de la adquisicin tiene lugar durante la sociedad y la adquisicin se retarda por ignorancia o por haberse impedido o entorpecido injustamente, el bien ingresa al haber real, aunque la sociedad conyugal se hubiere disuelto, conforme lo establece el art. 1737, inciso 1. El principio enunciado se aplica a los frutos que, sin esta ignorancia o embarazo, hubiera debido percibir la sociedad y que despus de disuelta, se hubieren restituido al cnyuge o a sus herederos (art. 1737, inciso 2). La ley nmero 18.802 agreg dos incisos al art. 1736, destinados a aclarar el alcance de los numerales que anteceden, estableciendo: 1.- Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. 2.- Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa. En otras palabras, los bienes muebles ingresarn al haber relativo de la sociedad conyugal. Por ende, las excepciones del artculo 1736 slo rigen en su integridad para los bienes inmuebles. 1.- OTROS CASOS EN QUE UN BIEN RAZ ADQUIRIDO A TTULO ONEROSO NO INGRESA AL HABER REAL. Se alteran las reglas generales, en los casos contemplados en los arts. 1728124 y 1729125. 1.- El art. 1728 se refiere al cnyuge que, teniendo un inmueble, adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal un terreno contiguo a dicho predio. Distinguimos al respecto: + Si ambos predios conservan su individualidad, el nuevo terreno ser social. + Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda desmembrarse sin grave dao, se formar una comunidad entre el cnyuge y la sociedad conyugal, en la que ambos sern codueos del todo a prorrata de los valores aportados al tiempo de la incorporacin. 2.- El art. 1729 contempla el caso de que un cnyuge tenga un bien propio pro indiviso con otros comuneros y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiera a ttulo oneroso las cuotas de los restantes comuneros. La cuota que se adquiera, en lugar de ingresar al haber real, sigue la suerte indicada en el caso del art. 1728. Por lo tanto, todo el bien (no slo la cuota que se adquiri) pasa a ser del dominio de una comunidad formada por la sociedad y el cnyuge, a
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Art. 1728 del C.C.: El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. 125 Art. 1729 del C.C.: La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.

prorrata del valor de la cuota que perteneci a dicho cnyuge y de lo que cost adquirir las cuotas de los restantes comuneros. 2.5.- LOS FRUTOS DE LOS BIENES SOCIALES Y PROPIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO. Ingresan al haber real todos lo frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, devengados durante el matrimonio, sea que provengan de los bienes sociales, sea que provengan de los bienes propios de cada cnyuge (art. 1725 nmero 2). Para determinar si el fruto se deveng o no durante la vigencia de la sociedad, aplicamos la regla del art. 1737126, inciso 2. Ingresan al haber real tanto los frutos naturales como civiles y tanto los que provienen de los bienes propios de cada cnyuge como de los bienes sociales. Los frutos de los bienes sociales son de la sociedad por accesin (arts. 646127 y 648128). A qu ttulo y a qu modo se hace duea la sociedad de los frutos producidos por los bienes propios de los cnyuges? Es un derecho de goce especial que la ley confiere a la sociedad conyugal, como una justa compensacin a los desembolsos que debe hacer para el mantenimiento de la familia comn. No constituye un usufructo.

1.- USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE LA MUJER. Se ha sostenido que el marido es usufructuario de tales bienes, fundamentndose esta opinin en los arts. 810129 (que dicho sea de paso, contiene una frase de familia- que debi eliminarse en la reforma del ao 1998) y 2466130, referidos al usufructo del marido sobre los bienes de la mujer.
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Art. 1737 del C.C.: Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce. Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que despus de ella se hubieren restituido a dicho cnyuge o a sus herederos, se mirarn como pertenecientes a la sociedad. 127 Art. 646 del C.C.: Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueo de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario. As los vegetales que la tierra produce espontneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y dems productos de los vegetales, pertenecen al dueo de la tierra. As tambin las pieles, lana, astas, leche, cra, y dems productos de los animales, pertenecen al dueo de stos. 128 Art. 648 del C.C.: Los frutos civiles pertenecen tambin al dueo de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitacin que los naturales. 129 Art. 810 del C.C.: El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del ttulo De la patria potestad y del ttulo De la sociedad conyugal. 130 Art. 2466 del C.C.: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores. Podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968.

Opina ROSSEL que aun en presencia de estas disposiciones, puede sostenerse que el marido no es usufructuario de los bienes de la mujer, y que si el legislador pens darle este carcter, en el hecho no lo hizo. Para concluir que el marido no es usufructuario, bastan dos razones a juicio del citado autor: 1.- Primera: si el bien sale del poder de la mujer, el marido pierde el derecho de percibir los frutos, concepto evidentemente contrario a la nocin del derecho real de usufructo; 2.- Segunda: si el marido fuere usufructuario, no tendra obligacin de dividirse por mitades con la mujer, los frutos existentes a la disolucin de la sociedad conyugal; seran de l exclusivamente. Hay sin embargo otras razones, que se suman a las dos indicadas, para concluir en idnticos trminos a los de ROSSEL: 1.- El derecho del marido es un derecho personalsimo. En consecuencia, el marido carece de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier ttulo o arrendarse, salvo prohibicin del constituyente (art. 793131). 2.- El marido no est obligado a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin. El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caucin, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775132). 3.- El marido no est obligado a confeccionar inventario solemne. El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775). 4.- El derecho legal de goce o usufructo legal es inembargable (art. 2466, inciso final). El usufructo propiamente tal, es embargable, 5.- Su duracin est limitada por la ley: no puede extenderse mas all del momento en que se disuelve la sociedad conyugal. El usufructo puede durar lo que dure la vida del usufructuario. En resumen, la sociedad conyugal tiene un derecho de goce sui gneris sobre los bienes propios de ambos cnyuges. El marido percibe estos frutos por ser administrador de los intereses sociales y

Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin. 131 Art. 793 del C.C.: El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibicin. El usufructuario que contraviniere a esta disposicin, perder el derecho de usufructo. 132 Art. 775 del C.C.: El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes. Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la caucin al usufructuario. Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada. La caucin del usufructuario de cosas fungibles se reducir a la obligacin de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin.

no por ser dueo de dichos bienes. Lo mismo acontecer con la mujer, si pasa a sus manos la administracin de la sociedad conyugal. 2.- INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El art. 2466 ubicado en el ttulo "De la prelacin de crditos" seala en su nc. 3: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer...". Se ve una suerte de contradiccin entre esta norma y el art. 1725 N 2, pues la primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, en tanto que la ltima seala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver la contradiccin: 1.- LEOPOLDO URRUTIA es de opinin que la inembargabilidad de que habla el art. 2466 es excepcional, se producira, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no hay ninguna razn para afirmar que el art. 2466 establezca la inembargabilidad slo en casos excepcionales. 2.- CARLOS AGUIRRE VARGAS da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en s mismo que es inembargable de los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que seran embargables de acuerdo a las reglas generales. 3.- JOS CLEMENTE FABRES tiene una opinin muy parecida a la anterior, la que comparte SOMARRIVA. Segn l el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinin recibi apoyo del antiguo art. 1363 del Cdigo de Comercio, sustituido despus por el art. 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el art. 64, inc. 4 de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin (art. 64, inc. 4 de la Ley N 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982). 2.6.- EL TESORO. La parte del tesoro que segn la ley, pertenece al dueo del terreno, ingresar al haber real de la sociedad conyugal si dicho terreno pertenece a ella.

Recurdese que el CC. regula lo concerniente al descubrimiento de un tesoro, en los arts. 625 a 628, en el mbito de la ocupacin. 2.7.- LAS MINAS. Las minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad por uno de los cnyuges o por ambos, ingresan al haber real de la sociedad conyugal (art. 1730). 4.- DEL HABER APARENTE O RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1.- CONCEPTO. El HABER APARENTE O RELATIVO, es aqul integrado por aquellos bienes que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cnyuge propietario un crdito contra la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la poca de su disolucin. 2.- ENUMERACIN. 2.1.- Bienes muebles aportados al matrimonio. 2.2.- Bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, a ttulo gratuito. 2.3.- Donaciones remuneratorias de cosas muebles. 2.4.- El tesoro. 2.5.- Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. 2.1.- BIENES MUEBLES APORTADOS AL MATRIMONIO. Entran a formar parte del haber relativo los bienes muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio (artculo 1725, nmeros 3 y 4). Excepcionalmente, pueden ingresar al haber propio, si los cnyuges as lo hubieren pactado en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio (artculo 1725 nmero 4, inciso 2). Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal. As lo dice el art. 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse. El numerando 3 del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa. Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, la norma tena una redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la Ley N 18.802, se entenda que el monto de

la recompensa era la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada, sino por su valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la correspondiente recompensa, y de acuerdo al art. 1734133, tambin con el texto dado por la Ley N 18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al valorismo. Si se observa la redaccin del art. 1725 N 3, se ver que no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725, N 1), sea porque correspondan a rditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725, N 2). 2.2.- BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS DURANTE EL MATRIMONIO, A TTULO GRATUITO. Ingresan igualmente al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles que durante ella adquiriere cualquiera de los cnyuges, obligndose la sociedad a la correspondiente recompensa (arts. 1725 nmeros 3 y 4; 1726134, 2 y 1732135). De acuerdo con lo expuesto, entran al haber aparente las cosas corporales muebles, fungibles o no; los crditos que tienen por objeto un bien mueble y las acciones para perseguir el cobro de perjuicios (porque son muebles); los crditos por obligaciones de hacer (porque los hechos que se deben se reputan muebles, art. 581); el derecho de prenda, el derecho de usufructo que recae en muebles, etc. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el art. 1725 que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da despus de la modificacin de la Ley N 18.802, en el inc. 2 del art. 1726 y en el inc. 2 del art. 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa". Y el art. 1732, inc. 2 confirma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa".

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Art. 1734 del C.C.: Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural. 134 Art. 1726 del C.C.: Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge. Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa. 135 Art. 1732 del C.C.: Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro. Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa.

Debe tenerse en cuenta que el art. 725 N 4 habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante, porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles" slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el art. 574136, los bienes muebles a que se refiere el art. 567137, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza. Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan al haber relativo. La Ley N 18.802 modific la redaccin del artculo en lo relativo al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca: "Quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin. Hoy la norma prescribe: "Quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposicin haba sido entendida en el sentido de que el valor de la recompensa era la misma suma de dinero que el bien vala al momento del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el nominalismo. Siempre nos pareci absurda tal interpretacin, que haca perder toda significacin a la recompensa. justo es consignar que conocemos por lo menos un fallo que resolvi el problema de manera diferente, es decir, estableciendo que la recompensa deba pagarse reajustada (fallo arbitral dictado por MARIO CASARINO VITERBO, de 20 de agosto de 1979. Pero lo que ahora nos interesa es consignar que con la nueva redaccin dada al art. 1725 N 4, queda perfectamente resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar la "correspondiente recompensa" y el art. 1734 dice que las recompensas se pagan en valor actualizado. El art. 1725 N 4, en su inc. 2, establece que "podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales. Como se ha indicado, el cnyuge que haya hecho ingresar estos bienes adquiere un crdito en contra de la sociedad, el que har efectivo, debidamente reajustado, cuando se disuelva dicha sociedad. 2.3.- DONACIONES REMUNERATORIAS DE COSAS MUEBLES. Forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1738, en los siguientes casos:

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Art. 574 del C.C.: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567. En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. 137 Art. 567 del C.C.: Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.

1.- En cuanto representan el pago de servicios que no dan accin para exigir remuneracin (por ejemplo, honorarios prescritos); 2.- En cuanto exceden el monto de la remuneracin a que podra tener derecho el que prest el servicio, si tuviera accin para cobrar sus honorarios. 3.- Si los servicios se prestaron antes de la sociedad. 2.4.- EL TESORO. Integra el haber relativo: Si se relaciona el art. 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones: 1.- La parte del tesoro que corresponde al descubridor 50% ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor; 2.- La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno 50% seguir la siguiente suerte: 2.1.- Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge dueo del terreno, y 2.2.- Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad. Respecto del art. 1731, debe decirse que la Ley N 18.802 le dio una nueva redaccin, que es la que recin transcribimos, modificacin que tuvo por objeto dejar establecido que la parte del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo y no al haber propio del cnyuge, como pareca darlo a en-tender el antiguo art. 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no se pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor significacin, pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicacin del art. 626. 2.5.- BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TTULO DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA. As resulta de aplicar el art. 1736, 1 parte, en relacin con su inciso final. 3.- PRESUNCIONES DE DOMINIO EN FAVOR DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y A FAVOR DE TERCEROS. 3.1.- PRESUNCIONES DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Establece el art. 1739138 una presuncin de dominio en favor de la sociedad conyugal, que comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies, crditos, derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los cnyuges al disolverse la sociedad. Esta presuncin, referida a los bienes muebles, obedece al hecho de que ellos por lo general son sociales. Esta presuncin es de gran utilidad para los acreedores, pues no estn obligados a probar que los bienes que persiguen son sociales, presumiendo la ley tal carcter. El ltimo inciso del art. 1739, hace extensiva la presuncin de dominio a favor de la sociedad, a los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso una vez disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin. Por consiguiente, el cnyuge adquirente deber recompensar a la sociedad, salvo que acredite que realiz dicha adquisicin con bienes propios o que provengan de su sola actividad personal (esta norma, indirectamente, fomenta liquidar lo antes posible la sociedad conyugal que hubiere expirado). 3.2.- PRESUNCIN A FAVOR DE TERCEROS. El citado artculo 1739 establece tambin una presuncin en favor de los terceros que celebren contratos a ttulo oneroso con alguno de los cnyuges; establecen los incisos 4 y 5 del precepto: Tratndose de bienes muebles, si el cnyuge contratante hizo al tercero de buena fe entrega o tradicin del bien respectivo, dicho tercero estar a cubierto de toda reclamacin que los cnyuges intentaren fundada en que el bien es social o del cnyuge que no contrat (inciso 4). El mismo principio se consagra en el pago de lo no debido, artculo 2303, que protege al tercero que recibi un pago de buena fe, a ttulo oneroso. Sin embargo, no se presumir la buena fe del tercero, cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico (por ejemplo, el de automviles, el de accionistas de sociedades annimas, el de naves o aeronaves, etc.). Las normas anteriores buscan proteger a los terceros que de buena fe contratan con uno de los cnyuges; dicha buena fe no podra invocarse, si el bien figura en un registro pblico a nombre del otro cnyuge. Como la presuncin es simplemente legal, podr acreditarse que el bien es propio de la mujer o del marido. La prueba podr producirse por un tercero que desea perseguir bienes
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Art. 1739 del C.C.: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo. No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, como en el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc. Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

propios de la mujer por ser su acreedor o por los mismos cnyuges cuando hay dificultades sobre el dominio de los bienes durante la liquidacin de la sociedad conyugal. La ley admite cualquier medio de prueba, salvo la confesin de los cnyuges, sea personal o de consuno (art. 1739, 2). Esta confesin no ser oponible a terceros, pero entre los cnyuges tendra valor, segn se ha resuelto en algunos fallos. Agrega el inciso 3 del precepto que la confesin se mirar como una donacin revocable, que una vez confirmada por la muerte del cnyuge donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios. Vemos en consecuencia que la confesin no atribuye al otro cnyuge el dominio del bien objeto de dicha confesin, sino que implica un acto de disposicin que slo se har irrevocable a la muerte del confesante-donante, pudiendo ste dejarla sin efecto mientras viva.

5.- DEL HABER PROPIO DE CADA CNYUGE. 1.- BIENES QUE LO FORMAN Y CONSECUENCIAS JURDICAS. La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. El HABER PROPIO DE CADA CNYUGE, Se encuentra formado por aquellos bienes que no entran al haber real o efectivo ni al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. El dominio de estos bienes corresponde al cnyuge que los adquiri. Lo anterior no quiere decir que siempre sean administrados por el cnyuge propietario. Como oportunamente veremos, el haber propio de la mujer casada en sociedad conyugal, es administrado por su marido. La situacin jurdica en que se encuentran estos bienes produce las siguientes consecuencias: 1.- Los aumentos y mejoras que experimenten, pertenecen al cnyuge propietario (los frutos, sin embargo, sern de la sociedad); 2.- Su prdida fortuita afecta tambin al cnyuge propietario; 3.- La administracin de tales bienes, mediando sociedad conyugal, corresponde al marido; 4.- Los acreedores del cnyuge no propietario, no pueden embargar dichos bienes; 5.- Disuelta la sociedad conyugal, dichos bienes se retiran en especie. 2.- ENUMERACIN. 2.1.- Los bienes races que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimonio. 2.2.- Los bienes races adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito. 2.3.- Los aumentos experimentados por los bienes propios de cada cnyuge. 2.4.- Los bienes muebles excluidos de la comunidad. 2.5.- Bienes que ingresan al haber propio a consecuencia de una subrogacin. 2.6.- Recompensas.

2.1.- LOS BIENES RACES QUE LOS CNYUGES TIENEN AL MOMENTO DE CONTRAER MATRIMONIO. Aun cuando la ley no lo dice explcitamente, se deduce, a contrario sensu, del art. 1725, que hace ingresar al haber social los bienes muebles aportados al matrimonio, no los races.(art. 1725 nmeros 3 y 4). Asimismo, se encuentran en esta situacin los bienes inmuebles adquiridos durante la sociedad conyugal, pero cuya causa o ttulo es anterior a ella (art. 1736). Con todo, los esposos pueden haber estipulado, en sus capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, que un inmueble aportado al matrimonio ingrese al haber de la sociedad conyugal, la que deber al cnyuge aportante la respectiva recompensa. 2.2.- LOS BIENES RACES ADQUIRIDOS DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A TTULO GRATUITO. As lo establecen los arts. 1726139 y 1732140. La parte final del inciso primero de ambos artculos tiene gran importancia prctica, porque resuelve el problema de las donaciones conjuntas. La donacin hecha a un cnyuge, aunque sea hecha en consideracin al otro, incrementa su haber propio, y la misma regla se aplica a otras gratuidades, como las herencias o legados. Si la donacin fuere hecha a los dos cnyuges, incrementar el haber de cada uno. Igual ocurrir con las herencias y legados. 2.3.- LOS AUMENTOS EXPERIMENTADOS POR LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. No forman parte del haber social los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa (art. 1727141 nmero 3).

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Art. 1726 del C.C.: Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge. Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa. 140 Art. 1732 del C.C.: Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro. Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa. 141 Art. 1727 del C.C.: No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; 3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa.

Quedan comprendidos tanto los aumentos producidos por obra de la naturaleza o por la industria humana, pero con una importante diferencia: 1.- El aumento debido a la industria humana, da lugar a una recompensa en favor de la sociedad conyugal (art. 1746142). 2.- El aumento que proviene de causas naturales no da lugar a recompensa alguna (art. 1771143, 2). 2.4.- LOS BIENES MUEBLES EXCLUIDOS DE LA COMUNIDAD. Recordemos que los esposos pueden excluir de la comunidad cualquiera parte de sus bienes muebles, designndolos en las capitulaciones (art. 1725 nmero 4). Dado que la ley exige designar los bienes excluidos, la exclusin ha de ser a ttulo singular, pudiendo comprender slo bienes propios de los esposos, presentes o futuros, corporales o incorporales. 2.5.- BIENES QUE INGRESAN AL HABER PROPIO A CONSECUENCIA DE UNA SUBROGACIN. Tambin forman parte del haber propio de cada cnyuge, los bienes que entran a sustituir a otros bienes propios del cnyuge, a consecuencia del fenmeno llamado subrogacin, regulado en el art. 1727, nmeros 1 y 2. El art. 1727 seala que "No obstante lo dispuesto en el art. 1 725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio...". La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, corno debera ocurrir atendido lo dispuesto en el art. 1725, N 5 del Cdigo Civil. Cierto es que el N 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de ha sociedad conyugal (art. 1725, N 4). Luego la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1 725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
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Art. 1746 del C.C.: Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas. 143 Art. 1771 del C.C.: Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos. Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.

Con anterioridad a la Ley N 18.802, el Cdigo normaba esta subrogacin en los arts. 1727 N 1 y 2 1733, 1734 y 1735. La ley recin indicada no introdujo sustanciales modificaciones a esta materia, salvo que lo dicho en los antiguos arts. 1733, 1734 y 1735, pas a quedar en una sola disposicin, art. 1733. 2.6.- CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva. Estas recompensas o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cnyuge de que se trata. 3.- ANLISIS DE LOS CASOS DEL ART. 1736144 DEL C.C. Estudio de los casos del art. 1736: 1.- " NO PERTENECERN A LA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES POSEA A TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS SE COMPLETE O VERIFIQUE DURANTE ELLA. Este numeral contempla dos situaciones diversas: 1.- Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien no es social, sino que propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. Ello es lgico por cuanto, declarada la prescripcin por
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Art. 1736 del C.C.: La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. Por consiguiente: 1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella; 2. Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal; 3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin; 4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica; 5. Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos pertenecern a la sociedad; 6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus. 7. Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703. Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa.

sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer. Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el D.L. 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella, pues en conformidad al art. 15 de ese cuerpo legal, la resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud de saneamiento, se considera como justo ttulo, que una vez inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Races da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita, el interesado se hace dueo del inmueble por prescripcin. De manera que para saber si ese inmueble ingresa al haber propio o al haber social, habr que estarse a la fecha de inscripcin en el Conservatorio de la resolucin del Ministerio, pues en ese momento comenz la posesin. 2.- La segunda dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La transaccin en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703, inciso final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social, sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un ttulo declarativo. 2.- NO PERTENECERN A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE, "LOS BIENES (RACES) QUE SE POSEAN ANTES DE ELLA POR UN TITULO VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE ELLA POR LA RATIFICACIN, O POR OTRO MEDIO LEGAL Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad. 3.- NO PERTENECEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES QUE VUELVEN A UNO DE LOS CNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIN DE UN CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIN Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando va est casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado el contrato que se anul o resolvi. Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si bien la revocacin se realiza citando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque, como

dice SOMARRIVA, la revocacin por ingratitud o en el caso del art. 1187, al igual que la nulidad o resolucin, operan retroactivamente, como se desprende de los arts. 1429 y 1432. 4.- NO INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL ACTIVO DEL RESPECTIVO CNYUGE, "LOS BIENES LITIGIOSOS Y DE QUE DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CNYUGES LA POSESIN PACFICA. Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien, Dictada la sentencia que resuelve el conflicto a favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la lecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo, sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el art. 703, inciso penltimo. 5.- TAMPOCO INGRESA A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL HABER PROPIO DEL CNYUGE, "EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE UN BIEN RAZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTENECE AL MISMO CNYUGE...". Aparentemente la situacin es simple: el cnyuge adquiere de soltero la nuda propiedad sobre un bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han motivado algunas dudas, que dicen relacin con el alcance de la voz "consolidacin. As, para ALESSANDRI, se producir la situacin que establece esta norma "sea que esta consolidacin se produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin sealada para su duracin o por su adquisicin a ttulo gratuito u o n e r o so". Y ello porque el art. 1736 N 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor que si la consolidacin se produce a ttulo oneroso el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal por el gasto en que sta ha incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si el usufructo se ad-quiere a ttulo oneroso, debera ser el usufructo un bien social, por aplicacin del art. 1725 N 5, pero l descarta esa posibilidad por dos razones: 1.- En primer lugar, porque justamente el art. 1736 contempla una excepcin, y 2.- Porque si opera la consolidacin, se extingue el usufructo, segn lo dice el art. 806. Una opinin diferente sustenta GONZALO BARRIGA, quien sostiene que la consolidacin a que hace referencia el art. 1736 N 5 se refiere exclusivamente a la que opera por extincin del plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin se produce por la adquisicin del usufructo a ttulo oneroso vigente la sociedad, tal usufructo sera de la sociedad conyugal. Ello por aplicacin del art. 1725 N 5. SOMARRIVA nos dice sobre el particular que "ambas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con honradez"

6.- NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE ACREEDOR, "LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN INMUEBLE) A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES POR CAPITALES DF CRDITOS CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO...". LO MISMO SE APLICAR A LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CNYUGES ANTES DEL MATRIMONIO Y "PAGADOS DESPUS" 7.- LA LEY N 18.802 AGREG UN NUMERAL 70 AL ART. 1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE. "TAMBIN PERTENECERN AL CNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE I A SOCIEDAD EN VIRTUD DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIN SE HUBIERE PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA., SIEMPRE QUE LA PRO-MESA CONSTE DE, UN INSTRUMENTO PBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL ART. 1703. Con esta complementacin al art. 1736, se vino a resolver un problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una situacin ms o menos corriente que una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz y que el contrato definitivo se otorgara cuando va estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema queda definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al babel propio del cnyuge. Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703145. La frase final del N 7: "de acuerdo con el art. 1703, no la estimamos feliz y nos parece simplemente de 'ms. Decimos que no es feliz por cuanto puede ocurrir que ha promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza. En ese su-puesto, ese instrumento privado tiene tambin fecha cierta respecto de terceros, de acuerdo al art. 119 del Cdigo Orgnico, y dada la redaccin de la frase que venimos comentando. Podra pensarse que en ese caso esa promesa no produce el efecto del art. 1736, N 7. Por cierto no creemos que sea as, pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate de una promesa que sea oponible a terceros. cualquiera fuere el motivo (sea el art. 1703 del C.C. o el art. 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales).

Terminemos con el art. 1736, con dos observaciones finales: 1.- En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", con que se inicia el inc. 2. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta norma estara constituido por

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Art. 1703 del C.C.: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.

la asignacin que hace la institucin a un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque la escritura de compraventa se otorgue despus. 2.- Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del art. 1736, inciso que fue incorporado por la Ley N 18.802. 4.- DE LA SUBROGACIN REAL. 4.1.- CONCEPTO. Si se adquiere un bien raz a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrar al haber de dicha sociedad, si es debidamente subrogado a otro inmueble de propiedad de alguno de los cnyuges o si es comprado con valores propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio (art. 1727146 nmeros 1 y 2). La Subrogacin tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los cnyuges, pues si no existiera, los bienes adquiridos con dineros propios de ellos seran sociales, conforme al art. 1725 nmero 5. Al mismo tiempo, permite dar elasticidad a los patrimonios de cada cnyuge, al poder vender algunos bienes y reemplazarlos por otros. La SUBROGACIN puede definirse como la sustitucin de un inmueble a otro o a valores que pasan a ocupar la situacin jurdica del anterior o anteriores. Su fundamento se encuentra en la equidad, pues si se vende un inmueble propio de uno de los cnyuges para comprar otro, el adquirido le debera pertenecer en las mismas condiciones. No es una institucin exclusiva de la sociedad conyugal, presentndose en otros mbitos del Derecho. As, por ejemplo, en la prdida de la cosa que se debe, si el cuerpo cierto que se debe perece por culpa o durante la mora del deudor, el precio de dicho bien subroga la cosa que pereci (art. 1672147). A su vez, dispone el art. 555 del C. de C., que la cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aqulla. En la sociedad conyugal, el Cdigo Civil slo reglament la subrogacin de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por otros muebles (artculo 1733).

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Art. 1727 del C.C.: No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; 3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa. 147 Art. 1672 del C.C.: Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, dado el silencio del legislador, niega tal posibilidad, mientras que RODRGUEZ GREZ la admite, atendido lo dispuesto en el artculo 1727 nmero 2 del Cdigo Civil, que reza: No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: (...) 2 Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Como el precepto no distingue entre muebles e inmuebles, sino que alude a Las cosas, RODRGUEZ GREZ concluye que se refiere la ley tanto a muebles como inmuebles. Sin perjuicio de lo recin expuesto, centraremos el anlisis en los inmuebles, atendido lo sealado en el artculo 1733148. 4.2.- FORMAS EN QUE PUEDE OPERAR. La subrogacin real puede operar de dos formas: 1.- Segn que se cambie un inmueble por otro: llamada subrogacin de inmueble a inmueble. 2.- Segn se compre un inmueble con valores propios: llamada subrogacin de inmueble a valores. 1.- SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE. La SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE, Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del bien propio en el haber del cnyuge. Esta sustitucin puede hacerse: 1.1.- Por permuta; o 1.2.- Por compra. 1.1.- SUBROGACIN POR PERMUTA.

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Art. 1733 del C.C.: Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar. Puede tambin subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cnyuges, y que no consistan en bienes races; mas para que valga la subrogacin, ser necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al nmero 2. del artculo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversin de dichos valores y el nimo de subrogar. Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad. Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad. La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca. La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige adems la autorizacin de sta.

Se refiere a ella el art. 1733. Es necesario que en la escritura de permuta se exprese el nimo de operar la subrogacin (art. 1733, 1). Si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, exige adems la ley la autorizacin de sta (art. 1733, 7). Debe existir cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes permutados (art. 1733, 6). Requisitos: 1.- Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio; 2.- Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz por otro; 3.- Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar (art. 1733, inc. 1, parte fina]); 4.- Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733, inc. 6), y 5.- Que si el bien raz que se subroga es de la mujer sta preste su autorizacin (art. 1733, inciso final). 1.- QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE PROPIO. Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior. Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su autorizacin. La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales. 2.- QUE, VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL, SE PERMUTE ESE BIEN INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE.

3.- QUE EN LA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL NIMO DE SUBROGAR. Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social. En el Cdigo francs no es necesario cumplir con este requisito, operando la subrogacin por el solo ministerio de la ley. 4.- DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN QUE SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE.

Este requisito est establecido en el art. 1733 inc. 6: "Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando este el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca". 5.- AUTORIZACIN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIN SE HAGA EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores comentarios este requisito salvo recordar que antes de la Ley N 18.802 la exigencia era mayor, p ue s s e requera autorizacin judicial con conocimiento de causa. As lo deca el art. 1 735 en su texto anterior a esa ley. 1.2.- SUBROGACIN POR COMPRA. Se efecta esta subrogacin cuando, vendido un inmueble propio de alguno de los cnyuges, se ha comprado con el precio pagado un nuevo inmueble (art. 1733, 1). Para que opere, es necesario: 1.- Que se venda un inmueble propio de alguno de los cnyuges. 2.- Que con su precio se adquiera otro inmueble. 3.- Que se exprese el nimo de subrogar, tanto en la escritura de venta como en la de compra. 4.- Si el inmueble vendido pertenece a la mujer, se requiere autorizacin de sta (art. 1733, 7). 5.- Que exista cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan. De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sealados en los puntos 2 y 3 (Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble y Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.), dado que los otros son iguales a los ya estudiados para el caso anterior. Respecto del requisito signado con el N 2, slo digamos que el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo) y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin o "subrogacin por antelacin. SOMARRIVA seala que en el Derecho francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en Chile las opiniones estn divididas. La aceptan GONZALO BARRIGA y tambin RODRGUEZ GREZ. En cambio ALESSANDRI es de opinin que no tiene valor. La jurisprudencia tambin es contradictoria. As, mientras la Corte Suprema ha repudiado tal subrogacin, la Corte de

Apelaciones de Temuco la acepta (Sentencia de 18 de diciembre 1934). SOMARRIVA no ve inconvenientes en aceptarla. RAMOS PAZOS esta con la tesis de ALESSANDRI de que no tendra valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a sus normas ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello no obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica. En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos decir que tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del art. 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar". Se establece esta exigencia, para determinar claramente si el bien raz adquirido durante la vigencia de la sociedad es social o propio, lo que interesa especialmente a la mujer y a los terceros que contraten con ella o con el marido. 1.2.1.- VARIANTE DE LA SUBROGACIN POR COMPRA: SUBROGACIN POR ANTICIPACIN. La SUBROGACIN POR ANTICIPACIN, Consiste en comprar primero un bien raz y despus vender un inmueble propio para pagar su precio. En un fallo de la Corte Suprema, se indica que en este caso no hay subrogacin, sin dar razones para tal conclusin. ROSSEL considera lo contrario, porque si concurren todos los requisitos de la subrogacin, especialmente el nimo de subrogar, no es jurdico desconocer los efectos de ella por una simple razn de precedencia en la realizacin de las operaciones de compraventa. 2.- SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. Est contemplada en los arts. 1727 nmero 2 y 1733, 2. Esta forma de subrogacin est contemplada en el art. 1727 N 2: "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio". Llama la atencin en la forma verbal "compradas", pues ello nos est demostrando que no hay en este caso, subrogacin por permuta. SOMARRIVA, sin embargo, piensa que por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por permuta. RAMOS PAZOS discute esta solucin, por el carcter excepcional que tiene la subrogacin, que no admite interpretaciones por analoga. Para que opere, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, se adquiera un inmueble con valores propios de alguno de los cnyuges. 2.- Que estos valores propios hayan sido destinados a la subrogacin en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.

Se ha resuelto por la jurisprudencia que si los valores propios provienen de una asignacin testamentaria -por ejemplo, un legado-, tambin habr subrogacin, porque aun cuando no se trata de una donacin, ambas son liberalidades, y donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin (segn SOMARRIVA). 3.- En la escritura de compraventa del inmueble, deber dejarse constancia de la inversin de los valores destinados a la subrogacin (art. 1733, 2). En otras palabras, debe sealarse que el precio se paga con esos valores. 4.- En la escritura de compraventa tambin deber dejarse constancia del nimo de subrogar, vale decir, de la intencin de que el inmueble comprado reemplace jurdicamente a los valores propios. 5.- Si la subrogacin se hace con valores propios de la mujer, se requiere su autorizacin (art. 1733, 7). 6.- Debe haber cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere (art. 1733, 6). 4.3.- ELEMENTO COMN A TODAS LAS FORMAS DE SUBROGACIN. La ley acepta un margen de desproporcin entre el valor del inmueble propio y el subrogado o entre los valores propios y el inmueble adquirido por ellos. Esta desproporcin puede llegar hasta el monto sealado en el art. 1733, 6, y se determina comparando la diferencia de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se adquiere. Si este saldo excede a la mitad del precio del inmueble que se adquiere, no habr subrogacin. As, por ejemplo, si el predio propio vale $ 20.000.000.- y el inmueble adquirido $ 50.000.000.-, el saldo es de $ 30.000.000.-, que excede a la mitad del valor del predio adquirido, que es de $ 25.000.000.Cuando no se produce la subrogacin por no existir la proporcionalidad que se indic, el bien adquirido ser social, siguiendo la regla general del art. 1733, 6. Pero como en la adquisicin se invirtieron valores propios de un cnyuge, la sociedad conyugal le deber recompensa por esos valores. Si los valores propios del cnyuge no se invirtieron totalmente en la adquisicin del inmueble (lo que ocurrir cuando el bien propio valga mucho y el bien adquirido valga poco), ste conservar el derecho de llevar adelante la subrogacin comprando otra finca: art. 1733, 6. Este artculo reglamenta finalmente la situacin en que quedan los saldos de la subrogacin cuando ella opera: 1.- Si el bien propio vale ms que el adquirido, el saldo que resulte a favor del cnyuge ingresa al haber de la sociedad conyugal y sta queda debindolo;

2.- Si el bien propio vale menos que el inmueble adquirido, la sociedad conyugal deber pagar la diferencia, pero el cnyuge subrogante deber una recompensa a la sociedad equivalente al monto de ese pago. La misma regla opera en el caso de que, permutndose dos inmuebles, haya alguna diferencia de valor que cubrir en dinero o que existan estas diferencias al operar la subrogacin de inmueble a valores. 4.4.- DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIN CUANDO LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON DIFERENTES. Cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones: 1.- Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada, contemplada en el art. 1733, inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 5). Sin perjuicio de ello, el cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733, inc. 6, parte final). 2.- Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733, incs. 3, 4 y 5); 3.- Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733, incs. 3, 4 y 5). Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tratadas con anterioridad a la vigencia de la Ley N 18.802 en el art. 1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse diferencias se pagar una recompensa. Con ello queda claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado, por ser se el principio que la Ley N 18.802 estableci para las recompensas en el art. 1734. 6.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 6.1.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN RELACION CON LA OBLIGACION A LAS DEUDAS. 1.- FUNDAMENTO DE LA DISTINCIN. Desde el punto de vista del tercero acreedor, no hay pasivo social, porque a su respecto la sociedad conyugal no existe. El acreedor puede perseguir el patrimonio del marido o si corresponde los bienes propios de la mujer, pero no le es posible demandar el cumplimiento de su crdito en el patrimonio social, porque ste se confunde con el del marido (art. 1750149).
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Art. 1750 del C.C.: El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los

La cuestin consiste entonces en determinar cules son las deudas que el tercero puede perseguir en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cules puede perseguir, adems, en el patrimonio de la mujer. 2.- OBLIGACIONES QUE DAN ACCIN SOBRE LOS BIENES SOCIALES Y SOBRE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Constituyen la regla general: 1.- Toda deuda contrada por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1740150 nmero 2). 2.- Las obligaciones contradas por el marido antes del matrimonio (art. 1740 nmero 3). 3.- Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido (art. 1751151). 4.- Toda deuda contrada por los cnyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido (art. 1751). 3.- OBLIGACIONES QUE DAN ACCIN SOBRE LOS BIENES SOCIALES, SOBRE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO Y ADEMS, SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. 1.- Las contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de un contrato que cede en beneficio personal de la mujer (art. 1750, 2). Sern de este tipo, por el ejemplo, las obligaciones contradas por el marido para pagar las deudas de la mujer anteriores al
bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. 150 Art. 1740 del C.C.: La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad; 2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido; 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello; 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. 5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. 151 Art. 1751 del C.C.: Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2. del artculo precedente. Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inciso 2., y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1. del artculo 137.

matrimonio, o aquella deuda contrada por el marido para pagar los estudios universitarios de la mujer. 2.- Las obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio. Estas deudas deben pagarse por la sociedad conyugal -art. 1740 nmero 3: La sociedad es obligada al pago: () 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello-, pero pueden perseguirse tambin sobre los bienes propios de la mujer -art. 1750, inciso 2: Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.. Esta ltima disposicin es una consecuencia del derecho de prenda general que tiene el acreedor sobre todos los bienes de su deudor. Si el patrimonio de la mujer estaba afecto al cumplimiento de la obligacin mientras se encontraba soltera, no hay razn para que deje de estarlo por un hecho ajeno a la obligacin, como es el contraer matrimonio la deudora. De lo contrario, habra que aceptar que el matrimonio es un modo sui gneris de extinguir las obligaciones. Se comprenden tambin en este grupo las deudas propiamente personales de la mujer en todo lo que cedan en beneficio del marido o de la sociedad. 3.- Las obligaciones que tienen por fuente un delito o cuasidelito cometido por la mujer. Estas deudas deben ser pagadas por la sociedad (arts. 1740 nmero 3 y 1748152), pero tambin pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, conforme al derecho de prenda general de que goza todo acreedor (arts. 2465153 y 2469154). 4.- Las obligaciones de la mujer que tienen por fuente la ley o un cuasicontrato. Ser por ejemplo una obligacin que tenga por fuente la ley, los alimentos que deba pagar la mujer; y una obligacin que tenga por fuente un cuasicontrato, lo que deba la mujer a los otros comuneros, por las reparaciones hechas en la cosa que se posea pro-indiviso. 6.2.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN RELACION CON LA CONTRIBUCION A LAS DEUDAS. 1.- FUNDAMENTO DE LA DISTINCIN. Despus de pagada la deuda al tercero, hay que determinar a qu patrimonio debe imputarse en definitiva. Esta es una cuestin interna, que concierne a los cnyuges solamente. Se plantea al

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Art. 1748 del C.C.: Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito. 153 Art. 2465 del C.C.: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo1 618. 154 Art. 2469 del C.C.: Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.

momento de la disolucin de la sociedad conyugal. Es por tanto un problema de contribucin a las deudas. El principio general es que todas las deudas contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal por el marido o por la mujer, con mandato especial o general de ste, son deudas sociales (art. 1740 nmero 2). La excepcin es que las deudas pesen en definitiva sobre los bienes propios de cada cnyuge. Cabe prevenir que la referencia contenida en el nmero 2 del art. 1740 a los actos de la mujer con autorizacin del marido, ha perdido vigencia, desde el momento en que la Ley nmero 18.802 otorg a esta plena capacidad. Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua 24 De lo sealado se infiere que hay deudas que la sociedad paga provisionalmente, pero de cuyo monto tiene derecho a reembolsarse, y que hay deudas que pesan sobre el patrimonio social, sin derecho a reembolso o recompensa. Distinguimos por tanto en la sociedad conyugal un pasivo definitivo y un pasivo provisorio. El definitivo, est formado por las deudas sociales; el provisorio, por las deudas personales de cada cnyuge, que la sociedad pag en su oportunidad. 2.- EL PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO. El PASIVO ABSOLUTO, Est compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y que a su disolucin, afectan a su patrimonio, sin derecho a recompensa. Tales son: 1.- Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges, y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 nmero 1). 2.- Las deudas contradas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con mandato general o especial del marido (art. 1740 nmero 2). 3.- El Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740 nmero 2). 4.- Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (art. 1740 nmero 4). 5.- De los gastos que origine el mantenimiento de los cnyuges; el mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia (art. 1740 nmero 5). 6.- De los dineros que deban entregarse a la mujer peridicamente o por una vez, si as se estipul en las capitulaciones matrimoniales (art. 1740, nmero 5, 3). 1.- LAS PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN, SEA CONTRA LA SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD (ART. 1740 NMERO 1). Esta obligacin viene a ser la contrapartida, del derecho de la sociedad para aprovecharse de los frutos de los bienes propios (art. 1725 nmero 2). La obligacin se refiere slo a los intereses y no a la amortizacin de capital. Abarca cualquiera clase de intereses, devengados por cualquiera obligacin.

El art. 1740 N 1 es la contrapartida de la establecida en el art. 1 725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que, recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un in-mueble propio o social, ingresan al activo absoluto. Recproca-mente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la sociedad conyugal. Por ejemplo: los intereses de un mutuo contrado por uno de los cnyuges antes del matrimonio; el cnon anual a pagar por el censo que grave un inmueble de uno de los cnyuges; los intereses de saldos de precios por adquisiciones hechas por un cnyuge, etc. 2.- LAS DEUDAS CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL MARIDO O POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL MARIDO (ART. 1740 NMERO 2). Con todo, hacen excepcin a esta regla las deudas personales del marido o de la mujer, y son tales las derivadas de actos o contratos que reportan un beneficio exclusivo al cnyuge que los celebr, beneficio que recibe sin que haya texto legal que obligue a la sociedad a proporcionrselo. Dichas obligaciones pueden ser cobradas a la sociedad, pero sta tendr derecho a recompensa contra el cnyuge respectivo. Ejemplo de tales obligaciones: las deudas contradas para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges.

Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones: 2.1.- Deuda contrada por el marido; 2.2.- Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido, y 2.3.- Deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial. Deberamos agregar todava: 2.4.- Deuda contrada por la mujer con mandato del marido; 2.5.- Deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer, y 2.6.- Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137, inc. 2, C. Civil). 2.1.- DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda, ser sta la situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal.

2.2.- DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MARIDO. Nos parece que esta situacin, antes de la Ley N 18.802 deba relacionarse con el antiguo art. 146, pues all se deca que "la mujer que procede con autorizacin del marido, obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido...". Hoy, despus de la modificacin de la Ley N 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el art. 146, que reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su marido. pero el art. 4 de la Ley N 18.802 derog el art. 146. Creemos que al redactarse la Ley N 18.802 no se repar en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con autorizacin del marido", en el numeral 2 del art. 1740. 2.3.- DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN JUDICIAL. Esta situacin tenemos que vincularla con el art. 138155 inc. 2, segn el cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inc. 3 del art. 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido: obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. 2.4.- DEUDAS CONTRADAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situacin est tratada en el art. 1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, 1 parte). En esta parte el art. 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el art. 1448, segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo". Con la reforma de la Ley N 18.802, se salv una situacin que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en representacin del marido, sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el art. 2151. De acuerdo a esta disposicin, cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el art. 1751, que estamos estudiando, la Ley N 18.802, al dar un nuevo texto al art. 1751, estableci un inc. 2 que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el art. 2151.
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Art. 138 (145) C.C.: Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del ttulo De la sociedad conyugal. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

Por consiguiente en este caso, la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al art. 137 inc. 1, slo podr hacerse electiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al art. 166 6 167 del Cdigo Civil. 2.5.- DEUDAS CONTRADAS CONJUNTA, SOLIDARIA O SUBSIDIARIAMENTE POR EL MARIDO Y MUJER. Este caso esta tratado en el art. 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer...", lo que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deuda anteriores al matrimonio (art. 1751, inciso final en relacin con el art. 1750, inc. 2). 2.6.- DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO, QUE HAGA LA MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMILIA. As lo establece el art. 137 inc. 2, que es una disposicin agregada por la Ley N 18.802. Naturalmente para que nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente excepcional la regla es que los contratos celebrados por la mujer no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167 (art. 137, inc. 1) tendrn que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla: 1.- Compra al fiado; 2.- De bienes muebles, y 3.- Que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia. 3.- EL LASTO DE TODA FIANZA, HIPOTECA O PRENDA CONSTITUIDA POR EL MARIDO (ART. 1740 NMERO 2). Lastar es suplir lo que otro debe pagar con el derecho de reintegrarse. Si se paga una obligacin caucionada con una fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, debemos distinguir el objeto por el cual se constituy la garanta, para saber qu deuda se pag: 1.- Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones sociales, se habr pagado una deuda social; 2.- Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones personales, habr derecho a recompensa a favor de la sociedad. 4.- LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE (ART. 1740 NMERO 4).

Se entienden por cargas usufructuarias las expensas ordinarias de conservacin y cultivo; las pensiones, cnones y, en general, las cargas peridicas con que hubiere sido gravada la cosa con antelacin; el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales. Estas reglas se establecen en los arts. 795 y 796, en el usufructo y que imponen estas cargas al usufructuario, razn por la cual se llaman cargas usufructuarias. Es lgico que la sociedad conyugal las soporte, porque ella goza de los frutos producidos por los bienes propios de los cnyuges, de los que, en cierta forma, es usufructuaria. 5.- DE LOS GASTOS QUE ORIGINE EL MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; EL MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740 NMERO 5). La sociedad est obligada a solventar el mantenimiento de ambos cnyuges, lo que incluye habitacin, vestuario, medicinas, gastos de enfermedad, etc. Debe cubrir tambin los gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes. Estos gastos comprenden la alimentacin, vestuario y atencin mdica, los que siempre son expensas ordinarias, de cargo de la sociedad conyugal. Los gastos de educacin y de establecimiento pueden ser expensas ordinarias o extraordinarias. Ambos son de cargo de la sociedad conyugal, pero cabe tener presente que las expensas extraordinarias se imputarn con preferencia a los bienes del hijo y slo en el caso de no ser suficientes dichos bienes, se imputarn al patrimonio social. A pesar de que las expensas ordinarias y aun las extraordinarias son de cargo de la sociedad, los cnyuges pueden convenir en hacerlas con sus bienes propios (art. 1744, 1). De este modo, el nmero 5 del art. 1740, contiene las siguientes situaciones: 5.1.- Gastos de mantenimiento de los cnyuges; 5.2.- Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, y 5.3.- Gastos para atender toda otra carga de familia. 5.1.- GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES. Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 1), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal. 5.2.- GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES.

El art. 1740, en esta parte, debe ser concordado con el art. 230 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal. segn las reglas que tratando de ella se dirn...". En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento que de las dos maneras pueden llamarse , comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el art. 224, toca de consuno a los padres... "el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos". Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El art. 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente comn. + Los Gastos Ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios (arts. 231, 1740, Ns 5 y 1744). Slo se podran sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes. + Los Gastos Extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744, inciso final). Para terminar con este punto, agreguemos que se han estimado como gastos ordinarios de educacin (ALESSANDRI) "los que demande la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar" ; y como gastos extraordinarios de educacin "los que salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero". Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744, inc.1. Agrega la norma que "aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria". En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc.".

Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231156) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744, inc. 1). 5.3.- GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El art. 1740 en el inc. 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso. 6.- DE LOS DINEROS QUE DEBAN ENTREGARSE A LA MUJER PERIDICAMENTE O POR UNA VEZ, SI AS SE ESTIPUL EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES (ART. 1740, NMERO 5, 3). Se trata de un pacto efectuado en las capitulaciones matrimoniales, en cuya virtud la mujer podr disponer a su arbitrio de los dineros. Con todo, si en las capitulaciones matrimoniales se impuso la obligacin al marido, de l ser la obligacin de solventar este gasto, y si paga con dineros de la sociedad, sta tendr derecho a recompensa en contra del marido. 3.- EL PASIVO RELATIVO, APARENTE O PROVISIONAL. El PASIVO RELATIVO, Se compone por aquellas deudas que la sociedad paga en virtud de los principios que rigen la obligacin a las deudas, pero que en definitiva, debe soportar el patrimonio de cada cnyuge (contribucin a las deudas). Estos pagos dan derecho a una recompensa a favor de la sociedad. Son los siguientes: 1.- Las deudas personales de cada cnyuge (art. 1740 nmero 3). 2.- Las deudas contradas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, o de filiacin no matrimonial. 3.- Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea descendiente comn (art. 1747). 4.- Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges.

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Art. 231 del C.C.: Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.

5.- Las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, cuando las expensas aumentaron el valor de los bienes y en cuanto subsistiere este valor a la poca de la disolucin de la sociedad (art. 1746). 6.- Los perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave y el pago de las multas y reparaciones pecuniarias que hiciere la sociedad en razn de un delito cometido por alguno de los cnyuges (art. 1748). 7.- Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogacin hecha en bienes de alguno de los cnyuges. 1.- LAS DEUDAS PERSONALES DE CADA CNYUGE (ART. 1740 NMERO 3). Son DEUDAS PERSONALES, aquellas que emanan de actos o contratos que han cedido en beneficio exclusivo de un cnyuge sin que la sociedad conyugal tenga obligacin de proporcionarle este beneficio. Tienen el carcter de deudas personales las contradas por uno de los cnyuges antes del matrimonio. El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero la ley ya ha sealado casos: 1.- Deudas anteriores al matrimonio. 2.- Deudas contradas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ej. las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740, N 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137, inc. 2: 138, inc. 3 y 138 bis, inc. 3. 3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748). 4.- Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745, inciso final). Por el contrario, toda deuda contrada durante el matrimonio por el marido o por la mujer con mandato del marido, se presume social. As se desprende de los arts. 1750 y 1751 y lo establece el art. 1778, al declarar que el marido es responsable de todas las deudas contradas durante el ejercicio social. Para destruir esta presuncin, ser necesario demostrar que el contrato cedi en beneficio exclusivo de alguno de los cnyuges (art. 1750, 2). 2.- LAS DEUDAS CONTRADAS PARA ESTABLECER A UN HIJO DE ANTERIOR MATRIMONIO, O DE FILIACIN NO MATRIMONIAL. En este caso, la deuda no grava el pasivo definitivo, pues no se trata de un descendiente comn de los cnyuges, sino de uno slo de ellos. 3.- LAS EROGACIONES GRATUITAS Y CUANTIOSAS A FAVOR DE UN TERCERO QUE NO SEA DESCENDIENTE COMN (ART. 1747).

Slo pueden hacerse con cargo al haber social donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o aquellas hechas para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber (art. 1742). Del tenor de los art. 1744 y 1747, se deduce a contrario sensu que la erogacin gratuita y cuantiosa hecha a un descendiente comn, es deuda social, pesando sobre el pasivo definitivo. 4.- LOS PRECIOS, SALDOS, COSTAS JUDICIALES Y EXPENSAS DE TODA CLASE QUE SE HICIEREN EN LA ADQUISICIN O COBRO DE LOS BIENES, DERECHOS O CRDITOS QUE PERTENEZCAN A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES. Como por ejemplo, las cargas hereditarias o testamentarias que un cnyuge deba satisfacer al aceptar una herencia o lo que pague en razn de una transaccin. No quedan comprendidas aqu las reparaciones usufructuarias, que conforme a lo indicado, son de cargo de la sociedad. 5.- LAS EXPENSAS DE TODA CLASE QUE SE HAYAN HECHO EN LOS BIENES DE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES, CUANDO LAS EXPENSAS AUMENTARON EL VALOR DE LOS BIENES Y EN CUANTO SUBSISTIERE ESTE VALOR A LA POCA DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD (ART. 1746). Si el aumento del valor excede el valor de las expensas, se deber slo lo invertido en stas (as, por ejemplo, si se invierten 10 millones de pesos para ampliar un inmueble, pero gracias a dichos arreglos, el predio aumenta su valor comercial en 20 millones de pesos, se debe la primera suma). Tampoco quedan comprendidas aqu las cargas o reparaciones usufructuarias. 6.- LOS PERJUICIOS CAUSADOS A LA SOCIEDAD CON DOLO O CULPA GRAVE Y EL PAGO DE LAS MULTAS Y REPARACIONES PECUNIARIAS QUE HICIERE LA SOCIEDAD EN RAZN DE UN DELITO COMETIDO POR ALGUNO DE LOS CNYUGES (ART. 1748). Desde el punto de vista de la contribucin a las deudas, es decir en las relaciones entre los cnyuges, la indemnizacin que ha debido pagar la sociedad origina siempre derecho a recompensa, por tratarse de una deuda personal del cnyuge que cometi el ilcito. 7.- LOS SALDOS QUE LA SOCIEDAD SE VEA OBLIGADA A PAGAR POR LA SUBROGACIN HECHA EN BIENES DE ALGUNO DE LOS CNYUGES. As, por ejemplo, el inmueble que perteneca al cnyuge se vendi en 50 millones de pesos y se compr otro en 60 millones, los 10 millones financiados por la sociedad debern ser reembolsados por el cnyuge adquirente del inmueble, al momento de disolverse la comunidad. 7.- DE LAS RECOMPENSAS.

7.1.- CONCEPTO, OBJETO Y CLASIFICACION. Concepto: Las RECOMPENSAS son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal, estn obligados entre s. Las recompensas emanan del concepto relativo del activo y pasivo de la sociedad conyugal, puesto que hay bienes que entran a ella transformndose en un crdito a favor del cnyuge aportante y hay deudas personales que la sociedad est obligada a pagar con derecho a reembolsarse. Objeto de las recompensas es: 1.- Evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; 2.- Evitar las donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cnyuges entre s para perjudicar a los terceros; 3.- Evitar los abusos del marido, que podra emplear los dineros de la mujer en su propio beneficio; y 4.- Corregir los excesos de una administracin mal intencionada, ya que como se dijo, se debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que se le causen con dolo o culpa grave (art. 1748). Durante la vigencia del matrimonio no puede alterarse el rgimen de recompensas, lo que no impide que un cnyuge renuncie a ellas por acto que surta efectos despus de la disolucin de la sociedad conyugal. Clasificacin: existen recompensas: 1.- De la sociedad a favor de los cnyuges; 2.- De los cnyuges a favor de la sociedad; y 3.- De los cnyuges entre s. Cabe consignar que la Ley nmero 18.802, hizo reajustables las recompensas, modificando el principio nominalista vigente en el CC. y solucionando as los inconvenientes de la inflacin (art. 1734). Ser al partidor a quien corresponda fijar el monto de la recompensa en conformidad a las normas de la equidad. En otras palabras, no hay un sistema de reajustabilidad establecido en la ley, debiendo en cada caso fijar la forma de reajustar las recompensas. 7.2.- RECOMPENSAS QUE LA SOCIEDAD DEBE A LOS CONYUGES. 1.- INCORPORACIN DE BIENES DE LOS CNYUGES AL PATRIMONIO SOCIAL. La sociedad conyugal debe recompensar a los cnyuges, cuando incrementa su patrimonio con bienes de aquellos, lo que ocurre: 1.- Con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cnyuges aportan al matrimonio; 2.- Con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cnyuges adquieren a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal;

3.- Con los bienes inmuebles apreciados en las capitulaciones matrimoniales para que la sociedad restituya su valor en dinero; 4.- Con las pensiones de gracia y con las donaciones remuneratorias por servicios prestados antes del matrimonio o durante su vigencia, pero en la parte que no dan accin para exigir su pago. 2.- VALOR DEL BIEN PROPIO DEL CNYUGE, VENDIDO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD. Hay lugar a recompensa, cuando la sociedad recibe el valor de un bien propio de uno de los cnyuges (art. 1741), salvo:

1.-Que este valor se haya empleado en hacer una subrogacin de que habla el art. 1733; 2.- O que se haya empleado en otro negocio personal del cnyuge del cual era la cosa vendida (como en el pago de sus deudas personales o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior). 3.- PAGO DE DEUDAS SOCIALES CON BIENES PROPIOS. Hay lugar a recompensa contra la sociedad, cuando uno de los cnyuges paga deudas sociales con sus bienes propios. 4.- ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Debe la sociedad recompensa al cnyuge, cuando la primera obtiene un provecho injustificado con los bienes propios de ste. As ocurrir, por ejemplo, si un edificio propio del cnyuge se demoliera y la sociedad recibiera el precio de los materiales, o si se vendiere lea que proviene de un bosque propio del cnyuge. Habr lugar a la recompensa siempre que el provecho no consista en frutos naturales de los bienes propios (como sera la explotacin racional del bosque, sin menoscabo de su sustancia), ya que en tal caso, se tratara de bienes sociales (art. 1725 nmero 2). 7.3.- RECOMPENSAS QUE LOS CONYUGES DEBEN A LA SOCIEDAD. 1.- PAGO DE LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS CNYUGES. Conforme a lo dispuesto en el art. 1740 nmero 3, la sociedad est obligada al pago de las deudas personales de cada cnyuge, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello. La recompensa es equivalente a lo que desembols la sociedad, sin abonar los intereses devengados durante el matrimonio, porque tales intereses son de cargo de la sociedad sin

derecho a recompensa (art. 1740 nmero 1). En todo caso, la suma a pagar deber reajustarse, en la forma establecida en el art. 1734. 2.- DONACIN DE BIENES SOCIALES. El marido o la mujer debern recompensar a la sociedad por el valor de toda donacin que hicieren de cualquier parte del haber social y por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn (arts. 1742 y 1747). Se excluyen del rgimen de recompensas: 1.- La donacin hecha a un descendiente comn, aunque sea cuantiosa; esta donacin se imputar, por regla general, a gananciales, a menos que conste de un modo autntico (o sea, en instrumento pblico) que el marido o la mujer han querido hacerla con sus bienes propios (art. 1744). 2.- La donacin hecha a un tercero, cuando es de poca monta, considerando las fuerzas del patrimonio social, o la que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin que cause un grave menoscabo al haber social. 3.- GASTOS CAUSADOS EN LA ADQUISICIN O COBRO DE LOS BIENES O CRDITOS DE LOS CNYUGES. Se debe recompensa a la sociedad por los precios, saldos, costas judiciales y expensas que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges y por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que ella cubra, anexas a la adquisicin de una herencia que se les defiera (art. 1745). De conformidad con el art. 1740 nmero 3, estos gastos se presumen efectuados por la sociedad, pero el cnyuge puede probar que los cubri con bienes propios o con los mismos bienes hereditarios. 4.- EXPENSAS HECHAS EN LOS BIENES PROPIOS. Los cnyuges deben recompensa a la sociedad por las expensas de toda clase que se hayan hecho en sus bienes propios (art. 1746). El monto de la recompensa se determina de la siguiente forma: 1.- La recompensa equivale al desembolso efectuado, no al aumento de valor real. Si este aumento de valor excede al desembolso, slo se adeudar lo efectivamente gastado. 2.- El aumento de valor debe subsistir a la poca de la disolucin de la sociedad. No dan lugar a recompensa las cargas o reparaciones usufructuarias hechas en los bienes de los cnyuges, que son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa, y el aumento de valor de los bienes propios que se deba a causas naturales.

5.- PERJUICIOS CAUSADOS A LA SOCIEDAD CON DOLO O CULPA GRAVE. Cada cnyuge debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave. La recompensa ascender al monto del perjuicio (art. 1748). Dado que estamos ante culpa extracontractual, corresponder probar los elementos de la indemnizacin, incluyendo el dolo o la culpa grave, a quien alega haber sufrido el dao.

7.4.- RECOMPENSAS DE CONYUGE A CONYUGE. 1.- PAGO DE DEUDAS PERSONALES. Hay lugar a recompensa cuando con los bienes de un cnyuge, se pagan deudas del otro, sea de manera voluntaria o forzada. 2.- DETERIOROS EN BIENES PROPIOS. Las prdidas o deterioros ocurridos en los bienes propios de un cnyuge deber sufrirlos l, porque las cosas se pierden para su dueo. Excepcionalmente, la prdida deber ser resarcida por el otro cnyuge, cuando se debe a dolo o culpa grave de ste (art. 1771). 3.- VENTA DE BIENES PROPIOS. La enajenacin de bienes propios de un cnyuge da lugar a recompensa en su favor cuando, durante la vigencia de la sociedad conyugal, se destina el producido de tales bienes a la adquisicin de bienes para el otro cnyuge o a la reparacin de bienes del otro cnyuge. 7.5.- PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepcin de la confesin, puesto que el art. 1739 inc. 2 establece que: "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el inc. 3 de la misma norma: "La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar". 7.6.- RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO.

Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que no haba ninguna norma que lo dijera en forma expresa. Sin embargo, desde que entr en vigencia la Ley N 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo estableci el art. 1734. Tambin, y ya lo liemos dicho, esta nueva disposicin sent el principio de que las recompensas deben pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de importancia, pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia, que era lo que haba venido ocurriendo en Chile. Ya hemos tocado el punto al tratar el activo relativo de la sociedad conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". "El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se puede observar, otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la reajustabilidad. 7.7.- RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PBLICO. Las recompensas no son de orden pblico. De ello se sigue: 1.- Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo, es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen matrimonial. Pero s se podra renunciar a una re-compensa determinada. y 2.- Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As, por ejemplo, el art. 1734 dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales relativas a particin de bienes y dacin en pago.

*** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VI: DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. CAPTULO CUARTO: DE LA ADMINISTRACIN Y DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1.- CLASIFICACIN DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.. Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y los de la mujer, sujeto a las limitaciones que estudiaremos (art. 1749157, 1. Esta administracin se denomina ORDINARIA. Cabe indicar que la Ley nmero 18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una situacin novedosa: excepcionalmente, la mujer tendr a su cargo la administracin ordinaria, cuando el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duracin. En contraposicin a la anterior, existe la administracin EXTRAORDINARIA, que se produce cuando es nombrado un curador al marido, que entra a administrar los bienes sociales. Tal curador puede o no ser la mujer, de manera que la administracin extraordinaria no se caracteriza porque necesariamente administre la mujer, sino porque en lugar del marido, administre su curador. 2.- DE LA ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Corresponde esta administracin al marido, por el solo hecho del matrimonio, y para ejercitarla necesita tener ms de 18 aos. Si no los tiene, se le nombra un curador, que entra a administrar la sociedad conyugal, caso en el cual estaremos ante una administracin extraordinaria (art. 139). La administracin ordinaria comprende los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (art. 1749).
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Art. 1749 del C.C.: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.

Con todo, las facultades de administracin sern distintas en uno y otro caso. Se extiende la administracin ordinaria hasta la disolucin de la sociedad conyugal, a menos que durante su vigencia el marido caiga en interdiccin o se ausente o se produzca su quiebra, circunstancias en las cuales la administracin ser ejercida por el curador o por el sndico, en el ltimo caso. Al trmino de la administracin, el marido no est obligado a rendir cuenta a su mujer; an ms, la ley dice que administra como dueo, o sea sin el deber de rendir cuentas a nadie. Lo anterior no significa que el marido pueda cometer actos dolosos; los arts. 1748 y 1771 obligan al cnyuge a indemnizar a la sociedad conyugal o al otro cnyuge de los perjuicios que se les haya causado con dolo o culpa grave. Estudiaremos por separado las facultades administrativas del marido sobre los bienes sociales y sobre los bienes propios de la mujer. 2.1.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES. 1.- FACULTADES QUE CORRESPONDEN AL MARIDO. Sus facultades de administracin sobre los bienes sociales son amplias, sin perjuicio de requerir en numerosos casos de la autorizacin de la mujer para realizar ciertos negocios jurdicos. La mujer, por s sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la mujer, quedan entregados a la omnipotencia administrativa del marido, quien adems ejercer los derechos que le correspondan a la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial, se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749, 2). 2.- LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA LEY A LA ADMINISTRACIN ORDINARIA DEL MARIDO. El marido necesita autorizacin de la mujer para los siguientes efectos: 1.- Para enajenar los bienes races sociales. La limitacin se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las decretadas por la justicia en juicios ejecutivos o de quiebra. 2.- Para gravar dichos bienes con hipotecas, censos o servidumbres u otros gravmenes reales (usufructo, uso o habitacin). 3.- Para prometer enajenar o gravar los bienes races sociales. 4.- Para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer (en realidad, ste caso no debi incluirse en el artculo 1749, pues no se trata de un bien de la sociedad conyugal, sino de la mujer).

5.- Para donar bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. La restriccin operar, sea que se trate de muebles o inmuebles, pues la ley no distingue. 6.- Para arrendar o ceder la tenencia (comodato, por ejemplo) de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, y los rsticos por ms de 8 aos, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. 7.- Para obligar los bienes sociales, constituyndose avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquier otra caucin respecto a obligaciones contradas por terceros. Sin esta autorizacin, el marido obliga solamente sus bienes propios. No debemos circunscribir el numeral a las cauciones personales, pues el Cdigo alude a cualquier otra caucin, de manera que tambin debemos incluir las prendas. 3.- FORMAS Y REQUISITOS DE LA AUTORIZACIN. La autorizacin de la mujer puede ser expresa o tcita. 1.- La Autorizacin Expresa, es siempre solemne, debiendo constar por escrito y por escritura pblica, si el acto que autoriza exige esa solemnidad. Debe adems ser especfica, es decir, no es idnea una autorizacin otorgada en forma general y de manera anticipada. As, por ejemplo, la mujer debe autorizar la enajenacin del inmueble ubicado en tal parte, inscrito a fojas tanto nmero tanto ao tanto, no siendo idnea una autorizacin genrica, para enajenar todos los inmuebles que pertenecen o pertenezcan en el futuro a la sociedad, sin que ellos sean debidamente singularizados. An ms, se ha dicho que si se trata de una compraventa, la autorizacin debiera sealar un precio mnimo de venta. Todo lo anterior carece de importancia, si la mujer comparece al acto mismo de venta, pero cobra trascendencia, si su autorizacin la otorga por instrumento separado o a travs de un mandatario. 2.- La Autorizacin Tcita resulta de la intervencin de la mujer, directa y de cualquier modo en la celebracin del acto. Se sostiene que la simple comparecencia de la mujer, cualquiera sea la calidad en que interviene, constituye autorizacin tcita. La mujer tambin puede prestar su autorizacin por mandatario. El mandato deber ser especial y constar por escrito o por escritura pblica, segn sea la naturaleza del acto que se autoriza. 4.- FORMA DE SUPLIR LA AUTORIZACIN DE LA MUJER. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia, en los casos siguientes: 1.- Cuando la mujer se niega a prestarla, sin justo motivo.

2.- Cuando la mujer se encuentra impedida de prestarla, como acontece por su menor edad, demencia, o su ausencia real o aparente u otro impedimento, si de la demora se siguiere perjuicio a la sociedad conyugal. En el caso de negativa injustificada de la mujer, el juez dar la autorizacin previa audiencia a la que ser citada sta, lo que implica que debe ser notificada y oda en el respectivo proceso. La citacin slo es necesaria en caso de negativa de la mujer y no cuando la justicia autoriza al marido por impedimento de la mujer. Sin embargo, la autorizacin de la mujer para que se donen bienes sociales, no puede ser suplida por el juez (a menos que se recurra al juez por estar impedida la mujer de manifestar su voluntad). En todo caso, la negativa de sta, en el supuesto que pueda manifestar su voluntad, impide la donacin. Ser juez competente el civil, del domicilio de la mujer (la Ley nmero 20.286, del ao 2008, al modificar el artculo 8 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, traspas desde la esfera de competencia de los Tribunales de Familia a la esfera de competencia de los Tribunales Civiles, sta materia). 5.- SANCIONES POR LA FALTA DE AUTORIZACIN. 5.1.- NULIDAD RELATIVA. La falta de autorizacin, en los cinco primeros casos mencionados en el nmero 2, ocasiona la nulidad relativa del acto o contrato realizado por el marido, pues se infringe una formalidad habilitante. La accin prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la disolucin de la sociedad conyugal. Si la mujer o sus herederos fueren incapaces, el cuadrienio empezar a correr desde que cese la incapacidad. Con todo, en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad, pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. (art. 1757158). El artculo 1757 guarda perfecta armona con los artculos 2509 y 2520, de los que se desprende que la suspensin de la prescripcin no se extiende ms all de diez aos. Si el tercero que adquiri el bien de manos del marido an conserva la cosa, la sentencia de nulidad lo afectar, pues la demanda de nulidad se interpondr por la mujer en contra del marido y de su adquirente. En cambio, si el adquirente hubiere a su vez enajenado la cosa, la mujer tendra que deducir la accin de nulidad y tambin la accin reivindicatoria. En cuanto a esta posibilidad de que la mujer pueda deducir accin reivindicatoria, contra el tercero que hubiere adquirido el bien social de manos del primer comprador o de otro posterior, del marido, sera necesario que previamente se
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Art. 1757 del C.C.: Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756. La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.

decrete la separacin judicial de bienes (artculo 155) y por ende expire la sociedad conyugal. En efecto, vigente la sociedad conyugal, frente a los terceros, el marido se mira como dueo exclusivo de los bienes sociales (artculo 1750). Fallara entonces el requisito indispensable para que prospere la accin reivindicatoria: que el reivindicante sea dueo de la cosa. Disuelta que sea la sociedad conyugal, la mujer ser titular de derechos equivalentes al 50% de la cosa, y tendr entonces legitimacin activa para interponer la accin reivindicatoria. 5.2.- INOPONIBILIDAD. Si el marido constituye una caucin personal o real sobre muebles para garantizar obligaciones de terceros sin obtener la autorizacin de la mujer, la sancin consiste en que slo resultarn obligados sus bienes propios, no pudiendo hacerse efectiva la caucin en los bienes sociales (art. 1749, inciso 5). En otras palabras, la caucin ser inoponible a la sociedad conyugal. A su vez, si se arrienda o se cede la tenencia de un bien raz por un plazo que exceda los mximos establecidos por el art. 1749, sin autorizacin de la mujer, el contrato ser inoponible a la mujer en el exceso (artculos 1756, inciso 1 y 1757, inciso 1). Considerando lo anterior, habra que preguntarse cual debiera ser la accin de la mujer o de sus herederos o cesionarios para invocar la inoponibilidad. Creemos que debe demandarse la restitucin del inmueble, por haber expirado el contrato. Ahora bien, estando vigente la sociedad conyugal, podra estimarse que carece la mujer o sus causahabientes de legitimacin activa, pues ella no fue parte del contrato de arrendamiento y no puede tampoco considerrsele duea de una cuota en el inmueble, pues el artculo 1750 del Cdigo Civil le atribuye al marido el dominio de los bienes sociales, respecto de terceros. Por ello, parece prudente que previamente demande y obtenga la terminacin de la sociedad conyugal, fundndose en la causal de separacin de hecho si fuere el caso- (artculo 155, inciso 3 del Cdigo Civil), o en la causal de administracin fraudulenta del marido (artculo 155, inciso 1 del Cdigo Civil), cuyo sera el caso, en nuestra opinin, pues el marido, a sabiendas, ha procedido sin obtener la autorizacin de su mujer. Luego, disuelta la sociedad conyugal, ser copropietaria del inmueble cuya restitucin demanda, debiendo en tal hiptesis prosperar la accin. 6.- INTERVENCIN DE LA MUJER EN EL MANEJO DE LOS BIENES SOCIALES. Aparte de la autorizacin que debe prestar la mujer en los actos precedentemente indicados, acta ella por s sola en los siguientes casos: 1.- Puede disponer de los bienes sociales, por causa de muerte (art. 1743). Si en la liquidacin de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del testador, el asignatario podr reclamarla en especie; si se adjudica al otro cnyuge, el asignatario slo podr reclamar su valor.

Este artculo constituye una excepcin al art. 1107159, que establece que el legado de cosa ajena no vale. 2.- La mujer slo puede comprometer los bienes sociales cuando acta con mandato general o especial del marido; si acta a nombre propio, no obliga al marido respecto de terceros (art. 1751 en relacin al art. 2151). 3.- La mujer obliga los bienes sociales, cuando acta conjuntamente con su marido o se constituye en fiadora o en codeudora solidaria con el marido (art. 1751, 3). 4.- La mujer obliga a los bienes sociales, cuando compra al fiado bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere obtenido del acto. Queda comprendido dentro de este beneficio, el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta (art. 137160). 5.- Compromete la mujer los bienes sociales, cuando por impedimento del marido, que no sea de larga e indefinida duracin, asume la administracin ordinaria de los bienes sociales, los propios del marido y de los suyos que administre el marido, a fin de evitar los perjuicios que se sigan de la demora, actuando autorizada por el juez con conocimiento de causa (art. 138, inciso 2, antiguo art. 145). Ser juez competente el civil. 7.- CORRECTIVOS Y VENTAJAS QUE CORRESPONDEN A LA MUJER. Frente a las facultades casi omnmodas que la ley confiere al marido, se otorgan a la mujer ciertas medidas de defensa, que constituyen una manifestacin del principio de proteccin del cnyuge ms dbil. Son las siguientes: 1.- La mujer puede impedir los actos de mala administracin o de administracin fraudulenta, solicitando la separacin judicial de bienes. Adems, la Ley nmero 19.335, modific el art. 155, permitiendo a la mujer pedir la separacin de bienes, ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada. En este caso, el marido podr sin embargo oponerse a la separacin, caucionando suficientemente los intereses de la mujer. Se trata de un correctivo. 2.- Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado beneficio de emolumento, en virtud del cual slo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por gananciales (art. 1777). Se trata de una ventaja.

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Art. 1107 del C.C.: El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligacin de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador saba que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge; pues en estos casos se proceder como en el del inciso 1 del artculo precedente. 160 Art. 137 del C.C.: Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta.

3.- La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda social (arts. 1781 a 1785). Se trata de una ventaja. 4.- La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y este crdito an puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido (artculo 1773). Es una ventaja. 5.- La mujer goza de un crdito privilegiado de cuarta clase para perseguir la responsabilidad del marido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores valistas, con los bienes sociales y los de su marido (artculo 2481 nmero 3). Es una ventaja. 6.- La ley ha excluido de la administracin del marido, ciertos bienes que por su naturaleza deberan ser sociales, sometindolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman el patrimonio reservado de la mujer y los dems bienes respecto de los cuales la ley la considera parcialmente separada de bienes (artculos 166, 167, 252 y 1724, a los que haremos referencia al estudiar la separacin de bienes). Es un correctivo. 7.- Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por los actos dolosos de su administracin, que constituyan delito; puede perseguir tambin civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el marido hubiera realizado para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los perjuicios que se le ocasionaren por los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la administracin. Es un correctivo.

2.2.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Y DEL MARIDO. 1.- FACULTADES DEL MARIDO EN RELACIN CON SUS BIENES PROPIOS. Conserva las mismas facultades que tena sobre dichos bienes siendo soltero, con dos salvedades: 1.- Los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las limitaciones de administracin que se han sealado; y 2.- Algunos de sus bienes pueden quedar afectados como bienes familiares. 2.- FACULTADES DE ADMINISTRACIN DEL MARIDO EN RELACIN CON LOS BIENES PROPIOS DE SU MUJER. Conforme a lo dispuesto en el art. 1749, el marido tambin administra ordinariamente los bienes propios de su mujer. La mujer conserva el dominio, pero no tiene facultades de administracin. Las caractersticas de esta administracin, podemos sintetizarlas en la siguiente forma: 1.- El marido administra estos bienes con menos facultades que los bienes sociales, pero siempre con mayores que las de un administrador comn. Desde luego, no est obligado a rendir cuenta y slo responde de los perjuicios que cause en los bienes de la mujer con dolo o culpa grave. En

otras palabras, est exonerado de la responsabilidad de culpa leve, que compete a todo administrador. 2.- Aun cuando la ley confiere al marido la facultad de administrar los bienes de su mujer, esta facultad no es de orden pblico y puede modificarse antes y durante el matrimonio. En las capitulaciones matrimoniales pueden ampliarse o restringirse las facultades de administracin del marido; puede asimismo facultarse a la mujer para administrar sus bienes propios en todo o en parte o para disponer libremente de una determinada pensin peridica (artculo 167). 3.- Durante el matrimonio, los terceros pueden alterar este rgimen de administracin, haciendo donaciones a la mujer o dejndole una herencia o legado con la condicin expresa de que no administre el marido (art. 166161). 4.- El marido tambin puede facultar o autorizar a su mujer, para que administre sus bienes propios, en todo o en parte. Lo anterior se concretar confirindole un mandato el marido a la mujer. 5.- En caso de negativa injustificada del marido a realizar un acto que tenga por objeto alguno de los bienes de la mujer que administra, sta podr recurrir a la justicia, para que se la autorice a actuar por s misma. Lo anterior se estableci por la Ley nmero 19.335, especficamente en el art. 138 bis agregado al CC, remedindose la situacin provocada por la Ley nmero 18.802, que priv a la mujer de este derecho de recurrir a la justicia. La materia ser conocida y resuelta por el juez civil (Ley nmero 20.286). En todo caso, la mujer slo puede recurrir al juez cuando se trate de actos que conciernen exclusivamente a sus bienes y no a los sociales (si se hubiere facultado a la mujer para recurrir a la justicia tratndose de bienes sociales, habra implicado que en la prctica la mujer sera coadministradora de la sociedad conyugal). Vemos en esta facultad de la mujer, una excepcin al art. 1754162, 4, que prohbe a la mujer realizar actos jurdicos sobre sus bienes propios, que administre su marido. El art. 138 bis dispone tambin que podr la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor, provocar la particin o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atencin -al decir de CORRAL TALCIANI-, el que se permita a la mujer pedir autorizacin para concurrir a una particin -se entiende- ya provocada. Seguramente, la
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Art. 166 del C.C.: Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150. 162 Art. 1754 del C.C.: No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.

ley se est poniendo en el caso de una particin que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como administrador de los bienes propios de la mujer. Agrega CORRAL TALCIANI que resulta criticable que el nuevo art. 138 bis se refiera slo a la particin de bienes hereditarios, sin que haya resuelto la situacin de otras comunidades en las que participe la mujer. Por analoga, debiera propiciarse la misma solucin, mxime si el art. 2313 somete la divisin de toda comunidad a las reglas de la particin de la herencia. Se trata de un ejemplo de interpretacin extensiva de la ley. La mujer, al actuar autorizada por la justicia pero contra la voluntad del marido, obligar slo sus bienes propios, incluyendo los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166, 167 y 252. Los bienes sociales y los bienes propios del marido slo resultan obligados hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran obtenido del acto (art. 138 bis, 2), lo que tendr que acreditar el acreedor. Se trata por tanto de una deuda personal, que no corresponde pagar a la sociedad a diferencia de lo que ocurre por regla general con las deudas personales de los cnyuges, que s debe pagar la sociedad, conforme al artculo 1740 nmero 3-, ni respecto de terceros (obligacin a las deudas) ni entre los cnyuges (contribucin a las deudas). La reforma de la Ley nmero 19.335 omiti modificar en tal sentido el nmero 2 del artculo 1740 (tambin olvidado por la Ley nmero 18.802), norma que sigue disponiendo que la sociedad es obligada al pago: 2 De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por...la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio.... A pesar del texto, opina Corral que debe prevalecer, por ser norma especial, el artculo 138 bis, de manera que las deudas contradas por la mujer con autorizacin judicial por negativa del marido, no sern sociales sino hasta concurrencia del beneficio que reporte la sociedad o el marido. A su vez, frente al tenor del artculo 1754 (redactado por la Ley nmero 18.802), se ha discutido cual es la sancin de los actos realizados por la mujer sobre sus bienes propios sin autorizacin de la justicia. Es cierto que algunos han sostenido que la sancin, para el caso de enajenar un inmueble de la mujer, sera la nulidad absoluta y no la nulidad relativa. Pero no es menos cierto que el fundamento de quienes sostienen esta doctrina, se apoya en afirmar que la norma del artculo 1754 sera, supuestamente, prohibitiva. Sobre el particular, nos parece pertinente citar al profesor RODRGUEZ GREZ, quien plantea al efecto: Para determinar qu tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene () sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, una norma prohibitiva o imperativa. A juicio nuestro, antes de la reforma de la Ley nmero 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma prohibitiva. Es cierto que la misma haca posible que la mujer ejecutara actos jurdicos sobre los bienes de su propiedad que administra el marido, pero esto suceda en los casos sealados en el artculo 145 (hoy 138), vale decir, cuando la mujer tomaba la administracin ordinaria de la sociedad conyugal (por impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida duracin), o cuando tomaba la administracin extraordinaria (impedimento del marido de larga e indefinida duracin). Por consiguiente, en ambos casos el estatuto jurdico establecido para la sociedad conyugal cambiaba sustancialmente, puesto que era la mujer quien asuma la direccin de la sociedad conyugal. Por lo mismo, las hiptesis del artculo 145 no constituan un requisito para la ejecucin del acto, sino una

alteracin de la situacin regulada en la ley. La norma, entonces, era prohibitiva, ya que la mujer no poda ejecutar ninguno de los actos referidos en el inciso final del artculo 1754, bajo ningn supuesto. La situacin, en el da de hoy, ha variado, fruto de la reforma introducida en el artculo 138 bis. En efecto, dicho artculo hace posible que la mujer, sin ejercer la administracin ordinaria ni extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o celebre contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa injustificada del marido y previa autorizacin del juez. De este modo, una norma prohibitiva ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa. Por su parte, MARCO ANTONIO SEPLVEDA LARROUCAU, sostiene: En todo caso, en el evento de aceptarse la tesis de la nulidad absoluta, estimamos que no puede ser llevada a extremos absurdos, ya que en algn momento se ha pretendido, por ejemplo, que si en una escritura de compraventa comparece como vendedora la mujer e interviene el marido dando su autorizacin, tal acto adolecera de nulidad absoluta porque se estara invirtiendo el estatuto jurdico establecido en el artculo 1754 del Cdigo Civil. Pensamos que dicho acto es totalmente vlido, ya que en ese caso el marido da su autorizacin, no ya en su calidad de representante legal de la mujer, sino en su calidad de administrador de los bienes propios de sta. De hecho, el marido, sin necesidad de intervenir directamente en la celebracin del acto, conforme a las reglas generales, perfectamente, podra conferir un mandato a la mujer para que lo ejecute; en consecuencia, con mayor razn, debe concluirse que el acto es vlido si l interviene expresa y directamente dando su autorizacin o, mejor dicho, facultndola para celebrar el acto. Estimamos que en este caso estamos en presencia de la hiptesis contemplada en el inciso 1 del artculo 1749 del Cdigo Civil en relacin con los incisos 1 y 2 del artculo 1754 del mismo Cdigo, y no en la del inciso final de esta ltima norma. A mayor abundamiento, podemos agregar que la Corte Suprema, con fecha 11 de abril de 1994, ante la negativa del Conservador de Bienes Races de Quilpu a practicar la respectiva inscripcin de dominio (la negativa se bas en que en la escritura de compraventa de un inmueble comparecieron como vendedoras las cnyuges, dando su autorizacin los respectivos maridos), acogi el recurso de queja presentado por la peticionaria de la inscripcin, considerando que del tenor de los documentos presentados, se desprende que ha quedado claramente manifestada la voluntad del marido y de la mujer para la realizacin del acto celebrado; y que basta la presencia material y simultnea de ambos para la celebracin del acto jurdico. La opinin del profesor SEPLVEDA es doblemente valiosa, pues ms all de sus argumentos, que compartimos, alude al criterio ms reciente que en esta materia, sustenta nuestro ms alto tribunal de justicia. Adicionalmente, an en la hiptesis de aceptar que la sancin es la nulidad absoluta, llegaramos a la conclusin que no habra personas con legitimacin activa. En efecto, no podra demandar la nulidad absoluta la mujer que hubiere celebrado el contrato, pues a ella se le aplicara la restriccin establecida en el artculo 1683163, al advertirse ah que no puede alegarse la nulidad absoluta por aqul que ha ejecutado o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El marido tampoco podra accionar, pues si compareci
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Art. 1683 del C.C.: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.

al contrato ratificando lo actuado por su mujer, hizo suyo dicho contrato, y en consecuencia, le afectara igual impedimento para demandar la nulidad. En cuanto a los herederos o cesionarios del marido o de la mujer, los tribunales han sealado, mayoritariamente, que no pueden alegar la nulidad en la hiptesis planteada, por dos razones fundamentales: 1.- El causante o cedente no tena tal derecho, y por lo tanto, mal pudo transmitirlo o transferirlo; 2.- Se tiene presente tambin que cuando un incapaz incurre en dolo, ni ste ni sus herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad (artculo 1685 del Cdigo Civil). Por ende, con mayor razn no podran alegarla los herederos o cesionarios de una persona capaz. La jurisprudencia mayoritaria se sintetiza en los siguientes trminos: Estn inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podran invocar por una parte el carcter de herederos para demostrar el inters que tienen para pedir la declaracin de la nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carcter para evitar que le alcance la prohibicin que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad. Los herederos representan y continan la persona del difunto sin solucin de continuidad alguna; le suceden en todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y vicios; salvo ciertas situaciones personalsimas del de cujus, son la misma persona que l, no pueden ni ms ni menos que ste en lo que actan en su representacin y sin derecho propio: el muerto vive en el heredero. No procede conferir al heredero un derecho que no slo no radicaba en su causante, sino que le empeca a l una expresa prohibicin (...) Si se facultara a los herederos para alegar la nulidad por no haber tenido injerencia en el dolo que la origina, con la misma lgica habra que concederles la facultad para excepcionarse sosteniendo que la nulidad que se solicita en su contra es consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe perjudicar. Si an tratndose de incapaces que han inducido con dolo al acto o contrato, no se les permite a ellos ni a sus herederos o cesionarios alegar la nulidad, con mayor razn debe sostenerse que tal prohibicin abarca tambin a los herederos y cesionarios de los capaces. Finalmente, el propio tenor del inciso tercero del artculo 1757 del Cdigo Civil, deja en claro, a nuestro juicio, que la accin es de nulidad relativa y por ende, slo podrn hacerla valer la mujer (entendindose tambin que adems de la posibilidad de accionar la mujer, podr actuar por ella el marido, como administrador de sus bienes, cuando ella misma hubiere celebrado el contrato que adolece del vicio de nulidad relativa y precisamente por la causal de haber actuado personalmente la mujer y no el marido), sus herederos o cesionarios. Se trata de una norma similar a la del artculo 1684164 del Cdigo Civil, que establece los titulares de la accin de nulidad relativa. Atendidos los argumentos expuestos, estimo que aquellos contratos celebrados directamente por la mujer casada en sociedad conyugal y que inciden en sus bienes propios, adolecen de nulidad relativa, saneable por la ratificacin que de aqul contrato, pueda hacer el

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Art. 1684 del C.C.: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes.

marido, entendindose que si ste compareci presente al acto o de cualquier otra forma, se ha purgado el vicio. Postula en cambio la tesis contraria, esto es, que la sancin ha de ser la nulidad absoluta, el profesor RAMOS PAZOS. Recoge los siguientes argumentos de RAMN DOMNGUEZ BENAVENTE y RAMN DOMNGUEZ GUILA, favorables a la tesis de la nulidad absoluta: 1.- No cabe aplicar la regla del artculo 1757, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, mientras que el inciso final del artculo 1754 no establece requisito alguno, sino una enftica orden: la mujer, en principio, no puede celebrar contratos que incidan en sus bienes que administra el marido; 2.- El artculo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego, la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de la mujer. Pero en el caso que nos preocupa, el acto lo celebra la mujer; 3.- Finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757 est establecida en inters de la mujer y no de su marido. Ahora bien, si ahora la nulidad relativa del artculo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera la titular de la accin. 6.- El marido administra los bienes propios de la mujer, pero en opinin de ROSSEL no es usufructuario de los mismos. Seala que no obstante que los arts. 810 y 2466 nombran al marido como usufructuario de tales bienes, no se ha reglamentado la institucin en parte alguna, de manera que a este autor parece lgico concluir que el legislador pens establecerla, pero no lo hizo. Si el marido percibe los frutos de estos bienes propios, lo hace como administrador de la sociedad conyugal, no por ser dueo de dichos bienes. Agrega que el usufructo supone la existencia de dos derechos reales que giran en rbitas distintas: el del usufructuario y el del nudo propietario. En este caso, si sale el bien del dominio de la mujer, el marido deja de percibir sus frutos; luego, no tiene un derecho real independiente del dominio de la mujer. Este derecho especial del marido tampoco es embargable por sus acreedores, como acontecera si fuere un usufructo verdadero. Finalmente, el marido no est obligado a rendir caucin ni hacer inventario, como deben hacerlo los usufructuarios. 3.- ACTOS DE ADMINISTRACIN QUE EL MARIDO EJECUTA POR S SOLO. Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el marido no necesita la autorizacin de su mujer:

1.- Actos de mera administracin. Quedan comprendidos en stos los actos de mera conservacin de los bienes, como las reparaciones necesarias, cobro de rentas, contratacin de seguros, la interrupcin de prescripciones, el pago de impuestos y contribuciones, etc. 2.- Percepcin de capitales. (art. 1579165). El marido est facultado para recibir los pagos que a la mujer puedan hacerse, an cuando fueren crditos que sta tena antes de su matrimonio. 3.- Adquisicin de bienes races. Puede el marido adquirir por s solo bienes inmuebles para su mujer, que sean objeto de subrogacin. De no haber subrogacin, la adquisicin ser para la sociedad conyugal. 4.- Adquisicin de bienes muebles. Puede el marido adquirir bienes muebles para su mujer, por el precio y en las condiciones que estime convenientes (para ello, ser necesario haber destinado una suma en las capitulaciones matrimoniales). 5.- Arrendamiento o cesin de bienes races. Puede el marido arrendar o ceder la tenencia de los bienes races urbanos por menos de 5 aos y los rsticos por menos de 8 aos, incluidas las prrrogas pactadas. Si los plazos excedieren los sealados, el exceso ser inoponible a la mujer. Podrn arrendarse por mayor tiempo estos bienes, si el contrato es celebrado de consuno por marido y mujer, o si la mujer se encuentra imposibilitada y se suple su consentimiento por el de la justicia (art. 1757). 4.- ACTOS DE ADMINISTRACIN QUE EL MARIDO NO PUEDE EJECUTAR POR S SOLO. Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por s solo, y que necesitan, para su validez, del consentimiento de la mujer o de la autorizacin de la justicia. Son ellos los siguientes: 1.- Enajenacin y gravamen de ciertos bienes muebles. 2.- Enajenacin y gravamen de los bienes inmuebles. 3.- Enajenacin y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer. 4.- Particin en que tenga inters la mujer. 5.- Nombramiento del partidor. 6.- Subrogacin en los bienes de la mujer. 1.- ENAJENACIN Y GRAVAMEN DE CIERTOS BIENES MUEBLES. Conforme a lo dispuesto en el art. 1755, el marido no puede enajenar los bienes muebles de la mujer, que est o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el consentimiento de la mujer o de la justicia cuando la primera se encuentra imposibilitada para prestarlo.
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Art. 1579 del C.C.: Reciben legtimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administracin de los bienes de stas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos pblicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las dems personas que por ley especial o decreto judicial estn autorizadas para ello.

Aun cuando el art. 1755 no se refiere expresamente a los bienes muebles, se deduce lo anterior de relacionarlo con el artculo 1754, que alude a los bienes inmuebles. Ello, al sealar el art. 1755: Para enajenar o gravar otros bienes... El art. 1755 se refiere slo a los bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, vale decir, aquellos que no han entrado a formar parte del haber social, pues los que ingresan pueden ser enajenados libremente por el marido. Hoy, tales bienes muebles seran los siguientes: 1.- Los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o mercantil, se cas (salvo aquellos que correspondan a su patrimonio reservado). Art. 1749, 2. 2.- Los muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio (art. 1725, nmero 4, 2). Tales bienes muebles no pueden ser enajenados por el marido sin autorizacin de la mujer. Dado que la ley no ha reglamentado la forma como ha de prestar dicha autorizacin la mujer, se concluye que puede hacerlo en cualquier forma. La justicia puede suplir la autorizacin de la mujer, cuando ella est imposibilitada de prestarla por demencia, ausencia o enfermedad; pero si la mujer niega su autorizacin, la justicia no podr suplirla. En efecto, nada dice el art. 1755 en cuanto al caso de que la mujer niegue su autorizacin, careciendo por ende el juez de texto legal que le permita otorgar una autorizacin subsidiaria. Se requiere tambin la autorizacin de la mujer, para constituir gravmenes sobre estos bienes. La sancin por la falta de autorizacin de la mujer o de la justicia cuando proceda, ser la nulidad relativa del acto o contrato. 2.- ENAJENACIN Y GRAVAMEN DE LOS BIENES INMUEBLES. El marido no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles de la mujer, sin su consentimiento expreso o tcito y adems especfico (art. 1754, inciso 2). Dentro de la expresin bienes races, deben comprenderse los bienes races corporales e incorporales, predios rsticos o urbanos, pertenencias mineras y acciones o derechos que comprendan o afecten bienes races. Sern bienes inmuebles de la mujer: 1.- Los bienes races que tena al momento de contraer matrimonio; 2.- Los adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito; y 3.- Los que habindose adquirido a ttulo oneroso, han venido a subrogar algn bien raz propio o valores de la mujer destinados a la subrogacin en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.

2.1.- REQUISITOS PARA PROCEDER A LA ENAJENACIN O GRAVAMEN DE LOS BIENES RACES DE LA MUJER. Para que el marido enajene o grave los bienes races de la mujer, requiere de su consentimiento (hasta la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, requera adems de la autorizacin de la justicia, exigencia que se suprimi, considerando la plena capacidad de la mujer). Dicho consentimiento ha de ser especfico, vale decir, referido al acto o contrato que se ejecute o celebre. Se requiere entonces contar con la voluntad de la mujer, manifestada autorizando la enajenacin o el gravamen. La voluntad de la mujer puede manifestarse en dos formas: 1.- O bien expresamente, caso en el cual la manifestacin de voluntad debe constar por escritura pblica; 2.- O bien tcitamente, interviniendo la mujer expresa y directamente, de cualquier modo, en el acto jurdico. En el caso de ser expresa, la voluntad puede prestarse personalmente o por mandato especial otorgado por escritura pblica. La sancin que tiene la omisin de la autorizacin de la mujer, es la nulidad relativa del acto o contrato, que puede hacer valer en el plazo de 4 aos, contados desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad que la afecta o de sus herederos. Transcurridos 10 aos, no podr pedirse la declaracin de nulidad (art. 1757). Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes races de la mujer, por un plazo que excede los indicados en el art. 1756 y sin la autorizacin de ella, el arrendamiento o la cesin no le ser oponible a la mujer, en el exceso del plazo. La nulidad e inoponibilidad podrn hacerse valer por la mujer, sus herederos o cesionarios, y la accin prescribir de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 3 y 4 del art. 1757. Si la mujer no puede manifestar su voluntad, por encontrarse imposibilitada para hacerlo, el juez podr suplirla (art. 1754, 3). 3.- ENAJENACIN Y GRAVAMEN DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER. De conformidad a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1749 del Cdigo Civil, el marido no podr enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer, sin su autorizacin. Ntese que ha de ser de todas formas el marido quien enajene o grave los derechos hereditarios, y no la mujer, sin perjuicio que sta debe autorizar el acto. En este caso, no se trata de enajenar o gravar bienes muebles o inmuebles, aunque la herencia sobre la que recae el derecho de herencia los contenga, sino que el derecho de herencia en s mismo, es decir, considerado como una universalidad jurdica que escapa a la clasificacin de muebles e inmuebles.

4.- PARTICIN EN QUE TENGA INTERS LA MUJER. El marido no puede provocar la particin en que tenga inters la mujer, sin su consentimiento (art. 1322166, 2). Si la mujer fuere menor de edad o se hallare impedida de prestarlo, ser suplida por el juez. Esta regla rige para todos los bienes, races o muebles, en que la mujer sea comunera. La mujer puede prestar su consentimiento en cualquier forma. La falta de este consentimiento, anula la particin. No ser necesaria esta autorizacin, cuando la particin ha sido provocada por otro copartcipe, ya que la exigencia legal slo opera cuando la iniciativa de la particin parte en la mujer. 5.- NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR. El marido no puede proceder a nombrar partidor de los bienes en que su mujer sea comunera, sean races o muebles, sin el consentimiento de ella, que podr ser suplido por el juez en caso de impedimento (art. 1326167, 2). Si fuere el juez quien nombra al partidor, este requisito ser innecesario. En relacin a los dos casos anteriores, nos remitimos a lo expuesto, en el caso regulado por el art. 138 bis168, que dispone tambin que podr la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor, provocar la particin o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la herencia. 6.- SUBROGACIN EN LOS BIENES DE LA MUJER. La subrogacin que haga el marido en los bienes propios de su mujer, debe ser autorizada por sta (art. 1733).

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Art. 1322 del C.C.: Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. 167 Art. 1326 del C.C.: Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artculo 1232, inciso final, le representar en la particin y administrar los que en ella se le adjudiquen, segn las reglas de la curadura de bienes. 168 Art. 138 bis del C.C.: Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido. En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provocar la particin y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.

3.- DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La administracin extraordinaria tiene lugar cuando por incapacidad o ausencia del marido, se nombra curador de su persona o bienes. En tal caso, se suspende la administracin ordinaria y el curador (sea la mujer o un tercero), entra a administrar extraordinariamente (arts. 138 y 1758). La administracin extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un tercero. Si la mujer no puede ser curadora de su marido, no podr ser administradora extraordinaria, porque dicha administracin es una consecuencia de la calidad de curador. Por ello, no es necesario dictar un decreto o sentencia para conferir la administracin; basta el discernimiento de la curatela, para que ella se produzca por el solo ministerio de la ley (el discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Dicho decreto judicial debe reducirse a escritura pblica, que firmar el juez que lo concede, arts. 373, inciso 2 del CC., en relacin al 854 del CPC). 3.1.- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER. 1.- CASOS EN QUE TIENE LUGAR. La mujer administra la sociedad conyugal, cuando se le nombra curadora de su marido. Ello ocurre en los siguientes casos: 1.- Cuando el marido ha sido declarado en interdiccin por demencia (arts. 462 N 1, 503 y 463). 2.- Cuando el marido ha sido puesto en interdiccin por sordera o sordomudez (el art. 470 hace aplicable a este caso, los arts. 462 y 463). 3.- Cuando hay prolongada ausencia del marido (arts. 138 y 1758). El art. 473 seala por su parte los requisitos necesarios para que un ausente sea sometido a curatela: 1.- Ignorancia de su paradero; 2.- La falta de comunicacin con los suyos; 3.- El perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros; y

4.- El hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que slo los haya constituido para negocios especiales. En otras palabras, que no haya dejado mandatarios generales. Por su parte, el art. 475 confiere esta curatela, en primer lugar, a la mujer, al remitirse al art. 462. En caso de que la ausencia no dure lo suficiente como para justificar la curatela, el art. 138, 2, prescribe que la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, los sociales y los suyos que administra el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, como lo sealamos oportunamente, no hay administracin extraordinaria sino ordinaria.

4.- Caso del marido menor de edad. Dispone el art. 139 (antiguo 148) que el marido menor de edad necesita de un curador para administrar la sociedad conyugal. La cuestin consiste en determinar si la mujer puede ser curadora del marido menor de edad. Estima ROSSEL que la regla general hoy en da es que la mujer podr ser siempre curadora de su marido, salvo que haya una disposicin legal que lo prohba expresamente, como en el caso del marido disipador (art. 450). Por tanto, la mujer podr ser curadora del marido menor de edad, despus de ser llamadas las personas que indica el art. 367. Nombrada curadora a falta de las personas que seala el artculo 367, tendr la mujer la administracin de la sociedad conyugal. 2.- FACULTADES ADMINISTRATIVAS DE LA MUJER SOBRE LOS BIENES SOCIALES. Distintas sern las facultades de la mujer administradora de la sociedad conyugal, segn se ejerciten sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y sobre su patrimonio personal, que dentro de la administracin ordinaria, era manejado por ste. Con respecto a los bienes sociales, dispone el art. 1759, inciso 1, que la mujer administrar con iguales facultades que el marido. De ah que la mujer, en la administracin de los bienes sociales, est sujeta a limitaciones anlogas a las del marido en la administracin ordinaria, establecindose que requiere autorizacin judicial (juez civil), con conocimiento de causa, en los casos en que el marido debe actuar autorizado por la mujer. Tales casos son: 1.- Enajenar o gravar voluntariamente los bienes races sociales; 2.- Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales; 3.- Disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo en el caso de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del patrimonio social (art. 1735). 4.- Avalar o afianzar, obligarse solidariamente o rendir cualquier especie de caucin respecto a obligaciones contradas por terceros; y

5.- Arrendar o ceder la tenencia de los inmuebles sociales, por ms de 8 aos si son rurales y de 5 aos si son urbanos (art. 1761). En este caso, para que el juez autorice a la mujer para arrendar o ceder la tenencia por plazos superiores a los indicados, deber rendirse previamente informacin de utilidad. La sancin que acarrea la omisin de esta formalidad habilitante, es la misma que afecta a los actos del marido realizados sin la autorizacin de la mujer: la nulidad relativa, salvo en los casos sealados en los nmeros 4 y 5). Tratndose del caso del nmero 4, la mujer slo obliga sus bienes propios y los que administra conforme a los arts. 150, 166, 167, 252 y 1724; tratndose del caso de la letra e), el exceso en el plazo ser inoponible al marido y a sus herederos. La accin de nulidad, en los tres primeros casos, corresponde al marido, sus herederos y cesionarios y prescribe en 4 aos, contados desde que cesa el hecho que motiv la curadura (art. 1759, inciso 4). En ningn caso se podr solicitar la nulidad, transcurridos 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. 3.- FACULTADES ADMINISTRATIVAS DE LA MUJER SOBRE SUS BIENES PROPIOS. Siendo plenamente capaz, administra libremente sus bienes propios, sean muebles o inmuebles. 4.- FACULTADES ADMINISTRATIVAS DE LA MUJER SOBRE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Los administra, sujetndose a las reglas de la curadura (art. 1759, inciso final). Por lo tanto, la mujer deber rendir cuenta de su administracin, al expirar, porque ella es curadora de su marido y como tal administra (arts. 415 y 417). Cabe consignar que por ser la mujer curadora de su marido, responde de culpa leve en la administracin, a diferencia de lo que ocurre con el marido, que slo responde del dolo o culpa grave. Adems, la mujer no se hace duea de los frutos que produzcan los bienes propios del marido. Hay actos que la mujer no puede realizar por s sola, requiriendo autorizacin judicial: 1.- Enajenacin de bienes races o de los bienes muebles preciosos o con valor de afeccin, o constitucin de gravmenes sobre los mismos. Cabe consignar que en estos casos, la mujer, adems de obtener autorizacin judicial, debe proceder a vender estos bienes en pblica subasta, conforme lo disponen los artculos 393 y 394 del Cdigo Civil, en las reglas de los curadores. De no cumplirse lo anterior, el acto adolecer de nulidad relativa. Como se aplican, segn expresamos, las reglas de la curadura, la accin del

marido o de sus herederos (que no sean la mujer), prescribir en 4 aos, contados desde que haya cesado la interdiccin (artculo 425). 2.- Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races por ms de 5 y 8 aos (art. 1761); 3.- Repudiacin de herencias o legados (art. 1236). A su vez, para aceptar una donacin, herencia o legado, deber sujetarse a las reglas de los arts. 397 y 398, en relacin a los arts. 1225, 1250 y 1411. 5.- EFECTOS DE LOS ACTOS REALIZADOS POR LA MUJER EN EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Distinguimos segn si la mujer actu dentro o fuera de las limitaciones precedentemente estudiadas: 1.- Si la mujer acta dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las consecuencias y efectos de los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarn como ejecutados por el marido y obligarn a la sociedad y al marido, a menos que se pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer. 2.- Si la mujer contraviene las normas, sus actos adolecern de nulidad relativa y su patrimonio quedar obligado a las indemnizaciones y restituciones derivadas de la nulidad (art. 1759, 4); o sern inoponibles al marido o a sus herederos, segn los casos. 3.2.- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN TERCERO. 1.- CASOS EN QUE PROCEDE. 1.- Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas que indica el artculo 367169, llamadas a la guarda legtima del menor con preferencia de la mujer, acepta. 2.- Respecto del marido interdicto por disipacin, pues en tal caso la mujer no puede ser su curadora (art. 450170).

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Art. 367 del C.C.: Los llamados a la tutela o curadura legtima son, en general: Primeramente, el padre del pupilo; En segundo lugar, la madre; En tercer lugar, los dems ascendientes de uno y otro sexo; En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. Si no hubiere lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la persona que le pareciere ms apta, y que mejores seguridades presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y dividir entre ellas las funciones. 170 Art. 450 del C.C.: Ningn cnyuge podr ser curador del otro declarado disipador. La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curadura, si es mayor de dieciocho aos o despus de la interdiccin los cumpliere, tendr derecho para pedir separacin de bienes.

3.- Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de desempearla. En estos tres casos, el curador del marido administrar tambin la sociedad conyugal, conforme a las reglas establecidas para la administracin de los curadores.

2.- DERECHO DE LA MUJER A PEDIR SEPARACIN DE BIENES. Cuando la administracin de la sociedad conyugal es asumida por un tercero, la mujer tiene derecho a pedir la separacin de bienes (art. 1762). Este derecho de la mujer puede ejercitarse tanto cuando ella no desea someterse a la autoridad del curador, como cuando no quiere tomar la administracin de la sociedad conyugal. Cabe consignar que la mujer no puede pedir la separacin de bienes, cuando la administracin de la sociedad conyugal se debe a la menor edad del marido. En efecto, dado que el derecho de la mujer para pedir la separacin de bienes constituye una excepcin a las normas generales, slo puede ejercitarse cuando la ley expresamente lo autoriza. Tratndose del marido disipador, establece el derecho a pedir la separacin de bienes el art. 450; en el caso del marido demente, el art. 463171; tratndose del sordo o sordomudo, el art. 470172; y en el caso del marido ausente, el art. 477173, en relacin con los arts. 1758174 y 1762175. Nada dice la ley respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que no le asiste a la mujer el derecho en anlisis. Para pedir la separacin de bienes, la mujer deber tener ms de 18 aos. Si fuere menor, no tendra razn de ser la separacin de bienes, ya que la mujer no podra administrar su patrimonio y debera someterse a la autoridad de un curador. 3.- CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN ES EJERCIDA POR EL SNDICO DE QUIEBRAS. Dispone el art. 64 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en las normas sobre la quiebra, que la administracin de que es privado el fallido, pasa de derecho al sndico. Sin embargo, esta administracin presenta caracteres especiales, pues si bien los bienes sociales y los bienes propios

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Art. 463 del C.C.: La mujer curadora de su marido demente, tendr la administracin de la sociedad conyugal. Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curadura o la separacin de bienes. 172 Art. 470 del C.C.: Los artculos 449, 457, 458 inciso 1, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. 173 Art. 477 del C.C.: Si el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se observar lo prevenido para este caso en el ttulo De la sociedad conyugal. 174 Art. 1758 del C.C.: La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal. 175 Art. 1762 del C.C.: La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I.

del fallido son administrados libremente por el sndico, no acontece lo mismo con los bienes propios de la mujer. El marido conserva esta administracin, pero intervenida por el sndico, quien cuidar que los frutos de ella incrementen la masa, dejando una parte de dichos frutos para la congrua subsistencia del fallido y su familia. En este caso, tiene la mujer el derecho de pedir la separacin de bienes, conforme lo dispuesto en el artculo 155, inciso 1 (insolvencia del marido). 4.- TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Cesa cuando desaparece la causa que la produjo, es decir, cuando el marido llega a la mayor edad, o cuando el interdicto por demencia, prodigalidad, sordera o sordomudez, es rehabilitado, o cuando el marido ausente regresa o fallece; o cuando se concede la posesin provisoria de sus bienes; o cuando instituye una persona con poder suficiente para que se haga cargo de sus negocios. Cesando la causa de la administracin extraordinaria, el marido recobra sus facultades de administracin, previo decreto judicial (art. 1763). Ser innecesario este decreto, cuando el marido cumpla 18 aos.

4.- DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 4.1.- DE LAS CAUSALES DE DISOLUCIN. 1.- ENUMERACIN. Se disuelve la sociedad conyugal por dos tipos de causales: 1.- Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia. Por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales: Por la muerte natural de uno de los cnyuges; y Por la declaracin de nulidad del matrimonio.

2.- Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que significa que termina no obstante continuar el matrimonio; Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido; Por la sentencia de separacin judicial; Por la sentencia e separacin de bienes; Por la sentencia que declara el divorcio; Por el pacto de participacin en los gananciales. La distincin es importante porque cuando se extingue por va principal, los cnyuges De los arts. 1764 del CC. y 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, deducimos que las causales de disolucin de la sociedad conyugal (sea que obren directamente o indirectamente a consecuencia de la disolucin del matrimonio), son las siguientes: 1.- Muerte natural de cualquiera de los cnyuges 2.- Muerte presunta de uno de los cnyuges. 3.- La sentencia de separacin judicial de los cnyuges. 4.- La sentencia que declara la separacin de bienes. 5.- El pacto de separacin de bienes. 6.- El pacto de participacin en los gananciales. 7.- La declaracin de nulidad del matrimonio. 8.- La sentencia que declara el divorcio de los cnyuges. 2.- MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. Dispone el art. 1764 N 1, que la sociedad se disuelve por la disolucin del matrimonio. En realidad, alude aqu el artculo a la muerte natural y al divorcio, pues las otras causales de disolucin del matrimonio, estn contempladas en otros numerales del artculo. Muerto uno de los cnyuges, termina la sociedad conyugal, sin perjuicio de su liquidacin, entre el cnyuge sobreviviente y los otros herederos del cnyuge fallecido. Un rgimen de comunidad, entendida como cuasicontrato, sustituir al de sociedad conyugal.

No vale el pacto por el cual se estipule que la sociedad conyugal se mantendr, no obstante la muerte de uno de los cnyuges. Tampoco se entender subsistir sta, por el hecho de mantener en indivisin los bienes que pertenecan a la sociedad: su disolucin se produce de modo definitivo e irrevocable, a la muerte de uno de los cnyuges. 3.- DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA. Dispone el N 2 del art. 1764 que la sociedad conyugal se disuelve por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges. La sociedad conyugal se disuelve, no obstante que el matrimonio perdure. Si el matrimonio termina, con mayor razn se disolver la sociedad conyugal. Distinguimos en esta hiptesis los siguientes casos: 1.- Dictado el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, se disuelve la sociedad conyugal (art. 84). En este caso, el matrimonio subsiste. 2.- En los casos en que no proceda dictar decreto de posesin provisoria sino definitiva de los bienes del desaparecido. En estos casos, la sociedad conyugal se disuelve a consecuencia de la disolucin del matrimonio. Regula la materia la Ley de Matrimonio Civil. De conformidad con el artculo 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la declaracin de muerte presunta. No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme al artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil: 1.- Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil, que establece que en este caso, se conceder directamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido); 2.- Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido); 3.- Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 del Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las ltimas noticias); 4.- Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil);

5.- Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil). En los tres primeros casos y en el ltimo, la disolucin del matrimonio coincide con la dictacin del decreto de posesin definitiva. En el cuarto, se concede la posesin definitiva a los 6 meses de desaparecida la persona y se disuelve el matrimonio transcurrido que sea un ao desde el desaparecimiento. Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la disolucin del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia que termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales. La declaracin de muerte presunta, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente. Disuelta la sociedad conyugal en los casos sealados a propsito de la muerte presunta, se procede a su liquidacin, es decir, a la enajenacin y reparto ordenado de los bienes. El patrimonio que se liquida no es el que existe al momento de la disolucin, sino el existente al declararse la muerte presunta (art. 85 del CC). Si decretada la posesin provisoria reaparece el desaparecido antes de dictar el decreto de posesin definitiva, deber reanudarse la sociedad conyugal. En cambio, los efectos del decreto que concede la posesin definitiva son irrevocables: el desaparecido recupera sus bienes en el estado en que se encuentran (art. 94 N 4). 4.- SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL DE LOS CNYUGES. Establece el art. 1764 N 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de separacin judicial. Dispone al efecto el artculo 173 del Cdigo Civil, que Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159 (ms adelante aludiremos a este ltimo precepto). A consecuencia de esta sentencia, entonces, se restituyen a la mujer sus bienes (sus bienes propios que el marido estaba administrando) y se dispone de los gananciales como en el caso de la disolucin por causa de muerte (bienes sociales). En virtud de esta causal, el rgimen de sociedad conyugal es sustituido por el rgimen de separacin de bienes, lo que no ocurre en los dos casos anteriores, en los cuales una comunidad reemplaza a la sociedad conyugal.

5.- SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Establece el art. 1764 N 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de separacin total de bienes. Conforme a lo dispuesto en el art. 158, 2, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas. Al igual que en el caso anterior, el rgimen de sociedad conyugal, ser reemplazado por el de separacin de bienes. 6.- DECLARACIN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. Consigna el art. 1764 N 4 que la sociedad conyugal se disuelve por la declaracin de nulidad del matrimonio. Esta causal debemos relacionarla con el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto slo se refiere al matrimonio putativo. El matrimonio simplemente nulo no origina sociedad conyugal. Si slo uno de los cnyuges est de buena fe, o sea si slo respecto a l el matrimonio es putativo, podr a su arbitrio pedir la liquidacin, de acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal o del cuasicontrato de comunidad. 7.- PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Seala el art. 1764 N 5 (en su actual texto, modificado por la Ley N 19.335), que la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de participacin en los gananciales y en el caso del art. 1723. Conforme a lo preceptuado en el inciso 1 de este ltimo artculo, durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales. La condicin de mayora de edad es sine qua non, no pudiendo suplirse de modo alguno. El pacto deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre los cnyuges ni respecto de terceros, sino desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, dentro de los 30 das siguientes a la escritura. En la escritura pblica en que se pacte participacin en los gananciales, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros pactos lcitos. Lo anterior slo producir efectos entre las partes y terceros, si se efecta la subinscripcin a que precedentemente se aluda, en tiempo y forma. 8.- PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Establece el art. 1764 N 5 que la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de separacin total de bienes, en el caso del art. 1723. Al respecto, rigen los mismos requisitos sealados en el caso anterior.

9.- SENTENCIA QUE DECLARA EL DIVORCIO DE LOS CNYUGES. Esta causal, est contemplada en el nmero 1 del artculo 1764, que alude a la disolucin del matrimonio. Terminado el matrimonio, se entiende que ha expirado tambin la sociedad conyugal. Recordemos que de conformidad al artculo 60 de la Ley de Matrimonio Civil, El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, y entre ellos, estn los derivados de la sociedad conyugal. 4.2.- EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1.- Nacimiento de una comunidad. 2.- Trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria. 3.- Liquidacin de la sociedad conyugal 1.- NACIMIENTO DE UNA COMUNIDAD. Disuelta la sociedad conyugal, marido y mujer, o los ex cnyuges (si hubo divorcio), o los ex presuntos cnyuges (si hubo nulidad), o uno de los anteriores y los herederos del otro, pasan a ser codueos de los bienes sociales. La comunidad comprende los siguientes bienes: 1.- Todos los bienes sociales. 2.- Los bienes reservados de la mujer y los frutos de dichos bienes producidos hasta el da de la disolucin (salvo que la mujer renuncie a los gananciales). 3.- Los frutos de los bienes sociales y los producidos por los bienes que la mujer administre como separada parcialmente de bienes. Estos ltimos slo son sociales hasta el da en que se produzca la disolucin. Si la causal de disolucin es la muerte de uno de los cnyuges, la comunidad se forma entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge fallecido. Como consecuencia de lo expuesto, el da de la disolucin fija irrevocablemente el activo y pasivo de la sociedad, que ser objeto de liquidacin, sin que los actos o contratos ejecutados o celebrados con posterioridad, tengan influencia en l. Los bienes que se adquieran despus de la disolucin no sern de esta comunidad sino del cnyuge adquirente, salvo que la adquisicin se haga de consuno. Sin embargo, en caso de duda el cnyuge adquirente deber probar que el bien le pertenece slo a l, atendida la presuncin de dominio en favor de la sociedad conyugal, establecida en el ltimo inciso del art. 1739, respecto

de los bienes muebles que cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso una vez disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin. A su vez, las obligaciones contradas por el marido o por la mujer despus de la disolucin slo pueden perseguirse sobre los bienes que tenga el respectivo deudor y tambin sobre las cuotas que tengan en los bienes comunes. En cuanto a los frutos producidos por los bienes propios, pendientes al tiempo de la restitucin y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies (art. 1772176, inciso 1). En cuanto a los frutos de los bienes sociales percibidos desde la disolucin de la sociedad conyugal, pertenecern al haber social o comn (art. 1772, inciso 2). El artculo 1772 no es ms que una aplicacin del principio general del artculo 648, en cuanto a la atribucin del dominio de los frutos al dueo de la cosa que los produce. De lo dicho, se infiere que el derecho de la sociedad a percibir los frutos de los bienes propios de los cnyuges dura hasta el momento de la disolucin. No nace una comunidad, cuando a la muerte de uno de los cnyuges, no hubiere descendientes ni ascendientes del cnyuge fallecido ni herederos de la cuarta de libre disposicin.

2.- TRMINO DE LA ADMINISTRACIN ORDINARIA O EXTRAORDINARIA. Disuelta la sociedad, cesan las facultades administrativas que la ley confiere al marido o a su curador en caso de administracin extraordinaria. A partir de la disolucin de la sociedad, la administracin se rige por las reglas de la comunidad, es decir, por el art. 2305, que aplica a la comunidad las reglas de la sociedad colectiva (art. 2081177). De lo sealado, se concluye que el marido no podr ya enajenar los bienes muebles de la comunidad y si lo hiciere, no vender sino su cuota, quedando a salvo el derecho de la mujer o de sus herederos para reivindicar la cuota de ellos que no ha sido vendida por su dueo (artculo 892178).

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Art. 1772 del C.C.: Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies. Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolucin de la sociedad. 177 Art. 2081 del C.C.: No habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. 178 Art. 892 del C.C.: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

Por su parte, la mujer podr enajenar libremente sus bienes propios, cuya administracin ha recuperado. 3.- LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se proceder a liquidar la sociedad conyugal, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales. 4.3.- DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES. 1.- CONCEPTO. Entendemos por RENUNCIA DE GANANCIALES, el acto jurdico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta su voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad conyugal. La mujer tiene dos oportunidades para renunciar a los gananciales: 1.- En las capitulaciones matrimoniales y 2.- Despus de disolverse la sociedad conyugal (art. 1719). Mientras sta se encuentre vigente, no podr hacer tal renuncia. En virtud de tal renuncia, la mujer pierde todo derecho a participar en las utilidades producidas por la administracin del marido. Por eso, si la renuncia se hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido ser dueo de los bienes sociales no slo respecto a terceros, sino tambin respecto a la mujer (art. 1783). El derecho a renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a sus herederos. 2.- REQUISITOS Y CARACTERSTICAS DE LA RENUNCIA. 1.- Es solemne o consensual. 2.- Debe ser pura y simple. 3.- Debe ser hecha por persona capaz. 4.- Debe ser oportuna. 5.- Debe ser total. 6.- No hay plazo legal para renunciar, mientras no se proceda a liquidar la sociedad conyugal. 1.- ES SOLEMNE O CONSENSUAL. + Es Solemne, si se efecta antes del matrimonio: la renuncia efectuada antes de contraer matrimonio, constituye una capitulacin matrimonial y dado que sta debe constar por escritura

pblica, concluimos que en este caso la renuncia es un acto solemne. Consistir la solemnidad en el otorgamiento de escritura pblica y en su inscripcin al margen de la inscripcin del matrimonio, al momento de su celebracin o dentro de los 30 das siguientes. + Es Consensual, si la renuncia se efecta despus de disuelta la sociedad conyugal, dado que la ley no ha establecido una solemnidad especial. Idealmente, la renuncia debiera constar en la escritura pblica que contiene el pacto de separacin total de bienes, o si fuere otra la causal de disolucin, en escritura pblica especialmente otorgada para estos efectos. De esta forma, se evitan las dificultades probatorias que pudieren ocasionarse ante una renuncia que no consta documentalmente. 2.- DEBE SER PURA Y SIMPLE. 3.- DEBE SER HECHA POR PERSONA CAPAZ. En consecuencia: 1.- La mujer mayor, renuncia libremente; 2.- La mujer menor o sus herederos, requieren autorizacin de la justicia (art. 1781); 3.- Si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deber proceder por medio de curador. Recordemos que si la renuncia se efecta en las capitulaciones matrimoniales, la menor debe proceder con aprobacin de la persona o personas cuyo asenso es necesario para contraer matrimonio y con autorizacin judicial (art. 1721). 4.- DEBE SER OPORTUNA. La renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio o despus de disuelta la sociedad. En este ltimo caso, se podr renunciar siempre que no haya entrado al patrimonio de la renunciante parte alguna del haber social a ttulo de gananciales (art. 1782, inciso 1).

5.- DEBE SER TOTAL. Si quien renuncia es la mujer. La mujer no puede renunciar a los gananciales por partes. Los herederos de la mujer, en cambio, pueden efectuar una renuncia parcial (art. 1785). Algunos herederos pueden renunciar a los gananciales y otros no; la parte de los que renuncian, acrece a la porcin del marido.

6.- NO HAY PLAZO LEGAL PARA RENUNCIAR, MIENTRAS NO SE PROCEDA A LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL. 3.- EFECTOS DE LA RENUNCIA. A consecuencia de la renuncia, los bienes de la sociedad conyugal y del marido se confunden, aun respecto de la mujer. La mujer pierde todo derecho a los gananciales y en general a todos los bienes sociales , incluso los frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos al marido para el mantenimiento de la familia comn (art. 1753). Este efecto se produce desde la disolucin de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea posterior. Pero si bien es cierto que por la renuncia, la mujer pierde todo derecho a los frutos de sus bienes propios, ello no significa: 1.- Que pierda el dominio de tales bienes, los que oportunamente debern ser restituidos por el marido; 2.- Tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos que tales bienes produzcan, ni los bienes adquiridos con dichos bienes reservados; 3.- Tampoco pierde el derecho a cobrar las recompensas que le adeude la sociedad (art. 1784). Desde otro punto de vista, con la renuncia la mujer se desliga de toda responsabilidad en el pasivo social, que slo ser cubierto por el marido, sin derecho a reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no significa que la mujer se libere: 1.- De sus deudas personales; 2.-De las deudas que afecten sus bienes reservados; y 3.-De las recompensas que adeude a la sociedad o al marido.

4.- RESCISIN DE LA RENUNCIA. Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes casos: 1.- Si la renuncia se obtuvo por engao, o sea dolosamente; 2.- Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que basta para rescindir la renuncia un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales;

3.- Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciara la renuncia por tratarse de una declaracin de voluntad como cualquier otra. 4.- Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer incapaz. La accin para pedir la rescisin prescribe en 4 aos, contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782, inciso 3). Apunta ROSSEL que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho despus de la disolucin de la sociedad. Podra ocurrir, entonces, que si la mujer o sus herederos renuncian despus de transcurridos los cuatro aos contados desde la disolucin, no habra accin para intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se hubiere obtenido por dolo, fuerza o a consecuencia del error. En realidad, ms lgico habra resultado que el plazo se hubiese contado desde la renuncia, pues en tal momento se produjo el vicio que afect la voluntad. 4.4.- DE LA ACEPTACION DE LOS GANANCIALES. Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se entender que los acepta con beneficio de inventario. A pesar de que el Cdigo Civil no reglamenta la aceptacin de los gananciales y sus efectos (dado que se trata de la situacin normal), pueden sealarse las siguientes reglas: 1.- La aceptacin puede ser expresa, tcita o presunta (art. 1767). 2.- La aceptacin de los gananciales no requiere autorizacin judicial. 3.- La aceptacin debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales. 4.- La aceptacin opera retroactivamente 5.- Los gananciales se entienden siempre aceptados por la mujer con beneficio de inventario. 6.- La aceptacin de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio de la voluntad.

1.- LA ACEPTACIN PUEDE SER EXPRESA, TCITA O PRESUNTA (ART. 1767). Puesto que la Aceptacin Expresa no es un acto solemne, aplicando por analoga las reglas de la herencia, se podr hacer en escritura pblica o privada o en un acto de tramitacin judicial (art. 1242). La Aceptacin Tcita resulta de la ejecucin de actos que presupongan la calidad de socio de la sociedad conyugal, como por ejemplo si los cnyuges o ex cnyuges venden en conjunto un bien de la comunidad; o si cualquiera de ellos pide la liquidacin de la misma; tambin implica aceptacin tcita la incorporacin al patrimonio de cualquiera parte de los gananciales (art. 1782).

La Aceptacin Presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en las oportunidades establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume aceptacin (art. 1767). 2.- LA ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES NO REQUIERE AUTORIZACIN JUDICIAL. En todo caso, si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podr aceptar los gananciales por s misma; deber actuar en la liquidacin de la sociedad conyugal representada por su respectivo curador. 3.- LA ACEPTACIN DEBE SER PURA Y SIMPLE Y REFERIRSE A LA TOTALIDAD DE LOS GANANCIALES. Se desprende lo anterior del art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de la mujer cualquier parte del haber social, ya no podr renunciar a los gananciales. En otras palabras, se entienden totalmente aceptados. 4.- LA ACEPTACIN OPERA RETROACTIVAMENTE Se entiende hecha el da de la disolucin de la sociedad (lo mismo ocurre tratndose de la aceptacin de una herencia: artculo 1239). 5.- LOS GANANCIALES SE ENTIENDEN SIEMPRE ACEPTADOS POR LA MUJER CON BENEFICIO DE INVENTARIO. Art. 1767. La mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a ttulo de gananciales (art. 1777). Esta limitacin de responsabilidad, se denomina beneficio de emolumento. 6.- LA ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES ES IRREVOCABLE: SALVO QUE ADOLECIERE DE UN VICIO DE LA VOLUNTAD. **** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VI: DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. CAPTULO QUINTO: DE LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. 1.- DE LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1.1.- CONCEPTO Y OPERACIONES QUE COMPRENDE.

Comprende el conjunto de operaciones destinadas a tres objetivos: 1.- Separar los bienes de los cnyuges y de la sociedad; 2.- Dividir las utilidades llamadas gananciales; y 3.- Reglamentar el pago de las deudas. Para los efectos de la liquidacin de la sociedad conyugal, las normas dadas en el Ttulo de la misma se complementan con las de la sucesin por causa de muerte (arts. 1317 y siguientes). As lo establece el art. 1776179. Cabe consignar que si la mujer llega a ser heredera universal y exclusiva de su marido (dos condiciones que no necesariamente convergen), no hay necesidad de proceder a la liquidacin de la sociedad, pues la mujer rene en su persona la calidad de todos los interesados en la liquidacin. As lo resolvi la Corte Suprema. Tampoco se proceder a liquidar la sociedad conyugal, si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales. La liquidacin comprende tres operaciones principales: 1.- Faccin de inventario y tasacin; 2.- Formacin de la masa partible mediante las acumulaciones y deducciones legales; y 3.- Divisin del activo y del pasivo comunes, entre los cnyuges o ex cnyuges (si hubo divorcio) o ex presuntos cnyuges (o si hubo nulidad) o sus herederos. 1.2.- FACCIN DE INVENTARIO Y TASACIN. 1.- NORMAS LEGALES QUE LA REGULAN. Una vez disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a confeccionar un inventario y a tasar todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable la primera. Lo anterior, en el plazo y en la forma establecida en la sucesin por causa de muerte (art. 1765180). En realidad, no hay plazo en estas ltimas. La norma se remite entonces al art. 1253181, el que a su vez se remite a los arts. 382 y siguientes del CC. y a los arts. 858 a 865 del CPC. No seala plazo el CC. para hacer inventario, pero se deduce que habr que hacerlo antes de las operaciones destinadas a liquidar la sociedad y en todo caso, apenas se produzca la disolucin de la misma (el art. 1765 manda hacerlo inmediatamente, cuestin que en la prctica suele no cumplirse). 2.- FORMA DEL INVENTARIO.
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Art. 1776 del C.C.: La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios. 180 Art. 1765 del C.C.: Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. 181 Art. 1253 del C.C.: En la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.

Distinguimos segn la condicin de los partcipes de la sociedad que se liquidar: 1.- Si hay cnyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhbiles: deber hacerse inventario solemne. Si as no se hiciere, el que omiti la formalidad responder de todo perjuicio y adems deber legalizar el inventario lo antes posible; la omisin, como vemos, no invalida la liquidacin, sin perjuicio de la sancin de indemnizar los perjuicios (art. 1766182, 2). 2.- Si los partcipes de la liquidacin son capaces, no es necesario hacer inventario solemne; sin embargo, como el inventario simple no es ms que un instrumento privado, slo tendr valor en juicio contra el cnyuge, los herederos y los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado (art. 1766, 1). De ah la importancia del inventario solemne, pues si slo hay inventario simple, la mujer no podra invocar el beneficio de emolumento que le confiere el art. 1777, sino slo respecto del acreedor que hubiere aceptado el inventario. En cambio, si se hizo inventario solemne, podra oponerlo respecto de cualquier acreedor. 3.- CONTENIDO DEL INVENTARIO. Debe comprender una relacin completa de los bienes sociales y adems de los bienes propios de los cnyuges. De ah que el art. 1765 aluda a todos los bienes que (la sociedad) usufructuaba o de que era responsable. Deber comprender tambin los bienes reservados que pasan a ser gananciales, al disolverse la sociedad. No ingresarn sin embargo aquellos otros bienes que la mujer administra como separada de bienes, porque ellos no pueden formar parte de las operaciones de liquidacin. 4.- SANCIONES. Como sealbamos, la omisin del inventario solemne, en los casos en que es obligatorio, hace al infractor responsable de todo perjuicio. Sanciona tambin la ley la omisin dolosa de bienes que debieron inventariarse. Si la omisin no constituye fraude, se completa el inventario con las partidas excluidas. Por su parte, el art. 1768183 sanciona la distraccin u ocultacin dolosa de bienes que deben ser objeto de la liquidacin. La sancin consiste en que el cnyuge que incurri en el dolo perder su porcin en dicha cosa, la que adems deber restituirla doblada.
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Art. 1766 del C.C.: El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. Si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes, sern de necesidad el inventario y tasacin solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida. 183 Art. 1768 del C.C.: Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.

La accin para reclamar la indemnizacin de perjuicios, prescribe en 4 aos, contados desde que se consum la ocultacin, o sea, el dolo. 5.- TASACIN. Tambin debe procederse a tasar los bienes comprendidos en el inventario, de acuerdo a las reglas de la sucesin por causa de muerte (art. 1765). El art. 657 del CPC, autoriza a los copartcipes para prescindir de la tasacin a travs de peritos, aunque entre ellos haya incapaces, si el valor de los bienes se fija de comn acuerdo, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin. Cules son estos antecedentes? Citamos a PEDRO LIRA: La ley no los indic pero se entiende que se trata de documentos pblicos o privados que existan o se hayan incorporado al expediente particional. Tales son, entre otros, las tasaciones periciales hechas por instituciones bancarias o de previsin; el avalo fiscal, el precio de venta de una propiedad similar y vecina, un contrato de arrendamiento de reciente fecha. Cabe indicar que la expresin autos no debemos entenderla slo como referida al juicio de particin, sino que tambin a la propia escritura pblica de particin, como ha concluido nuestra jurisprudencia. Tambin puede omitirse la tasacin pericial, si se quiere licitar bienes muebles o fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos (o sea, vendindolos en pblica subasta).

1.3.- FORMACION DEL ACERVO LQUIDO. 1.- OPERACIONES QUE COMPRENDE. El ACERVO LQUIDO es aqul que se dividir entre los cnyuges. Se forma mediante una serie de operaciones, que consisten en formar un acervo bruto o comn y despus deducir los bienes propios de los cnyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo social. 2.- FORMACIN DEL ACERVO BRUTO. Se forma acumulando imaginariamente los siguientes bienes: 1.- Todos los bienes muebles e inmuebles que existan en poder de los cnyuges al disolverse la sociedad, sean propios, sociales o reservados de la mujer .

Con ello, se da aplicacin prctica al art. 1739, que establece una presuncin de dominio a favor de la sociedad respecto de toda cantidad de dinero y cosas fungibles y de toda especie de crdito o derecho que exista en poder de cualquiera de los cnyuges al disolverse la sociedad y de los se adquieran entre ese momento y su liquidacin. 2.- Los frutos de los bienes que los cnyuges parcialmente separados administran y las cosas adquiridas con dichos frutos. No se incluyen los bienes mismos objeto de la separacin parcial. 3.- Todos los crditos que se adeudan a la sociedad y las recompensas que los cnyuges puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor (art. 1769). La acumulacin procede aunque ambos cnyuges adeuden recompensas a la sociedad. No cabe compensar entre ellos las recompensas y acumular slo el saldo. 3.- RESTITUCIN DE LOS BIENES PROPIOS. Para determinar el acervo lquido, deben deducirse del bruto los bienes propios de los cnyuges. Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa de bienes, las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (art. 1770). Esta restitucin se refiere a los bienes propios de cada cnyuge, que la sociedad detentaba slo para percibir sus frutos. En consecuencia, esta restitucin, como lo ha resuelto la jurisprudencia, no constituye adjudicacin. La restitucin de dichas especies deber hacerse tan pronto fuere posible, despus de terminarse el inventario y tasacin. Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran a la poca de la disolucin de la sociedad. Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales, aprovechan al cnyuge propietario, sin que ste adeude indemnizacin alguna a la sociedad (art. 1771, inciso 2). Esto es una justa contrapartida, al hecho de soportar el cnyuge propietario las prdidas o deterioros, salvo que se debieren a dolo o culpa grave del otro cnyuge, caso en el cual el responsable deber la correspondiente indemnizacin (art. 1771, inciso 1). Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por mejoras), se deber recompensa a la sociedad (art. 1746). 4.- LIQUIDACIN Y DEDUCCIN DE LAS RECOMPENSAS. Frecuentemente, la sociedad debe recompensa a los cnyuges y stos tambin se la deben a la sociedad.

+ Si los cnyuges son en definitiva deudores de la sociedad, la deuda se acumular imaginariamente al haber social (art. 1769). + Si el cnyuge es en definitiva acreedor de la sociedad, procede efectuar la correspondiente deduccin del acervo bruto. La deduccin se hace dentro de un ao, contado desde que el inventario y la tasacin concluyan (art. 1770). El juez puede ampliar o restringir este plazo a peticin de los interesados, por motivos fundados y con conocimiento de causa. La deduccin se hace por el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad, pudiendo ejecutarla sobre los bienes sociales que, disuelta la sociedad, son comunes de los cnyuges. El art. 1773 establece un orden de prelacin para hacer valer estos saldos. Se harn efectivos: 1.- Primero: sobre los dineros y muebles de la sociedad; 2.- Subsidiariamente: sobre los inmuebles de la misma. La prelacin indicada puede alterarse por acuerdo de los cnyuges. En estos casos, el cnyuge recibe el bien como adjudicatario, siendo su ttulo declarativo y no traslaticio de dominio, pues se limita a singularizar el dominio del cnyuge sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pas a ser comunero. 4.1.- DERECHOS ESPECIALES DE LA MUJER PARA EFECTUAR ESTAS DEDUCCIONES. Se los otorga en esta materia los arts. 1773184 y 2481185 y son los siguientes: 1.- Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el marido. Por lo tanto, el marido cobrar su saldo de recompensa una vez que la mujer se haya pagado. 2.- Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo de recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o por el juez si discreparen. Si en definitiva el marido paga con sus bienes propios el crdito de la mujer, sta adquirir tales bienes por dacin en pago, no por adjudicacin. El ttulo ser entonces traslaticio y no declarativo de dominio.

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Art. 1773 del C.C.: La mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podr hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez. 185 Art. 2481 del C.C.: La cuarta clase de crditos comprende: 1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; 2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales; 4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos. 5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores; 6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.

3.- La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de este saldo (art. 2481 N 3). Se ha impugnado el alcance de este privilegio, sosteniendo algunos que no puede hacerse efectivo sobre los bienes sociales, sino slo sobre los bienes propios del marido. Opina ROSSEL que el privilegio se ejercita sobre ambas clases de bienes, como lo prueba la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Adems, disuelta la sociedad conyugal desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de manera que la ley, al hablar de bienes del marido, involucra los que fueron bienes sociales en la parte que pasan a ser del marido. As lo ha resuelto la jurisprudencia. Recordemos que el derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones asiste a la mujer aunque haya renunciado a los gananciales. 5.- DEDUCCIN DEL PASIVO. Efectuadas las operaciones anteriores, se deducir el pasivo de la sociedad conyugal, para determinar si ella es o no solvente. Slo se toman en cuenta las deudas sociales, no las personales de los cnyuges, pues stas afectan el patrimonio de cada cual, no el de la sociedad. No es necesario pagar el pasivo; basta con deducirlo imaginariamente. En la prctica, conviene pagarlo, pues en tal caso slo se dividirn los bienes. Si no se paga, habr que dividir tambin el pasivo entre los cnyuges.

6.- DIVISIN DE LOS GANANCIALES. Efectuadas las operaciones anteriores, hyanse o no pagado las deudas, y como en todo caso ellas estarn imaginariamente deducidas, se formar el haber lquido, que recibe el nombre de gananciales. Estos se dividen por mitad entre los cnyuges (art. 1774). 6.1.- EXCEPCIONES A LA DIVISIN DE GANANCIALES POR MITAD. 1.- Si en las capitulaciones matrimoniales los esposos hubieren convenido otra forma de divisin. 2.- Si alguno de los cnyuges pierde su porcin en una o ms cosas, por haberla distrado u ocultado dolosamente (art. 1768). 7.- DIVISIN DEL PASIVO. Si el pasivo no hubiere sido pagado, debe tambin dividirse entre los cnyuges de conformidad a las siguientes reglas:

1.- Desde el punto de vista de la obligacin a la deudas, el marido es responsable frente a terceros del total de las deudas sociales. Esta regla tiene las siguientes excepciones: 1.1.- Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en los bienes propios de sta; 1.2.- Si se trata de una obligacin indivisible, el acreedor podr perseguir su pago indistintamente en el patrimonio del marido y en el de la mujer. 1.3.- La obligacin caucionada con hipoteca o prenda, se har efectiva en contra del cnyuge adjudicatario del bien gravado (art. 1779). 2.- Desde el punto de vista de la contribucin a las deudas, los cnyuges deben soportarlas por mitad. As se establece en el art. 1778, norma que no obstante responsabilizar al marido por el pago total de las deudas, deja a salvo su accin contra la mujer para que sta le reembolse la mitad. Tal principio de la divisin de las deudas por mitad sufre alteraciones: 1.- Si los cnyuges acuerdan otra forma de divisin; y 2.- En el caso del beneficio de emolumento de que goza la mujer, en cuya virtud soportar las deudas sociales slo hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Esta divisin no es obligatoria para los terceros acreedores, quienes podrn cobrar sus crditos con las mismas facultades que tenan antes de disolverse la sociedad. Por ende, el marido seguir siendo responsable de todas las deudas sociales (art. 1778). La mujer tambin podr ser demandada y estar obligada a pagarlas hasta su mitad de gananciales (art. 1777). Observamos que el acreedor no est obligado a respetar la divisin que los cnyuges hagan de las deudas sociales, porque la liquidacin de la sociedad conyugal no es un modo de extinguir las obligaciones ni supone una especie de novacin por cambio de deudor. El mismo principio opera tratndose de las deudas hereditarias. 8.- BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Establecido en favor de la mujer, mediante este beneficio ella slo responde de las deudas sociales frente a terceros, hasta concurrencia de su mitad de gananciales (art. 1777). Este beneficio puede ser opuesto por la mujer contra los terceros acreedores que pretendan exigir de la mujer una contribucin mayor. En este caso, corresponder a la mujer probar el exceso de la contribucin que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos. Al respecto, se ha fallado que es documento autntico la sentencia del juez rbitro que liquid la sociedad conyugal. El beneficio tambin puede ser opuesto por la mujer contra el marido, como excepcin, cuando ste, despus de cancelar el pasivo social, pretende exigirle el reembolso de la mitad de lo pagado conforme al derecho que le otorga al marido el art. 1778, pero esta mitad excede los gananciales que le correspondieron a la mujer.

Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada impide que la mujer lo renuncie despus de disuelta la sociedad.

2.- DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. 2.1.- GENERALIDADES. 1.- CONCEPTO. Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria y que se mira como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos adquiera. El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina PATRIMONIO RESERVADO. Esta expresin es ms general que la de peculio profesional o industrial, porque el patrimonio reservado no slo est compuesto por el producto del trabajo de la mujer, sino tambin por los bienes adquiridos por sta con dichos productos. El art. 150 supuso una modificacin al rgimen de sociedad conyugal, puesto que hasta antes de entrar en vigencia (Ley N 5.521, del ao 1934) los bienes que lo componen ingresaban al haber de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1), percibindolos el marido como representante de la sociedad (artculos 1758 N 1 y 1759) y administrndolos libremente (art. 1749). 2.- CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la mujer casada: 1.- La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo separado del de su marido. 2.- El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido. 3.- El trabajo debe realizarse durante el matrimonio y durante la vigencia de la sociedad conyugal. 4.- El trabajo debe ser remunerado. 1.- LA MUJER DEBE EJERCITAR O HABER EJERCITADO UN TRABAJO SEPARADO DEL DE SU MARIDO. Cabe sealar que no ingresarn a este patrimonio, los bienes que la mujer adquiera por ocupacin ni las utilidades que perciba por las acciones que posea en sociedades annimas, pues no provienen de su trabajo (salvo que se trate de acciones adquiridas con el producto de su trabajo, pues en tal caso, los dividendos que se devenguen ingresarn al patrimonio reservado). Pero no todos los trabajos de la mujer estn comprendidos en el art. 150. As, tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer como guardadora o albacea, porque estas actividades no constituyen empleos, oficios, profesiones o industrias. 2.- EL TRABAJO QUE LA MUJER REALIZA DEBE SER SEPARADO DEL DE SU MARIDO. No ingresan a este patrimonio, lo que obtenga la mujer al colaborar con su marido en cualquier actividad productiva. 3.- EL TRABAJO DEBE REALIZARSE DURANTE EL MATRIMONIO Y DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 4.- EL TRABAJO DEBE SER REMUNERADO. 3.- NO ES CONDICIN DE EXISTENCIA DEL PATRIMONIO, LA AUTORIZACIN DEL MARIDO. La mujer puede dedicarse libremente a cualquier profesin, oficio, industria o comercio, sin requerir del consentimiento del marido. Hoy la mujer no tiene limitaciones en este campo, despus que la Ley N 18.802 suprimi la facultad del marido para solicitar al juez que prohibiera desempear a la mujer un determinado oficio o profesin (esta misma ley, modific el inciso 5 del art. 150, de manera que hoy da los actos que realiza la mujer en la gestin de su patrimonio reservado, obligan no slo los bienes que lo conforman, sino tambin aquellos que administra como separada de bienes conforme a lo dispuesto en los arts. 166 y 167). 4.- CARACTERSTICAS DEL PATRIMONIO RESERVADO. 1.- Slo corresponde a la mujer.

2.- Existe por el solo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden pblico. Por lo tanto, los cnyuges no pueden pactar que dejen de ser bienes reservados bienes que tienen tal calidad, y a la inversa, no pueden estipular que la adquieran bienes que no tienen tal calidad. 3.- Slo se concibe en el rgimen de sociedad conyugal. 4.- Da origen a una separacin sui gneris, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de ellos como si fuere separada de bienes, pero al disolverse dicha sociedad, nace para la mujer un derecho de opcin, en virtud del cual puede conservarlos renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal o abandonarlos. Si opta por lo segundo, entran a confundirse con los gananciales y se dividirn por mitad entre el marido y la mujer. 2.2.- ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO. Integran el haber del patrimonio reservado los siguientes bienes: 1.- Todas las remuneraciones del trabajo realizado por la mujer separado del de su marido, incluyndose sueldos, honorarios, comisiones, etc. Tambin quedan comprendidos en este concepto los desahucios, indemnizaciones por accidentes de trabajo o por trmino de contrato de trabajo; las utilidades que obtenga la mujer con una explotacin minera o agrcola. Si el fundo o la mina fueren de la sociedad conyugal, de todas formas la utilidad que obtenga la mujer, si ella est a cargo de la explotacin, ser un bien reservado de ella. 2.- Todos los bienes muebles e inmuebles que la mujer adquiera con dineros obtenidos en su actividad productiva. Igualmente, la cantidad que se le pague por concepto de seguros, en caso de destruccin de un bien reservado; y el precio que reciba por la venta o expropiacin de los mismos. 3.- Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes reservados, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 2.3.- PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO. Afectan al patrimonio y por ende pueden perseguirse en l, las siguientes obligaciones: 1.- Las deudas contradas por la mujer durante su administracin separada (art. 150, 5). Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, que administra el marido como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley as lo hubiera autorizado, el derecho de administracin y usufructo del marido sobre tales bienes, se tornara ilusorio. S pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer administra como separada de bienes: art. 150, 5. 2.- Las deudas personales de la mujer.

Son tales: 2.1.- Las contradas antes del matrimonio; 2.2.- Las que provengan de un delito o cuasidelito; 2.3.- Las que vengan anexas a una donacin, herencia o legado deferido a la mujer en los casos contemplados en el art. 166. Estas deudas pueden perseguirse tanto en los bienes propios de la mujer que administra el marido, como en los bienes que integran su patrimonio reservado. 2.4.- ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO RESERVADO. Corresponde dicha administracin exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de edad. Las facultades de administracin son las que corresponden a la mujer separada de bienes (art. 159). Por lo tanto, puede la mujer ejecutar libremente cualquier acto de mera administracin y enajenar sus bienes reservados, a cualquier ttulo. Si se trata de bienes races, para enajenarlos libremente deber ser mayor de edad. Si fuere menor de edad, slo podr enajenar sus bienes races con autorizacin de la justicia dada con conocimiento de causa (art. 150, 2). Esta solucin guarda armona con las normas que regulan la enajenacin de inmuebles que forman parte del peculio profesional o industrial del menor (artculo 254). De otro modo, se habra originado la inconsecuencia de que la mujer soltera menor tendra menos capacidad que la mujer casada menor. Con todo, una limitacin puede originarse para la disposicin o constitucin de gravmenes sobre un inmueble perteneciente al patrimonio reservado, cuando dicho bien raz se declare bien familiar, a peticin del marido, en la medida que sirva de residencia principal de la familia. En tal caso, se requerir el consentimiento del marido, para enajenar o gravar o arrendar el inmueble. Igual puede acontecer con los muebles que guarnecen el hogar comn. En el mbito judicial, la mujer puede comparecer libremente en juicio en defensa de su patrimonio reservado, sea como demandante o como demandada. Los acreedores debern dirigir su accin contra la mujer. 1.- FACULTADES DEL MARIDO. Por regla general, ningn acto del marido puede afectar al patrimonio reservado y ningn acto de la mujer puede afectar el patrimonio social o el del marido. Las salvedades son las siguientes: 1.- Actos del marido que afectan el patrimonio reservado: cuando la mujer le haya conferido poder (en cuyo caso, el acto o contrato realizado por el marido afectar al patrimonio reservado); 2.- Actos de la mujer que afectan el patrimonio social o el del marido: 2.1.- Que se haya constituido el marido fiador o codeudor solidario;

2.2.- Que l o la familia comn haya reportado beneficio del acto o contrato (art. 150, inciso 5, que se remite al art. 161). En estos dos ltimos casos, el acto o contrato realizado por el marido, afectar al patrimonio social o al del marido. Considerando que el marido no tiene injerencia en el patrimonio reservado, ninguna obligacin originada en el ejercicio de dicho patrimonio puede afectarlo en sus bienes, salvo en los dos ltimos casos sealados precedentemente. 2.5.- PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO. 1.- IMPORTANCIA Y OBJETO DE LA PRUEBA. Importancia de la prueba. La prueba del patrimonio reservado es un elemento de gran importancia. Sin un sistema de prueba adecuado, los terceros no contrataran con la mujer, o exigiran la concurrencia del marido en el acto o contrato, tornando ineficaz la institucin. Interesa la prueba de la existencia del patrimonio reservado y de los actos o contratos en l ejercidos, tanto a los cnyuges como a los terceros. + Interesar al marido, cuando se pretenda hacer gravitar sobre la sociedad conyugal deudas que afectan los bienes reservados. + Interesar a la mujer, cuando el marido pretenda ejercitar sobre los bienes reservados derechos que no le corresponden o cuando se desconozca por los terceros su facultad para actuar y contratar por s sola. + Interesar a los terceros, cuando se pretenda por la mujer o el marido atacar la validez del acto realizado al amparo del art. 150, alegndose la supuesta insuficiencia de las facultades de la mujer o la inexistencia de su patrimonio reservado. Objeto de la prueba. La prueba puede referirse: 1.- A la facultad de la mujer para ejercitar determinados actos o contratos sobre su patrimonio reservado; 2.- A la existencia del patrimonio reservado; o 3.- A la calidad de reservado de determinado bien. Distintas normas reglan la prueba de estas situaciones. 2.- PRUEBA DE LAS FACULTADES DE LA MUJER Y DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO. Si la mujer necesita concluir un acto o contrato (por ejemplo abrir una cuenta corriente, hipotecar, etc.), pueden suscitarse dudas sobre si puede o no ejecutar el acto jurdico.

Diferentes sern las reglas probatorias, segn si la prueba es producida por la mujer o por el tercero. 1.- Prueba producida por la Mujer: deber hacerlo cuando se desconocen sus facultades para gestionar los bienes reservados. Como la regla general es que la mujer casada en sociedad conyugal carezca de facultades de administracin y disposicin sobre sus bienes, acreditar la existencia del patrimonio reservado es una situacin excepcional, que debe ser probada por la mujer. Usualmente, la prueba se producir con documentos que acrediten la actividad separada del marido (contratos de trabajo, liquidaciones mensuales de remuneraciones, patentes profesionales, comerciales o industriales, declaraciones de pago de impuestos, etc.). 2.- Prueba producida por un Tercero: puede verse obligado a probar que la mujer actu en el mbito de su patrimonio reservado, cuando sta o su marido pretendan desconocer la validez del acto concluido dentro de su actividad separada. Concurriendo las siguientes circunstancias, la ley ampara al tercero con una presuncin de derecho: 2.1.- Que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (es decir, que no sea de aquellos indicados en los arts. 1754 y 1755). As, el tercero deber concluir que el bien no puede ser reservado, cuando, por ejemplo, fue adquirido a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal o a ttulo oneroso antes del matrimonio, o si se trata de bienes muebles excluidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales. 2.2.- Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha ejercido una profesin, industria o comercio separado de su marido. 2.3.- Que el acto se otorgue por escrito y en l se haga referencia a los documentos anteriormente indicados (en la prctica, ellos se insertan al final del instrumento). Concurriendo estos requisitos, se presume de derecho la suficiencia de facultad de la mujer para ejecutar o celebrar el acto jurdico y no podr prosperar la accin de nulidad en la que pretenda invocarse que la mujer actu fuera del mbito de su patrimonio reservado. De faltar alguno de los requisitos, el tercero, si bien no estar favorecido por la presuncin, podr acudir a los medios ordinarios de prueba para acreditar que el acto fue realizado por la mujer dentro del mbito de su patrimonio reservado. 3.- PRUEBA SOBRE LA CALIDAD DE RESERVADO DE DETERMINADO BIEN. Corresponde ordinariamente a la mujer o sus herederos, dada la naturaleza excepcional de los bienes reservados. Para acreditar esta calidad excepcional, la mujer podr recurrir a cualquier medio de prueba y acreditar que el bien en cuestin fue adquirido con el producto de su trabajo profesional o industrial. Ser inadmisible, sin embargo, la confesin de los cnyuges (art. 1739).

2.6.- SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La situacin del patrimonio reservado ser distinta, segn que la mujer acepte o renuncie los gananciales. 1.- ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. Los bienes reservados pasan a formar parte de dichos gananciales y se dividirn entre los cnyuges de conformidad con las reglas generales (art. 150, 7). Los actos ejecutados por la mujer mientras administr los bienes reservados se miran como vlidos, pudiendo ahora los acreedores perseguir sus crditos no slo sobre la parte de los bienes reservados que recibe la mujer, sino sobre todos los dems bienes que le correspondan en la liquidacin. Lo anterior es una consecuencia del hecho de no existir ya divisin de bienes propios y sociales. Los bienes propios y reservados se confunden. El marido, por su parte, que recibe su cuota de bienes reservados, tambin se hace responsable de las deudas que afectaban al patrimonio reservado, pero slo hasta concurrencia de lo que haya recibido por tal motivo. Si se le exigiere mayor cantidad, puede oponer el beneficio de emolumento de que goza la mujer (art. 1777), beneficio que el marido podr renunciar (art. 150, inciso final). 2.- RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, conservarn la totalidad de sus bienes reservados (art. 150, 7), respondiendo con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten al patrimonio reservado. El marido no tendr responsabilidad alguna en dichas obligaciones. La mujer, por su parte, no tendr derecho alguno a los gananciales de la sociedad conyugal. Los acreedores del marido o de la sociedad no podrn perseguir los bienes reservados, a menos que la obligacin contrada por el marido, hubiere cedido en utilidad de la mujer. 3.- LIQUIDACIN DEL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO EN EL CASO DE LA ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. Al aceptar la mujer o sus herederos los gananciales, los bienes reservados ingresan al haber de la sociedad conyugal. Cabe determinar aqu qu derecho asiste a los acreedores de dicho patrimonio reservado, por las deudas contradas por la mujer durante su administracin. La situacin puede resumirse de la siguiente forma: 1.- La mujer responde con todo su patrimonio del pasivo del patrimonio reservado; el marido, responde de dicho pasivo hasta concurrencia de la mitad del haber del patrimonio reservado que entr a la liquidacin. 2.- El derecho de emolumento que se confiere al marido por el art. 150, 8, puede ser hecho valer como accin o como excepcin, y a l le corresponder probar el exceso de contribucin que se le exige, conforme al art. 1777.

En los siguientes casos, podr exigirse al marido una cuota mayor en las obligaciones del pasivo del patrimonio reservado: 1.- Cuando no pueda probar el exceso de contribucin que se le exige; 2.- Cuando renuncia al beneficio de emolumento; 3.- Cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y 4.- Cuando garantiz la obligacin de la mujer con prenda o hipoteca o cuando dicha obligacin cedi en su exclusivo beneficio o en el de la familia comn.

***** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VI: DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. CAPTULO SEXTO: DE LA SEPARACIN DE BIENES.

Ante el rgimen normal de bienes del matrimonio, esto es la sociedad conyugal, la separacin es un rgimen de excepcin. Puede pactarse para sustituir al rgimen de comunidad, emanando a veces de la ley o de una sentencia judicial. La separacin podr ser entonces convencional, legal o judicial. Dispone al efecto el artculo 152 del Cdigo Civil: SEPARACIN DE BIENES es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposicin de la ley, o por convencin de las partes. Como se desprende del precepto citado, no debemos confundir la separacin de bienes, con la separacin judicial, mucho ms radical que la primera. Puede estar referida la separacin de bienes: + SEPARACIN TOTAL: Se refiere a todo el patrimonio de los cnyuges o + SEPARACIN PARCIAL: Se refiere slo determinados bienes. La separacin convencional de bienes puede ser total o parcial; igual cosa ocurre con la separacin legal. La judicial es siempre total. 1.- SEPARACION JUDICIAL DE BIENES. 1.1.- GENERALIDADES.

1.- CONCEPTO Y CARACTERES DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. + SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES, Es la que se produce en virtud de una sentencia, a peticin de la mujer, en los casos determinados por la ley. Caractersticas de la accin de separacin de bienes. 1.- Slo compete a la mujer, si hay sociedad conyugal. 2.- La facultad es irrenunciable (art. 153186) 3.- Es imprescriptible: en cualquier momento la mujer, habiendo causa legal, puede pedir la separacin de bienes. 4.- Slo procede por las causales taxativamente establecidas por el legislador. Los cnyuges no pueden solicitar de comn acuerdo la separacin judicial. Tampoco lo necesitan, pues bastara con pactar separacin convencional. 5.- Esta forma de separacin es siempre total, es decir, pone fin al rgimen de sociedad conyugal. Capacidad para Demandar la Separacin. Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes (art. 154187). 1.2.- CAUSALES QUE AUTORIZAN LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES. Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales taxativamente sealadas en la ley. Estas causales primitivamente eran slo 5, pero la Ley N 18.802 estableci varias otras, con lo que hoy son las siguientes 1.- Ante la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. 2.- Ante el no pago de pensiones alimenticias. 3.- Ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido. 4.- Ante la insolvencia del marido. 5.- Ante la administracin fraudulenta. 6.- Ante el incumplimiento del marido, de las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134. 7.- Si el marido incurre en alguna de las causales de separacin judicial segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil. 8.- Ante la ausencia injustificada del marido, por ms de un ao. 9.- Ante la separacin de hecho de los cnyuges. 10.- Ante la interdiccin del marido por disipacin. 1.- ANTE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Conforme al art. 1762188, la mujer podr solicitarla, cuando:
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Art. 153 del C.C.: La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes. 187 Art. 154 del C.C.: Para que la mujer menor pueda pedir separacin de bienes, deber ser autorizada por un curador especial. 188 Art. 1762 del C.C.: La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I.

1.- No quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal; 2.- No quisiere someterse a la direccin de un curador que entrar a administrar la sociedad conyugal. Para ejercer este derecho, la mujer ha de ser mayor de edad, ya que en caso contrario, necesitara un curador para administrar sus bienes (art. 450, relativo al marido disipador, que aplicamos aqu por analoga). La cuestin se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley nmero 19.968). La mujer podr renunciar a su derecho.

2.- ANTE EL NO PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS. Conforme al art. 19 de la Ley nmero 14.908 (modificado por la Ley N 19.335), cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de los hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El art. 15 de la Ley N 14.908, regula los apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios hayan sido consecutivos. Como advierte CORRAL TALCIANI, la Ley N 19.335, al modificar el art. 19 de la Ley N 14.908 (en el sentido que tambin podr pedirse la separacin de bienes cuando no se paguen pensiones alimenticias decretadas en favor de los hijos comunes), incurre en el error de sealar que ambos cnyuges podrn pedir la separacin judicial de bienes, en circunstancias que el CC. slo otorga este derecho a la mujer. Haciendo un esfuerzo de interpretacin integradora (e incluso correctora), seala este autor que podra circunscribirse la facultad del marido para pedir la separacin de bienes en el caso del art. 19 de la Ley N 14.908, al rgimen de participacin en los gananciales (para sustituirlo por el de separacin de bienes), manteniendo la exclusividad del derecho de la mujer respecto de la sociedad conyugal. Lo anterior, porque el error parece deberse a una inadvertencia en la tramitacin del proyecto, porque el proyecto original estableca como rgimen legal o normal el de participacin, y por ello la separacin judicial de bienes proceda a peticin de ambos cnyuges. 3.- ANTE EL RIESGO INMINENTE DEL MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Hasta la dictacin de la Ley N 19.335, la causal exiga el mal estado de los negocios del marido. Despus de la modificacin efectuada al art. 155 por dicha ley, la mujer puede solicitar la separacin judicial ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido, por especulaciones aventuradas o administracin errnea o descuidada (art. 155, inciso final). Esta causal es irrenunciable (art. 153) y puede impetrarla la mujer menor de edad, la que deber actuar autorizada por un curador especial (art. 154).

Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado. Es necesario adems que este mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art. 155, inc. 4) . Se ha fallado que `"el hecho le afirmarse que el marido haya posedo en poca anterior una fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo le pobreza debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin. Tambin se ha resuelto que "no es necesario que sean mltiples los actos que acusan descuido en a administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacin: basta con que se advierta el peligro que pueda resultar a aquellos intereses de una administracin errnea o descuidada. Con la reforma que la Ley N 19.335 introdujo al inciso final del art. 155, no es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello. Esta causal presenta dos particularidades: 1.- El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inciso final), y 2.- Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156189). El marido podr oponerse a la separacin prestando garantas suficientes a los intereses de la mujer, consistentes en fianzas o hipotecas (nada dice la ley de las prendas. En opinin de ROSSEL, porque dado el principio de la especialidad de la prenda, slo pueden garantizarse con ellas obligaciones determinadas, mientras que en este caso, debe caucionarse una gestin que envuelve responsabilidades ilimitadas). La garanta ha de ser suficiente: no slo debe asegurar la restitucin de los bienes propios de la mujer que administra el marido, sino las recompensas y posibles gananciales. El juicio se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley nmero 19.968) y no se admitir como medio de prueba la confesin del marido (art. 157190). 4.- ANTE LA INSOLVENCIA DEL MARIDO.

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Art. 156 del C.C.: Demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio. En el caso del inciso 3 del artculo anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separacin de bienes, exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente. 190 Art. 157 del C.C.: En el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba.

Est en insolvencia quien no puede cumplir sus obligaciones por insuficiencia de su activo. No es necesaria la declaracin de quiebra (art. 155, 1). Se aplican las reglas precedentes, en cuanto a la capacidad para pedir la separacin y la tramitacin del juicio. El art. 155191 establece en su inc. 1 que "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia (...) del marido". Sobre esta causal, existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo judicial" (Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932). Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que "se produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo. Opinin contraria de DEL RO ALDUNATE, quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo. SOMARRIVA considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del marido no hace prueba. Aplica la norma del art. 157 a este caso, no obstante que l est referido al mal estado de los negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido, va que el art. 157 slo la elimina en el caso del mal estado de los negocios. Pero el origen de la disposicin ella fue toma-da de POTHIER, quien se refera a ambos casos; el principio segn el cual donde hay una misma razn debe existir una misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no tendra inconveniente en confesar su in-solvencia, lo que conducira a aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de peso para estimar que el legislador al referirse en el art. 157 al mal estado de los negocios tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin del marido". En este caso, el marido no podr impedir la separacin constituyendo cauciones. Conocer el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley nmero 19.968) 5.- ANTE LA ADMINISTRACIN FRAUDULENTA. Proceder la separacin, cuando el marido administra fraudulentamente, ya sean los bienes sociales o los bienes propios de la mujer.
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Art. 155 del C.C.: El juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido. Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artculos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil. En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin de bienes. Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges. Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

+ Actos Fraudulentos sern aquellos realizados por el marido con el fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o en sus expectativas de gananciales. La cuestin se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley nmero 19.968). Podr invocarse en este caso la confesin del marido, pues el art. 157 no se refiere a la administracin fraudulenta. Esta causal est contemplada en el art. 155, inciso primero, parte final: "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de administracin fraudulenta del marido". Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que nos encontremos en este caso son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido, SOMARRIVA, CLARO SOLAR, BARROS ERRZURIZ, DEL RO ALDUNATE. La administracin fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese sentido los autores recin citados, salvo SOMARRIVA, que no toca el punto. Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As se ha fallado que "se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de sta por culpa lata. Segn la Corte Suprema, basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes". En otro fallo se afirma que "La administracin fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o sea, con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer". Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley'' Un interesante fallo resolvi "que administra fraudulentamente el marido cuando procede con dolo o con culpa grave, movido por la intencin de daar, de presente o de futuro, los intereses de la mujer. Dcese tambin que administra fraudulentamente el marido que acta con la intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer...". La misma sentencia agreg que "no puede calificarse de administracin fraudulenta del marido si las deudas que ha contrado se han destinado a inversiones en el nico bien raz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha le su adquisicin. Pensamos, y as lo planteamos en un juicio que termin por avenimiento, que el hecho de que el marido sistemticamente compre bienes races de valor importante a nombre de sus hijos menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y posteriormente los venda, constituye una administracin fraudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal y se rescinde adems de la autorizacin de la mujer para la enajenacin, todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para esta ltima desde que esos bienes no ingresarn a los gananciales.

Esta causal es irrenunciable. Si la mujer renunciare a pedir separacin de bienes por esta causal, estaramos ante la condonacin del dolo futuro, prohibida por la ley (art. 1465192). Tampoco puede el marido en este caso enervar la accin de la mujer, rindiendo cauciones para asegurar sus intereses.

6.- ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL MARIDO, DE LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN LOS ARTCULOS 131 Y 134. Esta causal fue creada por la Ley N 18.802, modificndose el art. 155, 2. Se trata especialmente de los deberes establecidos en relacin a la persona de los cnyuges: fidelidad, socorro mutuo, respeto. Esta es una causal establecida en el art. 155, inc. 2: "'Tambin la decretar (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que fe imponen los arts. 131 y 134...". Recordemos que el art. 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el art. 134 establece la obligacin de marido y mujer de "proveer a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus facultades y al rgimen de bienes que entre ellos medie". Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos: 1.- Incumplimiento de alguno de estos deberes; 2.- Que quien incumpla sea el marido, y 3.- Que el incumplimiento sea culpable. De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn 7.- SI EL MARIDO INCURRE EN ALGUNA DE LAS CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. As lo dispone el artculo 155, inciso 2. Nos remitimos a lo estudiado a propsito de la separacin judicial. Este caso est establecido en el art. 155, inc. 2, segn texto establecido por la Ley N 19.947.

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Art. 1465 del C.C.: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.

Recordemos que las causales de separacin judicial estn sealadas en los arts. 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia). Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda pedir la separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia o que se haya demandado. 8.- ANTE LA AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO, POR MS DE UN AO. Conforme lo establece el artculo 155, inciso 3 del Cdigo Civil. 9.- ANTE LA SEPARACIN DE HECHO DE LOS CNYUGES. Esta es una causal introducida por la Ley N 19.335, modificando el ltimo inciso del art. 155, hoy inciso 3. En este caso, se ha concluido que la separacin de hecho ha de haberse prolongado tambin por un ao al menos. Esta causal fue incorporada por la Ley N 19.335, y se contiene en el art. 155, inc. 3, parte final: "Lo mismo ocurrir esto es, la mujer podr pedir la separacin de bienes si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges". Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal: 1.- Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que segn el art. 473193 del Cdigo Civil configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos; 2.- Carecen de relevancia los motivos de la separacin, y 3.- No tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la separacin. Por ello, aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla. No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera invocando una causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios. En relacin con esta causal, la Corte de Concepcin en sentencia de 24 de mayo de 1999 resolvi que "el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le

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Art. 473 del C.C.: En general, habr lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se renan las circunstancias siguientes: 1. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; 2. Que no haya constituido procurador, o slo le haya constituido para cosas o negocios especiales.

compete agreg- verificar si se ha producido o no la situacin descrita en la norma invoca-da, es decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso indicado en la ley" (consid. 9). La misma sentencia agreg en otro de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestin por la parte demandada en el sentido de que no tuvo responsabilidad en la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la casa familiar habra sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que una alegacin de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una sancin al marido que por diversas razones tiene una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la mujer, en el caso de autos no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber sido planteada como excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba" (consid. 13). Hemos reproducido esta parte de la sentencia pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer en la separacin, los ralladores pudieran haber considerado tal excepcin (causa rol N ' 1145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari con Zattera"). En el mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de enero de 2005, causa rol 4514-2003 10.- ANTE LA INTERDICCIN DEL MARIDO POR DISIPACIN. La Ley N 19.585 agreg un inciso 2 al art. 450, estableciendo que la mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curadura tendr derecho para pedir separacin de bienes, si es mayor de 18 aos o despus de la interdiccin los cumpliere. 1.2.1.- MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE LOS JUICIOS DE SEPARACIN DE BIENES. Durante la tramitacin del juicio de separacin de bienes, el juez puede adoptar todas las providencias necesarias para asegurar los intereses de la mujer mientras dure el juicio (art. 156). Incluso, tratndose de las causales establecidas en el inciso 3 del art. 155, la mujer podr pedir que se decreten tales medidas, con carcter prejudicial, exigiendo el juez caucin de resultas, si lo estimare conveniente (art. 156, 2). El art. 156 establece que "Demandada la separacin de bienes podr el juez, a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. La Ley N 18.802 agreg un nuevo inciso al art. 156, que permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por ausencia del marido, pedir al juez en cualquier tiempo esto es, antes de que exista demanda de separacin de bienes las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses. Este art. 156 constituye una excepcin al art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se

reclama, va que en este caso el juez puede adoptar, a peticin de la mujer, todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio.

1.3.- EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4, en relacin con el art. 8 de la Ley N 4.808). En Francia, la sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificacin de la demanda. Estos son: 1.- Disolucin de la sociedad conyugal. 2.- Subsistencia del vnculo matrimonial. 3.- Efectos en relacin a los bienes. 4.- Efectos de las obligaciones contradas por la mujer. 5.- Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple mandatario. 6.- Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administracin de sus bienes, que no puede ser el marido. 7.- La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo. 1.- DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Es el primer efecto (arts. 1764194 y 158). En virtud de esta disolucin, se entregarn a la mujer sus bienes y aportes, se dividen los gananciales, se pagan las recompensas y entra la mujer a administrar sus bienes, con independencia del marido (art. 158195). La disolucin se produce el da en que queda ejecutoriada la sentencia de separacin y no opera con efecto retroactivo.
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Art. 1764 del C.C.: La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723. 195 Art. 158 del C.C.: Lo que en los artculos anteriores de este prrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cnyuges en el rgimen de participacin en los gananciales. Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas o al clculo del crdito de participacin en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino.

La sentencia que decreta la separacin de bienes, debe inscribirse al margen de la respectiva partida de matrimonio (art. 4, Ley de Registro Civil). 2.- SUBSISTENCIA DEL VNCULO MATRIMONIAL. La separacin de bienes no afecta el vnculo matrimonial, quedando vigentes todos los derechos y los deberes inherentes al estado de casados. Slo sufre alteracin el deber de asistir a la familia comn. Dado que ya no existe el patrimonio social, cada cnyuge contribuye con una cuota en proporcin a sus facultades. De no haber acuerdo entre los cnyuges, el juez reglar la respectiva contribucin (art. 160). 3.- EFECTOS EN RELACIN A LOS BIENES. El art. 159196 establece que los cnyuges separados de bienes, administrarn con plena independencia: 1.- Aquellos bienes races que tenan antes del matrimonio; y 2.- Los bienes que adquieran durante ste, a cualquier ttulo (inciso 1). Aqu quedaran comprendidos los bienes que adquieran los cnyuges despus de la separacin, o aquellos que se les haya adjudicado, en el caso de haberse liquidado la sociedad conyugal (inciso 2). Pueden por tanto los cnyuges, ejecutar cualquier acto de administracin y enajenacin de bienes muebles o inmuebles. Todo lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas relativas a los bienes familiares. 4.- EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRADAS POR LA MUJER. Los actos y contratos que la mujer ejecute o celebre, estando separada de bienes, obligan su propio patrimonio. Excepcionalmente, los bienes del marido pueden obligarse en los siguientes casos: 1.- Si el marido se constituy fiador o codeudor solidario o conjunto (art. 161197, 2).
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Art. 159 del C.C.: Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo. Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo. 197 Art. 161 del C.C.: Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendrn accin sobre los bienes de la mujer. El marido no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer.

2.- En virtud de la accin in rem verso, cuando el contrato celebrado por la mujer ha cedido en utilidad del marido (art. 161, 3). 3.- Cuando el contrato ha cedido en utilidad de la familia comn (art. 161, 3). A la inversa, en el evento que las obligaciones contradas por el marido cedan en beneficio de la mujer o de la familia comn, los bienes de sta resultarn obligados en virtud del mismo principio que rige los casos anteriores: nadie puede enriquecerse a costa ajena (art. 161, inciso final). 5.- SI LA MUJER CONFIERE PODER AL MARIDO PARA ADMINISTRAR PARTE ALGUNA DE SUS BIENES, EL MARIDO SER OBLIGADO COMO SIMPLE MANDATARIO (ART. 162). 6.- SI LA MUJER ES INCAPAZ, SE LE DEBE DAR UN CURADOR PARA LA ADMINISTRACIN DE SUS BIENES, QUE NO PUEDE SER EL MARIDO (ARTS.163198, 503199). 7.- LA MUJER DEBE CONCURRIR A PROVEER A LAS NECESIDADES DE LA FAMILIA COMN EN PROPORCIN A SUS FACULTADES, HACIENDO LA REGULACIN EL JUEZ A FALTA DE ACUERDO (ARTS. 134200 Y 160201). 1.4.- IRREVOCABILIDAD DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES. La ley N 18.802, suprimi la posibilidad de volver al rgimen de sociedad conyugal, habiendo operado la separacin judicial de bienes, al derogar el art. 164 y establecer el art. 165202 la irrevocabilidad de dicha separacin, la que no podr quedar sin efecto ni por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.

Ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido. 198 Art. 163 del C.C.: Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos. 199 Art. 503 del C.C.: El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes. Con todo, esta inhabilidad no regir en el caso del artculo 135, en el de separacin convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen de participacin en los gananciales, en todos los cuales podr el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer. 200 Art. 134 del C.C.: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin. 201 Art. 160 del C.C.: En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. El juez en caso necesario reglar la contribucin. 202 Art. 165 del C.C.: La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.

Con todo, la cuestin reconoce dos excepciones, que derivan del artculo 40 de la Ley 19.947, y del propio artculo 165 del Cdigo Civil, modificado por la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, que hubiere existido entre los cnyuges, al momento de producirse la separacin judicial. Los cnyuges quedan irrevocablemente separados de bienes. Sin embargo, respecto al segundo rgimen, los cnyuges podrn volver a pactarlo, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a travs de una escritura pblica, que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio, en el plazo fatal de treinta das, contado desde la celebracin del pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges. Esta situacin configura una excepcin al principio que se desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez, el artculo 1723 del Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los gananciales. La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declar separados judicialmente. Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se modific el artculo 165 del Cdigo Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la separacin de bienes. Al modificar este precepto, se agreg una segunda excepcin al principio en virtud del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a la excepcin ya referida, que se desprende del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se adiciona el caso en que la separacin de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual, los cnyuges podrn dejarla sin efecto, adscribindose, por una sola vez, el rgimen de participacin en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos: 1.- Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, sta, en principio, es irrevocable. No podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial; 2.- Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la ley, ser irrevocable; 3.- Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges, por una sola vez, podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil; 4.- Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, conforme ya lo explicamos.

2.- SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Se produce la separacin de bienes por el solo ministerio de la ley, cuando concurren las circunstancias para que opere la respectiva causal. A diferencia de la separacin judicial, la legal puede ser total o parcial. + Es TOTAL, cuando se declara la separacin judicial de los cnyuges (art. 1764203 N 3) y en el caso contemplado en el art. 135204, 2. + Es PARCIAL, en los casos del art. 166205, del art. 252206 (establecido por la Ley N 19.585), del art. 150207 y del artculo 1724208.
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Art. 1764 del C.C.: La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723. 204 Art. 135 del C.C.: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. 205 Art. 166 del C.C.: Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150. 206 Art. 252 del C.C.: El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles. El padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, sta se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del artculo 150. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes. El derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II.

2.1.- CAUSALES DE SEPARACION LEGAL TOTAL. 1.- La sentencia que declara a los cnyuges judicialmente separados. 2.- Separacin de bienes establecida en el art. 135, inciso 2. 1.- LA SENTENCIA QUE DECLARA A LOS CNYUGES JUDICIALMENTE SEPARADOS. El art. 1764 establece que la sentencia de separacin judicial, disuelve la sociedad conyugal. Dado que en este caso el matrimonio subsiste, la sociedad es sustituida por el rgimen de separacin de bienes. En una primera impresin, podra estimarse que estamos aqu ante otro caso de separacin judicial de bienes. Sin embargo, la separacin es legal y no judicial, pues el juez no decreta la separacin de bienes, sino la separacin judicial de los cnyuges. La separacin de bienes es una consecuencia de la separacin judicial. Cabe prevenir que aun cuando la separacin judicial termine por reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, subsistir la separacin de bienes (art. 178, el que se remite al art. 165, ya visto). Con todo, reiteramos que este principio tiene hoy dos excepciones, derivadas del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil y del mismo artculo 165 del Cdigo Civil. 2.- SEPARACIN DE BIENES ESTABLECIDA EN EL ART. 135, INCISO 2. Se miran como separados de bienes aquellos casados en el extranjero, a menos que al inscribir su matrimonio en el Registro Civil, Primera Seccin de la Comuna de Santiago, pacten sociedad
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Art. 150 del C.C.: La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777. 208 Art. 1724 del C.C.: Si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, a menos que se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa.

conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de dicho pacto en la inscripcin. Con todo, advertimos que fallos recientes de la Corte Suprema han circunscrito esta hiptesis al caso de cnyuges extranjeros, y no chilenos. Respecto a stos, se ha dicho que cabe aplicarles el artculo 15 del Cdigo Civil, y por ende, si nada dicen al momento de inscribir su matrimonio en Chile, se entendern casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. 2.2.- CAUSALES DE SEPARACION LEGAL PARCIAL. 1.- Caso establecido en el art. 166. 2.- Caso de separacin parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso 3. 3.- Caso de separacin parcial de bienes, establecido en el art. 150. 4.- Caso de separacin parcial de bienes, establecido en el artculo 1724. 1.- CASO ESTABLECIDO EN EL ART. 166. Dispone este precepto que se produce una separacin parcial de bienes, cuando se hace a la mujer una donacin, herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido. La ley, interpretando la voluntad del causante o donante, genera un estado de separacin parcial de bienes. Dado que el efecto de la manifestacin de voluntad del causante o donante es determinado por la ley, estamos ante un caso de separacin legal de bienes. A su vez, la separacin es parcial, porque slo comprende una parte de los bienes de la mujer: los comprendidos en la donacin, herencia o legado. La mujer, naturalmente, deber aceptar esta liberalidad. 1.1.- EFECTOS QUE PRODUCE ESTA FORMA DE SEPARACIN DE BIENES. 1.- Las cargas anexas a la liberalidad, no afectan a la sociedad conyugal. 2.- La mujer se mira como separada de bienes, para la administracin y goce de los bienes que constituyen la liberalidad, aplicndose los arts. 159 y 163. Por lo tanto: 2.1.- La mujer puede disponer libremente de estos bienes; 2.2.- Los acreedores de la mujer no podrn ejercitar sus derechos sino sobre el patrimonio separado, mientras subsista la sociedad conyugal; 2.3.- Si la mujer adoleciere de alguna causal de incapacidad, se le dar curador para la administracin de este patrimonio.

3.- Los acreedores del marido no tendrn accin sobre este patrimonio, a menos que acreditaren que el contrato celebrado cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. 166 N 2). 4.- Los frutos de los bienes que administra la mujer, y todo lo que con ellos adquiera, le pertenecern; pero disuelta la sociedad conyugal, dichos frutos y bienes incrementarn el haber social, a menos que la mujer renuncie a sus gananciales. Lo anterior, dado que se aplican al efecto las mismas reglas que respecto del patrimonio reservado (art. 166 N 3). En todo caso, cabe advertir que la regla anterior slo se aplica a los frutos y a las cosas que con ellos adquiera, pero no afecta a los bienes donados, heredados o legados, los que permanecern en el dominio de la mujer: se trata de bienes propios, que no entran al haber social aunque la mujer acepte los gananciales. 2.- CASO DE SEPARACIN PARCIAL DE BIENES, ESTABLECIDO EN EL ART. 252, INCISO 3. Si la patria potestad se ejerciere por la madre y en virtud de la misma ejerciera el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, establecido en los artculos 250 y siguientes del Cdigo Civil, y si sta estuviere casada en sociedad conyugal, se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del art. 150. 3.- CASO DE SEPARACIN PARCIAL DE BIENES, ESTABLECIDO EN EL ART. 150. Nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad. 4.- CASO DE SEPARACIN PARCIAL DE BIENES, ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 1724. Establece el artculo 1724 que si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin impuesta por el donante o testador de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, con una excepcin: no valdr, si los bienes han sido donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa (lo que se explica, ya que esta asignacin forzosa no puede ser objeto de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, conforme lo establece el artculo 1192). As las cosas, dado que los frutos no ingresarn al haber de la sociedad conyugal, forman un patrimonio separado, que administra el cnyuge beneficiario de la liberalidad. Se trata de una excepcin a la regla general, en virtud de la cual los frutos de los bienes propios de los cnyuges, ingresan al haber real de la sociedad conyugal.

3.- SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos: 1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1). En el Cdigo original, ello no era factible, situacin que cambi con el Decreto Ley 328, primero, y luego con la Ley N 5.521; 2.- En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2). Esta norma fue incorporada por la Ley N 10.271. Recordemos que el nico objeto de estas capitulaciones es establecer este rgimen de separacin o el de participacin en los gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley N 19.335, y 3.- Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. As lo establecen el art. 1 723 y el art. 1, inc. 3, de la Ley N 19.335. La Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que permiti la celebracin de este pacto. Asimismo, puede ser total o parcial, segn el momento en que se pacta. 3.1.- SEPARACIN CONVENCIONAL TOTAL. 1.- SEPARACIN TOTAL CONVENIDA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Conforme al art. 1720, los esposos pueden pactar en las capitulaciones matrimoniales separacin total de bienes. Esta separacin convencional produce los efectos de la separacin judicial total, atendidas las normas que hace aplicables el art. 1720. Recordemos que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1715, el pacto de separacin total de bienes puede hacerse en el momento de celebrarse el matrimonio, bastando para ello hacerlo constar en la respectiva inscripcin. 2.- SEPARACIN TOTAL CONVENIDA DURANTE EL MATRIMONIO. 2.1.- NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DEL PACTO.

La separacin total tambin puede pactarse durante el matrimonio. Dicho pacto slo puede ser concluido por los cnyuges mayores de edad. El art. 1723 regula este pacto. El contenido del pacto es el establecimiento entre los cnyuges del rgimen de separacin total de bienes, el que sustituye al de sociedad conyugal, a un estado de separacin parcial o al rgimen de participacin en los gananciales. El pacto ha de ser puro y simple; no cabe a su respecto pactar modalidades. 2.2.- SOLEMNIDADES DEL PACTO. El pacto es solemne, en dos aspectos: 1.- Ha de constar por escritura pblica; 2.- Dicha escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin de matrimonio, en el plazo de 30 das, contado desde la fecha de la escritura pblica. La omisin de estas solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto o la inexistencia del mismo, segn la doctrina que se acepte (art. 1723, 2). 2.3.- EFECTOS DEL PACTO. Produce la disolucin de la sociedad conyugal o el trmino del rgimen de participacin en los gananciales. En la misma escritura de separacin total de bienes, se podr liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, 3). En todo caso, las convenciones slo sern validas y eficaces desde el momento en que se subinscriba la escritura dentro de plazo. El pacto, por ende, en cuanto a sus efectos, no se retrotrae a la fecha en que se estipul. Los efectos slo se producirn a partir de la fecha de subinscripcin. El pacto de separacin de bienes no admite modalidades y es irrevocable, en lo que respecta a la imposibilidad de volver a la sociedad conyugal. No es irrevocable sin embargo, en lo que respecta a sustituir la separacin de bienes por el rgimen de participacin en los gananciales, o en lo que respecta a volver a pactar el rgimen de participacin en los gananciales, cuando dicho rgimen hubiere expirado a consecuencia de la sentencia que declar judicialmente separados a los cnyuges (artculo 165 del Cdigo Civil y artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, ya analizados). Los actos o contratos ejecutados por el marido o por la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, son vlidos, sin que los afecte en modo alguno el pacto de separacin de bienes que sustituya a cualquiera de dichos regmenes patrimoniales.

3.2.- SEPARACION CONVENCIONAL PARCIAL. Tiene lugar en dos casos: 1.- En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando se estipula que la mujer dispondr libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica (art. 1720, inciso 2). 2.- En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, se puede estipular que la mujer administre separadamente una parte de sus bienes (art. 167). En ambos casos, la mujer se mira como separada de bienes, rigindose esta separacin parcial por el art. 166 (por ende, por las normas del artculo 150).

****** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VI: DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. CAPTULO SPTIMO: DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

La Ley nmero 19.335, publicada en el Diario Oficial de fecha 23 de septiembre de 1994, y que entr en vigencia respecto a la materia que analizaremos el 24 de diciembre del mismo ao, incorpor en nuestro Derecho de Familia un nuevo rgimen patrimonial matrimonial, alternativo al de sociedad conyugal, denominado rgimen de participacin en los gananciales. Se encuentra normado en los artculos 1792-1 a 1792-27 del Cdigo Civil. 1.- CONCEPTO. RODRGUEZ GREZ, define el RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, como aquel en el cual ambos cnyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extincin, compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a ttulo oneroso, configurndose un crdito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente lquido. En trminos ms sucintos, se define el RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, como una combinacin del rgimen de sociedad conyugal y el de separacin total de bienes y consiste en que durante el matrimonio los cnyuges se miran como separados de bienes, pero a la poca de su disolucin, las utilidades que cada uno produjo forman un fondo comn que se divide entre ellos en partes iguales. Sin embargo, debemos advertir que en esta definicin, se incurre en un error, al aludir que forma un fondo comn, pues ello no es efectivo en la legislacin chilena, segn lo estudiaremos. Permite este rgimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los inconvenientes de la comunidad. Asimismo, da participacin a la mujer en las utilidades producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente ms grave del rgimen de separacin, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes domsticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido, las que no pocas veces la mujer contribuy a formar. Existe en Suecia y Colombia, y con carcter convencional, en Francia, Uruguay y Chile. Se afirma que si bien este rgimen es el que ms ventajas ofrece desde un punto de vista abstracto, en la prctica coloca en peor situacin al cnyuge que trabaja, produce y ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El primero deber contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede constituir, por ende, un seguro a favor de la desidia y de la imprevisin.

2.- OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE PACTARSE Y CARACTERSTICAS. 2.1.- OPORTUNIDAD EN QUE SE PUEDE PACTAR EL RGIMEN. CORRAL TALCIANI distingue entre: 1.- Acceso Ordinario y 2.- Acceso Extraordinario. 1.- ACCESO ORDINARIO. Establece el artculo 1792-1, que los esposos y los cnyuges podrn pactar el rgimen: 1.- En las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad al matrimonio. 2.- En las capitulaciones matrimoniales pactadas al momento de contraer matrimonio (recordemos que este pacto, y aqul mediante el cual se estipula separacin total de bienes, son los nicos susceptibles de acordar en las capitulaciones coetneas al matrimonio). 3.- Por escritura pblica, de acuerdo al artculo 1723209 del Cdigo Civil, durante el matrimonio, sustituyendo el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin total de bienes. 2.- ACCESO EXTRAORDINARIO. Las personas casadas en el extranjero, pueden acceder al rgimen de participacin en los gananciales, mediante un pacto formalizado al momento de inscribir su matrimonio en la Primera Seccin de la Comuna de Santiago del Registro Civil (artculo 135, inciso 2 del Cdigo Civil). Esta norma debe armonizarse con la del artculo 1723, inciso 4, que permite pactar participacin en los gananciales por escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, a matrimonios celebrados en el extranjero.
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Art. 1723 del C.C.: Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.

Se observa, en consecuencia, una discordancia, pues el artculo 135 inciso 2 deja en claro que aquellos casados en el extranjero, se mirarn en Chile como separados de bienes, si no pactaron, al momento de la inscripcin del matrimonio, otro rgimen. As las cosas, se podra entender, en principio, que dichos cnyuges no podran sustituir el rgimen de separacin total de bienes, por el de participacin en los gananciales, recurriendo al artculo 1723 (nadie podra discutir, en todo caso, que no pueden sustituir la separacin total de bienes por la sociedad conyugal). Intentando resolver esta discordancia, debemos entender, dice CORRAL TALCIANI, que el artculo 1723 se refiere a aquellos matrimonios celebrados en el extranjero pero entre chilenos, a los cuales se les aplica la ley nacional, atenida la extraterritorialidad personal consagrada al respecto en el artculo 15 del Cdigo Civil, chilenos que, si nada dicen, se entienden casados en sociedad conyugal, atendido lo dispuesto en el artculo 135, inciso 1, y en el artculo 1718. El artculo 135, inciso 2, se aplicara entonces, a juicio de CORRAL TALCIANI, exclusivamente a los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros o entre un chileno y un extranjero. Slo con esta interpretacin, agrega CORRAL TALCIANI, tendra sentido el inciso 4 del artculo 1723. De la misma forma se ha concluido en algunas sentencias: as, en un fallo de la Corte Suprema, de fecha 31 de marzo de 2008, se afirma que: los chilenos, aunque residan o tengan su domicilio en pas extranjero, quedan sujetos al estatuto personal que establecen las leyes patrias en cuanto a las obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia, situacin que en este caso afecta a ambos cnyuges, por haber nacido en territorio nacional () 7) Que un efecto del matrimonio, segn la legislacin patria, salvo acuerdo en contrario, es la formacin de una sociedad de bienes o sociedad conyugal, como lo disponen los artculos 135 inciso primero y 1718 del Cdigo Civil; 8) Que si bien es efectivo que el inciso segundo del citado artculo 135, preceptuaba que tratndose de un matrimonio celebrado en pas extranjero en donde no impere el sistema de comunidad de bienes, se mirar a los cnyuges como separados de bienes, no lo es menos, que la legislacin nacional impone a los contrayentes como rgimen legal, el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere que el sealado inciso segundo no tiene aplicacin entre cnyuges chilenos, quienes por aplicacin del artculo 15 del Cdigo del ramo, no pueden quedar en una situacin diversa a la que hubiesen tenido de casarse en Chile, pues la interpretacin contraria llevara al absurdo de aceptar que los nacionales pueden incurrir en fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias en el extranjero. Sin embargo, nos parece discutible tal planteamiento, pues el artculo 135 no distingue entre chilenos y extranjeros, refirindose genricamente a Los que se hayan casado en pas extranjero. Creemos por tanto que el artculo 135 inciso 2, prevalece sobre el artculo 15. Por ende, podran los cnyuges, chilenos o extranjeros, recurrir al artculo 1723, para sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin en los gananciales, o ste ltimo o el de sociedad conyugal (si hubieren pactado cualquiera de tales regmenes al momento de inscribir el matrimonio en Chile), por el de separacin total de bienes. Tampoco creemos que en este caso sea pertinente aludir a un eventual fraude a la ley, pues tal ocurre cuando se alude el cumplimiento de una norma imperativa, y no es ste el caso, pues quienes se casan en Chile, pueden o no casarse bajo el rgimen de comunidad de bienes. 2.2.- CARACTERSTICAS DEL RGIMEN.

Sus caractersticas fundamentales, son las siguientes, a juicio de CORRAL TALCIANI: 1.- Es un rgimen econmico matrimonial de carcter legal o de regulacin predeterminada: los cnyuges no pueden alterar las normas legales que regulan el rgimen (se trata por ende de normas de orden pblico). 2.- Se trata de un rgimen alternativo y subsidiario a la sociedad conyugal. 3.- Es un rgimen de acceso convencional: requiere de pacto expreso de los cnyuges. 4.- Su mutabilidad est prevista en la ley: mudar, por voluntad de los cnyuges, en los casos y con las limitaciones que indicaremos. 5.- Consiste en un rgimen de participacin restringida de ganancias y adquisiciones: por regla general, slo son considerados como gananciales, los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio. 6.- Es un rgimen de participacin en su modalidad crediticia: al finalizar el rgimen, no se forma comunidad de bienes entre los cnyuges, sino que la participacin se traduce en el surgimiento de un crdito. 7.- Durante su vigencia, los cnyuges estn separados de bienes: dispone el artculo 1792-2 que durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales, los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados. En consecuencia, cada uno de los cnyuges administra libremente lo suyo (con la limitacin que apuntaremos respecto al otorgamiento de cauciones personales y teniendo presente la institucin de los bienes familiares). 8.- Al finalizar el rgimen, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges. Hecha la compensacin, la mitad del excedente, se reparte en partes iguales. 3.- DE LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LOS CNYUGES. 3.1.- PRINCIPIO FUNDAMENTAL. En su funcionamiento, el rgimen de participacin en los gananciales se identifica con el de separacin total de bienes. La administracin, goce y disposicin de los bienes corresponde al cnyuge propietario de dichos bienes. No es extrao por tanto que se haya modificado la Ley de la Renta, para disponer que los cnyuges casados en este rgimen, deben declarar sus rentas en forma independiente (artculo 53, inciso 1 de la Ley de la Renta, modificado por la Ley N 19.347). Las restricciones a la administracin individual que contempla el rgimen de participacin en los gananciales son las que provienen de la existencia de bienes declarados familiares y de la limitacin para otorgar cauciones personales, punto al que nos referimos a continuacin.

3.2.- LIMITACIN PARA OTORGAR CAUCIONES PERSONALES. Establece el artculo 1792-3 una limitacin a los cnyuges: ninguno podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge. La razn de esta limitacin estriba en impedir que cualquiera de los cnyuges abulte sus deudas indirectas, licuando o rebajando maosamente su activo, lo que incidir directamente en la existencia de gananciales y en la obligacin de pagar al cnyuge ms pobre, el crdito de gananciales. La autorizacin deber otorgarse de conformidad a los artculos 142 a 144 del Cdigo Civil, referidos a los bienes familiares (es posible, por lo tanto, en caso de imposibilidad o negativa no fundada en el inters de la familia, que el juez supla la autorizacin). Si la autorizacin se otorga a travs de mandatario, el mandato ha de ser especial y solemne, pues debe constar por escrito o por escritura pblica, segn lo requiera el acto que debe autorizarse. Dado que la limitacin se refiere a las cauciones personales, los cnyuges pueden constituir cauciones reales sin restricciones, incluso para caucionar obligaciones de terceros. En este punto, encontramos una nueva diferencia entre el rgimen de participacin en los gananciales y la sociedad conyugal, pues en la ltima, la limitacin tambin abarca la constitucin de cauciones reales, cuando se garantizan deudas de terceros. 3.3.- SANCIN POR LA INFRACCIN DE LA LIMITACIN DE OTORGAR CAUCIONES PERSONALES. En caso de otorgarse la caucin personal infringiendo el artculo 1792-3, el acto adolecer de nulidad relativa, a diferencia de lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del artculo 1749 del Cdigo Civil respecto de la sociedad conyugal, en los cuales la sancin es la inoponibilidad respecto a los bienes de la sociedad y de la mujer, obligando el marido slo sus bienes propios (artculo 1792-4). Otra diferencia con la sociedad conyugal, consiste en que en sta, la restriccin slo opera para las cauciones que constituye el marido, mientras que en el rgimen de participacin en los gananciales, la limitacin afecta a los dos cnyuges; finalmente, en la sociedad conyugal la restriccin abarca toda clase de cauciones que el marido constituya para garantizar obligaciones de terceros, tanto personales (que usualmente se otorgan para caucionar obligaciones de terceros) como reales (que pueden otorgarse para caucionar obligaciones propias o de terceros). El cuadrienio dentro del cual debe entablarse la accin rescisoria, se cuenta desde que el cnyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto o contrato ejecutado o celebrado por el otro cnyuge (artculo 1792-4, inciso 2). Esta frmula para computar el plazo ha sido criticada por la doctrina, pues introduce un nuevo factor de incertidumbre jurdica9. Distinta es la solucin, tratndose de la sociedad conyugal, pues en ella, la mujer o sus herederos deben accionar dentro del plazo de cuatro aos, contado desde la disolucin de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad que pueda afectar a la mujer o a sus herederos (artculo 1757, inciso 3). En todo caso, igual que en la sociedad conyugal, pasados diez aos desde la ejecucin o celebracin del acto o contrato, no podr perseguirse la rescisin (artculo 1792-4, inciso 3).

3.4.- LOS PATRIMONIOS DE LOS CNYUGES SE MANTIENEN SIEMPRE SEPARADOS. Ratifica el artculo 1792-5 que al trmino del rgimen, los patrimonios se mantienen separados, determinndose a la misma fecha los gananciales. 4.- MUTABILIDAD DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y DE LOS REGMENES MATRIMONIALES EN GENERAL. Debemos distinguir entre: 1.- Aquellas mutaciones admisibles y 2.- Aquellas mutaciones inadmisibles. 1.- MUTACIONES ADMISIBLES. Las variaciones del rgimen de participacin en los gananciales, son las siguientes: 1.- La sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de separacin total o de participacin en los gananciales (artculo 1723, inciso 1 y artculo 1792-1; artculo 1764 N 5); 2.- La separacin total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por el rgimen de participacin en los gananciales pactado durante el matrimonio (artculo 1723, inciso 1 y artculo 1792-1); 3.- El rgimen de participacin en los gananciales pactado antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituido por un pacto de separacin total de bienes acordado durante el matrimonio (artculo 1792-1, inciso 3 y artculo 1792-27). 4.- La sociedad conyugal vigente en un matrimonio celebrado en el extranjero, puede sustituirse por el rgimen de separacin total de bienes (en el silencio de los cnyuges) o por el rgimen de participacin en los gananciales, si as se pactare, al momento de inscribir el matrimonio en Chile. En la misma oportunidad, podra sustituirse el rgimen de participacin en los gananciales vigente en el matrimonio celebrado en el extranjero, por el rgimen de separacin total de bienes (en el silencio de los cnyuges) o por el rgimen de sociedad conyugal (artculo 135, inciso 2), si as se pactare. A estos casos, debemos agregar dos nuevos, dado lo dispuesto en la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil. 5.- El rgimen de participacin en los gananciales que hubiere expirado a consecuencia de la sentencia que declar a los cnyuges separados judicialmente, podr volver a pactarse por una sola vez, de conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil, si los cnyuges reanudan la vida en comn (artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil); aqu, entonces, hubo rgimen de participacin

en los gananciales, despus separacin total de bienes (como una consecuencia de la sentencia que declar la separacin judicial de los cnyuges) y, finalmente, otra vez rgimen de participacin en los gananciales, si los cnyuges as lo estipulan (la secuencia descrita podra ser de cuatro fases, si el rgimen de inicio hubiere sido el de sociedad conyugal); 6.- El rgimen de separacin total de bienes, acordado convencionalmente por los cnyuges durante el matrimonio, podr sustituirse por una sola vez, por el rgimen de participacin en los gananciales, de conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil (artculo 165, inciso 2 del Cdigo Civil). 2.- MUTACIONES INADMISIBLES. No se admiten por la ley las siguientes mutaciones: 1.- No puede sustituirse el rgimen de separacin total por el de sociedad conyugal (con la salvedad del artculo 135, inciso 2); 2.- No puede sustituirse el rgimen de participacin en los gananciales por el de sociedad conyugal (con la salvedad del artculo 135, inciso 2); 3.- No puede sustituirse por ningn otro el rgimen de separacin total pactado durante el matrimonio, salvo si se trata de pactar el rgimen de participacin en los gananciales, por una sola vez; 4.- No puede sustituirse por ningn otro el rgimen de participacin en los gananciales pactado durante el matrimonio (salvo, si se declarar la separacin judicial de los cnyuges). Los casos sealados en los nmeros 1 y 2 , responden al principio de que la sociedad conyugal, slo es un rgimen de inicio, o sea, o existe desde un comienzo, o ya no puede existir (salvo, si se trata de aquellos que habindose casado en el extranjero bajo el rgimen de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales u otro no consagrado en la ley chilena, pactaren sociedad conyugal al momento de subinscribir el matrimonio en Chile, de acuerdo al inciso 2 del artculo 135 del Cdigo Civil). Los casos sealados en los nmeros 3 y 4, responden al principio de que el rgimen que se estipule durante el matrimonio, en ejercicio del artculo 1723, ya no puede alterarse, por regla general. Esta conclusin, como admite CORRAL TALCIANI, podra discutirse sobre la base del artculo 17921, que faculta para sustituir la separacin total de bienes por participacin en los gananciales y viceversa, sin entrar en mayores distinciones. Pero agrega CORRAL TALCIANI en lo que concordamos- que debe considerarse que la sustitucin se permite ...con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723, norma que perentoriamente establece que este pacto una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Por ello, una vez celebrada la convencin a que alude el artculo 1723, que debe estar destinada a pactar cualquiera de los regmenes alternativos mencionados, su contenido queda irrevocablemente fijo, sin que se permita un nuevo pacto entre los cnyuges para transitar de la

separacin total de bienes a la participacin en los gananciales o de sta a aquella. En otras palabras, empleado que sea el artculo 1723 por los cnyuges, se agotan las posibilidades de recurrir a l nuevamente. Distinta es la opinin de REN RAMOS PAZOS. Al plantear la hiptesis de los cnyuges casados en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes (se entiende durante el matrimonio, a travs del pacto previsto en el artculo 1723), se pregunta a continuacin: podran sustituir esa separacin por el rgimen de participacin en los gananciales? (se entiende, recurriendo ahora por segunda vez al pacto consagrado en el artculo 1723) Hay dos soluciones posibles al problema: a) Una primera, segn la cual ello no se puede hacer en razn de que el artculo 1723 inciso 2 prescribe que este pacto no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado en el artculo 1716210 inciso final. b) Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la recta interpretacin de la frase final del inciso 2 del artculo 1723 no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges- debe tenerse presente que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley 19.335, siendo entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad conyugal, hicieron uso del artculo 1723 y sustituyeron ese rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes, desean sustituirlo por el de participacin en los gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. Y esta situacin no est prohibida por la ley. RODRGUEZ GREZ, por su parte, concluye en iguales trminos que Ramos Pazos, aunque reconociendo que ello podra perjudicar a los terceros. Afirma al efecto: es posible que los cnyuges hayan hecho uso de la facultad conferida en el artculo -se refiere al 1723- () y hayan sustituido el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. Pueden posteriormente ejercer esta facultad para pactar participacin en los gananciales? Parece evidente que ello puede ocurrir sin obstculo alguno, no obstante el hecho de que se afecta gravemente la inmutabilidad del rgimen patrimonial, lo cual est consagrado en beneficio de los terceros que hayan contratado con el marido o con la mujer.

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Art. 1716 del C.C.: Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1. del artculo 1723.

Acerca del mismo punto, FRANCISCO MERINO indicaba las ventajas y los inconvenientes de adoptar la tesis contraria a CORRAL TALCIANI y favorable a RAMOS PAZOS y a RODRGUEZ GREZ: posee la ventaja que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de separacin total como consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges un alcance ms amplio que el sealado. En cuanto a las desventajas, agrega MERINO que dicha interpretacin presenta como contrapartida que atentara contra el principio de la estabilidad conveniente en todo rgimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender a otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fijeza posible, en atencin a los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer. Hay sin embargo, dos excepciones al principio en virtud del cual los cnyuges slo pueden recurrir por una sola vez al artculo 1723. Son los casos contemplados en el artculo 165211 del Cdigo Civil y en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, que estudiamos a propsito de la Separacin de Bienes, de manera que nos remitimos a lo all consignado. Ciertamente, el pacto de participacin en los gananciales, an el realizado durante el matrimonio, ser sustituido por la separacin total de bienes, en el caso de dictarse una sentencia de separacin judicial de los cnyuges o de separacin de bienes (artculo 1792-27 nmeros 4 y 5). Pero en estos supuestos, la sustitucin no opera por voluntad de los cnyuges, sino por mandato de la ley, a consecuencia de una resolucin judicial.

5.- DETERMINACIN Y CLCULO DE LOS GANANCIALES. 5.1.- CONCEPTO DE GANANCIALES, EN EL MARCO DE ESTE RGIMEN MATRIMONIAL. El artculo 1792-6, inciso 1, define qu se entiende por GANANCIALES. Establece que consisten en la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. Dada esta definicin, resulta imprescindible determinar qu se entiende por patrimonio originario y qu por patrimonio final. 5.2.- DETERMINACIN DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.
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Art. 165 del C.C.: La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.

El artculo 1792-6, inciso 2, define el patrimonio originario. Los artculos 1792-7 al 1792-10, se refieren a la determinacin del patrimonio originario. 1.- CONCEPTO DE PATRIMONIO ORIGINARIO. Se entiende por PATRIMONIO ORIGINARIO DE CADA CNYUGE, el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-6, inciso 2). 2.- BIENES QUE LO INTEGRAN. Todos los bienes que integran el patrimonio de cada uno de los cnyuges al momento de iniciarse el rgimen, integran el patrimonio originario (artculo 1792-7). Se excluyen, en principio, todos los bienes o derechos cuya adquisicin es posterior al inicio del rgimen. Precis la ley que los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarn al patrimonio originario (artculo 1792-9). La solucin no poda ser distinta, ya que los frutos son ganancias producidas durante la vigencia del rgimen. Se entiende que se trata de los frutos percibidos durante la vigencia del rgimen. Destaca tambin la ley que no se incorporan al patrimonio originario, las minas denunciadas por uno de los cnyuges (artculo 1792-9). Se entiende que se trata de las minas denunciadas durante la vigencia del rgimen y no antes de su inicio, ya que estas ltimas se incorporarn en el patrimonio originario. 3.- AGREGACIONES. Al patrimonio originario, deben agregarse algunos bienes que, aunque adquiridos despus del inicio del rgimen, no son propiamente ganancias obtenidas durante su vigencia. Tales son: 3.1.- BIENES ADQUIRIDOS A TTULO GRATUITO. Establece el artculo 1792-7, inciso 2, que se agregarn al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen. Si se trata de liberalidades con gravmenes (una donacin con cargas o un legado con un modo, por ejemplo), la agregacin debe hacerse deduciendo el valor de las cargas con que estuvieren gravadas (artculo 1792-7, inciso 2, ltima parte). Por ende, slo se considerar el valor de aquello que es propiamente una liberalidad. Dentro de la expresin cargas, entendemos las cargas modales propiamente tales, las deudas hereditarias o

testamentarias, los impuestos, y en general, todo otro valor que debe pagar el cnyuge beneficiado con la liberalidad. A su vez, si la adquisicin a ttulo gratuito hubiere sido hecha por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada estableci al respecto (artculo 1792-10). Excepcionalmente, las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida, no se agregan al patrimonio originario (artculo 1792-9). La ley debi precisar que no se agregan hasta concurrencia del valor efectivo de los servicios, pues en el exceso hay una verdadera liberalidad (artculo 1738). 3.2.- BIENES CUYA CAUSA O TTULO DE ADQUISICIN ES ANTERIOR AL INICIO DEL RGIMEN. Dispone el artculo 1792-8 que los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario del respectivo cnyuge, aunque la adquisicin hubiere sido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del citado rgimen de bienes. Seala el precepto que se agregarn en consecuencia al activo del patrimonio originario, sin que la enumeracin que sigue sea taxativa, los siguientes bienes (se trata de una enumeracin similar a la del artculo 1736, en la sociedad conyugal): 1.- Los bienes que estaban en posesin de un cnyuge antes del rgimen, adquiridos durante su vigencia por prescripcin o transaccin (artculo 1792-8 N 1, que reproduce el artculo 1736 N 1). La norma se explica, porque tanto la prescripcin como la transaccin que recaen en la cosa de la que se estaba en posesin, operan con efecto retroactivo, pues la sentencia que declara la primera, se retrotrae al momento en que se inici la posesin (este efecto retroactivo no est expresamente enunciado por la ley, pero se deduce, por ejemplo, del mismo artculo 1736 nmero uno, segn ha sealado nuestra doctrina), mientras que la transaccin, cuando recae en el objeto disputado, constituye un ttulo declarativo (artculo 703, parte final). 2.- Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, cuando el vicio se ha purgado durante la vigencia del rgimen por la ratificacin o por otro medio legal (artculo 1792-8 N 2, norma idntica a la del artculo 1736 N 2, respecto de la sociedad conyugal). La ratificacin, que como sabemos opera tratndose de la nulidad relativa, sanea el contrato, entendindose que ste nunca adoleci de vicio alguno. La expresin o por otro medio legal, la entendemos referida a la prescripcin de las acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, que purgan el vicio que afectaba al contrato o ttulo respectivo. 3.- Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato o por haberse revocado una donacin (artculo 1792-8 N 3, norma idntica a la del artculo 1736 N 3, respecto de la sociedad conyugal). Sabemos que decretada que sea la nulidad o la resolucin del contrato, el actual poseedor debe restituir la cosa al demandante, retrotrayndose las partes al estado previo al del contrato (artculo 1687, respecto de la nulidad y artculo 1487, respecto de la resolucin). La revocacin es un medio en virtud del cual, excepcionalmente, una de las partes

puede dejar sin efecto un contrato, en este caso el donante, recuperando entonces el dominio de la especie que haba sido objeto de la gratuidad (artculo 1428 del Cdigo Civil). 4.- Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen (artculo 1792-8 N 4, norma idntica a la del artculo 1736 N 4, respecto de la sociedad conyugal). Se entiende por bienes litigiosos, para estos efectos, aquellos cuya propiedad era objeto de un juicio, que ha sido ganado en definitiva por uno de los cnyuges. 5.- El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge (artculo 1792-8 N 5, norma idntica a la del artculo 1736 N 5, respecto de la sociedad conyugal). Extinguido el usufructo, el uso y goce se radican ahora en el patrimonio del cnyuge nudo propietario, quien pasa a ser pleno propietario. 6.- Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus (artculo 1792-8 N 6, norma idntica a la del artculo 1736 N 6, respecto de la sociedad conyugal). El pago que recibe el cnyuge debe ser: 1.- Por concepto de capital, y no de intereses, por regla general; 2.- Excepcionalmente lo ser a ttulo de intereses, pero siempre y cuando se trate de intereses que se devengaron antes del inicio del rgimen (o sea, que se hicieron exigibles), pero que se pagan despus de iniciado ste; si se trata de intereses devengados despus de comenzado el rgimen, deben incorporarse al patrimonio final, segn ya lo expresamos (artculo 1792-9). 7.- La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa (artculo 1792-8 N 7, norma similar a la del artculo 1736 N 7, respecto de la sociedad conyugal). Como bien seala CORRAL TALCIANI, la redaccin de este numeral es poco feliz. Es obvio que con l se pretende que se computen en el patrimonio originario los bienes adquiridos durante el rgimen en virtud de contratos de promesa de compraventa suscritos con anterioridad a l. Pero la norma resulta de difcil interpretacin, pues habla de agregar la proporcin del precio y no especifica a qu proporcin se refiere. Lo ms simple hubiera sido concluye CORRAL TALCIANI- acumular el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero la ley habla de proporcin y no de porcin. Una interpretacin que a juicio de CORRAL TALCIANI pueda respetar esta exigencia, y que parece razonable, sera entender que lo que se acumula no es el valor total del bien adquirido, sino el valor proporcional de ste en relacin con la parte del precio que hubiere sido pagada con anterioridad al inicio del rgimen. Es decir, si se pag anticipadamente un tercio del precio, al patrimonio originario deber acumularse un tercio, pero no del precio, sino del valor del bien a la fecha de su adquisicin efectiva. Cabe indicar que la ley no exige, como en el artculo 1736 N 7 respecto de la sociedad conyugal, que la promesa conste de instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros, pero ello debe entenderse implcito, a juicio de CORRAL TALCIANI, atendido el requisito general de toda promesa de constar por escrito (artculo 1554 N 1) y la norma probatoria general del artculo 1703, en cuanto a la fecha cierta de los instrumentos privados.

RAMOS PAZOS no concluye en trminos tan categricos, limitndose a advertir que llama la atencin, sin embargo, que el nmero 7 (del artculo 1792-8) no haya adoptado en el caso de las promesas, la precaucin que s tom el artculo 1736 nmero 7- de que tuvieran que constar en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros. No creemos posible exigir estos requisitos, en el caso del rgimen de participacin en los gananciales, pues se trata de formalidades, y estas son de derecho estricto, no admiten interpretacin y aplicacin por analoga. Por lo dems, el artculo 1792-8 es posterior al artculo 1736, y si en el primero el legislador opt por no insistir en los requisitos contenidos en el segundo, debe entenderse que la voluntad de aqul fue descargar la promesa de las aludidas formalidades. Por ende, tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, no nos parece razonable excluir las promesas que consten por instrumento privado, cuya fecha no sea oponible a terceros en los trminos del artculo 1703 del Cdigo Civil. Lo anterior, sin perjuicio de considerar que dicho instrumento privado, en principio, carecer de mrito probatorio, de acuerdo a las reglas generales estudiadas en la Teora de la Prueba, mientras no sea reconocido o se mande tener por reconocido. Otra diferencia que cabe destacar entre el nmero 7 del artculo 1736 y el nmero 7 artculo 17928, dice relacin a que el primero, se refiere slo a los bienes inmuebles (atendido lo dispuesto en el ltimo inciso del artculo 1736), mientras que el segundo se refiere tanto a los bienes muebles como inmuebles (pues el precepto no hace distingo alguno). 4.- DEDUCCIONES. Conforme a lo dispuesto en el artculo 1792-7, para determinar el patrimonio originario debemos deducir, del valor total de los bienes de que el cnyuge sea titular al momento de iniciarse el rgimen, el valor total de las obligaciones de que el cnyuge sea deudor, en la misma fecha. Cabe precisar que dentro del valor total de los bienes de que era titular el cnyuge, se entienden incorporados los bienes que deben agregarse a los bienes iniciales, conforme a lo referido. No detall la ley si las obligaciones deban ser civiles o tambin naturales, lquidas e ilquidas, directas e indirectas, puras y simples y sujetas a modalidades, etc. Estima CORRAL TALCIANI que podra inferirse que la norma se refiere slo a deudas lquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero. De lo contrario, no podra efectuarse la deduccin ordenada por la ley. Pero el mismo autor agrega que tambin debe tenerse en cuenta que una deuda que al momento de iniciarse el rgimen era ilquida o no exigible, puede llegar a serlo durante la vigencia de l y tal determinacin operar con efecto retroactivo. De este modo, si se cumple la condicin suspensiva, la obligacin nacer con efecto retroactivo y se reputar existente al momento de celebrarse el contrato. Lo mismo acontece con una deuda ilquida que posteriormente es liquidada.

Tambin se deducen del activo, como se indic, las deudas que constituyen cargas de las adquisiciones a ttulo gratuito realizadas durante la vigencia del rgimen (artculo 1792-7, inciso 2). Deducidas las obligaciones, el monto que resulte ser el valor del patrimonio originario. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor. De lo anteriormente expuesto, podemos visualizar dos patrimonios originarios: uno, que podramos denominar como patrimonio originario preliminar, existente al inicio del rgimen, y otro que podramos llamar patrimonio originario consolidado, existente al trmino del rgimen, compuesto por el patrimonio originario preliminar, ms las agregaciones que manda hacer la ley y menos la deduccin de las deudas que se hicieron lquidas despus del inicio del rgimen, pero que existan al momento en que ste comenz. 5.- PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. Establece el artculo 1792-11 la obligacin de cada cnyuge, de hacer inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. Tal inventario ser el medio normal de probar la composicin del patrimonio originario. Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que cada inventario ser suscrito por ambos cnyuges; tambin podra tratarse de un solo instrumento para ambos, desglosando el inventario de cada uno. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros instrumentos, como registros, facturas, ttulos de crditos, etc. Subsidiariamente, a falta de otros instrumentos y si se acredita que atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, sern admitidos otros medios de prueba. Observamos entonces, como seala RAMOS PAZOS, una jerarqua de pruebas, que operan conforme al siguiente orden: 1.- El inventario; 2.- A falta de inventario, otros instrumentos; 3.- Si se prueba que no fue posible procurarse un instrumento, por cualquier medio de prueba, sin limitaciones. Como es obvio, el inventario no podr servir de prueba, tratndose de aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen y que no obstante se incorporan al patrimonio originario (por ejemplo, segn veamos, los adquiridos a ttulo gratuito). En este caso, para probar su adquisicin, se debern ocupar las pruebas supletorias que acabamos de mencionar.

Dicho de otra forma, el inventario servir para acreditar la composicin del patrimonio originario preliminar, pero no la composicin del patrimonio originario consolidado, respecto del cual habr que recurrir a los otros medios de prueba. Las normas probatorias, que afectan sin duda a los cnyuges, parecieran no ser oponibles a terceros. Desde ya, consignemos que el inventario slo sera oponible a los terceros que lo hayan aprobado y firmado (aplicando el mismo principio que para la liquidacin de la sociedad conyugal, consagra el artculo 1766). En cuanto a la confesin del otro cnyuge, advierte Hernn Corral que la ley no la excluye expresamente, de manera que, en su opinin, sera procedente entre cnyuges (se aplicara por ende un criterio diverso al de la sociedad conyugal: artculo 1739, inciso 2). En cambio, la confesin no sera plena prueba, contra los eventuales acreedores, por aplicacin del artculo 2485212, que establece, en cuanto al privilegio de cuarta clase reconocido al crdito de gananciales, que la confesin de alguno de los cnyuges no har prueba por s sola contra los acreedores. 5.3.- DETERMINACIN DEL PATRIMONIO FINAL. 1.- CONCEPTO. Se entiende por PATRIMONIO FINAL, el que exista al trmino del rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-6, inciso 2). 2.- BIENES QUE LO COMPONEN. Integran el patrimonio final, en principio, todos los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen (artculo 1792-14). La ley se preocupa de disponer que las comunidades entre los cnyuges sobre ciertos bienes deben ser consideradas para establecer el patrimonio final. En una norma de redaccin defectuosa (artculo 1792-10), dispone la ley que los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Como seala CORRAL TALCIANI, la norma es intil y perturbadora, ya que da pie para preguntarse, a contrario sensu, si los bienes adquiridos en comunidad a ttulo gratuito, no se rigen por las reglas generales. Como la conclusin anterior sera absurda, debe concluirse que toda comunidad, cualquiera sea el ttulo de adquisicin, gratuito u oneroso, se computar tambin, si subsiste al trmino del rgimen en el patrimonio final de cada cnyuge en la parte que de derecho corresponda. Dado que el mismo artculo 1792-10 ordena computar la parte adquirida gratuitamente en el patrimonio originario, el cnyuge no presentar gananciales por este concepto. 3.- AGREGACIONES.
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Art. 2485 del C.C.: La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre que ejerza la patria potestad, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.

El Cdigo Civil, en su artculo 1792-15, ordena acumular imaginariamente al patrimonio final de cada cnyuge, el valor de ciertos bienes enajenados por ste y que por lo tanto ya no subsisten a la fecha del trmino del rgimen. Esta acumulacin en valor tiene por objeto precaver que un cnyuge distorsione voluntariamente su patrimonio final para eludir el pago de gananciales, enajenando bienes con ese fin, as como considerar gananciales gastos que hayan sido realizados en utilidad exclusiva de uno de los cnyuges y no de la familia comn. 3.1.- MONTOS QUE DEBERN AGREGARSE IMAGINARIAMENTE. 1.- Los montos de las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. Se exceptan slo las liberalidades de uso (por ejemplo, regalos de cumpleaos, matrimonio, etc.) y las que tuvieron por objeto el cumplimiento de deberes morales (la norma es muy amplia, abarcando desde una donacin efectuada a una institucin de caridad, hasta aquella que se realiza a quien en el pasado, ayud significativamente al donante, cuando se encontraba desprovisto de fortuna). De todas formas, la ley se refiere al cumplimiento proporcionado de los deberes morales o de los usos sociales, de manera que, segn el caso, habr que considerar la fuerza del patrimonio del donante y las circunstancias que expliquen el acto de liberalidad. 2.- Los montos correspondientes a cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. Conforme a las reglas generales, ser necesario probar el fraude, pues el dolo no se presume (artculo 1459). Lo mismo acontecer con la ocurrencia de perjuicios. En cuanto a los actos de dilapidacin, es decir de administracin imprudente o irracional, corresponder al juez determinar si estamos o no ante tal hiptesis. El juez podr utilizar los criterios que el artculo 445 establece en relacin con la interdiccin del prdigo. 3.- Los montos correspondientes al pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Hace excepcin a lo anterior, las rentas vitalicias convenidas al amparo del Decreto Ley N 3.500, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme a la regla general. No habr lugar a la agregacin imaginaria, si el acto hubiere sido autorizado por el otro cnyuge. Como indica RAMOS PAZOS, La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (artculo 1792-15 nmero 1), fraude (artculo 1792-15 nmero 2) o que persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (artculo 1792-15 nmero 3). Y por esta misma razn, no se siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza.

3.2.- REQUISITOS DE LA AGREGACIN. Para que proceda la agregacin imaginaria de valores, es necesario: 1.- Que se produzca una disminucin del activo del patrimonio final de uno de los cnyuges, como consecuencia de alguno de los actos precedentemente indicados; 2.- Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales; 3.- Que el acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge, expresa o tcitamente. 3.3.- VALOR ACUMULABLE. Las agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. En otras palabras, el importe acumulable ser el valor en dinero que tendran las cosas al momento del trmino del rgimen, pero considerando su estado en la poca en que fueron enajenadas.

4.- SANCIN POR LA DISTRACCIN U OCULTACIN DE BIENES O POR LA SIMULACIN DE OBLIGACIONES. Establece el artculo 1792-18 una sancin, para el cnyuge que intenta hacer aparecer sus gananciales como de menor valor que el real. Tres son las conductas sancionadas por la ley: 1.- Distraer bienes; 2.- Ocultar bienes; 3.- Simular obligaciones. + La OCULTACIN consiste en hacer desaparecer un bien del patrimonio propio. + La DISTRACCIN, en trminos estrictos, consiste en la desviacin de bienes que corresponden a otra persona hacia el propio patrimonio, situacin que no parece corresponder a la palabra empleada en el artculo 1792-18, pues resultara absurdo que uno de los cnyuges aumente artificialmente su patrimonio y con ello sus gananciales, pues en tal caso, se ver perjudicado, frente al otro cnyuge. Por ende, parece lgico concluir que en este caso, la expresin distraer no es ms que un sinnimo de ocultar. ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, seala que Hay

distraccin cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales. + La SIMULACIN DE OBLIGACIONES no es ms que la creacin ficticia de una deuda, a fin de disminuir el activo del patrimonio. En los dos primeros casos, se pretende exhibir un activo menor al que en realidad existe. En el tercer caso, se pretende abultar el pasivo, para que de esta forma, disminuya el activo neto, es decir, los gananciales. La sancin prevista por la ley para el cnyuge infractor, consiste en obligarlo a sumar, a su patrimonio final, el doble del valor de los bienes que se distraen u ocultan o de las supuestas deudas. Se trata de una norma similar a la del artculo 1768213, respecto de la sociedad conyugal, aunque en este ltimo caso, la sancin es ms rigurosa, pues adems de la restitucin doblada, dispone la prdida de los derechos que correspondan al culpable en la cosa distrada u ocultada. Aunque el artculo 1792-18 se refiere slo a los cnyuges y no menciona a los herederos (a diferencia del artculo 1768), es razonable estimar que la sancin tambin proceder si son stos los que intentan disminuir los gananciales del difunto en perjuicio del cnyuge sobreviviente. En cuanto a la prescripcin de la accin destinada a hacer efectiva la sancin, RAMOS PAZOS opina que debiera aplicarse el artculo 2332, esto es, la regla concerniente a la responsabilidad extracontractual, pues estaramos ante un hecho ilcito. Por ende, prescribira la accin en cuatro aos, contados desde el acto que supuso la distraccin, ocultacin o simulacin. 5.- DEDUCCIONES. Del valor del activo del patrimonio final, debemos deducir el valor de todas las obligaciones que el cnyuge tenga a la fecha de terminacin del rgimen (artculo 1792-14). Puesto que la ley no distingue, debemos deducir tanto las obligaciones directas como las indirectas (respecto a stas ltimas, cobra importancia lo que expresamos, en cuanto a la limitacin para constituir cauciones personales, que pesa sobre los cnyuges, sin autorizacin del otro). Siguiendo el mismo criterio aplicado respecto del patrimonio originario, CORRAL TALCIANI estima que se deducirn las obligaciones avaluables en dinero que sean lquidas y actualmente exigibles al momento de la finalizacin del rgimen. Las obligaciones que sean liquidadas o se hagan exigibles con posterioridad a esa fecha podrn ser computadas slo si existan al trmino del rgimen, y siempre que ello ocurra antes de su liquidacin y la determinacin del crdito de participacin.

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Art. 1768 del C.C.: Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.

Se deducen, incluso, las obligaciones que un cnyuge tenga respecto del otro, ya que conforme al artculo 1792-19, inciso final, la existencia del crdito de participacin ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. 6.- PRUEBA DEL PATRIMONIO FINAL. 6.1.- OBLIGACIN DE HACER INVENTARIO. El artculo 1792-16 establece la obligacin de cada cnyuge, de proporcionar, al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, un inventario simple valorado de su patrimonio final, esto es, de sus bienes y obligaciones. Tal ser el medio de prueba primordial de la composicin del patrimonio final. Si el rgimen termina por muerte de uno de los cnyuges, la obligacin pesar sobre sus herederos o causahabientes. 6.2.- PLAZO PARA LA FACCIN DE INVENTARIO. Para cumplir esta obligacin, los cnyuges tienen un plazo de tres meses, siguientes al trmino del rgimen. Este plazo podr ser ampliado por el juez, por una sola vez y hasta tres meses ms. 6.3.- VALOR PROBATORIO DEL INVENTARIO. El inventario simple, firmado por el cnyuge, hace prueba a favor del otro en cuanto al patrimonio final del primero. En todo caso, de conformidad a las normas generales acerca del valor probatorio de los instrumentos privados en juicio, el inventario deber estar reconocido o mandado tener por reconocido (artculo 1702214 del Cdigo Civil y artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil). 6.4.- OBJECIN DEL VALOR PROBATORIO DEL INVENTARIO. El cnyuge que recibe el inventario puede objetarlo, alegando que no es fidedigno. La objecin podra fundarse en haberse omitido bienes, o haberse subvalorado algunos bienes, o haber sobrevalorado deudas, etc. Aunque la ley se refiere slo a esta hiptesis (no es fidedigno), no habra inconveniente, aplicando reglas generales, para objetar el inventario por falta de autenticidad o por defectos de confeccin (por ejemplo, si no estuviere firmado). Objetado que sea el inventario, total o parcialmente, la composicin o valoracin efectiva del patrimonio final podr probarse con todos los medios de prueba admisibles. En cuanto a la confesin de uno de los cnyuges, habra que aplicar la misma frmula que respecto a la prueba del patrimonio originario.

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Art. 1702 del C.C.: El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos.

6.5.- PETICIN DE FACCIN DE INVENTARIO SOLEMNE. Dispone el artculo 1792-16, inciso 3, que cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario de conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil (vale decir, aquellas contenidas en los artculos 858 a 865 del citado Cdigo). En este caso, el inventario constituir plena prueba, por tratarse de un instrumento pblico. Se trata de un inventario solemne. 5.4.- AVALUACIN DE LOS PATRIMONIOS ORIGINARIO Y FINAL. 1.- CRITERIOS DE VALORACIN DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. Se valoran los bienes que lo integran segn su estado al momento de la entrada en vigencia del rgimen de bienes (artculo 1792-13, inciso 1). A su vez, los bienes que se adquieren durante el rgimen pero que se agregan al patrimonio originario (los adquiridos a ttulo gratuito y los que tienen una causa de adquisicin anterior al inicio del rgimen), se valoran segn el estado en que se encontraban al momento de su adquisicin. El precio (en realidad el valor) que tenan los bienes al momento de incorporarse al patrimonio originario, ser prudencialmente actualizado a la fecha de terminacin del rgimen (artculo 179213, inciso 1).

La valoracin podr ser hecha: 1.- Por los cnyuges, lo que por cierto constituye la hiptesis usual; 2.- Por un tercero designado por ellos (norma similar a la determinacin del precio, en la compraventa); o 3.- Por el juez, en subsidio. En este ltimo caso, debemos entender que la valoracin judicial se efectuar en el juicio incoado para la determinacin del crdito de participacin en los gananciales, de acuerdo al artculo 1792-26. Las mismas reglas rigen para la valoracin del pasivo. 2.- CRITERIOS DE VALORACIN DEL PATRIMONIO FINAL. La avaluacin de los bienes y las deudas que componen el patrimonio final, se realiza con similares criterios a los indicados respecto del patrimonio originario (artculo 1792-17). Los bienes deben avaluarse segn el estado en que se encuentren, al trmino del rgimen. Respecto de los bienes que se deben agregar imaginariamente al patrimonio final (artculo 1792-15), deben avaluarse considerando el estado de aquellos al momento de la enajenacin.

5.5.- COMPARACIN DE LOS PATRIMONIOS ORIGINARIO Y FINAL. Valorados los patrimonios originario y final, pueden darse dos eventos: 1.- El valor del patrimonio originario es igual o superior al valor del patrimonio final, en cuyo caso el cnyuge no habr logrado ganancias; o 2.- El valor del patrimonio final es superior al del patrimonio originario, en cuyo caso este excedente ser reputado gananciales. Determinada la situacin de cada cnyuge (de ganancia o prdida), la ley ordena comparar estas dos situaciones, producindose distintos efectos. Las hiptesis que pueden presentarse, son tres: 1.- Ambos cnyuges presentan prdidas. 2.- Uno de los cnyuges presenta ganancias y el otro prdidas. 3.- Ambos cnyuges presentan ganancias. 1.- AMBOS CNYUGES PRESENTAN PRDIDAS. Ejemplo: el cnyuge A tiene un patrimonio originario avaluado en $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 13.000.000.- El cnyuge B tiene un patrimonio originario avaluado en $ 14.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.- En este caso, las prdidas no se comparten; cada cnyuge deber enfrentar separadamente las obligaciones que contrajo durante la vigencia del rgimen. En este aspecto, el rgimen parece menos solidario que el de la sociedad conyugal, en el cual, sin perjuicio del beneficio de emolumento de que goza la mujer, el pasivo social es soportado por ambos cnyuges. 2.- UNO DE LOS CNYUGES PRESENTA GANANCIAS Y EL OTRO PRDIDAS. En este caso, aqul de los cnyuges que obtuvo ganancias, deber compartir con el otro la mitad de las mismas. As, por ejemplo, el cnyuge A tiene un patrimonio originario de $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.-; y el cnyuge B tiene un patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final de $ 40.000.000.- Las ganancias obtenidas por el cnyuge B, ascendentes a $ 20.000.000.-, debern compartirse con el cnyuge A, quien tiene un crdito de $ 10.000.000.- contra el cnyuge B. 3.- AMBOS CNYUGES PRESENTAN GANANCIAS. En este caso, compensamos las ganancias obtenidas por los cnyuges, y la diferencia, correspondiente al cnyuge que obtuvo mayores utilidades, se reparte por mitades. Ejemplo: el cnyuge A tiene un patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final de $ 80.000.000.- El cnyuge B tiene un patrimonio originario de $ 10.000.000.- y un patrimonio final de $ 30.000.000.- Para determinar a cunto asciende el crdito de participacin en los gananciales, ejecutamos la siguiente operacin:

1.- Sumamos los gananciales obtenidos por cada cnyuge, de manera que obtenemos $ 80.000.000.- Debemos compensar primero los gananciales obtenidos por ambos, es decir, la suma de $ 60.000.000.- obtenidos por el cnyuge A con la suma de $ 20.000.000.obtenidos por el cnyuge B. 2.- Efectuada la compensacin, surge una diferencia de $ 40.000.000.-, que corresponde a las mayores ganancias obtenidas por el cnyuge A; 3.- El cnyuge B, entonces, tiene derecho a la mitad de esta diferencia, esto es, tiene derecho a $ 20.000.000.4.- De esta forma, ambos cnyuges obtienen, en definitiva, gananciales por $ 40.000.000.El cnyuge A haba ganado $ 60.000.000.-, pero baja a $ 40.000.000.-, pues debi entregar $ 20.000.000.- al cnyuge B. Este, a su vez, haba ganado $ 20.000.000.-, pero obtiene otros $ 20.000.000.- del cnyuge A. Se pregunta Hernn Corral si es o no posible que los cnyuges, de comn acuerdo, puedan alterar la participacin por iguales partes, al momento de pactar el rgimen. Del tenor imperativo de los artculos 1792-2 y 1792-19, pareciera, dice este autor, que la respuesta ha de ser negativa. Parece razonable tal conclusin, considerando adems que prohibi el artculo 1792-20 la renuncia anticipada por alguno de los cnyuges a su crdito de participacin, renuncia que total o parcialmente podra operar de manera anticipada, si los cnyuges tuvieren la libertad para alterar la regla de distribucin de los gananciales prevista en el Cdigo Civil. Se tratara entonces de una norma de orden pblico. RODRGUEZ GREZ concuerda con CORRAL TALCIANI, sealando al efecto: Pueden los cnyuges, en este caso (se refiere al caso en que se celebra por los cnyuges el pacto consagrado en el artculo 1723) alterar la participacin paritaria dispuesta en la ley? Es indudable que ello no es posible, atendido el inciso final del artculo 1723 (que reza: Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno). En consecuencia, los pactos que se celebren entre los cnyuges que sustituyen la sociedad conyugal o la separacin de bienes por la participacin en los gananciales deben ser puros y simples y no afectar las bases del sistema. Recordemos que distinta es la solucin en el mbito de la sociedad conyugal, en la que la mujer puede renunciar a los gananciales al pactar capitulaciones matrimoniales; y en la que tambin se podra pactar una distribucin no paritaria de gananciales, siempre que ello conste en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio. 6.- DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. 1.- CONCEPTO.

RAMOS PAZOS define el CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, en los siguientes trminos: es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge (o, agregamos nosotros, no los ha obtenido), con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso (o la mitad de lo que obtuvo, si el primero nada obtuvo). 2.- CUANDO SE ORIGINA EL CRDITO. Dispone el artculo 1792-20 que el crdito de participacin en los gananciales se origina al trmino del rgimen. Estamos ante un derecho cuya fuente es la ley (artculo 578 del Cdigo Civil). Durante el rgimen, el crdito no existe (la ley lo califica de eventual, expresin que en estricto rigor no es correcta, estima Hernn Corral, pues no cabe impetrar medidas conservativas, como las que se permite invocar a todo acreedor condicional). En todo caso, s podran solicitarse medidas conservativas, cuando el rgimen de participacin en los gananciales est llegando a su trmino en virtud de un juicio de separacin de bienes (artculos 156 y 158). No se admite por la ley convencin alguna respecto de este crdito eventual, antes del trmino del rgimen. La infraccin a esta prohibicin, conforme a las normas generales (artculos 10, 1466 y 1682) ocasionar nulidad absoluta. Despus de terminado el rgimen, es posible cederlo, renunciarlo, etc. 3.- CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. 1.- Se trata de un crdito ilquido, que deber determinarse por los procedimientos establecidos por la ley. 2.- Es un derecho renunciable y transferible: lo anterior, siempre y cuando hubiere finalizado el rgimen. 3.- Es un derecho transmisible: y lo es, an cuando sea la muerte del titular la que produzca la disolucin del rgimen. 4.- El crdito es susceptible de extinguirse por prescripcin: operarn las normas generales. 5.- Es un crdito puro y simple, en principio. Excepcionalmente, puede someterse a un plazo, por resolucin judicial. 6.- Por regla general, slo puede pagarse en dinero. Excepcionalmente, podr pagarse en especie. 7.- Es un crdito independiente de otros crditos u obligaciones existentes entre los cnyuges. 8.- Goza de una preferencia de cuarta clase.

9.- No constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artculo 17 N 30 de la Ley de la Renta). 4.- LIQUIDACIN DEL CRDITO. Se efectuar, en primer lugar, por acuerdo entre los cnyuges. Si el rgimen termina en virtud de un pacto de separacin total de bienes, de conformidad al artculo 1723, los cnyuges podrn determinar el crdito de participacin en la misma escritura pblica en la que se pacte la separacin total. En caso de no haber acuerdo, la liquidacin se efectuar por el juez, en juicio sumario (artculo 1792-26). Esta materia, no se incluy por el artculo 8 de la Ley 19.968, en aquellas que son de competencia de los Tribunales de Familia. Puede someterse la liquidacin del crdito al conocimiento de jueces rbitros? Nada dijo la ley al respecto. En verdad, nada impedira que los cnyuges se acojan a un arbitraje voluntario, ya que no se trata de una materia incluida entre aquellas de arbitraje prohibido (artculos 229 y 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Cabe indicar que encontramos aqu una nueva diferencia con la sociedad conyugal, pues en sta, la liquidacin es materia de arbitraje forzoso (artculo 227 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de pedir los cnyuges, de comn acuerdo, la liquidacin del crdito, en el respectivo juicio de separacin judicial, de divorcio o de nulidad de matrimonio (artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil y artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales). . El juez determinar y valorar los patrimonios originales y finales de cada cnyuge y fijar la existencia y cuanta del crdito de participacin. Establece la ley que si se hubieren constituido derechos reales sobre bienes familiares en conformidad al artculo 147 (derechos de usufructo, uso o habitacin), ellos sern valorados prudencialmente por el juez (artculo 1792-23). Esto se verificar en la medida en que los derechos reales constituidos se mantengan despus de la expiracin del rgimen de participacin. 5.- PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA PEDIR LA LIQUIDACIN DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y DE LA ACCIN PARA COBRAR EL CRDITO YA DETERMINADO. 5.1.- ACCIN PARA PEDIR LA LIQUIDACIN DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La accin para pedir la liquidacin del crdito prescribe en el plazo de cinco aos, contados desde la terminacin del rgimen. En cuanto a la eventual suspensin del plazo de prescripcin extintiva antes sealado, cabe distinguir:

1.- No se suspende entre cnyuges, (con todo, la doctrina se ha preguntado si opera la suspensin, cuando se trata de un cnyuge menor de edad; en principio, la respuesta debiera ser negativa, considerando que la ley no distingue. Sin embargo, tampoco es razonable concluir que la prescripcin corra contra un incapaz, pues ello contraviene el principio fundamental que se desprende del artculo 2509, en cuanto a que al impedido o incapaz no le corre plazo. Por ello, CSAR FRIGERIO afirma que si puede suspenderse a favor de los herederos menores del cnyuge fallecido, con mayor razn debiera suspenderse tambin a favor del cnyuge menor de edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mnima exigible para contraer matrimonio. En tal caso, el cnyuge menor deber estar bajo curadura y entonces cabra a su respecto la suspensin de la prescripcin, conforme lo dispuesto en el artculo 2520 en relacin con el N 1 del artculo 2509. 2.- S se suspende respecto de los herederos menores de edad (artculo 1792-26). En este ltimo caso, no aclara la ley si la suspensin ser indefinida hasta que los herederos alcancen la mayora de edad, de manera que pareciera procedente aplicar las reglas generales, no extendindose ms all de los diez aos, contados desde el trmino del rgimen (artculo 2520).

5.2.- ACCIN PARA COBRAR EL CRDITO YA DETERMINADO. Nada dijo la ley respecto de la prescripcin de la accin para exigir el pago del crdito ya determinado convencional o judicialmente, pero aplicando las reglas generales de la prescripcin, se concluye que el plazo ser de cinco aos. El plazo se contar: 1.- En el caso de liquidacin judicial, desde que quede a firme la sentencia que liquid el crdito; 2.- En el caso de liquidacin convencional, desde el vencimiento del plazo que se haya fijado para su pago. En otras palabras, desde que la deuda se haya hecho exigible. 6.- CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. 6.1.- FORMA DE PAGO. El pago del crdito debe hacerse en dinero (artculo 1792-21, inciso 1). Excepcionalmente, dispone el artculo 1792-22 que para solucionar la deuda, el cnyuge deudor podr convenir con el cnyuge acreedor o con sus herederos, daciones en pago. Si la cosa dada en pago fuere evicta, renacer el crdito, salvo que el cnyuge acreedor hubiere tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (norma similar al artculo 1852, en la compraventa).

Al decir la ley expresamente que renace el crdito en caso de eviccin de la cosa que se dio en pago, se zanja, para los efectos de esta institucin, la duda planteada por la doctrina en esta hiptesis. Recordemos que aquellos que ven en la dacin en pago una novacin por cambio de objeto, concluyen que la eviccin sobreviviente no puede hacer renacer el primitivo derecho, irrevocablemente extinguido. En cambio, para los efectos de la institucin en estudio, se ve en la dacin en pago una modalidad del pago, de manera que si la cosa con que se pag no perteneca al deudor y fue evicta estando en manos del acreedor, el crdito sigue vigente, para todos los efectos legales, con todos sus accesorios (as, por ejemplo, si el marido era deudor del crdito de participacin en los gananciales y pact con su mujer un plazo de seis meses para pagar, y al hacerlo, el suegro de sta se constituy en codeudor solidario de su hijo, tal condicin se mantiene despus de producida la eviccin, pues la obligacin no ha sido extinguida; distinto habra sido el resultado, si la dacin en pago hubiere supuesto una novacin objetiva por cambio de objeto, habida cuenta de lo dispuesto en los artculos 1519215 y 1645216 del Cdigo Civil). Importa tambin la solucin a que llega la ley, porque se mantiene el carcter preferente del crdito de participacin en los gananciales. 6.2.- OPORTUNIDAD DEL PAGO. Establece el artculo 1792-21 que el crdito de participacin en los gananciales es puro y simple. Por ende, ha de pagarse inmediatamente, una vez determinado, culminada que sea la liquidacin. Excepcionalmente, el juez podr fijar un plazo no superior a un ao para el pago del crdito, cumpliendo los siguientes requisitos copulativos: 1.- Si se probare que el pago inmediato causa grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes (se trata de una manifestacin del inters superior de los hijos); 2.- Que el crdito se exprese en unidades tributarias mensuales; 3.- Que se asegure por el deudor o un tercero, que el crdito del cnyuge acreedor quedar indemne. Tocar al juez determinar la caucin que deber rendirse; y 4.- Que el plazo no sea superior a un ao. El trmino se contar desde que quede firme la resolucin judicial que liquida el crdito. 6.3.- EJECUCIN DEL CRDITO. Si la obligacin no se cumple espontneamente por el deudor, el pago se realizar conforme a las reglas generales, de manera forzada. Establece el artculo 1792-24 un orden de prelacin para perseguir bienes del cnyuge deudor:
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Art. 1519 del C.C.: La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida. 216 Art. 1645 del C.C.: La novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.

1.- En el dinero del deudor; 2.- En los muebles; 3.- En los bienes inmuebles; y 4.- En los bienes donados entre vivos (donaciones irrevocables) sin consentimiento del cnyuge acreedor o en los bienes enajenados en fraude de sus derechos. En los tres primeros casos, la norma es similar a la del artculo 1773, en la sociedad conyugal. Si se ejerciere la accin sobre un bien que tuviere la calidad de familiar, se plantea la duda de si el cnyuge deudor puede oponer el beneficio de excusin al cnyuge acreedor (artculo 148). Este beneficio no pareciera aplicable a los crditos entre cnyuges, por lo que no procedera invocarlo en contra de la demanda que persigue el pago del crdito de participacin. 6.4.- ACCIN REVOCATORIA ESPECIAL (HERNN CORRAL TALCIANI) O ACCIONES DE INOFICIOSA DONACIN Y PAULIANA (REN RAMOS PAZOS Y PABLO RODRGUEZ GREZ). Adems de los derechos auxiliares que competen a todo acreedor, dispone el artculo 1792-24, inciso 2, una accin, que CORRA TALCIANI llama revocatoria especial, o dos acciones, la de inoficiosa donacin y la pauliana, A juicio de RAMOS PAZOS y de RODRGUEZ GREZ, todas ellas para obtener el pago del crdito de participacin en los gananciales. Establece la ley que a falta de otros bienes, podr el cnyuge acreedor perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, o enajenados en fraude de sus derechos. Si se persiguen bienes donados, debe procederse contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, o sea, primero accionando para revocar las donaciones ms recientes. La accin presenta semejanzas con la pauliana (artculo 2468217) y con la de inoficiosa donacin (artculo 1187218), aunque en esta ltima, no se persiguen bienes, sino los valores de lo excesivamente donado. Aunque la ley nada dijo, es razonable estimar que los terceros adquirentes en virtud de actos onerosos, slo resultarn afectados cuando se compruebe su mala fe (aplicando por analoga el artculo 2468 nmero 1).

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Art. 2468 del C.C.: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1.a Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3.a Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato. 218 Art. 1187 del C.C.: Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros.

En cuanto a las donaciones, debera aplicarse tambin por analoga el artculo 1187, inciso 2, que establece que la insolvencia de un donatario no gravar a los otros. Armonizando los artculos 1792-24 y 1792-15, debe concluirse que la revocacin que permite el primer precepto, slo proceder para obtener la acumulacin real de lo que ya fue computado imaginariamente en virtud del artculo 1792-15. La accin revocatoria especial del artculo 1792-24, seala CORRAL TALCIANI, prescribe siempre en cuatro aos, contados desde la fecha del acto que se pretende revocar, segn se deja en claro en la parte final del precepto36. No se suspende el plazo, atendido a que se trata de una prescripcin de corto tiempo (artculo 2524219). RAMOS PAZOS, por su parte, coincide con CORRAL TALCIANI en cuanto al plazo de prescripcin de la accin de inoficiosa donacin cuatro aos contados desde la fecha del contrato de donacinpero no en cuanto al plazo de prescripcin de la accin pauliana, pues ella, conforme a la regla general del artculo 2468 N 3, prescribira en un ao, contado desde la fecha del acto o contrato (Un plazo de prescripcin distinto de aqul que opera tratndose de la accin de inoficiosa donacin del artculo 1187 del Cdigo Civil, pues en este caso, los cuatro o cinco aos (segn la doctrina que adoptemos) se cuentan desde el fallecimiento del donante). Cabe consignar que estas acciones podran encontrarse prescritas, al momento de liquidarse el crdito de participacin en los gananciales. 7.- CONCURRENCIA CON OTROS ACREEDORES. 7.1.- ACREEDORES ANTERIORES AL TRMINO DEL RGIMEN. El artculo 1792-25 constituye una norma destinada a proteger a los terceros acreedores. Establece que los crditos contra el cnyuge deudor, anteriores al trmino del rgimen, prefieren a los generados por ste. Esta preferencia general viene a complementar la enunciacin del artculo 1723 inciso 2, en cuanto a que no se perjudicar los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto de uno de los cnyuges. Para que opere la preferencia, basta que la causa del crdito anteceda a la fecha de trmino del rgimen. Tambin se aplicara a los crditos que posea un cnyuge en contra del otro, ya que el artculo 1792-19, inciso final, dispone que el crdito de participacin ser sin perjuicio de otros crditos entre los cnyuges. 7.2.- ACREEDORES POSTERIORES AL TRMINO DEL RGIMEN. El cnyuge acreedor del crdito de participacin, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos crditos tengan una causa posterior al trmino del rgimen (a contrario sensu, el privilegio ser inoponible a los crditos cuyas causas sean anteriores al trmino del rgimen). Se
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Art. 2524 del C.C.: Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.

previene as que el cnyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por las deudas que pueda contraer el cnyuge deudor, despus de la terminacin del rgimen y la determinacin del crdito de participacin. En este caso, dispone el artculo 2481 N 3 que el crdito de participacin en los gananciales tendr una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aqu, la preferencia no corresponder slo a la mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cnyuges.

7.- PACTOS LCITOS Y PACTOS PROHIBIDOS, EN EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. A juicio de RODRGUEZ GREZ, los siguientes seran, respectivamente, pactos lcitos y pactos prohibidos, en relacin al rgimen de participacin en los gananciales: 1.- Pactos lcitos. 2.- Pactos nulos. 7.1.- PACTOS LCITOS. 1.- Los cnyuges pueden convenir que un determinado bien, que por disposicin de la ley, debe incorporarse al patrimonio originario, sea, sin embargo, considerado ganancial. As, por ejemplo, cualquiera de los bienes a que se refiere el artculo 1792-8, que se incorporan, conforme a dicho precepto, al patrimonio originario, por ser la causa o ttulo de la adquisicin anterior al inicio del rgimen, podran incorporarse al patrimonio final del cnyuge respectivo. De igual forma, podran convenir los cnyuges que un bien adquirido a ttulo gratuito, durante la vigencia del rgimen, se incorpore al patrimonio final del cnyuge adquirente, en lugar de ingresar al patrimonio originario, como lo establece el artculo 1792-7, inciso 2. Tres razones da RODRGUEZ GREZ, para reconocer la legitimidad de este pacto: No est prohibido por la ley; 1.- No afecta derechos de terceros; y

2.- No altera el rgimen de dominio, durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales. 2.- Los esposos o cnyuges pueden establecer el patrimonio originario de cada uno, mediante la faccin de un inventario realizado de consuno. Nada impide hacerlo, habida cuenta del tenor del artculo 1792-11. 3.- Los cnyuges pueden pactar que alguno de los actos a que se refiere el artculo 1792-15, casos de inoponibilidad-, no tengan este carcter. El inciso final del precepto, seala, en efecto, que Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge. Un pacto de esta naturaleza, supondra entonces que el acto quedara a firme, y que los bienes enajenados no se agregaran imaginariamente al patrimonio final del cnyuge que los hubiere enajenado. Con todo, hay una importante limitacin en esta materia: ninguno de los cnyuges puede renunciar anticipadamente antes de la celebracin del contrato- a pedir la declaracin de nulidad de que pueda adolecer la respectiva enajenacin.

4.- Pueden los esposos o cnyuges pactar que la valoracin del patrimonio originario y del patrimonio final, sea hecha por una determinada persona, o siguiendo un determinado procedimiento (artculos 1792-13 inciso 2 y 1792-17 inciso 3). 5.- Pueden los esposos o los cnyuges pactar que al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, se levantar inventario solemne o simple por un tercero, quien podr haberse designado previamente o al momento de concluir el rgimen. 6.- Pueden los esposos o cnyuges someter a arbitraje toda cuestin que se promueva durante la vigencia del rgimen o a su terminacin, sin limitacin alguna. El pacto podra celebrarse antes o despus del trmino del rgimen. 7.2.- PACTOS NULOS. 1.- Aquellos en que los esposos o los cnyuges convengan en que la participacin sea anterior al matrimonio o se extienda ms all del matrimonio. Dicho pacto sera ilcito, por dos razones: 1.- Tratndose de un rgimen patrimonial, ste slo puede tener fuerza vinculante a condicin que los afectados estn ligados por el vnculo matrimonial; y 2.- La misma consecuencia se establece en el artculo 1721220, inciso final, respecto a las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando su rgimen patrimonial es la

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Art. 1721 del C.C.: El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las

sociedad conyugal. Aunque no lo dice RODRGUEZ GREZ, entendemos que aqu se aplica el aforismo donde existe la misma razn, rige la misma disposicin, operando una interpretacin por analoga. 2.- No pueden los esposos o cnyuges, alterar el porcentaje de participacin en los gananciales, esto es, la mitad del excedente para cada uno. El artculo 1792-19 es de orden pblico, a diferencia de lo que acontece en la sociedad conyugal, donde nada impide que los esposos convengan, en las capitulaciones previas al matrimonio, que la mujer renuncia a los gananciales (artculo 1719221), aunque conviene aclarar, seala RODRGUEZ GREZ, que en la sociedad conyugal no se puede fijar una distribucin distinta de los gananciales, porque la renuncia que hace la mujer siempre es total. Hemos visto que otra es nuestra opinin, pues si se trata de las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, podra convenirse una distribucin no paritaria de los gananciales. 3.- No pueden los esposos o cnyuges convenir que quedan autorizados para otorgar cauciones personales, sin que sea necesario el consentimiento del otro cnyuge. Ello, porque esta autorizacin est sometida a los artculos 142, inciso 2 y 144, normas correspondientes a Los Bienes Familiares, de orden pblico. 4.- No puede convenirse que el patrimonio originario sea diverso del configurado en los artculos 1792-7, 1792-8, 1792-9 y 1792-10. As, por ejemplo, es ilcito estipular que los frutos de los bienes que componen el patrimonio originario se incorporen a ste y no al activo final. A propsito de este pacto, RODRGUEZ GREZ, segn entendemos, pareciera decir que no puede aumentarse, por voluntad de los esposos o cnyuges, el patrimonio originario, en desmedro del patrimonio final, pero s podra ocurrir lo contrario, esto es, que a consecuencia de un pacto, disminuya el patrimonio originario y aumente el patrimonio final, segn se desprende del primer caso de pacto lcito, sealado en la letra a) del N 1 precedente. 5.- No puede estipularse vlidamente, en forma anticipada, que los actos a que se refiere el artculo 1792-15 sern considerados oponibles y/o no estarn afectos a nulidad. Ello implicara, adems, en el caso del N 2 del artculo 1792-15, una condonacin anticipada del dolo futuro, lo que, bien sabemos, constituye un caso de objeto ilcito. Pero nada impide que la
estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. 221 Art. 1719 del C.C.: La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad. Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participacin en los gananciales, de la separacin de bienes y del divorcio. Tratndose del rgimen de participacin en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto.

estipulacin sea posterior a la celebracin del acto o contrato, pacto lcito, segn lo expresado en la letra c) del N 1. 6.- No puede convenirse que se deja a una de las partes: 1.- La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio originario; 2.- La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio final; 3.- La valoracin de los patrimonios originario y final; 4.- La determinacin de los gananciales; o 5.- La determinacin del crdito de participacin. 7.- No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la faccin de inventario solemne al terminar el rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-16, inciso 3). Se trata del cnyuge que no est conforme con el inventario simple presentado por el otro de los cnyuges. Nada dice RODRGUEZ GREZ acerca del eventual pacto, en virtud del cual se renuncia anticipadamente a impetrar medidas precautorias, segn lo indicado en el mismo inciso recin citado, pero nos parece que tambin sera ilcito, pues dichas medidas precautorias, al igual que el inventario solemne, apuntan a asegurar la integridad del patrimonio final del cnyuge de quien se duda acerca de la informacin que ha proporcionado. 8.- No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la presuncin consagrada en el artculo 1792-12, concerniente a que se presumen comunes, los bienes muebles adquiridos durante el rgimen. 9.- No puede estipularse vlidamente y en forma anticipada que se renuncia a pedir que se imponga la sancin consagrada en el artculo 1792-18, cuando uno de los cnyuges ocult o distrajo bienes o simul obligaciones, porque ello implicara la condonacin del dolo futuro. 10- No puede celebrarse pacto alguno, durante la vigencia del rgimen, concerniente al crdito de participacin en los gananciales (artculo 1792-20, inciso 2). 11.- No puede estipularse modalidad alguna respecto del crdito de participacin en los gananciales, antes de su determinacin (artculo 1792-21, inciso 1). 12.- Aunque no lo seala RODRGUEZ GREZ, tampoco sera lcito el pacto en virtud del cual se estipule, anticipadamente, que el crdito no se pagar en dinero (artculo 1792-21, inciso 1). 13.- No se puede pactar que el cnyuge deudor, renuncia anticipadamente a su derecho a pedir un plazo no superior a un ao y cuando se cumplan las circunstancias previstas en el artculo 1792-21-, para el pago del crdito de participacin en los gananciales. 14.- No puede convenirse que no sern valoradas las atribuciones de derechos sobre bienes familiares (artculo 1792-23). 15.- No puede renunciarse anticipadamente la accin de inoficiosa donacin (artculo 1792-24, inciso 2).

16.- No pueden los esposos ni los cnyuges alterar los plazos de prescripcin establecidos en la ley. 8.- TRMINO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. 8.1.- CAUSALES DE DISOLUCIN. Estn establecidas en el artculo 1792-27. Algunas ponen trmino al rgimen a consecuencia de la extincin del matrimonio (muerte de uno o ambos cnyuges, sentencia de divorcio y declaracin de nulidad). Otras suponen la subsistencia del matrimonio, pero bajo otro rgimen patrimonial matrimonial: el de separacin total de bienes (y no otro). Son pues tales causales: 1.- Muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N 1). Se refiere a la muerte natural. 2.- Presuncin de muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N 2). En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar el rgimen de participacin en los gananciales (artculo 84). Con mayor razn termina el rgimen, cuando se decreta la posesin definitiva en los casos en que se omiti el perodo de posesin provisoria. Se discute en la doctrina (igual que acontece respecto de la sociedad conyugal) cual es el momento exacto en que debe liquidarse el rgimen patrimonial matrimonial: si a la fecha del decreto que otorga la posesin provisoria o definitiva, segn corresponda, o si a la fecha presuntiva de muerte fijada por la sentencia que declara el fallecimiento presunto. 3.- Declaracin de nulidad del matrimonio (artculo 1792-27 N 3). Cabe sealar (al igual que respecto de la sociedad conyugal) que esta causal de trmino slo puede operar cuando el matrimonio que se declara como nulo haya producido efectos civiles por considerrsele putativo, en los trminos del artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. Si el matrimonio no produjo efectos civiles, no naci rgimen patrimonial alguno y por ende nada se disuelve. En todo caso, considerando la presuncin general de buena fe en el Cdigo Civil (artculo 707) y lo dispuesto en el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil, se entiende que el matrimonio declarado nulo, ser putativo, a menos que la sentencia declare que no hubo buena fe ni justa causa de error de los cnyuges, al celebrar el matrimonio. 4.- Sentencia de separacin judicial de los cnyuges (artculo 1792-27 N 4). La terminacin tendr lugar cuando quede ejecutoriada la sentencia. Los cnyuges separados judicialmente se considerarn separados totalmente de bienes. Tal rgimen ser irrevocable, en principio (segn hemos estudiado, excepcionalmente podrn volver a pactar el rgimen de participacin en los gananciales, artculo 165 del Cdigo Civil y artculo 40 de la Ley de Matrimonio

Civil) y no se alterar aunque medie reanudacin de la vida en comn que extinga el estado de separacin judicial (artculos 40 de la Ley de Matrimonio Civil y 178 y 165 del Cdigo Civil). 5.- Sentencia que declara la separacin de bienes (artculo 1792-27 N 5). Tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, cualquiera de los cnyuges puede solicitar la separacin judicial (a diferencia de lo que acontece con la sociedad conyugal, donde slo puede solicitarla la mujer), aplicndose las mismas causales que rigen para la sociedad conyugal (artculo 158, inciso 1). 6.- Pacto de separacin total de bienes (artculo 1792-27 nmero 6). Nos remitimos a lo expuesto con anterioridad, al estudiar el artculo 1723 del Cdigo Civil. 7.- Por la sentencia que decreta el divorcio (artculo 1792-27 nmero 3). El divorcio pone fin al matrimonio, y consecuencialmente, al respectivo rgimen de bienes que lo regulaba. 8.2.- EFECTOS DEL TRMINO DEL RGIMEN. Se producen las siguientes consecuencias jurdicas: 1.- Continuacin de la separacin patrimonial. 2.- Comunidad sobre bienes muebles. 3.- Fijacin de los gananciales de cada cnyuge. 4.- Compensacin del valor de los gananciales. 5.- Crdito de participacin. 1.- CONTINUACIN DE LA SEPARACIN PATRIMONIAL. Los cnyuges o sus causahabientes conservarn plenas facultades de administracin y disposicin de sus bienes. Lo anterior, sin perjuicio de las restricciones derivadas de la existencia de bienes familiares, los que mantienen su calidad aunque se sustituya un rgimen patrimonial por otro (artculo 141222 del

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Art. 141 del C.C.: El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio. El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal. Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza. El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder.

Cdigo Civil) e incluso aunque el matrimonio se haya disuelto (artculo 145223, inciso 3 del Cdigo Civil). 2.- COMUNIDAD SOBRE BIENES MUEBLES. Al trmino del rgimen, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los que son de uso personal de los cnyuges (artculo 1792-12). Recordemos que en la sociedad conyugal, existe una norma parecida, pues el artculo 1739, inciso 1, establece que Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Se aplica la presuncin de comunidad a los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del rgimen y que existan al momento de su terminacin en poder de cualquiera de los cnyuges. Se trata de una presuncin simplemente legal, pero la prueba en contrario debe fundarse en antecedentes escritos (artculo 1792-12), por lo que no bastar ni la prueba testifical ni la confesin (cabe sealar que en la sociedad conyugal, el artculo 1739 no exige que la prueba se funde en antecedentes escritos). La prueba contraria debe ser producida por el cnyuge (o sus causahabientes) que aleguen dominio exclusivo o por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos del cnyuge que suponan propietario. Si la presuncin no es destruida, se formar un cuasicontrato de comunidad, que deber liquidarse de conformidad a las reglas generales. 3.- FIJACIN DE LOS GANANCIALES DE CADA CNYUGE. As lo dispone el artculo 1792-5, inciso 2. Los bienes que componen el patrimonio de los cnyuges a la fecha de disolucin del rgimen, deducidas las deudas existentes, constituyen el patrimonio final que se comparar con el originario, para determinar entonces el monto de los gananciales. Los bienes adquiridos y las deudas contradas con posterioridad, no se tomarn en cuenta para la determinacin de dichos gananciales. 4.- COMPENSACIN DEL VALOR DE LOS GANANCIALES. Artculo 1792-2. Nos remitimos a lo expuesto.

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Art. 145 del C.C.: Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar un bien familiar. Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva. El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de un bien familiar, fundado en que no est actualmente destinado a los fines que indica el artculo 141, lo que deber probar. En este caso, el juez proceder en la forma establecida en el inciso segundo del artculo 141. Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente.

5.- CRDITO DE PARTICIPACIN. Puede surgir un crdito a favor de uno de los cnyuges que obtuvo menos ganancias (artculo 1792-20, inciso 1). Una parte de la doctrina critica esta salida del rgimen, sealando que habra sido ms adecuado y conforme con nuestra tradicin jurdica, que el rgimen de participacin diere origen a una comunidad de bienes. Habra una mayor proteccin al cnyuge que tiene menos bienes, si fuere copropietario de los bienes finales, en lugar de ser un simple acreedor. En efecto, en la doctrina y en el derecho comparado, los regmenes de participacin en los gananciales suelen tener dos salidas: 1.- Una salida, concebida como una comunidad de bienes que se forma al momento de disolverse el rgimen. Se entiende que los cnyuges (o los causahabientes) son comuneros en todos los gananciales obtenidos por uno y otro. RAMOS PAZOS habla de un sistema de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Sobre tal comunidad se efecta luego la pertinente atribucin en el dominio, en trminos igualitarios. La Ley N 19.335 no opt por esta va, especialmente por los problemas que se habran originado en relacin a los derechos de los terceros sobre los bienes que cada cnyuge obtuvo durante la vigencia del rgimen (en cierta medida, como compensacin por no haber optado por la comunidad, se cre la institucin de los bienes familiares, estatuto comunitario en la prctica). 2.- Otra salida, concebida como un mero crdito o derecho personal que tiene el cnyuge ms pobre contra el ms rico. Tal es la salida por la que opta nuestro Cdigo Civil (artculos 1792-20 a 26). Esta salida del rgimen ha sido criticada por parte de nuestra doctrina. En ese sentido, CSAR PARADA ha sealado que ella adolece de tres defectos: a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas, ya que para mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un rgimen de comunidad y no de compensacin y de crdito de gananciales (...); b) Que (...) al momento de terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de crdito, que, a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener un derecho real; y c) Adems el rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y slo por consecuencia, una comunidad patrimonial... Otros autores, disienten de las conclusiones de PARADA. As, CARLOS PEA afirma que desde el punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como los personales estn igualmente garantidos. No cree tampoco PEA que exista una tradicin de comunidad fuertemente arraigada, como afirma PARADA. RAMOS PAZOS, igual que PEA y en contra de PARADA, se pronuncia tambin por la variante crediticia, sealando al efecto que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera

sean de su dominio exclusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa de la comunidad diferida. 9.- ALGUNAS CRTICAS FORMULADAS AL RGIMEN. Algunos autores han formulado crticas al rgimen de participacin en los gananciales, poniendo nfasis en el hecho que no se obtiene con su normativa, la finalidad que tuvo en cuenta el legislador, al promulgarla: mejorar la situacin de la mujer casada, desde un punto de vista patrimonial o al menos maximizar el principio de igualdad entre los cnyuges. En efecto, frente a la interrogante acerca de si el rgimen en comento beneficia realmente a la mujer casada, se ha sostenido: 1.- El rgimen beneficiara slo a la mujer casada que posee bienes al momento de contraer matrimonio o que durante el matrimonio los adquiera, especialmente por un ttulo lucrativo. Dichos bienes, propios, podrn ser administrados y enajenados libremente por la mujer que se acoja al rgimen de participacin en los gananciales. En cambio, en el mbito de la sociedad conyugal, dichos bienes son administrados por el marido (artculo 1754). 2.- Beneficia el rgimen a la mujer casada que se dedica exclusivamente a las labores del hogar comn? S, porque al trmino del rgimen, tendr derecho a la mitad de las ganancias que obtenga el marido. No, a juicio de algunos, porque al trmino del rgimen, slo tendr contra su marido un crdito o derecho personal, las ms de las veces ilusorio. 3.- Beneficia el rgimen a la mujer que realiza una actividad remunerada separada de su marido? No, porque si acta en el mbito del artculo 150, puede renunciar a los gananciales y optar por conservar para su exclusivo peculio los bienes que hubiere adquirido por su trabajo. En el rgimen de participacin en los gananciales, en cambio, los bienes que hubiere adquirido a ttulo oneroso integrarn su patrimonio final, sin posibilidad de sustraerlos a dicha determinacin. En otras palabras, no puede renunciar a los gananciales. 4.- Se enfatiza que el rgimen adolece de poco sentido de solidaridad patrimonial, al estar ausentes las recompensas. Adems, a su trmino transforma a un cnyuge en acreedor del otro, lo que no se condice con la naturaleza de la institucin matrimonial, en la que se genera una comunidad de bienes y de vida. Asimismo, se hace presente la inconveniencia de haber permitido que el crdito del cnyuge por la parte no compensada de gananciales, pueda cederse, lo que implica admitir a un tercero como eventual acreedor, en un ajuste patrimonial que slo debera involucrar a los cnyuges. 5.- Protege el rgimen a los terceros acreedores? No, puesto que el artculo 1792-12, al trmino del rgimen, presume comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo aquellos de uso personal de los cnyuges. Para romper la presuncin, los terceros debern acreditar, en base a un antecedente escrito, que el bien mueble de que se trate es de uno u otro cnyuge, exclusivamente. Se visualiza la dificultad probatoria.

6.- Para quienes creen que el artculo 1723 puede utilizarse ms de una vez opinin que no compartimos-, la instauracin del rgimen de participacin en los gananciales ha alterado gravemente el principio fundamental, que exige que en materia de regmenes patrimoniales exista inmutabilidad de los mismos. Al permitirse que los cnyuges sustituyan la sociedad conyugal por el rgimen de separacin de bienes y ste por el de participacin, se ha afectado la certidumbre que requieren las relaciones con los terceros acreedores;

10.- DIFERENCIAS ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y EL RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL. Conviene, para concluir este captulo, revisar las diferencias ms notorias, entre ambos regmenes: 1.- El rgimen de participacin en los gananciales puede adoptarse al inicio del matrimonio o con posterioridad; la sociedad conyugal, slo al inicio del matrimonio (con la salvedad de lo contemplado en el inciso 2 del artculo 135). 2.- Durante el rgimen de participacin en los gananciales, los cnyuges estn separados de bienes. Cada cnyuge, por regla general, administra su patrimonio con plena libertad. Durante la sociedad conyugal, se forma un haber comn, que impone restricciones a la administracin de los bienes que lo integran. 3.- Distinto es el concepto de gananciales en uno y otro rgimen. En el rgimen de participacin en los gananciales, vimos que lo son la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final; en la sociedad conyugal, de conformidad a los artculos 1770 a 1774, se entiende por gananciales, el acervo lquido o partible, conformado por los bienes ingresados al haber social, y habiendo retirado previamente del acervo bruto los bienes propios de los cnyuges, pagado las recompensas que la sociedad adeudaba a los cnyuges y el pasivo comn. 4.- Distinta es la sancin en uno y otro rgimen, para el caso de que se constituyan cauciones personales, sin autorizacin del otro cnyuge. En el rgimen de participacin en los gananciales, la sancin ser la nulidad relativa; en la sociedad conyugal, ser la inoponibilidad. 5.- En el rgimen de participacin en los gananciales, los cnyuges no tienen restricciones para constituir cauciones reales, incluso para caucionar obligaciones de terceros. En la sociedad conyugal, se requiere autorizacin del otro cnyuge, si la caucin se constituye para garantizar deudas de terceros. 6.- En el rgimen de participacin en los gananciales, para probar la composicin del patrimonio originario, la ley no excluye expresamente la confesin del otro cnyuge, de manera que sera

procedente entre cnyuges. En cambio, se aplica un criterio diverso en la sociedad conyugal, pues el artculo 1739224, inciso 2, excluye explcitamente esta prueba, para acreditar la composicin de los patrimonios de cada cnyuge. En todo caso, segn lo estudiamos, en el rgimen de participacin en los gananciales la confesin no sera plena prueba, contra los eventuales acreedores, por aplicacin del artculo 2485, que establece, en cuanto al privilegio de cuarta clase reconocido al crdito de gananciales, que la confesin de alguno de los cnyuges no har prueba por s sola contra los acreedores. 7.- En el rgimen de participacin en los gananciales, la sancin prevista por la ley para el cnyuge que intenta hacer aparecer sus gananciales como de menor valor mediante la distraccin u ocultacin de bienes o la simulacin de deudas, consiste en obligarlo a sumar, a su patrimonio final, el doble del valor de los bienes que se distraen u ocultan o de las supuestas deudas. Si bien se trata de una norma similar a la del artculo 1768, respecto de la sociedad conyugal, en este ltimo caso, la sancin es ms rigurosa, pues adems de la restitucin doblada, dispone la prdida de los derechos que correspondan al culpable en la cosa distrada u ocultada. 8.- Segn lo estudiamos, pareciera que del tenor imperativo de los artculos 1792-2 y 1792-19, los cnyuges no pueden, de comn acuerdo, alterar la participacin en los gananciales por iguales partes, una vez efectuada la compensacin. Conclusin que se refuerza, afirmbamos, considerando adems que prohibi el artculo 1792-20 la renuncia anticipada por alguno de los cnyuges a su crdito de participacin, renuncia que total o parcialmente podra haber operado de manera anticipada, si los cnyuges hubieren tenido la libertad para alterar la regla de distribucin de los gananciales prevista en el Cdigo Civil. Se tratara entonces de una norma de orden pblico. Distinta es la solucin en el mbito de la sociedad conyugal, en la cual la mujer puede renunciar a los gananciales al pactar capitulaciones matrimoniales. 9.- En el rgimen de participacin en los gananciales, el artculo 1792-24, inciso 2, otorga al cnyuge ms dbil una accin revocatoria especial, semejante a la accin pauliana o a la accin de inoficiosa donacin, mediante la cual pueden dejarse sin efecto las donaciones efectuadas por el cnyuge deudor o dejar sin efecto los actos y contratos que se refieran a los bienes enajenados en fraude de los derechos del cnyuge ms dbil. En la sociedad conyugal, el artculo 1773 no confiere una accin semejante a la mujer, para obtener el pago de los crditos que tenga en contra del marido.

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Art. 1739 del C.C.: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo. No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, como en el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc. Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

10.- Como lo sealamos, el cnyuge acreedor del crdito de participacin, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos crditos tengan una causa posterior al trmino del rgimen. En este caso, vimos que el artculo 2481 N 3 establece que el crdito de participacin en los gananciales tendr una preferencia de cuarta clase. Esta preferencia, tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, no corresponder slo a la mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cnyuges. 11.- Tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, cualquiera de los cnyuges puede solicitar la separacin judicial de bienes, a diferencia de lo que acontece con la sociedad conyugal, donde slo puede solicitarla la mujer. En todo caso, segn lo expresamos, al rgimen de participacin en los gananciales se aplicarn las mismas causales que rigen para la sociedad conyugal (artculo 158, inciso 1). 12.- En el rgimen de participacin en los gananciales, no operan las recompensas, que s pueden presentarse en la sociedad conyugal. 13.- El rgimen de participacin en los gananciales parece menos solidario que el de la sociedad conyugal, en el cual, sin perjuicio del beneficio de emolumento de que goza la mujer, el pasivo social es soportado por ambos cnyuges. 14.- En lo concerniente a las agregaciones que deben hacerse al patrimonio originario, cuando la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen, cabe indicar que el artculo 1792-8 nmero 7, no exige, tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, como en el artculo 1736 N 7 respecto de la sociedad conyugal, que la promesa conste de instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros. 15.- Difieren adems el nmero 7 del artculo 1736 y el nmero 7 artculo 1792-8, en que el primero, se refiere slo a los bienes inmuebles (atendido lo dispuesto en el ltimo inciso del artculo 1736), mientras que el segundo se refiere tanto a los bienes muebles como inmuebles (pues el precepto no hace distingo alguno). 16.- En la sociedad conyugal, la accin de nulidad que la ley franquea en algunos casos a la mujer o a sus herederos, prescribe en cuatro aos, contados desde la disolucin de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad que pueda afectar a la mujer o a sus herederos (artculo 1757). En el rgimen de participacin en los gananciales, la accin de nulidad que puede deducir cualquiera de los cnyuges cuando el otro constituy cauciones personales sin la autorizacin del demandante, prescribe en cuatro aos, contados desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto (artculo 1792-4). En todo caso, en ambos regmenes, la accin no prosperar, transcurrido que sean diez aos, contados desde la ejecucin o celebracin del acto o contrato. 17.- En el rgimen de participacin en los gananciales, los muebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen no son gananciales, pues se agregan al patrimonio originario (a menos que se trate de las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida, pues segn lo expresamos, no se agregan al patrimonio originario artculo 1792-9-, hasta concurrencia del valor efectivo de los servicios). En cambio, en la sociedad conyugal, los muebles adquiridos a ttulo gratuito ingresan al haber relativo y constituyen por ende gananciales (sin perjuicio de la recompensa que opere al liquidarse la sociedad conyugal).

18.- Es posible repactar el rgimen de participacin en los gananciales, cuando los cnyuges separados judicialmente, reanudan la vida en comn. Jams puede repactarse la sociedad conyugal, que se entiende haber expirado irrevocablemente, al dictarse la sentencia que declara a los cnyuges separados judicialmente (artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil).

11.- DIFERENCIAS ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y EL RGIMEN DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Aunque el artculo 1792-2 dispone que en el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra el suyo, hay dos diferencias sustanciales entre ambos regmenes: 1.- En el rgimen de separacin total de bienes, la ley no contempla ninguna clase de compensacin de utilidades obtenidas por los cnyuges al concluir el rgimen, ni tampoco reconoce crdito alguno, por tal concepto, a favor de un cnyuge y en contra del otro. 2.- En el rgimen de separacin total de bienes, no existen restricciones para constituir cauciones, reales o personales, y aunque ellas garanticen deudas de terceros.

******* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VII: DE LOS BIENES FAMILIARES. CAPTULO PRIMERO: LOS BIENES FAMILIARES. 1.- CONCEPTO. No define el Cdigo Civil lo que se entiende por bienes familiares, pero del tenor de las normas que regulan la institucin, podramos definir los BIENES FAMILIARES como aquellos bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la familia, restringindose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una resolucin judicial, sea por un acto unilateral de uno de los cnyuges. 2.- CARACTERSTICAS. CORRAL TALCIANI, enuncia las siguientes caractersticas de los bienes familiares: 1.- Se trata de bienes corporales o incorporales (derechos en sociedades de personas o acciones en sociedades de capital) que permiten o favorecen la convivencia del grupo familiar. 2.- Pueden existir, cualquiera sea el rgimen de bienes que medie entre los cnyuges (artculo 141225). 3.- La afectacin como familiar de un bien corporal o incorporal no opera de pleno derecho, sino que se requiere una declaracin, sea con intervencin de la justicia o mediante acto unilateral de uno de los cnyuges otorgado por escritura pblica.
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Art. 141 del C.C.: El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio. El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal. Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza. El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder.

4.- La afectacin es revocable por acuerdo de los cnyuges. De no haberlo, la desafectacin slo proceder por resolucin judicial, cuando se acredite que los bienes ya no cumplen la finalidad que permiti la afectacin. 5.- La calidad de bien familiar presupone la existencia de vnculo matrimonial, pero subsiste despus de la disolucin del matrimonio, mientras el bien no sea expresamente desafectado. 6.- La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las facultades de administracin y disposicin. 7.- La afectacin como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e inejecucin, pero restringe la accin de los acreedores, pudiendo stos ser obligados a ejecutar primero sus crditos en otros bienes del deudor. 8.- Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico y por ende, los derechos que la ley concede a su respecto son irrenunciables (artculo 149226). 3.- BIENES QUE PUEDEN DECLARARSE FAMILIARES. 1.- El inmueble que sirve de residencia principal de la familia. 2.- Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia. 3.- Derechos o acciones en sociedades. 1.- EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA. Consigna el artculo 141, inciso 1, que el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, podr ser declarado bien familiar. Cabe hacer las siguientes precisiones: 1.1.- Debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza. Puede tratarse de un predio urbano o rstico. En este ltimo caso, se plantean dudas en cuanto a si la afectacin recae sobre todo el fundo o parcela, o solamente sobre la casa patronal, donde la familia efectivamente reside. Se ha sealado que la ley no contempla la afectacin parcial de un inmueble, como acontecera precisamente cuando la vivienda se encuentra al interior de un predio agrcola. Por lo dems, el inmueble, jurdicamente, abarca todo el terreno a que aluda la respectiva inscripcin de dominio. Con todo, el punto sigue siendo dudoso. Durante la tramitacin del proyecto de ley en la Cmara de Diputados, se agregaron dos incisos al artculo 141, cuyo tenor era el siguiente: si la afectacin es parcial, como si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizar, al mismo tiempo, el plano de subdivisin respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cnyuges, la afectacin alcanzar nada ms que a la casa habitacin y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para ello, bastar que as se exprese en la escritura pblica de
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Art. 149 del C.C.: Es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo.

afectacin (posibilidad esta que en definitiva la ley no contempl) o que as se declare por el tribunal a resultas de la impugnacin que efecte el cnyuge propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente. Sin embargo, en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se juzg innecesario dar normas sobre afectaciones parciales de un inmueble, por ser una situacin que deber resolverse dentro de las reglas generales aplicables a esta institucin. GIAN FRANCO ROSSO, comentando este ltimo prrafo, seala acertadamente que No nos queda ms que lamentar esta decisin, por cuanto no observamos la existencia de reglas generales aplicables a la institucin. Concluye sin embargo, admitiendo la posibilidad que se produzca una afectacin parcial, argumentando al efecto: 1.- La circunstancia de no haberse acogido por el Senado la indicacin de la Cmara de Diputados, no se debi a desacuerdo con su contenido, sino por entenderse redundante, reconocindose que lo familiar es el espacio fsico donde la familia reside principalmente, esto es, la casa, piso o departamento.; de esta forma, agrega, es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la que nos permite concluir que el juez no puede extender la declaracin de bien familiar a todo el terreno en que se ubica la casa habitacin de la familia, sino slo a esta ltima.; 2.- Adems, indica ROSSO, la intencin del legislador al establecer la institucin de los bienes familiares, fue impedir que por actos del cnyuge propietario la familia resultara privada de la vivienda, lo que se cumple declarando bien familiar slo la construccin habitada por la familia y el terreno donde ella se levanta.; 3.- Esta solucin est tambin ms conforme con la equidad, pues la extensin de terreno no familiar, probablemente tendr un valor muy superior a la edificacin en que vive la familia. Entonces, de declararse familiar el terreno completo, se producir un perjuicio econmico enorme al propietario, en circunstancias que ya cumpli con su carga de dar hogar a la familia, colocando a disposicin de sta la vivienda enclavada en la extensin indicada.; 4.- Cuando la ley, segn veremos, permite pedir la afectacin como bienes familiares de los muebles que guarnecen el hogar (El tenor original del artculo 141, de acuerdo a lo establecido en la Ley 19.335, deca El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia; y los muebles que guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares. El texto actual, no alude al hogar, sino que a la residencia principal de la familia.), se est aludiendo a los que se encuentren al interior de la respectiva casa o departamento, y no a los muebles que pudieran hallarse en el resto del terreno en donde se ubica la construccin que sirve de habitacin al grupo familiar, pues el concepto de hogar no puede ser sinnimo de tierras que sirven a otros fines distintos a la habitacin.; el artculo 141, entonces, debiera interpretarse en el mismo contexto; De esta forma, concluye ROSSO que si la habitacin de la familia se encuentra ubicada en una extensin mayor de terreno, slo puede declararse bien familiar el lugar especfico donde tiene su residencia la familia. El resto del terreno que sirve a la agricultura, ganadera, industria, etc., debe excluirse de la afectacin.

En cuanto al resto de los autores que han escrito sobre los bienes familiares, ni RAMOS PAZOS ni RODRGUEZ GREZ tratan el tema.

1.2.- Slo puede tratarse de un inmueble. Como es lgico, la familia slo puede tener su residencia principal en un predio. 1.3.- Ambos cnyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para CORRAL TALCIANI, no se cumplir este requisito si se trata de un bien de propiedad comn de uno de los cnyuges y de un tercero. Habra que descartar, entonces, como inmueble susceptible de afectarse como familiar, aqul sobre el cul uno de los cnyuges slo es titular de una cuota en el dominio, cualquiera fuere el porcentaje de ella, cuando las restantes cuotas pertenecen a terceros. Tambin debiramos descartar la hiptesis consistente en que ambos cnyuges sean comuneros, junto con uno o ms terceros. Por ende, el dominio debe ser exclusivo de uno de los cnyuges o ambos ser copropietarios exclusivos del mismo. Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deber considerarse a la mujer como no propietaria (artculo 1749, inciso 1). 1.4.- El inmueble debe servir de residencia principal de la familia. Cabe excluir por tanto las casas o departamentos de veraneo, de descanso o de recreo. Un punto que resulta polmico, se refiere al caso, dentro del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en que la mujer, con sus hijos, abandon el inmueble que serva de hogar a la familia y que pertenece al marido. Podra en tal caso pedir la afectacin de la vivienda abandonada, como familiar? RAMOS PAZOS cita una sentencia de la Corte de Concepcin, de enero de 1999, que seala que en esta hiptesis, la mujer no puede demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil emplea la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia) y no que sirvi o servir. Con todo, en un voto de minora, se estim que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de la fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial familiar- que cre la Ley 19.335. La misma doctrina que fluye de este voto disidente, se estable en un fallo de la misma Corte, de mayo de 1999, al concluirse que si bien El artculo 141 inciso 1 usa la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia), dando a entender que este requisito tiene que existir al momento de presentarse la demanda (...) Estima esta Corte, sin embargo, que es admisible atendida la elevada funcin social que la institucin de los bienes familiares cumple- que se pueda interpretar la norma con ms amplitud de la que aparece de su solo tenor literal, para evitar que el cnyuge que junto a sus hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un grave

conflicto conyugal, quede desprovisto de la proteccin que la institucin pretende dar al grupo familiar... 1.5.- No dice la ley qu se entiende por familia, pero del contexto de las normas que regulan la institucin, se desprende que supone el matrimonio, aunque no necesariamente la existencia de hijos. Se presentar un problema aqu, cuando marido y mujer vivan separados, cada uno de ellos con alguno de los hijos. En tal caso, cul de los dos inmuebles sirve de residencia principal para la familia? No habiendo ley que resuelva al punto, el juez debe integrar esta laguna legal, recurriendo en ltimo trmino a la equidad (artculo 170 nmero 5, del Cdigo de Procedimiento Civil). 2.- LOS MUEBLES QUE GUARNECEN LA RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA. 2.1.- Se trata de bienes muebles corporales, o por naturaleza. 2.2.- A pesar que el artculo 141 no seala que han de pertenecer a uno o ambos cnyuges (como lo indica respecto del inmueble), se entiende que al menos uno de los cnyuges ha de ser propietario. De lo contrario, no podr aplicarse respecto a estos bienes, el artculo 142227, que establece requisitos para su enajenacin y gravamen. Si los bienes muebles pertenecen en comunidad a uno de los cnyuges y uno o ms terceros, no se podran afectar como bienes familiares, correspondiendo aplicar el mismo criterio expuesto para los bienes inmuebles. 2.3.- La ley no exige que la afectacin de los bienes muebles sea conjunta con la del inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Los bienes muebles podran afectarse como familiares, con independencia del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Adems, la sola afectacin del ltimo, no implica que tambin queden afectados los muebles que lo guarnecen, si ello no se pidi expresamente. 2.4.- Los muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no necesariamente un inmueble de propiedad de los cnyuges. En efecto, dice el artculo 141, en su parte inicial, El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares.... Una interpretacin apresurada, podra llevar a concluir que es imprescindible que el inmueble en el que se encuentran los muebles, pertenezca a uno de los cnyuges. Sin embargo, cuando el precepto alude a los muebles, lo hace en los siguientes trminos: ...y los muebles que la guarnecen..., lo que trasunta que la ley alude a la residencia, no al inmueble de propiedad de uno de los cnyuges, pues en tal caso, debi decir ...y los muebles que lo guarnecen.... Podra ocurrir entonces que la familia tenga su residencia principal en un inmueble de propiedad de un tercero, caso en el cual tambin podran afectarse como familiares los muebles que lo guarnezcan.
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Art. 142 del C.C.: No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.

2.5.- Es posible la afectacin parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia. 2.6.- Para que proceda la afectacin, la funcin del bien mueble ha de ser guarnecer la residencia principal de la familia. Guarnecer puede significar, en una de sus acepciones, dotar, proveer, equipar. Se trata entonces de aquellos bienes muebles con los cuales est equipado el inmueble que sirve de residencia principal a la familia. Relacionando el artculo 141 con el artculo 574, debieran excluirse de los bienes muebles que guarnecen el hogar, aquellos que a su vez tampoco se consideran muebles de una casa segn el inciso 2 del ltimo artculo. Tampoco pareciera posible incluir los automviles, motocicletas, etc., equivalentes modernos de los carruajes o caballeras o sus arreos, pues tales bienes, segn el artculo 574228, tambin estn excluidos del ajuar de una casa. Cabe advertir que conforme al artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, no podrn ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su ajuar. En verdad, como seala CORRAL TALCIANI, atendiendo a un principio mnimo de seguridad jurdica, se exige que la declaracin como familiares de estos bienes, no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como el mobiliario o los muebles de una determinada casa. Deberan precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn en la categora de bienes familiares, en lo posible singularizndolos mediante la confeccin de un inventario. ROSSO, por su parte, arriba a una conclusin diferente, y seala que Con los muebles que guarnecen el hogar (...) no exige la ley la presentacin de un inventario de los bienes, respecto de los cuales se solicita la declaracin de bienes familiares; esto ltimo, no obstante se plante tal idea en la discusin al interior de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Tampoco hay un registro pblico de estos bienes, el cual permita una anotacin marginal que identifique sin inconvenientes el bien mueble que ha sido declarado familiar. De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de declaracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser absolutamente genrica, as como tambin la afectacin de los mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el hogar son bienes familiares, pero no as cules en concreto han sido afectados. La misma tesis sustenta RAMOS PAZOS, aseverando: Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el artculo 141 habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide la declaracin o se est pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? Personalmente me parece mejor solucin la segunda, pues lo contrario implicara hacer un
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Art. 574 del C.C.: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567. En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

inventario al momento de producirse la afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien para pedir que se le considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventario resulta sugestivo, y hace pensar que el cdigo tom la expresin muebles que guarnecen el hogar como una universalidad de hecho. Por lo dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda armona con el sistema del cdigo que reiteradamente admite la subrogacin real. La dificultad que se aprecia en la tesis que plantean ROSSO y RAMOS PAZOS, dice relacin precisamente con las mutaciones que pueda experimentar esta universalidad de hecho. En tal sentido, ROSSO indica que ...adems se produce otra consecuencia importante de esta indeterminacin, que dice relacin con la movilidad que presentarn los muebles que guarnecen el hogar y que han sido declarados familiares. Como no hay precisin respecto a cules son los muebles afectados, desde el instante mismo en que se produzca la declaracin judicial, ser posible que bienes que guarnecan el hogar al momento de la presentacin de la solicitud respectiva, dejen de tener dicha calidad por haber salido de la casa, piso o departamento; a su vez, otros que no estaban originalmente, pueden incorporarse con tal carcter a posteriori. Creemos correcta la tesis de CORRAL TALCIANI, porque slo inventariando los bienes, se obtiene la necesaria determinacin y certeza acerca de los muebles que han sido afectados como bienes familiares. Por lo dems, si el cnyuge no propietario pide la afectacin, es porque lo hace teniendo en cuenta ciertos bienes, que actualmente son necesarios para la familia, y no otros que en el futuro puedan reemplazar a los anteriores. Cabe agregar, comparando el artculo 141 con el artculo 1337229, regla 10, de la particin, que los bienes muebles susceptibles de adjudicar en forma preferente al cnyuge sobreviviente, podran
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Art. 1337 del C.C.: El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 1 Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata. 2 No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el artculo 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. 3 Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario. 4 Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo. 5 En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. 6 Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin. 7 En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. 8 En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. 9 Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. 10 Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.

abarcar ms especies que aquellos susceptibles de afectarse como bienes familiares. En efecto, el artculo 1337, regla 10 alude, entre los bienes a que tiene derecho a adjudicarse el cnyuge sobreviviente preferentemente a los dems comuneros, al mobiliario que guarnece la vivienda principal de la familia, expresin que es ms amplia que la empleada en el artculo 141, pues en ste, se requiere que los muebles guarnezcan el inmueble que sirve de residencia principal de la familia. En este sentido, SEPLVEDA LARROUCAU seala: Estimamos que la palabra mobiliario debe tomarse en su sentido natural y obvio, esto es, segn el significado que le atribuye el Diccionario de la Lengua Espaola: conjunto de muebles de una casa. A su vez, segn el mismo Diccionario, la expresin mueble comprende cada uno de los enseres movibles que sirven para los usos necesarios o para decorar casas, oficinas y todo gnero de locales. De lo expuesto, en consecuencia, concluimos que en esta materia no tiene aplicacin el concepto de bienes muebles que forman el ajuar de una casa (inciso 2 del artculo 574 del Cdigo Civil). Creemos que el legislador ha utilizado la expresin mobiliario a fin de evitar las dudas de interpretacin que ha generado, en relacin a los bienes familiares, la frase muebles que guarnecen el hogar -la voz hogar, recurdese, fue suprimida- (inciso 1 del artculo 141 del Cdigo civil). Adems, estimamos que esta interpretacin se aviene ms con la naturaleza y finalidad de la institucin en estudio. 3.- DERECHOS O ACCIONES EN SOCIEDADES. Pueden ser afectados como bienes familiares los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades de personas o de capital, respectivamente, que a su vez sean propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia (artculo 146230). Pueden hacerse las siguientes observaciones: 3.1.- Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capitales, que pertenezcan a los cnyuges conjunta o individualmente, aunque esto ltimo, al decir de CORRAL TALCIANI, podra discutirse, porque el artculo 146 habla de derechos o acciones que tengan los cnyuges. 3.2.- No pareciera procedente la afectacin de una parte de los derechos o acciones, sino de todos.

El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. 11 Cumplindose con lo prevenido en los artculos 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus bienes. 230 Art. 146 del C.C.: Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar. La afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas.

3.3.- La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No aclara la ley si ha de ser duea exclusiva; CORRAL TALCIANI afirma que si hay propiedad compartida con uno de los cnyuges, pareciera razonable sostener que procede la afectacin. Ms discutible es el caso de la comunidad entre la sociedad y un tercero distinto de los cnyuges. 3.4.- El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la familia. 4.- DECLARACIN DE AFECTACIN DE UN BIEN COMO FAMILIAR. 1.- Afectacin por declaracin judicial. 2.- Afectacin por declaracin unilateral solemne. 1.- AFECTACIN POR DECLARACIN JUDICIAL. Opera respecto del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. 1.1.- QUINES PUEDEN SOLICITARLA. Corresponde a cualquiera de los cnyuges demandar la afectacin: tanto el propietario como el no propietario, si bien lo ms probable es que la iniciativa sea del ltimo. Dado que se trata de un derecho privativo de los cnyuges, la muerte de uno de ellos hace caducar el derecho a pedir la declaracin (con todo, en tal caso, el Cdigo Civil confiere al viudo o viuda los derechos consagrados en la regla dcima del artculo 1337). Pero la muerte de uno de los cnyuges no termina necesariamente con la afectacin que se perfeccion en vida de ambos cnyuges. 1.2.- JUEZ COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO. Como nada dice al respecto el Cdigo Civil, ser juez competente el del domicilio del demandado, de conformidad a las reglas generales (artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales). El tenor primitivo de la ley, estableca que el procedimiento sera breve y sumario (antiguo tenor del artculo 141, inciso 2). En otras palabras, atendido lo dispuesto en el artculo 680 nmero 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, el procedimiento que deba aplicarse era el sumario. Sin embargo, con la promulgacin y vigencia de la Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia (publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de agosto de 2004), la materia debe sujetarse al procedimiento establecido en esta ltima normativa. El artculo 8, nmero 14, letra b) de la misma, dispone que, entre otros asuntos, sern de competencia de los Juzgados de Familia, Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos;

Cabe tener presente que en el antiguo texto del artculo 141, inciso 2, se haba incurrido en un error, al sealar que el juez procedera con conocimiento de causa y citacin del cnyuge, diligencias que slo se aplican cuando se trata de actos no contenciosos. En cambio, en el procedimiento sumario, lo que proceda era la notificacin de la demanda y la citacin del demandado a la audiencia a que se refiere el artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, se haca necesario modificar el inciso, para que guardare armona con la Ley sobre Tribunales de Familia. De ah que la misma Ley 19.968, en su artculo 126, modificare el expresado inciso 2 del artculo 141 sustituyndolo por el siguiente: El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujere oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. En este juicio, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza (artculo 141, inciso 4). 1.3.- AFECTACIN PROVISORIA. Conforme al artculo 141, inciso 3, la sola interposicin20 de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. Por ende, no se requiere, para que acontezca lo anterior, que la demanda sea notificada. Cuando se trata de interposicin de la demanda, se debe entender la fecha en que ella efectivamente es ingresada en el tribunal competente. Por tanto, no sera suficiente su ingreso en la Corte de Apelaciones para su distribucin, cuestin que por lo dems slo ocurre en algunas ciudades. Respecto de los bienes inmuebles, el artculo 141, inciso 3, ordena al juez disponer, en su primera resolucin, que se anote la circunstancia de la afectacin provisoria al margen de la inscripcin respectiva. Se trata, por ende, de una subinscripcin. Nada se dispone sobre los inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este ltimo caso no se exigira la anotacin, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de una solemnidad; para otros, como Hernn Corral, sera necesario inscribir previamente el inmueble). Se ha criticado el tenor de la ley, sealndose que ella debi establecer medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y que en relacin a los inmuebles debi establecer la inoponibilidad de la afectacin como bien familiar mientras ella no fuera recogida en el registro inmobiliario. Como no se establece lo anterior, en la prctica los acreedores hipotecarios, y en especial los Bancos que financian operaciones hipotecarias, as como cualquiera otra persona que pretenda contratar con el cnyuge propietario, exigen la comparecencia del cnyuge no propietario a la escritura de constitucin de hipoteca o de compraventa o de arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, con el propsito que el cnyuge no propietario declare no haber pedido la afectacin del inmueble como bien familiar.

El tenor de esta declaracin, suele ser el siguiente: Presente en este acto doa (don) (individualizar) y expone: a) Que en su calidad de cnyuge de don (doa) autoriza expresamente y especficamente la venta y enajenacin (o el arrendamiento) (o constitucin de la hipoteca) de que trata este instrumento, sobre el bien raz de la sociedad conyugal individualizado en la clusula primera de esta escritura. b) Que a la fecha de celebracin del presente contrato, no ha solicitado judicialmente la declaracin de la calidad de Bien Familiar del inmueble, que por este instrumento se vende (o hipoteca o arrienda). A mayor abundamiento, el cnyuge no propietario, de conformidad a lo establecido en los artculos 141 y siguientes del Cdigo Civil, consiente y acepta expresamente los trminos del presente contrato, y en especial, la venta (o el arrendamiento) (o constitucin de la hipoteca y prohibicin)de que da cuenta este instrumento. Por cierto, si los cnyuges estuvieren separados totalmente de bienes o casados bajo rgimen de participacin en los gananciales, slo se incluir la letra b). De todas maneras, entonces, en un contrato en el que antes no se exiga la concurrencia del otro cnyuge, porque exista separacin total de bienes o porque se venda o hipotecaba o arrendaba por el marido un bien inmueble propio, hoy s se exige dicha comparecencia, lo que indudablemente ha provocado y seguir provocando serios problemas, especialmente cuando el cnyuge que vende o hipoteca o arrienda, se encuentra separado de hecho y en una hiptesis de conflicto econmico o afectivo con el otro cnyuge, ya que probablemente ste se negar a suscribir la respectiva escritura de compraventa o hipoteca o arrendamiento. Eventualmente, podra aceptarse, como una salida, que el cnyuge propietario acredite que no se ha entablado una demanda en su contra pidiendo el cnyuge no propietario la afectacin del inmueble como bien familiar, acompaando un certificado expedido por la Corte de Apelaciones respectiva o por l o los juzgados competentes, en aquellas ciudades donde no hay distribucin de causa, donde conste que no se ha interpuesto una demanda de afectacin de bien familiar contra el propietario. Asimismo, los acreedores o personas que contraten con el cnyuge propietario, deben exigir lo anterior cuando sea plausible la afectacin del inmueble como familiar, lo que por cierto no podra ocurrir, si se trata de un sitio eriazo o un establecimiento comercial o industrial que no contiene viviendas anexas. Se divisan, de todas formas, las dificultades que pueden surgir para el cnyuge propietario, urgido por la pronta conclusin del negocio y obtencin del crdito o de la utilidad que le reportar recibir el precio o la renta, pues cualquiera sea la solucin, la dilacin se producir irremediablemente. En respuesta a estas crticas, CARLOS PEA GONZLEZ, uno de los redactores de la Ley 19.335, ha sealado al efecto, frente a la interpretacin que en la prctica ha prevalecido: 1.- En primer lugar, esa interpretacin y la prctica que ella ha dado lugar- transgrede la voluntad explcita del legislador. Le atribuye un propsito que jams ha posedo. En efecto, esa interpretacin pretende, implcitamente, que el artculo 141 tiene por objeto transformar los regmenes de bienes existentes en nuestro ordenamiento, sustituyndolos por uno de administracin conjunta. Nada sacaran los cnyuges con pactar el rgimen de separacin de bienes o el rgimen de participacin, puesto que, al ejercitar las facultades de disposicin que esos estatutos les acuerdan, el tercero con quien contraten debiera siempre solicitar la autorizacin del cnyuge no propietario. Sera esa, en efecto, la nica manera de evitar probables rescisiones del

negocio y consecuenciales reivindicaciones sobre el bien. As el artculo 141 habra no slo introducido un rgimen patrimonial primario (que constituye su propsito explcito) sino que habra modificado el conjunto de las normas que reglan la propiedad en Chile, prescribiendo la administracin conjunta del patrimonio propio una vez que el titular contrae matrimonio. Es evidente que una interpretacin que conduce a esos resultados no procura guardar, entre las disposiciones del ordenamiento, la debida correspondencia y armona que reclama el artculo 21 del Cdigo Civil. 2.- En segundo lugar, aquella interpretacin transgrede reglas constitucionales explcitas. De ser correcta esa interpretacin, el precepto resulta inconstitucional. El slo hecho del matrimonio, con prescindencia de los intereses fcticos de la familia, no constituye una razn justificatoria suficiente desde el punto de vista del artculo 19, nmero 24, inciso segundo de la Carta- para limitar el derecho de dominio. Al exigirse a todo propietario casado con prescindencia de los hechos que constan en el registro- la autorizacin de su cnyuge para enajenar bienes que le son propios, se alcanza un resultado incompatible con las reglas fundamentales. 3.- En tercer lugar, de atribuirse aquel alcance al precepto se est construyendo una interpretacin que transgrede una de las bases fundamentales del derecho privado, a saber, la proteccin de la confianza. La tcnica del contrato y las diversas formas de transferir bienes reposan sobre un conjunto de principios sin los cuales la institucin contractual resulta inconcebible. El fundamental de estos principios (...) es aqul segn el cual el ordenamiento ampara las expectativas de los sujetos cuando ellas se erigen sobre la base de declaraciones de voluntad mutuas y sobre la base de hechos normalmente cognoscibles. Al pretender que el carcter familiar de un bien es oponible a terceros sin que medie la inscripcin que el artculo 141 ordena, se est sosteniendo que el ordenamiento no presta proteccin a las expectativas razonables de los sujetos de derecho. 4.- En cuarto lugar, la interpretacin que comento hace intil la inscripcin privando de efectos al precepto que la ordena. Si esa inscripcin no es un requisito necesario e imprescindible para que la declaracin de bien familiar surta efectos respecto de terceros, entonces, qu sentido tiene? Esa inscripcin no equivale a tradicin, ni tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raz, ni equivale a solemnidad de ningn negocio ni, en fin, cumple funciones de garanta de ninguna posesin. Su nica finalidad no puede ser sino la de conferir publicidad a la declaracin a que se refiere, permitiendo, as, que sea oponible. RAMOS PAZOS, por su parte, adhiere tambin a la tesis de PEA, afirmando sobre el particular: As las cosas, y considerando que la opinin del profesor PEA es valiosa por su participacin en la preparacin del proyecto que condujo a la Ley 19.335, tenemos que entender que lo que el artculo 141 inc. 3 ha querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el Registro Conservatorio. Dentro de lo poco clara que es toda esta situacin, una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un inmueble ni la provisoria ni la definitiva- mientras no se practique la anotacin indicada en el inciso 3 del artculo 141. CORRAL TALCIANI no comparte tal conclusin. Seala al efecto: Hay quienes se han esforzado por corregir el texto legal arguyendo que para los inmuebles la anotacin registral sera una

solemnidad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley. Por otro lado, hay constancia de que esta idea fue expresamente desechada durante la tramitacin del proyecto. Se trata de una gravsima inadvertencia que est produciendo muchsimos problemas. En la misma lnea, ROSSO manifiesta que la norma comentada debe ser entendida literalmente () la intencin del legislador, en esta disposicin puntual, se encuentra debidamente expresada en su texto, pues lo que se lee es exactamente lo que aqul quiso decir. Agrega este autor que si acudimos () a la historia fidedigna del establecimiento de la ley 19.335, nos encontramos con que la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, al acoger la proposicin de los Senadores Diez y Fernndez, en cuanto a que lo ms seguro sera que la declaracin de bien familiar la efectuara un rgano jurisdiccional, advierte que con el nuevo sistema existe la posibilidad que el cnyuge propietario tome conocimiento de que su marido o mujer interpondr o ha interpuesto demanda de declaracin de bien familiar, y antes de que la primera resolucin sea anotada al margen de la inscripcin respectiva, proceda a realizar alguno de los actos del artculo 142, de manera de eludir los efectos de la declaracin de bien familiar. En tal sentido, y siguiendo la interpretacin no literal, si el cnyuge propietario demandado enajena o grava el inmueble antes de la anotacin marginal en el Conservador, los terceros quedaran totalmente a salvo de la rescisin del acto, pues segn aqulla, la declaracin de bien familiar slo produce efectos desde la anotacin conservatoria. De ser tal la interpretacin del artculo 141, inciso 3 del Cdigo Civil, el ordenamiento jurdico estara protegiendo a los terceros contratantes y mantendra en alto el principio de la seguridad jurdica pero, evidentemente, desprotegera a la familia, pues en definitiva, esta ltima sera privada del hogar, objeto primario de proteccin de la institucin que estudiamos." A fin de cuentas, se observa que asumir una u otra doctrina, supone optar por la proteccin a los terceros, o por la proteccin a la familia. Ante tal dilema, y considerando el espritu de la Ley 19.335, debiramos concluir que la proteccin a la ltima, ha de prevalecer sobre la proteccin a los terceros. Se tratara, por lo dems, de una situacin prevista en el artculo 19231 del Cdigo Civil, pues siendo claro el sentido de la ley (aunque l pugne con situaciones jurdicas anlogas, en las que el legislador s ha protegido a los terceros adecuadamente, como acontece cuando las inscripciones desempean un rol de publicidad), no corresponde desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Por ende, adherimos a los planteamientos de CORRAL TALCIANI y ROSSO, y no as a los sustentados por PEA y RAMOS PAZOS. La afectacin provisoria cesar, si la sentencia en definitiva rechaza la demanda. En tal caso, se estima que la declaracin provisoria queda desprovista de todo efecto, de modo retroactivo. En consecuencia, se validarn todos los actos de disposicin o administracin realizados en el intertanto por el cnyuge propietario. 1.4.- AFECTACIN DEFINITIVA.

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Art. 19 del C.C.: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Nada dice la ley sobre la afectacin definitiva. Se entiende que la sentencia firme que d lugar a la demanda debera, en el caso de un inmueble, ordenar la sustitucin de la anotacin provisoria por una definitiva. 2.- AFECTACIN POR DECLARACIN UNILATERAL SOLEMNE. Tratndose de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, la afectacin se produce por un mecanismo totalmente diferente: por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. (artculo 146, inciso 3). Aunque la ley alude a la posibilidad de que la escritura pblica sea suscrita por cualquiera de los cnyuges, resulta obvio que en la mayora de los casos, quien la suscribir ser el cnyuge no propietario. Distinguimos al efecto, segn el tipo de sociedad de que se trate: 1.- Si se trata de acciones en sociedades annimas, la escritura pblica de afectacin debe inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad; 2.- Si se trata de sociedades de personas mercantiles (sociedades de responsabilidad limitada y colectivas mercantiles), debe anotarse al margen de la inscripcin del extracto de constitucin de la sociedad, realizada en el Registro de Comercio; y 3.- Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma CORRAL TALCIANI que los derechos pueden ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripcin. En este caso, a nuestro juicio, podra solicitarse una anotacin marginal, en la matriz de la escritura pblica de constitucin de la sociedad, si se hubiere celebrado el contrato con esta solemnidad, formalizando as un requisito de publicidad. Refirindose a esta afectacin unilateral solemne, CORRAL TALCIANI manifiesta que nuevamente hemos de echar en falta una proteccin de los intereses de terceros, ya que la ley no dispone que stos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita o anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la afectacin se produce con la simple declaracin unilateral otorgada por escritura pblica, y los terceros, as como el cnyuge propietario, pueden verse perjudicados por la declaracin sin que hayan tenido posibilidad alguna de conocerla. Con todo, en este caso, dado que la ley ordena cumplir con la formalidad de publicidad, entendemos que mientras no se verifique, la afectacin ser inoponible a los terceros.

3.- EL FRAUDE EN LA AFECTACIN.

Dispone el artculo 141, inciso final, que el cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin, deber indemnizar los perjuicios causados. En verdad, la norma parece superflua: a igual conclusin se habra llegado aplicando las reglas generales en materia de responsabilidad extracontractual (artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil). 5.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE UN BIEN COMO FAMILIAR. 1.- COGESTIN DE LOS BIENES FAMILIARES. 1.1.- DOMINIO Y GESTIN. La declaracin de familiar de un bien, no altera la titularidad del derecho de propiedad ni tampoco la facultad de goce respectiva. Lo que resulta afectado por la declaracin es la gestin del bien, es decir, la facultad para realizar actos de disposicin y de administracin. La gestin, pasa a ser compartida por los cnyuges. 1.2.- ACTOS QUE NECESITAN VOLUNTAD CONJUNTA. Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el cnyuge propietario deber contar con la voluntad del cnyuge no propietario: 1.- Enajenacin o gravamen voluntarios (artculo 142232, inciso 1). No se requiere la voluntad del cnyuge no propietario, para las enajenaciones forzadas, es decir, las realizadas por el ministerio de la justicia. 2.- Contratos de promesa de enajenacin o gravamen (artculo 142, inciso 1). 3.- Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algn bien familiar (artculo 142, inciso 1). Por ejemplo, de arrendamiento y de comodato. 4.- Tratndose de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar por s mismo cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar (artculo 146, inciso 2). As, por ejemplo, no se podrn ceder los derechos o acciones; gravar o enajenar los derechos o acciones; o, si uno de los cnyuges es el administrador de la sociedad, no podra, sin la voluntad del otro cnyuge, celebrar un contrato de compraventa, comodato, arrendamiento, hipoteca, etc., que tenga por objeto el inmueble. 1.3.- MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. Puede prestarse:
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Art. 142 del C.C.: No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.

1.- Interviniendo directa y expresamente en el acto. 2.- Por autorizacin dada por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa solemnidad (en este ltimo caso, para vender o hipotecar el inmueble, por ejemplo). 3.- A travs de mandatario, caso en el cual el mandato ha de ser especial y solemne. Deber constar por escrito o por escritura pblica, segn la naturaleza del acto que se pretende autorizar. 4.- Por el juez, supliendo la voluntad del cnyuge no propietario, en los siguientes casos: 4.1.- Imposibilidad del cnyuge no propietario; 4.2.- Negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez civil resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge en caso de negativa de ste (artculo 144). De esta manera, para afectar o desafectar, debe recurrirse al juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra b), mientras que para celebrar un contrato sobre un bien familiar, autorizado por la justicia, debe recurrirse al juez civil (Ley 20.286). 1.4.- SANCIN POR LA FALTA DE VOLUNTAD DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. La sancin ser la nulidad relativa (artculo 143233, inciso 1). Regirn las reglas generales aplicables a esta sancin civil. RAMOS PAZOS agrega que en el caso del artculo 146 (afectacin de derechos o acciones en sociedades) la sancin ser la misma, pero no por aplicacin del artculo 143, pues ste precepto slo alude al artculo 142, el que a su vez slo se refiere al inmueble y muebles que lo guarnecen, sino de las reglas generales, puesto que estaramos ante la omisin de un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes, vale decir, una formalidad habilitante. Como advierte RAMOS PAZOS, no seal la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. El punto suscita dificultades, pues a diferencia de la nulidad absoluta, donde hay una regla general (artculo 1683, 10 aos contados desde la fecha del acto o contrato), no existe una regla uniforme para el cmputo de los 4 aos, tratndose de la nulidad relativa (artculo 1691). RAMOS PAZOS estima que el plazo de prescripcin correra desde la celebracin del contrato, aunque no fundamenta su conclusin. EDUARDO COURT, en cambio, opina que en esta materia, debera seguirse la misma frmula consagrada en el artculo 1792-4, para el rgimen de participacin en los gananciales. Por ende, para el ltimo autor, el cuadrienio se contara desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad,

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Art. 143 del C.C.: El cnyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artculo anterior, podr pedir la rescisin del acto. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine.

tom conocimiento del acto, rigiendo tambin la limitacin de 10 aos, que contempla el artculo mencionado. ROSSO es de la misma opinin, afirmando que ...la laguna legal existente en los bienes familiares respecto al momento desde el cual debe contarse el plazo en que el cnyuge no propietario puede pedir la rescisin del acto, debe integrarse por analoga, aplicndose al efecto el artculo 4 de la Ley 19.335 (actual artculo 1792-4), ya que donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin. Adems, sera absurdo que el artculo 4 de la ley citada ordenara contar el cuadrienio desde que se toma conocimiento del acto para el caso de faltar el consentimiento de un cnyuge y su artculo 28 nmero 9 (actual artculo 143) dispusiera un momento distinto para la misma situacin. En este sentido, pensamos que debe aplicarse aqu el artculo 22 del Cdigo Civil, en cuanto el contexto de la Ley 19.335 permite ilustrar el sentido de su artculo 28 nmero 9 (bienes familiares), de manera que haya entre todas sus partes la debida correspondencia y armona. Se trata de una alusin al elemento lgico de interpretacin de la ley. CORRAL TALCIANI disiente de COURT y de ROSSO, y llega a la misma conclusin de RAMOS PAZOS. 1.5.- EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS ADQUIRENTES. Establece el artculo 143 una presuncin, a juicio de CORRAL TALCIANI de derecho: los terceros adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine. Naturalmente que esta presuncin slo operar cuando la afectacin del bien inmueble conste en el registro conservatorio. No lo seala la ley expresamente, pero como afirma CORRAL TALCIANI, ...sera extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario. Nuevamente, el intrprete debe salvar la norma defectuosa del seguro naufragio al que la conducira su tenor literal. CORRAL TALCIANI sintetiza los alcances del artculo 143, en los siguientes trminos: 1.- Los terceros que contratan con el cnyuge propietario, aunque hayan procedido de buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la accin de nulidad del acto o contrato; 2.- Declarada la nulidad, el tercero quedar sujeto a las prestaciones o restituciones mutuas y para ellas se le considerar de buena fe, salvo prueba en contrario; 3.- Slo en el caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya declaracin de familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputar de mala fe, sin que se admita prueba en contrario. 4.- La nulidad judicialmente declarada dar accin reivindicatoria contra el tercero subadquirente cuyo ttulo derive del tercero que contrat a su vez con el cnyuge propietario (aplicacin de la regla general, de la nulidad, contenida en el artculo 1689).

En este caso, estaramos, sin embargo, ante una hiptesis que permitira deducir accin reivindicatoria no por el dueo (cnyuge propietario) sino por quien no es dueo (cnyuge no propietario), lo que suscita dudas en cuanto a la factibilidad de tal accin, pues pugnara con el sistema general del Cdigo, que exige, como titular de dicha accin, al propietario. A iguales conclusiones arriba RAMOS PAZOS, sealando que ...nos encontramos frente a una presuncin de derecho (...) la presuncin rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707. 2.- CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES DE GOCE. Dispone el inciso 1 del artculo 147 que Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. Cabe preguntarse qu utilidad podra tener constituir stos derechos reales, en circunstancias de que la familia ya se encuentra amparada con la declaracin de bien familiar de estos bienes. En ciertos casos, podra ser til. As, por ejemplo, si el inmueble afectado como bien familiar contiene cabaas de turismo y el cnyuge no propietario que pidi dicha afectacin, tiene inters en explotarlas. Lo mismo podra ocurrir, si se trata de un predio agrcola, ganadero o forestal. 2.1.- DERECHOS REALES QUE PUEDEN CONSTITUIRSE. Son ellos el usufructo, uso o habitacin en favor del cnyuge no propietario (artculo 147234, inciso 1).

2.2.- OPORTUNIDAD: ESTOS DERECHOS PUEDEN CONSTITUIRSE DURANTE EL MATRIMONIO (ARTCULO 147). No se alude a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges, porque en tal caso, el cnyuge que pretenda impetrar en su favor los derechos de uso o habitacin, debe invocar la

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Art. 147 del C.C.: Durante el matrimonio el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo. La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales. La constitucin de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento.

regla 10 del artculo 1337, en el mbito de la particin, caso en el cual, a diferencia de lo dispuesto en el ttulo de los bienes familiares, esos derechos sern vitalicios. Debe tenerse en cuenta que slo podr admitirse la constitucin de estos derechos cuando el bien haya sido afectado como familiar durante el matrimonio, segn queda en claro en el inciso 1 del artculo 147. 2.3.- JUEZ COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO. Cuando se cre la institucin de los bienes familiares por la Ley 19.335, sta nada dijo acerca del juez competente y el procedimiento. CORRAL TALCIANI consideraba que deban aplicarse las reglas generales, de manera que sera competente el juez del territorio donde est situado el inmueble o si se trataba de bienes muebles, el del domicilio del cnyuge demandado (o sea, el propietario). Agregaba que el procedimiento sera el del juicio ordinario, o, cuando se consideraba aplicable el artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juicio sumario. CLAUDIA SCHMIDT consideraba en cambio que haba de ser el del juicio sumario. RAMOS PAZOS, por su parte, siguiendo a LESLIE TOMASELLO, sealaba que el juez llamado a conocer del juicio de alimentos entre los cnyuges, tendra competencia para constituir estos derechos. Respecto del procedimiento, distingua segn se haban pedido o no en el juicio de alimentos. Si se pedan en el juicio de alimentos, el procedimiento sera el que corresponda a ese juicio; si se demandaba fuera de un juicio de alimentos, deba aplicarse el juicio sumario, en conformidad al artculo 680, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. ROSSO discrepaba de todos los enfoques anteriores. Afirmaba que ...tales procedimientos (el ordinario o el sumario) son desproporcionados para la materia que tratamos. Si criticamos la solucin del legislador de someter la constitucin de los bienes familiares al procedimiento sumario, que produce efectos ms amplios que la atribucin de los derechos reales que indica el artculo 147, con mayor razn estimamos improcedente su aplicacin en este ltimo caso. Ms todava cuando la constitucin de los derechos reales de usufructo, uso o habitacin queda sometida a la prudencia del juez, segn reza el artculo 147, lo que hara intil una prueba rendida con las formalidades para los procedimientos contenciosos. Ante tales circunstancias, creemos que bastara para entregar al juez los elementos de juicio necesarios, que se actuara con conocimiento de causa (...) Las actuaciones con conocimiento de causa, y cuando corresponda con citacin del cnyuge, constituyen el procedimiento general en el Derecho patrimonial familiar (...) Por lo mismo, estimamos que la tramitacin de la solicitud del cnyuge no propietario debe someterse a dichas reglas, y slo si hay oposicin a ella por parte del cnyuge demandado, el negocio se har contencioso. Toda esta cuestin doctrinaria ha quedado zanjada, al disponer el artculo 8 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, en su nmero 14, letra b), que sern competentes los Juzgados de Familia, en aquellas causas concernientes a la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. El procedimiento aplicable ser el ordinario ante los juzgados de familia, regulado en los artculos 55 a 67 de la Ley 19.968. Se trata de un procedimiento oral,

concentrado y desformalizado (artculo 9 de la misma ley), que recoge ms bien la tesis que postulaba ROSSO. 2.4.- INSCRIPCIN REGISTRAL. Dispone el artculo 147, inciso 3, que la declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales. Aunque la ley es oscura en esta parte, se ha concluido que el legislador ha querido que estos derechos se inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto, la sentencia es considerada como ttulo, es decir, como instrumento apto para acceder al registro. Esto no desconoce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los intereses de los terceros, para los que el usufructo, uso o habitacin constituidos sobre un inmueble familiar, slo sern oponibles desde su inscripcin en el Registro. 2.5.- ASPECTOS QUE DEBE CONSIDERAR EL JUEZ AL CONSTITUIRLOS. Dispone el inciso 1 del artculo 147 que el juez, en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, tomar especialmente en cuenta los siguientes factores: 1.- El inters de los hijos, cuando los haya, lo que por ende constituye una manifestacin del inters superior de los hijos, especialmente menores; y 2.- Las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. 2.6.- CARACTERES DE ESTOS DERECHOS. 1.- Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen. En efecto, segn lo expresamos, es indispensable que los bienes sobre los que se constituyan estos derechos reales, estn previamente afectados como familiares. 2.- Son siempre temporales: el juez debe fijar un plazo de vigencia, pareciendo improcedente, a juicio de CORRAL TALCIANI, su prrroga, pues la ley no la autoriza expresamente. Destacamos nuevamente la diferencia con la regla 10 del artculo 1337, en cuanto los derechos de uso o habitacin que se constituyan a favor del cnyuge sobreviviente, son vitalicios. 3.- Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si as pareciere equitativo al juez. As, seala COURT, el juez podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos44. Por ende, podra haber aqu una nueva diferencia con la hiptesis del artculo 1337, regla 10, pues ah, los derechos que se constituyan a favor del cnyuge sobreviviente, son gratuitos. 4.- La declaracin judicial servir como ttulo para todos los efectos legales (artculo 147, inciso 3). Ello es necesario, para que el Conservador de Bienes Races pueda practicar la respectiva inscripcin, cuando los derechos recaen en un inmueble.

5.- Por regla general, son derechos que no generan contraprestacin, pero pueden ser remunerados, si el juez as lo establece. 6.- Requieren para su ejercicio la confeccin de inventario y el otorgamiento de caucin, segn las reglas generales. Por ende, distinguimos: 6.1.- Si se trata de la constitucin de un usufructo, el cnyuge no propietario en favor del cual se constituya el derecho, deber proceder a faccin de inventario solemne y a rendir caucin de conservacin y restitucin (artculo 775). 6.2.- Si se constituye un derecho de uso o de habitacin, no se exigir caucin. 6.3.- Si se constituye un derecho de habitacin, el habitador est obligado a la faccin de inventario solemne, y 6.4.- Si se trata de un derecho de uso, el usuario tendr igual obligacin cuando el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (artculo 813). 7.- Son derechos intransmisibles, por aplicacin de las reglas generales (artculos 806 y 812). Adems, si se trata de los derechos de uso o de habitacin, tampoco podrn transferirse (artculo 819). Por ende, slo el usufructo podra cederse (artculo 793). Corral estima que no podra prohibirse la cesin del usufructo constituido sobre un bien familiar, pero en tal caso, el cnyuge propietario o sus herederos podran solicitar el trmino de la afectacin como familiar, al haber cambiado el destino del bien, lo que a su vez extinguir tambin el usufructo.45 8.- Deben valorarse prudencialmente por el juez, para los efectos de determinar el eventual crdito de participacin en los gananciales (artculo 1792-23). 2.7.- SITUACIN DE LOS ACREEDORES. Dispone el inciso 4 del artculo 147 que: 1.- La constitucin de estos derechos reales de goce, no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (la que ser, en el caso de los inmuebles, la fecha de la inscripcin de los derechos). Por ende, estos derechos reales de goce sern inoponibles a los acreedores cuyos crditos haban nacido con antelacin a la constitucin de aquellos. Es razonable la hiptesis de inoponibilidad, pues en caso contrario, los cnyuges podran coludirse, para hacer ilusorio, en la prctica, el crdito del acreedor; en cuanto a los acreedores cuyos crditos hubieren nacido despus de la constitucin de estos derechos, stos les sern oponibles, provocando en la prctica, como seala ROSSO, una inembargabilidad fctica. En efecto, ...de ser embargados los bienes familiares sobre los cuales recaen los derechos reales (...) slo podra subastarse la nuda propiedad de los mismos, ms no los derechos desmembrados que pudieran existir a su respecto. Ante tal hiptesis, ser muy improbable en la prctica que existan postores con inters de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar de no haber declarado la ley

inembargables los bienes familiares, la constitucin judicial de un derecho real sobre ellos produce una inembargabilidad fctica, y a la vez velada, al menos durante el plazo de duracin que el tribunal haya establecido para los respectivos derechos. 2.- La constitucin de estos derechos reales de goce, no aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento. Se trata por ende de una excepcin al derecho de prenda general, que tales acreedores podran haber ejercido, sobre estos derechos incorporados al patrimonio de su deudor. Se descarta por ende el embargo de estos derechos (2465) y la posibilidad de ejercer, sobre ellos, la accin oblicua o subrogatoria (artculo 2466). 2.8.- INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL DERECHO DE ALIMENTOS Y LOS DERECHOS REALES DE GOCE. La Ley nmero 19.741, publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de julio de 2001, reemplaz el artculo 11, que pas a ser artculo 9, de la Ley nmero 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, estableciendo que el juez que est conociendo del correspondiente juicio de alimentos podr fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes (inciso 2). Agrega la disposicin que La constitucin de los mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin (inciso 3). El precepto exonera asimismo al alimentario en cuyo favor se constituya el derecho real de usufructo, de uso o de habitacin, a prestar caucin de conservacin y restitucin, aun cuando s exige confeccionar un inventario simple, disponiendo al efecto que En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitacin estarn exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artculos 775235 y 813 236del Cdigo Civil, respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarn al usufructuario las normas de los artculos 819237, inciso primero, y 2466238, inciso tercero, del Cdigo Civil (inciso 4).

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Art. 775 del C.C.: El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes. Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la caucin al usufructuario. Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada. La caucin del usufructuario de cosas fungibles se reducir a la obligacin de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin. 236 Art. 813 del C.C.: Ni el usuario ni el habitador estarn obligados a prestar caucin. Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligacin se extender al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie. 237 Art. 819 del C.C.: Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales. 238 Art. 2466 del C.C.: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores.

La ltima frase deja en claro que el usufructuario no podr ceder su derecho, lo que supone modificar el principio general acerca de la posibilidad de transferir el derecho real de usufructo, consagrado en el artculo 773 del Cdigo Civil, lo que resulta explicable, dado que se constituye en el marco de una pensin de alimentos, y sabido es que el derecho de alimentos es personalsimo. De igual forma, el derecho de usufructo ser inembargable, como acontece tambin con el usufructo (o derecho legal de goce) del padre y madre sobre los bienes del hijo no emancipado y del marido sobre los bienes propios de la mujer, cuando mediare rgimen de sociedad conyugal. Dispuso tambin el artculo 9 en anlisis, la incompatibilidad entre el usufructo, uso o habitacin decretado en un juicio de alimentos, con la constitucin de los mismo derechos sobre bienes familiares: Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para s o para sus hijos menores, la constitucin de usufructo, uso o habitacin en conformidad a este artculo, no podr pedir la que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de los mismos bienes (inciso 5). Se entiende la incompatibilidad, porque sera redundante volver a constituir los mismos derechos a favor de idnticas personas. Con todo, en nuestra opinin la situacin ser diferente en uno u otro caso, para los acreedores del cnyuge propietario, segn expondremos ms adelante, adelantando desde ya que ms favorable ser para dichos acreedores la hiptesis del artculo 147 del Cdigo Civil, que aqulla consagrada en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908. Los derechos reales de usufructo, uso o habitacin que se constituyan en el juicio de alimentos, son incompatibles entonces con aquellos mismos derechos que el cnyuge no propietario puede pedir, en el mbito de los bienes familiares, conforme al artculo 147 del Cdigo Civil. Decretados los primeros, no podrn solicitarse los segundos. Cabe preguntarse dnde se encontrara el origen de la actual redaccin dada al inciso tercero del artculo 9 de la Ley nmero 14.908, que no slo exige detentar la calidad de acreedor, sino tambin invocar crditos cuya causa sea anterior a la inscripcin de la sentencia que constituy el derecho real. En nuestra opinin, el origen de la norma se encontrara en un afn por corregir o perfeccionar el tenor del artculo 147 del Cdigo Civil, en el prrafo de los bienes familiares. La redaccin dada al artculo 147, en lo tocante a la proteccin a los acreedores, tambin apuntaba, como dice ROSSO, a superar los graves inconvenientes que ha provocado la posibilidad que otorga (...) la Ley 14.908 al juez de fijar como pensin alimenticia derechos reales, como los del artculo 147 sobre bienes del alimentante, especialmente frente a los acreedores hipotecarios de este ltimo. En innumerables ocasiones, los deudores, con el objeto de salvar sus inmuebles de la subasta, simulan con su cnyuge juicios de alimentos, a fin de obtener la constitucin por parte del tribunal de un derecho real (normalmente de usufructo) sobre aqullos. La intencin perseguida con tal juicio ha sido mantenerse en la ocupacin de la vivienda, a la vez que evitar el remate de sta, pues resulta muy difcil que alguna persona se interese en adquirir en la subasta el bien si est gravado con un derecho real
Podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968. Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin.

Pero el mismo autor alertaba acerca de la situacin en que quedaba el cnyuge no propietario, advertencia que al parecer recogieron los redactores del actual artculo 9 de la Ley nmero 14.908: Si bien lo dicho protege ciertamente a los terceros acreedores, deja al mismo tiempo en absoluta indefensin al cnyuge no propietario. Por una parte, porque se ver privado del bien a pesar de haber obtenido la declaracin de familiar; pero adems, es posible que el propietario, antes de la constitucin efectiva del derecho real (...) adquiera deudas con el solo objeto de lograr que en definitiva sean realizados los bienes familiares gravados con el respectivo derecho real, pudiendo estar o no coludido con los acreedores Explicado el origen de la reforma, cabe subrayar la dismil regulacin de los artculos 9 de la Ley nmero 14.908 y 147 del Cdigo Civil: en ste ltimo, basta haber tenido la calidad de acreedor del cnyuge propietario, a la fecha de la constitucin del derecho real de usufructo, uso o habitacin, para quedar a salvo de las consecuencias que tales derechos reales originan. En cambio, en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908, no es suficiente ostentar la calidad de acreedor del alimentante para quedar indemne de los efectos de la constitucin del derecho real a favor del alimentario, sino que adems, el crdito ha de tener una causa anterior a la inscripcin del derecho real. Visualicemos la diferencia apuntada con el siguiente ejemplo: el propietario obtiene un prstamo con el Banco X el da 10 de enero de 2002, y con el objeto de garantizar el pago ntegro y oportuno de la obligacin, constituye a favor de dicha entidad bancaria, una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, hipoteca que se inscribe el 18 de enero de 2002. El da 30 de julio de 2002, se afecta como bien familiar el inmueble y se constituye un derecho real de usufructo a favor del cnyuge no propietario, inscribindose el usufructo el 9 de agosto de 2002. El da 5 de septiembre de 2002, el Banco confiere un segundo prstamo a su deudor, considerando que la garanta hipotecaria se encuentra avaluada en una suma que excede con mucho el importe de ambos crditos. En la hiptesis, el Banco X ya era acreedor del cnyuge propietario, al momento de constituirse el usufructo. Por ende, en la ejecucin que deba llevarse a efecto, en el evento que el deudor no satisfaga sus deudas, le ser inoponible al Banco X la afectacin del inmueble como bien familiar y la constitucin del usufructo sobre el mismo. Distinta ser la situacin, a la luz del actual artculo 9 de la Ley nmero 14.908, para el caso de que el usufructo se constituya durante la tramitacin de un juicio de alimentos, pues en lo concerniente al segundo de los crditos, cuya causa es posterior a la inscripcin del usufructo, ste gravamen le ser oponible al Banco X, el que en consecuencia, no podr solicitar la revocacin de la resolucin que constituy el usufructo ni la cancelacin de la inscripcin respectiva. Con mayor razn acaecer lo anterior, si el primero de los crditos nace con posterioridad a la inscripcin del usufructo, aunque la hipoteca se haya inscrito previamente. Se divisa entonces la precaria situacin en que ha quedado la hipoteca con clusula de garanta general, en especial cuando los crditos no nacen coetneamente con la constitucin de la hipoteca. 6.- LIMITACIONES A LA EJECUCIN. BENEFICIO DE EXCUSIN.

6.1.- BENEFICIO DE EXCUSIN QUE AMPARA A LOS BIENES FAMILIARES. Dispone el artculo 148239, en su inciso 1, que Los cnyuges reconvenidos gozarn del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor. CORRAL TALCIANI seala que no se trata propiamente del beneficio de excusin contemplado en la fianza, porque en el caso de los bienes familiares, los bienes excutidos son siempre de propiedad del deudor principal. En la fianza, en cambio, los bienes excutidos pertenecen al fiador. Se tratara ms bien, a juicio del autor mencionado, de una especie de restriccin del derecho de prenda general de los acreedores de un cnyuge que a la vez es propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden ser obligados a ejecutar primero sus crditos en los bienes que no tengan la calidad de familiares, y slo a falta de stos o si son insuficientes, podrn perseguir los bienes familiares. 6.2.- QUINES PUEDEN OPONER EL BENEFICIO. Notificacin del mandamiento de ejecucin y embargo al cnyuge no propietario. A pesar del tenor del artculo 148, inciso 1, que parece indicar que puede oponer el beneficio cualquiera de los cnyuges reconvenidos (o sea, demandados), tambin el cnyuge no propietario (y por ende no demandado) puede oponer este beneficio. As puede deducirse del inciso 2 del artculo 148, que establece la obligacin de notificar personalmente el mandamiento de ejecucin y embargo despachado en contra del cnyuge deudor y propietario de los bienes, al cnyuge no deudor y no propietario. La principal utilidad de esta notificacin, es precisamente la de posibilitar al cnyuge no propietario, oponer el beneficio de excusin. Agrega CORRAL TALCIANI que tambin podra considerarse una oportunidad para alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, si no se cumplieron al celebrarlo, los requisitos para enajenar o gravar bienes familiares. 6.3.- ACREEDORES CONTRA LOS CUALES PUEDE OPONERSE EL BENEFICIO. Los cnyuges podrn oponer el beneficio de excusin a cualquier acreedor que persiga bienes familiares. Como la ley no precisa el punto, CORRAL TALCIANI sostiene que incluso podr oponerse el beneficio a aquellos acreedores cuyos crditos se constituyeron con anterioridad a la afectacin de un bien del deudor como familiar. Lo anterior, agrega este autor, constituye una grave desproteccin para los acreedores, a los que el texto de la ley deja a merced de una

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Art. 148 del C.C.: Los cnyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en cuanto corresponda. Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes.

afectacin posterior hecha por los cnyuges, con el propsito de sustraer temporalmente, en verdad-, ciertos bienes a las acciones ejecutivas deducidas por los acreedores. El mismo CORRAL TALCIANI plantea otros puntos dudosos: 1.- En cuanto a la hiptesis de que el acreedor ejecutante sea el cnyuge no propietario, pareciera que sera improcedente la oposicin del beneficio por el cnyuge propietario, atendido el tenor del artculo 148, inciso 2, que alude a un tercero acreedor, frase que excluira, a juicio de Corral, a los cnyuges. En otras palabras, en las demandas entre cnyuges, no procedera el beneficio de excusin. 2.- Cabe plantearse qu acontece con el acreedor hipotecario o prendario. Puede oponrseles el beneficio de excusin? Del solo tenor de la ley, indica CORRAL TALCIANI, podra concluirse positivamente, aunque las hipotecas o las prendas fueren anteriores a la afectacin del bien como familiar. Pero esta conclusin desnaturalizara por completo estas garantas reales, pues dejaran de ser especiales, al no poder hacerse efectivas en los bienes especficos a los que afectan. Frente al absurdo al que conduce la conclusin anterior, Hernn Corral seala que no queda ms remedio que excluir el beneficio de excusin cuando se trate de ejecutar garantas reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocaremos la especialidad de las normas que configuran estos derechos reales, normas que deben prevalecer sobre un precepto ms general como el que establece el beneficio de excusin para los bienes familiares A igual conclusin llega ROSSO, quien afirma que Esta debilidad del beneficio de excusin queda de manifiesto frente a las garantas reales que los acreedores puedan tener de sus crditos sobre los bienes familiares. En efecto, ya sea que se trate de una hipoteca constituida sobre el inmueble familiar o de una prenda sobre los muebles familiares, el derecho del titular de la caucin real siempre primar sobre el beneficio de excusin, pues tendr su origen, o bien antes de la afectacin respectiva, o con posterioridad a la misma, caso este ltimo en que ambos cnyuges han debido actuar de comn acuerdo en virtud de lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil. 3.- Finalmente, en esta materia, CORRAL TALCIANI opina que el beneficio de excusin, tal como est planteado en el artculo 148, pareciera no tener cabida en los juicios ejecutivos especiales, cuyas regulaciones restringen al mximo las excepciones o defensas de los ejecutados (por ejemplo, procedimientos de requerimiento hipotecario de la Ley General de Bancos o el juicio ejecutivo para realizar la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, etc.). 6.4.- FORMA DE HACER VALER EL BENEFICIO. Estima CORRAL TALCIANI que el cnyuge reconvenido podr oponer el beneficio, segn las reglas generales, vale decir: 1.- Como excepcin dilatoria, si se trata de un juicio ordinario, y en el trmino para contestar la demanda;

2.- Como oposicin a la ejecucin, si se trata de un juicio ejecutivo. Qu acontece con el cnyuge no propietario? Nada dice la ley acerca del mismo. Se tratara en realidad segn CORRAL TALCIANI -, de un tercero coadyuvante, aplicndose entonces la norma del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta solucin, sin embargo, tiene el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia del cnyuge no propietario, por lo que podra oponer el beneficio de excusin en cualquier estado del juicio, mientras no se haya procedido a la subasta y adjudicacin de los bienes. Se admitira incluso la posibilidad de deducir por el cnyuge no propietario una tercera, debiendo entenderse modificado tcitamente el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil. 6.5.- NORMAS DE LA FIANZA APLICABLES Y NORMAS QUE SE EXCLUYEN, TRATNDOSE DE ESTE BENEFICIO DE EXCUSIN. El artculo 148, en su inciso 1, dispone que Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en cuanto corresponda. CORRAL TALCIANI indica que deben aplicarse las siguientes reglas: 1.- Para oponer el beneficio, debern sealarse los bienes que el acreedor puede perseguir o ejecutar, antes de los bienes familiares (artculo 2358, regla 6; artculo 2359); 2.- El acreedor debe aceptar la excusin, aunque los bienes sealados slo permitan un pago parcial del crdito (artculo 2364); 3.- El acreedor tendr derecho a la anticipacin de los costos de la excusin (artculo 2361); 4.- El beneficio de excusin podr hacerse valer una sola vez, salvo si el deudor adquiere bienes con posterioridad (artculo 2363). En cambio, segn CORRAL TALCIANI no se aplicaran las siguientes disposiciones de la fianza, por cuanto resultan incompatibles con la figura de una excusin a favor del mismo deudor: 1.- Artculo 2357, pues distingue entre los bienes del fiador y del deudor principal, lo que no ocurre tratndose del caso del artculo 148; 2.- Artculo 2360, aplicable a los subfiadores; 3.- Artculo 2365, que contempla hiptesis que suponen dos patrimonios, el del deudor principal y el del fiador; 4.- Artculo 2366, aplicable tambin al subfiador. 7.- DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR.

7.1.- FORMAS DE DESAFECTACIN. Procede la desafectacin de un bien como familiar: 1.- Por acuerdo de los cnyuges; 2.- Por resolucin judicial, a falta del primero. 3.- Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien familiar, prestndose la pertinente autorizacin por el cnyuge no propietario (artculo 142) o por la justicia en subsidio (artculo 144). 7.2.- DESAFECTACIN CONVENCIONAL. Los cnyuges, de comn acuerdo y sin intervencin judicial, pueden desafectar un bien familiar. El acuerdo de desafectacin es solemne si se trata de un bien inmueble, debiendo constar por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva (artculo 145, inciso 1). La ley no exige solemnidad alguna para la desafectacin convencional de los bienes muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Sin embargo, CLAUDIA SCHMIDT considera que en el caso de la desafectacin de los derechos o acciones en sociedades, deben cumplirse las mismas formalidades que para los inmuebles. ROSSO arriba a la misma conclusin, vale decir, se requiere una escritura pblica y la pertinente cancelacin de la inscripcin efectuada en el Registro de Comercio y en el Registro de Accionistas. Tratndose de los bienes muebles, estima que resulta indispensable que haya certeza respecto al momento en que se produjo la desafectacin, la que no es otorgada ni por el retiro material de los muebles de la vivienda, ni por el simple acuerdo de los cnyuges. Dicha certeza, para este autor, se obtendra por una escritura privada, en la que conste la desafectacin de los muebles. El artculo 145 alude al acuerdo de los cnyuges, lo que hace concluir a Hernn Corral que si el matrimonio se hubiere disuelto, la desafectacin necesariamente ser competencia de los tribunales. El mismo autor resalta la desarmona existente en denegar a los cnyuges la afectacin como bien familiar por el acuerdo de los mismos, por una parte, y en la autorizacin que se les concede para desafectarlo con el acuerdo de voluntades, por otra parte. Se rompe el principio de que en Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen. 7.3.- DESAFECTACIN JUDICIAL. Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la desafectacin debe ser solicitada al juez por el cnyuge propietario (artculo 145, inciso 2). Proceder la solicitud de desafectacin si el bien no est actualmente destinado a los fines que justificaron la afectacin, lo que deber acreditarse por quien pretenda la desafectacin. No se refiere el artculo 145 a los derechos y acciones en sociedades, pero Corral estima que, por analoga, debemos entender que podr pedirse su desafectacin cuando se compruebe que la

sociedad no es ya propietaria del inmueble o que ste ya no sirve de residencia principal de la familia En cuanto a quines pueden pedir la desafectacin, distinguimos: 1.- Si el matrimonio est vigente: slo la puede pedir el cnyuge propietario (artculo 145, inciso 2); 2.- Si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio: puede solicitar la desafectacin el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes (artculo 145, inciso 3); 3.- Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectacin los herederos o causahabientes del cnyuge fallecido (artculo 145, inciso 3). La ley se pone en el caso que el fallecido es el cnyuge propietario, caso en el cual sus causahabientes estarn interesados en solicitar la desafectacin. Aunque nada dijo la ley en la otra hiptesis, o sea cuando muere el cnyuge no propietario, es evidente que en tal supuesto el cnyuge sobreviviente estar interesado en obtener la desafectacin. La desafectacin se tramitar conforme al procedimiento del juicio ordinario de familia (artculo 8 nmero 14, letra b), Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia). No lo dice la ley, pero como es lgico, la sentencia que acoja la demanda de desafectacin debiera ordenar la cancelacin de la subinscripcin en el Registro Conservatorio.

7.4.- DESAFECTACIN LEGAL POR ENAJENACIN. Aunque la ley no se pone en el caso, si se enajena totalmente el bien familiar, con la pertinente autorizacin del cnyuge no propietario o de la justicia en subsidio, resulta evidente que el bien perder ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin en tal sentido. La enajenacin puede ser voluntaria o forzosa. La jurisprudencia ha ratificado esta conclusin, afirmndose en una sentencia de la Corte de Concepcin, de fecha 29 de diciembre de 1998, que tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como sera el caso de venta en pblica subasta decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal calificacin no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares una subrogacin real. En tal situacin, se debe concluir que se ha producido una desafectacin tcita. 7.5.- POSIBILIDAD DE REAFECTACIN.

No parece haber inconveniente alguno, seala CORRAL TALCIANI, en que bienes familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cnyuges o por resolucin judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares, si se cumple con los requisitos establecidos para esa afectacin.

* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VIII: DE LA FILIACIN Y DE LA RELACIN ENTRE PADRES E HIJOS. CAPTULO PRIMERO: GENERALIDADES. 1.- CONCEPTO DE FILIACIN. En trminos generales, el Diccionario de la Real Academia define la FILIACIN como la procedencia de los hijos respecto de los padres. Se trata de la relacin biolgica que une al procreado con sus procreadores. Es tanto un hecho natural como una realidad reconocida y regulada por el Derecho, que presupone la determinacin de la paternidad o maternidad. PUIG PEA (citado por FUEYO) dice que la FILIACIN es aquel estado jurdico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la liga con otra.

Para ROSSEL, la FILIACIN es el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente de primer grado. La vinculacin de sangre entre el hijo y su padre o madre, fundamento principal de la filiacin, da origen a ella, sea que provenga de relaciones sexuales matrimoniales o extramatrimoniales. Excepcionalmente, existe una filiacin sin relaciones de sangre: la adoptiva. El legislador se preocupa de la filiacin desde dos puntos de vista: 1.- En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre posible, ya que a veces resulta incierta. 2.- Seala las consecuencias jurdicas, los derechos y obligaciones que vinculan a los padres con los hijos. 2.- CARACTERSTICAS DE LA FILIACIN. 1.- Es un fenmeno jurdico que tiene como fundamento el hecho fisiolgico de la procreacin; salvo la filiacin adoptiva, creacin legislativa. De ah que el legislador desconozca las consecuencias jurdicas de la filiacin si se demuestra que no existe un vnculo de sangre. 2.- Constituye un estado civil. Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial lo constituyen. Cabe sealar sin embargo que este estado civil podra modificarse, como acontece por ejemplo con el hijo de filiacin no matrimonial que obtiene la filiacin matrimonial por el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiacin indeterminada que torna en determinada, por el reconocimiento de ambos o de uno de sus padres. 3.- Es fuente de fenmenos jurdicos de gran importancia, como la nacionalidad, la sucesin hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los mismos hijos, etc. 3.- CLASIFICACIN. No obstante que conforme al art. 33240 la ley considera iguales a todos los hijos, es posible distinguir diversas clases de filiacin: 1.- Filiacin determinada e indeterminada 2.- Filiacin determinada, por naturaleza y adoptiva. 3.- Filiacin por naturaleza, matrimonial y no matrimonial. 4.- Filiacin tecnolgica.

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Art. 33 del C.C.: Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los hijos.

1.- FILIACIN DETERMINADA E INDETERMINADA (ART. 37). + FILIACIN DETERMINADA es aquella que tiene reconocimiento jurdico, sea respecto de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiacin puede entonces estar determinada respecto del padre, de la madre o de ambos. + FILIACIN INDETERMINADA es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha sido reconocida por el derecho. 2.- FILIACIN DETERMINADA (ART. 179). La filiacin determinada se clasifica a su vez en filiacin determinada por naturaleza y adoptiva (art. 179241). + FILIACIN POR NATURALEZA es aquella que se origina por vnculos de sangre. + FILIACIN ADOPTIVA es aquella regulada por la Ley N 19.620 sobre adopcin de menores. 3.- FILIACIN POR NATURALEZA. La filiacin determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiacin matrimonial y no matrimonial. + FILIACIN ES MATRIMONIAL cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo (art. 180242, 1). Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que la ley establece, o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. 187243. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posterioridad del hijo
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Art. 179 del C.C.: La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. 242 Art. 180 del C.C.: La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artculo 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En los dems casos, la filiacin es no matrimonial. 243 Art. 187 del C.C.: El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3. En escritura pblica, o 4. En acto testamentario. Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen.

fallecido (art. 180, 2, que recoge los casos de legitimacin de pleno derecho, en la antigua nomenclatura del CC). Cabe agregar dentro de los casos de filiacin matrimonial, el contemplado en el art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, los hijos concebidos durante el matrimonio nulo. Finalmente, tambin debemos incluir entre los hijos que ostentan filiacin matrimonial aquellos beneficiados con la adopcin, de conformidad a la Ley N 19.620. Sintetizando, gozan de filiacin matrimonial: 1.- Los hijos concebidos durante el matrimonio vlido de sus padres; 2.- Los hijos concebidos antes del matrimonio vlido de sus padres y nacidos durante el mismo; 3.- Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio vlido de sus padres, cuya filiacin hubiere estado determinada respecto de ambos padres al momento de contraer stos matrimonio; 4.- Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y maternidad es reconocida por stos al momento de contraer matrimonio; 5.- Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y maternidad es reconocida por stos durante la vigencia del matrimonio; 6.- Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en el caso del matrimonio nulo; 7.- Los hijos que han sido beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley N 19.620. En los dems casos, la filiacin es no matrimonial (art. 180, 3).

4.- FILIACIN TECNOLGICA (ART. 182244). As la denomina CORRAL TALCIANI, la FILIACIN TECNOLGICA, Se trata de aquella que tiene el hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida. El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales: 1.- Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida al hombre y mujer que se sometieron a ellas. 2.- No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente por aquellos que se sometieron a las tcnicas de reproduccin asistida, ni reclamarse una distinta por terceros (por ejemplo, el tercero que alegue haber donado los espermios que permitieron la fecundacin). Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en Espaa), ser necesario esperar que se promulgue una ley especial sobre esta materia, de suyo delicada, por las implicancias religiosas, jurdicas y morales que contiene.

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Art. 182 del C.C.: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

4.- CATEGORAS DE HIJOS. De las distintas clases de filiacin, se desprenden las siguientes categoras de hijos: 1.- Hijos de filiacin determinada; 2.- Hijos de filiacin indeterminada; 3.- Hijos de filiacin matrimonial; 4.- Hijos de filiacin no matrimonial; 5.- Hijos de filiacin tecnolgica.

* UNIDAD VIII: DE LA FILIACIN Y DE LA RELACIN ENTRE PADRES E HIJOS. CAPTULO SEGUNDO: DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN. 1.- DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. 1.1.- ELEMENTOS DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Son los siguientes: 1.- Matrimonio de los padres. 2.- Maternidad de la cnyuge. 3.- Paternidad del cnyuge. 1.- MATRIMONIO DE LOS PADRES. Abarca las siguientes situaciones: 1.1.- El matrimonio vlido o verdadero;

1.2.- El matrimonio nulo, pues aunque no fuere nulo putativo, el hijo tiene filiacin matrimonial. . 2.- MATERNIDAD DE LA CNYUGE. El hijo tendr filiacin matrimonial cuando realmente haya sido concebido y parido por la cnyuge. Por ello, puede impugnarse la filiacin matrimonial acreditando falso parto o suplantacin del hijo. La maternidad es un hecho notorio, de manera que su establecimiento o su impugnacin son cuestiones de mecnica jurdica. 3.- PATERNIDAD DEL CNYUGE. La PATERNIDAD, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente por el que pasa a los ojos de todos por su padre, es un fenmeno incierto que solo a medias puede ser establecido. Por ello, el legislador estableci una presuncin legal de paternidad, fundada en la normalidad de las cosas. Est establecida en el art. 184245, que dispone que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. La regla tiene excepciones, segn se ver. 1.2.- FORMAS DE DETERMINACIN. La filiacin matrimonial queda determinada: 1.- Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad con los artculos 183246 y 184, respectivamente (art. 185247, 1).

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Art. 184 del C.C.: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido. Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII. 246 Art. 183 del C.C.: La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes. 247 Art. 185 del C.C.: La filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad con los artculos 183 y 184, respectivamente. Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estn ya determinadas con arreglo al artculo 186 o, en caso contrario, por el ltimo reconocimiento conforme a lo establecido en el prrafo siguiente. La filiacin matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

2.- Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato, siempre que la maternidad y la paternidad hubieren estado determinadas con arreglo al artculo 186 (art. 185, 2). En este caso, se exige que ambos padres hayan reconocido al hijo antes del matrimonio o que la filiacin se encuentre determinada respecto a ambos padres por resolucin judicial. 3.- En el acto del matrimonio de los padres, cuando stos reconozcan los hijos habidos con anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil). 4.- Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo durante la vigencia del matrimonio. 1.3.- PRESUNCIN ACERCA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido: 1.- Los nacidos despus de la celebracin del matrimonio; 2.- Los nacidos dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. 3.- Los nacidos 300 das despus de decretada la separacin judicial de los cnyuges, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. No se aplicar la presuncin si la criatura nace antes de los 180 das subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes condiciones: 1.- Que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de casarse; y 2.- Que el marido desconozca judicialmente su paternidad. En este caso, el marido deber interponer su accin de impugnacin en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes. Sin embargo, el marido no podr ejercer la accin de impugnacin de paternidad, si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido. 2.- DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. La determinacin puede ser voluntaria o forzada (art. 186248). Segn veremos, guardan cierta similitud con las antiguas causales de establecimiento de la filiacin natural, del antiguo art. 271. 2.1.- DETERMINACIN VOLUNTARIA.

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Art. 186 del C.C.: La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin.

Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187249, 1). Las causales de reconocimiento voluntario de la filiacin no matrimonial son las siguientes: 1.- Reconocimiento instrumental. 2.- Reconocimiento a virtud de confesin judicial. 1.- RECONOCIMIENTO INSTRUMENTAL. 1.1.- FUENTES. En este caso, el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187): 1.- Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo (el nmero 1 del art. 187 agrega tambin o en el acto del matrimonio de los padres, pero en nuestra opinin esta hiptesis no debi consignarse en este artculo, sino en el art. 185, pues se refiere ella a la filiacin matrimonial, mientras que el 187 discurre acerca de la filiacin no matrimonial). El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin (artculo 188250). En este caso, la filiacin no matrimonial quedar determinada respecto a dicho padre o madre. Respecto del padre o madre que no efecte el reconocimiento, seguir indeterminada. En todo caso, el art. 5 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone que los Oficiales del Registro Civil tendrn la obligacin de hacer saber a la madre o a la persona que inscriba un hijo de filiacin no determinada, los derechos de los hijos para reclamar la determinacin legal de la paternidad o maternidad, y la forma de hacerlos valer ante los tribunales. Agregaba el artculo 273 que dicho reconocimiento deba ser notificado al reconocido y aceptado por ste (por ello, si el reconocido era menor de edad, resultaba necesario pedir a un Tribunal que le designase al menor un curador, que compareciera a la escritura, aceptando el reconocimiento).

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Art. 187 del C.C.: El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3. En escritura pblica, o 4. En acto testamentario. Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen. 250 Art. 188 del C.C.: El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin.

Tan engorroso procedimiento, slo cambi con la Ley nmero 10.271, de 2 de abril de 1952, que tambin consagr el reconocimiento mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto en la inscripcin de nacimiento del hijo. 2.- En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil. 3.- En escritura pblica. 4.- En acto testamentario. 1.2.- CARACTERSTICAS. 1.- Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos pblicos precedentemente indicados o en el testamento, si no se otorgare ante funcionario pblico. 2.- Es un acto calificado: el instrumento pblico o el testamento, en el caso que no lo fuere, debe otorgarse con el determinado objeto de reconocer una filiacin. 3.- El reconocimiento puede hacerse personalmente o a travs de apoderado: en la segunda hiptesis, el mandato ha de ser solemne, o sea otorgarse por escritura pblica; y especial, es decir, conferido con el preciso y determinado objeto de reconocer al hijo (art. 190251). 4.- Es un acto irrevocable (art. 189252, 2): se preocup la ley de precisar que si el reconocimiento constare en un testamento, la revocacin del mismo no afectar al aludido reconocimiento. Ello es lgico, pues como se trata de una declaracin y no de una disposicin de bienes, en esta parte el testamento es irrevocable. 5.- Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades (art. 189, 2). 6.- No surtir efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta (art. 189, 1). Lo anterior, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones de reclamacin e impugnacin de filiacin, conforme al art. 208253. 7.- No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, 3): los derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

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Art. 190 del C.C.: El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto. 252 Art. 189 del C.C.: No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 253 Art. 208 del C.C.: Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo 3 de este Ttulo.

2.- RECONOCIMIENTO A VIRTUD DE CONFESIN JUDICIAL. Se refiere a ella, el inciso segundo del artculo 199254 bis. Dispone el precepto que el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad debe reducirse a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo anterior, el tribunal debe remitir al Registro Civil copia autntica de la aludida acta. Despus de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley nmero 20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de 2005), el reconocimiento a virtud de confesin judicial, slo puede producirse en el marco de una accin de reclamacin de estado civil, habindose derogado el procedimiento especial y breve que slo tena por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o maternidad, y que regulaban los incisos 2, 3 y 4 del artculo 188, hoy derogados.

2.2.- DETERMINACIN FORZADA. Opera cuando el Tribunal acoge una accin de reclamacin de filiacin, estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o paternidad respectiva. Nos referiremos a esta materia al tratar de las acciones de filiacin, en los prrafos siguientes. Desde ya, cabe prevenir que la filiacin establecida contra la voluntad del padre o madre priva a stos de importantes derechos. 3.- REPUDIACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. 3.1.- QUIEN PUEDE REPUDIAR. Slo el hijo de filiacin no matrimonial tiene derecho a repudiar el reconocimiento de paternidad o maternidad que a su respecto se hubiere hecho (art. 191255, 1).
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Art. 199 bis del C.C.: Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado. El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica. 255 Art. 191 del C.C.: El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podr repudiarlo dentro del trmino de un ao, contado desde que lo conoci. Si fuere menor, nadie podr repudiarlo sino l y dentro de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento. El curador del mayor de edad que se encuentre en interdiccin por demencia o sordomudez, necesitar autorizacin judicial para poder repudiar. El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia para repudiar. El repudio deber hacerse por escritura pblica, dentro del plazo sealado en el presente artculo. Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente.

Adems, ser necesario que el hijo no haya aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita. + La aceptacin es EXPRESA cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial. + La aceptacin es TCITA cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter (art. 192256). La repudiacin es un acto personalsimo, que slo el hijo puede realizar, salvo: 1.- Si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez; 2.- Si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o 3.- Si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts. 191 y 193257, respectivamente). Dado tal carcter personalsimo, mientras el hijo sea menor de edad, se suspende el plazo para repudiar. 3.2.- PLAZO PARA REPUDIAR LA FILIACIN (ART. 191). Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo del reconocimiento: 1.- Si fuere mayor de edad: podr repudiar el reconocimiento en el plazo de un ao, contado desde que tuvo conocimiento del mismo; si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar dicho plazo (art. 193, 2). 2.- Si fuere menor de edad: podr repudiar el reconocimiento dentro de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento. El plazo para repudiar es fatal (se trata de una hiptesis de caducidad por ende). 3.3.- SITUACIN DEL HIJO MAYOR DE EDAD INTERDICTO POR DEMENCIA O SORDOMUDEZ. La repudiacin podr efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo previamente autorizacin judicial (art. 191, 2).
Toda repudiacin es irrevocable. Art. 192 del C.C.: No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita. La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial. Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter. 257 Art. 193 del C.C.: Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetndose a las disposiciones de los artculos anteriores. Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar dicho plazo.
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El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia para repudiar (art. 191, 3). 3.4.- SITUACIN DEL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FALLECIDO O SI EL RECONOCIDO MENOR FALLECIERE ANTES DE LLEGAR A LA MAYOR EDAD (ART. 193). En estos casos, sus herederos podrn efectuar la repudiacin. Distinguimos al efecto: 1.- Situacin del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrn repudiar dentro del ao siguiente al reconocimiento; 2.- Situacin si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad: los herederos podrn repudiar dentro del ao siguiente de la muerte.

3.5.- FORMALIDADES DE LA REPUDIACIN. El repudio es un acto solemne, que deber hacerse por escritura pblica, dentro de los plazos sealados. Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191, 4). 3.6.- CARACTERSTICAS DE LA REPUDIACIN. 1.- Por regla general, es un acto personalsimo; 2.- Se trata de un acto jurdico unilateral; 3.- Es un derecho que se ejerce sin expresin de causa: se trata por ende de un derecho absoluto, cuyo ejercicio no puede suponer abuso del derecho. 4.- Es un acto solemne; 5.- Es un derecho sujeto a caducidad. 6.- Es un acto irrevocable. 3.7.- EFECTOS DE LA REPUDIACIN. 1.- No tiene efectos absolutos. 2.- La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente (art. 191, 5).

3.- Toda repudiacin es irrevocable (art. 191, 6). 4.- El matrimonio posterior de los padres de aqul que repudi la filiacin no matrimonial, no alterar los efectos de la repudiacin: en efecto, dispone el art. 194 que la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres impedir que se determine legalmente dicha filiacin.

** TEMAS DEL CAPTULO TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VIII: DE LA FILIACIN Y DE LA RELACIN ENTRE PADRES E HIJOS. CAPTULO TERCERO: DE LAS ACCIONES DE FILIACIN. 1.- REGLAS GENERALES. 1.1.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. 1.- La ley permite investigar tanto la paternidad como la maternidad (art. 195258, 1). 2.- El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia (art. 195, 2). 3.- Las acciones de filiacin propenden a realizar el principio de la verdad biolgica o real, por sobre la verdad formal, al posibilitarse al hijo el ejercicio de la accin de reclamacin en trminos amplios, en contra de quien corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas que admite la ley (Mensaje del Ejecutivo). El principio de la verdad biolgica se manifiesta en la libre investigacin de la paternidad y la maternidad, sin perjuicio de las normas establecidas para inhibir acciones temerarias o infundadas (artculo 197259). Con todo, dos excepciones al menos es posible mencionar al principio aludido:
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Art. 195 del C.C.: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen. El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.

1.- El artculo 182260, que tiene por padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida al hombre y mujer que se sometieron a ella; y 2.- El artculo 201261, que hace prevalecer, en la hiptesis planteada en el precepto, la posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, por sobre las pruebas periciales de carcter biolgico, en caso de contradiccin entre una y otras. Sobre este particular, RAL ALVAREZ ha criticado la solucin legal, planteando que la regla debi ser la inversa, esto es, privilegiar la prueba pericial biolgica, puesto que todo el sistema nuevo de filiacin se establece persiguiendo la verdad del nexo biolgico de la procreacin. En definitiva, prevalece en el artculo 201 el principio del inters superior del menor. Este principio se consagr en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin nmero 44/25 de 20 de noviembre de 1989, de la que Chile es parte, y posteriormente en el artculo 222 del Cdigo Civil. 4.- Sern jueces competentes para conocer de estas acciones, los Juzgados de Familia. Al efecto, dispone el artculo 8 de la Ley sobre Juzgados de Familia que los citados juzgados conocern y resolvern, entre otras materias, las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas (nmero 9 del mencionado artculo). En cuanto al juez de familia que en particular debe conocer del asunto, dispone el inciso final del artculo 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales4 que ser juez competente para conocer de las acciones de reclamacin de filiacin el del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de este ltimo. 1.2.- CARACTERSTICAS DEL JUICIO DE FILIACIN. 1.- El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales (artculo 197262). 2.- La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, deber indemnizar los perjuicios que cause al afectado (artculo 197, 2).

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Art. 197 del C.C.: El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales. La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. 260 Art. 182 del C.C.: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. 261 Art. 201 del C.C.: La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras. Si embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico. 262 Art. 197 del C.C.: El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales. La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.

La ley pretende desincentivar las demandas temerarias o que supongan una verdadera extorsin al demandado, advirtiendo que aquellos que las propicien, debern responder civilmente. 3.- La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin (art. 221263). 1.3.- REGLAS PROBATORIAS. Dispone la ley que en los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198264, 1). No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de prueba: 1.- Prueba Testimonial: ser insuficiente por s sola (art. 198, 2); por ende, deber complementarse con otra prueba. 2.- Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712265 del CC (vale decir, que se trate de presunciones graves, precisas y concordantes). En verdad, no se divisa la razn para haber sealado lo anterior, considerando que el artculo se habra aplicado de todas maneras, salvo disposicin expresa en contrario. 3.- Prueba Pericial: las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez (art. 199266). Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos pblicos o privados, para realizar los exmenes periciales, circunstancia que ciertamente puede agilizar la obtencin de los resultados y por ende la sentencia.
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Art. 221 del C.C.: La sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin 264 Art. 198 del C.C.: En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte. No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial, y se aplicarn a la de presunciones los requisitos del artculo 1712. 265 Art. 1712 del C.C.: Las presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el artculo 47. Las que deduce el juez debern ser graves, precisas y concordantes. 266 Art. 199 del C.C.: Las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico. El juez podr dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla. En todo caso, el juez recabar por la va ms expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal. La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda. Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inciso anterior.

Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico. El juez podr dar a esta prueba pericial, el valor de plena prueba, sea para establecer la paternidad o maternidad (cuando se trata de una accin de reclamacin de filiacin), sea para excluirla (cuando se trata de una accin de reclamacin e impugnacin de filiacin). En todo caso, la ley no dice que la prueba pericial tendr el valor de plena prueba, sino que el juez podr darle ese valor (artculo 199, inciso 2). El juez deber recabar, por la va ms expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal (artculo 199, inciso 3). La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico har presumir legalmente la paternidad o maternidad (cuando mediante la accin se reclama la filiacin) o la ausencia de ella (cuando la accin impugna una filiacin determinada), segn corresponda. Se trata, en todo caso, de una presuncin simplemente legal, que admite por ende prueba en contrario (artculo 199, inciso 3). La ley define lo que se entiende, para estos efectos, por negativa injustificada: cuando citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin antes mencionada (artculo 199, inciso 4). Establece tambin el Cdigo Civil en qu casos, el juez debe ordenar, de inmediato, que se practique la prueba pericial biolgica: 1.- Si la persona demandada, no comparece a la audiencia preparatoria, a que se refieren los artculos 59 a 61 de la Ley sobre Tribunales de Familia; 2.- Si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y negare su paternidad o maternidad; y 3.- Si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y manifestare dudas acerca de su paternidad o maternidad. En cuanto a la notificacin de la resolucin que ordene practicar la prueba pericial biolgica, dispone la ley que ella: 1.- Se notificar personalmente; o 2.- Por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado (artculo 199 bis, inciso 1). 4.- Posesin notoria del estado civil: la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin (art. 200267).
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Art. 200 del C.C.: La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin, siempre que haya durado a lo menos cinco aos continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y

La POSESIN NOTORIA consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200, 2). Para acreditar la filiacin mediante la posesin notoria, se requiere cumplir con los siguientes requisitos copulativos: 1.- Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y 2.- Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. En relacin a lo que se estableca en el anterior art. 271 N 3, a propsito de la posesin notoria como medio para establecer la filiacin natural, cabe sealar que se disminuye de 10 a 5 aos el plazo exigido por la ley. En cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos pueda hoy da bastar, por s sola, para acreditar la posesin notoria, el punto es dudoso. Recordemos que el inciso final del N 3 del art. 271 adverta que La prueba de testigos no bastar por s sola para acreditarla. El art. 200 no incluy una declaracin tan perentoria, pero podra estimarse que permanece en pie la exigencia de complementar la prueba de testigos, desde el momento que el precepto establece que la posesin notoria se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos. La expresin copulativa y denotara que adems de los testigos, deben aportarse otras pruebas, que configuren los antecedentes o circunstancias fidedignos. Ante una eventual colisin de pruebas, el art. 201268 dispone que la posesin notoria del estado civil de hijo, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras. En efecto, podra ocurrir que una persona hubiere sido tratada como hijo en los trminos sealados precedentemente, y que del examen biolgico no quedare establecida dicha filiacin. Como la ley propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a la posesin notoria. Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201, 2).

antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. La posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. 268 Art. 201 del C.C.: La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.

1.4.- ACCIN PARA IMPETRAR LA NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO. Dispone el art. 202269 que la accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado. Llama la atencin que el precepto aluda primero a los vicios de la voluntad y despus a la fuerza, como si la ltima no fuera un vicio de la voluntad. En todo caso, concluimos que en el caso de error o de dolo, regir la regla general enunciada al inicio del artculo. 1.5.- EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DETERMINA LA FILIACIN, CONTRA LA OPOSICIN DEL PADRE O MADRE. Si la filiacin se hubiere determinado judicialmente contra la oposicin del padre o madre, se originan una serie de efectos jurdicos que suponen prdida de derechos para los progenitores que se mostraron renuentes a reconocer su paternidad o maternidad: el padre o madre quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente (art. 203270, 1). Observamos que la sancin legal es muy drstica para el ascendiente que intent eludir su paternidad o maternidad, pues se ver privado: 1.- De la mencionada patria potestad; 2.- Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que antes se calificaba como la tuicin del hijo); 3.- Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357); 4.- Del derecho a pedir alimentos, si adems de establecerse la filiacin por medio de sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre, se prueba que ste o sta abandon al hijo en su infancia, art. 324, 3 (el abandono, por ende, debe haberse producido antes de cumplir el nio 7 aos; por abandono, debemos entender tanto el hecho de no haber proporcionado alimentos a la criatura, como el habrselos

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Art. 202 del C.C.: La accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado. 270 Art. 203 del C.C.: Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente. El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante.

proporcionado por un tiempo, cesando en el cumplimiento de ese deber bsico, mientras el nio era an infante); 5.- Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para contraer matrimonio (art. 109, 2); 6.- De los derechos hereditarios en la sucesin del hijo; en cuanto a ste aspecto, el nuevo art. 994, 2, establece que los padres del causante no sucedern abintestato, si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203. En el mismo sentido, el nuevo artculo 1182271 dispone que no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo que opere la restitucin de derechos regulada en el ltimo inciso del art. 203. Comparando la situacin con aquella que exista a propsito de la filiacin natural, se concluye que la ley es ahora ms severa con el ascendiente, pues ste siempre tena derecho a alimentos, an si el reconocimiento hubiere sido forzado; en cambio, la norma es similar a lo que ocurra en la filiacin natural, en cuanto a privar al ascendiente de derechos hereditarios en la sucesin abintestato del hijo, cuando dicha filiacin responda a un reconocimiento forzoso. El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (art. 203, 2). Acerca de la determinacin judicial de la paternidad o maternidad con oposicin del progenitor, EDUARDO GANDULFO seala que pueden presentarse cuatro situaciones: 1.- Que el padre o madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habr para ellos consecuencias desfavorables, pues se tratar de un reconocimiento judicial voluntario; 2.- Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la demanda, en tal caso, opina GANDULFO, tampoco hay consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada ha dicho, no sostiene posicin alguna (GANDULFO cita la conclusin contraria que plantea CORRAL TALCIANI, para quien la no contestacin de la demanda constituye una defensa procesal negativa, y por ende, priva a los padres de sus derechos); 3.- Que el padre o madre o ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir, con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posicin, seala GANDULFO, no es ttulo suficiente para sancionar al demandado; y
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Art. 1182 del C.C.: Son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente. No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su paterentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.

4.- Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensin contraria. En este ltimo caso, sin embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposicin es o no razonable, de acuerdo a la situacin fctica ventilada en el proceso. Por lo dems, no se puede olvidar que dentro de los derechos constitucionales, est la libertad o inviolabilidad de la defensa procesal. Concluye GANDULFO afirmando que para operar la sancin, el demandado debe sostener: 1 Una pretensin directamente contraria a la del actor; y 2 Debe carecer de razonabilidad o justificacin, que la haga expresin de la falta de lealtad y de la intencin de evadir la paternidad o maternidad. La privacin de los derechos al padre o madre no es irreversible. En efecto, se restituirn al padre o madre algunos de los derechos de los que est privado, si el hijo as lo consintiere (art. 203, ltimo inciso). Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Que el hijo alcance la plena capacidad; 2.- Que manifieste su voluntad por escritura pblica o por testamento (en este ltimo caso, no sirve el testamento del menor adulto). + El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. + El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante (en este ltimo caso, si bien estamos ante una declaracin testamentaria, no es de aquellas que surten efectos de inmediato). Hemos afirmado que el perdn del hijo restituye algunos y no todos los derechos de los que la ley priv al progenitor. En efecto, la restitucin de derechos al padre o madre no alcanza, por cierto, a la patria potestad ni al cuidado personal ni al asenso para el matrimonio, pues para operar la aludida restitucin, se requiere que el hijo sea plenamente capaz. La restitucin tendr s gran importancia, en aspectos sucesorios, pues confiere al padre o madre la calidad de legitimario (art. 1182, inciso 2). Tiene derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo favor oper la restitucin de derechos, cuando dicho padre o madre hubiere abandonado en su infancia al hijo? Parece dudoso, pues el art. 324 nada dice al efecto, a diferencia de la expresa indicacin contenida en los arts. 994 y 1182, acerca de los derechos hereditarios. 2.- DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN.

2.1. QUIENES SON LEGTIMOS CONTRADICTORES. Para saber quin puede ejercer la accin y contra quien puede incoarse, debemos distinguir, segn se trate de la filiacin matrimonial o no matrimonial. 1.- FILIACIN MATRIMONIAL. Corresponde la accin exclusivamente al hijo, al padre o a la madre (art. 204272, inciso 1). Si fuere el hijo quien demanda, deber entablar su accin conjuntamente contra ambos padres (art. 204, inciso 2). Si la accin fuere ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (art. 204, inciso 3). 2.- FILIACIN NO MATRIMONIAL. Debemos distinguir segn si la filiacin estuviere determinada o indeterminada. 2.1.- Filiacin Indeterminada: corresponde la accin de reclamacin de filiacin: 1.- Slo al hijo contra su padre o su madre: lo que guarda armona con lo dispuesto en el artculo 317, inciso 1, del Cdigo Civil: Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.; o 2.- Slo al hijo o a los herederos del hijo contra los herederos del padre o madre: en este segundo caso, debemos tener presente el inciso 2 del artculo 317 del Cdigo Civil: Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla. Se puede deducir que la ley contempla las siguientes hiptesis en este segundo caso: 1.- Que el hijo demande a los herederos de su padre o madre; 2.- Que el hijo, habiendo demandado a su padre o madre, contine su accin en contra de los herederos del demandado, si ste falleciere en el decurso del juicio; 3.- Que los herederos del hijo, en cualquiera de los dos casos anteriores, prosigan la accin iniciada por el hijo; 4.- Que los herederos del hijo, deduzcan la accin en contra del padre o madre del primero o en contra de los herederos del padre o madre del primero.

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Art. 204 del C.C.: La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre. En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres. Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.

Con todo, se contempla una limitacin en nuestra legislacin: conforme al inciso 3 del artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Recordemos que sta ley, llamada vulgarmente de filiacin, entr en vigencia el 27 de octubre de 1999. 2.2.- Filiacin Determinada: corresponde la accin de reclamacin de filiacin al padre o a la madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente. En tal hiptesis, el padre o la madre deber ejercer simultneamente la accin de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin (arts. 205273 y 208274). En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo de las acciones de impugnacin. Agrega el artculo 205, 2, que podr asimismo reclamar la filiacin, el representante legal del incapaz, en inters de ste. No queda del todo claro si por esta va slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, o tambin la matrimonial. En principio, pareciera que slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, pues el art. 205 se refiere precisamente a la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial. Sin embargo, no se divisa razn alguna para excluir la reclamacin de la filiacin matrimonial. 2.2.- SITUACIN DEL HIJO PSTUMO O DEL PADRE O MADRE QUE FALLECE DENTRO DEL PLAZO DE 180 DAS CONTADOS DESDE EL PARTO. Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos. En esta hiptesis, la accin deber interponerse dentro del plazo de 3 aos, contados desde la muerte del padre o madre. Si el hijo fuere incapaz, el plazo se contar desde que haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). 2.3.- SITUACIN DEL HIJO FALLECIDO SIENDO INCAPAZ. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte. Podra ocurrir que el hijo falleciere siendo capaz, pero antes de haber transcurrido los 3 aos desde que alcanz la plena capacidad. En este caso, sus herederos slo dispondrn del plazo residual, que faltare para completar los 3 aos. El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad (art. 207275).
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Art. 205 del C.C.: La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo dispuesto en el artculo 208. Podr, asimismo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste. 274 Art. 208 del C.C.: Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo 3 de este Ttulo. 275 Art. 207 del C.C.: Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte.

2.4.- PETICIN DE ALIMENTOS EN LAS ACCIONES DE RECLAMACIN. Reclamada judicialmente la filiacin, el juez deber decretar alimentos provisionales en los trminos del artculo 327276. Ser necesario por ende ofrecer fundamento plausible, sin perjuicio de la obligacin de restituirlos si la accin no prosperara (salvo si el demandante hubiere accionado de buena fe y con algn fundamento plausible). Art. 209277. 2.5.- PRESUNCIN EN CASO DE CONCUBINATO. Dispone la ley que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, est sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul (art. 210278). 2.6. IMPRESCRIPTIBILIDAD Y AUSENCIA DE COSA JUZGADA EN LAS ACCIONES DE RECLAMACIN. Por regla general, las acciones de reclamacin de filiacin (y en general, de estado civil), podrn interponerse en cualquier tiempo. Al efecto, el artculo 320279 establece que ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. En el mismo sentido, el artculo 195, inciso 2 dispone que El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad. 276 Art. 327 del C.C.: Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho a la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible, haya intentado la demanda. 277 Art. 209 del C.C.: Reclamada judicialmente la filiacin, el L. 19.585 juez podr decretar alimentos provisionales en los trminos del artculo 327. 278 Art. 210 del C.C.: El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul. 279 Art. 320 del C.C.: Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Ttulo VIII y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de la filiacin.

Excepcionalmente, la accin de reclamacin deber interponerse en el plazo de 3 aos, en los casos de los artculos 206 y 207. En estos casos, estamos en realidad ante hiptesis de caducidad y no de prescripcin de las acciones.

3.- DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN DE LA FILIACIN. La filiacin puede quedar sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad (art. 211280). Analizaremos ambos casos por separado. 3.1.- IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD. Distinguimos segn se trate de: 1.- Filiacin matrimonial o 2.- Filiacin no matrimonial. 3.- Impugnacin de la paternidad tratndose de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres 1.- IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD TRATNDOSE DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. 1.1.- TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE PATERNIDAD Y PLAZO PARA EJERCERLA. 1.- El marido. 2.- Los herederos del marido o terceros interesados. 3.- El representante legal del hijo incapaz. 4.- El hijo 1.- EL MARIDO. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido, dentro de los 180 das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del

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Art. 211 del C.C.: La filiacin queda sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad conforme con los preceptos que siguen.

plazo de un ao contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer (art. 212281, 1). La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que supo inmediatamente del parto; a menos de probarse que por parte de la mujer hubo ocultacin del parto (art. 212, 2). Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin de parto (art. 212, 3). Cabe observar que el antiguo art. 183282 estableca un plazo ms breve para impugnar la paternidad: slo 60 das, contados desde que el marido tuvo conocimiento del parto. La ley tampoco contemplaba la hiptesis de separacin de hecho. 2.- LOS HEREDEROS DEL MARIDO O TERCEROS INTERESADOS (ART. 213). Podrn impugnar la paternidad los herederos del marido y en general toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, en dos casos: 1.- Si el marido muere sin conocer el parto; o 2.- Si el marido muere antes de vencido el plazo que tena para impugnar. Los herederos o los interesados dispondrn del mismo plazo que tena el marido para impugnar o el tiempo que faltare para completarlo. Carecern del derecho a impugnar la paternidad, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico. 3.- EL REPRESENTANTE LEGAL DEL HIJO INCAPAZ (ART. 214, 1). Podr impugnar la paternidad el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste, durante el ao siguiente al nacimiento. 4.- EL HIJO (ART. 214, 2). El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad.
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Art. 212 del C.C.: La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin del parto. Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente. 282 Art. 183 del C.C.: La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes.

1.2.- OBLIGACIN DE CITAR A LA MADRE. Dispone la ley que en el juicio de impugnacin de la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, deber citarse a la madre. Esta sin embargo, no tiene obligacin de comparecer (art. 215). 2.- IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD TRATNDOSE DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. 2.1.- TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE PATERNIDAD Y PLAZO PARA EJERCERLA. 1.- El hijo. 2.- El representante legal del hijo incapaz. 3.- Los herederos del hijo. 4.- Terceros interesados. 1.- EL HIJO (ART. 216, 1). La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de 2 aos contado desde que supo de ese reconocimiento. Si el hijo fuere incapaz, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad (artculo 216, inciso 2, en relacin con el artculo 214, inciso 2). 2.- EL REPRESENTANTE LEGAL DEL HIJO INCAPAZ (ART. 216, 2). El representante legal accionar conforme a lo previsto en el artculo 214. 3.- LOS HEREDEROS DEL HIJO (ART. 216, 3). Podrn impugnar la paternidad en los siguientes casos: 1.- Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento de la paternidad; o 2.- Si el hijo muere antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad. Los herederos podrn impugnar la paternidad en el mismo plazo que tena el hijo o en el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo. 4.- TERCEROS INTERESADOS (ART. 216, 5). Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.

3.- IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD TRATNDOSE DE LOS HIJOS NACIDOS ANTES DEL MATRIMONIO DE SUS PADRES (ART. 216, 4). Se aplicarn en este caso las normas establecidas en el artculo 216, a propsito de la impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin no matrimonial. En este caso, el plazo para impugnar la paternidad ser tambin de 2 aos, pero se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen. 3.2.- IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. 1.- CAUSALES. La maternidad podr ser impugnada probndose: 1.- Falso parto; o 2.- Suplantacin del pretendido hijo al verdadero (art. 217, 1). 2.- TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN Y PLAZO PARA EJERCERLA. Tienen derecho a impugnar la maternidad: 1.- El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. Debern impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento (art. 217, 2). 2.- Los verdaderos padre o madre del hijo. En este caso, podrn impugnar la maternidad en cualquier tiempo, lo que est en armona con el citado artculo 320. 3.- El verdadero hijo. 4.- El que pasa por hijo. En los tres ltimos casos, conjuntamente con la impugnacin de la maternidad deber reclamarse la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto. Si la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo no se entablara conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse dentro del ao contado desde que ste alcance su plena capacidad. No obstante haber expirado los plazos establecidos en el artculo 217 para impugnar la maternidad, la accin respectiva podr subsistir o incluso revivir por un ao, en el caso de salir inesperadamente (o inopinadamente, como dice la ley) a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa. El ao se contar desde la revelacin justificada del hecho.

5.- Terceros interesados. Se conceder tambin la accin de impugnacin de la maternidad a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre (art. 218). Ser necesario, por ende, que haya fallecido el supuesto padre o madre y que el tercero posea derechos en la sucesin de aqul. En este caso, la accin expirar en el plazo de un ao, contado desde el fallecimiento de dicho padre o madre. Con todo, la ley priva de esta accin a los terceros, si existiere posesin notoria del estado civil originado por la maternidad. Se justifica lo anterior, pues la posesin notoria deja en claro que en vida, el causante reconoci como tal al hijo. 3.- PRIVACIN DE DERECHOS A LOS QUE TUVIERON PARTE EN EL FRAUDE DE FALSO PARTO O DE SUPLANTACIN DEL HIJO. Dispone la ley que a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin del hijo, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni an para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219, 1). La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 219, 2). 3.3.- CASO EN EL CUAL LA FILIACIN NO PUEDE SER IMPUGNADA. Conforme al art. 220, no proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme. Dicho precepto constituye una aplicacin del principio de la cosa juzgada. Con todo, como la cosa juzgada sufre alteraciones en el mbito del estado civil, el artculo 220 previene que la limitacin apuntada rige sin perjuicio de lo que dispone el artculo 320, al que ya hemos aludido. En consecuencia, an cuando existiere sentencia ejecutoriada, podr accionar quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Tal como se dijo, en estos casos debern interponerse conjuntamente las acciones de reclamacin y de impugnacin (art. 208). 4.- NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.585. Establece el artculo 5 transitorio de la citada ley, que los plazos para impugnar, desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o para repudiar un reconocimiento o legitimacin por subsiguiente matrimonio, que hubieren comenzado a correr conforme a las disposiciones que la mencionada ley deroga o modifica se sujetarn en su duracin a aquellas disposiciones (lo

anterior guarda perfecta coherencia con lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes). Con todo, la titularidad y la forma en que deben ejercerse esas acciones o derechos se regir por la Ley N 19.585 (artculo 5 transitorio, inciso 2). Previene en todo caso el inciso 3 del artculo 5 transitorio, que los plazos precedentemente indicados que no hubieren comenzado a correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, se ajustarn a la nueva legislacin. 5.- EFECTO RETROACTIVO DE ALGUNAS NORMAS DE LA LEY N 19.585. 5.1.- ALCANCES DEL EFECTO RETROACTIVO. 1.- EN RELACIN A LA ANTIGUA FILIACIN NATURAL. La mencionada ley, establece en su artculo 1 transitorio, que todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la misma (26 de octubre de 1999), tendrn los derechos que sta establece. Agrega el precepto que el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los nmeros 2, 3 y 4 del anterior artculo 271283, tendr la calidad, obligaciones y derechos que la Ley N 19.585 atribuye al padre o a la madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin. Dicho de otro modo: quienes posean la calidad de hijo natural, se entienden, a contar de la vigencia de la citada ley, ostentar la filiacin no matrimonial. Y eventualmente, podrn obtener la filiacin matrimonial, si mediara matrimonio posterior de sus padres. A su vez, el padre o madre respecto del cual se hubiere establecido la filiacin natural de manera forzada (antiguos nmeros 2, 3 y 4 del art. 271), estarn privados de la patria potestad y de derechos sucesorios en la sucesin abierta por fallecimiento del hijo, e incluso, eventualmente, del derecho de alimentos, segn vimos al revisar las reglas generales acerca de las acciones de filiacin, especficamente en los efectos de la sentencia que determina la filiacin contra la oposicin del padre o madre (art. 203). 2.- EN RELACIN A LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN.

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Art. 271 del C.C.: La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez: 1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente; 3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

De conformidad al artculo 2 transitorio de la Ley N 19.585, las personas que a la entrada en vigencia de la ley no tengan una filiacin determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en sta. Con todo, se deja en claro que la citada ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolviere sobre acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo (artculo 6 transitorio de la Ley N 19.585). Dispone por su parte el inciso 2 del artculo 2 transitorio que la persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos conforme con el anterior artculo 280, nmeros 1, 2, 3 o 5 del Cdigo Civil, podr demandar la reclamacin del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones de la Ley N 19.585. Agrega el inciso 3 que tambin podrn reclamar la filiacin en conformidad con las normas que establece la Ley N 19.585, aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que prevn los anteriores artculos 271 nmero 5 y 280 nmero 4 del CC., sin haber obtenido la calidad de hijo natural o simplemente ilegtimo con derecho a alimentos. 3.- EN RELACIN AL DERECHO DE ALIMENTOS. 3.1.- ALIMENTOS EN GENERAL. Las personas que bajo la legislacin que la Ley N 19.585 modifica tengan determinado por sentencia judicial o transaccin aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrn solicitar la adecuacin de la pensin alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artculo 323 del CC. (artculo 3 transitorio de la Ley N 19.585). Se explica este precepto, pues la Ley N 19.585 termin con la distincin entre alimentos necesarios y congruos, contemplada en el anterior artculo 323. Ahora, todos los alimentos tiene el carcter de congruos (nuevo artculo 323284, 1). En consecuencia, el alimentario podr solicitar que se "adecen" los alimentos, lo que en verdad significa que puede solicitar que se aumente su cuanta, para que le permitan subsistir modestamente, pero conforme a su posicin social. Pero el efecto retroactivo de la ley no alcanza a las pensiones devengadas con anterioridad a su entrada en vigencia. Por ende, slo las pensiones de alimentos que se devenguen a contar del 26 de octubre de 1999 podran verse incrementadas (art. 3, 2, transitorio). 3.2.- ALIMENTOS OBTENIDOS AL ESTABLECERSE LA ANTIGUA FILIACIN SIMPLEMENTE ILEGTIMA.
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Art. 323 del C.C.: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el artculo 332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos comprendern tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio.

El penltimo inciso del artculo 2 transitorio establece que las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores artculos 280 a 291 del CC (o sea, aquellos que regulaban la filiacin simplemente ilegtima), conservarn este derecho hasta su expiracin. 5.2.- LIMITACIN AL EFECTO RETROACTIVO: EN MATERIA SUCESORIA, LA LEY N 19.585 CARECE DE EFECTO RETROACTIVO. Establece el inciso 3 del artculo 1 transitorio, norma que alude a los hijos naturales, que los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin. Por su parte, el ltimo inciso del artculo 2 transitorio, aludiendo a los hijos de filiacin indeterminada y a los antiguos hijos simplemente ilegtimos, reitera el principio precedentemente indicado. No podra ser de otra forma, atendido el principio fundamental consagrado en el artculo 955 del Cdigo Civil.

UNIDAD VIII: DE LA FILIACIN Y DE LA RELACIN ENTRE PADRES E HIJOS. CAPTULO CUARTO: DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS.

Los efectos de la filiacin abarcan dos aspectos: 1.- La Persona de los Hijos: Estos efectos se englobaban por la doctrina bajo el nombre genrico de autoridad paterna. Hoy, debiramos reemplazar la expresin por otra que responda mejor al hecho de ejercer conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre el hijo. Proponemos al efecto la de autoridad parental, porque as englobamos la autoridad que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo. 2.- Los Bienes de los Hijos: Estos efectos se denominan por la ley patria potestad. 1.- EFECTOS PERSONALES DE LA FILIACIN: LA AUTORIDAD PARENTAL. 1.1.- DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES. 1.- Deber de respeto y obediencia 2.- Deber de socorro. 1.- DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA (ART. 222285).
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Art. 222 del C.C.: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a laevolucin de sus facultades.

Los hijos tienen el deber de respeto y obediencia hacia ambos padres. El antiguo art. 219, agregaba que los hijos legtimos estaban especialmente sometidos a su padre, lo que guardaba armona con la circunstancia de otorgarse a ste la patria potestad. Se deca que en caso de discrepancia entre el padre y la madre, el hijo legtimo deba acatar lo dictaminado por el padre. Como hoy da la patria potestad puede corresponder al padre, la madre o a los dos de consuno, no se justifica otorgar preeminencia a la autoridad paterna. En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores y la Ley de Violencia Intrafamiliar, permiten intervenir al juez en los conflictos domsticos para regular y controlar la autoridad de los padres. 2.- DEBER DE SOCORRO. Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha obligacin, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, an aquellos emancipados (art. 223286, 1). Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223, 2). El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles. As, por ejemplo, el art. 968 N 3 declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin del causante, no lo socorri, pudiendo. Por su parte, el artculo 1208287 N 2, faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo socorri, pudiendo. De igual forma, el art. 324288 establece que en el caso de injuria atroz, cesar la obligacin de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz precisamente las
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Art. 223 del C.C.: Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. 287 Art. 1208 del C.C.: Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: 1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes; 2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo; 3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar; 4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo; 5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado. Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas. 288 Art. 324 del C.C.: En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin. Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968.

conductas descritas en el artculo 968. Por ende, el hijo que no socorri al padre o a la madre perder el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podr el juez moderar el rigor del artculo 324. 1.2.- DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS. Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen obligaciones y confieren facultades a los padres ante y sobre sus hijos, respectivamente. Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los artculos que se mencionan a continuacin, no podrn reclamarse (o ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado (artculo 238289). En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, salvo si tal providencia haya sido revocada (artculo 239290). Son tales deberes-derechos se traducen en cuatro acciones: 1.- Criar, 2.- Corregir, 3.- Educar y 4.- Establecer a los hijos. Los tres primeros son de carcter imperativo, y por ende, propiamente deberes, mientras que el ltimo, es facultativo. 1.- DEBER DE CRIANZA. 1.1.- PRINCIPIO GENERAL. El artculo 222, 2, dispone que la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. El artculo 224291, 1, seala por su parte que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.

Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin. 289 Art. 238 del C.C.: Los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado. 290 Art. 239 del C.C.: En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que sta haya sido despus revocada. 291 Art. 224 del C.C.: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.

1.2.- CASOS ESPECIALES. El legislador se ha preocupado de regular en esta materia algunas circunstancias que implican alteracin de una situacin normal. Tales son: 1.- Situacin del hijo que goza de filiacin no matrimonial: el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, 2). En este caso, si el padre o la madre fuere persona casada, slo podr llevarlo a su hogar con el consentimiento de su cnyuge (artculo 228292). Lo anterior es razonable, pues violentara al otro cnyuge, que carece de vnculo consanguneo con el hijo, el que se le impusiere aceptarlo en el hogar comn. 2.- Situacin del hijo que tiene filiacin indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez (artculo 224, 2). 3.- Situacin del hijo, cuando sus padres viven separados: en este caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225293, 1). En este caso, estamos ante una atribucin legal del cuidado personal del hijo, a la madre. No obstante, mediante escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse cumpliendo las mismas solemnidades (artculo 225, 2). Se trata en este caso de una atribucin convencional del cuidado personal del hijo. La ley no indic qu sancin opera en caso de no efectuar la subinscripcin en el referido plazo de 30 das. Podra estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los padres ser inoponible a terceros, considerando que el ltimo inciso del artculo 225 establece que mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal (de un hijo) no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. En todo caso, no creemos que la sancin pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infraccin no tiene asignada una sancin general por la ley.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez. 292 Art. 228 del C.C.: La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge. 293 Art. 225 del C.C.: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.

4.- Situacin del hijo vctima de maltratos o descuidado por sus padres: cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Sin embargo, no podr el juez confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (artculo 225, 3). Estamos aqu ante una atribucin judicial del cuidado personal del hijo. 5.- Situacin del hijo, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres: podr el juez, en este caso, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la eleccin de estas personas, se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226294). Como se ve, en lo posible el juez deber elegir a uno o ms de los abuelos del menor. 1.3.- PROCEDIMIENTO. En las materias a que se refieren los casos precedentemente indicados, el juez oir a los hijos y a los parientes. Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn en la forma y plazo que establece el artculo 225 (art. 227295). 1.4.- SITUACIN DEL PADRE O MADRE QUE NO TIENE EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo (art. 229296, inciso 1). El ejercicio de este derecho podr suspenderse o restringirse, cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente (art. 229, inciso 2). Tres caractersticas posee este derecho-deber:

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Art. 226 del C.C.: Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes. 295 Art. 227 del C.C.: En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez oir a los hijos y a los parientes. Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn en la forma y plazo que establece el artculo 225. 296 Art. 229 del C.C.: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.

1.- Permite mantener con el menor una relacin directa, lo que implica que salvo razones que as lo aconsejen, no deben haber intermediarios que se interpongan entre el progenitor y su hijo menor; 2.- La relacin, adems, ha de ser regular, ha de ejercerse con la frecuencia que asegure cumplir con el objetivo buscado por el legislador, y que no es otro que asegurar un vnculo de carcter constante e indispensable para el desarrollo del menor; y 3.- La relacin, finalmente, ha de ejercerse libremente, sin cortapisas o restricciones, salvo aquellas que resulten indispensables atendida la edad del menor involucrado. 1.5.- GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS. En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos segn si existe o no matrimonio, y de haberlo, si hay o no rgimen de sociedad conyugal y en este ltimo caso si se trata de expensas ordinarias o extraordinarias: 1.- Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez: 1.1.- Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: sern de cargo de la sociedad conyugal, conforme al artculo 230297 del Cdigo Civil. En armona con el precepto anteriormente citado, el artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil establece que la sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los descendientes comunes. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el artculo 1744 del Cdigo Civil reitera que las expensas de educacin de un descendiente y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn, por regla general, a los gananciales. 1.2.- Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: sern tambin de cargo de la sociedad conyugal, en las condiciones sealadas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas expensas extraordinarias se imputarn a dichos bienes en cuanto cupieren en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (artculo 1744298 del Cdigo Civil).

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Art. 230 del C.C.: Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente. 298 Art. 1744 del C.C.: Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria. En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cnyuges, sin contradiccin o reclamacin del otro, y no constando de un modo autntico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrn pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedar a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideracin las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discrecin y moderacin con que en dichas expensas hubiere procedido el cnyuge. Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.

2.- Si no existe matrimonio o habindolo no hay sociedad conyugal sino alguno de los regmenes alternativos, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230299, inciso 1 del Cdigo Civil). En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente (artculo 230, inciso 2 del Cdigo Civil). El artculo 231300 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as como tambin el hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el artculo 232301 las siguientes reglas: 1.- La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos; 2.- Ello acontecer, en dos casos: 2.1.- Por la falta de ambos padres; 2.2.- Por la insuficiencia de ambos padres. 3.- En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, el juez determinar dicha contribucin, de acuerdo a las facultades econmicas de los obligados. El juez podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan (artculo 233302). 2.- DERECHO A CORREGIR AL HIJO. Establece el artculo 234303 que los padres tienen la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de

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Art. 230 del C.C.: Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente. 300 Art. 231 del C.C.: Si el hijo tuviere bienes propios,los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. 301 Art. 232 del C.C.: La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea. 302 Art. 233 del C.C.: En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan. 303 Art. 234 del C.C.: Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convencin sobre los Derechos del Nio. Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, podr decretar una o ms de las medidas cautelares especiales del artculo 71 de la ley N 19.968, con

maltrato fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convencin sobre los Derechos del Nio (el anterior artculo 233 deca que los padres podan corregir y castigar moderadamente a los hijos). Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, podr decretar una o ms de las medidas cautelares especiales del artculo 71 de la Ley nmero 19.968, con sujecin al procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin (art. 234, inciso 2). Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad (art. 234, 3). Se trata por cierto de una medida extrema, cuando los padres se ven sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de impedir que incurra en conductas reidas con la moral y las buenas costumbres. Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres (art. 234, 4). En consecuencia, stos debern recurrir al mismo juez para que modifique o deje sin efecto lo resuelto. Todo lo dicho respecto al deber de correccin del hijo, se extiende, en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art. 235304). Entendemos que se trata de aquellas personas a quienes se haya conferido la guarda del menor o al menos el cuidado del menor, por resolucin judicial. 3.- DERECHO Y DEBER DE EDUCAR A LOS HIJOS. De conformidad al artculo 236, los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236305). Tal derecho cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237). Cabe consignar que el antiguo artculo 235 estableca que los padres tenan el derecho a dirigir la educacin del hijo, mientras que el artculo 236 pone el nfasis en la funcin de orientar. De igual forma -suponemos que por ser ya innecesario- se suprimi el alcance acerca de que los padres no podan obligar al menor a contraer matrimonio contra su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera honesta, llegado a la mayora de edad.

sujecin al procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin. Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho aos de edad. Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres. 304 Art. 235 del C.C.: Las disposiciones contenidas en el artculo precedente se extienden, en ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo. 305 Art. 236 del C.C.: Los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.

1.3.- SITUACIN DEL HIJO ABANDONADO Y ALIMENTADO Y CRIADO POR OTROS. Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido alimentado y criado por otra persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del poder del tercero, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los costos de la crianza y educacin, tasados por el juez (art. 240306, 1). La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres, considerando su repudiable conducta previa. Por eso, dispone que el juez slo conceder la autorizacin, si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240, 2). Recordemos que de conformidad al ltimo inciso del art. 324, quedarn privado del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin. El artculo 47 de la Ley 16.618, Ley de Menores, dispone que El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artculo 240 del Cdigo Civil. En este caso, queda a la discrecin del juez el subordinar o no la entrega del menor a la prestacin que ordena dicho artculo, decisin que adoptar en resolucin fundada. 1.4.- SITUACIN DEL HIJO AUSENTE DE SU CASA Y QUE SE HALLA EN URGENTE NECESIDAD. Se ocupa tambin el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha contingencia por el padre o madre que tiene su cuidado personal. En esta hiptesis, se presumir la autorizacin del padre o de la madre que tenga el cuidado personal del menor, para las suministraciones que se hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social (artculo 241307, 1). El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuera posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad del padre o madre (art. 241, 2). Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (art. 241, 3).

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Art. 240 del C.C.: Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. 307 Art. 241 del C.C.: Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social. El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuere posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad. Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo.

1.5.- CARCTER PROVISIONAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN ESTAS MATERIAS. Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propsito de los deberes-derechos precedentemente sealados, se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242308, 1). En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (art. 242, 2). 2.- EFECTOS PATRIMONIALES DE LA FILIACIN: LA PATRIA POTESTAD. 2.1.- CONCEPTO. La PATRIA POTESTAD es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243309, 1). 2.2.- SUJETOS PASIVOS DE LA PATRIA POTESTAD. Se ejerce sobre: 1.- Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que estableca el anterior artculo 240, que circunscriba la patria potestad a los hijos legtimos no emancipados, sta se ejerce ahora sobre todos los hijos no emancipados que tengan una filiacin determinada, sea sta matrimonial o no matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos ms adelante. En armona con lo anterior, el artculo 4 transitorio de la Ley N 19.585 dispone que la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en vigencia de la citada ley, cuando de acuerdo a ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. En tal caso, el respectivo padre o madre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde. 2.- Sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer (art. 243, 2). 2.3.- SUJETOS ACTIVOS DE LA PATRIA POTESTAD.

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Art. 242 del C.C.: Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. 309 Art. 243 del C.C.: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer.

Como cuestin previa, cabe sealar que ser indiferente el rgimen de bienes que pudiese existir entre los padres (art. 247310). La primera distincin que cabe realizar en esta materia dice relacin a si los padres viven juntos o separados. 1.- LOS PADRES VIVEN JUNTOS. Debemos distinguir a su vez si existe o no acuerdo entre los padres (art. 244311): 1.1.- Existe acuerdo entre los padres. Los padres, por acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, podrn estipular que la patria potestad sea ejercida: 1.- Por el padre; 2.- Por la madre; o 3.- Por ambos, conjuntamente. 1.2.- No existe acuerdo entre los padres: al padre toca el ejercicio de la patria potestad (art. 244, 2). Las hiptesis anteriores pueden variar, por resolucin judicial. En efecto, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo de 30 das, precedentemente indicado (art. 244, 3). En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres (art. 244, ltimo inciso). 2.- LOS PADRES VIVEN SEPARADOS. En este caso, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225, al que ya hicimos referencia. En consecuencia, en principio tocar a la madre el ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio que ambos padres,

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Art. 247 del C.C.: No obstar a las reglas previstas en los artculos 244 y 245 el rgimen de bienes que pudiese existir entre los padres. 311 Art. 244 del C.C.: La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo sealado en el inciso primero. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres.

actuando de comn acuerdo, podrn determinar que la patria potestad sobre uno o ms hijos corresponda al padre (artculo 245, 1). Tambin podr recurrirse al juez, para que mediante resolucin fundada en el inters del hijo, atribuya al otro padre la patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el mencionado plazo de 30 das (art. 245312, 2). 2.4.- EFECTO DE LAS SUBINSCRIPCIONES. Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros (art. 246313). 2.5.- CASOS EN LOS CUALES LOS PADRES CARECEN DE LA PATRIA POTESTAD. Se nombrar tutor o curador al hijo y por ende ste quedar sustrado de la patria potestad, en los siguientes casos (art. 248314): 1.- Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre (art. 203). 2.- Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. La determinacin legal de la paternidad o la maternidad, pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o a la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes (art. 249315). 3.- En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (tal ocurrira, si ambos padres se encuentran moralmente inhabilitados). 2.6.- DURACIN Y EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite cautelar los derechos deferidos al hijo que est por nacer) y termina con su emancipacin.

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Art. 245 del C.C.: Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripcin previstas en el artculo precedente. 313 Art. 246 del C.C.: Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. 314 Art. 248 del C.C.: Se nombrar tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre. Lo mismo suceder respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiacin no est determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. 315 Art. 249 del C.C.: La determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.

La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se otorga al padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes facultades: 1.- Un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo artculo 243 se denominaba usufructo); 2.- Un derecho para administrar los bienes del hijo; y 3.- La representacin judicial y extrajudicial del hijo. 2.7.- DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DE LOS HIJOS. 1.- CONCEPTO. De conformidad al artculo 250316, la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados por la ley. El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art. 252). Puede apreciarse que la definicin corresponde a la de usufructo, consagrada en el artculo 764. Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho legal de goce: 1.- Usar la cosa y 2.- Percibir los frutos que sta produzca. Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes situaciones: 1.- Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueo de los frutos; 2.- Si la patria potestad se ejerciere por la madre y sta estuviere casada en sociedad conyugal, se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del artculo 150 (art. 252, 3). Se trata, como vemos, de una nueva hiptesis de separacin legal parcial de bienes, que debemos sumar a las contempladas en los artculos 150, 166 y 1724.

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Art. 250 del C.C.: La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio profesional o industrial; 2. Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y 3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. En estos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los artculos 251 y 253. El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad.

3.- Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos situaciones: 3.1.- Si nada se acuerda respecto de la distribucin de los frutos, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes; y 3.2.- Puede acordarse una distribucin distinta. La oportunidad para estipularlo debiera ser aquella en que se otorgue la escritura pblica o el acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, conforme al artculo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo, conforme lo permite el artculo 245). Previene el ltimo inciso del artculo 252317 que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Agrega el precepto que en cuanto convenga a su naturaleza, este derecho legal de goce se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, que regulan precisamente el usufructo, artculos 764 a 810. El ltimo artculo alude precisamente al usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo. Al tratar sobre las caractersticas del derecho legal de goce, volveremos a referirnos a esta relacin entre el derecho legal de goce y el usufructo propiamente tal. Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul (art. 253318, 1). 2.- BIENES EXCEPTUADOS DEL DERECHO LEGAL DE GOCE DEL PADRE O MADRE. 1.- Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo. 2.- Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado. 3.- Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

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Art. 252 del C.C.: El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles. El padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, sta se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del artculo 150. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes. El derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II. 318 Art. 253 del C.C.: El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin.

2.1.- LOS BIENES QUE CONFORMAN EL PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL DEL HIJO (ART. 250 N 1). Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Establece el artculo 251 que el hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254. Este ltimo precepto dispone por su parte que no se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. Debe tenerse presente que el peculio profesional o industrial slo corresponde al menor adulto, pues el impber, siendo absolutamente incapaz, no puede ejecutar ninguna actividad remunerada. En todo caso, dispone el art. 439319 que el menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. Ambos puede ser titulares, por ende, de peculio profesional o industrial. A diferencia de lo que acontece con el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, la ley no exige que la actividad productiva realizada por el menor sea separada de la de su padre o madre que ejerza la patria potestad. En el mbito del Cdigo de Minera, dispone el artculo 25 que las minas descubiertas y manifestadas por menores adultos se entendern pertenecer al peculio profesional o industrial de aquellos. Sobre la misma materia, y en caso de no haber peculio profesional o industrial, el ltimo inciso del artculo 250 del CC. seala que el goce sobre las minas que pertenecen al hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre o madre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad. La disposicin anterior deja en claro que las minas que pertenecen al hijo no estn exceptuadas del derecho legal de goce del o de los padres que ejerzan la patria potestad, aunque tal derecho est restringido en este caso, pues se responder por la mitad de los productos. 2.2.- LOS BIENES ADQUIRIDOS POR EL HIJO A TTULO DE DONACIN, HERENCIA O LEGADO, Cuando el donante o testador: 1.- Ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; 2.- Ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin; o 3.- Ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (art. 250 N 2).

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Art. 439 del C.C.: El menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. Lo dispuesto en el artculo 260 se aplica al menor y al curador.

Llama la atencin la falta de prolijidad en el lenguaje utilizado por el legislador en este numeral, al aludir a una eventual estipulacin del testador; mal puede este estipular, cuando ejecuta un acto jurdico unilateral. De conformidad al artculo 253, inciso 2, si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce (lo que ocurre precisamente en el caso del N 2 del artculo 250), ste pasar al otro padre o madre, salvo que ambos padres estuvieren impedidos, pues entonces la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 253, inciso 2). A diferencia de lo previsto en el antiguo artculo 248, que impeda a la madre casada en sociedad conyugal asumir el usufructo legal de los bienes del hijo, el inciso 2 del actual artculo 252 s le permite ser titular del derecho legal de goce, creando al efecto, como dijimos, una hiptesis de separacin legal parcial de bienes. Con esta solucin, el marido no tendr injerencia alguna sobre los bienes, pues los frutos no ingresarn al patrimonio social, sino que al haber propio de la mujer. Se garantiza as que no se burlar la voluntad del donante o testador, en orden a privar al marido del derecho legal de goce sobre los bienes donados o transmitidos al menor. Tratndose de los bienes que adquiera el hijo por donacin, herencia o legado bajo condicin de obtener la emancipacin, la ley considera cumplida la condicin privando al padre o madre que ejerca la patria potestad del derecho legal de goce. Si el donante o testador hubiere dispuesto expresamente que tenga el goce de los bienes donados, heredados o legados el hijo, cabe preguntarse si ello tambin implica que el padre o madre quedar privado de la administracin de esos bienes. La cuestin a resolver es la siguiente: si el donante hubiere dispuesto expresamente que tenga el goce de los bienes donados el hijo, ha de privarse tambin al padre y/o a la madre de la administracin de estos bienes y por ende darse al hijo un curador?; o, por el contrario, podra sostenerse que en este caso el padre y/o la madre, aunque privados del goce de estos bienes pueden ejercer la administracin sobre los mismos y por ende no ha de darse al hijo un curador? Previo a responder derechamente a la pregunta, es til tener presente que antes de la reforma hecha al Cdigo Civil por la Ley 19.585, del ao 1998, dispona el antiguo artculo 248: El padre o madre a quien el donante o testador haya impuesto la condicin de no administrar, queda privado del usufructo, y a su vez, si se le ha impuesto la condicin de no usufructuar, queda privado de la administracin. / Si la condicin afecta al padre y a la madre, se estar a lo dispuesto en el artculo 252. / Sin embargo, en el caso del nmero 2 del artculo 243 la administracin corresponder al padre. La referencia al antiguo artculo 252, deba entenderse hecha al inciso 2 de este precepto, que ordenaba darle un curador al hijo, que asumiera la administracin de sus bienes. Por su parte, el artculo 243 nmero 2, corresponda precisamente al actual artculo 250 nmero 2, tercera hiptesis. As las cosas, antes de la citada reforma, no exista ninguna duda en cuanto a que la respuesta a la pregunta, era la siguiente: a pesar de estar desprovisto del goce de los bienes donados al hijo, el padre conservaba la administracin. As lo dejaba en claro ROSSEL.

Puede estimarse que la frmula contemplada en el antiguo artculo 248, inciso final, en relacin con el antiguo artculo 243 nmero 2, que separaba el goce de la administracin, se mantiene vigente en el Cdigo Civil? Volvamos al artculo 253, pues este precepto corresponde al antiguo artculo 248. La cuestin decisiva consiste en la interpretacin del inciso 2 del artculo 253, cuyo tenor reiteramos: Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin. A su vez, dentro de este inciso, me parece que resulta fundamental fijar el alcance que tiene la expresin impedidos. Ntese que no es la misma palabra que usaba el antiguo artculo 248, que aluda a la condicin de no administrar impuesta por el donante. Seguidamente, desplegaremos argumentos a favor o en contra de la tesis en virtud de la cual no se pierde la administracin de los bienes por el padre y/o la madre. 1.- ARGUMENTOS FAVORABLES A LA TESIS DE QUE EL PADRE Y/O LA MADRE NO QUEDAN DESPOJADOS DE LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO Y POR ENDE NO RESULTA NECESARIO PROVOCAR EL NOMBRAMIENTO DE UN CURADOR PARA STE. 1.- Cuando la ley alude a los padres impedidos, debemos entender la expresin referida a un impedimento que tenga origen legal o judicial, pero no en la voluntad del donante. Esta afirmacin se funda en relacionar los artculos 253, 257 y 344. En efecto, los padres estarn impedidos de ejercer el derecho legal de goce en dos casos: 1.1.- Cuando se suspenda la patria potestad en alguno de los casos previstos en el artculo 267; y 1.2.- Cuando los padres sean privados de la administracin de los bienes del hijo o de una parte de ellos, segn el artculo 257. En estos dos casos, dispone el artculo 344, se dar curador al hijo, general si se suspendi la patria potestad y adjunto si se priv a los padres de la administracin. Es razonable entender que los padres estarn impedidos de ejercer el derecho legal de goce, pues fueron privados de la facultad para administrar los bienes del hijo. El artculo 344, no se refiere al caso de la donacin, hecha bajo la modalidad indicada, denotando con ello que no se aplica en esta hiptesis. De esta manera, aunque el artculo 253 no contempla la salvedad que estableca el antiguo artculo 248, en cuanto a que en el caso de hacerse una donacin al hijo disponiendo el donante que el hijo tenga el usufructo de stos bienes y no el padre, ste ltimo, aunque despojado del referido usufructo, conservara la administracin de los bienes, se podra sostener que tal solucin permanece en la ley. 2.- El artculo 348, inciso 2, seala que Se dar curador adjunto al hijo cuando el padre o la madre son privados de la administracin de los bienes del hijo o de una parte de ellos, segn el artculo 251. Hay que aclarar que la referencia al artculo 251 es errnea, y corresponda al antiguo texto del Cdigo Civil antes de la reforma del ao 1998. Hoy, la referencia ha de entenderse al artculo 257, cuyo tenor corresponde al antiguo artculo 251 (el actual artculo 251, nada tiene que ver con la materia, pues se refiere al peculio profesional o industrial del menor, respecto del cual obviamente no corresponde designarle curador).

De esta forma, conforme al artculo 348, se dar curador adjunto al hijo slo en el caso en que el padre o madre sean privados de la administracin, no en el caso en que sean privados del derecho legal de goce. 3.- La posibilidad de tener slo la administracin, y no el derecho legal de goce, se confirma por el artculo 256, inciso 2, que dispone: La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes. Ahora bien, sera un caso en que el padre y/o la madre tienen la administracin pero no el goce, el previsto en el nmero 2 del artculo 250. Por cierto, lo que nunca podra ocurrir, es que los padres tengan el goce de los bienes del hijo pero no la administracin. Dicho de otro modo: se puede tener la carga (administrar) y el derecho (derecho legal de goce); o la carga pero no el derecho; pero jams el derecho y no la carga. 2.- ARGUMENTOS CONTRARIOS A LA TESIS DE QUE EL PADRE Y/O LA MADRE CONSERVAN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. POR ENDE, RESULTA NECESARIO DESIGNARLE UN CURADOR: 1.- Los padres estarn impedidos de ejercer el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, sea porque as lo contemple la ley, sea porque as lo establezca una sentencia judicial, sea porque as lo disponga el donante o el testador. En efecto, el artculo 253 no formula distingo alguno, de manera que no cabe al intrprete distinguir. 2.- El artculo 253 no contempla la salvedad que s estableca el inciso final del antiguo artculo 248, en cuanto a que en el caso de hacerse una donacin al hijo disponiendo el donante que el hijo tenga el usufructo de stos bienes y no el padre, ste ltimo, aunque despojado del referido usufructo (hoy, derecho legal de goce), conservara la administracin de los bienes. Con la reforma hecha en el ao 1998 al Cdigo Civil, se suprimi sta salvedad, en el tenor del artculo 253, de manera que no existiendo excepcin, ha de aplicarse lo dispuesto en la parte final del precepto, en cuanto a dar al hijo un curador para la administracin de los bienes. REN ABELIUK adhiere a esta segunda doctrina, al expresar que lo dispuesto por el donante o testador directamente es que el derecho legal de goce corresponda al hijo, por lo que estamos en la situacin en que quien tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho legal de goce, y ella debera pasar al otro. Pero como se ha dispuesto que el derecho de goce lo tenga el hijo, y ste arrastra a la misma solucin a la administracin, hay que concluir que en este caso el hijo tiene la propiedad plena, y la administracin debe tenerla un curador, que ser adjunto por aplicacin del artculo 344, ya que el padre o madre conservan la patria potestad que ejercen, exceptuados estos bienes. En conclusin: los argumentos expuestos por la tesis de que los padres conservan la administracin, nos parecen atendibles y podran defenderse. Con todo, admitimos que el punto es discutible, pues la solucin actual del Cdigo Civil no es tan clara como la del antiguo artculo 248, en relacin al artculo 243 nmero 2 del Cdigo Civil.

2.3.- LAS HERENCIAS O LEGADOS QUE HAYAN PASADO AL HIJO POR INCAPACIDAD, INDIGNIDAD O DESHEREDAMIENTO DEL PADRE O MADRE QUE TIENE LA PATRIA POTESTAD (ART. 250 N 3). En este caso, tambin corresponder a la madre la titularidad del derecho legal de goce, en defecto del padre a quien hubiere correspondido ejercer tal derecho, o a la inversa, corresponder al padre, en defecto de la madre a quien hubiere correspondido ejercer tal derecho. La ley no incluye en el N 3 del artculo 250 la repudiacin de la asignacin por causa de muerte que pudiere haber hecho el padre o la madre. Operando la repudiacin, la asignacin pasar al hijo en virtud del derecho de representacin, pero en este caso no se priva al padre o madre del ejercicio del derecho legal de goce sobre los bienes que componen dicha asignacin. Se justifica la solucin anterior, pues en este caso no existen las razones que tuvo el legislador en las otras hiptesis (incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre), para privar al padre o madre de tal derecho. En efecto, el fundamento de la ley para privar al padre o madre a quien correspondera ejercer el derecho legal de goce de dicha facultad en los casos de los nmeros 2 y 3 del artculo 250, reside en que no puede permitirse que el padre o madre se beneficie a travs del mencionado derecho legal de goce, de una herencia o legado que no ha podido recibir directamente, por las causas sealadas. En los tres casos contemplados en el artculo 250, el derecho legal de goce y la administracin corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los artculos 251 y 253. Corresponder al hijo, en el caso del nmero uno (art. 251); y al otro padre, en los casos contemplados en los nmeros dos y tres del artculo 250, segn lo dijimos al aludir al artculo 253, inciso 2. Si ambos padres estuvieren impedidos de ejercer el derecho legal de goce, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin. 3.- BIENES COMPRENDIDOS EN EL DERECHO LEGAL DE GOCE DEL PADRE O MADRE. Son todos aquellos bienes que no estn comprendidos en los casos excepcionales establecidos en el artculo 250. Tales son: 1.- Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo oneroso, salvo si la adquisicin se realiz con el producto de su empleo, oficio, profesin o industria. 2.- Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere privado al padre o madre que ejerca la patria potestad, del goce de tales bienes (caso en el cual, se privar tambin al padre o madre de la administracin, conforme a una opinin; o no se privar al padre o madre de la administracin, conforme a otra opinin). 3.- Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere privado al padre o madre que ejerca la patria potestad, de la administracin de tales bienes (caso en el cual tambin se privar al padre o madre que ejerca la patria potestad del derecho legal de goce). 4.- Los bienes adquiridos por el hijo por repudiacin que haga el padre o la madre a la respectiva asignacin.

5.- Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar. 6.- El tesoro descubierto por el hijo. 7.- Las minas que el hijo adquiera a cualquier ttulo. Como se dijo, la ley establece en este caso una regla especial en el artculo 250, ltimo inciso, limitativa del derecho legal de goce, cuyo fundamento reside en que la explotacin produce un menoscabo o agotamiento progresivo del yacimiento minero. 4.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO LEGAL DE GOCE. A pesar de que el inciso final del artculo 252 seala que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, no se trata de derechos por completo asimilables. El derecho legal de goce posee caractersticas que lo diferencian del usufructo propiamente tal. Son ellas: 1.- Es un derecho personalsimo. 2.- El padre o madre no est obligado a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin. 3.- El padre o madre no est obligado a confeccionar inventario solemne. 4.- El derecho legal de goce o usufructo legal es inembargable. 5.- Su duracin est limitada por la ley. 6.- Tiene una causal propia de extincin. 1.- ES UN DERECHO PERSONALSIMO (ART. 252, INCISO 1). En consecuencia, el padre o madre que lo ejerza carece de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). Lo anterior, sin perjuicio del acuerdo en virtud del cual los padres convengan atribuir la patria potestad (y con ella el derecho legal de goce) al padre o madre que no la ejerca. El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier ttulo o arrendarse, salvo prohibicin del constituyente (art. 793320). 2.- EL PADRE O MADRE NO EST OBLIGADO A RENDIR FIANZA O CAUCIN DE CONSERVACIN O RESTITUCIN (ART. 252, INCISO 2). El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caucin, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775321).
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Art. 793 del C.C.: El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibicin. El usufructuario que contraviniere a esta disposicin, perder el derecho de usufructo. 321 Art. 775 del C.C.: El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes. Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la caucin al usufructuario.

3.- EL PADRE O MADRE NO EST OBLIGADO A CONFECCIONAR INVENTARIO SOLEMNE, SIN PERJUICIO DE LO DISPUESTO EN EL ARTCULO 124 (ART. 252, INCISO 2). El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775). Con todo, previene la ley que el padre o madre que no realice inventario solemne, deber llevar una descripcin circunstanciada de los bienes, desde que entre a gozar de ellos. La referencia al artculo 124, dice relacin al impedimento impediente para contraer matrimonio de segundas nupcias, que impone al viudo o viuda, al divorciado y al que anul su matrimonio, que tiene hijos de precedente matrimonio, la obligacin de confeccionar inventario solemne de los bienes que pertenecen a sus hijos, si aqul o aquella pretendiese contraer matrimonio nuevamente. 4.- EL DERECHO LEGAL DE GOCE O USUFRUCTO LEGAL ES INEMBARGABLE (ART. 2466, INCISO FINAL). El usufructo propiamente tal es embargable. 5.- SU DURACIN EST LIMITADA POR LA LEY. No puede extenderse ms all del momento en que se emancipa el hijo. El usufructo propiamente tal puede durar toda la vida del usufructuario. 6.- TIENE UNA CAUSAL PROPIA DE EXTINCIN. La referida emancipacin, que pone fin al derecho legal de goce, a consecuencia de poner fin a la patria potestad. Las dems causales de extincin son las de todo usufructo, atendido a que el inciso final del artculo 252 dispone que en cuanto convenga a su naturaleza, el derecho legal de goce se regir supletoriamente por las normas del usufructo (arts. 804 a 809, en lo tocante a las causales de extincin). 2.8.- DE LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. 1.- BIENES EN QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN.

Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada. La caucin del usufructuario de cosas fungibles se reducir a la obligacin de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin.

De conformidad al artculo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr tambin su administracin. Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la administracin de todos los bienes del hijo, en los mismos casos en que le corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes. En consecuencia, carece el padre o madre de la administracin de los bienes que a su vez estn sustrados del derecho legal de goce. Excepcionalmente, podra sostenerse, aunque en verdad resulta muy discutible conforme a lo que ya se expuso, que si el donante o testador dispuso expresamente que tenga el goce de los bienes el hijo, la administracin siempre correspondera al padre o madre titular de la patria potestad, disociada en este caso del derecho legal de goce. La posibilidad de tener slo la administracin, y no el derecho legal de goce, en todo caso, se confirma por el artculo 256322. En cambio, no es posible estar privado de la administracin y tener el derecho legal de goce. Vale decir: 1.- Se puede tener el derecho legal de goce y la administracin; 2.- Se puede tener slo la administracin y no el derecho legal de goce (punto discutido por otros, sin embargo); y 3.- No se puede tener slo el derecho legal de goce, lo que resulta lgico, pues el derecho legal de goce es un beneficio que la ley confiere como contrapartida a la carga que supone asumir la administracin. Por ende, quien est privado de la administracin, carecer tambin del derecho legal de goce. Si se aceptare lo contrario, no tendramos la carga pero s el beneficio, lo que resulta inadmisible. 2.- FACULTADES DE ADMINISTRACIN. Distinguimos, segn el acto jurdico de que se trate: 1.- Enajenacin de bienes races. 2.- Cesin de los derechos hereditarios del hijo. 3.- Enajenacin de bienes muebles. 4.- Donacin de los bienes del hijo. 5.- Arrendamiento de los bienes del hijo. 6.- Aceptacin y repudiacin de herencias deferidas al hijo. 7.- Nombramiento del partidor. 1.- ENAJENACIN DE BIENES RACES. De conformidad al artculo 254323, no se podr enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez de familia con conocimiento de causa. No exige la ley que la venta se efecte en pblica subasta (como si lo hace, por ejemplo, en el artculo 88324, respecto de los bienes del presuntivamente muerto, para enajenar sus inmuebles
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Art. 256 del C.C.: El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes. 323 Art. 254 del C.C.: No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.

durante la vigencia del perodo de posesin provisoria; y en el artculo 394325, respecto de los guardadores). Aun cuando el artculo 254 no exige acreditar la necesidad o la utilidad manifiesta de la enajenacin (como s ocurre en los artculos 88 y 393326), en el hecho deber probarse, pues el juez debe proceder con conocimiento de causa, de manera que no dar su autorizacin si no se le justifica la utilidad o necesidad de la operacin. En la prctica, se acompaa un proyecto de escritura de compraventa, destacndose la conveniencia del precio. El juez, al autorizar la enajenacin, fijar el precio mnimo, la forma de pago (usualmente de contado) y el plazo dentro del cual ha de celebrarse la compraventa. Una copia de la resolucin, debidamente autorizada, suele insertarse al final de la escritura de compraventa, para acreditar que se dio cumplimiento a la formalidad habilitante. Lo dicho respecto de la enajenacin, se entiende tambin para constituir gravmenes sobre el inmueble del hijo, como por ejemplo una hipoteca, servidumbre, censo, etc. 2.- CESIN DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS DEL HIJO. Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorizacin judicial. Es interesante sealar que carece de importancia la naturaleza de los bienes que integran la herencia. Dicho de otro modo, aunque sta slo comprenda bienes muebles, siempre ser necesario obtener la autorizacin judicial para ceder el derecho real de herencia (lo que demuestra, una vez ms, que este derecho tiene un carcter sui gneris, que no puede concebirse como mueble o inmueble, sino que posee una naturaleza singular, se trata de una universalidad jurdica).

3.- ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES. El padre o madre que ejerce la patria potestad, no tiene limitaciones para disponer de los bienes muebles del hijo o constituir gravmenes sobre los mismos. Cabe consignar que la ley es ms estricta con el guardador, pues en el artculo 393 dispone que para enajenar o gravar los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, se necesita obtener autorizacin judicial, debiendo efectuarse la enajenacin por pblica subasta, igual que acontece con los inmuebles del pupilo.

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Art. 88 del C.C.: Los poseedores provisorios podrn desde luego vender una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, odo el defensor de ausentes. Los bienes races del desaparecido no podrn enajenarse ni hipotecarse antes de la posesin definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa, y con audiencia del defensor. La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se har en pblica subasta. 325 Art. 394 del C.C.: La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta. 326 Art. 393 del C.C.: No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

4.- DONACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. El padre o madre que ejerza la patria potestad slo podr donar los bienes del hijo, conforme a las limitaciones impuestas a los guardadores (art. 255). El artculo 402327 rige la materia. Desde luego, prohbe la ley la donacin de los bienes inmuebles, aun con autorizacin judicial. Si se donan, habr nulidad absoluta, pues se infringir una norma prohibitiva (art. 402, 1). En cuando a los bienes muebles y los dineros del hijo, pueden donarse cumpliendo con los siguientes requisitos: 1.- Autorizacin judicial; 2.- Dicha autorizacin deber concederse por razones graves (como la de socorrer a un consanguneo necesitado o contribuir a un objeto de beneficencia, por ejemplo); 3.- Que la donacin sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus capitales productivos (art. 402, 2, norma imperativa de requisito). 5.- ARRENDAMIENTO DE LOS BIENES DEL HIJO. Est subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artculo 255 en relacin con el artculo 407328): los predios rsticos no pueden arrendarse por ms de 8 aos ni los urbanos por ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo. De lo expuesto, deducimos que no hay restricciones para arrendar los bienes muebles del hijo. 6.- ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE HERENCIAS DEFERIDAS AL HIJO. Tambin se remite el artculo 255 a las normas establecidas para los guardadores, especficamente al artculo 397329. En consecuencia, el padre o madre que ejerza la patria potestad deber: 1.- Para aceptar las herencias deferidas al hijo: hacerlo con beneficio de inventario (el mismo principio est contenido en los artculos 1225 y 1250). 2.- Para repudiar las herencias deferidas al hijo: requiere autorizacin judicial.
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Art. 402 del C.C.: Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez. Slo con previo decreto de juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lcita recreacin, no estn sujetos a la precedente prohibicin. 328 Art. 407 del C.C.: No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu sealados. 329 Art. 397 del C.C.: El tutor o curador no podr repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.

7.- NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1322330, los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. Los tribunales han concluido, interpretando el artculo 396 (directamente vinculado con el artculo 1322), que la mencionada autorizacin judicial slo es necesaria cuando quien provoca la particin es el tutor o curador. No se requiere tal autorizacin, si la particin hubiere sido solicitada por otro comunero. En todo caso, el padre o madre que ejerce la patria potestad y como tal administra los bienes del hijo, no necesita someter la particin a la aprobacin judicial. Esta obligacin, contemplada en el artculo 1342331, slo rige para los guardadores. 3.- RESPONSABILIDAD QUE IMPONE AL PADRE O A LA MADRE LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. Dispone el artculo 256 que el padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve. Sobre el particular, debemos distinguir si el padre o madre tienen tanto el derecho legal de goce como la administracin, o slo la administracin: 1.- Si tienen la administracin, pero no el goce: la responsabilidad del padre o madre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos; 2.- Si tienen ambas facultades sobre los bienes del hijo: la responsabilidad se limita exclusivamente a la propiedad. Lo anterior se explica, porque en este caso el padre o madre se har dueo de los frutos que produzcan los bienes del hijo. Conforme a lo dispuesto en el artculo 2481332 N 4, el crdito en favor del hijo derivado de esta administracin, tiene un privilegio de cuarta clase, que abarca todos los bienes del padre o madre.
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Art. 1322 del C.C.: Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. 331 Art. 1342 del C.C.: Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial. 332 Art. 2481 del C.C.: La cuarta clase de crditos comprende: 1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; 2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales; 4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos. 5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores;

4.- TRMINO DE LA ADMINISTRACIN. Termina por las siguientes causales: 1.- Emancipacin del hijo: dado que pone fin a la patria potestad, y siendo la administracin una consecuencia de dicha patria potestad, termina con ella (artculo 269333). 2.- Suspensin de la patria potestad: establece el artculo 257, 2, que se perder tambin la administracin si se suspende la patria potestad, en conformidad con el artculo 267334. 3.- Prdida de la administracin: habr derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (artculo 257, 1). Las circunstancias anteriores debern establecerse por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la administracin (artculo 258). 5.- OBLIGACIN DE INFORMAR ACERCA DE LA ADMINISTRACIN. Establece el artculo 259, que al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes. Se trata de una obligacin que no exista en las normas del CC., antes de la reforma efectuada por la Ley N 19.585. La ley no establece solemnidad alguna para poner en conocimiento al hijo de la administracin. Creemos sin embargo que de existir disconformidad en los antecedentes que se proporcionen, bien podra el hijo exigir una rendicin de cuentas formal, en los trminos previstos en el artculo 693 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, acerca del juicio de cuentas. 2.9.- DE LA REPRESENTACIN LEGAL DE LOS HIJOS. 1.- REGLAS GENERALES. El hijo menor, de acuerdo a la edad que tenga, puede encontrarse en dos estados jurdicos, desde el punto de vista de su capacidad: puede ser absoluta o relativamente incapaz.

6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511. 333 Art. 269 del C.C.: La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial. 334 Art. 267 del C.C.: La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento fsico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. En estos casos la patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de quien se suspender por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda.

1.- Si es absolutamente incapaz, el menor no puede actuar por s mismo; su padre o madre que ejerza la patria potestad lo representa para todos sus negocios jurdicos. Dado que el impber no puede tener peculio profesional o industrial, no se presentan los problemas de doble capacidad (como dice ROSSEL) que afectan al relativamente incapaz. 2.- El hijo menor adulto, en cambio, es relativamente incapaz y s puede ser titular de peculio profesional o industrial, pudiendo actuar de tres formas en consecuencia: 1.- Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artculos 43, 260, 1447 y 1682); 2.- Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artculos 43 y 260); 3.- Personalmente, sin requerir por regla general de autorizacin de terceros, cuando acta en ejercicio de su patrimonio profesional o industrial (artculos 251 y 254), o para ciertos actos jurdicos, como el otorgamiento de testamento, reconocimiento de un hijo, etc. 2.- CASOS EN QUE EL HIJO MENOR ADULTO PUEDE ACTUAR VLIDAMENTE POR S SOLO. 1.- Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional o industrial. 2.- Otorgamiento de testamento. 3.- Reconocimiento de hijos. 4.- Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio. 5.- Para actuar como mandatario. 6.- Para actuar como depositario, en el caso del depsito necesario.

1.- CUANDO SE TRATA DE ACTOS REALIZADOS DENTRO DE SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL. La ley considera al hijo como mayor de edad y por ende como plenamente capaz. Con todo, hay dos contra-excepciones, contempladas en el artculo 260335, 2, que por ende nos devuelven a la regla general: 1.- No podr enajenar o gravar los bienes races pertenecientes a su peculio profesional o industrial (y con mayor razn los que no pertenezcan a dicho peculio), sin autorizacin judicial (art. 254336).
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Art. 260 del C.C.: Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

2.- No podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita del padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o del curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio profesional o industrial, le obligarn exclusivamente en dichos peculios. Dicho de otro modo, estamos ante una hiptesis de responsabilidad limitada o patrimonio fraccionado, al decir de algunos. 2.- OTORGAMIENTO DE TESTAMENTO. Dispone el artculo 262337 que el menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte. Sin embargo, en el caso del artculo 203 (cuando se trata de restablecer al padre o madre los derechos de los que la ley los ha privado por haber operado un reconocimiento forzado de la filiacin), el testador ha de ser mayor de edad. 3.- RECONOCIMIENTO DE HIJOS. De conformidad al artculo 262, el menor adulto tampoco requiere de autorizacin alguna para reconocer hijos. El reconocimiento puede abarcar tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial. Recordemos que en el mbito de la filiacin matrimonial, sta queda determinada, entre otras hiptesis, por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato. Ahora bien, recordemos tambin que para contraer matrimonio, el menor adulto debe contar con el asenso de las personas indicadas en los artculos 107 y siguientes (aunque an sin dicho asenso, el matrimonio y la subsecuente determinacin de la filiacin matrimonial sern perfectamente vlidos). 4.- DEMANDAR EL DIVORCIO O LA NULIDAD DE MATRIMONIO. El artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge menor de edad es hbil para ejercer por s mismo la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. La misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto a la nulidad del matrimonio. 5.- PARA ACTUAR COMO MANDATARIO: artculo 2128338 del Cdigo Civil.
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Art. 254 del C.C.: No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. 337 Art. 262 del C.C.: El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.

6.- PARA ACTUAR COMO DEPOSITARIO, EN EL CASO DEL DEPSITO NECESARIO: ARTCULO 2238339 DEL CDIGO CIVIL. 3.- FORMA DE LA AUTORIZACIN. A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorizacin puede ser expresa o tcita. Slo en los casos contemplados en el inciso 2 del artculo 260, exige la ley autorizacin expresa o solemne (autorizacin escrita para tomar dinero a inters y comprar al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables a los actos de los relativamente incapaces, que la autorizacin opere a posteriori, a travs de una ratificacin (como por lo dems queda en claro en el artculo 261, 1). Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el curador adjunto niega la autorizacin. Se ha sealado que el menor no podra recurrir a la justicia, pues el juez slo podra actuar a virtud de texto expreso, que aqu no existe (ROSSEL).

4.- EFECTOS DE LA AUTORIZACIN. Tratndose de los actos y contratos que el hijo ejecute o celebre fuera de su peculio profesional o industrial, distinguimos segn exista o no sociedad conyugal: 1.- Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos jurdicos celebrados por el menor y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261, 1). 2.- Si no hubiere sociedad conyugal, los referidos actos y contratos slo obligan, en la forma sealada en el inciso 1 del artculo 261, al padre o madre que haya intervenido, sin perjuicio que ste o sta pueda repetir contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261, 2).

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Art. 2128 del C.C.: Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores. 339 Art. 2238 del C.C.: El depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.

Las reglas anteriores no se refieren a los actos comprendidos dentro del peculio profesional del hijo, a cuyo respecto acta por s mismo y se obliga como si fuere completamente capaz. 5.- SITUACIN DE LOS ACTOS QUE EL HIJO EJECUTA POR S MISMO. Distinguimos al efecto: 1.- Actos y contratos del hijo, no autorizados o ratificados por el padre o madre o curador adjunto: le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 260, 1). 2.- Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y acta por s solo, el acto o contrato adolecer de nulidad relativa. El artculo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los terceros, porque si el menor acta en el mbito de su peculio profesional o industrial, responder con los bienes que lo integran; al menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero deber contratar con el padre o madre o curador o con el hijo debidamente autorizado, estando limitada la responsabilidad del menor (hasta el beneficio que le reporte el negocio) y siendo adems subsidiaria (de la del padre, madre o curador). 6.- REPRESENTACIN PARA ACTOS JUDICIALES. Regulan la materia los artculos 263 a 266. Estos preceptos no se aplican para los juicios relacionados con los actos realizados por el menor en el mbito de su peculio profesional, pues en tales casos el menor acta solo y se mira como mayor de edad. Cabe distinguir tres clases de acciones: las civiles, las penales y las del hijo contra uno de los padres o de uno de los padres contra el hijo. 1.- Acciones civiles: distinguimos a su vez entre aquellas iniciadas por el hijo contra un tercero y por un tercero contra el hijo. 1.1.- Acciones civiles iniciadas por el hijo contra un tercero: dispone el artculo 264 que el hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, dando al hijo un curador para la litis. 1.2.- Acciones civiles que se inicien contra el hijo: el actor deber dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265, 1).

Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, el tercero tendr que solicitar al juez que supla la voluntad de aquellos, y de al hijo un curador para la litis (art. 265, 2). 2.- Acciones penales: hacemos el mismo distingo anterior. 2.1.- Acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero: se rigen por el artculo 264 (que no distingue entre acciones civiles y penales), pero con una diferencia respecto de lo apuntado para las acciones civiles: tratndose de las acciones penales, no procede la autorizacin supletoria del juez a que se refiere el inciso 2 del precepto, pues en l se alude exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo, la ley entrega a los padres la obligacin y facultad de ponderar la conveniencia de interponer querellas, y evitar, si el mrito de los hechos lo aconseja, una eventual condena por calumnias. 2.2.- Acciones penales que se siguen contra el hijo: no ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artculo 266). 3.- Acciones entre el padre o madre y el hijo. Dispone el Cdigo que el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, deber obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis (artculo 263, 1). El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como demandado, le proveer de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (artculo 263, 2). Tratndose de las acciones iniciadas por el padre o la madre contra el hijo, y no obstante no haberse puesto la ley en esta hiptesis, debe concluirse que dado que no puede haber representacin, se nombrar al hijo un curador que lo represente en el juicio, salvo que el pleito se refiera al peculio profesional o industrial del menor, en cuyo caso actuar solo. El caso debe entenderse regulado por el artculo 265, cuando alude a la hiptesis de que el padre o la madre no pudiere prestar su autorizacin o representacin, suplindola el juez, dando al hijo un curador para la litis. 2.10.- DE LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. 1.- CAUSALES. Dispone el artculo 267 que la patria potestad se suspende: 1.- Por la demencia del padre o madre que la ejerce: a juicio de ROSSEL, no sera necesaria la declaracin de interdiccin. En todo caso, como el juez resuelve con conocimiento de causa, la demencia deber acreditarse rindiendo la prueba pericial pertinente.

2.- Por su menor edad. 3.- Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes: en este caso, cualquiera que sea la causa de interdiccin, se suspende la patria potestad. 4.- Por larga ausencia u otro impedimento fsico: en este caso, para que se suspenda la patria potestad, se requiere: 4.1.- Que la ausencia sea prolongada; 4.2.- Que de la ausencia o del impedimento se siga perjuicio grave en los intereses del hijo; 4.3.- Que el padre o madre ausente o impedido no provea los intereses del menor. Se trata de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es causal suficiente, pues bien podra ocurrir que el padre o madre deba ausentarse por un lapso prolongado -por razones laborales, por ejemplo-, pero contine proveyendo a las necesidades del menor. A juicio de ROSSEL, en este caso, debe entenderse por ausencia el hecho de que el padre o la madre no est presente para la administracin de los bienes del hijo, no siendo necesario, para darle este calificativo, que se ignore su paradero o que est fuera de la Repblica o que haya desaparecido. 2.- EFECTOS DE LA SUSPENSIN. Por regla general, la suspensin de la patria potestad no se produce de pleno derecho, sino que debe ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores (artculo 268). Excepcionalmente, la suspensin de la patria potestad se producir de pleno derecho, cuando la causal es la menor edad del padre o de la madre. Conforme a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, es juez competente para conocer de la suspensin de la patria potestad el juez de familia. Suspendida la patria potestad que ejerca uno de los padres, pasar al otro, respecto de quien se suspender por las mismas causales sealadas en el artculo 267. Si la patria potestad se suspende respecto del padre y de la madre, el hijo quedar sujeto a guarda. En este caso, el guardador tendr la administracin de los bienes del menor, correspondiendo a ste la propiedad plena, incluyendo el goce. Cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin, el juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad (artculo 268, 2). Tanto la resolucin que decrete la suspensin de la patria potestad como aquella que deje sin efecto tal suspensin, deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (artculo 268, 3). 2.11.- DE LA EMANCIPACIN.

1.- CONCEPTO Y CLASIFICACIN. La EMANCIPACIN es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso (artculo 269340). La emancipacin puede ser legal o judicial. Suprimi la Ley N 19.585 la emancipacin voluntaria, a la que hacan referencia los antiguos artculos 264 y 265. Con todo, el inciso 2 del artculo 4 transitorio de la citada ley, dispone que las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior artculo 265, conservarn el valor y los efectos que les atribua dicha disposicin. 2.- EMANCIPACIN LEGAL. Se produce en los casos enumerados en el artculo 270341: 1.- Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; 2.- Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva, en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; 3.- Por el matrimonio del hijo; y 4.- Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos. 3.- EMANCIPACIN JUDICIAL. La emancipacin judicial se produce en los casos enumerados en el artculo 271342 del Cdigo Civil y en el artculo 19 de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias; son tales causales:

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Art. 269 del C.C.: La emancipacin es un hecho que pone fin L. 19.585 a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial. 341 Art. 270 del C.C.: La emancipacin legal se efecta: 1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; 2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; 3. Por el matrimonio del hijo, y 4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos. 342 Art. 271 del C.C.: La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez: 1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente; 3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

1.- Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro (artculo 271 nmero 1); 2.- Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente (artculo 271 nmero 2); 3.- Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad (artculo 271 nmero 3); 4.- En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad (artculo 271 nmero 4); y 5.- Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en la forma sealada en la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuando el demandante de alimentos es el hijo (artculos 14, 16 y 19 de la Ley nmero 14.908). Esta circunstancia, previene el artculo 19 de la Ley nmero 14.908, ser especialmente considerada por el juez para resolver la emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el artculo 271, nmero 2, del Cdigo Civil. Conforme al artculo 8 de la Ley nmero 19.968, corresponder decretar la prdida de la patria potestad al juez de familia. La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 4.- EFECTOS DE LA EMANCIPACIN. 1.- Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable. 2.- La emancipacin no confiere capacidad al menor. 3.- Las causales de emancipacin son de orden pblico y de derecho estricto. 1.- TODA EMANCIPACIN, UNA VEZ EFECTUADA, ES IRREVOCABLE (ARTCULO 272343, 1). Excepcionalmente, podr revocarse la emancipacin en los siguientes casos: 1.- La emancipacin por muerte presunta; 2.- La emancipacin por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre.
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Art. 272 del C.C.: Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable. Se excepta de esta regla la emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. La revocacin de la emancipacin proceder por una sola vez.

En los casos anteriores, la emancipacin podr dejarse sin efecto por el juez, cumplindose los siguientes requisitos: 1.- Que solicite la revocacin el respectivo padre o madre; 2.- Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso; 3.- Que conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Previene la ley que la revocacin de la emancipacin proceder por una sola vez. 2.- LA EMANCIPACIN NO CONFIERE CAPACIDAD AL MENOR. Por ello, el hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (artculo 273). Excepcionalmente, la emancipacin coincide con la obtencin de la plena capacidad, cuando el hijo cumple 18 aos. 3.- LAS CAUSALES DE EMANCIPACIN SON DE ORDEN PBLICO Y DE DERECHO ESTRICTO. Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o crear otras no contempladas en la ley. A su vez, el menor tampoco podra invocar otras circunstancias, para provocar su emancipacin. Lo anterior explica, por ejemplo, que en el caso en que se deje al menor una donacin, herencia o legado bajo la condicin de que ste obtenga la emancipacin, se entender cumplida dicha condicin privando al padre o a la madre del derecho legal de goce, segn ya se estudi (artculo 250 N 2).

**** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IX: DERECHO DE ALIMENTOS. CAPTULO PRIMERO: DEL DERECHO DE ALIMENTOS EN GENERAL. 1.- DEFINICIN DE ALIMENTOS Y PRINCIPIOS EN QUE SE FUNDA LA OBLIGACIN ALIMENTICIA EN LA LEGISLACIN CHILENA. 1.1.- DEFINICIN. Ni el Cdigo Civil ni leyes especiales definen los alimentos o la obligacin alimenticia. En la doctrina nacional, los ALIMENTOS, desde un punto de vista jurdico (ROSSEL), se han definido como las prestaciones a que est obligada una persona respecto de otra de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de la existencia. Agregaramos nosotros a este concepto, que esta obligacin subsistir, en la medida que el obligado est en condiciones de satisfacerla (con las salvedades que veremos) y el acreedor justifique su necesidad de reclamarla. RAMOS PAZOS, define el DERECHO DE ALIMENTOS como aqul que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media, aprendizaje de alguna profesin u oficio. CARLOS OBAL , seala por su parte que los ALIMENTOS comprenden todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra por ley, declaracin judicial o convenio- para atender a su subsistencia, habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin e instruccin. Pertinente tambin es citar la definicin de PENSIN ALIMENTICIA del Instituto Interamericano del Nio, entendida como la prestacin de tracto sucesivo destinada a la asistencia econmica de una persona sustento, vestuario, medicamentos y educacin-, cuya existencia surge de la ley, contrato y testamento. Nuestra Corte Suprema, por su parte, considera los alimentos como las subsistencias que se dan a ciertas personas para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitacin y an en algunos casos para su educacin, y corresponde al juez regularlos en dinero, peridicamente, o en especies.

1.2.- PRINCIPIOS EN QUE SE FUNDA LA OBLIGACIN ALIMENTICIA EN LA LEGISLACIN CHILENA. Las normas sobre alimentos, que analizaremos en los acpites siguientes, constituyen una manifestacin de los siguientes principios, los ms importantes de nuestro actual Derecho de Familia: 1.- Principio de proteccin a la familia; 2.- Principio de proteccin al matrimonio; 3.- Principio de proteccin al inters superior de los menores; y 4.- Principio de proteccin al cnyuge ms dbil. 2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA CORRELATIVA, O DEL LLAMADO DERECHO-DEBER ALIMENTARIO. 1.- El derecho a pedir alimentos es irrenunciable. 2.- Es un derecho imprescriptible. 3.- El derecho a pedir alimentos es intransferible. 4.- El derecho de alimentos es inembargable. 5.- El crdito por concepto de alimentos no admite compensacin. 6.- La transaccin sobre alimentos est sujeta a ciertas limitaciones. 7.- Si bien los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos jurdicos, las pensiones alimenticias devengadas si lo pueden. 8.- El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso. 9.- La obligacin alimenticia es intransmisible, a juicio de algunos, y transmisible, en opinin de otros. 10.- El derecho a percibir alimentos es permanente. 11.- El derecho de alimentos tiene por fuente principal, la ley. 12.- El derecho de alimentos es un crdito que no goza de preferencia para su pago. 13.- El derecho de alimentos es recproco. 14.- Los alimentos que se perciban por el alimentario que tenga derecho a ellos por disposicin de la ley, no constituyen renta. 15.- El derecho de alimentos goza de una especial proteccin de la ley. 16.- Las causas sobre derecho de alimentos son de mediacin previa u obligatoria. 1.- EL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS ES IRRENUNCIABLE (ARTCULO 334 DEL CDIGO CIVIL). Se justifica esta caracterstica, considerando que se encuentra comprometida la existencia misma de la persona que reclama los alimentos. De esta forma, cualquier estipulacin entre la persona obligada a proporcionar los alimentos y aquella facultada para reclamarlos, ser ineficaz si en ella la segunda renuncia a demandar alimentos. Como seala MEZA BARROS, En la obligacin alimenticia interfiere el inters general que no consiente que el obligado se libere de su obligacin. Puede decirse que la renuncia del derecho no mira al inters particular del renunciante. La renuncia y la consiguiente liberacin del deudor hara gravitar la obligacin sobre otras personas o sobre la colectividad, haciendo ms gravosa la carga

de las instituciones de beneficencia, sean pblicas o privadas. El sustento de una persona, en suma, no es un problema de ndole particular; es un derecho que la ley protege por motivos de inters pblico. DANIEL JURICIC, por su parte, refiere que Renunciar al derecho de pedir alimentos o disponer de l significa o puede significar, en definitiva, abdicar o desprenderse de lo necesario para vivir, lo que a la luz de las normas de nuestro ordenamiento jurdico no es aceptable. Segn veremos, el carcter irrenunciable del derecho de alimentos no descarta la posibilidad de que pueda ser objeto de transaccin y de mediacin. 2.- ES UN DERECHO IMPRESCRIPTIBLE. Algunos fundamentan este carcter imprescriptible de los alimentos, dado que, se dice, no estn en el comercio humano. En verdad, los alimentos son un bien comerciable, porque pueden radicarse en un patrimonio, pueden ser objeto de una relacin jurdica, sin perjuicio que sean inalienables e intransmisibles. Prueba que los alimentos constituyen un bien comerciable, la circunstancia de encontrarse implcitos en el nmero 2 del artculo 1464344 del Cdigo Civil, y no en el nmero 1, que se refiere precisamente a las cosas que estn fuera del comercio humano. El carcter imprescriptible de los alimentos responde ms bien a la idea de derecho asistencial que tiene, en trminos tales que est en juego la subsistencia misma de un individuo. Como seala ANTONIO VODANOVIC, Siendo el fin del derecho de alimentos la subsistencia y mantenimiento de la vida, no se concibe que prescriba. Siempre y cada vez que concurran en un sujeto las condiciones para que tal derecho legal se haga actual y exigible, puede demandarlo. No importa que hayan transcurrido aos y aos sin ejercerlo, a pesar de haber estado en condiciones de hacerlo, resignndose mientras tanto a vivir de la generosidad de los amigos o de la caridad pblica. Respecto de ese pasado no podr cobrar alimentos, de acuerdo con el principio nadie se alimenta para el pretrito, no se vive para el pretrito () pero s podr solicitarlo para el futuro, desde que los demande. La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir a la facultad de pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las que de no cobrarse oportunamente prescribirn en favor del deudor, conforme a las reglas generales (artculo 336345, parte final, del Cdigo Civil). En consecuencia, transcurridos que sean cinco aos contados desde el da en que la obligacin de pagar la pensin alimenticia se hizo exigible, habr prescrito la accin del

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Art. 1464 del C.C.: Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. 345 Art. 336 del C.C.: No obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor.

alimentario (artculos 2514346 y 2515347 del Cdigo Civil), subsistiendo la obligacin como natural (artculo 1470348 nmero 2 del Cdigo Civil). Por ende, si el deudor paga las pensiones cuya accin para cobrarlas est prescrita, no podr repetir en contra del alimentario, quien podr retener lo que se le hubiere pagado. 3.- EL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS ES INTRANSFERIBLE. No puede venderse, cederse ni enajenarse en forma alguna (artculo 334 del Cdigo Civil). Tampoco es transmisible por causa de muerte. Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas s pueden renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse (artculo 336 del Cdigo Civil). 4.- EL DERECHO DE ALIMENTOS ES INEMBARGABLE. Conforme lo prescrito por los artculos 1618349 nmeros 1 (que se refiere a las pensiones alimenticias forzosas) y 9 (que alude a los derechos personalsimos) del Cdigo Civil y 445 nmero

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Art. 2514 del C.C.: La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible. 347 Art. 2515 del C.C.: Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos. 348 Art. 1470 del C.C.: Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Tales son: 1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos; 2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin; 3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes. 349 Art. 1618 del C.C.: La cesin comprender todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables. No son embargables.. 1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio pblico, siempre que ellas no excedan de noventa centsimos de escudo; si exceden, no sern embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso. La misma regla se aplica a los montepos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas; 2. El lecho del deudor, el de su cnyuge, los de los hijos que viven con l y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas. 3. Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de veinte centsimos de escudo y a eleccin del mismo deudor; 4. Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseanza de alguna ciencia o arte hasta dicho valor y sujetos a la misma eleccin; 5. Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado; 6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual; 7. Los artculos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes; 8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; 9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin;

3 del Cdigo de Procedimiento Civil (No son embargables: 3 Las pensiones alimenticias forzosas). Cabe preguntarse si lo anterior debe entenderse slo respecto de las pensiones alimenticias futuras, y no de las ya devengadas, o abarca ambas hiptesis. VODANOVIC considera que slo son inembargables las pensiones alimenticias futuras, y no las ya devengadas, expresando al efecto: Las pensiones alimenticias atrasadas que, por cualquier causa, ha dejado de percibir el acreedor, se transforman de crditos de naturaleza alimentaria, en simples crditos comunes y por eso, as como pasan a ser de libre disponibilidad y pueden renunciarse, venderse o donarse, lgicamente son embargables por los acreedores del alimentario. Sin embargo, hay quienes han sustentado otra tesis, sobre la base de que el artculo 445 nmero 3 no hace distingo entre las pensiones futuras y las atrasadas, de manera que la inembargabilidad protegera a las dos clases de pensiones. 5.- EL CRDITO POR CONCEPTO DE ALIMENTOS NO ADMITE COMPENSACIN. El que debe alimentos, no puede oponer a su acreedor, en compensacin, lo que ste le deba al primero (artculos 335350 y 1662351, inciso 2, ambos del Cdigo Civil). Puestos los crditos uno frente al otro, la ley excepcionalmente no admite la compensacin, considerando la especial naturaleza asistencial del primero. Sin embargo, las pensiones atrasadas podrn compensarse (artculo 336 de Cdigo Civil). 6.- LA TRANSACCIN SOBRE ALIMENTOS EST SUJETA A CIERTAS LIMITACIONES. Establecidas en el artculo 2451352 del Cdigo Civil. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podr serlo si de algn modo contraviene lo dispuesto por los artculos 334 y 335 del Cdigo Civil. Se trata de una formalidad habilitante de aquellas que la doctrina denomina homologacin, pues el acto jurdico se materializa primero y se revisa despus. 7.- SI BIEN LOS ALIMENTOS FUTUROS NO PUEDEN SER OBJETO DE ACTOS JURDICOS, LAS PENSIONES ALIMENTICIAS DEVENGADAS SI LO PUEDEN. Sern por ende transmisibles, transferibles, renunciables, y podrn cederse, venderse y compensarse (artculo 336 del Cdigo Civil). 8.- EL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS NO PUEDE SOMETERSE A COMPROMISO.
10. Los bienes races donados o legados con la expresin de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn embargarse por el valor adicional que despus adquirieren. 350 Art. 335 del C.C.: El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. 351 Art. 1662 del C.C.: No puede oponerse compensacin a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un depsito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en dinero. Tampoco podr oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables. 352 Art. 2451 del C.C.: La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335.

Segn lo dispone el artculo 229 del Cdigo Orgnico de Tribunales: No podrn ser sometidas a la resolucin de rbitros las cuestiones que versen sobre alimentos o sobre derecho de pedir separacin de bienes entre marido y mujer. Se ha estimado que no cabe compromiso ni siquiera respecto de las pensiones atrasadas. Por lo tanto, slo puede invocarse y establecerse ante los Juzgados de Familia, quienes son competentes, conforme a lo dispuesto en el artculo 8 nmero 4 de la Ley nmero 19.968, que crea los Tribunales de Familia. 9.- LA OBLIGACIN ALIMENTICIA ES INTRANSMISIBLE, A JUICIO DE ALGUNOS, Y TRANSMISIBLE, EN OPININ DE OTROS. Se discute en la doctrina nacional si una vez fallecido el alimentante, su obligacin se transmite o no a sus herederos. La mayora de los autores se han inclinado por considerar que no se transmite. En el Derecho Comparado, las legislaciones exhiben la misma tendencia. En efecto, si bien el derecho a exigir alimentos futuros es personalsimo y por ende no puede transferirse ni transmitirse, la discusin surge en torno a la obligacin de prestar alimentos. La mayora de la doctrina considera que la obligacin no se transmite, sin perjuicio de constituir los alimentos que se deben por ley, una baja general de la herencia, debindola los herederos en conjunto, a menos que el testador se la haya impuesto expresamente a uno o ms asignatarios (artculo 1168 del Cdigo Civil). Se puntualiza que sta baja general no es la obligacin que adeudaba el causante. Con todo, el efecto prctico es el mismo: los herederos deben apartar un capital, con el cual seguir sirviendo el pago de la pensin alimenticia. 10.- EL DERECHO A PERCIBIR ALIMENTOS ES PERMANENTE. En principio, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (artculo 332, inciso 1 del Cdigo Civil). De ah que se afirme que se trata de una obligacin de tracto sucesivo. Con todo, hay tambin un importante componente de variabilidad en la obligacin alimenticia. Por eso, se afirma que Es una obligacin legal fundamentalmente condicionada y variable, ya que depende del patrimonio del obligado y de las necesidades entendidas stas dentro de su propia situacin econmica y social- del alimentario. Por ello, si varan las circunstancias existentes al momento de establecerse la pensin de alimentos, el alimentante podr solicitar el cese o la disminucin de su obligacin, o el alimentario el aumento de la pensin, segn corresponda y el mrito de los antecedentes as lo justifiquen. 11.- EL DERECHO DE ALIMENTOS TIENE POR FUENTE PRINCIPAL, LA LEY.

Aunque los alimentos pueden tener por fundamento el testamento y la convencin, los de mayor relevancia jurdica son aquellos cuya fuente es la ley, que manda pagarlos a determinadas personas. Es posible afirmar que la obligacin alimenticia es el paradigma de una obligacin que tiene por fuente directa la ley, y por ello el Cdigo Civil, al definir en su artculo 578 el derecho personal o crdito, y aludir a la obligacin correlativa que pesa sobre el deudor por la sola disposicin de la ley, indica como ejemplo precisamente los alimentos que el padre adeuda al hijo. 12.- EL DERECHO DE ALIMENTOS ES UN CRDITO QUE NO GOZA DE PREFERENCIA PARA SU PAGO. El crdito por concepto de pensiones alimenticias no goza de ninguna preferencia para su pago, y por ende se incluye entre los de quinta clase o valistas. Dada la naturaleza del derecho y los intereses que se protegen, nos parece objetable no haber incluido el derecho del alimentario entre los crditos que deben pagarse antes que aquellos que tienen un carcter puramente patrimonial. En nuestra opinin, al menos debiera incluirse este crdito entre aquellos de cuarta clase a que se refiere el artculo 2481 del Cdigo Civil. Por lo dems, otros crditos que se originan en relaciones jurdicas del mbito del Derecho de Familia, s tienen dicha preferencia, como se establece en los nmeros 3 y 4 del artculo citado. Me parece que la naturaleza asistencial que ostenta el derecho de alimentos, justifica plenamente que se le incluya entre los crditos preferentes de cuarta clase. 13.- EL DERECHO DE ALIMENTOS ES RECPROCO. Es recproco entre cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. En efecto, la misma persona obligada a pagar una pensin alimenticia podra tener derecho a pedirla, variando las circunstancias econmicas. 14.- LOS ALIMENTOS QUE SE PERCIBAN POR EL ALIMENTARIO QUE TENGA DERECHO A ELLOS POR DISPOSICIN DE LA LEY, NO CONSTITUYEN RENTA. As lo establece el artculo 17, nmero 19, de la Ley de la Renta. 15.- EL DERECHO DE ALIMENTOS GOZA DE UNA ESPECIAL PROTECCIN DE LA LEY. Especial proteccin de la ley que confiere amplias facultades judiciales y establece diversas figuras penales. Como indica JURICIC, los procedimientos judiciales para obtener el cumplimiento de la obligacin alimenticia contemplan facultades extraordinarias para los jueces, como por ejemplo fijar los alimentos provisorios, ejercer ciertas facultades de oficio, decretar apremios y ejercer una potestad cautelar (artculo 22 de la Ley sobre Tribunales de Familia), que slo se explican por el

fundamento de la relacin jurdica alimentaria, esto es, la proteccin de la vida y de la integridad fsica y psquica del alimentario. En el mismo sentido, la Ley 14.908, consagra varias figuras penales, para aquellos que intenten eludir o entorpecer el cumplimiento de la obligacin alimenticia. 16.- LAS CAUSAS SOBRE DERECHO DE ALIMENTOS SON DE MEDIACIN PREVIA U OBLIGATORIA. El artculo 10617 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, distingue entre materias de mediacin previa (u obligatoria), voluntaria y prohibida. Entre las primeras, se incluy las causas relativas al derecho de alimentos. Ello implica que deben someterse a un procedimiento de mediacin, previo a la interposicin de la demanda. El artculo 109 de la misma Ley, trata de las reglas especiales sobre la mediacin en causas relativas al derecho de alimentos. 3.- CLASIFICACIN DE LOS ALIMENTOS. 3.1.- Forzosos o legales y voluntarios. 3.2.- Provisorios y definitivos. 3.3.- Congruos y necesarios. 3.1.- FORZOSOS O LEGALES Y VOLUNTARIOS. + Son FORZOSOS O LEGALES los reglamentados, especialmente, en el Cdigo Civil (artculos 321 a 337) y en la Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Como seala MEZA BARROS, estos alimentos se deben ex lege, esto es, la obligacin alimenticia encuentra su fuente en la ley. Y puesto que ella impone a determinadas personas el gravamen de tal obligacin, de modo independiente de su voluntad, estos alimentos se denominan tambin forzosos. + Son VOLUNTARIOS los otorgados por testamento o por donacin entre vivos, sin mediar obligacin legal. Quedan entregados a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo (artculo 337 del Cdigo Civil).

3.2.- PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Aunque en verdad, como lo han dicho nuestros tribunales superiores, la obligacin alimenticia es una sola, el carcter asistencial de la prestacin hace necesario que el juez no espere hasta que

dicte su sentencia y ella quede ejecutoriada para imponer al demandado el pago de la prestacin reclamada. De ah que se formule el distingo entre alimentos provisorios y definitivos. 1.- ALIMENTOS PROVISORIOS. Esta materia, est regulada en el artculo 4 de la Ley nmero 14.908, y en el artculo 327 del Cdigo Civil. Este ltimo, dispone que mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitucin, si la persona quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Con todo, cesa este derecho para exigir la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible, haya intentado la demanda. En cuanto al momento a partir del cual se deben los alimentos provisorios, se han sostenido dos opiniones en la jurisprudencia: para la primera, se deben desde el momento en que haya quedado ejecutoriada la sentencia que los fij; para la segunda, se deben desde el momento en que se notific la demanda. Esta segunda tesis, mayoritaria, parece ser la correcta, considerando lo dispuesto en el artculo 331, al que seguidamente aludiremos, y que no distingue segn se trate de alimentos provisorios o definitivos, aplicndose por tanto a los dos. Se refieren tambin a los alimentos provisorios los artculos 54-2 y 109 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia. 2.- ALIMENTOS DEFINITIVOS. Los Alimentos Definitivos se deben, dice la ley, desde la fecha de la primera demanda y se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (artculos 331 y 332 del Cdigo Civil). La Corte Suprema ha puntualizado que al referirse el artculo 331 del Cdigo Civil a la primera demanda para establecer que desde ella se deben los alimentos, la referencia debe entenderse a la fecha de la notificacin de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente. Tampoco debe entenderse que la ley alude, como acontece por regla general, a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que disponga el pago de la pensin de alimentos. Como dice VODANOVIC, mientras el demandado no sea vlidamente notificado, procesalmente nada le puede afectar. Y sera injusto que, sin tener conocimiento del estado de necesidad de su acreedor, el alimentario tuviera que responder por algo que, sin culpa suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el mbito procesal. Por cierto, si durante el juicio se haban fijado alimentos provisorios inferiores a los que se regulan como definitivos, el demandado deber pagar la diferencia por todo el perodo que haya transcurrido entre la notificacin de la demanda y el momento en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva. 3.3.- CONGRUOS Y NECESARIOS.

Hoy, a partir de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley nmero 19.585, se afirma que todos los alimentos, conforme lo expresa el propio Cdigo, son congruos: vale decir, los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (artculo 323, inciso 1 y artculo 330). Con todo, a nuestro juicio subsisten al menos dos casos de alimentos necesarios en nuestra ley. 1.- El primero, puede presentarse como una consecuencia de la separacin judicial de los cnyuges. En efecto, tratndose de dicha institucin, se desprende del artculo 175 del Cdigo Civil que el cnyuge culpable de la separacin judicial, slo puede demandar al cnyuge inocente alimentos necesarios, mientras que el cnyuge inocente de la separacin judicial, s podr demandar al culpable, alimentos congruos. Nos remitimos a lo que estudiamos a propsito de la separacin judicial de los cnyuges. 2.- Otro caso en el cual, eventualmente, tambin podra estimarse que subsisten los alimentos necesarios, es el contemplado en el artculo 324 del Cdigo Civil, cuando la ley autoriza al juez a moderar el rigor de esta disposicin, que en principio priva al alimentario de alimentos si hubiere incurrido en una causal de injuria atroz, en el caso que la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. En algunas oportunidades, puede resultar difcil determinar cul es la posicin social del alimentario. Como se ha sealado, en ocasiones la posicin social est determinada generalmente por la profesin del sujeto demandado, sus bienes, sus condiciones de vida, etc. Al respecto, se ha considerado, por ejemplo, que la posicin social de la mujer casada es la del marido, y la de los hijos, la de sus padres. En otras palabras, la posicin social a la que hace mencin el legislador es la que tiene la persona que debe otorgar los alimentos, ello, con la finalidad precisa (tratndose de alimentos que se deben a los hijos) de que la separacin de los padres no conlleve, para los hijos, mayores perjuicios que aqullos que comprende la situacin en s misma y que, por el contrario, puedan mantener su status de vida sin verse obligados a enfrentar mayores cambios. El fundamento anterior, resulta razonable cuando los hijos que demandan alimentos, vivan con el demandado. Qu ocurre cuando se trata de hijos que nunca han vivido con su padre o madre de quien reclaman alimentos? Es evidente que en tal caso, tampoco debemos circunscribirnos a la posicin social del hijo que demanda alimentos, y tambin es necesario considerar la posicin social del progenitor demandado. Ello, porque se trata de que los hijos obtengan una mejor posicin social, que les permita un mayor desarrollo espiritual y material, lo que por cierto no se obtendr si se les mantiene el status de vida anterior, cuando careciendo de la ayuda paterna o materna, se vean privados de cosas elementales para su subsistencia. Si no aplicamos este criterio y atendemos slo a la posicin social de quien pide los alimentos, se infringiran las disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio, en aquella parte que establece que deben respetarse los derechos que la Convencin asegura a todo nio, sin importar cual sea su raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin que lo afecte, o a sus padres o a sus representantes legales. Lo anterior

explica que se haya sostenido, con razn, que considerar la posicin social de quien reclama alimentos al tiempo de fijarlos violenta el principio de igualdad antes citado. Ahora bien, todo lo expuesto en este punto, lo entendemos referido a los hijos y al cnyuge. En cambio, creemos que en aquellos casos en que demandan alimentos un ascendiente, un hermano, o quien hizo una donacin cuantiosa, ha de prevalecer la posicin social ms modesta de los dos sujetos concernidos, cul ser usualmente la de quien demanda los alimentos, pues en caso contrario, no se cumpliran los supuestos bsicos del derecho a reclamarlos, es decir, facultades suficientes del demandado y necesidad de quien los demanda. Cabe sealar adems que las personas que bajo la legislacin que la Ley nmero 19.585 modific tenan determinado por sentencia judicial o transaccin aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, pueden solicitar la adecuacin de la pensin alimenticia determinada, de acuerdo con el actual artculo 323 del Cdigo Civil (artculo 3 transitorio de la Ley nmero 19.585). En consecuencia, el alimentario podr solicitar que se adecuen los alimentos, lo que en verdad significa que puede solicitar que se aumente su cuanta, para que le permitan subsistir modestamente, pero conforme a su posicin social. 4.- REQUISITOS PARA EXIGIR ALIMENTOS. Deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos: 1.- Norma legal que otorgue el derecho a pedirlos. 2.- Estado de necesidad de aqul que solicita alimentos. 3.- Que el alimentante tenga facultades econmicas para solventar los alimentos. 1.- NORMA LEGAL QUE OTORGUE EL DERECHO A PEDIRLOS. La ley enumera taxativamente a las personas que tienen derecho a reclamar alimentos. El derecho a pedir alimentos tiene por fuentes, en lo que refiere a normas de rango legal, las siguientes: 1.- Los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil. El artculo 321 enumera las personas que tienen derecho a pedir alimentos. Con todo, el artculo 322 deja en claro que lo dispuesto en los artculos 321 a 337 corresponde a las reglas generales aplicables a los alimentos, sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Cdigo respecto de ciertas personas. Efectivamente, como destacan CARLOS PEA, LEONOR ETCHEBERRY y MARCELO MONTERO, en otras disposiciones del Cdigo Civil, se alude tambin al derecho de alimentos (a los preceptos por ellos sealados, hemos agregado otros), a saber: + Artculos 131 y 134 (derecho de alimentos entre los cnyuges y contribucin del marido y la mujer a los gastos de la familia comn); + Artculos 174 a 177 (relacin entre separacin judicial y derecho de alimentos);

+ Artculos 203 y 324 (consecuencias para el derecho de alimentos del progenitor cuya paternidad o maternidad fue determinada judicialmente y con oposicin del demandado, que adems abandon al hijo en su infancia); + Artculo 209 (nexo entre la reclamacin judicial de la filiacin y la obligacin del juez de decretar alimentos provisorios); + Artculo 231 (hijo con bienes propios); + Artculo 232 (la obligacin de pagar alimentos y los abuelos); + Artculo 240 (los alimentos de un hijo abandonado por sus padres); + Artculo 241 (suministro de los alimentos al hijo menor de edad en caso de encontrarse en urgente necesidad y sin posibilidad de ser asistido por sus padres); + Artculos 230 y 1740 (la obligacin de pagar alimentos y la sociedad conyugal); + Artculos 431 a 434 (relacin entre la tutela y el derecho de alimentos); + Artculo 959 (la obligacin alimenticia es una baja general de la herencia); + Artculo 968 nmero 3 (vnculo entre la indignidad para suceder y la obligacin alimenticia); + Artculo 1134 (el legado de alimentos voluntarios); + Artculos 1167 y 1168 (la obligacin alimenticia es una asignacin forzosa); + Artculo 1170 (posibilidad de rebajar alimentos futuros, que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo dejado en herencia por el difunto); y + Artculos 1208 nmero 2 y 1210 inciso 2 (causas y efectos del desheredamiento en relacin con el derecho de alimentos). 2.- La Ley nmero 7.613, sobre Adopcin, que estableca la obligacin alimenticia entre adoptante y adoptado. Si bien dicha ley fue derogada por la Ley nmero 19.620, sobre adopcin de menores, el artculo 45 de la misma establece que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley nmero 7.613, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en el mencionado cuerpo legal. Por ende, la Ley nmero 7.613 subsiste, para aquellos que tenan la calidad de adoptados y adoptantes, a la poca de entrar en vigencia la Ley nmero 19.620. 3.- La Ley nmero 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. 4.- La Ley nmero 16.618, Ley de Menores. 5.- La Ley nmero 19.947, de Matrimonio Civil. 6.- La Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia. 7.- El Libro Cuarto del Cdigo de Comercio, en las normas sobre la quiebra. 8.- La Ley nmero 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, artculo 4 nmero 4 (para determinar la asignacin lquida que corresponde al heredero o legatario, debe deducirse del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado, entre otras, las asignaciones alimenticias forzosas) y artculo 18 nmero 3 (estarn exentas del impuesto que establece esta ley, entre otras, las asignaciones y donaciones que consistan en cantidades peridicas destinadas a la alimentacin de personas a quienes el causante o donante est obligado por la ley a alimentar; cuando a juicio del Servicio de Impuestos Internos la pensin pareciere excesiva, podr pedir a la justicia ordinaria que determine cul es la parte exenta del impuesto).

2.- ESTADO DE NECESIDAD DE AQUL QUE SOLICITA ALIMENTOS. Los alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social (artculo 330353 del Cdigo Civil). Por ende, puede ocurrir que el solicitante de alimentos disponga de algunos ingresos, pero que ellos sean insuficientes. MEZA BARROS sintetiza los factores a considerar para determinar la necesidad del alimentario: 1.- No es necesario que el alimentario sea por completo indigente; pero si no lo es, los alimentos slo se otorgarn en la medida necesaria para completar lo que haya menester; 2.- Entre los medios de subsistencia del alimentario, deben tomarse en consideracin los bienes con que cuente y muy particularmente su capacidad de trabajo; agrega este autor, citando a LUIS CLARO SOLAR, que Los alimentos no pueden ser un medio de liberarse de la dura ley del trabajo; otra cosa sera fomentar la pereza y el ocio. El juez debe desechar, pues, la demanda de quien no est impedido para trabajar y no lo hace.; 3.- Si el alimentario tiene bienes productivos, el juez considerar la posibilidad de que estos bienes se conviertan en otros que permitan a su dueo subsistir, porque no es lgico que, por esta circunstancia, pueda cargar sobre otro la satisfaccin de sus necesidades. Acerca del peso de la prueba, en algunas ocasiones se ha fallado que corresponde al demandado de alimentos acreditar que el alimentario dispone de medios de subsistencia y que por ende la accin es improcedente, lo que implica que se invierte el onus probandi, por evidentes razones de proteccin a la parte ms dbil del juicio de alimentos. En caso contrario, se ha dicho, si se obligare al actor a probar sus necesidades e imposibilidad de obtener los recursos para satisfacerlas, se exigira probar un hecho negativo, lo que sera imposible. Tal es la doctrina planteada por ALFREDO BARROS ERRZURIZ, quien si bien admite, en principio, que probar el estado de necesidad del alimentario correspondera en principio a ste, como demandante, debiendo justificar su ttulo legal para pedirlos y su falta de medios de subsistencia, ste ltimo es un hecho negativo, que no puede transformarse en la afirmacin de un hecho positivo contrario, de manera que no es susceptible de prueba directa; por esta razn, agrega BARROS ERRZURIZ, ser el demandado quien deba justificar que el demandante no se halla en el caso previsto por la ley, pues a l le ser fcil la demostracin del hecho positivo de los recursos con que cuenta el alimentario para subsistir. De otra manera, afirma el autor, se burlara el derecho de pedir alimentos. Con todo, en otras ocasiones, el criterio ha sido el inverso al expuesto por los autores y la jurisprudencia antes mencionados, entendindose que el peso de la prueba incumbe al actor, a quien sostiene que se le deben alimentos.
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Art. 330 del C.C.: Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.

Tal era la opinin de CLARO SOLAR, quien consideraba que no exista razn alguna para no aplicar en esta materia la regla del artculo 1698354 del Cdigo Civil; en consecuencia, agregaba, es el alimentario quien debe probar que no cuenta con medios econmicos para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social y la importancia de los recursos de que puede disponer el demandado para socorrerlo. Como dice MEZA BARROS, adhiriendo a esta posicin, rigen las reglas generales de la prueba en cuya virtud debe probar la existencia de la obligacin quien la alega. A la misma conclusin llegan SOMARRIVA, FUEYO y RAMOS PAZOS. Esta tesis se ha impuesto, en algunas ocasiones, en las cortes. Pensamos que sera conveniente una modificacin legal, en virtud de la cual se resuelva esta controversia en uno u otro sentido. En todo caso, distinta debiera ser la exigencia probatoria, segn si quien demanda alimentos es un menor de edad, o una cualesquiera de las dems personas que eventualmente reclamen alimentos. En efecto, si ya hemos subrayado que los menores tienen derecho a recibir alimentos que les permitan la plena satisfaccin de sus necesidades, y resulta inconcuso que en circunstancias normales, carecen ellos de bienes o de recursos, entonces, razonablemente, parece plausible concluir que debieran estar exonerados de la prueba de tales necesidades, debiendo slo discutirse en el juicio el rango en que se pueden cubrir, conforme a las facultades econmicas del demandado. Cabe advertir que el artculo 328355 del Cdigo Civil dispone que si hubo dolo para obtener alimentos, sern obligados solidariamente a la restitucin de los mismos quienes los hayan recibido y tambin a la indemnizacin de perjuicios todos aquellos que hubieren participado en l. La norma es similar a la que contempla el artculo 1458356, inciso 2 del Cdigo Civil, que dispone que aquellos que fraguaron el dolo responden por el total valor de los perjuicios y quienes se hubieren aprovechado de l hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. Como seala ABELIUK, este caso, probablemente, implicar una hiptesis de fraude procesal, pues lo normal es que los alimentos se determinen en juicio. As, quienes deduzcan una accin dolosa, fundada por ejemplo en documentos falsos o declaraciones falsas de testigos, debern restituir lo obtenido, y solidariamente con quienes participaron en el dolo. A su vez, la doctrina se ha planteado la incidencia que tiene la propia culpa de quien reclama alimentos, en originar el estado de necesidad en que fundamenta su demanda. Podra el demandado invocar dicha culpa para exonerarse de su obligacin?
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Art. 1698 del C.C.: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez. 355 Art. 328 del C.C.: En el caso de dolo para obtener alimentos, sern obligados solidariamente a la restitucin y a la indemnizacin de perjuicios todos los que han participado en el dolo. 356 Art. 1458 del C.C.: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

La mayora de la doctrina se inclina por rechazar tal excepcin a la demanda. Como expresa JURICIC, Sobre este punto no hay, en verdad, mucho espacio para la duda. Las circunstancias que condujeron al alimentario a su estado de necesidad, son irrelevantes. La vida est antes que el reproche a la negligencia. Adems, el Cdigo Civil no condiciona el derecho de alimentos a la falta de culpa, y, todava, dispone explcitamente que slo una ley expresa puede negar ese derecho (artculo 321, inciso final), la que no existe fundada en la culpa del alimentario. Con todo, no han faltado autores, extranjeros o nacionales, que se han pronunciado por la tesis contraria, negando alimentos a quien culpablemente gener su estado de necesidad o rebajndolos. Cabe preguntarse tambin qu ocurre con aqul que demanda alimentos alegando estado de necesidad, pero se encuentra en condiciones de desempear un trabajo y por ende sufragar sus gastos. Como afirma JURICIC, En general, la doctrina est de acuerdo en que la persona que puede trabajar no tiene derecho a pedir alimentos. Agrega que la opinin en virtud de la cual el alimentario debe probar que intent sustentarse con su trabajo, pero que ello no le fue posible, es acertada, pues de la inactividad del necesitado se advierte que en rigor no est en estado de necesidad, pues ste es la ms fuerte motivacin a la ocupacin remunerada. Sin embargo, tal conclusin debe matizarse, no debe ser tomada en sentido absoluto, pues bien puede suceder que aun con un esfuerzo razonable no le sea posible al alimentario conseguir un trabajo. En esta hiptesis, debe declararse el derecho de alimentos, atendido que se configura un genuino estado de necesidad. Compartimos esta opinin. El estado de necesidad presupone la imposibilidad de quien reclama alimentos de procurrselos por s mismo, desarrollando una actividad laboral. El derecho de alimentos no puede ser un seguro a la desidia, la incuria o flojera, sino una herramienta que, de manera excepcional, puede emplearse cuando razonablemente, quien demande la ayuda de otro, no puede por si mismo subsistir. Todos, si las condiciones fsicas y psquicas se lo permiten, deben contribuir al esfuerzo colectivo que le exige su pertenencia a la comunidad nacional. Excepcionalmente, cuando exista un impedimento objetivo, el ordenamiento jurdico le prestar el auxilio necesario, para que recurra a otras personas, que estarn obligadas a proporcionarle alimentos. Por cierto, las reflexiones precedentes no deben plantearse, si quien demanda alimentos fuere un menor de edad o siendo un descendiente o hermano mayor de edad del demandado, se encontrare cursando estudios. A una conclusin similar cabe arribar, si el alimentario posee un capital improductivo. Como refiere JURICIC, varios autores estn a favor de negar el derecho a alimentos si el alimentario tiene bienes: LEHMANN, MEZA BARROS, FUEYO y CARBONNIER. Este ltimo autor, sin embargo, plantea como condicin que el capital sea de fcil realizacin. Tal interpretacin le parece adecuada a JURICIC, conforme a los siguientes argumentos: 1.- El derecho de alimentos no tiene por objeto suplir la falta de rentas, sino proteger la vida del necesitado;

2.- No se ve por qu para la sustentacin de una persona habran de preferirse antes los bienes de otra que los suyos; 3.- Los capitales facilitan la obtencin de crditos, pues sirven de garanta, y la persona que tiene acceso al crdito responsable, con posibilidades de pagarlo, no est en estado de necesidad; y 4.- A mayor abundamiento, el propio artculo 330 del Cdigo Civil obliga a pagar alimentos cuando los medios del alimentario no le sirven para vivir, no cuando sus rentas o ingresos sean insuficientes a este efecto. 3.- QUE EL ALIMENTANTE TENGA FACULTADES ECONMICAS PARA SOLVENTAR LOS ALIMENTOS. Dispone el artculo 329357 del Cdigo Civil que en la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas. Qu debemos entender por facultades econmicas del alimentante? Se trata slo de considerar sus ingresos peridicos que se traducen en dinero efectivo, o tambin han de avaluarse sus capitales, an aquellos improductivos? La doctrina no est conteste sobre este punto. Refiere JURICIC que estn a favor de tomar en cuenta el capital del demandado DIEZ-PICAZO, GULLN y CARBONNIER, mientras que rechazan tal posibilidad JOSSERAND y FUEYO. JURICIC agrega que en principio, nada obsta a que se contabilice el capital del demandado; sin embargo, agrega que hay al menos dos elementos de juicio que ponen en duda esta conclusin: 1.- La obligacin de pagar alimentos no puede conducir al alimentante a una condicin de indigencia o necesidad, de modo que dentro de sus facultades no deber incluirse aquellos bienes que sirven al demandado para su sustento y el de su familia, como podra ser la vivienda familiar; y 2.- A partir de lo dispuesto por el artculo 7, inciso 1, de la Ley 14.908, que prohbe fijar una pensin que exceda del 50% de las rentas del alimentante, puede extraerse una tendencia de la ley a dar preponderancia a las rentas por sobre el capital, al establecer el lmite en consideracin a stas y no a ste. Las reflexiones de JURICIC, sin embargo, fueron formuladas en el 2005, mientras que la reforma a la Ley 14.908, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de enero de 2007, dispuso en el artculo 5 que el demandado ha de acompaar los documentos que determinen su patrimonio y su capacidad econmica. Por ende, para nuestro legislador, las FACULTADES DEL ALIMENTANTE comprenden tanto el capital que posea como los ingresos que obtenga. De cualquier forma, el juez ha de ser prudente en considerar el capital del demandado, particularmente cuando se trate de bienes que no generan rentas peridicas, sino que, por el contrario, exigen ingentes gastos para su conservacin.
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Art. 329 del C.C.: En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas.

En cuanto a la prueba de las facultades del demandado, hoy, parece no haber dudas acerca de que a l le concierne, en primer lugar, considerando especialmente lo dispuesto en el citado artculo 5 de la Ley 14.908, en virtud del cual el juez, al proveer la demanda, debe ordenar al demandado, acompaar, en la audiencia preparatoria, todos los antecedentes que sirvan para determinar tanto su patrimonio cuanto su capacidad econmica. Es el demandado, por ende, quien tiene la obligacin procesal de agenciar toda la documentacin que permita visualizar sus facultades econmicas y circunstancias domsticas (obligacin cuyo incumplimiento doloso, incluso, traer consigo para el demandado sanciones penales). Todo lo cual, por cierto, podr impugnar, mediante pruebas contradictorias, el demandante. En relacin a la prueba de las facultades econmicas del alimentante, si bien el tribunal puede fundarse en presunciones, ellas deben tener un razonable sustento. MEZA BARROS subraya que deben considerarse aqu dos aspectos: 1.- Debe considerarse la fortuna del deudor, esto es, los bienes que posea, e igualmente sus deudas: en suma, su activo y su pasivo; y 2.- Tambin deben tenerse en cuenta sus circunstancias domsticas, o sea, sus cargas de familia; el nmero de personas que viven a sus expensas, de hijos que educar, etc. A propsito de este tercer requisito para que se confieran alimentos, CLAUDIA SCHMIDT opina que no cabe exigirlo, cuando se trata del rgimen alimentario a favor de los nios y adolescentes, caso en el cual los alimentos proceden a todo evento, pues por sobre la normativa general tiene aplicabilidad la normativa especial, conforme a la cual la fuente de este deber de alto contenido moral es la filiacin biolgica, la procreacin, por lo cual, slo debe atenderse a las necesidades de los alimentistas, que siempre existen, pero que pueden variar segn sus circunstancias particulares. As las cosas, si quien demanda alimentos fuere un hijo u otro descendiente, dos y no tres seran los requisitos que deben cumplirse para que opere el derecho de alimentos: fuente legal y necesidad de quien los reclama. Se deduce de tal doctrina que el padre, la madre u otro ascendiente demandado siempre deber proporcionar alimentos al hijo u otro descendiente demandante. El primero de los tres requisitos analizados, constituye un punto de derecho y por ende, basta con acreditar la existencia del precepto legal que impone la obligacin alimenticia a favor del demandante. Los otros dos requisitos constituyen cuestiones de hecho, que debern probarse en la secuela del juicio. En todo caso, la prueba ser apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica (artculo 32, Ley sobre Juzgados de Familia). 5.- MODALIDADES PARA EL PAGO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.

Esta materia se encuentra regulada en el artculo 333 del Cdigo Civil, que establece que el juez determinar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908. Los alimentos pueden pagarse conforme a las siguientes modalidades: 5.1.- Pago de una suma de dinero. 5.2.- Porcentaje de las rentas del alimentante. 5.3.- Ingresos mnimos. 5.4.- Intereses de un capital. 5.5.- Retencin de rentas de arrendamiento o de cualquier otra prestacin en dinero. 5.6.- Constitucin de un derecho real de uso, habitacin o usufructo. 5.1.- PAGO DE UNA SUMA DE DINERO. La modalidad ms frecuente, consiste en que el Tribunal fije una suma de dinero, a pagar por mensualidades. Esta deber reajustarse semestralmente, conforme lo dispone el artculo 7 de la Ley nmero 19.408. En efecto, dispone la ley que la pensin de alimentos se paga en dinero y por mesadas anticipadas (artculo 331, inciso 1 del Cdigo Civil). Con todo, agrega la ley que no se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido (artculo 331, inciso 2 del Cdigo Civil). As, por ejemplo, si se pag la pensin mensual de alimentos ascendente a $ 300.000.- el da 5 del respectivo mes y el alimentario falleciere el da 10, no puede reclamar el alimentante la devolucin de los $ 200.000 correspondientes a los 20 ltimos das del mes. 5.2.- PORCENTAJE DE LAS RENTAS DEL ALIMENTANTE. Se trata de la forma ms eficaz, especialmente para que los incrementos en dichas rentas favorezcan igualmente al alimentario. Sin embargo, si stas disminuyen, ello tambin podra repercutir en la pensin alimenticia, a menos que el Tribunal hubiere fijado un monto mnimo de la misma. 5.3.- INGRESOS MNIMOS. Si se recurre a este sistema, debe estarse a los ingresos mnimos remuneracionales a que alude el artculo 3 de la Ley nmero 14.908, que varan segn sea la edad del alimentante. 5.4.- INTERESES DE UN CAPITAL. Establece el artculo 333358 del Cdigo Civil que el juez podr disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital, que se consigne a este efecto en una caja de ahorro o en otro establecimiento anlogo (hoy en da, en un Banco). Una vez que cese la obligacin alimenticia, dicho capital deber restituirse al alimentante o a sus herederos.
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Art. 333 del C.C.: El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin.

Esta forma de pago no es muy conveniente, pues como seala IRMA BAVESTRELLO, se inmoviliza una importante suma de dinero y no hay certeza respecto al monto de la pensin por los efectos de la inflacin, que podra incluso hacerla desaparecer. Adicionalmente, se corre el peligro que se embargue el capital por los acreedores que pueda tener el alimentante.43 Adems, es improbable que un alimentante disponga de un capital del que pueda disponer para estos efectos, a menos que sea una persona de fortuna. 5.5.- RETENCIN DE RENTAS DE ARRENDAMIENTO O DE CUALQUIER OTRA PRESTACIN EN DINERO. El artculo 8 de la Ley nmero 14.908, dispone que la resolucin judicial que ordene el pago de una pensin alimenticia, podr notificarse a quien debe pagar al alimentante cualquiera prestacin en dinero, incluidas las rentas de arrendamiento, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado est. La notificacin al arrendatario o al que deba cualquiera otra prestacin en dinero se har por carta certificada y se entender practicada al tercero da hbil siguiente a la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos. Nos encontramos aqu en una hiptesis prevista en el artculo 1578 nmero 2 del Cdigo Civil, es decir, no puede efectuarse el pago directamente al arrendador (alimentante), pues el juez ha mandado retener su pago. Si el arrendatario o deudor de cualquier otra prestacin en dinero no cumpliera con la orden judicial, incurrir en multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. La resolucin que imponga la multa tendr mrito ejecutivo una vez ejecutoriada (artculo 13, inciso 1, de la Ley nmero 14.908). Como seala BAVESTRELLO, esta forma de pago puede generar dificultades entre las partes, pues queda supeditada a la duracin del contrato de arrendamiento o al pago oportuno de la renta por el arrendatario, contingencias que pueden conducir a solicitar una modificacin de la forma de pago de la pensin alimenticia. 5.6.- CONSTITUCIN DE UN DERECHO REAL DE USO, HABITACIN O USUFRUCTO. Regula esta materia el artculo 9 de la Ley nmero 14.908. 6.- TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Se deben alimentos a las siguientes personas: 6.1.- Al cnyuge. 6.2.- A los descendientes. 6.3.- A los ascendientes. 6.4.- A los hermanos. 6.5.- A la madre del hijo que est por nacer. 6.6.- Al donante, cuando la donacin fue cuantiosa. 6.7.- Al adoptado o al adoptante, conforme a la Ley nmero 7.613.

6.8.- El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante que hubiere solicitado la declaracin de su quiebra, tienen derecho a alimentos para ellos y su familia (artculo 60 del Libro IV del Cdigo de Comercio). 6.1.- AL CNYUGE (ARTCULO 321 NMERO 1 DEL CDIGO CIVIL). 1.- DEBER DE SOCORRO Y OBLIGACIN ALIMENTICIA. Los alimentos entre cnyuges corresponden a una manifestacin concreta del deber de socorro, cuando este no se cumple espontneamente; deber de socorro que a su vez se enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el artculo 102 del Cdigo Civil, como es el que tiene los cnyuges, de auxiliarse mutuamente. Consiste este deber de socorro en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para vivir. Se trata de un deber recproco de los cnyuges, establecido en el artculo 131 y desarrollado en el artculo 134, ambos del Cdigo Civil. Constituye asimismo la obligacin alimenticia entre cnyuges, una manifestacin del principio de proteccin al cnyuge ms dbil. 2.- EXISTENCIA DE SOCIEDAD CONYUGAL. En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia comn (artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil). Por ende, todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que sta tenga una recompensa o crdito contra alguno de los cnyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal ser que el marido casado bajo este rgimen le deba alimentos a su mujer, y muy excepcionalmente ocurrir la situacin inversa, cuando la mujer posea un patrimonio reservado cuantioso y la sociedad conyugal no lo tuviere. 3.- EXISTENCIA DE OTROS REGMENES MATRIMONIALES. En el rgimen de separacin total de bienes y en el de participacin en los gananciales, cada cnyuge efecta sus propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos dos ltimos regmenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el primero de los cnyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el artculo 160 del Cdigo Civil, los cnyuges separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la familia comn segn sus facultades; en caso de discrepancia, el juez reglar el monto de la contribucin. Si se hubiere decretado separacin judicial, los cnyuges tambin deben socorrerse (artculos 174 y 175 del Cdigo Civil); tienen este derecho, aun cuando hayan dado causa a la separacin judicial por su culpa, conforme a lo que ya se indic. 4.- CNYUGES SEPARADOS DE HECHO.

Cabe establecer, por su parte, qu ocurre cuando los cnyuges se separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la obligacin de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cnyuge aun cuando exista separacin de hecho y que no es admisible, por ejemplo, la excepcin del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con l, pues en tal hiptesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos. Adems, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de separacin judicial no suspende el deber de socorro, con mayor razn tal obligacin subsiste si se trata slo de una separacin de hecho. 5.- EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA A FAVOR DEL CNYUGE. El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, conforme lo establece la Ley nmero 14.908. Adems, de conformidad al artculo 19, inciso 1 de la Ley nmero 14.908, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artculos 14 y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el titular de la accin respectiva, de manera que el marido slo podr pedir la separacin de bienes, tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a la mujer para pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal.46 Como lo indicamos, el juez ponderar la cuanta de los alimentos que correspondan al cnyuge que dio lugar a la separacin judicial, atendiendo a su conducta antes y despus de decretado ste y a las circunstancias del mismo (artculos 174, 175 y 177 del Cdigo Civil).

6.- LOS ALIMENTOS Y EL MATRIMONIO PUTATIVO. Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse el crdito por alimentos.

6.2.- A LOS DESCENDIENTES (NMERO 2 DEL ARTCULO 321 DEL CDIGO CIVIL). 1.- LOS ALIMENTOS Y LA AUTORIDAD PARENTAL. Cabe distinguir aqu entre la obligacin que pesa sobre los padres y la obligacin que, en subsidio de los primeros, han de cumplir los dems ascendientes del alimentario. La obligacin alimenticia que tienen los padres para con los hijos, se enmarca en el ejercicio de la autoridad parental y que los textos denominaban como autoridad paterna. Hoy, debiramos reemplazar dicha expresin por otra, que responda mejor, al hecho de ejercer conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre el hijo. Por ello, proponemos al efecto la de autoridad parental, porque as englobamos la autoridad que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo. Ahora bien, dicha potestad parental impone a los progenitores tres deberes principales: criar, corregir y educar a los hijos. Tales deberes constituyen una manifestacin del principio del inters superior de los hijos y en particular de los menores, consagrado fundamentalmente en el inciso 2 del artculo 222 del Cdigo Civil, que reza: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. De estos tres deberes, dos de ellos, el de crianza y el de educacin, corresponden directamente al deber de socorro y si este no se cumple, a la obligacin de proporcionar alimentos al hijo. Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de crianza comprenden su alimentacin, habitacin, vestuario, cobertura de salud, etc., es decir, todo aquello que resulta indispensable para la subsistencia del hijo. Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de educar al hijo, se traducen en cubrir todos los egresos que demande el cursar regularmente el hijo sus estudios bsicos, medios y an superiores, hasta que cumpla 28 aos. 2.- LOS ALIMENTOS Y EL DEBER DE CRIANZA. En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos segn si existe o no matrimonio, y de haberlo, si hay o no rgimen de sociedad conyugal y en este ltimo caso si se trata de expensas ordinarias o extraordinarias: 1.- Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez: 1.1.- Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: sern de cargo de la sociedad conyugal, conforme al artculo 230 del Cdigo Civil. En armona con el precepto anteriormente citado, el artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil establece que la sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los descendientes comunes. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el artculo 1744 del Cdigo Civil reitera que las expensas de educacin de un descendiente y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn, por regla general, a los gananciales. 1.2.- Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: sern tambin de cargo de la sociedad conyugal, en las condiciones sealadas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas expensas extraordinarias se imputarn a dichos bienes en cuanto cupieren

en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (artculo 1744 del Cdigo Civil). 2.- Si no existe matrimonio o habindolo no hay sociedad conyugal sino alguno de los regmenes alternativos, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230, inciso 1 del Cdigo Civil). En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente (artculo 230, inciso 2 del Cdigo Civil). El artculo 231 del Cdigo Civil ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su crianza, en caso necesario, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. 3.- RESPONSABILIDAD EVENTUAL DE OTROS ASCENDIENTES. Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as como tambin el hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el artculo 232 las siguientes reglas: 1.- La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos (aunque la ley slo se refiere a los abuelos, creemos que si stos no vivieren o no pudieren solventar adecuadamente las necesidades alimenticias del descendiente, eventualmente podra demandarse alimentos a los bisabuelos, si vivieren, cuestin cada da ms usual, dado los ndices de esperanza de vida promedios de la poblacin chilena; la obligacin de los bisabuelos se fundara en el artculo 321 del Cdigo Civil, que seala que se debe alimentos a los descendientes, sin indicar grado);

2.- Ello acontecer, en dos casos: 2.1.- Por la falta de ambos padres; 2.2.- Por la insuficiencia de ambos padres. 3.- En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza y educacin del hijo, el juez determinar dicha contribucin, de acuerdo a las facultades econmicas de los obligados. El juez podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan (artculo 233 del Cdigo Civil). 4.- LOS ALIMENTOS Y EL DEBER DE EDUCAR. Respecto al deber de educar a los hijos, cabe aludir en primer lugar al artculo 236 del Cdigo Civil, que dispone que los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Tal derecho cesar respecto de los

hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237 del Cdigo Civil). Al igual que lo expresamos respecto del deber de crianza, el artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil establece que la sociedad conyugal es obligada al pago de la educacin de los descendientes comunes. Asimismo, conforme al citado artculo 231 del Cdigo Civil, si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su educacin, en caso que as fuere necesario, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. En relacin a lo precedentemente expuesto, debe tenerse presente que el artculo 1198, inciso 2, del Cdigo Civil, dispone que los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de las cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. 5.- EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS. Forma parte del deber de socorro al hijo y por extensin de los alimentos, el establecimiento de ste? Nuestra doctrina ha entendido por gastos de establecimiento los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demande su matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de una oficina o taller, etc. El Cdigo Civil alude al establecimiento del hijo, entre otros, en los artculos 230, 231, 233 y 1740 nmero 5. + En el primero, al sealar que los gastos de establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, y si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas. + En el segundo, al establecer que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de establecimiento podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. + En el tercero, al disponer que a falta de acuerdo de los obligados a los gastos de establecimiento del hijo, la contribucin a los mismos ser determinada por el juez conforme a las facultades econmicas de los padres. + En el cuarto, cuando se consigna que la sociedad conyugal est obligada al pago del establecimiento de los descendientes comunes de los cnyuges. Aunque se desprende de estos preceptos que el gasto para el establecimiento del descendiente comn pesa sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal, estimamos que ello no implica que los progenitores estn obligados a establecer al descendiente, aunque si pudieren hacerlo, y si el rgimen matrimonial fuere el de sociedad conyugal, entonces sta soporta el pago de los gastos sin derecho a reclamar recompensa.

A su vez, si los cnyuges estuvieren casados bajo alguno de los regmenes matrimoniales alternativos, contribuirn cada uno de ellos conforme a sus facultades econmicas. Pero todo lo anterior, sobre la base que los padres, voluntariamente, asuman el financiamiento de los gastos de establecimiento del hijo. Si no pudieren o simplemente si no quisieren hacerlo, entendiendo que su deber de socorro ha concluido al finalizar los estudios del hijo, entonces ste, en nuestra opinin, carecera del derecho para exigirle a sus progenitores el pago de los gastos de establecimiento. Estos, en definitiva, no se encasillan dentro del concepto de alimentos. En ocasiones, sin embargo, los tribunales han incluido el establecimiento del hijo en el concepto de alimentos, determinndose que corresponden a la obligacin alimenticia los gastos del ajuar matrimonial de una hija menor. Discrepamos sin embargo de tal conclusin. 6.- CAUSAL DE EMANCIPACIN. Por su parte, la circunstancia de haber apremiado al padre o madre que debe alimentos al hijo menor de edad, podr causar su emancipacin judicial, conforme a lo previsto en el artculo 19 de la Ley nmero 14.908, en relacin al artculo 271 nmero 2 del Cdigo Civil.

6.3.- A LOS ASCENDIENTES (NMERO 3 DEL ARTCULO 321 DEL CDIGO CIVIL). Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha obligacin, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, an aquellos emancipados (artculo 223, inciso 1 del Cdigo Civil). Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (artculo 223, inciso 2 del Cdigo Civil). El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles. As, por ejemplo, el artculo 968 nmero 3 del Cdigo Civil declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin del causante, no lo socorri, pudiendo. Por su parte, el artculo 1208 nmero 2 del Cdigo Civil, faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo socorri, pudiendo. De igual forma, el artculo 324 del Cdigo Civil establece que en el caso de injuria atroz, cesar la obligacin de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el artculo 968. Por ende, el hijo que no socorri al padre o a la madre perder el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la conducta del alimentario

(el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podr el juez moderar el rigor del artculo 324. Cabe tener presente que de conformidad al ltimo inciso del artculo 324 del Cdigo Civil, quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin. En todo caso, el progenitor afectado por esta hiptesis, conserva sin embargo su derecho a demandar alimentos a sus descendientes de grado posterior al de sus hijos, es decir, a sus nietos o bisnietos. En otras palabras, no podr demandar alimentos a su hijo, pero s a la descendencia de ste. Lo anterior, porque los artculos 203 y 324 del Cdigo Civil slo sancionan al padre o madre respecto del hijo, y por otro lado el artculo 321 del mismo Cdigo expresa en su inciso final que No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue, y tal norma expresa slo se refiere al padre o madre, pero no al mismo en su calidad de abuelo o bisabuelo. 6.4.- A LOS HERMANOS (NMERO 4 DEL ARTCULO 321 DEL CDIGO CIVIL). Se deben alimentos a los hermanos, hasta que ellos cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos (artculos 323 y 332 del Cdigo Civil). Con todo, si se prueba que les afecta una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o si por causas calificadas el juez considera los alimentos indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarn su derecho a percibirlos (artculo 332, inciso 2, del Cdigo Civil). Debe prevenirse que se deben alimentos a los hermanos, sean stos de simple o de doble conjuncin, pues en esta materia, el Cdigo Civil no distingue, como s lo hace en materia sucesoria. No parece posible tampoco que el juez llamado a decretar la pensin alimenticia, pueda ponderar este factor para fijar una prestacin menor para el hermano que slo lo fuera por parte de padre o de madre. 6.5.- A LA MADRE DEL HIJO QUE EST POR NACER. As lo dispone el artculo 1, inciso 4, de la Ley nmero 14.908, lo que, por lo dems, viene a cumplir el mandato previsto en el nmero 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Se trata asimismo de una derivacin del principio consagrado en el artculo 75 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que la ley protege la vida del que est por nacer, de manera que el juez ha de tomar, a peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Por lo dems, el deber de proporcionar alimentos en tal caso, resulta una justa contrapartida, a la circunstancia de extenderse la patria potestad sobre los derechos eventuales del que est por nacer (artculo 243, inciso 2 del Cdigo Civil).

El derecho que se le otorga a la madre, suscita algunas cuestiones de la mayor importancia, relativas a los sujetos con legitimacin activa y pasiva. Ahora bien, nuestra doctrina, en esta materia, ha concluido que no cabe duda que la madre del hijo que est por nacer, en cuanto titular de la accin alimenticia, sera la cnyuge del demandado, a quien le favorece la presuncin de paternidad del no nacido, contemplada en el artculo 184 del Cdigo Civil. Por lo dems, se agrega, no podra ser de otra forma, pues antes del nacimiento, no puede haber reconocimiento del hijo no matrimonial, ya que an no es persona. Ahora bien, aunque no cabe duda que estamos ante un derecho que se le otorga a la madre, cabe preguntarse si se trata o no de un derecho que tambin se confiere al propio nasciturus. La pregunta no es ociosa, pues si concluyramos que el derecho tambin lo tiene el concebido y an no nacido, bien podra ocurrir que si la madre se niega a demandar alimentos a su marido, un tercero, como el abuelo por ejemplo, podra accionar cautelando el inters del nasciturus. Sobre el particular, cabe tener presente que el profesor GONZALO FIGUEROA YEZ subraya que el derecho del embrin implantado a que se proteja su vida es claramente un derecho puro y simple, puesto que no est sujeto a condicin, plazo o modalidad alguna. Es decir, el nasciturus es titular del derecho a la vida, y por ende, creemos que la accin que se intente en su inters, y que por ejemplo asegure que su gestacin y nacimiento se produzcan en condiciones adecuadas, no es privativa de la madre, pues en este caso la ley no slo protege el inters de sta, sino del propio nasciturus. Pero, yendo ms lejos, nos preguntamos, podra haber base jurdica para admitir una demanda de alimentos para el hijo que est por nacer, deducida contra el que, conforme lo asevera la futura madre, pueda ser su padre? Dicho de otro modo: cabe la posibilidad de admitir la demanda a favor del nasciturus, cuando la madre no tenga vnculo matrimonial con el demandado? En principio, y conforme a la conclusin de nuestra doctrina, pareciera que la respuesta ha de ser negativa. Sin embargo, creemos que admitiendo que la materia es muy discutible-, podra fundarse la accin en algunas normas de rango constitucional y tambin legal. En efecto, primero habra que tener presente el citado nmero 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Por su parte, el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vigente en nuestro pas desde el ao 1989, dispone que los Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias (y entre ellas, de corte legislativo, agregamos nosotros), para reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil. A su vez, el artculo 1 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, vigente en nuestro pas desde el 27 de septiembre de 1990, define al nio como todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. Ntese que la Convencin no se pronuncia expresamente acerca del concebido y an no nacido, pero no lo excluye, pues en el Prembulo, se cita la Declaracin de los Derechos del Nio, en aquella parte que dice: el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. No hay pues una definicin tajante en la Convencin de 1989, acerca de la condicin jurdica del nasciturus en cuanto a si podemos o no considerarlo persona.An ms, el propio Cdigo Civil podra invocarse en esta materia, especficamente el artculo 210, que contempla en su inciso 1:

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Se podra pues presumir la paternidad del demandado que convivi con la madre, para el solo efecto de decretar alimentos, aunque el nacimiento del hijo an no haya acaecido. En tal contexto, los alimentos podran otorgarse con el carcter de provisorios, bajo el entendido que no subsistirn si en un plazo prudente, contado desde el nacimiento del alimentario, no quedare legalmente determinada la paternidad. El riesgo, lo admitimos, es que tal solucin podra abrir la compuerta para demandas temerarias, contra personas que no sean realmente los progenitores del nasciturus. Sin embargo, entre ese riesgo y el asegurar la supervivencia y el nacimiento de la criatura en condiciones adecuadas, habra que optar por proteger el inters jurdico de sta ltima. Por lo dems, no olvidemos que el artculo 328 del Cdigo Civil dispone que si hubo dolo para obtener alimentos, sern obligados solidariamente a la restitucin y a la indemnizacin de perjuicios todos lo que han participado en el dolo. 6.6.- AL DONANTE, CUANDO LA DONACIN FUE CUANTIOSA (ARTCULO 321 NMERO 5 DEL CDIGO CIVIL). El donante que cae en indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario, siempre que la donacin que hubiere hecho fuere cuantiosa y no haya sido rescindida, resuelta o revocada. El hecho que la donacin haya sido o no cuantiosa, ser apreciado por el juez. Dado que la ley no define lo que para estos efectos debemos entender como donacin cuantiosa, cabe darle a esta ltima expresin el sentido que le asigna el Diccionario de la Lengua Espaola, conforme al cual, cuantioso es, sencillamente, grande en cantidad o nmero. De cualquier forma, creemos que en este caso, lo cuantioso es un concepto objetivo, pues no debe atenderse a la capacidad econmica del donante, pues para l, podra ser cuantiosa la donacin de una suma que otro individuo considere ms bien modesta. En otras palabras, lo donado ha de ser cuantioso para una persona media, para un buen padre de familia. El parmetro debiera ser entonces el de una persona de clase media conforme a la realidad socio-econmica imperante al momento de la donacin. Pero adems, el juez debe considerar los efectos de la donacin. As, si por ejemplo la donacin consisti en entregar al donatario $ 10.000.000.- para que pudiera financiar sus estudios universitarios que le han permitido obtener una profesin que le asegure un buen nivel de rentas en el futuro, es razonable acoger la demanda de alimentos, cuando dichas rentas ya se consiguen por el donatario y el donante por el contrario se ha empobrecido al extremo de no poder subvenir sus gastos ms necesarios. En relacin con esta materia, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 1428 del Cdigo Civil, que faculta al donante a revocar la donacin, por ingratitud del donatario, entendindose por un acto de tal ndole cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. No hay ninguna duda que un acto de ingratitud, como sera negar alimentos a quien hizo una donacin cuantiosa, se encuadrara en la hiptesis del artculo 968 nmero 3, pero siempre que el donatario fuere consanguneo hasta el sexto grado con el donante, y ste se encontrare en estado de destitucin, es decir, privado de lo indispensable para la vida. Claro est que si la revocacin de la donacin mejora en tal medida la fortuna del donante que revoca, se

extinguir su derecho a reclamar los alimentos, al no cumplirse ahora el requisito del estado de necesidad como presupuesto de su demanda. Tambin debemos tener presente, respecto del donante, lo dispuesto en el artculo 1408 del Cdigo Civil, conforme al cual, si el donante que don todos sus bienes no se reserv lo necesario para su congrua sustentacin, podr en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto (o sea, para la congrua sustentacin del donante), a ttulo de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporcin a la cuanta de los bienes donados. 6.7.- AL ADOPTADO O AL ADOPTANTE, CONFORME A LA LEY NMERO 7.613. Como se expres, la Ley nmero 7.613, sobre Adopcin, que no confera al adoptado el estado civil de hijo, estableca sin embargo la obligacin alimenticia recproca entre adoptante y adoptado (artculo 22). Aunque dicha ley fue derogada por la Ley nmero 19.620, sobre adopcin de menores, nica vigente sobre adopcin, el artculo 45 de la misma establece que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley nmero 7.613, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en el mencionado cuerpo legal. Por ende, se le reconoce ultra actividad a la Ley nmero 7.613, que entendemos subsistir, para aquellos que tenan la calidad de adoptados y adoptantes, a la poca de entrar en vigencia la Ley nmero 19.620 (se public en el Diario Oficial de fecha 5 de agosto de 1999, y entr en vigencia el 27 de octubre del mismo ao). 6.8.- EL DEUDOR NO COMERCIANTE QUE ES DECLARADO EN QUIEBRA Y EL COMERCIANTE QUE HUBIERE SOLICITADO LA DECLARACIN DE SU QUIEBRA, TIENEN DERECHO A ALIMENTOS PARA ELLOS Y SU FAMILIA (ARTCULO 60 DEL LIBRO IV DEL CDIGO DE COMERCIO). Esta obligacin de dar alimentos que pesa sobre la masa de acreedores, se suspender si en contra del fallido se dicta auto de apertura del juicio oral, y cesar si es condenado por quiebra culpable o fraudulenta o si no siendo comerciante, se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o se constituyere en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de esos bienes. Agrega la ley que la cuanta de los alimentos ser determinada por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del sndico y de los acreedores. La solicitud del fallido se notificar al sndico personalmente o por cdula y a los acreedores, por avisos. De lo expuesto en este captulo, podemos concluir que en el Derecho chileno, hay cuatro factores que permiten demandar alimentos: 1.- El vnculo matrimonial (incluyendo el matrimonio que fue nulo putativo); 2.- El parentesco por consanguinidad. Este factor, sin embargo, es ms restrictivo en materia de alimentos que en materia sucesoria, pues en sta, son llamados a suceder al causante, a falta de otros herederos de mejor derecho, sus colaterales hasta el sexto grado inclusive (artculo 992 del Cdigo Civil);

3.- La gratitud o equidad natural, en el caso del donante y de los sujetos concernidos por la adopcin prevista en la Ley nmero 7.613; y 4.- La sola asistencia humanitaria, en el caso de la quiebra. 7.- CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN PARA EL ALIMENTANTE, POR EL INCUMPLIMIENTO DE SU OBLIGACIN ALIMENTICIA. Diversas consecuencias se producen para el alimentante, cuando no cumple con su obligacin de proporcionar alimentos a quien tiene por ley derecho a reclamrselos. Los researemos a continuacin: 1.- Prdida de su calidad de legitimario (si la tena) y en general, de sus derechos en la sucesin de aqul a quien se deba proporcionar alimentos. 2.- Prdida del derecho a tener el cuidado personal del menor, cuando correspondindole dicho cuidado al otro de los progenitores, el primero no proporcion los alimentos a que estaba obligado. 3.- Prdida del derecho a ejercer la patria potestad sobre los bienes del hijo, cuando ste fue abandonado por el progenitor en su infancia. 4.- Prdida del derecho a demandar alimentos al hijo, cuando ste fue abandonado por el progenitor en su infancia. 5.- Posibilidad de que la mujer casada en sociedad conyugal, deduzca demanda de separacin judicial de bienes, por incumplimiento por parte del marido, de su obligacin de socorrer a la primera y a la familia comn, de haberla. 6.- Posibilidad de que cualquiera de los cnyuges casados en rgimen de participacin en los gananciales, demande el trmino de este rgimen y su sustitucin por el de separacin total de bienes, si uno de los cnyuges hubiere sido apremiado en dos oportunidades para el pago de su obligacin alimenticia. 7.- Posibilidad de que el cnyuge que tena derecho a recibir los alimentos, deduzca demanda de divorcio, en contra del cnyuge obligado a proporcionrselos. 8.- Posibilidad de que ante la demanda de divorcio deducida por el cnyuge alimentante, por cese efectivo de la convivencia por al menos tres aos, el cnyuge demandado alimentario (o si hubiere hijos alimentarios), solicite que la accin sea rechazada. 9.- A juicio de una parte de nuestra doctrina, confiere al que tena derecho a percibir alimentos, la facultad para reclamar indemnizacin por dao moral o material. SCHMIDT plantea que el incumplimiento de lo que llama la responsabilidad parental, una de cuyas manifestaciones es el omitir proporcionar alimentos a quien por ley tiene derecho a

reclamarlos, importa un dao a la persona (del alimentario) hoy en da resarcible por omisin del ejercicio de la autoridad parental. Ello, pues si bien las normas legales (Cdigo Civil y Ley nmero 14.908, fundamentalmente), no establecen expresamente tal sancin, del conjunto de normas emanadas de los tratados internacionales, as como tambin de la Constitucin Poltica de la Repblica, ambas de rango superior a las legales, s puede desprenderse la facultad para demandar tal indemnizacin de perjuicios. 8.- MEDIOS PREVISTOS EN LA LEY, PARA ASEGURAR EL PAGO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS. La ley ha previsto un conjunto de mecanismos tendientes a cautelar, de manera directa o indirecta, que se obtenga por parte del alimentario, el pago de la obligacin alimenticia que pesa sobre el alimentante. Ellas son: 1.- Arresto del alimentante, inicialmente nocturno, y de ser necesario, ntegro. 2.- Arraigo del deudor de alimentos. 3.- Retencin de la devolucin anual de impuestos a la renta. 4.- Suspensin de la licencia para conducir vehculos motorizados. 5.- Revocacin de los actos ejecutados por el alimentario, con el propsito de disminuir su patrimonio y eludir de esa forma el cumplimiento de la obligacin alimenticia. 6.- Nulidad de los actos simulados ejecutados por el alimentario, con el mismo objetivo sealado en la letra precedente. 7.- Separacin judicial de bienes, en el evento de haberse decretado apremios en dos oportunidades en contra del marido. 8.- Denegacin de la demanda de divorcio deducida por el cnyuge alimentante. 9- Constitucin de cauciones por parte del alimentante. 10.- Responsabilidad solidaria de ciertas personas que presten colaboracin al alimentante, para que ste eluda el cumplimiento de su obligacin. 11.- Penalizacin de ciertas conductas en que incurre el alimentante o terceros, lesivas a los intereses del alimentario. 9.- MODALIDADES DE LA ACCIN DE ALIMENTOS. La accin se dirige contra el que por ley est obligado a la prestacin, pero puede darse el caso de que el acreedor rena ms de un ttulo para demandarlos (por ejemplo, ser hijo, tener un hermano y ser donante de una donacin cuantiosa no rescindida ni revocada). El artculo 326 del Cdigo Civil resuelve esta situacin, estableciendo que el demandante slo puede hacer valer su derecho en contra de uno de los obligados, conforme al siguiente orden de precedencia: 1.- En primer lugar, hace valer su ttulo de donante de donacin cuantiosa. 2.- Si carece de tal derecho, invoca su calidad de cnyuge. 3.- Si no tiene tal calidad, invoca su condicin de descendiente.

4.- A falta de los ttulos anteriores, invoca su calidad de ascendiente. 5.- A falta de todo otro ttulo preferente, invoca su calidad de hermano. Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado ms prximo. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos. Slo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, puede recurrirse al que le sigue en el orden de precedencia. En todo caso, la Corte Suprema ha planteado en sus fallos dos criterios. Conforme al primero, Una persona que se encuentra en condiciones de solicitar alimentos, no necesita entablar demandas sucesivas, y en el orden de prelacin que indica el artculo 321 del Cdigo Civil, en contra de cada uno de los obligados. Le basta dirigirla contra aquel de ellos que estima se halla en condiciones de prestarlos, y en ese juicio podr demostrarse que los obligados preferentemente se encuentran o no capacitados para proporcionarle alimentos. En otras oportunidades, nuestros tribunales superiores han exigido, sin embargo, que se accione primero contra el padre, y despus, contra el abuelo: Para el cumplimiento de la obligacin de prestar alimentos el hijo () ha debido recurrir primero en contra de su padre (), habiendo correspondido al demandante acreditar que dicho padre carece de bienes o que es insuficiente dicho ttulo preferente; slo acreditada tal insuficiencia habr lugar al llamamiento del ascendiente inmediatamente ms prximo: el abuelo De igual forma, se sostiene en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de abril de 1991, que no se puede invocar en la demanda dos ttulos en forma paralela (el que se tiene en contra del padre y en contra de los abuelos paternos), ya que ello infringe el artculo 326 del Cdigo Civil, regulatorio del orden en que prefieren los ttulos para demandar alimentos. La misma opinin sostiene BAVESTRELLO, quien afirma que con la redaccin actual del artculo 3 (de la Ley 14.908), para demandar a los abuelos se requiere la existencia de una causa en contra de progenitor o progenitora en la que se hayan decretado alimentos que no hayan sido pagados o que se hayan estimado insuficientes. 10.- DISMINUCIN Y EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA. 10.1.- CASOS EN QUE LA OBLIGACIN DISMINUYE. La cuanta de la obligacin de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando cambien las circunstancias econmicas del alimentario o del alimentante. El juez ponderar en cada caso. Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca. Los artculos 330 y 332, inciso 1, ambos del Cdigo Civil, lo permiten tratndose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla de cosa juzgada provisional). Cabe advertir que la rebaja puede pedirse, an cuando el juicio respectivo hubiere concluido por avenimiento: La circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto trmino a la tramitacin de aqul mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensin alimenticia convenida, cometiendo falta los jueces que no lo deciden as..

O, como se afirma en un fallo, la transaccin es tambin modificable por una sentencia, ya que la obligacin de prestar alimentos no arranca de la transaccin sino de la ley. De esta forma, se puede concluir que no slo la sentencia, sino tambin la transaccin judicial, pueden entenderse siempre como provisorias, existiendo respecto de la segunda una excepcin al principio consagrado en el artculo 1545 del Cdigo Civil, es decir, a la ley del contrato. De cualquier manera, para acoger una demanda de rebaja de pensin alimenticia, es imprescindible que el actor pruebe que sus facultades y circunstancias domsticas han variado en su perjuicio, o, que ya no existe el estado de necesidad para el alimentario.

10.2.- CASOS EN QUE LA OBLIGACIN SE EXTINGUE. Se extingue el derecho de alimentos y la obligacin recproca del alimentante, en los siguientes casos: 1.- Por injuria atroz. 2.- Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 aos de edad. 3.- Con la muerte del alimentario. 4.- Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la filiacin hubiere debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la oposicin del aludido padre o madre (artculo 324, ltimo inciso, del Cdigo civil). 5.- Por cesar las necesidades del alimentario. 1.- POR INJURIA ATROZ. Cesa totalmente la obligacin de prestar alimentos, cuando el alimentario realiza un hecho constitutivo de injuria atroz contra la persona del alimentante. Quienes incurren en alguna de las causales de indignidad contempladas en el artculo 968 del Cdigo Civil, cometen injuria atroz, conforme lo establece el artculo 324 del mismo Cdigo. Artculo 968: Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; 2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o

destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; 4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar; 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin. No hay ms casos. El artculo 979 del Cdigo Civil, en armona con el artculo 324, los priva totalmente del derecho de alimentos. Por ello, se ha concluido que las dems causales de indignidad, seran constitutivos de injuria grave, persistiendo por ende el derecho de alimentos. Con todo, debemos tener presente que el inciso 1 del artculo 324, permite al juez moderar el rigor de la norma, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. En otras palabras, podr subsistir el derecho a percibir alimentos, aunque disminuido, pues la norma slo autoriza al juez a moderar el rigor de la norma, no a prescindir de su aplicacin. Conforme a lo que expresamos al aludir a los alimentos congruos y necesarios, este podra ser un caso de los ltimos, es decir, una hiptesis en que subsistiran alimentos necesarios en nuestra ley. Adems, de conformidad al artculo 973 del Cdigo Civil, la indignidad puede ser perdonada por el afectado por la injuria. Por ello, si el alimentario acreditare que el alimentante perdon la injuria en la que incurri el primero en perjuicio del segundo, podra aqul reclamar alimentos conforme a las reglas generales. 2.- POR LLEGAR LA PERSONA DEL ALIMENTARIO DESCENDIENTE O HERMANO, A LOS 21 AOS DE EDAD. Cuando cualquiera de stos cumple 21 aos, cesa su derecho a percibir alimentos (sea hombre o mujer, a diferencia de lo establecido antes de la reforma de la Ley N 19.585, que slo aluda a los varones, persistiendo el derecho de las mujeres), salvo: 1.- Que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual el derecho cesar a los 28 aos; dados los trminos de la ley, los estudios pueden cursarse en cualquier establecimiento de educacin bsica o media, o en una universidad, en un instituto profesional o en un centro de formacin tcnica. 2.- Que por algn impedimento fsico o mental se hallen inhabilitados para subsistir por si mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los alimentos para la subsistencia del individuo de que se trate (artculo 332, inciso 2 del Cdigo Civil). El impedimento fsico o mental deber acreditarse fundamentalmente con informes periciales de mdicos u otros profesionales afines. Las circunstancias calificadas deben acreditarse en todo caso, y encontrarse debidamente fundadas en la sentencia respectiva. 3.- CON LA MUERTE DEL ALIMENTARIO.

El derecho de alimentos es personalsimo y por ende intransmisible. Con todo, si a la muerte del alimentario haban pensiones devengadas pero no pagadas, sus herederos sern ahora titulares de dicho crdito, que harn efectivo en contra del alimentante. 4.- CUANDO EL PADRE O LA MADRE HUBIERE ABANDONADO AL HIJO EN SU INFANCIA, Y LA FILIACIN HUBIERE DEBIDO SER ESTABLECIDA POR MEDIO DE SENTENCIA JUDICIAL CONTRA LA OPOSICIN DEL ALUDIDO PADRE O MADRE (ARTCULO 324, LTIMO INCISO, DEL CDIGO CIVIL). En verdad, en este caso ms que extinguir el derecho de alimentos, la ley impide que nazca. El abandono, a nuestro juicio, implica que el progenitor no contribuy a la subsistencia del menor en un modo proporcionado a las necesidades de ste y a la capacidad patrimonial del padre o madre. Pero si lo hizo, aunque no reconoci la paternidad o maternidad, no se configura tal abandono. Ahora bien, el abandono al que alude la ley, pareciera tener esta exclusiva connotacin econmica, siendo dudoso que pueda haberse configurado cuando el padre o madre se limit a proporcionar los medios para que el menor subsista, aunque no mantuvo con el alimentario ningn vnculo. De todas formas, reconocemos que el punto es discutible, pues el abandono afectivo puede lesionar igualmente el desarrollo espiritual del menor. Como subraya BAVESTRELLO, no hay en nuestra ley un concepto genrico de abandono de un menor por sus padres, distinguindose al efecto entre aqul abandono en que incurren ambos progenitores o slo uno de ellos. En cuanto al abandono por parte de ambos padres, cabe tener presente el artculo 12 de la Ley de Adopcin de Menores, que seala como presupuestos para la declaracin de susceptibilidad de ser adoptado un menor, el no proporcionarle atencin personal o econmica, durante el plazo de dos meses, que se rebaja a treinta das si el nio fuere menor de un ao; y la entrega de ste a una institucin de proteccin de menores o a un tercero, existiendo por parte de los padres o guardadores el nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Agrega el artculo 12 citado dos presunciones del aludido nimo: primero, cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado; segundo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos sealados precedentemente, salvo causa justificada (para este efecto, agrega el artculo 12, las visitas quedarn registradas en la institucin). La ley tambin se pone en el caso del abandono por parte de uno solo de los progenitores: en el artculo 225 del Cdigo Civil, que priva del cuidado personal al padre o madre que no contribuy a la mantencin del hijo mientras est bajo el cuidado personal del otro progenitor; en el artculo 19 de la Ley nmero 14.908, en relacin al artculo 271 nmero 2 del Cdigo Civil, para los efectos de proceder a la emancipacin judicial del menor, por abandono de sus padres; y en el artculo 267 del Cdigo Civil, que establece entre las causales de suspensin de la patria potestad, la larga ausencia del padre o madre, de la cual se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.

BAVESTRELLO cita tambin los artculos 238 y 240 del Cdigo Civil. El primero tiene gran importancia, pues en l advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en el Ttulo IX del Libro Primero del Cdigo Civil (vale decir, el cuidado personal que involucra la crianza, correccin y educacin del menor- y el mantener con su hijo una relacin directa y regular, si no estuviere bajo su cuidado personal), no podrn reclamarse (o ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado. A las normas anteriores, agregamos nosotros el artculo 324, cuando alude al progenitor que abandon al hijo en su infancia. Este artculo es por lo dems perfectamente armnico con los artculos 223 y 238 del Cdigo Civil. En el primero, se dispone que aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar a los padres en su ancianidad, en estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios (caso este ltimo en el cual se encuentra el fundamento para reclamar del hijo alimentos); el segundo, al que ya hicimos referencia, priva al progenitor de Los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores, y entre dichos artculos, est ciertamente el artculo 223. BAVESTRELLO cita una definicin de abandono propuesta en Argentina, y conforme a la cual se entiende por tal Toda situacin de carencia que afecta la formacin integral del menor desde el punto de vista material, psquica o moral, por ejercicio defectuoso o abusivo de la autoridad paterna63 o por no estar sometido a ella. Comparando la situacin actual en nuestro Derecho con aquella que exista a propsito de la filiacin natural, se concluye que la ley es ahora ms severa con el ascendiente, pues ste siempre tena derecho a alimentos, an si el reconocimiento hubiere sido forzado; en cambio, la norma es similar a lo que ocurra en la filiacin natural, en cuanto a privar al ascendiente de derechos hereditarios en la sucesin abintestato del hijo, cuando dicha filiacin responda a un reconocimiento forzoso. El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (artculo 203, inciso 2 del Cdigo Civil). Acerca de la determinacin judicial de la paternidad o maternidad con oposicin del progenitor, EDUARDO GANDULFO seala que pueden presentarse cuatro situaciones: 1.- Que el padre o madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habr para ellos consecuencias desfavorables, pues se tratar de un reconocimiento judicial voluntario; 2.- Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la demanda: en tal caso, opina el autor citado, tampoco hay consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada ha dicho, no sostiene posicin alguna (GANDULFO cita la conclusin contraria que plantea CORRAL TALCIANI, para quien la no contestacin de la demanda constituye una defensa procesal negativa, y por ende, priva a los padres de sus derechos); 3.- Que el padre o madre o ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir, con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posicin, no es ttulo suficiente para sancionar al demandado; y 4.- Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensin contraria. En este ltimo caso, sin embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposicin es o no razonable, de acuerdo a la situacin fctica ventilada en el proceso. Por lo dems, no se puede olvidar

que dentro de los derechos constitucionales, est la libertad o inviolabilidad de la defensa procesal. Concluye GANDULFO afirmando que para operar la sancin, el demandado debe sostener: 1.- Una pretensin directamente contraria a la del actor; y 2.- Debe carecer de razonabilidad o justificacin, que la haga expresin de la falta de lealtad y de la intencin de evadir la paternidad o maternidad. JURICIC tambin formula una crtica a los trminos de los artculos 203 y 324, afirmando que la solucin del Cdigo Civil limita el derecho a defensa, consagrado constitucionalmente. Si la filiacin se determin judicialmente, significa que existi un proceso, en el cual, como una manifestacin bsica del debido proceso, ambas partes tienen derecho a defenderse. Este derecho se hace ilusorio si por el solo hecho de ejercitarse, lo que se hace oponindose a la demanda, el demandado se ve expuesto a drsticas sanciones. As, junto con el del artculo 203, la norma es un perverso desincentivo del derecho a defenderse, que pone a los padres o madres demandados en situacin de verse forzados a allanarse a una demanda infundada, pues defenderse puede irrogarles un perjuicio mayor. Tanto el artculo 203 como el 324 son, en este aspecto, inconstitucionales. Igualmente crtica es SCHMIDT, quien afirma: No compartimos () la causal de exclusin contenida en el artculo 324, inciso 3, segn el cual quedan privados del derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de una sentencia judicial contra su oposicin () En nuestro juicio en muchas ocasiones de la vida real, un hijo pudo haber sido engendrado en una relacin casual, y en esos casos, es lgico pensar que al supuesto padre le asistan dudas razonables acerca de su paternidad, pero que una vez comprobadas en juicio a travs de la prueba biolgica del ADN, ste quiera tener una relacin parental con ese hijo. Con esta norma, lo que el legislador est fomentando es la no coparentalidad, entrando en conflicto con el principio de la corresponsabilidad a que alude el artculo 7 nmero 1 de la Convencin sobre los derechos del Nio. Como destaca Schmidt, el inciso 3 del artculo 324 fue prcticamente copiado del artculo 111 del Cdigo Civil espaol69, que ha sido tachado de inconstitucional por el Tribunal Supremo. Ahora bien, cabe tener presente que la privacin de los derechos al padre o madre no es irreversible. En efecto, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo as lo consintiere (artculo 203, ltimo inciso). Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Que el hijo alcance la plena capacidad; 2.- Que manifieste su voluntad por escritura pblica o por testamento (en este ltimo caso, no sirve el testamento del menor adulto). El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante (en este ltimo caso, si bien estamos ante una declaracin testamentaria, no es de aquellas que surten efectos de inmediato).La restitucin de derechos al padre o madre no alcanza, por cierto, a la patria potestad, pues para operar la aludida restitucin, se requiere que el hijo sea plenamente

capaz. La restitucin tendr s gran importancia, en aspectos sucesorios, pues confiere al padre o madre la calidad de legitimario (artculo 1182, inciso 2 del Cdigo Civil). Pero frente al aludido restablecimiento de derechos hereditarios, cabe preguntarse lo siguiente: Tiene derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo favor oper la restitucin de derechos, cuando dicho padre o madre hubiere abandonado en su infancia al hijo? Parece dudoso, pues el artculo 324 nada dice al efecto, a diferencia de la expresa indicacin contenida en los artculos 994 y 1182, acerca de los derechos hereditarios. Con todo, MARICRUZ GMEZ DE LA TORRE VARGAS concluye en otros trminos, afirmando: Sin embargo, si el hijo perdonare al padre por escritura pblica o testamento, se restituirn todos los derechos de que est privado respecto del hijo. Esta restitucin restablece el derecho a demandar alimentos al hijo si los necesitare. El abandono que justifica la prdida del derecho a reclamar alimentos, ha de haberse producido en la infancia. Ahora bien, el artculo 26 del Cdigo Civil dispone que Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos. Por ende, en principio, debiramos entender que la infancia concluye cuando el menor cumple siete aos. La sancin del legislador se justificara, al faltar el progenitor a su deber elemental de proteger a su hijo en los primeros aos de vida. Como vemos, el Cdigo Civil asimila a la expresin infante a la de nio. Ocurre, sin embargo que en otras normas de nuestro ordenamiento jurdico, la palabra nio se extiende ms all de los siete aos de edad. En efecto, en la Convencin sobre los derechos del Nio, se entiende por tal el que no ha cumplido los 18 aos. Por su parte, en el artculo 16 de la Ley sobre Tribunales de Familia, nio o nia es todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos. Cmo resolver esta discrepancia? A juicio de SCHMIDT, una correcta interpretacin del artculo 324 inciso final que analizamos, nos debe llevar a interpretar recurriendo especialmente al elemento sistemtico, que nio o nia es el ser humano que no ha cumplido 14 aos a lo menos. De esta premisa, resulta como consecuencia que en la especie no es aplicable el artculo 26 del Cdigo Civil. El punto nos parece discutible, considerando que para el Cdigo Civil, no obstante hacer sinnimos infante y nio, no hay duda que el lmite de la infancia est en los siete aos. Y es precisamente por haber abandonado al hijo en sus primeros aos de vida, que se explica la sancin que recae sobre el progenitor. De cualquier forma, compartimos la sugerencia de Claudia Schmidt, en cuanto a la necesidad de reformar el artculo 26 del Cdigo Civil, para armonizarlo con las otras normas mencionadas. 5.- POR CESAR LAS NECESIDADES DEL ALIMENTARIO. Como lo expresamos, los alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social (artculo 330), y mientras continen las circunstancias que legitimaron la demanda (artculo 332).

As las cosas, si la situacin patrimonial del alimentario evoluciona favorablemente en trminos tales que puede por s solo atender a su subsistencia, resulta injustificable que se mantenga la obligacin de proporcionar los alimentos por el alimentante. En tal caso, ste deber deducir la respectiva demanda de cese de pensin alimenticia.

UNIDAD X: DE LAS GUARDAS.

* TEMAS DEL CAPTULO

CAPTULO PRIMERO: DE LAS GUARDAS EN GENERAL. 1.- GENERALIDADES. 1.1.- CONCEPTO. Se definen las GUARDAS en el inciso 1 del art. 338359 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida. Se comprenden dentro de las guardas: 1.- Las tutelas y 2.- Las curatelas o curaduras. La distincin entre ambas, responde a las siguientes consideraciones: 1.- Solo puede darse tutor al impber (art. 341360). La curatela se da a los menores adultos, a los mayores cuando corresponda (dementes, sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente y disipadores interdictos) y a la herencia yacente. 2.- La tutela exige velar por la persona y bienes del pupilo, de comn acuerdo con los padres (art. 428361). La curatela puede no estar referida a la persona; usualmente, se refiere a la administracin de los bienes
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Art. 338 del C.C.: Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores. 360 Art. 341 del C.C.: Estn sujetos a tutela los impberes.

3.- El tutor siempre debe actuar representando a su pupilo, quien por su carcter de absolutamente incapaz, nunca puede actuar por s solo; el curador, en ciertos casos, puede autorizar al pupilo para que acte por s mismo. Con todo, cabe advertir que en realidad no hay diferencias sustanciales entre la tutela y la curatela. ROSSEL opina que la tutela debiera eliminarse como tal y transformarse en una simple curadura.

1.2.- CARACTERES COMUNES A TUTELAS Y CURADURAS. 1.- Son cargos que se imponen, es decir, tienen un carcter obligatorio 2.- Se otorga a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismo o administrar competentemente sus negocios. Por ello, quienes estn bajo patria potestad, no son susceptibles de ser sometidos a guarda. Excepcionalmente, procede nombrar guardador al que est sujeto a patria potestad, en el caso previsto en el art. 257362 inciso 1 y cuando sta se suspende por alguna de las causales indicadas en el art. 267363, afectando dichas causales al padre y a la madre. En tal caso, el guardador tendr el carcter de general (arts. 257 y 258364). A su vez, conforme al art. 253365, si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 250). 3.- Por regla general, no se puede dar curador al que ya lo tiene. Con todo, si los negocios del pupilo son muy complicados, puede pedir el curador designado, que se nombre otro curador.
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Art. 428 del C.C.: En lo tocante a la crianza y educacin del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Ttulo IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente. Pero el padre o madre que ejercen la tutela no sern obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna. 362 Art. 257 del C.C.: Habr derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Perder tambin la administracin siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artculo 267. 363 Art. 267 del C.C.: La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento fsico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. En estos casos la patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de quien se suspender por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda. 364 Art. 258 del C.C.: Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la administracin. 365 Art. 253 del C.C.: El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin.

En tal caso, el juez dividir la administracin de los curadores del modo que le parezca ms conveniente (art. 351366). Otro caso en que acta ms de un curador, se presenta cuando a una persona sujeta a guarda, se le otorga una donacin, herencia o legado, con la precisa condicin de que los bienes objeto de la liberalidad, sean administrados por una persona que el donante o el causante designa (art. 352367). 4.- As como el guardador debe ser una sola persona, el pupilo ha de ser un solo individuo. Excepcionalmente, se permite colocar a dos personas bajo una misma guarda, cuando entre ellos hay indivisin de patrimonios y slo mientras dure la indivisin (art. 347, inciso 1). 5.- Las guardas son desempeadas generalmente por personas naturales. Excepcionalmente, los Bancos pueden ser nombrados guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, especiales y de bienes. Cuando el Banco ejerce la guarda, ella slo se refiere a la administracin de los bienes; el cuidado personal del pupilo ser ejercido por otra persona (artculo 86, nmero 4, Ley General de Bancos). 1.3.- CLASIFICACIN DE LAS GUARDAS. 3.1.- TUTELAS Y CURATELAS O CURADURAS, ATENDIENDO A LA EDAD Y DEMS CONDICIONES DEL PUPILO. 1.- Estn sometidos a tutela: los impberes (art. 341). 2.- Estn sometidos a curadura: los menores adultos, los prdigos, los dementes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 342) 3.2.- GENERALES, DE BIENES, ADJUNTAS Y ESPECIALES, ATENDIENDO A LA EXTENSIN DE LAS FACULTADES QUE CORRESPONDAN AL GUARDADOR. + La TUTELA siempre es general. + La CURADURA puede ser general, de bienes, adjunta o especial. + La GUARDA GENERAL confiere al guardador la representacin del pupilo, la administracin de su patrimonio y el cuidado de su persona (art. 340).

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Art. 351 del C.C.: Si el tutor o curador, alegando la excesiva complicacin de los negocios del pupilo y su insuficiencia para administrarlos cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador, podr el juez acceder, habiendo odo sobre ello a los parientes del pupilo y al respectivo defensor. El juez dividir entonces la administracin del modo que ms conveniente le parezca. 367 Art. 352 del C.C.: Si al que se halla bajo tutela o curadura se hiciere una donacin, herencia o legado, con la precisa condicin de que los bienes comprendidos en la donacin, herencia o legado, se administren por una persona que el donante o testador designa, se acceder a los deseos de stos; a menos que, odos los parientes y el respectivo defensor, apareciere que conviene ms al pupilo repudiar la donacin, herencia o legado, que aceptarlo en esos trminos. Si se acepta la donacin, herencia o legado, y el donante o testador no hubiere designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idnea, har el magistrado la designacin.

+ Las DEMS FORMAS DE CURADURA no se refieren a la persona del pupilo, sino exclusivamente a su patrimonio, a parte de l o a un acto jurdico determinado. 1.- Estn sujetos a Curadura General: los menores adultos, los prdigos interdictos por tal causa, los dementes que se encuentran en la misma situacin y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 342); 2.- Estn sujetos a Curadura De Bienes: el ausente, la herencia yacente y los derechos eventuales del que est por nacer (art. 343); 3.- Son Curadores Adjuntos, aquellos que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada, artculo 344 (se presenta esta forma de curadura, en los casos de los arts. 253, 257 y 258); 4.- Son Curadores Especiales, aquellos designados para un negocio particular (art. 345). Por ejemplo, el que se da al hijo para que litigue contra el padre. 3.- TESTAMENTARIAS, LEGTIMAS Y DATIVAS, ATENDIENDO AL ORIGEN DEL NOMBRAMIENTO (ART. 353). + Son GUARDAS TESTAMENTARIAS aquellas que se constituyen por acto testamentario. Esta guarda surte sus efectos despus de la muerte del testador. Puede constituirse tambin por acto entre vivos, cuando se hace una donacin al pupilo en los trminos del art. 360; + Son GUARDAS LEGTIMAS aquellas que se confieren por ley a los parientes o al cnyuge del pupilo; + Son GUARDAS DATIVAS aquellas conferidas por la justicia. 2.- DESIGNACIN DE LOS GUARDADORES. 2.1.- GUARDA TESTAMENTARIA. 1.- Personas que tienen derecho a designar guardador por testamento. Otorga la ley esta facultad al padre o madre, y al que hace una donacin (art. 360368) 2.- Designacin hecha por el padre o la madre. Pueden designar guardador a las siguientes personas o en las siguientes circunstancias (arts. 354369 a 356370):

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Art. 360 del C.C.: No obstante lo dispuesto en el artculo 357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrn nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a ttulo de legtima. Esta curadura se limitar a los bienes que se donan o dejan al pupilo. 369 Art. 354 del C.C.: El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no slo a los hijos nacidos, sino al que se halla todava en el vientre materno, para en caso que nazca vivo. 370 Art. 356 del C.C.: Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que est por nacer.

2.1.- A sus hijos nacidos (art. 354). Surtir efecto esta guarda una vez muerto el padre o la madre y en el supuesto que el cnyuge sobreviviente no est para ejercer la patria potestad. Ser tutela o curadura, segn si el hijo es o no impber. No slo pueden designar guardador a los hijos menores, sino tambin a los de cualquier edad (si fueren dementes y sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente) art. 355. En lo tocante al hijo prdigo, aunque los arts. 354 y 355371 nada establecen en cuanto a la posibilidad de que el padre o la madre le designe curador por testamento, s lo hace el art. 451, en el cual se establece que tambin les asiste tal derecho, siempre que en vida del prdigo l o ella haya testado ejerciendo su guarda. 2.2.- A sus hijos que estn por nacer (art. 354). Esta guarda es condicional, sujeta al evento de que el hijo nazca. No debemos confundir esta guarda con la curatela de los derechos eventuales del que est por nacer, que es una curadura de bienes que termina con el nacimiento (a diferencia de la anterior, que empieza con el nacimiento). 2.3.- Pueden tambin designar por testamento curador de bienes para cautelar los que correspondern al hijo que est por nacer (art. 356) Todas estas designaciones estn sujetas a la condicin de que, muerto el padre o la madre, tampoco est la madre o el padre, respectivamente, para ejercer la patria potestad. Perdern el padre o la madre el derecho de designar guardador a su hijo, en los siguientes casos (art. 357): 2.4.- Cuando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por resolucin judicial (vale decir, cuando el hijo se emancip judicialmente en los casos del art. 271372); 2.5.- Cuando el padre o madre ejerca la guarda del hijo y fue removido de ella por mala administracin; 2.6.- Cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre. La ley se puso en el caso que tanto el padre como la madre hubieren nombrado guardador por testamento: en este caso, se atender en primer lugar al nombramiento realizado por aqul de los padres que ejerca la patria potestad del hijo (art. 358373).
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Art. 355 del C.C.: Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente. 372 Art. 271 del C.C.: La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez: 1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente; 3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Si no fuere posible aplicar la regla del art. 358, se aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los arts. 361374 y 363375 (art. 359). 3.- Designacin hecha por el donante. Tiene este derecho cualquier persona que hubiere hecho una liberalidad al incapaz (art. 360376). De esta forma, tal facultad podra incluso ser ejercida por el padre o madre impedidos por alguna de las causales del art. 357377. En todo caso, los bienes donados no podrn ser aquellos que se deban a ttulo de legtima (lo anterior guarda armona con el art. 1192). Esta guarda slo se refiere a los bienes que se dejen al pupilo, de manera que el guardador designado ser adjunto de otro curador general o del padre o madre que ejerza la patria potestad. 1.- CARACTERSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. 1.- Puede ser una tutela o curadura y en este ltimo caso puede ser general, de bienes (caso del hijo que est por nacer) o adjunta (caso del donante). 2.- Puede ser pura o simple o sujeta a modalidades, consistiendo estas ltimas en condiciones suspensivas o resolutorias, plazos suspensivos o extintivos (art. 365). 3.- Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente la guarda o que se la dividan entre s (art. 361378). 4.- Pueden designarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (art. 364). 2.2.- GUARDA LEGTIMA (ART. 366379). 1.- SUPUESTO Y CASOS EN QUE OPERA.

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Art. 358 del C.C.: Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejerca la patria potestad del hijo. 374 Art. 361 del C.C.: Podrn nombrarse por testamento dos o ms tutores o curadores que ejerzan simultneamente la guarda; y el testador tendr la facultad de dividir entre ellos la administracin. 375 Art. 363 del C.C.: Si el testador nombra varios tutores o curadores que ejerzan de consuno la tutela o curadura, y no dividiere entre ellos las funciones, podr el juez, odos los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados o al nmero de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad de los intereses del pupilo. 376 Art. 360 del C.C.: No obstante lo dispuesto en el artculo 357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrn nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a ttulo de legtima. Esta curadura se limitar a los bienes que se donan o dejan al pupilo. 377 Art. 357 del C.C.: Carecer de los derechos que se le confieren por los artculos precedentes, el padre o madre que ha sido privado de la patria potestad por decreto de juez, segn el artculo 271, o que por mala administracin haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. Tambin carecer de estos derechos el padre o madre cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra su oposicin. 378 Art. 361 del C.C.: Podrn nombrarse por testamento dos o ms tutores o curadores que ejerzan simultneamente la guarda; y el testador tendr la facultad de dividir entre ellos la administracin. 379 Art. 366 del C.C.: Tiene lugar la guarda legtima cuando falta o expira la testamentaria. Tiene lugar especialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez.

1.- Supuesto: establece la ley quien ha de ejercer la guarda de manera supletoria, cuando las personas que tienen derecho a designar guardador no lo han hecho, cuando expira la guarda testamentaria o cuando no hay personas con derecho a hacer tales designaciones.

2.- Los casos en que opera son los siguientes: 2.1.- Cuando el padre o la madre no han ejercitado el derecho, en su testamento. 2.2.- Cuando el designado era incapaz de ejercer la guarda o se excus de hacerlo. 2.3.- Cuando expir la guarda testamentaria. 2.4.- Cuando el menor es emancipado, ya sea legal o judicialmente. 2.- TITULARES DE LA GUARDA LEGTIMA. La guarda legtima procede respecto a los hijos de filiacin matrimonial o no matrimonial. En uno y otro caso, sern llamadas a la guarda personas distintas. Se entiende que se trata de hijos mayores de edad, o de hijos menores cuyos padres hubieren fallecido o estuvieren inhabilitados fsica o moralmente, pues en caso contrario, quedan sujetos a la patria potestad de sus progenitores. 1.- Personas llamadas a la guarda legtima del hijo de filiacin matrimonial 2.- Personas llamadas a la guarda legtima del hijo de filiacin no matrimonial 1.- PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGTIMA DEL HIJO DE FILIACIN MATRIMONIAL (ART. 367). 1.- En primer lugar: el padre del pupilo; 2.- En segundo lugar: la madre; 3.- En tercer lugar: los dems ascendientes; 4.- En cuarto lugar: los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo. Si no hubiere lugar a la guarda del padre o madre, el juez, despus de or a los parientes del pupilo, elegir primero entre los dems ascendientes y a falta de stos entre los colaterales citados, la persona que le pareciere ms apta y que mejores seguridades presentare; podr tambin elegir ms de una y dividir entre ellas las funciones. 2.- PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGTIMA DEL HIJO DE FILIACIN NO MATRIMONIAL (ART. 368). 1.- Corresponder al padre o madre que primero haya reconocido voluntariamente al hijo. 2.- Si ambos lo reconocieron voluntaria y simultneamente, la guarda corresponder al padre.

Este llamamiento pondr fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o legtima excusa del que, segn lo expuesto, es llamado a ejercerla. En los dems casos o sea, cuando la filiacin no se encuentra determinada o cuando estndola el reconocimiento ha sido forzado - , la guarda ser dativa. 3.- CARACTERSTICAS DE LA GUARDA LEGTIMA. 1.- Puede ser una tutela o una curadura general. 2.- La ley no designa curadores de bienes, ni adjuntos o especiales. 3.- No puede estar sometida a plazo o condicin: la guarda legtima es siempre pura y simple. 2.3.- GUARDA DATIVA. 1.- SUPUESTO Y CASOS EN QUE OPERA. 1.- Supuesto: es la que confiere el magistrado cuando falta otra tutela o curadura (art. 370). 2.- Casos en que opera: 2.1.- Cuando se trata de personas que no pueden quedar sometidas a guarda legtima. 2.2.- Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curadura. Es este caso, el curador dativo ser interino. 2.3.- Cuando durante el desempeo de una guarda, ocurre un percance que impide al guardador seguir ejerciendo su cargo. 2.4.- Cuando debe nombrarse un curador especial, pues estos siempre son dativos. 2.- CARACTERSTICAS DE LA GUARDA DATIVA. 1.- Es otorgada por el juez, previa audiencia de parientes del pupilo (art. 372). 2.- El juez podr designar dos o ms guardadores y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador adjunto, podr el juez preferirlo para la guarda dativa (art. 372, inciso 2). 3.- El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y adems definitivo o interino. 4.- El menor adulto tiene derecho a proponer la persona que ha de desempear el cargo (arts. 437, inciso 3 CC y 840 CPC) 3.- DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE ANTECEDEN AL EJERCICIO DE LA GUARDA. 3.1.- ENUMERACIN. Establecen los arts. 373 y siguientes tres formalidades previas al ejercicio de la guarda: 1.- El discernimiento;

2.- La fianza; y 3.- El inventario. 1.- EL DISCERNIMIENTO. 1.1.- DEFINICIN. El DISCERNIMIENTO, es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo (art. 373380, inciso 2). 1.2.- REQUISITOS FORMALES DEL DISCERNIMIENTO. Por regla general, el decreto judicial debe reducirse a escritura pblica, que firmar el juez que lo concede (art. 854 del CPC). Conforme a lo dispuesto en el ltimo inciso del citado art. 854, slo se entender discernida la guarda desde que se otorgue la referida escritura pblica. Si bien toda guarda debe ser discernida (art. 373), no todo discernimiento debe reducirse a escritura pblica. El art. 854, inciso 2 del CPC, no hace exigible esta formalidad en dos casos: 1.- En el de los curadores ad-litem; y 2.- En las dems guardas, cuando la fortuna del pupilo fuere escasa a juicio del tribunal. En ambos casos, el decreto de nombramiento servir de ttulo suficiente. El discernimiento es de gran importancia, porque seala la poca en que se inicia la guarda, siendo al mismo tiempo un requisito de publicidad de la misma. 1.3.- SANCIN POR FALTA DE DISCERNIMIENTO. Los actos ejecutados por el guardador con anterioridad al discernimiento, adolecern de nulidad (art. 377381). Pero el decreto posteriormente obtenido validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo. Tal como se indic en una sentencia de la Corte Suprema, estamos ante una nulidad relativa, pues opera por la omisin de una solemnidad establecida en consideracin al estado o calidad de la persona y porque admite ratificacin (el decreto judicial). 2.- LA FIANZA. 2.1.- REQUISITOS.
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Art. 373 del C.C.: Toda tutela o curadura debe ser discernida. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. 381 Art. 377 del C.C.: Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo.

El decreto de discernimiento debe ser antecedido por una fianza que puede ser sustituida por una prenda o hipoteca (arts. 374382, inciso 1 y 376). La fianza debe otorgarse por escritura pblica y aprobarse por el juez con audiencia del defensor respectivo (art. 855 del CPC). Por regla general, todo guardador debe rendir fianza, incluso aquellos interinos que hayan de durar tres o ms meses en su cargo (art. 856 del CPC). La fianza podr sustituirse por prenda o hipoteca suficiente (art. 376383). 2.2.- PERSONAS DISPENSADAS DE RENDIR FIANZA. Estn enumeradas en el art. 375: 1.- El cnyuge, los ascendientes y descendientes; 2.- Los interinos, llamados a servir una guarda por menos de tres meses; 3.- Los curadores ad-litem; 4.- El curador de un pupilo que tuviere pocos bienes, cuando el primero es persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos. A su vez, en el artculo 87 de la Ley General de Bancos, se establece que los Bancos nombrados curadores, no estn obligados a rendir fianza (el artculo 86 N 4 de la misma ley, regula la guarda ejercida por un Banco). En opinin de ROSSEL, y aunque la ley nada dice al respecto, el testador que nombra guardador podra relevarlo de la obligacin de rendir fianza, atendiendo a que en el caso del inventario, la ley seala que no podr hacerlo, lo que permite inferir que puede hacerlo en el caso de la fianza (en relacin a lo anterior, obsrvese la solucin legal a propsito del usufructuario de rendir caucin de conservacin y restitucin, guardando silencio la ley acerca de la posibilidad de liberar al usufructuario de faccin de inventario, art. 775. En este caso, la mayora ha estimado que tambin podra relevarse al usufructuario de la segunda obligacin). 3.- EL INVENTARIO. 3.1.- REQUISITOS. El guardador debe hacer inventario solemne antes de entrar en el desempeo de su cargo (art. 374).

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Art. 374 del C.C.: Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado. Ni se le dar la administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemne. 383 Art. 376 del C.C.: En lugar de la fianza prevenida en el artculo anterior, podr prestarse prenda o hipoteca suficiente.

El guardador deber inventariar los bienes del pupilo en los 90 das subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administracin, salvo si fuere absolutamente necesario (art. 378384). El citado plazo podr ser restringido o ampliado por el juez, segn las circunstancias. Recordemos que el inventario solemne es aqul que se realiza previo decreto judicial, de conformidad al art. 858 del CPC, ante un notario y dos testigos o ante otro ministro de fe, con las formalidades de publicacin que tal precepto ordena. 3.2.- CONTENIDO DEL INVENTARIO. El inventario debe contener una relacin circunstanciada de los bienes races y muebles del pupilo, y si se omitieren algunos bienes, debern hacerse inventarios complementarios con las mismas formalidades que el anterior (art. 383385). El inventario debe comprender incluso aquellos bienes que sin ser propiedad del pupilo, se encontraren entre los que lo son, lo que obviamente no afecta el dominio de sus verdaderos dueos (art. 385386). La ley no permite ni siquiera al testador eximir al curador de la obligacin de hacer inventario (art. 379387). La ley es tambin particularmente estricta con el guardador en esta materia, disponiendo que si colacionare (incluyere) en el inventario cosas que no ha recibido o exagerare el valor de las recibidas, no podr alegar este hecho como excepcin si dichas cosas se le cobran, a menos de acreditar que procedi por error que no pudo racionalmente evitar. Si a sabiendas colacion cosas que no le fueron entregadas, responder de ellas en todo caso (arts. 386388 y 387389). Por su parte, dispone el art. 388 que los pasajes oscuros o dudosos del inventario, se interpretarn a favor del pupilo (en el fondo, es la misma regla que se establece en el art. 1566, a propsito de la interpretacin de los contratos). Estn exceptuados de hacer inventario solemne (aunque no del simple), los guardadores que administren bienes demasiado exiguos (art. 380).

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Art. 378 del C.C.: El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa das subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario. El juez, segn las circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo. Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido de la tutela o curadura como sospechoso, y ser condenado al resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artculo 423. 385 Art. 383 del C.C.: Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier ttulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se har un inventario solemne de ellos, y se agregar al anterior. 386 Art. 385 del C.C.: La mera asercin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. 387 Art. 379 del C.C.: El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligacin de hacer inventario. 388 Art. 386 del C.C.: Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existan, o se ha exagerado el nmero, peso, o medida de las existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecan, no le valdr esta excepcin; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos cientficos. 389 Art. 387 del C.C.: El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algn fin provechoso al pupilo.

3.3.- SANCIN POR LA OMISIN DEL INVENTARIO. No es la nulidad de los actos que realice el guardador, como acontece con la omisin de la caucin. En el caso de omitirse el inventario, el guardador ser removido como sospechoso y responder de todo perjuicio (art. 378). En este caso, se aplica el art. 423, que establece una curiosa norma de avaluacin de los perjuicios: el pupilo podr apreciar la cuanta del perjuicio bajo juramento y el guardador deber pagar la cantidad jurada, a menos que el juez la modere. 4.- ADMINISTRACIN DE LOS GUARDADORES. 4.1.- PRINCIPIOS GENERALES. El guardador tiene la representacin del pupilo y la administracin de sus bienes. Puede adems autorizarlo, en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan (art. 390390). Si hay un solo guardador, a l le corresponden exclusivamente las citadas facultades, respondiendo en su administracin hasta de la culpa leve (art. 391391). Si hay varios guardadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los actos jurdicos del pupilo y de no mediar acuerdo entre ellos, resolver el juez (art. 413). Con todo, si se hubiere dividido la administracin entre todos los guardadores, slo ser responsable del acto el que lo ejecute dentro del mbito de su administracin separada (art. 413392, inciso 1). Cabe sealar tambin que el testador puede nombrar un consultor a quien el guardador debe considerar en su administracin (art. 392). El testador podr establecer que el dictamen del consultor sea o no obligatorio para el guardador. Si lo fuere, el guardador podr recurrir de todas formas a la justicia. En opinin de ROSSEL, si el guardador que se encontraba obligado de considerar el dictamen del consultor omite tal diligencia, el acto efectuado sin haber realizado tal consulta adolecer de nulidad relativa, dado que se trataba de un trmite establecido en consideracin a la persona (al pupilo). 4.2.- DE LA REPRESENTACIN DEL GUARDADOR. Conforme a la norma general del art. 43, el guardador es representante legal del pupilo.

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Art. 390 del C.C.: Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. 391 Art. 391 del C.C.: El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive. 392 Art. 413 del C.C.: Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los actos y contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido la administracin, se hallen especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastar la intervencin o autorizacin de ste solo. Se entender que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes. En caso de discordia entre ellos, decidir el juez.

Si el pupilo fuere absolutamente incapaz, la representacin se refiere a todos los actos y contratos del pupilo. Si fuere relativamente incapaz, el guardador podr autorizar al pupilo para que ste acte por s mismo. Adems, en ciertos actos, el pupilo podr actuar sin requerir dicha administracin (por ejemplo, en los actos concernientes a su peculio profesional o industrial). Ejecutado el acto por el guardador, ste compromete el patrimonio del pupilo. Pero para que ocurra tal cosa, el guardador debe haber actuado en representacin del pupilo, habiendo expresado tal circunstancia en el instrumento que da cuenta del acto o contrato, si existiere. Si actuando en representacin del pupilo no deja constancia de tal hecho en el acto respectivo, slo obligar al pupilo si el acto resultare beneficioso para el ltimo (art. 411393). Si el guardador no acta en representacin del pupilo, slo obliga su propio patrimonio. 4.3.- DE LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL PUPILO. Para determinar las facultades del guardador, debemos atender a la trascendencia econmica del acto jurdico. Hay actos que el guardador ejecuta libremente y con amplias facultades: en general, son aquellos comprendidos en la mera administracin. Hay otros actos que slo pueden ejecutarse cumpliendo ciertos requisitos. Finalmente, hay actos que le estn prohibidos. 4.4.- FACULTADES ADMINISTRATIVAS EN LOS ACTOS DE MERA CONSERVACIN DEL PATRIMONIO. El guardador puede ejecutar por s solo los actos de mera administracin, como por ejemplo cobrar los crditos que se deban al pupilo, interrumpir prescripciones, recibir el pago que se haga al pupilo, etc. (arts. 391 y 405394). Puede enajenar tambin, sin restricciones, los bienes muebles del pupilo que no tengan el carcter de preciosos o un gran valor de afeccin. 4.5.- ENAJENACIN DE BIENES INMUEBLES. Requiere el guardador de autorizacin judicial, la que slo se otorgar ante necesidad o utilidad manifiesta (art. 393395). La venta deber efectuarse en pblica subasta (art. 394396).

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Art. 411 del C.C.: En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresin, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo. 394 Art. 405 del C.C.: Los deudores del pupilo que pagan al tutor o curador, quedan libres de todo nuevo pago.

La misma regla opera cuando se pretende gravar bienes races con hipoteca, censo o servidumbre. Excepcionalmente, no requerir de la autorizacin y fundamentacin anterior, la venta forzada de inmuebles, bastando en este caso el decreto de ejecucin (art. 395397). Tambin se exceptan las enajenaciones de inmuebles a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica y la constitucin de alguno de los gravmenes sealados, sobre inmuebles transferidos al pupilo con la carga de constituir hipoteca, censo o servidumbre (art. 395). 4.6.- ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS. Los bienes muebles preciosos del pupilo o que tengan valor de afeccin, slo pueden venderse en pblica subasta (arts. 393 y 394). La enajenacin o constitucin de prenda sobre tales bienes, slo proceder previa autorizacin judicial y por causa de necesidad o utilidad manifiesta del pupilo. 4.7.- INVERSIN DE LOS DINEROS DEL PUPILO. El guardador que desee dar en prstamo el dinero ocioso del pupilo, deber adoptar las mayores seguridades y hacerlo al menos al inters corriente de plaza. Podr tambin emplearlos en la adquisicin de un bien inmueble (art. 406 CC, en relacin con la Ley General de Bancos y con el DFL 2 de 1959). 4.8.- PARTICIONES EN QUE TENGA INTERS EL PUPILO. El guardador, al intervenir en la particin en que tiene inters el pupilo, debe recabar la intervencin de la justicia en tres momentos: 1.- Cuando se inicia la particin: el guardador no puede proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso, sino con autorizacin judicial (arts. 396398 y 1322399, inciso 1). Con todo, esta autorizacin no ser necesaria cuando la particin la provoca otro interesado que sea capaz;

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Art. 393 del C.C.: No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. 396 Art. 394 del C.C.: La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta. 397 Art. 395 del C.C.: No obstante la disposicin del artculo 393, si hubiere precedido decreto de ejecucin y embargo sobre los bienes races del pupilo, no ser necesario nuevo decreto para su enajenacin. Tampoco ser necesario decreto judicial para la constitucin de una hipoteca, censo o servidumbre, sobre bienes races que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre. 398 Art. 396 del C.C.: Sin previo decreto judicial no podr el tutor o curador proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso. Si el juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser necesario nuevo decreto. 399 Art. 1322 del C.C.: Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.

2.- En el nombramiento del partidor: dispone la ley que si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor hecho por los interesados deber ser aprobado por el juez (art. 1326400); 3.- Al trmino de la particin: una vez efectuada la particin en que tiene inters un pupilo, sta debe ser aprobada por la justicia (arts. 399401 y 1342402). Estos principios no operan, cuando los interesados hacen la particin de comn acuerdo. En este caso, el guardador no necesita autorizacin judicial para concurrir a la escritura; pero ser necesario que la particin, una vez terminada, sea sometida a la aprobacin de la justicia ordinaria igual que si se procediere ante partidor (art. 1325403). 4.9.- TRANSACCIONES O COMPROMISOS. Establece la ley una doble autorizacin judicial, cuando se efectuaran transacciones o se sometiera a compromiso los bienes races o muebles del pupilo: ser necesario obtener autorizacin judicial previa para proceder a la transaccin o al compromiso y una vez celebrados tales actos, deber solicitarse su aprobacin judicial, todo ello bajo pena de nulidad (art. 1400404). 4.10.- ACEPTACIN DE UNA HERENCIA, LEGADO O DONACIN.

Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. 400 Art. 1326 del C.C.: Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artculo 1232, inciso final, le representar en la particin y administrar los que en ella se le adjudiquen, segn las reglas de la curadura de bienes. 401 Art. 399 del C.C.: Hecha la divisin de una herencia o de bienes races que el pupilo posea con otros proindiviso, ser necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y confirme. 402 Art. 1342 del C.C.: Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial. 403 Art. 1325 del C.C.: Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes, podrn nombrar de comn acuerdo un partidor. Esta designacin podr recaer tambin en alguna de las personas a que se refiere el artculo anterior, con tal que dicha persona rena los dems requisitos legales. Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento. Si no se acuerdan en la designacin, el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. 404 Art. 1400 del C.C.: No valdr la donacin entre vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes.

El guardador debe aceptar las herencias que se defieran al pupilo, con beneficio de inventario (art. 397). Reiteran los arts. 1225 y 1250 que slo podr aceptar el guardador y no el pupilo personalmente, ni siquiera con beneficio de inventario. En cuanto a la aceptacin de donaciones y legados (asimilados para estos efectos por el art. 1411), debemos distinguir: 1.- Si la donacin o legado no impone gravmenes, el guardador acepta libremente; 2.- Si los impone, no podrn aceptarse sin antes tasar las cosas donadas o legadas (art. 398) 4.11.- REPUDIACIN DE LAS HERENCIAS, LEGADOS Y DONACIONES. Las reglas son idnticas: 1.- El guardador slo puede repudiar la herencia deferida al pupilo, previo decreto del juez dado con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). 2.- La repudiacin de una donacin o legado debe hacerse previa autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (arts. 398 y 1236) 4.12.- DINERO DEJADO AL PUPILO PARA LA ADQUISICIN DE UN BIEN RAZ. El guardador no puede variar la destinacin, salvo con autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 401). 4.13.- FIANZA. El guardador no puede obligar a su pupilo como fiador, por regla general. Podr el juez autorizar la fianza, en los casos excepcionales del art. 404. Debern cumplirse en tal caso dos requisitos: 1.- Que la fianza se otorgue en favor del cnyuge, de un ascendiente o descendiente; y 2.- Que la fianza se otorgue por causa urgente y grave. 4.14.- ARRENDAMIENTO DE BIENES DEL PUPILO. No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos ni los urbanos por ms de cinco; tampoco por el tiempo que exceda la mayora de edad del pupilo. Si arrendare el guardador por ms tiempo, el exceso ser inoponible al pupilo (art. 407, norma similar a la del art. 1749, a propsito de la sociedad conyugal). 4.15.- DONACIN DE BIENES DEL PUPILO. Distinguimos segn se trate de bienes races o muebles:

1.- La donacin de bienes races se prohbe bajo todo respecto (art. 402, inciso 1, norma prohibitiva) 2.- La donacin de bienes muebles puede hacerse reuniendo los siguientes requisitos (arts. 402, inciso 2, norma imperativa de requisito): 2.1.- Previo decreto judicial; 2.2.- Que la donacin sea proporcionada a los bienes del pupilo; 2.3.- Que la donacin no menoscabe sus capitales productivos; y 2.4.- Que exista una causa grave que la justifique. Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin, no estn sujetos a estas prohibiciones (art. 402, inciso 3). 4.16.- ACTOS ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO. Los actos entre guardador y pupilo en que tenga inters directo o indirecto el primero o su cnyuge o los parientes indicados en la ley (cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o hermanos o consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive); o sus socios de comercio, debern celebrarse con autorizacin de los otros guardadores generales, si los hubiere, o del juez, en subsidio (art. 412, inciso 1, norma imperativa de requisito). (El inciso final del nmero 4 del artculo 86 de la Ley general de Bancos, dispone que Lo dispuesto en el artculo 412 del Cdigo Civil se aplicar a los directores y empleados del banco tutor o curador.). Pero ni an con este consentimiento podr el guardador comprar los bienes races del pupilo o tomarlos en arrendamiento. Se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes (art. 412, inciso 2, norma prohibitiva).

5.- OBLIGACIONES DEL GUARDADOR Y RESPONSABILIDADES INHERENTES AL CARGO. 5.1.- OBLIGACIONES DEL GUARDADOR. Son las siguientes: 1.- Debe llevar cuenta fiel y exacta y en cuanto fuere posible documentada, de todos sus actos administrativos (art. 415).

2.- Debe exhibir su cuenta durante la administracin, cuando el juez se lo ordene (art. 416). La cuenta se exhibir a otro de los guardadores del mismo pupilo o a un curador especial que se designe. 3.- Debe exhibir su cuenta luego que termine su administracin (art. 415, inciso 1). 4.- Debe restituir los bienes que tenga en su poder a quien por derecho corresponda, al trmino de su cargo (art. 415, inciso 1). 5.- Debe pagar el saldo que resulte en su contra, despus de discutida y aprobada la cuenta (art. 415, inciso 1). Esta obligacin debe cumplirse desde que la cuenta queda cerrada, devengndose desde el mismo da intereses corrientes (art. 424); el crdito del pupilo contra el guardador tiene un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N 5). 5.2.- RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. El guardador responde en su gestin hasta de la culpa leve (art. 391). Tiene adems sanciones penales, cuando incurre en fraude en su administracin. Estas reglas no se alteran si se nombr un consultor (art. 392), pero s en los casos en que haya varios guardadores (art. 419). Si todos los guardadores administran de consuno, respondern solidariamente. Si la administracin se ha dividido, cada guardador slo ser responsable de sus propios actos. Con todo, cada guardador tiene una responsabilidad subsidiaria por los actos de los dems guardadores, cuando no ejercita oportunamente el derecho que le confiere el art. 416, inciso 2, para exigir que el curador adjunto exhiba la cuenta de su administracin. Esta responsabilidad subsidiaria (que es una verdadera fianza) existe cuando hay dos o ms guardadores generales que se han dividido la administracin as como tambin cuando hay un curador general y uno adjunto. Las acciones para hacer efectiva esta responsabilidad prescriben en cuatro aos, contados desde el da en que el pupilo haya salido del pupilaje (art. 425).

6.- INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EJERCER LA GUARDA. 6.1.- REGLAS GENERALES. Hay personas a quienes la ley prohbe ser curadores: son los incapaces de ejercer la guarda. Hay otros a quienes permite excusarse de desempear el cargo (art. 496). Las incapacidades son de orden pblico; las excusas son de inters particular y pueden o no hacerse valer.

Tanto las incapacidades como las excusas deben hacerse valer en juicio que se sigue con el respectivo defensor (art. 524) y en los plazos sealados en los arts. 520 y 521. Si durante el ejercicio de la guarda sobreviniere una causal de incapacidad que inhabilitare al guardador para su desempeo, deber denunciarlo en el plazo de tres das al tribunal, contado desde que la incapacidad llega a conocimiento del guardador (art. 513). Este plazo se aumentar en la forma prevista en el art. 520. 6.2.- CAUSALES DE INCAPACIDAD. 1.- Por defectos fsicos o morales (art. 497). 2.- Por razn de edad (art. 500). 3.- Por razn de relaciones de familia (arts. 502 a 504). 4.- Por existir oposicin de intereses (arts. 505 y 506). 5.- Por incompatibilidad religiosa (art. 508). 6.- Por falta de idoneidad jurdica (arts. 497 nmeros 4, 5 y 6). 6.3.- CAUSALES DE EXCUSA. Establecen los arts. 514, 517 y 518 quienes pueden excusarse del desempeo de la guarda. Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda; pero tambin sern admisibles si sobrevienen durante ella, en cuyo caso no prescriben por ninguna demora en alegarlas (arts. 519 y 522). 7.- REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES. 7.1.- MONTO DE LA REMUNERACIN. La remuneracin del guardador, por regla general, es la dcima parte de los frutos que administra (art. 526). Esta remuneracin slo se refiere a los guardadores generales y adjuntos. Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneracin la que les seale el juez, pudiendo ser esta una cantidad determinada o una parte proporcional de los frutos que administre (art. 538). Estos cargos debern servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia (art. 534). 7.2.- PRDIDA DE LA REMUNERACIN. Pierde su derecho a remuneracin el guardador, en los siguientes casos: 1.- Si contrae matrimonio con su pupilo o pupila sin estar aprobada la cuenta (art. 116); 2.- Si administra los bienes del pupilo con fraude; si slo incurre en descuido, no cobrar la dcima parte en aquellos bienes que por su negligencia hubieren sufrido detrimento o experimentado una considerable disminucin de productos (art. 533);

3.- Si se acepta al curador una excusa, no tiene derecho a remuneracin. Si la excusa fuere sobreviniente, se le priva de una parte proporcional de su remuneracin (art. 530); y 4.- Si se trata de un curador incapaz (art. 531). 8.- DE LA REMOCIN DE LOS GUARDADORES. 8.1.- CONCEPTO. La REMOCIN es la separacin del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial, dictada en alguno de los casos contemplados en el art. 539. Dado que no hay reglas especiales, el juicio de remocin se tramitar conforme a las normas del juicio ordinario; mientras se sustancia, debe nombrarse un guardador interino. En el juicio, deber orse a los parientes y al Ministerio Pblico. Puede iniciar la accin de remocin cualquiera consanguneo del pupilo, su cnyuge, el pupilo pber y cualquiera del pueblo (art. 542, caso de accin popular). Incluso podr promoverla el juez de oficio. 8.2.- EFECTOS DE LA REMOCIN. El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deber indemnizar al pupilo por los perjuicios ocasionados. Eventualmente, tambin podr tener responsabilidad penal. Si el guardador ejerca varias guardas y es removido de una de ellas, ser tambin removido de las otras (art. 541).

* TEMAS DEL CAPTULO LICENCIATURA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES CUADERNOS DE DERECHO

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE y LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. Derecho Civil.

-.Antofagasta, Repblica de Chile, 2010.CUADERNOS DE DERECHO DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE Y LAS DONACIONES ENTRE VIVOS DERECHO CIVIL

UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPTULO PRIMERO: DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE EN GENERAL. 1. DIVERSAS ACEPCIONES DEL TRMINO SUCESIN. El trmino sucesin tiene diversos significados. En un sentido amplio, lato sensu, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquier ttulo. Se puede decir que el comprador sucede al vendedor, que el donatario es sucesor del donante. En este amplio significado la expresin sucesin es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir. Pero, en un sentido ms limitado, stricto sensu, la expresin evoca la idea de muerte y tiene un triple significado: 1.- Designa, por de pronto, la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por el difunto o la ley; 2.- Sirve para designar, tambin, el patrimonio mismo que se transmite, el objeto de la transmisin. As, el arto 1376 establece que "no habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata"; 3.- En fin, la expresin designa frecuentemente el conjunto de los sucesores. Se habla, as de "la sucesin" de Pedro o Juan.

2.- DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. La SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE sirve para adquirir tanto los derechos reales como los derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles. En el mbito de los derechos personales merece observarse que se transmiten por causa de muerte activa y pasivamente. El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos difiere sustancialmente del que se verifica por causa de muerte. Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda. 2.1.- DERECHOS INTRANSMISIBLES. Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmiten ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por la muerte de su titular. 1.- No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 20 ; se extingue con la muerte del usufructuario (art. 806). El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794). 2.- No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819). 3.- Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que fallece pendiente la condicin suspensiva (arts. 1078 y 1492). 4.- Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni

renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336). 5.- No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella (art. 1430). En tales casos. la accin revocatoria se transmitir a los herederos. 6.- Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N 1 y2186). 7.- Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como trmino la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279). 8.- Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las prdidas posteriores sino cuando prvengan de operaciones pendientes (art. 210,5). 9.- El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N 5). Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (art. 2169). 2.2.- OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES. Las obligaciones asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos estn obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para s y para sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerlas. Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles. 1.- No se transmiten, por ejemplo. Las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales del deudor. Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo ser, pues, si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte del artfice o empresario (art. 2005). 2.- Tampoco se transmiten las obligaciones en que juega un preponderante papel la confianza entre acreedor y deudor, como ocurre en el mandato, la sociedad, etc. 3.- No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los miembros de una corporacin. En el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporacin pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente.

4.- No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente slo responder de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).

* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPTULO SEGUNDO: LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 1.- LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 1.1.- CONCEPTO. De acuerdo a los arts. 588405 y 951406 del CC., se entiende por SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta -vale decir el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota de dicho patrimonio -como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un gnero determinado. 1.2.- CARACTERSTICAS. 1.- Es un modo de adquirir derivativo. 2.- Es un modo de adquirir por causa de muerte. 3.- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito. 4.- Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular. 5.- Tiene una naturaleza mixta. 1.- ES UN MODO DE ADQUIRIR DERIVATIVO. El dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Opera en consecuencia el principio de que nadie puede adquirir ms derechos de los que tena el causante. Si el causante no era dueo de una o algunas especies, el
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Art. 588 del C.C.: Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin. De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de muerte, y al fin de este Cdigo.
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Art. 951 del C.C.: Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

asignatario no adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte; ser simplemente un poseedor y estar en situacin de adquirir el dominio por otro modo: la prescripcin. Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habr que distinguir si ste a su vez haba adquirido por un ttulo derivativo u originario. Si adquiri de un modo originario -la ocupacin, la accesin o la prescripcin-, bastar con probar el hecho de la adquisicin. Pero si hubo el dominio por un modo derivativo, ser necesario continuar remontndose hacia los anteriores propietarios, hasta un lapso mnimo de 10 aos, hasta acreditar que al menos se adquiri el dominio por prescripcin. En este contexto, recordemos que ante la prueba diablica del dominio, la prescripcin juega un rol fundamental en nuestro Derecho, especialmente si consideramos lo difcil que es probar el dominio de los muebles y que a propsito de los bienes inmuebles, la inscripcin slo prueba la posesin, no el dominio. 2.- ES UN MODO DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE. Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisin de su patrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte de una persona, sea esta muerte real o presunta, ya que la ley no distingue. 3.- ES UN MODO DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO. Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio econmico alguno para percibir la asignacin. Ningn bien de su patrimonio debe dar a cambio de los bienes del causante (dicho esto con la salvedad de un eventual pago de impuesto de herencia, aunque ciertamente tal hecho no condiciona la adquisicin del dominio). Podr ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero ventaja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta gravosa. Tal ocurre, cuando el patrimonio del causante est recargado de obligaciones, superiores a los bienes que lo integran. En este caso, el heredero estar obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias, a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1247407 del CC). 4.- PUEDE SER A TTULO UNIVERSAL O A TTULO SINGULAR. Ser a ttulo universal, segn se adquiera una universalidad jurdica -el total de la herencia o una parte alcuota de la misma-; o a ttulo singular, segn se adquiera una cosa determinada. As aparece de manifiesto en el art. 951 en relacin con los arts. 1097 y 1104 del CC. 5.- TIENE UNA NATURALEZA MIXTA.

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Art. 1247 del C.C.: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.

Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurdico la muerte del causante- y de un acto jurdico unilateral, la aceptacin de la herencia o legado deferido al asignatario.

2.- SUCESIN TESTAMENTARIA E INTESTADA. Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa de muerte requiere un ttulo. El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un Testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la Ley, intestada o abintestato".' Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesin abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder al difunto. La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una voluntad que no lleg a expresarse. En Francia, a la cada del Imperio, los pases 4.1.- SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA. El arto 952, inc. 2 establece que "la sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada"} No admiti el Derecho romano que pudiera morirse parte testado y parte intestado; Las Partidas, de tan definida filiacin romnica, adoptaron idntico criterio. Pero ya el Ordenamiento de Alcal y ms modernamente la Novsima Recopilacin, consagraron el principio contrario. Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el resto pertenezca a sus herederos legtimos o abintestato.

** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPITULO TERCERO: EL DERECHO REAL DE HERENCIA. 1.- CONCEPTO. La expresin Herencia suele emplearse en un sentido objetivo y subjetivo. Desde un punto de vista OBJETIVO, la herencia consiste en la masa de bienes y de obligaciones que conforman el patrimonio del causante. Desde un punto de vista SUBJETIVO, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l. 2.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA. 1.- Es un derecho real. 2.- La herencia constituye una universalidad jurdica. 3.- El derecho de herencia tiene una vida efmera. 1.- ES UN DERECHO REAL. Es un derecho real distinto al dominio. Lo menciona expresamente el artculo 577408 del Cdigo Civil, entre los derechos de tal naturaleza.
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Art. 577 del C.C.: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

El mismo artculo define el derecho real como aquel que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal definicin, dado que recae sobre el patrimonio del causante o una cuota de dicho patrimonio, sin respecto a otra persona determinada. Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-, nace una accin de la misma naturaleza, como es la de peticin de herencia, en cuya virtud el heredero puede reclamar su derecho de herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesin de la misma.

2.- LA HERENCIA CONSTITUYE UNA UNIVERSALIDAD JURDICA. La herencia constituye un continente distinto de su contenido. El objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman en la prctica. La herencia constituye una intelectualidad, una abstraccin jurdica. Recordemos que en este punto, se ha planteado en la doctrina el problema de la comunicabilidad de la naturaleza de los bienes que integran la herencia. Para la mayora, la herencia no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes races, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en s misma y no sobre bienes determinados de ella. As lo ha reconocido la Corte Suprema. Incluso hay quienes afirman, como LEOPOLDO URRUTIA, que la herencia es un derecho mueble. Igual cosa acontece con la disolucin de la sociedad conyugal: disuelta esta, se forma una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Dicha comunidad o indivisin tambin es una universalidad jurdica. 3.- EL DERECHO DE HERENCIA TIENE UNA VIDA EFMERA. Tal derecho es transitorio, pues a lo que propende el legislador es al trmino de la comunidad hereditaria lo antes posible, con la particin. Hecha, el derecho de herencia deja el paso al derecho de dominio, desde el punto de vista de los adjudicatarios o de los causahabientes a ttulo singular en uno o ms bienes determinados de la herencia. 3.- MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA. Por tres modos puede adquirirse:

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

1.- Por Sucesin por Causa de Muerte, que ser lo usual. 2.- Por la Tradicin. 3.- Por Prescripcin. 1.- POR SUCESION POR CAUSA DE MUERTE. En su virtud, el heredero adquiere ipso iure el derecho real de herencia. El derecho se adquiere por el solo hecho del fallecimiento del causante. En todo caso, con posterioridad, el heredero podr aceptar o rechazar el derecho que se le defiere y adquiri, y tanto la aceptacin como la repudiacin operarn retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, es decir, al momento en que falleci el causante. Cabe preguntarse entonces por qu razn el legislador estableci la institucin de la aceptacin de la herencia. Dos son las razones: 1.- Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio jurdico universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Por ello, si el heredero se niega a aceptar el derecho, se presume que nunca tuvo dicha condicin. 2.- La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero. Incluso puede encontrarse tan cargada de obligaciones, que su aceptacin slo acarreara desventajas para el heredero. 1.1.- LA POSESIN DE LA HERENCIA. La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia. En lo que respecta a la posesin, debemos distinguir tres clases: 1.- Posesin Legal; 2.- Posesin Real; y 3.- Posesin Efectiva de la Herencia. 1.- POSESIN LEGAL: Se encuentra establecida en el artculo 722409 del Cdigo Civil. Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que conforman la posesin, corpus y nimus. En la realidad, podran faltarle al heredero ambos elementos, pero igual la ley los presumir. Incluso, hay posesin legal de la herencia, aunque el heredero ignore su calidad de tal. Cabe tener presente que la posesin legal del heredero no es la misma posesin del causante. El heredero adquiere su propia posesin al momento de morir el causante. As queda de manifiesto con el tenor del art. 722 (...se adquiere...) en relacin al art. 717410. Se comprende entonces que el
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Art. 722 del C.C.: La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams. 410 Art. 717 del C.C.: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

legislador la otorgue de pleno derecho al heredero, pues de no haberlo establecido, existira una laguna de posesiones, entre la del causante y la de aqul que la adquiriera realmente. 2.- POSESIN REAL: Equivale a la posesin definida por el art. 700411. Vale decir, requiere del corpus y el nimus, pudiendo estar radicada tanto en el verdadero heredero como en el falso. Podra ocurrir entonces que mientras el verdadero heredero tiene la posesin legal -que nunca puede ostentar el falso heredero-, la posesin real o material est en manos del heredero putativo, pudiendo ste llegar a adquirir el dominio del derecho real de herencia en virtud de la prescripcin. 3.- POSESIN EFECTIVA: Es una institucin que inicialmente fue de carcter procesal y original de nuestra legislacin, y que hoy en da, puede ser tanto de carcter procesal como de carcter administrativo, segn veremos. Es aquella que se otorga por sentencia judicial o por resolucin administrativa, a quien tiene la apariencia de heredero. Cabe consignar que el decreto o resolucin de posesin efectiva no confiere de un modo incontrovertible y definitivo la calidad de heredero. Ello, porque: 1.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual queda en claro que la ley slo exige un testamento en apariencia vlido. Y si dicho testamento fuere en realidad vlido slo en apariencia, indudablemente que el decreto de posesin efectiva no otorgar la calidad de heredero indiscutible. 2.- El falso heredero que logr obtener en su favor el decreto de posesin efectiva de la herencia, adquiere el dominio de la misma por prescripcin de 5 aos. Ello prueba que no le basta con el solo decreto judicial o resolucin administrativa, para ostentar tal calidad. 3.1.- IMPORTANCIA DE LA POSESIN EFECTIVA. 1.- Determina quines son, al menos aparentemente, los herederos del causante. Si la sucesin fuere testada, lo sern aquellos que figuren en el respectivo decreto judicial, inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente. Si la sucesin fuere intestada, los sern aquellos que aparezcan en la pertinente resolucin del director regional del Servicio de Registro Civil e Identificacin, inscrita en el Registro Nacional de Posesiones efectivas. En ambos casos, tratndose de registros pblicos, permiten saber a los interesados quienes ostentan la calidad de herederos 2.- Sirve para conservar la historia de la propiedad raz. Recordemos que el auto de posesin efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador correspondiente al ltimo domicilio del causante. Art. 688412.

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Art. 700 del C.C.: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo. 412 Art. 688 del C.C.: En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

3.- Respecto a la validez del pago, art. 1576413, en cuanto es vlido el pago hecho de buena fe, a quien se encontraba en posesin del crdito. As las cosas, si un deudor del causante paga la obligacin, mediando buena fe, al heredero a quien se concedi la posesin efectiva, el pago ser vlido, aunque despus resulte que no era tal heredero. 4.- Origina una prescripcin de plazo ms breve para adquirir el dominio del derecho real de herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 aos (arts. 2512, 704 y 1269 del CC). 5.- En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine quienes son los herederos y por ende los obligados al pago del impuesto a las herencias (Ley 16.271). 3.2.- TRAMITACIN DE LA POSESIN EFECTIVA. Est regulada en los artculos 877 a 883 del Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de una sucesin testada, y en la Ley nmero 19.903, publicada en el diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, si se trata de una sucesin intestada; y en los arts. 25 y siguientes de la Ley 16.271, cualesquiera sea el tipo de sucesin. 2.- POR TRADICION. El Cdigo Civil trata de la misma en los arts. 1909414 y 1910415. 2.1.- MOMENTO A PARTIR DEL CUAL ES POSIBLE REALIZARLA. Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenacin antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, estn proscritos los pactos sobre sucesin futura, adoleciendo de objeto ilcito y por ende de nulidad

1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido. 413 Art. 1576 del C.C.: Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. 414 Art. 1909 del C.C.: El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. 415 Art. 1910 del C.C.: Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia. Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarn las mismas reglas al legatario.

absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradicin. 2.2.- FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DEL DERECHO DE HERENCIA: DOCTRINAS. El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del ttulo De la cesin de derechos, se refiere a la cesin del derecho de herencia. El Cdigo emplea el trmino equvoco de cesin, que por el contenido de los artculos citados, debe entenderse equivalente a tradicin. Se sealan en los dos artculos slo algunos efectos de la cesin, pero no se indica la forma como ha de efectuarse la tradicin. El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 slo se aplican en la segunda hiptesis. En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, segn corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la particin, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquiri especficamente, el cedente tendr las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con la obligacin de entregar. Por lo dems, en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la particin de la herencia y la consiguiente adjudicacin de bienes a los herederos, ninguno de stos puede transferir su cuota en la comunidad universal refirindola a un bien determinado, porque slo est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la universalidad. En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina derecho de herencia, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la distribucin de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente slo responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el objeto de la cesin del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesin (Corte Suprema, septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepcin, noviembre de 1928). La cesin puede hacerse a Ttulo Gratuito u Oneroso. En el caso de CESIN A TTULO GRATUITO, estamos ante una Donacin que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesin del derecho de herencia propiamente tal, es la CESIN A TTULO ONEROSO, nica regida por los arts. 1909 y 1910. Cabe precisar que lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero. A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho real de herencia es la tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el antecedente en

virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligacin que se cumple verificando la cesin. Por eso, la CESIN DEL DERECHO REAL HERENCIA PROPIAMENTE TAL puede definirse como la cesin o transferencia a ttulo oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona. Como indicbamos, la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso debe tener un ttulo que le sirva de antecedente jurdico. Este ttulo o contrato debe constar Por Escritura Pblica, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801416. En lo que respecta al ttulo que la precede, el ms frecuente ser la compraventa, que debe hacerse por escritura pblica (art. 1801, 2). A continuacin procede la tradicin, sin que el Cdigo establezca expresamente la forma como ha de efectuarse. Antes de entrar al anlisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar que la situacin que estudiaremos se refiere a la venta o cesin de los derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la sucesin o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un bien determinado de la sucesin, porque en este ltimo caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin (y siempre y cuando se practiquen previamente las inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble). Dos doctrinas proponen solucin al problema de cmo debe efectuarse la tradicin del derecho real de herencia: 1.- DOCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA NO EXIGE INSCRIPCIN CONSERVATORIA, AN CUANDO AQUELLA COMPRENDA BIENES RACES. LEOPOLDO URRUTIA fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la herencia una universalidad jurdica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin a que se refiere el art. 686417 para la tradicin de ella, pues esta disposicin alude a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races y los derechos reales constituidos sobre ellos y que indica el artculo, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda stos bienes no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui gneris. An ms, agregan los que siguen a URRUTIA, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y
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Art. 1801 del C.C.: La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin. 417 Art. 686 del C.C.: Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.

otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque se considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268418). Es un derecho real distinto del dominio. Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del Ttulo de la Tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670419, 1 y 2 y 684420, y en especial, la expresin significando, utilizada en el ltimo. En consecuencia, siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla, cualquier manifestacin de voluntades en la que conste la intencin de transferir el dominio: por ejemplo, expresndolo en una escritura pblica de cesin, o permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesin de los derechos cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por s y como dueo de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del testamento del causante. 2.- DOCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIPCIN CONSERVATORIA, CUANDO AQUELLA COMPRENDE BIENES RACES. JOS RAMN GUTIRREZ fue quien postul esta doctrina, que sostiene que el derecho real de herencia es mueble o inmueble, segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse; la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carcter depende de los bienes que la componen. En consecuencia: + Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hiptesis

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Art. 1268 del C.C.: El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado. 419 Art. 670 del C.C.: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. 420 Art. 684 del C.C.: La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1 Permitindole la aprensin material de una cosa presente; 2 Mostrndosela; 3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa; 4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y 5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

general del inciso primero, como en las contenidas en sus numerales, cuando corresponda. + Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al art. 686. + Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al art. 686. En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina por la primera doctrina. As, hay fallos que estiman efectuada la cesin o tradicin del derecho real de herencia, por el hecho de que los dems copartcipes reconozcan al cesionario como tal; o por la circunstancia de que ste intervenga en la administracin o en la liquidacin de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de manifiesto en la escritura de cesin las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el derecho de herencia, etc. 2.3.- EL ART. 688 Y LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA. Las inscripciones del artculo 688 no constituyen tradicin, sino ms bien son solemnidades por va de publicidad pues el dominio se adquiri por sucesin por causa de muerte, estas inscripciones son: 1.- Inscripcin de la posesin efectiva 2.- Inscripcin especial de herencia (faculta a los herederos a disponer de consuno) 3.- Inscripcin del acto de particin, ttulo declarativo que faculta al adjudicatario del inmueble a disponer de l

La citada disposicin no se aplica, si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposicin de un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma que es una universalidad jurdica que no tiene carcter de inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes, segn la doctrina mayoritaria. As lo ha resuelto tambin de modo casi uniforme la jurisprudencia. Slo una sentencia de la Corte de Valparaso, ha declarado que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el art. 688 del CC. y mientras no se verifiquen las inscripciones que all se determinan, no puede el heredero disponer de manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad. Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las inscripciones que seala para la disposicin de inmuebles determinados, cosas singulares, pero no para disponer de una universalidad jurdica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo heredero. Adems, el art. 688 establece formalidades para disponer del dominio sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer del derecho de herencia, derecho diferente del dominio.

Adems, las normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la enajenacin del derecho real de herencia, a pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepcin no admiten interpretacin extensiva.

3.- POR PRESCRIPCIN. Ocurrir ello cuando la herencia est siendo poseda por un falso heredero. En cuanto al plazo, tal como lo dijimos, debemos distinguir si al heredero putativo se le otorg o no la posesin efectiva de la herencia: 1.- La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por la prescripcin extraordinaria de 10 aos. Los 10 aos se cuentan desde que el heredero ilegtimo o falso entr en posesin material de la herencia. 2.- Excepcionalmente, si se obtuvo la posesin efectiva, el plazo se reduce a 5 aos: art. 1269 en relacin con el art. 704. Un fallo declar que el plazo de 5 aos se cuenta desde la inscripcin y no desde la dictacin del auto de posesin efectiva. Otro fallo posterior seala sin embargo que dicho plazo se cuenta desde la dictacin del decreto. Aunque la ley nada dice, se ha concluido por la doctrina MANUEL SOMARRIVA-, que la prescripcin de 5 aos que opera en favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones: 1.- El art. 2512 expresamente dice que la de 10 aos es extraordinaria; por ende, la de 5 debiera ser ordinaria. 2.- El art. 704 seala que el decreto judicial o resolucin administrativa de posesin efectiva servir de justo ttulo al heredero putativo; y el justo ttulo es uno de los requisitos de la posesin regular, que conduce a la prescripcin ordinaria. Determinar que estamos ante una prescripcin ordinaria tiene importancia, en relacin a la suspensin, institucin que slo opera en el mbito de la prescripcin ordinaria. En consecuencia, la prescripcin de 5 aos del derecho real de herencia se suspende en favor de los herederos incapaces. Hay fallos contradictorios en la jurisprudencia: un fallo sostuvo que se trataba de una prescripcin de corto tiempo; otra sentencia, concluy que no se trata de una prescripcin de corto tiempo o especial y que por tanto se suspende en favor de los incapaces. 4.- REQUISITOS PARA DISPONER DE LOS BIENES HEREDITARIOS. Para que el heredero pueda disponer de los bienes, requiere: 1.- Conforme al artculo 25 de la ley 16271 sobre impuestos a la herencia, slo se podr disponer de los muebles una vez inscrita la resolucin que otorga la posesin efectiva.

2.- Respecto a los inmuebles se estar a lo dispuesto por el artculo 688 del Cdigo Civil, es decir: Una vez inscrita la posesin efectiva, se inscribirn los inmuebles a nombre de todos los herederos, ah podrn estos disponer de consuno. Realizada e inscrita la particin, podrn disponer de ellos los adjudicatarios. *** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPTULO CUARTO: ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE. 1.- CONCEPTOS. + ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE: Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la denominacin genrica de asignaciones. Segn el art. 953: "Se llaman asignaciones por causa de muerte, las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes". El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2). La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario. Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin o bien de cuius que deriva de las frase de cuius successione agitur. 2.- CLASES DE ASIGNATARIOS. Los Asignatarios, pueden ser a Ttulo Universal o a Ttulo Singular. 1.- LOS ASIGNATARIOS A TTULO UNIVERSAL O HEREDEROS: ART. 1097421 DEL CC. Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el patrimonio del causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota del mismo. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota de la herencia. Es por lo anterior que se dice que en los contratos, quien contrata lo hace tanto para s como para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros extraos al acto, sino
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Art. 1097 del C.C.: Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas

que, jurdicamente hablando, son parte del contrato, ya que suceden a quien lo celebr. As, por ejemplo, los herederos debern responder de las fianzas otorgadas por el causante (art. 2352422 del CC); tendrn que respetar los arrendamientos celebrados por l, etc. Pero existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto que no pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles. 1.1.- CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS. 1.- Herederos universales. 2.- Herederos de cuota. 1.- HEREDEROS UNIVERSALES. Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designacin de cuota. Respecto a estos herederos, debemos tener presente: + Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma sucesin. Lo sern, cada vez que sean llamados sin designacin de cuota. + No debemos confundir al heredero universal con el asignatario universal. El ltimo es el gnero y el primero una especie de asignatario universal. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero no todo asignatario a ttulo universal ser heredero universal, pues tambin podr ser heredero de cuota. + En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de cuota que para el heredero universal. Los herederos universales dividen entre s la herencia en partes iguales, de modo que eventualmente el beneficio podra ser mayor para un heredero de cuota. 2.- HEREDEROS DE CUOTA. Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alcuota del patrimonio del causante en que suceden. Cabe consignar entonces que la calificacin de un heredero como universal o de cuota, depende exclusivamente de la forma en que son llamados y no del beneficio que en definitiva llevan en la herencia. La importancia de esta clasificacin se relaciona con el Derecho de Acrecer que existe entre los herederos universales pero no en favor de los herederos de cuota. En lo dems, se les aplican las mismas normas. El derecho de acrecimiento consiste, en trminos generales, en que la porcin del heredero universal que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros herederos a ttulo universal. 2.- LOS ASIGNATARIOS A TTULO SINGULAR O LEGATARIOS. Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados.

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Art. 2352 del C.C.: Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos.

Del art. 1104423 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia de los herederos, no representan la persona del causante. No tienen otros derechos que los expresamente conferidos en el testamento. En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos excepciones: 1.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor hereditario deber demandar primero al heredero y a falta de ste, accionar en contra del legatario. 2.- Tambin puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la accin de reforma de testamento, si el testador, al instituir los legados, excedi la parte de sus bienes de libre disposicin. Como el testador estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los herederos pueden reclamar contra los legatarios mediante la accin de reforma de testamento. 2.1.- CLASIFICACIN DE LOS LEGATARIOS. Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero: art. 951, 3 del CC. La importancia de la distincin radica en que el LEGATARIO DE ESPECIE O CUERPO CIERTO adquiere el dominio de la especie legada desde el momento del fallecimiento del causante, directamente de ste, por el modo sucesin por causa de muerte. Tratndose de un LEGADO DE GNERO, en cambio, lo que el legatario adquiere por sucesin por causa de muerte slo es un crdito o derecho personal, para exigir a los herederos o a aqul a quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, el cumplimiento del mismo. Por lo tanto, la especie misma slo se adquirir mediante la tradicin que los herederos efectuarn al legatario. Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurdicas: 1.- En Cuanto a la Accin de que Goza el Legatario. Como el legatario de especie adquiere el dominio al fallecer el causante, puede perseguir el bien legado mediante la accin reivindicatoria, incluso contra los herederos. En todo caso, se estima que no existira inconveniente para entablar tambin una accin personal en contra de los herederos. En cambio, el legatario de gnero slo goza de una accin personal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado. En otras palabras, no puede ejercer una accin real.
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Art. 1104 del C.C.: Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.

2.- En Cuanto a la Adquisicin de los Frutos. El legatario de especie se hace dueo de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante (art. 1338424 nmero 1 del CC), conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Y el modo por el cual se hace dueo de los frutos es la accesin. En cambio, al legatario de gnero, los frutos no le pertenecen desde el fallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efecten la tradicin o queden en mora de cumplir el legado (art. 1338 nmero 2 del CC). 3.- DIFERENCIAS ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO. Entre los herederos y los legatarios median notables diferencias que importa destacar y resumir. 1.- Difieren, por de pronto, en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde. El Heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos; el Legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero; 2.- El Heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separacin; el Legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante; 3.- El Heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda. El Legatario no responde de las deudas sino cuando se

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Art. 1338 del C.C.: Los frutos percibidos despus de la muerte del testador, durante la indivisin, se dividirn del modo siguiente: 1. Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. 2. Los legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. 3. Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies. 4. Recaer sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deduccin de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestacin del legado: habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, ste slo sufrir la deduccin.

le haya impuesto expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado; 4.- El Heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El Legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legados; 5.- El Heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y 722). El Legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin contina radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus; 6.- La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al legatario, y 7.- Los Herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los Legatarios, slo por testamento.

**** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPTULO QUINTO: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER. 1.- REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE. Debemos estudiarlos desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. 1.- Desde un punto de vista OBJETIVO, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las propias asignaciones por causa de muerte, para ser vlidas. 2.- Desde un punto de vista SUBJETIVO, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en el sujeto beneficiado con la asignacin hereditaria. Tres requisitos debe reunir el asignatario: 1.- Debe ser Capaz de Suceder. 2.- Debe ser Digno de Suceder. 3.- Debe ser Persona Cierta y Determinada (art. 1056425 del CC). Estudiaremos por el momento los dos primeros requisitos subjetivos (aplicables en la sucesin testada e intestada), mientras que el tercero subjetivo as como los objetivos, sern tratados en el marco de las asignaciones testamentarias. 2.- CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE. La regla general es que todas las personas son capaces para suceder. La CAPACIDAD PARA SUCEDER es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte: art. 961 del CC. Por lo dems, se trata del mismo principio general consagrado en el art. 1446426 del CC.
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Art. 1056 del C.C.: Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignacin se tendr por no escrita. Valdrn con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador. Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin del inciso anterior. Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la parroquia del testador. 426 Art. 1446 del C.C.: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

En consecuencia: 1.- Las incapacidades para suceder son una excepcin y por ende debemos interpretarlas restrictivamente, excluyndose toda interpretacin analgica. 2.- Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe probarla. Cinco son las INCAPACIDADES PARA SUCEDER: 1.- No existir al momento de abrirse la sucesin. 2.- Falta de personalidad jurdica. 3.- Haber sido condenado por el crimen de daado ayuntamiento. 4.- La del eclesistico confesor. 5.- La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y sus dependientes. 1.- NO EXISTIR AL MOMENTO DE ABRIRSE LA SUCESIN: ART. 962427 DEL CC. Se justifica la causal de incapacidad, porque quien no existe no es persona, y quien no es persona no puede ser titular de derechos. Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir, es suficiente que la criatura est concebida. As lo pone de manifiesto el art. 77428 del CC, al aludir a los llamados derechos eventuales de la criatura que est por nacer. Si la criatura que estaba concebida al momento de la apertura de la sucesin nace pero su nacimiento no constituye un principio de existencia de acuerdo al art. 74429, inc. 2 del CC, nada adquiere en definitiva. En cambio, si el nacimiento constituye un principio de existencia, se consolidan los derechos adquiridos estando en el vientre materno. Debemos tener presente en todo caso, la hiptesis de suceder por derecho de transmisin a que se refiere el art. 962 del CC, pues en ella bastar existir al momento de abrirse la sucesin del transmitente o transmisor.

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Art. 962 del C.C.: Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. 428 Art. 77 del C.C.: Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido. 429 Art. 74 del C.C.: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.

Excepcionalmente, la ley permite suceder sin tener existencia natural; en otros casos, adems de tal existencia, exige otros requisitos.

Estas excepciones son: 1.- Caso del asignatario condicional: art. 962, inc. 2 del CC. Puesto que el asignatario condicional slo adquiere su asignacin al cumplirse la condicin, es lgico que exista en ese momento. En armona con lo anterior, el art. 1078, inc. 2 del CC. establece que si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, ningn derecho transmitir a sus herederos. 2.- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan: art. 962, inc. 3 del CC. La asignacin ser vlida, siempre y cuando la persona llegue a existir dentro de los 10 aos, contados desde la apertura de la sucesin. 3.- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: valen, con la misma limitacin del caso anterior, esto es, que lleguen a existir en el plazo de 10 aos. art. 962, inc. 4. Ejemplo clsico de lo anterior, es aquel legado dejado por quien muere de una enfermedad hasta ese momento incurable, para aquel que descubra un remedio contra dicha enfermedad. En los dos ltimos casos, se explica el plazo de 10 aos, dado que es el trmino mximo por el cual se consolidan todas las situaciones jurdicas. 2.- FALTA DE PERSONALIDAD JURDICA: ART. 963430 DEL CC. Hay en verdad una ntima relacin entre los arts. 962 y 963 del CC, puesto que en el fondo establecen la misma regla, el primero para las personas naturales y el segundo para las jurdicas. El inc. 2 del art. 963 del CC establece una excepcin, cuando se trata de asignaciones que tienen por objeto la creacin de una fundacin. Es el caso, muy frecuente, de las fundaciones que se crean por testamento. La asignacin viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, que consiste en la aprobacin legal de la fundacin, es decir, la obtencin de personalidad jurdica. Se ha suscitado una controversia doctrinaria, propia del Derecho Internacional Privado, acerca de la capacidad para suceder de las personas jurdicas extranjeras. Se ha distinguido entre personas jurdicas de Derecho Pblico y de Derecho Privado.
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Art. 963 del C.C.: Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.

En cuanto a las primeras (Personas Jurdicas de derecho Pblico), se ha dicho que sera evidente que tienen tal capacidad, porque existen de iure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de Derecho Privado. Un Estado o una municipalidad extranjeros, por ejemplo, existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna autoridad. As lo aceptan unnimemente la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera. Respecto a las Personas Jurdicas de Derecho Privado, la doctrina se ha dividido. + HAY QUIENES opinan que carecen de capacidad para suceder en Chile, atendido el art. 963 del CC, pues alude a cualesquiera que no sean personas jurdicas. Ahora bien, el art. 546431 del CC, sin distinguir entre personas jurdicas nacionales o extranjeras, establece que no tendrn tal calidad las que no hubieren obtenido la aprobacin de la autoridad chilena, representada por el Presidente de la Repblica. Agregan, invocando las normas que consagran entre nosotros el principio de la territorialidad, que no cabe sostener que el art. 546 del CC no se aplica a las personas jurdicas extranjeras, dado que el art. 14 del CC dispone que la ley rige para todos los habitantes de la Repblica, chilenos o extranjeros; y a que el art. 16 del CC seala que los bienes situados en Chile, se rigen por nuestra ley (y es sobre tales bienes en los cuales debera hacerse efectiva la asignacin). + OTROS sostienen sin embargo, que resulta absurdo exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a personas jurdicas que no ejercern mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una asignacin. Recuerdan que la regla general es la capacidad para suceder (art. 961) y que el art. 963, siendo excepcional, no puede extenderse en su aplicacin a las personas jurdicas extranjeras que no hayan obtenido reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo art. no lo hace. Agregan que los arts. 14 y 16 no son aplicables en este caso, porque estas personas no son habitantes de nuestro pas, ya que vienen a desarrollar una actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al art. 16, l se aplica a los bienes y no a la capacidad. 3.- INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS CONDENADAS POR EL CRIMEN DE DAADO AYUNTAMIENTO: ART. 964432 DEL CC. Cabe advertir que hoy, no existe el delito de Daado ayuntamiento. Los hijos de daado ayuntamiento, fueron eliminados por la Ley nmero 5.750 del ao 1935. Se entenda por tales los hijos ilegtimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrlegas (aquellos concebidos por clrigos de rdenes mayores o personas que haban profesado votos solemnes de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Catlica). Se trata, hoy en da, de una incapacidad que afecta al condenado por adulterio (que ha perdido su connotacin penal) y por delito de incesto con el causante (no as en lo que concierne a relaciones
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Art. 546 del C.C.: No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica. 432 Art. 964 del C.C.: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.

sacrlegas, pues se trata de una hiptesis jurdica derogada de nuestra legislacin civil). Para que opere esta causal, es necesario que exista condena, antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, acusacin, traducida en una condena con posterioridad al fallecimiento del causante. Al decir de PABLO RODRGUEZ GREZ, Se trata en el fondo de un calificado demrito para suceder, ya que no se ajusta a la moral ni a las buenas costumbres dar validez a una asignacin hecha por el causante a quien ha mantenido con l relaciones al margen del matrimonio, o con sus ascendientes y descendientes en lnea recta, sea por consanguinidad o afinidad, o con sus colaterales hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad. Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artculo 964, si el asignatario alcanz a contraer matrimonio civil con el causante. Cabe efectuar las siguientes precisiones al respecto: 1.- Esta situacin no se aplica en realidad al delito de incesto, pues se configura un impedimento dirimente contemplado en el artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil, de manera que nunca podra contraerse matrimonio valido entre los partcipes del delito de incesto; 2.- Respecto al adulterio, podra darse la situacin, cuando decretada la separacin judicial por adulterio, el matrimonio queda disuelto despus por fallecimiento del cnyuge inocente, y el culpable contrae nuevo matrimonio. Si fallece el cnyuge culpable, el otro, que fue co-reo en el adulterio, quedara comprendido en la incapacidad para suceder contemplada en el artculo 964 del Cdigo Civil. 4.- INCAPACIDAD DEL ECLESISTICO CONFESOR: ART. 965433 DEL CC. Cabe sealar que el testamento debe haber sido otorgado durante la ltima enfermedad y a su vez el confesor, debe haberlo sido: 1.- Sea durante la ltima enfermedad; 2.- Sea habitualmente en los dos ltimos aos previos al otorgamiento del testamento. Se Extiende la Incapacidad: 1.- A la orden, convento o cofrada de que sea miembro el eclesistico; 2.- A sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Tiene por fundamento esta causal de incapacidad, la intencin del legislador de preservar la libertad para testar, que podra verse mermada por el natural ascendiente que sobre el testador pudo tener su confesor.

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Art. 965 del C.C.: Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.

La causal de incapacidad No Se Extender sin embargo: 1.- A la iglesia parroquial del testador; 2.- Ni sobre la porcin de bienes que el confesor o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiere mediado testamento. 5.- INCAPACIDAD DEL NOTARIO, TESTIGOS DEL TESTAMENTO Y SUS FAMILIARES Y DEPENDIENTES: ART. 1061434 DEL CC. Conforme a este artculo, no vale disposicin alguna testamentaria en favor: 1.- Del escribano que autorizare el testamento o del funcionario que haga las veces de tal; 2.- Del cnyuge de dicho escribano o funcionario; 3.- De cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos o cuados. 4.- De los empleados o asalariados del mismo. No valdr disposicin testamentaria alguna en favor de las personas enumeradas en el precepto. Esta causal tambin tiene por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el notario o los testigos presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias. Esta causal slo alude a disposiciones testamentarias, de manera que si alguna de las personas sealadas en el artculo tienen derecho a suceder al testador como herederos abintestato, no perdern la asignacin que por causa les corresponda. Con el objeto de impedir que se burle esta causal, los artculos 1062435 y 1133436 del CC disponen que las deudas que tengan por origen una declaracin testamentaria, es decir que el testador hubiere confesado deber en su testamento y en la medida que no existiere un principio de prueba por escrito, sern consideradas como legados gratuitos. Con esto, se impide al notario o a los testigos invocar un crdito que tenga tal origen, pues la declaracin testamentaria ser nula. Cabe consignar que las incapacidades son de orden pblico, miran al inters general de la sociedad y no al particular del testador. Por ello, este no puede renunciar a la incapacidad, no puede

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Art. 1061 del C.C.: No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados. 435 Art. 1062 del C.C.: El acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento, ser considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedente. 436 Art. 1133 del C.C.: Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por legados gratuitos, y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase.

perdonarla: art. 966437 del CC. La nulidad a que se refiere el precepto ser la absoluta y su causal objeto ilcito. Refuerza lo anterior el art. 1314438 del CC, en relacin al albacea. Otra consecuencia que deriva del carcter de orden pblico de las normas que establecen las causales de incapacidad, es que sta existe sin necesidad de declaracin judicial. La sentencia se limitar simplemente a constatar la existencia de la causal de incapacidad. El art. 967 del CC deja en claro que el incapaz no adquiere la herencia o legado de la que est en posesin, sino una vez cumplidos los requisitos de la prescripcin. Tal prescripcin, a juicio de SOMARRIVA, sera necesariamente la extraordinaria. Si bien la ley no lo dice, se desprendera de la naturaleza misma de la incapacidad y de lo preceptuado en el art. 967439 del CC, que exige la prescripcin extintiva de todas las acciones que existan contra el incapaz. 3.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE. Las INDIGNIDADES consisten en la falta de mritos de una persona para suceder. Deben estar expresamente sealadas por la ley, atendido lo dispuesto por el art. 961440 del CC. Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principales son las 5 contempladas en el art. 968 del CC. 1.- LAS INDIGNIDADES DEL ART. 968441 DEL CDIGO CIVIL. Son indignos de suceder al difunto, como herederos o legatarios: 1.- El que cometi homicidio en su persona o la dej perecer pudiendo salvarla.

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Art. 966 del C.C.: Ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona. 438 Art. 1314 del C.C.: El albacea fiduciario deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito. Jurar al mismo tiempo desempear fiel y legalmente su cargo sujetndose a la voluntad del testador. La prestacin del juramento deber preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo. Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducar por el mismo hecho el encargo. 439 Art. 967 del C.C.: El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello. 440 Art. 961 del C.C.: Ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. 441 Art. 968 del C.C.: Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; 2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; 4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar; 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.

2.- El que atent contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los dems casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de indignidad. En cambio, en esta segunda causal de indignidad es necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria. 3.- El que no socorri al causante en estado de demencia o destitucin, pudiendo hacerlo. Esta es una sancin por incumplir el deber moral y jurdico de socorrer a los parientes. El estado de destitucin, alude a quien se encontraba privado de lo ms esencial para la vida, a quien se encontraba sumido en la miseria. 4.- El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria o impidi testar. Se trata de impedir que se vulnere la libertad para testar. 5.- El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento. Para que opere la indignidad es necesario que la detencin u ocultamiento sean dolosos, pero como dice el precepto, se presume el dolo (uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459442 del CC), por el solo hecho de la detencin u ocultacin. Se trata de una presuncin simplemente legal, que admite prueba en contrario. El acto de detener un testamento, supone por ejemplo que una persona se apodera del testamento cerrado del causante y se niega a entregarlo para proceder a su apertura. Tambin quedara comprendido en esta causal, aqul que no slo detuvo u ocult el testamento, sino que tambin lo destruy, y as se prueba. 2.- DEMS CAUSALES DE INDIGNIDAD. Las dems causales de indignidad, estn contempladas en los siguientes preceptos: 6.- No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto: art. 969 del CC. El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante. Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Sin embargo, por una razn muy humana, se libera de esta obligacin de denunciar al cnyuge y ciertos parientes (ascendientes, descendientes, o parientes colaterales por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive) del homicida. 7.- No solicitar nombramiento de guardador al causante: art. 970 del CC. El legislador castiga aqu a los herederos abintestatos que, siendo ascendientes o descendientes del causante, y estando autorizados por la ley para provocar el nombramiento de guardador del incapaz, no lo hacen, denotando con ello negligencia respecto a los intereses del causante impber, demente, sordo o sordomudo. Se debe probar que la persona permaneci en esta omisin un ao entero.

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Art. 1459 del C.C.: El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.

El heredero o legatario podr acreditar, sin embargo, que le fue imposible, por s o por procurador, pedir el nombramiento de guardador. Transcurrido el ao, recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada (vale decir, en los hermanos del causante). La obligacin no se extiende sin embargo a los menores ni en general a los que viven bajo tutela o curadura. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes. 8.- Excusa ilegtima del guardador o albacea: art. 971 del CC. Respecto del albacea, la norma se repite en el art. 1277, 2 del CC. La jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es indigna la persona que muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere al rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave. En lo que se refiere al guardador, el art. 971 del CC es complementado por el art. 530443 del CC, que dispone que las excusas aceptadas por el juez privan al guardador de la asignacin que se le haya hecho en remuneracin de su trabajo, y las excusas sobrevinientes, de una parte de ella (art. 531444 del CC). No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son (es decir, no afectar la legtima rigorosa, artculo 1192445 del Cdigo Civil), ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. 9.- El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder: art. 972 del CC. Excepcionalmente, no incurrirn en la causal, aquellos inducidos a prometer por temor reverencial: 972, 2 del CC (1456446, 2 del CC, definicin de temor reverencial). Contra-excepcin que nos retorna a la causal de indignidad: haber ejecutado lo prometido. El fundamento de esta indignidad reside en el carcter de orden pblico de las incapacidades, que no pueden ser renunciadas por el testador. Se ha sealado sin embargo que el legislador se equivoc al incluir esta causal entre las de indignidad en lugar de entre las de incapacidad, puesto que como indignidad puede ser perdonada por el testador, burlndose la intencin del legislador de impedir que el incapaz adquiera la asignacin.

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Art. 530 del C.C.: Las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignacin que se le haya hecho en remuneracin de su trabajo. Pero las excusas sobrevinientes le privarn solamente de una parte proporcional. 444 Art. 531 del C.C.: Las incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la asignacin antedicha. Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si ste fallece durante la guarda, no habr lugar a la restitucin de la cosa asignada, en todo o parte. 445 Art. 1192 del C.C.: La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1195. 446 Art. 1456 del C.C.: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Debemos entender que el asignatario que prob haber accedido a la peticin del causante movido por el temor reverencial y no ejecut lo prometido, no puede retener para s la asignacin. Esta deber distribuirse entre los herederos, conforme a las reglas de la sucesin abintestato. 10.- Albacea removido por dolo: art. 1300 del CC. Se hace indigno de tener parte alguna en la herencia. 11.- Partidor que prevarica: art. 1329 del CC. Tengamos presente que prevaricar es dictar a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin de manifiesta injusticia. Las anteriores son las causales de indignidad sealadas como tales por la ley. Los autores agregan otras cuatro, que pueden ser equiparadas a la indignidad: 3.- CAUSALES DE INDIGNIDAD SEALADAS POR LA DOCTRINA. 1.- La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: art. 114447 del CC. Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legal parcial, pero tambin como una causal de indignidad, pues el ascendiente puede perdonarla en su testamento. 2.- El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias: art. 124448 en relacin al art. 127, ambos del CC. Tambin aqu el hijo puede perdonar a su padre o madre en el testamento. 3.- El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa: art. 994449 del CC. Igualmente el otro cnyuge puede perdonarla en su testamento. Cabe tener presente s que como fuente de indignidad sta tiene algunas diferencias con las dems causales: as, conforme al art. 324, la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968 del CC (sin perjuicio que el juez pueda moderar el rigor del art. 324, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante), mientras que el cnyuge nunca pierde el derecho de alimentos, aunque la ley los reduce slo a los que permitan una modesta sustentacin, arts. 322 y 175, ambos del CC). 4.- El padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido establecida por sentencia judicial, con oposicin del respectivo progenitor: artculo 203450 del Cdigo Civil.
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Art. 114 del C.C.: El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto. 448 Art. 124 del C.C.: El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. 449 Art. 994 del C.C.: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203. 450 Art. 203 del C.C.: Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente.

4.- CARACTERSTICAS DE LAS INDIGNIDADES. Difieren de las que presentan las incapacidades, pues en las primeras no est comprometido el orden pblico, sino que slo el inters del causante. De tal principio fluyen las caractersticas de las indignidades: 1.- El causante puede perdonar la indignidad, en su testamento: art. 973 del CC. 2.- La indignidad debe ser declarada judicialmente: art. 974 del CC. 3.- La indignidad se purga con 5 aos de posesin: art. 975 del CC. 4.- La indignidad no pasa a los terceros de buena fe: art. 976 del CC. 5.- La indignidad se transmite a los herederos: art. 977 del CC 1.- EL CAUSANTE PUEDE PERDONAR LA INDIGNIDAD, EN SU TESTAMENTO: ART. 973451 DEL CC. 2.- LA INDIGNIDAD DEBE SER DECLARADA JUDICIALMENTE: ART. 974452 DEL CC. El juicio de indignidad ser ordinario, puesto que la ley no seal otro procedimiento especial. Puede ser provocado por todo aqul que tenga inters en excluir al asignatario indigno. Entre ellos: los herederos de grado posterior que se beneficiarn con la exclusin del indigno; los herederos conjuntos para adquirir la asignacin por acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario, vaya a corresponderles a ellos la asignacin; los acreedores de los herederos, porque al excluirse al heredero indigno, se incrementa el patrimonio de los restantes herederos y con ello el derecho de prenda general de los acreedores. Cabe agregar que la ley presume que el indigno est de mala fe, habida consideracin de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 974 del Cdigo Civil, pues lo obliga a restituir la herencia o legado (en realidad, los bienes que tenga en su poder a ttulo de heredero o de legatario) con sus accesiones y frutos, y sabido es que el poseedor de buena fe, puede retener los frutos de la cosa, hasta la contestacin de la demanda (artculo 907 del Cdigo Civil). No parece posible desvirtuar esta presuncin de mala fe, dados los trminos del inciso, de manera que debemos entender que se trata de una presuncin de derecho. 3.- LA INDIGNIDAD SE PURGA CON 5 AOS DE POSESIN: ART. 975453 DEL CC.
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante. 451 Art. 973 del C.C.: Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus. 452 Art. 974 del C.C.: La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.

Encontramos aqu otra diferencia con las incapacidades, en las que se requiere la prescripcin de todas las acciones, es decir, un lapso de 10 aos, conforme a lo expresado al tratar de las ltimas. A qu posesin se refiere la ley; a la legal o a la real o material? Se ha sealado que tratndose de un heredero bastara la legal, del art. 722 del CC, dado que el indigno adquiere la asignacin y slo la pierde por sentencia judicial. En lo concerniente al legatario s se requiere posesin real o material, pues respecto de ste, como estudiaremos ms adelante, no existe posesin legal. 4.- LA INDIGNIDAD NO PASA A LOS TERCEROS DE BUENA FE: ART. 976454 DEL CC. La buena fe del tercero consistir en ignorar la existencia de la causal de indignidad. Se trata de un tercero que adquiere la cosa de manos del indigno. Ntese que el artculo 976 protege a todo tercero, sin importar que haya adquirido la cosa a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. La norma, por ende, es ms ampla que la del artculo 2301, a propsito del de lo no debido, que slo ampara al tercero que hubiese adquirido la cosa a ttulo oneroso y de buena fe. Los herederos, con todo, podrn demandar al indigno, en virtud del artculo 898, para obtener la restitucin de lo que haya recibido por ella, pues estamos en un caso en el que se ha hecho imposible su persecucin. Adems, podrn reclamar la indemnizacin de todo perjuicio, considerando la presuncin de mala fe a que aludimos. 5.- LA INDIGNIDAD SE TRANSMITE A LOS HEREDEROS: ART. 977455 DEL CC. Los herederos del asignatario indigno adquieren la asignacin con el vicio de la indignidad (a menos que opere el derecho de representacin, segn veremos). 5.- PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES. Tienen varias caractersticas comunes: ambas son inhabilidades para suceder; ambas son de carcter excepcional; y a una y otra se le aplican las disposiciones comunes de los arts. 978456 y 979457, ambos del CC, que luego veremos. Sin embargo, existen importantes diferencias: 1.- Mientras las incapacidades son de orden pblico, las indignidades estn establecidas en el slo inters del causante. 2.- La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en cambio s puede renunciar a la indignidad; an ms, la ley presume que perdona las indignidades, si deja una asignacin al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (art. 973 del CC).
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Art. 975 del C.C.: La indignidad se purga en cinco aos de posesin de la herencia o legado. Art. 976 del C.C.: La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. 455 Art. 977 del C.C.: A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos. 456 Art. 978 del C.C.: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad. 457 Art. 979 del C.C.: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos.

3.- El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno s lo hace, y slo por sentencia judicial puede ser obligado a restituirla. 4.- La incapacidad no requiere ser declarada por sentencia judicial; limitndose la declaracin judicial a constatar su existencia, pudiendo ser solicitada por cualquier persona; la indignidad s debe ser declarada por sentencia judicial, a peticin del que tenga inters en excluir al indigno. 5.- Dado que el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite a sus herederos. El indigno les transmite su asignacin, aunque con el vicio de indignidad. 6.- La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. 7.- El incapaz no adquiere la asignacin mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra (para SOMARRIVA, adquirira slo despus de 10 aos, como se dijo en su oportunidad); el indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado por posesin de 5 aos. 8.- Las incapacidades, por regla general, son absolutas: a nadie que se encuentre en la situacin prevista en los preceptos legales estudiados, pueden suceder los incapaces. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante (o su cnyuge o parientes ms cercanos) y el indigno, pudiendo el ltimo suceder a otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. 5.1.- DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES. 1.- Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer como excepcin su incapacidad o indignidad: art. 978 del CC. Se presenta aqu el problema de determinar qu entiende el legislador por tales deudores. Se han propuesto dos interpretaciones: 1.- La primera, estima que lo son aquellos que fueron deudores del causante en vida de ste. Por ejemplo, A adeudaba al causante cierta suma de dinero, quien al fallecer deja un heredero incapaz o indigno, C. Este demanda a A, exigindole el pago de la deuda. Para esta primera interpretacin, A no podra oponer a C la excepcin de incapacidad o indignidad. Sin embargo, se ha sealado que esta interpretacin sera aceptable slo para el caso de una indignidad, pero no para una incapacidad. En efecto, si bien el heredero indigno adquiere la asignacin mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o legado. Sera absurdo por ende que tal heredero incapaz, que no ha adquirido la herencia, pueda demandar al deudor hereditario sin que ste no pueda oponerle como excepcin la incapacidad del actor. 2.- Una segunda interpretacin, de SOMARRIVA, postula que el deudor hereditario o testamentario es el propio heredero; vale decir, es una interpretacin inversa a la primera.

En este caso, sera el causante quien debera la suma de dinero a A. El causante, al fallecer, deja un heredero incapaz o indigno, C. Este sera el deudor hereditario o testamentario. Demandado por A, C no podra oponer como excepcin su propia incapacidad o indignidad. Esta segunda interpretacin parece ms lgica. 2.- Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos. Excepcionalmente, (art. 979 del CC) s lo hacen, en los casos del art. 968 del CC, norma que est en armona con lo que a su vez establece el art. 324 del CC, que priva del derecho de alimentos en caso de injuria atroz, sin perjuicio de la facultad que la ley confiere al juez en la materia. Conforme a lo dispuesto en el art. 324458, slo los casos del art. 968 constituyen injuria atroz.

UNIDAD I: GENERALIDADES.

***** TEMAS DEL CAPTULO

CAPTULO SEXTO: LA SUCESIN INDIRECTA. EL DERECHO DE TRANSMISIN Y DE REPRESENTACIN.

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Art. 324 del C.C.: En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin. Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968. Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.

1.- EL DERECHO DE TRANSMISIN. 1.- CONCEPTO. Puede ocurrir que despus de deferida la asignacin, fallezca el asignatario. En tal caso, podemos estar ante tres situaciones: 1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin que le fue deferida. Conforme al artculo 1239459 del Cdigo Civil, se entiende que nunca hubo asignacin y por ende nada transmite a sus herederos (de la asignacin que repudi). 2.- Que el asignatario, entre el momento de la delacin y su fallecimiento, alcanz a aceptar la asignacin. En tal caso, transmite a sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin. 3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la asignacin. Es esto lo que se denomina derecho de transmisin. El inciso 1 del artculo 957460 define esta facultad. Este derecho no es una institucin excepcional en el campo jurdico, sino la aplicacin del principio general de que el heredero adquiere el haz hereditario del causante, vale decir, todos los bienes y obligaciones transmisibles del causante. Y si el heredero o legatario falleci sin alcanzar a pronunciarse sobre una asignacin determinada, en la universalidad de la herencia va comprendida dicha facultad, que adquieren sus herederos. 2.- CAMPO DE APLICACIN DEL DERECHO DE TRANSMISIN. Reglas generales: debemos tener presente, como cuestin previa y fundamental, tres principios bsicos respecto a la aplicacin del derecho de transmisin: 1.- Se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada. El artculo 957 se encuentra ubicado en el Ttulo de las Definiciones y Reglas Generales. Adems, el precepto no hace distingo alguno. 2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El artculo 957 lo indica expresamente. 3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisin se puede adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deber ser siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho de
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Art. 1239 del C.C.: Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies. 460 Art. 957 del C.C.: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

aceptar o repudiar la asignacin por ir ste incluido en la universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, no a los legatarios. Por ello, el artculo 957 dice que el derecho slo se transmite a los herederos. 3.- PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIN. Son tres: 1.- El primer Causante que instituy un legado o dej una herencia, respecto de los cuales el asignatario no alcanz a pronunciarse. 2.- El Transmitente o Transmisor, a quien el causante dej la herencia o legado y que falleci sin haberse pronunciado en orden a aceptar o repudiar la asignacin. 3.- El Adquirente del derecho en cuestin, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin, denominado transmitido. 4.- REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITENTE O TRANSMISOR. 1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin. Si la hubiere repudiado, nada transmite respecto de la asignacin. Si la hubiere aceptado, transmite a sus herederos la asignacin misma, no la facultad de aceptar o repudiar. 2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante. 3.- Su derecho en la sucesin no debe haber prescrito, pues en tal caso nada transmite. 4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante. 5.- REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITIDO. 1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a ttulo universal, del transmitente o transmisor. 2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: artculo 957, 2. En todo caso, nada impide aceptar la asignacin propia y repudiar la transmitida. En este punto, estamos ante una excepcin al artculo 1228461, que establece la regla general de la indivisibilidad de la aceptacin o repudiacin de la herencia. Tal indivisibilidad no opera mediando transmisin. 3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962462. Ahora bien, si ste a su vez no era capaz y digno de suceder al primer causante, entonces no podr reclamarse por el
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Art. 1228 del C.C.: No se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto. Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos segn el artculo 957, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota. 462 Art. 962 del C.C.: Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado.

transmitido la asignacin (artculo 977463). Esto se explica, porque la situacin jurdica del transmitido, no puede ser distinta de la del transmisor. 2.- EL DERECHO DE REPRESENTACION. 1.- SUCESION POR DERECHO PERSONAL Y POR DERECHO DE REPRESENTACION. El art. 984464, inc. 1 del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. Hemos sealado que la sucesin puede ser directa o indirecta. La sucesin es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo, sin intervencin de otra persona. En cambio, ser indirecta cuando se suceda por derecho de transmisin o por derecho de representacin. 2.- CONCEPTO DE DERECHO DE REPRESENTACION. Art. 984, 2: Consiste en una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. La representacin en materia sucesoria no debe confundirse con la representacin como institucin general consagrada en el art. 1448465 del CC. 3.- PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION. En el derecho de representacin, al igual que acontece en el derecho de transmisin, intervienen tres personas: 1.- El primer causante. 2.- El representado. 3.- El o los representantes.

Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. 463 Art. 977 del C.C.: A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos. 464 Art. 984 del C.C.: Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. 465 Art. 1448 del C.C.: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

4.- REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACION. 1.- Debe tratarse de una sucesin intestada. 2.- Slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente. 3.- Slo opera en algunos de los rdenes de sucesin: los que contempla el art. 986. 4.- Es necesario que falte el representado. 5.- Slo opera en la sucesin intestada. 4.1.- DEBE TRATARSE DE UNA SUCESIN INTESTADA. A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisin, que opera tanto en la sucesin testada como intestada, el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada. Ello se desprende de dos razones de texto legal: 1.- El art. 984, que define el derecho de representacin, se ubica en el Ttulo que se refiere precisamente a la sucesin intestada. 2.- El propio art. 984, comienza aludiendo slo a la sucesin abintestato. Por lo tanto, por derecho de representacin no se pueden adquirir legados, asignaciones a ttulo singular, pues stas suponen la existencia de un testamento en el cual se hubieren instituido. Este principio tiene dos excepciones, ms aparentes que reales: 1.- Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes: art. 1064466 del CC. Se refiere este artculo a la clusula testamentaria en la que se deja algo, indeterminada, a los parientes, sin agregar quines son. Seala el precepto que en tal caso, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo2, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales. Este artculo sirve de fundamento para descartar a los parientes por afinidad en los rdenes sucesorios, donde podran haberse entendido incluidos entre los ascendientes o descendientes o colaterales. Es cierto que en este caso hay testamento y opera la representacin, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente que se aplica el derecho de representacin revela lo afirmado: la representacin no cabe en la sucesin testada.

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Art. 1064 del C.C.: Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

2.- En las legtimas, cuando el causante alude a ellas en su testamento: art. 1183 del CC.: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. Tampoco hay aqu propiamente una excepcin, porque si en las legtimas opera el derecho de representacin es sencillamente por una consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada. 4.2.- SLO OPERA EN LA LNEA DESCENDENTE, NO EN LA ASCENDENTE. Se desprende lo anterior del art. 986467 del CC, que enumera los rdenes en los cuales opera el derecho de representacin y no menciona para nada a los ascendientes. Confirma lo dicho el art. 989468 inc. final del CC, que dispone que en el segundo orden de sucesin (precisamente el del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes), el ascendiente de grado ms prximo excluye al de grado ms remoto. As por ejemplo, si fallece una persona soltera, divorciada o viuda, sin dejar descendencia y le sobreviven su padre y sus abuelos (su madre haba fallecido con anterioridad), no se aplica el derecho de representacin y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren en la sucesin en representacin de la madre del causante (la hija de quienes pretenden representarla), porque el derecho de representacin slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente. 4.3.- SLO OPERA EN ALGUNOS RDENES DE SUCESIN. Son los casos sealados en el art. 986: 1.- En la descendencia del difunto: es decir, el nieto representa al hijo, por ejemplo. 2.- En la descendencia de los hermanos: es decir, el sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su to. En sntesis, la representacin opera en la descendencia de los hijos y en la descendencia de los hermanos. Cabe sealar que la representacin en la lnea descendente es indefinida; si bien el derecho de representacin se circunscribe a las dos hiptesis indicadas, dentro de ellas no tiene lmites.

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Art. 986 del C.C.: Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. 468 Art. 989 del C.C.: Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo. En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes.

As queda de manifiesto en el inc. final del art. 984469. Nuestra jurisprudencia ha declarado que este carcter ilimitado de la representacin opera tanto en la lnea recta como en la lnea colateral. 4.4.- ES NECESARIO QUE FALTE EL REPRESENTADO. El caso ms frecuente, es el fallecimiento del representado antes que la muerte del causante. En doctrina nadie discute que en este caso opera la representacin; pero en cambio, no hay acuerdo en la doctrina comparada, sobre si puede representarse a una persona viva. En nuestro pas sin embargo, la ley zanj toda discusin: es posible, por cuanto el art. 987 del CC seala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del difunto. Por ello es que el inciso final del art. 984 del CC habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia; y no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando le afecta una causal de indignidad o de incapacidad o cuando ha sido desheredada. Respecto de la indignidad, la incapacidad o el desheredamiento, debemos relacionar el derecho de representacin con el art. 250470 nmero 3 del CC, relativo a los peculios. Forman parte del peculio adventicio extraordinario los bienes que han pasado al hijo por indignidad o por incapacidad del padre o madre porque este o sta fue desheredado. Recordemos que el peculio adventicio extraordinario est compuesto por aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre o madre carece de derecho legal de goce. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de representacin, y los bienes del padre o madre desheredados, indignos o incapaces han pasado al hijo. Si el padre o madre conservara el derecho legal de goce sobre estos bienes del hijo, la sancin impuesta por el legislador en estos casos sera slo parcial, pues abarcara nicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas situaciones, la ley tambin priva al padre o madre del derecho legal de goce de los bienes del hijo. Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres.

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Art. 984 del C.C.: Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. 470 Art. 250 del C.C.: La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio profesional o industrial; 2. Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y 3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. En estos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los artculos 251 y 253. El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad.

5.- ORIGEN LEGAL DEL DERECHO DE REPRESENTACION. El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado. A diferencia de la transmisin, que es una aplicacin de las reglas generales en materia sucesoria, la representacin es una ficcin legal. Por ello se afirma que el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio origina varias consecuencias: 1.- La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad. Mediando representacin, no se aplica lo dispuesto en el art. 977471, porque como est dicho, el representante adquiere directamente del causante y no del representado. Este nada le transmite. 2.- El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. La indignidad e incapacidad del representante, debe ser mirada en relacin al causante a quien hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene respecto del representado. 3.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. As lo declara expresamente el art. 987472. As, por ejemplo, el nieto puede suceder por representacin a su abuelo, no obstante haber repudiado la herencia de su padre. Por la misma razn, el artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil permite al que sucede por representacin y que repudi la herencia del representado, oponer a los acreedores de ste una tercera con el objeto de impedir la ejecucin a su respecto. 6.- EFECTOS DE LA REPRESENTACION. De acuerdo al art. 985473 del CC, se puede suceder a una persona por cabeza o por estirpe. Se sucede por cabeza cuando se sucede personalmente, caso en el cual los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a que la ley los llame. Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda por estirpe, y todos los representantes, cualquiera que sea su nmero, dividen por partes iguales la porcin del representado.

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Art. 977 del C.C.: A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos. 472 Art. 987 del C.C.: Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto. 473 Art. 985 del C.C.: Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente.

El art. 985 dispone que los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpe, lo que significa que se aplica siempre la representacin aun cuando los herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambin nuestra jurisprudencia. As, por ejemplo, si el causante tena un hermano que muri antes que el primero y tal hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos podran heredar por derecho propio, pero de acuerdo al art. 985, lo harn por estirpe. La importancia radica en que como consecuencia de lo anterior, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc, excluyen a todos los otros colaterales aunque sean de grado ms cercano, como lo veremos al estudiar el tercer orden de sucesin. 7.- EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Y EL DERECHO DE REPRESENTACION. El inc. 1 del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro que la representacin es una ficcin legal y por ello constituye una mera expectativa y no un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislacin. En otras palabras, regir la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin. A su vez, en el inc. 2 del mismo artculo, se establece que se respetar la voluntad del testador, si hubiere dispuesto que a falta del asignatario directo, le sucedern aqul o aquellos que habran tenido derecho a representarlo, conforme a las disposiciones legales vigentes a la poca del testamento. Lo anterior no quiere decir que se aplique el derecho de representacin en la sucesin testada; slo se aplica la voluntad del testador, que utiliz como referencia lo dispuesto por la ley acerca de la representacin. 8.- PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION Y TRANSMISION. Hemos sealado que la sucesin indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de transmisin y en el derecho de representacin. Existen sin embargo entre ambos derechos diversas diferencias: 1.- En el derecho de transmisin, el legislador no hace sino aplicar las reglas generales. El transmitido adquiere su derecho porque l va incluido en la herencia del transmitente. En la representacin, en cambio, estamos ante una ficcin legal. El representante adquiere su derecho porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. De esta primera diferencia emanan las dems diferencias. 2.- El derecho de representacin emana directamente de la ley; el derecho del transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. Por ello: + El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor. El representante debe serlo respecto del causante, pero carece de importancia que lo sea respecto del representado. + En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad; no acontece lo mismo en la representacin.

+ El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente o transmisor; en cambio, se puede representar a una persona cuya herencia se ha repudiado. 3.- El derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testada como intestada. La representacin slo se aplica en la intestada. 4.- Se puede adquirir por transmisin, tanto una herencia como un legado. Por representacin slo se adquieren herencias. 5.- En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor, debe haber sobrevivido al causante; en la representacin, puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante. 6.- El derecho de transmisin puede ser invocado por ms personas, que aquellas que a su vez pueden impetrar el derecho de representacin. Por transmisin puede adquirir una herencia cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor. En cambio, slo pueden adquirir por representacin las personas que enumera el art. 986474.

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Art. 986 del C.C.: Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin.

****** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD I: GENERALIDADES. CAPTULO SPTIMO: LOS ACERVOS. 1.- CONCEPTO. La expresin ACERVO evoca la idea de una masa de bienes. En trminos amplios, se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante. 2.- CLASES DE ACERVO. Cinco clases de acervos se distinguen en el mbito de la sucesin por causa de muerte: 1.- El acervo comn o bruto. 2.- El acervo ilquido. 3.- El acervo lquido. 4.- El primer acervo imaginario. 5.- El segundo acervo imaginario. 1.- EL ACERVO COMN O BRUTO. Se caracteriza porque en l se confunden los bienes del difunto con los de otras personas. Se refiere a este acervo el art. 1341475 del CC. Exige la ley proceder a la separacin de patrimonios. El ejemplo ms usual se presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los cnyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por los bienes que tena en dominio el cnyuge difunto y que la herencia, por una parte, y los bienes que

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Art. 1341 del C.C.: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.

pertenecen al cnyuge sobreviviente. Aqu ser necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal. 2.- EL ACERVO ILQUIDO Y LAS BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA. El ACERVO ILQUIDO es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haber efectuado an las bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959476 del CC. y en el artculo 4 de la Ley 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, que complementa y modifica al art. 959. Est compuesto entonces por los bienes propios del causante, despus de haber separado los bienes pertenecientes a otras personas. 2.1.- LAS BAJAS GENERALES. Las BAJAS GENERALES son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del causante o de la ley. Las bajas generales son: 1.- Los gastos de la sucesin y particin de bienes. Su alcance est fijado por el art. 4 de la Ley 16.271, ms genrico y comprensivo que el tenor del art. 959, que dispone que estn comprendidos por las costas de publicacin del testamento, si las hubiere, las dems anexas a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de particin, incluyendo los honorarios de albaceas y partidores. En sntesis, se comprenden aqu todos los gastos de la sucesin y particin, sean o no judiciales. 2.- Las deudas hereditarias. Se refieren a ellas el nmero 2 del art. 959 del CC y el art. 4, 3 de la Ley 16.271. Constituyen sin duda el rubro ms importante dentro de las bajas generales de la herencia, aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias. Se entiende por DEUDAS HEREDITARIAS aquellas que tena en vida el causante. Es lgico que estas deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante entre los herederos, pues es la nica forma de determinar precisamente qu bienes sern distribuidos. Entre los asignatarios slo se divide lo que quede una vez pagadas las deudas. Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador instituye en el testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En cambio, las cargas testamentarias,

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Art. 959 del C.C.: En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios: 1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin; 2 Las deudas hereditarias; 3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4 Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.

que no constituyen una baja general de la herencia, se pagan de la parte que el testador pudo disponer libremente. 3.- Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria. Este nmero 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicacin en Chile, pues los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignacin hereditaria en particular. Por lo tanto, el impuesto que deba pagar cada asignatario, debe imputarse a la primera de las bajas generales de la herencia. 4.- Las asignaciones alimenticias forzosas. Las sealan como bajas generales el art. 959 nmero 4 del CC y la Ley 16.271, art. 4, en relacin al art. 1168 del CC. Las asignaciones alimenticias forzosas son aquellas que por ley deba el causante. No constituyen baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, que deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposicin, igual que los legados. 5.- Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante. No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, nmero 1 de la Ley 16.271. Permite deducir como baja general los gastos de ltima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia. Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general los gastos de ltima enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o con dinero facilitado por terceros. 2.2.- LAS BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA Y LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse la sucesin, se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidacin es previa a la de la herencia. Ahora bien, algunas de las bajas generales son tambin, al mismo tiempo, bajas de la liquidacin de la sociedad conyugal. En particular, el problema se presenta respecto a los gastos de particin en cuanto sta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de ltima enfermedad en cuanto no estn pagados al fallecimiento del causante, que tambin sern deudas sociales. Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 del CC y 4 de la Ley 16.271, no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal y que en consecuencia, las bajas generales se efectan a la herencia slo en la proporcin que corresponda al cnyuge difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre ellos, hoy da, el cnyuge sobreviviente) y para el Fisco. 3.- ACERVO LQUIDO O PARTIBLE: INC. FINAL DEL ART. 959 DEL CC. Es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el art. 959 del CC y la Ley nmero 16.271. Se le llama tambin acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos. 4.- LOS ACERVOS IMAGINARIOS.

Los arts. 1185477, 1186478 y 1187479 del CC, se refieren a los acervos imaginarios, que estudiaremos ms adelante. Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una sucesin existan acervos imaginarios. El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, o, lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, de las donaciones que en vida haya hecho el causante. El PRIMER ACERVO IMAGINARIO tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las donaciones hechas a otros legitimarios; y el SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO defenderlos de donaciones hechas a terceros. 4.1.- EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO: ART. 1185 DEL CC. Lo explicaremos con un ejemplo: el causante tena tres hijos, A , B y C. En vida, hizo una donacin de $9.000.000.- a B. Al fallecer el causante, deja un acervo lquido a repartir entre sus tres hijos de $60.000.000.-. De no haberse hecho en vida la donacin a B, cada hijo recibira $23.000.000.- Para reparar la desigualdad, se agrega a la masa hereditaria la suma donada, lo que da un acervo imaginario de $69.000.000.- A cada uno de los hijos le corresponden $23.000.000.- Sin embargo, a B slo se le entregan $14.000.000.-, pues se le descuentan los $9.000.000.- ya recibidos. De esta manera se evita que se perjudique a uno o algunos de los legitimarios, por donaciones hechas a otro u otros legitimarios. 4.2.- EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO: ARTS. 1186 Y 1187 DEL CC. No ampara a los legitimarios por donaciones hechas a uno o algunos de ellos con desmedro de los otros, sino que frente a donaciones efectuadas en vida por el causante a terceros. Este segundo acervo imaginario produce dos efectos principales: 1.- Limita la parte de libre disposicin: se trata de evitar que con las donaciones, se perjudiquen la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras. Para lograr lo anterior (art. 1186 del CC), se suman las donaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide por cuatro. La cantidad que resulte -o sea una cuarta parte de la
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Art. 1185 del C.C.: Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario. 478 Art. 1186 del C.C.: Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. 479 Art. 1187 del C.C.: Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros.

suma dividida-, es lo que el causante pudo donar. Si lo que don excede dicha suma o lmite, el exceso se agrega al acervo existente para formar el segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. Se pagan ntegramente las primeras, y la cuarta de libre disposicin hasta donde alcance. Por ejemplo: el acervo existente es de $100.000.000.- El causante don en vida $ 60.000.000.-, los que se agregan al primero, alcanzando entonces a $ 160.000.000.- Se divide en cuatro partes, lo que nos da como cantidad mxima que se pudo donar de $ 40.000.000.- Hay por tanto un exceso de $20.000.000.-, que se acumula imaginariamente al acervo existente, lo que nos da $120.000.000.- De estos, $60.000.000.- corresponden a la mitad legitimaria, que se paga; $ 30.000.000.- corresponden a la cuarta de mejoras, que tambin se paga. Los $10.000.000.- que realmente quedan, constituyen la parte disponible por concepto de cuarta de libre disposicin. Esta ha quedado reducida entonces, en el exceso de lo donado. Se ha conseguido de esta forma el primer efecto del segundo acervo imaginario: limitar la parte de que el testador pudo disponer libremente. 2.- Da origen a la rescisin de las donaciones. Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo excesiva que sobrepase la cuarta de libre disposicin, afectando la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces para los legitimarios la accin de inoficiosa donacin, que no es sino la rescisin de la donacin, segn el Cdigo Civil (en rigor, veremos que ms bien hay inoponibilidad, no nulidad relativa). En su virtud, los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones del causante en vida de ste, exigiendo la restitucin de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas. Art. 1187 del CC.

******* UNIDAD II: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. CAPTULO PRIMERO: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN Y DELACIN DE LA ASIGNACIN. 1.- APERTURA DE LA SUCESIN. Trata de la misma el art. 955480, Ttulo I del Libro III; as como tambin el Ttulo VII del mismo Libro. Por el momento, slo haremos referencia al primer artculo citado. Puede definirse la APERTURA DE LA SUCESIN como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Por lo tanto, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por causa de muerte. 1.1.- MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIN. De acuerdo al artculo 955, se produce al momento de fallecer el causante. Cabe consignar que tanto la muerte real como la presunta originan la apertura de la sucesin. Tratndose de la ltima, se produce al dictarse el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al dictarse el decreto de posesin definitiva de los mismos (arts. 84481 y 90482 del Cdigo Civil).

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Art. 955 del C.C.: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. 481 Art. 84 del C.C.: En virtud del decreto de posesin provisoria, quedar disuelta la sociedad conyugal o terminar la participacin en los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido; se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dar posesin provisoria a los herederos presuntivos. No presentndose herederos, se proceder en conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III, ttulo De la apertura de la sucesin. 482 Art. 90 del C.C.: Si durante la posesin provisoria no reapareciere el desaparecido, o no se tuvieren noticias que motivaren la distribucin de sus bienes segn las reglas generales, se decretar la posesin definitiva y se cancelarn las cauciones. En virtud de la posesin definitiva cesan las restricciones impuestas por el artculo 88. Si no hubiere precedido posesin provisoria, por el decreto de posesin definitiva se abrir la sucesin del desaparecido segn las reglas generales.

1.2.- IMPORTANCIA QUE TIENE DETERMINAR EL MOMENTO PRECISO DEL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE. La tiene en varios aspectos: 1.- Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es el momento preciso de la muerte del causante el que determina quines son sus herederos. En consecuencia, las incapacidades e indignidades para suceder deben analizarse en relacin con el momento del fallecimiento del causante. 2.- Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender a las normas vigentes al momento del fallecimiento, de conformidad con los arts. 18 y 19 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes. 3.- Para retrotraer los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones, a la fecha de la muerte del causante. As lo dispone el artculo 1239483 del CC. 4.- Para determinar la validez de los pactos sobre sucesin. Slo sern vlidos aquellos pactos celebrados con posterioridad a la muerte del causante, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1463484 del CC. Despus del fallecimiento, estaremos simplemente ante una cesin de derechos hereditarios (arts. 1909 y 1910 del CC.), es decir, ante un pacto sobre sucesin actual y no futura. Lo anterior, con la salvedad acerca del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse estando vivo quien ser despus el causante (artculo 1204485). 5.- Nace la comunidad entre los herederos, la indivisin hereditaria, si los herederos fueren dos o ms. Pone fin a esta la particin, entendindose que las adjudicaciones efectuadas en su virtud retrotraen sus efectos al momento en que naci la indivisin, habida cuenta de su naturaleza de ttulo declarativo: artculo 1344486 del CC. 6.- Determina la legislacin aplicable a la sucesin: la sucesin se regir por la ley vigente en el momento en que fallezca el causante. 7.- Determina si se aplica o no la hiptesis del artculo 79, relativa a los comurientes.

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Art. 1239 del C.C.: Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies. 484 Art. 1463 del C.C.: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. 485 Art. 1204 del C.C.: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor. 486 Art. 1344 del C.C.: Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

1.3.- LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIN. De acuerdo al artculo 955 del Cdigo Civil, se abre en el ltimo domicilio del causante. A su vez, el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dispone que ser juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, el del ltimo domicilio del causante. Ante l debe pedirse que se conceda la posesin efectiva de la herencia, si la sucesin fuere testada (artculo 833 del Cdigo de Procedimiento Civil). En cambio, si la sucesin fuere intestada, la posesin efectiva podr solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificacin, y de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se acumularn todas a la ms antigua (artculo 2, inciso 2 de la Ley nmero 19.903); cabe advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique la posesin efectiva, puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel donde se otorg la resolucin por el respectivo Director Regional, pues el primero es el que corresponde al ltimo domicilio del causante, y el segundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del territorio nacional (salvo que se trate de errores de forma, que pueda contener la resolucin administrativa mediante la cual se concedi la posesin efectiva, y que digan relacin con los datos de la individualizacin del causante y sus herederos, pues en tal caso, el mismo Director Regional puede corregirlos de oficio o a peticin de parte, segn lo autoriza el artculo 10 de la Ley nmero 19.903). Este juez ser tambin competente para conocer de la apertura y publicacin del testamento (artculo 1009487 del Cdigo Civil). Finalmente, el ltimo domicilio del causante determina tambin la legislacin aplicable a la sucesin. 1.4.- LEY QUE RIGE LA SUCESIN. Debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil. As, por regla general, regir la ley del ltimo domicilio del causante. Si ste tuvo su ltimo domicilio en Chile, regir nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regir la ley del respectivo pas. Recordemos que el artculo 955 constituye una excepcin al artculo 16488, que establece el principio de la territorialidad de la ley chilena en lo que respecta a los bienes situados en nuestro pas; sin embargo, debemos tener presente tambin que el propio artculo 955 alude a las excepciones que a su respecto rigen, lo que equivale a decir que debemos considerar tambin las contra-excepciones que nos conducen de vuelta al principio general consignado en el artculo 16. Las excepciones son las siguientes:

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Art. 1009 del C.C.: La apertura y publicacin del testamento se harn ante el juez del ltimo domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes. 488 Art. 16 del C.C.: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

1.- Caso del chileno que fallece en el extranjero: de acuerdo al artculo 15489 del Cdigo Civil, si fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, el cnyuge y los parientes chilenos tienen en la sucesin que se regir por la ley extranjera, los derechos que les otorgan las leyes patrias. 2.- Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artculo 998490 del Cdigo Civil. 3.- Caso de la muerte presunta: artculo 81491, establece que la declaracin de muerte presunta se har por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido hubiere tenido en
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Art. 15 del C.C.: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. 490 Art. 998 del C.C.: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. 491 Art. 81 del C.C.: 1 La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco aos. 2 Entre estas pruebas ser de rigor la citacin del desaparecido; que deber haberse repetido hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo ms de dos meses entre cada dos citaciones. 3 La declaracin podr ser provocada por cualquiera persona que tenga inters en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin. 4 Ser odo, para proceder a la declaracin, y en todos los trmites judiciales posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a peticin del defensor, o de cualquiera persona que tenga inters en ello, o de oficio, podr exigir, adems de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que segn las circunstancias convengan. 5 Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarn en el peridico oficial. 6 El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos cinco aos desde la misma fecha, conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. 7 Con todo, si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido ms de ella, y han transcurrido desde entonces cinco aos y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en los nmeros precedentes, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. 8 Se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijar el da presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, se aplicarn las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados. Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez proceder en la forma sealada en los incisos anteriores; pero deber haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades martimas o areas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que estn vivas. En estos casos no regirn lo dispuesto en el nmero 2, ni el plazo establecido en el nmero 3; pero ser de rigor or a la Direccin General de la Armada o a la Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o de aeronave. 9 Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en ello podr pedir la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. En este caso, la citacin de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces

Chile. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesin se regir tambin por la ley chilena. 4.- Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el extranjero: de conformidad con el artculo 27 de la Ley 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en la hiptesis planteada debe pedirse la posesin efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro pas. Obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia por dichos bienes. El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que ser juez competente para otorgar la posesin efectiva de una sucesin que se abra en el extranjero, el del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la posesin efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesiones testadas o intestadas, quedando estas ltimas sustradas, en este caso, de la competencia del registro Civil e Identificacin, pues el artculo 1 de la Ley nmero 19.903, que dispone la tramitacin de las posesiones efectivas correspondientes a las sucesiones intestadas ante dicho Servicio, alude a Las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin.... En cambio, el artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales hace expresa alusin a la sucesin abierta en el extranjero. Adems, la expresada Ley nmero 19.903, no modific al artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 2.- LAS SUCESIONES INDIRECTAS. Puede sucederse por causa de muerte de manera directa o indirecta. La sucesin ser directa, cuando se hereda por s mismo, sin intervencin de otra persona. As ocurre por ejemplo cuando el hijo sucede al padre. Las sucesiones son indirectas cuando se adquieren a travs de otra persona: tal es el caso del derecho de transmisin y del derecho de representacin. 3.- DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES. 1.- CONCEPTO. El artculo 956492, 1 del Cdigo Civil, define la DELACIN DE UNA ASIGNACIN. Se entiende por tal el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignacin por causa de muerte. La

en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez podr ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos. El juez fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or al Defensor de Ausentes. 492 Art. 956. La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.

expresin actual pone de manifiesto que al acto de aceptacin o de repudiacin ha de ser puro y simple, no admite modalidades.

2.- MOMENTO EN QUE SE DEFIERE LA ASIGNACIN. Segn el inciso 2 del artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin de las asignaciones se produce, al igual que la apertura de la sucesin, al fallecimiento del causante. La delacin es una consecuencia de la apertura de la sucesin. Se entiende como una oferta hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignacin. As las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronolgicamente tres etapas: 1.- La Apertura de la Sucesin. 2.- La Delacin de las Asignaciones. 3.- El Pronunciamiento del Asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignacin. 3.- DELACIN DE LA ASIGNACIN CONDICIONAL. En este caso, tal como indica el mismo artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin se produce al momento de cumplirse la condicin. Tres situaciones debemos distinguir: 1.- La asignacin est sujeta a condicin suspensiva: la asignacin se defiere al cumplirse la condicin suspensiva. Recordemos que el efecto propio de toda condicin suspensiva es precisamente suspender la adquisicin del derecho. 2.- La asignacin est sujeta a condicin resolutoria: volvemos a la regla general, y la delacin se produce al fallecimiento del causante. 3.- La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario: por ejemplo, dejo tales acciones a Juan, siempre que no se vaya al extranjero. Estamos ante una condicin meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario. Por ello, dispone el inciso 3 del artculo 956, que la delacin se produce al momento de fallecer el causante, siempre y cuando al asignatario rinda caucin suficiente de restituir la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de contravenir la condicin. Con todo, si el testador dispuso que mientras est pendiente el cumplimiento de la condicin, pertenecer a otro la cosa asignada, no se aplicar lo expuesto en los tres casos anteriores. En esta ltima hiptesis, estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo la cosa en poder del fiduciario mientras no se cumpla la condicin.

Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin. Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

* TEMAS DEL CAPTULO TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD II: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. CAPTULO SEGUNDO: ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE. 1.- ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL ASIGNATARIO. Producida la delacin, el asignatario puede aceptar o repudiar su asignacin. + LA ACEPTACIN: Es un acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. Por el contrario, + LA REPUDIACIN: Es el acto en virtud del cual rechaza la asignacin, negndose por ende a asumir la calidad de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes. Pero a diferencia del legatario, que solo acepta o repudia, el heredero puede optar por una situacin especial: aceptar, pero con beneficio de inventario. 2.- LIBERTAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR. Se indica en el artculo 1225493, inciso 1, que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Pero en dos casos, la ley presume aceptacin o repudiacin: 1.- Se entiende que el HEREDERO ACEPTA, cuando sustrae efectos pertenecientes a la sucesin (artculo 1231494, inciso 1);

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Art. 1225 del C.C.: Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Exceptanse las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes, las cuales no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio de inventario. El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.

2.- Se entiende que el HEREDERO REPUDIA, cuando se constituye en mora de declarar si acepta o repudia (artculo 1233495). Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por s mismos (ni an cuando acepten con beneficio de inventario), requiriendo el consentimiento de sus representantes legales (artculo 1225, incisos 3 y 4). La Ley N 19.585 agreg un inciso 4 al artculo 1225, referido a las asignaciones deferidas a la mujer casada en sociedad conyugal: en tal caso, el marido aceptar o repudiar, pero con el consentimiento de la mujer, otorgado en la forma prevista en los dos ltimos incisos del artculo 1749496. 3.- OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR UNA ASIGNACIN. 1.- DESDE CUNDO PUEDE ACEPTARSE O REPUDIARSE. Diversa es la oportunidad para uno u otro acto. Si se trata de la ACEPTACIN, sta slo puede efectuarse despus que se ha deferido (artculo 1226497, inciso 1). Por ende, si la asignacin estuviere sujeta a una condicin suspensiva, habr que esperar el cumplimiento de la condicin. Lo anterior tiene sentido, pues mientras la condicin est pendiente, el asignatario condicional no adquiere ningn derecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedor condicional.
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Art. 1231 del C.C.: El heredero que ha substrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos substrados. El legatario que ha substrado objetos pertenecientes a una sucesin, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan. 495 Art. 1233 del C.C.: El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. 496 Art. 1749 del C.C.: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. 497 Art. 1226 del C.C.: No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha deferido. Pero despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin. Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella.

Tratndose de la REPUDIACIN, puede efectuarse despus de la muerte del causante, an cuando est pendiente una condicin (artculo 1226, inciso 2). En este caso, podramos decir que el asignatario renuncia a cumplir con la condicin impuesta por el causante. Sintetizando las dos reglas anteriores, puede afirmarse que es posible aceptar una vez deferida la asignacin, mientras que cabe repudiar con la sola apertura de la sucesin.

2.- HASTA CUNDO PUEDE ACEPTARSE O REPUDIARSE. En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la ley se pone en el caso que la indefinicin del asignatario origine perjuicios a terceros. Por ello, el tercero interesado (un acreedor o un legatario o donatario mortis causa, por ejemplo), podr demandar al asignatario para que declare si acepta o repudia (artculo 1232498, inciso 1). En esta hiptesis, operan las siguientes reglas: 1.- El asignatario demandado deber optar en el plazo de 40 das, contado desde la notificacin de la demanda (la ley dice dentro de los 40 das subsiguientes al de la demanda, pero ha de entenderse que se trata de la notificacin de la misma); la doctrina llama a este perodo plazo para deliberar; 2.- El juez est facultado para prorrogar el plazo, hasta por un ao, por ausencia del asignatario, o estar situados los bienes en lugar distante (de manera de dar un plazo al asignatario para apreciar la cuanta de los mismos) o por cualquier otro grave motivo (cuestin que queda entregada a la prudencia del juez); 3.- Durante el transcurso del plazo, el asignatario podr: + Inspeccionar el o los bienes que componen la asignacin; + Inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin; + Implorar las providencias conservativas que le conciernan; 4.- Pendiente el plazo, el asignatario no estar obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria (pero podr ser obligado al pago el albacea o curador de la herencia yacente, en sus casos);

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Art. 1232 del C.C.; Todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin dentro de los cuarenta das subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo; pero nunca por ms de un ao. Durante este plazo tendr todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podr implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podr serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podr tambin inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin. Si el asignatario ausente no compareciere por s o por legtimo representante en tiempo oportuno, se le nombrar curador de bienes que le represente, y acepte por l con beneficio de inventario.

5.- Si el asignatario demandado estuviere ausente y no compareciere por s o a travs de un representante, se le nombrar curador de bienes, quien lo representar y aceptar con beneficio de inventario; 6.- Si transcurrido el plazo de 40 das o la prrroga el asignatario no acepta, se entender que repudia (artculo 1233499). Se trata de un caso de manifestacin presunta de voluntad.

4.- CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR. Por las consecuencias que puede ocasionar la aceptacin o repudiacin de la asignacin, es lgico que la ley exija plena capacidad para quien opta por una u otra opcin (artculo 1225). Por ello, los incapaces han de aceptar o repudiar a travs de sus representantes legales. Pero la ley establece ciertas restricciones a la aceptacin o repudiacin de los representantes legales de un incapaz: 1.- El guardador deber aceptar la herencia deferida a su pupilo, con beneficio de inventario (artculo 397500); 2.- Para repudiar la herencia deferida a su pupilo, el guardador requiere autorizacin judicial (artculo 397); 3.- Para aceptar un legado deferido al pupilo, que le impone obligaciones o gravmenes, deber procederse previamente a la tasacin de las cosas legadas (artculo 398501); 4.- El padre o madre que ejerza la patria potestad del hijo, deber someterse a las reglas antes sealadas, aplicables a los curadores, para aceptar o repudiar una herencia deferida al menor no emancipado (artculo 255502). 5.- CARACTERSTICAS DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN. 1.- Constituyen actos jurdicos unilaterales. 2.- Deben ser puras y simples. 3.- Son indivisibles. 4.- Son irrevocables. 5.- Operan con efecto retroactivo.

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Art. 1233 del C.C.: El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. Art. 397 del C.C.: El tutor o curador no podr repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario. 501 Art. 398 del C.C.: Las donaciones o legados no podrn tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1236; y si impusieren obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse sin previa tasacin de las cosas donadas o legadas. 502 Art. 255 del C.C.: No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

1.- CONSTITUYEN ACTOS JURDICOS UNILATERALES. La declaracin de voluntad del asignatario, configura la aceptacin o repudiacin. 2.- DEBEN SER PURAS Y SIMPLES. Se trata de actos que no admiten modalidades, segn advierte el artculo 1227503. No se puede aceptar a contar de cierto plazo o en el evento que se cumpla cierta condicin. Lo mismo vale para la repudiacin. 3.- SON INDIVISIBLES. No puede aceptarse una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto (artculo 1228504, inciso 1); Con todo, si opera el derecho de transmisin (artculo 957) y son varios los herederos del transmitido, cada uno de dichos herederos podr aceptar o repudiar su cuota (artculo 1228, inciso 2). Recordemos que opera el derecho de transmisin cuando el transmitido a quien se defiri una herencia o legado fallece sin alcanzar a aceptar o repudiar la asignacin, caso en el cual transmite a sus propios herederos la facultad para aceptar o repudiar. Puede ocurrir tambin que se defieran varias asignaciones, caso en el cual podr el asignatario aceptar unas y repudiar otras (artculo 1229505). Excepcionalmente, la ley no admite repudiar la asignacin gravada y aceptar la otra, a menos que: 1.- Se defieran separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin o de sustitucin vulgar o fideicomisaria; o

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Art. 1227 del C.C.: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da. Art. 1228 del C.C.: No se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto. Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos segn el artculo 957, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota. 505 Art. 1229 del C.C.: Se puede aceptar una asignacin y repudiar otra; pero no se podr repudiar la asignacin gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin, o de substitucin vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente.

2.-Se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar separadamente (se entiende que por el causante, en su testamento). 4.- SON IRREVOCABLES. Por regla general, el asignatario no puede retractarse de su aceptacin o repudiacin. El art. 1234506 dispone que aceptada la asignacin con los requisitos legales, no podr rescindirse, salvo:

1.- Si medi dolo o fuerza para obtener la aceptacin; o 2.- Si medi lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptar. Se entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la mitad. Como puede observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se declare la nulidad del acto de aceptacin, por las causales sealadas, descartando entonces la simple revocacin del acto de aceptacin de parte del interesado. Lo anterior se aplica incluso para la aceptacin de los incapaces. Reglas similares se aplican para la repudiacin, por mandato del art. 1237507. 5.- OPERAN CON EFECTO RETROACTIVO. Establece el artculo 1239 que los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia, se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida. Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que falleci el causante o se cumpli la condicin a que estaba sujeta la asignacin. Lo anterior tiene sentido, pues el heredero es el continuador legal de la persona del causante y recoge su activo y pasivo transmisibles, sin interrupcin. Recordemos que al mismo principio responde el artculo 722, al consagrar la posesin legal de la herencia. Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvo la calidad de heredero. La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si el legatario acepta, se le reputa dueo desde el momento de la delacin del legado (recordemos que se hace dueo por sucesin por causa de muerte) y si repudia, se considera que nunca tuvo derechos sobre la cosa.

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Art. 1234 del C.C.: La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes. Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad. 507 Art. 1237 del C.C.: Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.

Distinta es la situacin del legado de gnero, pues como sabemos, en este caso el legatario slo adquiere, al fallecimiento del causante, un crdito o derecho personal contra la sucesin.

6.- FORMAS DE ACEPTAR LA ASIGNACIN. Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa o tcitamente. A pesar de que el art. 1241508 slo alude a la aceptacin tcita de las herencias, no se divisan razones para excluir dicha forma de aceptacin para los legados. 1.- FORMAS DE ACEPTAR LAS HERENCIAS. + La aceptacin de la herencia ser EXPRESA, cuando se toma el ttulo de heredero (art. 1241). El artculo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el ttulo de heredero: 1.- Cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como un heredero; o 2.- Cuando lo hace en un acto de tramitacin judicial: peticin de la posesin efectiva, por ejemplo. + La aceptacin de la herencia ser TCITA, cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (art. 1241). Ser un acto de heredero, por ejemplo, la enajenacin de cualquier efecto hereditario (art. 1244509). En cambio, los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no suponen por s solos la intencin del heredero de aceptar su asignacin (art. 1243510). 2.- FORMAS DE ACEPTAR EL LEGADO. + Se acepta de forma EXPRESA el legado, cuando el legatario manifiesta su voluntad para hacer suyo el legado.

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Art. 1241 del C.C.: La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
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Art. 1244 del C.C.: La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal. 510 Art. 1243 del C.C.: Los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que suponen por s solos la aceptacin.

+ Se acepta en forma TCITA el legado, cuando el legatario ejecuta actos que suponen aceptacin del legado. As, vender, donar o transferir a cualquier ttulo la cosa legada, se entiende aceptacin tcita del legado (art. 1230511).

7.- FORMA DE REPUDIAR LA ASIGNACIN. Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin ha de ser, por regla general, expresa: art. 1235512. Excepcionalmente, en un caso la ley presume la repudiacin: cuando el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que opta por la ltima alternativa (art. 1233). Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando su nombre ha sido incluido en la peticin de la posesin efectiva presentada ante el tribunal competente, si la herencia es testada, o en la resolucin administrativa dictada por el respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificacin, si la herencia fuere intestada. Por lo dems, as lo estableci, para el ltimo caso, el artculo 6 de la Ley nmero 19.903. 8.- REPUDIACIN EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES. Puede ocurrir que el asignatario repudie una asignacin en perjuicio de sus acreedores, quienes de aceptarla, podran embargar los bienes que la componen y pagarse con su producido. Para evitar dicho perjuicio a los acreedores, stos pueden aceptar por el deudor, previa autorizacin judicial (art. 1238513). En este caso, la repudiacin no se rescinde(la expresin utilizada por la ley es incorrecta, pues debi decir revoca, ya que no se trata de una hiptesis de nulidad relativa) sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos. En el sobrante, subsiste la repudiacin. Nos encontramos ante uno de los casos en que la ley autoriza a los acreedores para ejercitar la accin oblicua o subrogatoria. 9.- SUSTRACCIN DE EFECTOS HEREDITARIOS. Establece la ley (art. 1231514) las consecuencias, ante la sustraccin por el heredero o legatario de los efectos hereditarios:
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Art. 1230 del C.C.: Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta. 512 Art. 1235 del C.C.: La repudiacin no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley. 513 Art. 1238 del C.C.: Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste. 514 Art. 1231 del C.C.: El heredero que ha substrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos substrados.

1.- EL HEREDERO QUE SUSTRAE EFECTOS HEREDITARIOS. 1.- Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante que repudie, permanecer heredero; 2.- No tendr parte alguna en los efectos sustrados. 3.- Quedar sujeto a eventual responsabilidad penal. 2.- TRATNDOSE DEL LEGATARIO QUE SUSTRAE OBJETOS PERTENECIENTES A UNA SUCESIN. 1.- Pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; y 2.- No teniendo el dominio sobre ellos ser obligado a restituir el duplo. Por ende, si era dueo (porque se trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el legatario sustrajo precisamente la cosa que se le haba legado), no restituir el duplo, aunque igual perder su legado. 3.- Quedar sujeto a eventual responsabilidad penal. Cabe precisar que sustraer, en la acepcin usada por el Cdigo, ha de entenderse como hurtar o robar (aunque en rigor, no se trata de dichos delitos, pues los bienes pertenecen, en parte al menos, al heredero) u ocultar bienes, es decir, llevar a cabo una sustraccin fraudulenta. 10.- EFECTOS ABSOLUTOS DE LA COSA JUZGADA EN RELACIN CON LA ACEPTACIN DE LA HERENCIA. De conformidad con el principio general consignado en el artculo 3 del CC, las sentencias tienen efectos relativos, afectan slo a las partes que han intervenido en el litigio. Pero el artculo 1246515 constituye una excepcin a dicho principio general. Para que se configure la excepcin, se requiere: 1.- Que un acreedor hereditario o testamentario accione contra el presunto heredero; 2.- Que el demandado sea judicialmente declarado heredero o condenado como tal. Cumpliendo con los dos supuestos anteriores, el heredero se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Aqu radica entonces la excepcin al principio general del artculo 3. La misma regla se aplica cuando se trate de una resolucin judicial que declare que el heredero acept la herencia, ya sea pura y simplemente, ya sea con beneficio de inventario.

El legatario que ha substrado objetos pertenecientes a una sucesin, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan. 515 Art. 1246 del C.C.: El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la declaracin judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario.

11.- EFECTOS DE LA ACEPTACIN PURA Y SIMPLE DE LA HERENCIA. El heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume cabalmente la posicin jurdica que tena el causante, es el continuador de su personalidad y le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artculo 1097516). Por ende, el heredero ser responsable, a prorrata de su cuota en la herencia, sin limitacin alguna, del pago de todas las deudas hereditarias. Si dichas obligaciones exceden el conjunto de los bienes transmitido por el causante, el heredero deber afrontar el pago con sus propios bienes (artculo 1245517). Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta la herencia con beneficio de inventario.

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Art. 1097 del C.C.: Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. 517 Art. 1245 del C.C.: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario.

** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD II: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. CAPTULO TERCERO: MEDIDAS CONSERVATIVAS QUE CORRESPONDEN A LOS INTERESADOS. 1.- GENERALIDADES. La ley consagra varias medidas cautelares o de carcter conservativo, a fin de que quienes crean tener inters en la sucesin, puedan ejercer sus derechos sin soportar un detrimento del patrimonio del causante. Todas ellas buscan la integridad y preservacin de los bienes dejados por el causante, para evitar que los mismos sean sustrados u ocultados. Ello interesar preferentemente a los herederos y a los acreedores (puesto que en el caso de stos, sus crditos se harn efectivos sobre todos los bienes del causante). 2.- CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS. 1.- Corresponden a todos los interesados en la sucesin: art. 1222, ...todo el que tenga inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo... Dado lo anterior, el que requiere estas medidas no se encuentra obligado a acreditar derechos en la sucesin; basta con invocar un inters supuesto o presuntivo. 2.- Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial . Se trata de impedir que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u oculten. 3.- Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han adoptado los resguardos necesarios; otras, que tienen carcter permanente, como el inventario, son provisionales sin embargo, es decir, pueden modificarse o complementarse. 4.- Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de custodia, prueba y seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios. 5.- Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene. 3.- MEDIDAS CONSERVATIVAS EN NUESTRA LEGISLACIN SUCESORIA. Tres son las medidas conservativas establecidas en nuestra legislacin sucesoria:

1.- La GUARDA O APOSICIN DE SELLOS. Tiene por objeto asegurar los bienes del difunto en el espacio de tiempo que sigue a su muerte y antes de que pueda practicarse inventario. 2.- El INVENTARIO. Persigue tener una relacin precisa de los bienes que comprenden el patrimonio de la sucesin, ya que son ellos los que se transmiten a los herederos y los que pueden los acreedores mantener separados en funcin del cumplimiento de las obligaciones o deudas hereditarias. 3.- La HERENCIA YACENTE. Impide que el patrimonio del causante quede sin un curador que se haga cargo de cuidarlo y administrarlo, adoptando las medidas urgentes. 1.- GUARDA O APOSICIN DE SELLOS. 1.1.- CONCEPTO. El art. 1222518 se refiere a esta medida conservativa. La GUARDA o APOSICIN DE SELLOS: Consiste en que despus de efectuada la apertura de la sucesin y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesin se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan, se deterioren u oculten. Cabe sealar que una cosa es la guarda y otra la aposicin de sellos. + GUARDA: Consiste en dejar bajo llave los bienes muebles y papeles del causante para su debida custodia. + APOSICIN DE SELLOS: Consiste en sellar las dependencias en que se encuentran ubicados dichos bienes y papeles. Nada impide, por ende, que se solicite slo una de ellas. 1.2.- QUIN PUEDE PEDIRLA. Puede hacerlo toda persona natural o jurdica que tenga o presuma tener inters en una sucesin. Entre ellos, los herederos; el albacea (el art. 872 del CPC establece que si el albacea o cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y sello los papeles de la sucesin, el tribunal as lo decretar; an ms, RODRGUEZ GREZ estima que la ley impone la obligacin de pedirla al albacea, dado el tenor del art. 1284519); los acreedores, a fin de que sus derechos no sean burlados por los herederos, razn por la cual, observa SOMARRIVA, se la menciona generalmente entre los

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Art. 1222 del C.C.: Desde el momento de abrirse una sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. No se guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de ellos. La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales. 519 Art. 1284 del C.C.: Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citacin de los herederos y de los dems interesados en la sucesin; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.

derechos auxiliares que tienen los acreedores para defender sus crditos (pareciera que para este autor, esta medida est establecida fundamentalmente para los acreedores del causante). 1.3.- DESDE CUNDO Y HASTA CUNDO PUEDE PEDIRSE. Puede pedirse desde el momento mismo en que fallece el causante, es decir, desde la apertura de la sucesin. Por ello, algunos autores, como SOMARRIVA, la tratan en el captulo De la apertura de la sucesin. Cabe advertir que ninguna medida conservativa puede pedirse antes que se abra la sucesin, ya que en vida del causante nadie tiene derechos sucesorios sobre sus bienes, sino slo meras expectativas. La medida conservativa de guarda y aposicin de sellos, subsistir hasta que se haga inventario solemne, pues desde entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de los bienes, sin perjuicio de poder volver a reclamarla en caso de que aparezcan nuevas dependencias del causante, de que no se tuvo noticia al momento de practicarse dicho inventario. 1.4.- BIENES QUE COMPRENDE LA GUARDA Y APOSICIN DE SELLOS. El art. 1222 nos dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesin; esta medida conservativa no se extiende entonces a los inmuebles. Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dos excepciones: 1.- Segn el art. 1222 inc. 2 y el art. 873 inc. final del Cdigo de Procedimiento Civil, no se guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de ellos (o sea, se inventaran por el funcionario a cargo de la diligencia); la razn de la excepcin estriba en no perjudicar a las personas que vivan con el causante. 2.- En conformidad al art. 874 del CPC, el tribunal puede, si lo estima conveniente, eximir tambin el dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposicin de sellos. En tal caso, mandar depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las har entregar al administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin. Puede ocurrir que los bienes del causante se encuentren esparcidos dentro del territorio jurisdiccional de varios jueces de letras. En este caso, la guarda comprende los bienes que se hallaren en las dependencias del causante, pudiendo el juez ante el cual se abri la sucesin, a instancias de cualquier interesado, dirigir exhortos a los jueces de otros territorios jurisdiccionales para proceder a la guarda, mientras se practica inventario. De tal modo, la guarda comprende las dependencias de la persona fallecida y toda otra dependencia en que puedan existir bienes del causante. En todo caso, el nico juez competente para decretar esta medida conservativa es el juez del lugar en que se abre la sucesin. Los dems jueces tienen una competencia delegada.

1.5.- TRAMITACIN DE LA SOLICITUD Y PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y APOSICIN DE SELLOS. El procedimiento est establecido tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Procedimiento Civil. Puede sintetizarse como sigue: 1.- La guarda o aposicin de sellos debe ser decretada por el juez competente, entendindose por tal el del lugar en que se abre la sucesin (sin perjuicio de la competencia delegada a que aludamos precedentemente). 2.- Decretada esta medida conservativa, ella debe realizarse por el juez, o comisionando para este efecto a su secretario o a un notario pblico del territorio jurisdiccional en que se desempee el juez. En los dos ltimos casos, el secretario o el notario deber asociarse con dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del funcionario (art. 872 Cdigo de Procedimiento Civil). El juez, el secretario o el notario procedern a cerrar materialmente las dependencias del fallecido, sellndolas de manera que no sea posible quebrantar los sellos sin que ello sea advertido. Para practicar estas diligencias no ser necesaria la presencia de los interesados (art. 875 del Cdigo de Procedimiento Civil). 3.- Practicada la guarda y puestas bajo llave las dependencias del causante, el juez designar una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la custodia de las llaves, o stas se depositarn en el oficio del secretario (art. 872, 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). 4.- La ley ha previsto el hecho de que se deduzca oposicin a la diligencia, estableciendo que sta no suspender o impedir la realizacin de la guarda y aposicin de sellos (art. 873 del Cdigo de Procedimiento Civil). Los recursos que se deduzcan contra la resolucin que ordena la diligencia, se concedern en el solo efecto devolutivo (art. 873, 3 del Cdigo de Procedimiento Civil). 5.- La ley faculta expresamente al funcionario que realiza la diligencia, para que pesquise entre los papeles del difunto, su testamento. Cabe advertir que sta es la nica indagacin o registro que puede hacer el funcionario (art. 873, 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). 6.- La ley ha previsto especialmente la forma en que debe procederse a la ruptura de los sellos y apertura de la guarda. Ello deber hacerse judicialmente, con citacin de las personas que pueden tomar parte en la faccin de inventario. Los codueos de los bienes que deben inventariarse se citarn personalmente, si residen en el mismo territorio jurisdiccional del tribunal que decret la medida; los dems, sern citados por avisos publicados durante 3 das en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de regin, cuando all no los haya (arts. 876 y 860, del Cdigo de Procedimiento Civil).

7.- Las costas de la diligencia gravarn los bienes de toda la sucesin, a menos que la diligencia determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarn esa sola parte (art. 1224). Lo anterior no tiene nada de extrao, porque de conformidad al art. 959 y art. 4 de la Ley nmero 5.247, los gastos de apertura de la sucesin constituyen una baja general de la herencia. 1.6.- VIOLACIN DE SELLOS Y QUEBRANTAMIENTO DE GUARDA. Desde luego, quien quebranta la resolucin judicial que ordena mantener la guarda, comete el delito tipificado en el art. 240, 2 del CP (reclusin menor en su grado medio a mximo). A su vez, el que rompa los sellos puestos por la autoridad, incurrir en el delito tipificado en los arts. 270 (reclusin menor en su grado mnimo y multa) y si lo hace con violencia en las personas, en el delito tipificado en el art. 271 del CP (reclusin menor en su grado mximo y multa). Los delitos mencionados, no excluyen la responsabilidad penal y civil que pueda originar la sustraccin de especies en custodia. 2.- INVENTARIO. 2.1.- CONCEPTO Y REGULACIN. El inventario que debe practicarse es, por regla general, solemne: arts. 1225, 2; 1250, 2. El inventario solemne est regulado en los arts. 858 a 865 del Cdigo de Procedimiento Civil. Nos referiremos a l con mayor detalle cuando estudiemos el beneficio de inventario. Cabe sealar que el inventario solemne supone un decreto judicial, la intervencin en su elaboracin de un funcionario pblico competente y el cumplimiento de las formalidades contempladas en la ley. Se encuentra definido en el art. 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. SOMARRIVA, ampliando la definicin legal, seala que el inventario solemne es aqul que se efecta previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicacin de tres avisos en el peridico y citacin de los interesados, y protocolizacin en una notara. 2.2.- FINALIDAD. Se trata de hacer una relacin detallada y descriptiva de los bienes que componen el as hereditario. Constituye, por lo mismo, una valiosa prueba para acreditar los bienes de la sucesin. En todo caso, previene el art. 385520 que la incorporacin de los bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al dominio de los mismos. Al respecto, RODRGUEZ GREZ estima que si bien no
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Art. 385 del C.C.: La mera asercin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.

se prueba el dominio, la circunstancia de que un bien sea inventariado constituye presuncin de la posesin que sobre l tena el causante. Y por ende, conforme al art. 700521, tambin hara presumir el dominio. As las cosas, mientras no se pruebe lo contrario, se presume que los bienes inventariados pertenecen a la sucesin. 2.3.- ACUERDO PARA NO HACER UN INVENTARIO SOLEMNE. Por acuerdo unnime de los interesados en la sucesin, siempre y cuando sean capaces de administrar sus bienes, puede decidirse que no se haga inventario solemne: art. 1284. En este caso, el inventario simple que se haga, tendr el valor probatorio que la ley le asigna a los instrumentos privados (art. 346 Cdigo de Procedimiento Civil). 3.- LA HERENCIA YACENTE. 3.1.- DEFINICIN. + LA HERENCIA YACENTE: Se trata de una medida esencialmente transitoria, de carcter administrativo y establecida en funcin de los intereses comprometidos cuando no existe quien se haga cargo de los bienes dejados por el causante en calidad de heredero.

SOMARRIVA define la HERENCIA YACENTE como aquella herencia que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo. Cabe prevenir que este autor trata de esta institucin en el captulo de la aceptacin y repudiacin de las asignaciones, y especficamente dentro de las reglas particulares de las herencias. RODRGUEZ GREZ concibe la HERENCIA YACENTE, como un patrimonio sucesorial de titularidad incierta, al cual la ley da un curador especial en espera de que se fije su destino definitivo. Esta institucin abre camino a los que piensan que nuestra legislacin civil contempla los llamados patrimonios de afectacin, que existen en funcin de un conjunto de relaciones jurdicas, independientemente de la existencia de un titular. 3.2.- LA HERENCIA YACENTE NO ES PERSONA JURDICA. Hay quienes piensan que la herencia yacente sera una persona jurdica, que surgira de la resolucin que declara yacente la herencia y que estara judicial y extrajudicialmente representada por el curador designado para su administracin.

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Art. 700 del C.C.: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.

Las razones que aducen quienes as lo creen, son las siguientes: 1.- Un patrimonio -en cuanto atributo de la personalidad- no puede subsistir sin el titular a cuyo amparo existe. No se concibe en la legislacin chilena un patrimonio carente de titular. En consecuencia, la herencia que no tiene titular se transforma en persona jurdica mientras se define su situacin. 2.- El tenor del art. 2509, 2: Se suspende la prescripcin ordinaria en favor de las personas siguientes: 3 La herencia yacente. La ley reconocera entonces la calidad de persona jurdica de la herencia yacente. Se agrega a lo anterior que la suspensin es un beneficio que debe necesariamente aprovechar a un sujeto de derecho, resultando inconcebible que ste aproveche a un bien determinado o a un conjunto de bienes. 3.- El tenor del art. 2500, 2: en l, la ley atribuira la mera tenencia a la herencia yacente, la que detentara la cosa en nombre del heredero. Ello no podra ocurrir si no se reconoce la personalidad jurdica a la herencia yacente, puesto que resulta absurdo que un conjunto de bienes pueda ser mero tenedor y detentar una cosa a nombre de otro (art. 714). 4.- El tenor del art. 2346: Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente. Si puede afianzarse a la herencia yacente es porque ella es persona, ya que no puede afianzarse a un bien o conjunto de bienes. La mayora de la doctrina estima sin embargo que la herencia yacente no es persona jurdica. Entre ellos, SOMARRIVA y RODRGUEZ GREZ. RODRIGUEZ GREZ, que se opone a la personalidad jurdica de la herencia yacente, seala los siguientes argumentos: 1.- La herencia yacente tiene siempre un titular, pero ste no ha comparecido, razn por la cual, como medida conservativa, el legislador le da un curador para que administre los bienes que la componen. De all que esta situacin jurdica especial no diga relacin con la ausencia de titularidad, sino con la incertidumbre, lo que no es lo mismo. Al respecto, recordemos que conforme a los arts. 722 y 688, se adquiere la posesin legal de la herencia al momento en que ella se defiere, aunque lo ignore el heredero. 2.- Enfrentada la ley a la proteccin de esta herencia, atendido el hecho de la incertidumbre sobre su titularidad, se vio forzada a suspender la prescripcin ordinaria en su favor, ya que no existe un titular actual que pueda interrumpirla por los medios legales. De aqu la confusin en que incurre el art. 2509522 al envolver bajo el concepto de persona a la herencia yacente.
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Art. 2509 del C.C.: La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra.

3.- Igual cosa puede decirse en relacin al defectuoso tenor del art. 2500523, que afirma el error de que la posesin se transmite, en circunstancias de que se trata de un hecho. 4.- Finalmente, el art. 2346524 pareciera ser concluyente en dar la razn a quienes rechazan la calidad de persona jurdica de la herencia yacente, al distinguir precisamente entre personas jurdicas y herencias yacentes. Este precepto es suficiente para SOMARRIVA, en orden a concluir que no estamos ante una persona jurdica. 3.3.- LA HERENCIA YACENTE PUEDE DECLARARSE A PETICIN DE PARTE O DE OFICIO POR EL TRIBUNAL: ART. 1240525, 1. Esta norma refleja el inters que existe en que las herencias no queden desprotegidas y que su administracin sea asumida por persona responsable. La declaracin la hace el juez del ltimo domicilio del causante. 3.4.- REQUISITOS PARA QUE PUEDA DECLARARSE YACENTE UNA HERENCIA. Se requiere de la concurrencia de tres requisitos: 1.- Que hayan pasado 15 das desde la apertura de la sucesin, sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella (ya sea por un heredero forzoso, abintestato o testamentario): art. 1240, 1. 2.- Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin, ya sea porque en el testamento no se ha nombrado tal albacea, o porque nombrado, ste haya rechazado el encargo. Como se estudiar ms adelante, el albaceazgo con tenencia de bienes excluye la herencia yacente, ya que el ejecutor testamentario, en este caso, tiene las mismas atribuciones que el curador de la herencia yacente (art. 1296526).

La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Art. 2500 del C.C.: Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717. La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. 524 Art. 2346 del C.C.: Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente. 525 Art. 1240 del C.C.: Si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia; se insertar esta declaracin en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere; y se proceder al nombramiento de curador de la herencia yacente. Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la administracin de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarn parte en la administracin. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren sern las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern obligados a prestar caucin, salvo que haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes. 526 Art. 1296 del C.C.: El testador podr dar a el albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos. El albacea tendr en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Sin embargo, de esta tenencia habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes.
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3.- Es necesario que el albacea con tenencia de bienes no haya aceptado el encargo. La aceptacin puede ser expresa o tcita (art. 1278527). 3.5.- NOTIFICACIN DE LA RESOLUCIN QUE DECLARA YACENTE LA HERENCIA. La resolucin judicial que la declara, debe notificarse. La ley distingue para tal efecto: 1.- NOTIFICACIN A LOS INTERESADOS CON RESIDENCIA EN EL TERRITORIO NACIONAL: son notificados por medio de un aviso en que se insertar la resolucin judicial respectiva, y que se publicar en un diario de la comuna, o de la capital de provincia, o de la capital de regin: art. 1240, 1 (art. 885 del Cdigo de Procedimiento Civil); 2.- NOTIFICACIN A LOS HEREDEROS EXTRANJEROS: se les notifica mediante oficio dirigido al cnsul respectivo, a fin de que en el trmino de 5 das, proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes puede nombrarse curadores (art. 886 del Cdigo de Procedimiento Civil); 3.- NOTIFICACIN AL MINISTERIO DE BIENES NACIONALES: se le notifica mediante un oficio. Dicha reparticin deber realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesin efectiva de la herencia. Recordemos que el Fisco puede ser el ltimo llamado en la herencia intestada (art. 995528). 3.6.- NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. El curador es siempre dativo, es decir, lo designa el juez competente que conoce de ella (art. 481529 en relacin a los arts. 370 a 373, que se refieren a la tutela o curadura dativa). De tal modo, corresponde al juez designar al curador de la herencia yacente, y no a los interesados que puedan haber solicitado la declaracin. La curadura de la herencia yacente no podr ser legtima ni testamentaria, en consecuencia. Si habiendo herederos extranjeros y el cnsul de esos nacionales propone la designacin de un curador, se estar al art. 483530, designndose a la persona propuesta por dicho funcionario si fuere idnea, sin perjuicio de que los dems interesados en la sucesin soliciten al juez agregar a dicho curador o curadores otro u otros.

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Art. 1278 del C.C.: Aceptando expresa o tcitamente el cargo, est obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse del suyo. La dimisin del cargo con causa legtima le priva slo de una parte proporcionada de la asignacin que se le haya hecho en recompensa del servicio. 528 Art. 995 del C.C.: A falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco. 529 Art. 481 del C.C.: Se dar curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada. La curadura de la herencia yacente ser dativa. 530 Art. 483 del C.C.: El magistrado discernir la curadura al curador o curadores propuestos por el cnsul, si fueren personas idneas; y a peticin de los acreedores, o de otros interesados en la sucesin, podr agregar a dicho curador o curadores otro u otros, segn la cuanta y situacin de los bienes que compongan la herencia.

Se armoniza as la situacin de los interesados y acreedores chilenos y los herederos extranjeros, representados stos ltimos por el cnsul respectivo. Cabe consignar que un fallo de nuestros tribunales declara que, frente a una herencia yacente, el cnsul extranjero slo tiene facultad para proponer al curador, pero no puede intervenir en las cuestiones que se susciten con motivo de la declaracin de yacencia de la herencia, ni est autorizado para negar su calidad de tal al heredero que acepta, ni para discutir su derecho a ella. 3.7.- FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. Las facultades del curador de la herencia yacente son esencialmente administrativas y tienen por objeto la custodia, conservacin y proteccin de los bienes del difunto que componen la herencia. Como advierte SOMARRIVA, la curadura de la herencia yacente es una curadura de bienes y no una curadura general; no se extiende a las personas. Por eso, nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente no representa a la sucesin, y que, en consecuencia, no existe cosa juzgada entre un juicio seguido por los herederos y el intentado contra el curador de la herencia yacente. Se aplican al efecto los artculos 487 a 490. Las Atribuciones del Curador de la Herencia pueden sintetizarse en los siguientes trminos: 1.- Puede adoptar todas las medidas ordinarias de administracin en relacin a la custodia y conservacin de los bienes; 2.- Puede pagar las deudas hereditarias y cobrar los crditos que formen parte del patrimonio del difunto. Precisamente, uno de los objetos de la curadura de la herencia yacente es que los acreedores hereditarios tengan contra quin dirigir sus acciones. Por eso, nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente puede ser citado a reconocer la firma del causante, para preparar la va ejecutiva y tambin puede exigrsele confesin en juicio respecto de una deuda. En cambio, otro fallo declara que el curador de la herencia yacente no puede solicitar la nulidad de un testamento que se atribuye al difunto, pues si bien es cierto que le competen las acciones y defensas de su representada -la herencia yacente-, esta representacin se refiere al ejercicio de acciones que el causante tena en su patrimonio cuando falleci y no a la emanada de un hecho que no afecta al causante, sino a posibles sucesores suyos. 3.- Puede enajenar los bienes muebles corruptibles y los bienes muebles que se encuentren comprendidos en el giro ordinario del difunto, o que sea indispensable vender para el pago de las deudas; 4.- Puede enajenar los dems bienes y realizar todos los dems actos convenientes a los intereses que representa, siempre que justificando su necesidad y utilidad, sea autorizado expresamente por el juez al efecto; y

5.- Puede ejercer todas las acciones judiciales que corresponden al difunto respecto de los bienes que componen la herencia y las defensas que procedan para asegurar y conservar dichos bienes. 3.8.- LIMITACIONES Y PROHIBICIONES ESTABLECIDAS AL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. Los curadores de la herencia yacente estn sujetos a todas las trabas y prohibiciones que se establecen para los tutores y curadores. En consecuencia, se les aplican los arts. 394531 y 412532, lo cual lo obliga: 1.- A vender en pblica subasta cuando se trata de bienes races o bienes muebles preciosos o que tienen valor de afeccin; 2.- Les afectan las incompatibilidades de que trata el art. 412, en orden a celebrar actos o contratos en que tenga inters personal, relativos a los bienes de la sucesin, sin las autorizaciones de los otros curadores si los hay, o del juez en subsidio; y ni aun as cuando estos actos se refieren a bienes races, hacindose extensiva esta prohibicin a los parientes que se indican y al cnyuge. La ley impide, por lo tanto, que puedan celebrarse actos jurdicos que pongan en peligro los bienes de la sucesin, como resultado de una oposicin de intereses entre el curador y la masa de bienes comprendidos en la herencia yacente. 3.9.- RESPONSABILIDAD DE LOS CURADORES DE LA HERENCIA YACENTE. Los curadores responden, en general, de la culpa leve (art. 391533). Para estos efectos, deben rendir caucin (art. 374534). La ley ha considerado especialmente dos situaciones, sin perjuicio de la indicada regla general: 1.- Si el curador incurre en negligencia en la faccin de inventario o en otra falta grave que pueda imputrsele, se aplicar el art. 378535, 3: podr ser removido y deber resarcir
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Art. 394 del C.C.: La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta. 532 Art. 412 del C.C.: Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes. 533 Art. 391 del C.C.: El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive. 534 Art. 374 del C.C.: Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado. Ni se le dar la administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemne. 535 Art. 378 del C.C.: El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa das subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario.

todo perjuicio, conforme lo previsto en el art. 423536. Es decir, el pupilo apreciar el perjuicio y se condenar al guardador a pagarlo, salvo que el juez modere la cantidad. Estamos aqu ante una regla excepcionalsima, que entrega la apreciacin del dao al pupilo y en el caso de la herencia yacente, a los herederos que la aceptan. Cabe notar sin embargo que se trata de la obligacin de rendir cuenta cuando ella no es verdica, o cuando el curador ha incurrido en culpa grave o dolo en su administracin. Si la responsabilidad que se le imputa alcanza a la culpa leve, se siguen las reglas generales. 2.- Cuando el curador ha debido obtener autorizacin judicial para enajenar bienes comprendidos en su administracin y ha procedido sin ella, se aplicar el art. 489537, 2: se declarar, a peticin de los herederos, la nulidad de los actos, y el guardador indemnizar todos los perjuicios. 3.10.- ALGUNOS EFECTOS ESPECIALES DE LA DECLARACIN DE HERENCIA YACENTE. Al menos pueden sealarse tres efectos especiales en relacin a la herencia yacente: 1.- La prescripcin ordinaria se suspende en lo concerniente a los bienes comprendidos en la herencia yacente. El plazo de prescripcin queda suspendido entre la declaracin de herencia yacente y la aceptacin de la herencia por cualquiera de los herederos. Queda de esta forma resguardado el inters de los herederos ausentes, aun de la negligencia del curador designado, cuando no interrumpe las prescripciones que puedan afectar los bienes de la herencia. 2.- La herencia yacente conduce a la herencia vacante. Esta, es aquella que no tiene herederos y que es deferida en ltimo trmino al Fisco (art. 995). La herencia yacente es un estado transitorio que dar lugar a la herencia vacante, sea parcial o totalmente, como consecuencia de que el Fisco concurra a aceptarla. Puede suceder que la herencia vacante tenga la calidad de tal sin necesidad de pasar por el estado de herencia yacente (un fallo declara que no procede declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha aceptado: ello, porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la acept, y el Fisco es heredero), o a la inversa, que la herencia yacente sea aceptada por los herederos y no llegue jams a ser herencia vacante. 3.- El Decreto Ley nmero 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco, en el prrafo IV, citado, artculos 42 a 54. El primero de estos artculos dispone que los derechos sucesorios del Fisco se regularn por las normas de la legislacin comn (por ende, del Cdigo Civil) y por las especiales del aludido prrafo IV. Para estos efectos, cualquier persona puede poner
El juez, segn las circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo. Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido de la tutela o curadura como sospechoso, y ser condenado al resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artculo 423. 536 Art. 423 del C.C.: Contra el tutor o curador que no d verdadera cuenta de su administracin, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o que en su administracin fuere convencido de dolo o culpa grave, habr por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuanta del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenar al tutor o curador en la cuanta apreciada y jurada; salvo que el juez haya tenido a bien moderarla. 537 Art. 489 del C.C.: Sin embargo de lo dispuesto en los artculos precedentes, los actos prohibidos en ellos a los curadores de bienes sern vlidos, si justificada su necesidad o utilidad, los autorizare el juez previamente. El dueo de los bienes tendr derecho para que se declare la nulidad de cualquiera de tales actos, no autorizado por el juez; y declarada la nulidad, ser responsable el curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha persona o a terceros.

en conocimiento de la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco (a sta Direccin corresponde tomar posesin, en representacin del Fisco, de todos los bienes que deban ingresar al patrimonio del Estado de acuerdo con el artculo 995 del Cdigo Civil, segn precepta el artculo 5 del Decreto Ley 1.939). La ley otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardn o recompensa, que puede llegar hasta el 30% del valor lquido de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal.2 Este galardn slo se paga cuando los derechos de quienes disputan la herencia con el Fisco se encuentran prescritos, salvo que el beneficiario rinda caucin suficiente de restitucin de lo que se le pague en el evento de que aparezca un heredero con mejor derecho (artculo 54 del Decreto Ley 1.939). Cabe precisar que la Corte Suprema ha declarado en un fallo que el denunciante a quien se adjudique en recompensa una parte de la herencia, no pasa por este hecho a ser heredero. La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales, concretamente en la oficina de partes del citado Ministerio. Se pondr cargo de da y hora y se registrar en un libro de denuncias por estricto orden de recepcin. Las denuncias sern recibidas en las Direcciones Regionales y en las Oficinas Provinciales de la mencionada Direccin (artculo 48 del Decreto Ley 1.939). Se tendr como primer denunciante a quien primero presente la denuncia en los lugares sealados, acompaando todos los datos y antecedentes en que se funden los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados (artculo 49 del Decreto Ley 1.939). La posesin efectiva de las herencias deferidas al Fisco se solicitar por la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales a travs de sus abogados o por el Consejo de defensa del Estado, a requerimiento de aqulla (artculo 43 del Decreto Ley 1.939). La recompensa a la que se haca referencia ser decretada una vez que los bienes hayan sido ingresados legal y materialmente, en forma definitiva, al patrimonio fiscal, y se otorgar previa calificacin hecha por la Direccin acerca de la diligencia y eficacia atinente a la cooperacin prestada por el denunciante. Ser condicin indispensable para tener derecho a recompensa, que los bienes manifestados en la denuncia sean desconocidos para el Fisco y que, a no mediar sta, no se hubieren recuperado esos bienes (artculo 51 del Decreto Ley 1.939). Para establecer el monto de la recompensa, los bienes races se considerarn por el avalo vigente (se trata, por ende, del avalo fiscal; no queda claro sin embargo, si se trata del avalo vigente al tiempo de la muerte del causante, o al tiempo en que se formule la denuncia; pareciera ms justa la segunda opcin). En cuanto a los bienes muebles, la recompensa se determinar atendiendo al valor producido por la enajenacin del respectivo bien o por la tasacin comercial que al efecto practique la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, la que ser, en lo posible, coetnea con el pago (artculo 52 del Decreto Ley). La recompensa se pagar una vez practicada la liquidacin de la masa hereditaria, hacindose previamente la deduccin de las deudas y dems costas producidas (artculo 53 del Decreto Ley). La aludida liquidacin debe realizarse por la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, la que adoptar todas las medidas conducentes al resguardo de la masa hereditaria, pudiendo incluso designar un depositario provisional cuyos honorarios se pagarn con cargo al haber hereditario. Si entre los bienes hereditarios hubiere especies que por su naturaleza fueren corruptibles, o que pudieren sufrir deterioro o menoscabo, la Direccin podr enajenarlos en la forma ms conveniente, sin ms trmite, an antes de haberse concedido la posesin efectiva. En cuanto a los bienes inmuebles hereditarios, la Direccin deber liquidarlos sin que pueda reservar

parte alguna de ellos, a ms tardar en el plazo de dos aos a contar de la fecha en que se conceda al Fisco la posesin efectiva de la herencia (artculo 46 del Decreto Ley). Los terceros que invoquen crditos hereditarios o testamentarios que digan relacin con las herencias deferidas al Fisco, podrn hacerlos valer administrativamente mediante presentaciones que irn acompaadas de todos los documentos que los justifiquen. Lo anterior, es sin perjuicio de las acciones judiciales que estime procedente el interesado (artculo 45 del Decreto Ley). Por su parte, el artculo 18 del citado Decreto Ley, en relacin a las facultades de los Inspectores de Bienes Nacionales, dispone que respecto de las herencias que se denuncien como pertenecientes al Fisco, estos funcionarios podrn adoptar las medidas que correspondan en resguardo del inters fiscal y requerir en representacin del Fisco para este solo efecto, ante el Tribunal que hubiere decretado yacente la herencia, a fin de que ste, con conocimiento de causa, ordene la confeccin de inventario o la prctica de otras medidas destinadas a la conservacin del acervo hereditario, con el auxilio de la fuerza pblica, si ello fuere necesario. Estas gestiones se sujetarn a las reglas del artculo 817 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. 3.11.- EXTINCIN DEL ESTADO QUE GENERA LA HERENCIA YACENTE. La herencia yacente puede terminar, de conformidad al art. 491, por las siguientes causales: 1.- La herencia es aceptada por uno o ms herederos del causante: art. 1240, 2. As lo ha declarado tambin nuestra jurisprudencia. Al respecto, un fallo de nuestros tribunales declara que no obsta a la extincin de la curadura el hecho que un tercero reclame para s la herencia alegando mejores derechos que quien la acept. El heredero adquiere la calidad de administrador proindiviso de la herencia; por consiguiente, ser dueo de su asignacin y mero tenedor de las asignaciones de los dems herederos. Cabe indicar que el asignatario que acepta, no adquiere por prescripcin los derechos de los dems, pudiendo la herencia llegar a ser parcialmente vacante, en la parte no aceptada. Conforme al citado inciso y al inciso 3 del art. 1240, la herencia yacente cesa por la aceptacin de uno o ms herederos, pero se mantiene el estatuto jurdico de los curadores de la herencia yacente respecto de los asignatarios que han aceptado, para determinar sus atribuciones y responsabilidades. En todo caso, la herencia yacente ha terminado, conforme al art. 491, 2. 2.- Venta de los bienes de la sucesin. Si transcurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya herencia est en curadura, ningn heredero se presenta a aceptarla, el juez, a peticin del curador y con conocimiento de causa, puede ordenar la venta de todos los bienes hereditarios: art. 484538. El producido se pondr a inters con las debidas seguridades o si no las hubiere, se depositar en las arcas del Estado, frase que debemos entender hoy da referida al Banco del Estado. Observamos que nuestro legislador estima que transcurridos cuatro aos sin que aparezca ningn heredero a aceptar la herencia, resulta oportuno enajenar los bienes y poner

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Art. 484 del C.C.: Despus de transcurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya herencia est en curadura, el juez, a peticin del curador y con conocimiento de causa, podr ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a inters con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado.

fin al estado jurdico de la herencia. La venta debe hacerse en pblica subasta, respecto de los bienes races y los muebles preciosos o de valor de afeccin: art. 394. 3.12.- PRDIDA DE LOS BIENES DE LA SUCESIN SOMETIDOS A ESTE RGIMEN. Es obvio que cualquiera sea la causa de esta prdida, as ella implique responsabilidad del curador o exencin de responsabilidad, extinguidos los bienes que componen la herencia yacente, ella termina. 3.13.- HERENCIA YACENTE Y ALBACEAZGO CON TENENCIA DE BIENES. Ambas instituciones estn estrechamente vinculadas. Cuando el testador ha designado un albacea y le ha dado la tenencia de todos sus bienes, no procede declarar yacente la herencia. Puede surgir en este caso el siguiente problema: si el testador designa albacea pero slo con la tenencia de una parte de sus bienes (art. 1296539), dice la ley que respecto a esos bienes, el albacea designado tendr las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente. No obstante, Qu ocurre en lo relativo a los bienes no comprendidos en el albaceazgo con tenencia de bienes? Puede declararse yacente la herencia en relacin a los bienes no comprendidos en el albaceazgo y drsele curador? RODRGUEZ GREZ estima que la respuesta a la ltima pregunta es negativa: no podra declararse yacente la herencia, por las siguientes razones: 1.- El albacea puede tener la tenencia de una parte de los bienes del testador, en cuyo caso respecto de ellos tiene las facultades y obligaciones del curador de la herencia yacente; en cuanto a los dems bienes, es un albacea general sin tenencia de bienes: as se desprende del art. 1296. Por consiguiente, esta herencia estar protegida por el albacea que, aun sin la tenencia de bienes, tiene atribuciones destinadas a velar por la seguridad e integridad de los bienes que la componen. 2.- El art. 1240 establece que para declarar yacente la herencia es requisito que no exista albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado el encargo, sin hacer distingo alguno sobre si la tenencia de bienes comprende todos los de la sucesin o slo una parte de ellos. 3.- No parece posible que en una misma sucesin coexista un albacea con tenencia de parte de los bienes del testador y un curador de la herencia yacente encargado de administrar los bienes restantes. 4.- Finalmente, el albacea sin tenencia de bienes, es un curador de bienes y como tal, en ausencia de los herederos, y a falta de disposicin en el ttulo de los ejecutores testamentarios que resuelva este problema, tiene las facultades que a los curadores de la herencia yacente les confieren los arts. 487 a 490.
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Art. 1296 del C.C.: El testador podr dar a el albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos. El albacea tendr en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Sin embargo, de esta tenencia habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes.

4.- MEDIDAS PRECAUTORIAS. Se plantea la doctrina si es posible que un heredero haga uso de las medidas precautorias reglamentadas en el art. 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Se concluye que es posible que cualquier heredero impetre una medida precautoria, de aquellas sealadas en el art. 290, o innominadas, conforme a lo prescrito en el art. 289, ambas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que ella est inserta en una accin judicialmente deducida. As suceder si el heredero inicia juicio contra los dems herederos o contra un tercero, si ste, por ejemplo, detenta ilegalmente un bien de la sucesin.

*** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD II: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. CAPTULO CUARTO: DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS. RESPONSABILIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS. 1.- DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

1.- CONCEPTO DE DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS. + Las DEUDAS HEREDITARIAS, son aquellas que el causante tena en vida. + Las DEUDAS TESTAMENTARIAS, tambin denominadas cargas testamentarias, son aquellas que tienen por fuente el propio testamento. La principal carga testamentaria corresponde a los legados. Tambin el modo constituye una carga testamentaria. 2.- RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS. En principio, slo los herederos responden por las deudas de la herencia. As se desprende del artculo 951540, cuando seala que los herederos suceden en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante o en una parte de ellos y lo ratifica el artculo 1097, al expresar que los herederos representan la persona del testador para sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son sucesores in universum jus quod tempore mortu habuit. La responsabilidad de los herederos es amplia: se extiende a todas las obligaciones transmisibles, cualquiera sea su fuente. Con todo, esta amplia responsabilidad tiene algunas limitaciones: 1.- No pasan a los herederos las obligaciones intransmisibles, como las intuitu personae. Generalmente, tienen este carcter las obligaciones de hacer, como las emanadas de un mandato, del albaceazgo o del arrendamiento en su modalidad de confeccin de obra material o en la de prestacin de servicios. RAMN MEZA BARROS seala como obligaciones intransmisibles: 1.- Las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales del deudor (por tal razn, termina el contrato de arrendamiento de confeccin de obra material, por la muerte del artfice o empresario, artculo 2005541); 2.- Las obligaciones en que juega un preponderante papel la confianza entre acreedor y deudor (por ejemplo, las derivadas de los contratos de mandato y sociedad); 3.- Las obligaciones contradas por los miembros de una corporacin, en el caso previsto en el artculo 549542, inciso 3;
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Art. 951 del C.C.: Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. 541 Art. 2005 del C.C.: Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra. Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato.

4.- Las obligaciones solidarias (artculo 1523543). 2.- Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben en la herencia, si invocan el beneficio de inventario. 3.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS. Cabe preguntarse, dice SOMARRIVA, cul es la razn jurdica de que los herederos deban cargar con las deudas hereditarias y testamentarias. Algunos pretenden fundamentar esta obligacin de los herederos en la existencia de un supuesto cuasicontrato de aceptacin de herencia, basndose en el artculo 1437, que al referirse a las fuentes de las obligaciones, expresa que stas pueden emanar de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos. El Cdigo, entonces, segn esta opinin, considerara como un cuasicontrato la aceptacin de la herencia o legado y que de tal cuasicontrato emanara la obligacin de los herederos de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias. SOMARRIVA discrepa de esta conclusin. Seala que en doctrina, es difcil equiparar la aceptacin de la herencia o legado a los cuasicontratos; la letra misma del precepto citado tampoco acepta esta asimilacin, puesto que habla de la aceptacin de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos. Si la aceptacin de la herencia o legado fuere un cuasicontrato, estara incluida en la expresin todos los cuasicontratos, y el legislador no tendra para qu haberla mencionado expresamente, o bien hubiera dicho en todos los dems cuasicontratos. Ello indica que el legislador considera cosas distintas la aceptacin de una herencia o legado y los cuasicontratos. Cree SOMARRIVA que la explicacin ms aceptable es que la responsabilidad de los herederos emana de la ley, la cual los concibe como los representantes del difunto, como sus continuadores jurdicos, tanto en el activo cuanto en el pasivo. MEZA BARROS, por su parte, adhiere a la tesis de que la aceptacin de una herencia o legado constituye un cuasicontrato. 4. CMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS ENTRE LOS HEREDEROS.

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Art. 549 del C.C.: Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin. Sin embargo, los miembros pueden, expresndolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad. Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente. Si una corporacin no tiene existencia legal segn el artculo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente. 543 Art. 1523 del C.C.: Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.

4.1.- LAS DEUDAS HEREDITARIAS SE DIVIDEN ENTRE LOS HEREDEROS DE PLENO DERECHO Y A PRORRATA DE LOS DERECHOS DE CADA CUAL. As lo establece el artculo 1354, en sus dos primeros incisos: Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. / As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Esta divisin, en la forma mencionada, se produce ipso iure, por el solo fallecimiento del causante. Destaca SOMARRIVA la marcada diferencia que hay entre el activo y el pasivo de la herencia: en lo relativo al activo, se forma una comunidad entre los herederos respecto de los distintos bienes que lo forman, indivisin que ser necesario partir conforme a las reglas legales; en cambio, no hay tal comunidad en el pasivo, ste se divide de pleno derecho. La muerte del deudor, entonces, convierte la obligacin de un solo deudor en una obligacin simplemente conjunta. La deuda, que antes era unitaria, se divide o fracciona, por el solo ministerio de la ley, en cuantas partes como herederos existan en la sucesin. Tal diferencia entre el activo y el pasivo ha llevado a algunos a negar la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los artculos 1354544 y 2306545, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copartcipes, por el solo ministerio de la ley. De esta forma, se afirma por algunos que la herencia no sera un caso de universalidad jurdica (que en doctrina, tienen tanto activo como pasivo comunes), sino de universalidad de hecho (que en doctrina, slo estn compuestas por activo, no por pasivo).

4.2.- CONSECUENCIAS DEL HECHO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDAN A PRORRATA. Son las siguientes: 1.- La obligacin entre los herederos es conjunta. 2.- La insolvencia de un heredero no grava a los otros. 3.- Se extingue la solidaridad. 4.- Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y los del heredero. 5.- La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de uno de los herederos no perjudica a los otros.
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Art. 1354 del C.C.: Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda. Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1356 y 1526. 545 Art. 2306 del C.C.: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias.

6.- Por regla general, se produce la divisin de la pena que se pudiera haber estipulado. 7.- Si uno de los herederos paga la totalidad de la deuda hereditaria o una parte superior a la parte que en la deuda le corresponde, tiene derecho a dirigirse en contra del resto de los herederos, para recuperar de ellos todo lo que haya pagado en exceso.

1.- LA OBLIGACIN ENTRE LOS HEREDEROS ES CONJUNTA. Recordemos que la conjuncin consiste en que slo se pueda demandar a cada uno de los deudores su parte o cuota en la deuda. La conjuncin puede ser originaria o derivativa. Es originaria, cuando existiendo dos o ms deudores, desde un comienzo la obligacin es conjunta. Es derivativa precisamente en el caso de los herederos, pues la obligacin que tena el causante pasa a ser conjunta entre los herederos. 2.- LA INSOLVENCIA DE UN HEREDERO NO GRAVA A LOS OTROS. Dispone el artculo 1355: La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artculo 1287, inciso segundo. Este ltimo artculo, alude a la responsabilidad que pesa sobre los herederos presentes, que tengan la libre administracin de sus bienes, ante los acreedores del causante, en el caso de que el albacea no de noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos o no exija que en la particin se seale o forme un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. En tal caso, el albacea y los citados herederos, respondern solidariamente de los perjuicios ocasionados a los acreedores. 3.- SE EXTINGUE LA SOLIDARIDAD. Como sabemos, la muerte de un codeudor solidario, extingue respecto de l la solidaridad (artculo 1523546 del Cdigo Civil). La obligacin de los herederos, entonces, ser conjunta, aun cuando para el causante haya sido solidaria. La solidaridad no pasa a los herederos. De esta manera, el acreedor podr cobrar el total de la deuda a uno cualquiera de los dems codeudores solidarios o a los herederos del codeudor solidario difunto, pero a cada uno de stos slo puede demandarle su parte en la deuda. SOMARRIVA proporciona el siguiente ejemplo: Pedro, Juan y Diego deban solidariamente a Antonio $ 300. Fallece Pedro, dejando como herederos en partes iguales a Martn y Roberto. Antonio puede cobrar a Juan y a Diego los $ 300, pero a Martn y Roberto slo puede cobrarles $ 150 a cada uno. 4.- SE PRODUCE CONFUSIN PARCIAL ENTRE LAS DEUDAS Y CRDITOS DEL CAUSANTE Y LOS DEL HEREDERO.

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Art. 1523 del C.C.: Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.

Establece el artculo 1357: Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda. El precepto, destaca SOMARRIVA, contempla dos situaciones: 1.- El caso de que el heredero fuere el acreedor de la deuda hereditaria: en tal caso, se produce la confusin parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extincin de la deuda se produce slo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podr exigir a los dems herederos el resto de la deuda, a prorrata de sus cuotas. Por ejemplo: Pedro y Juan son herederos por partes iguales, y el causante deba al primero $ 300. La deuda se extingue por confusin en la parte que de ella le corresponde a Pedro, o sea, en $ 150, pero ste podr cobrar a Juan los restantes $ 150. 2.- El caso de que el heredero fuere deudor del causante: la deuda se extingue por confusin en la parte del crdito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto. Por ejemplo: existen tres herederos por partes iguales, Pedro, Juan y Diego. El primero deba al causante $ 300. Se extingue parcialmente la deuda por confusin en la parte del crdito que corresponde a Pedro, o sea en $ 100, pero subsiste en el resto, o sea, Juan y Diego podrn cobrar $ 100 cada uno a Pedro. 5.- LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN QUE OBRA EN PERJUICIO DE UNO DE LOS HEREDEROS NO PERJUDICA A LOS OTROS. Se desprende esta conclusin del artculo 2519: La interrupcin que obra a favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.

6.- POR REGLA GENERAL, SE PRODUCE LA DIVISIN DE LA PENA QUE SE PUDIERA HABER ESTIPULADO. As se desprende del artculo 1540547, cuyas reglas son las siguientes:

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Art. 1540 del C.C.: Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligacin. Exceptase el caso en que habindose puesto la clusula penal con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podr entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observar cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa indivisible.

1.- Si la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. De esta manera, el heredero que infrinja la obligacin, pagar la parte de la pena proporcional a su cuota hereditaria y el acreedor no tendr accin alguna contra los restantes herederos, que no han contravenido la obligacin (inciso 1, artculo 1540); 2.- Sin embargo, si se estipul la clusula penal con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago de la obligacin, y uno de los herederos ha impedido el pago total (o sea, por su infraccin, no es posible al acreedor obtener el pago ntegro de la obligacin), se le podr exigir toda la pena; y a los restantes herederos (que no han infringido la obligacin) su respectiva cuota en la pena, quedndoles a salvo su accin para repetir en contra del heredero infractor (inciso 2, artculo 1540); lo mismo se observar cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa indivisible (inciso 3, artculo 1540). 7.- SI UNO DE LOS HEREDEROS PAGA LA TOTALIDAD DE LA DEUDA HEREDITARIA O UNA PARTE SUPERIOR A LA PARTE QUE EN LA DEUDA LE CORRESPONDE, TIENE DERECHO A DIRIGIRSE EN CONTRA DEL RESTO DE LOS HEREDEROS, PARA RECUPERAR DE ELLOS TODO LO QUE HAYA PAGADO EN EXCESO. 4.3.- MEDIOS PARA EVITAR EL PERJUICIO DE LOS ACREEDORES, ANTE LA DIVISIN DE LAS DEUDAS ENTRE LOS HEREDEROS. Como subraya FABIN ELORRIAGA, la divisin de la deuda entre los herederos no es algo que convenga al acreedor, pues ello le impone la divisibilidad del pago, en oposicin al principio en virtud del cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago ntegro de su crdito (artculo 1591548). Como la deuda se encuentra dividida, el acreedor se ver en la obligacin de iniciar mltiples gestiones de cobranza en contra de cada uno de los herederos, con el consiguiente aumento de los gastos y prdidas de tiempo. Adems, la insolvencia de un heredero no grava a los otros, con lo que el acreedor podra ver aumentado su perjuicio. Para paliar el aludido perjuicio, agrega ELORRIAGA, la ley contempla una serie de mecanismos, que podran morigerarlo: 1.- Puede ocurrir que al momento de contratar, los acreedores pacten indivisibilidad de pago con el deudor (artculo 1526549, nmero 4, inciso 2).
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Art. 1591 del C.C.: El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. 549 Art. 1526 del C.C.: Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes: 1 La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores. 2 Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.

2.- Los acreedores pueden hacer uso del beneficio de separacin de patrimonios, (artculos 1379 y siguientes). 3.- Los acreedores podrn hacer uso del derecho de guarda y aposicin de sellos, respecto de los muebles y papeles de la sucesin, hasta que se haga inventario solemne de ellos (artculos 1222 y siguientes). 4.- La formacin de la hijuela o lote pagador de deudas es tambin una buena garanta para los acreedores, considerando las sanciones que pueden recaer sobre los herederos, si no la materializan (artculos 1285 y 1287). 4.4.- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDEN A PRORRATA. El principio en virtud del cual las deudas se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, tiene las siguientes excepciones:

1.- EL BENEFICIO DE INVENTARIO. As lo advierte el inciso 3 del artculo 1354: Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda. Recordemos que el artculo 1247 dispone que El BENEFICIO DE INVENTARIO consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. De esta forma, se limita la responsabilidad del heredero, pudiendo no responder de las deudas a prorrata de su cuota, cuando lo que correspondiere por sta excediere a lo que recibi a ttulo de heredero. SOMARRIVA proporciona el siguiente ejemplo: Pedro, heredero de un tercio de la herencia, recibe en la misma $ 500. Las deudas de la herencia ascendan a $ 3.000.
3 Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. 4 Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. 5 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su accin. 6 Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos.

En principio, Pedro debiera pagar $ 1.000, pero como acept con beneficio de inventario, slo paga $ 500.18 Si el heredero no invoca el beneficio de inventario, responder ilimitadamente, esto es ultra vires hereditatis, o sea, ms all de las fuerzas de la herencia. En cambio, si se invoc el beneficio, se responder con el principio opuesto intra vires hereditatis, es decir, dentro de las fuerzas de la herencia. Para ELORRIAGA, el beneficio de inventario, ms que constituir una excepcin al principio de la divisin de las deudas a prorrata entre los herederos, limita la responsabilidad de los herederos; no obstante, el monto de esa responsabilidad se determinar de conformidad a la regla general: es decir, depender del porcentaje que en la herencia le corresponda. 2.- CASO EN QUE LA OBLIGACIN DEL CAUSANTE ERA INDIVISIBLE. El inciso final del artculo 1354 consigna: Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1356 y 1526. Este ltimo artculo contempla los casos de indivisibilidad de pago. No olvidemos que la indivisibilidad a diferencia de la solidaridad- se transmite a los herederos del deudor. El acreedor, entonces, podr perseguir a cada uno de los herederos por el total, y no por su cuota en la deuda. Recordemos que la indivisibilidad puede serlo por naturaleza o de pago. En el primer caso, INDIVISIBILIDAD POR NATURALEZA, , cuando la cosa que se debe no admite divisin, como ocurre con una especie o cuerpo cierto; en el segundo caso, INDIVISIBILIDAD DE PAGO, cuando admitindola, es el pago el indivisible, por disposicin testamentaria, por convencin entre el acreedor y el deudor o por mandato legal.

3.- CASO DEL USUFRUCTO. El artculo 1356, mencionado como vimos en el ltimo inciso del artculo 1354, establece: Los herederos usufructuarios () dividen las deudas con los herederos propietarios (), segn lo prevenido en los artculos 1368 (); y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad con los referidos artculos. A su vez, el artculo 1368, contempla las siguientes reglas: Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn como una sola persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1. Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo. 2. Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario

hacerlo, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin inters alguno. 3. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo 1366. El artculo 1366, seala: El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. / Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos. El artculo 1368, destaca SOMARRIVA, plantea el problema de si puede dirigirse el acreedor indistintamente en contra del nudo propietario o el usufructuario, o si tiene siempre que ir en contra del nudo propietario, quien es el obligado a pagar la deuda. Le parece que es sta la solucin adecuada, porque para el usufructuario es facultativo pagar o no la deuda, de acuerdo al tenor de la regla 2, citada. 4.- CASO DEL FIDEICOMISO. Expresa el artculo 1356: Los herederos () fiduciarios dividen las deudas con los herederos () fideicomisarios, segn lo prevenido en los artculos () 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad con los referidos artculos. El artculo 1372, establece: El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn en todo caso como una sola persona respecto de los dems asignatarios para la distribucin de las deudas y cargas testamentarias, y la divisin de las deudas y cargas se har entre los dos del modo siguiente: / El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inters alguno. / Si las cargas fueren peridicas, las sufrir el fiduciario sin derecho a indemnizacin alguna. Se trata de una frmula similar a la del usufructo. El obligado al pago de las deudas y cargas ser el propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del fideicomisario, sin derecho a inters. Ciertamente, este derecho a reembolso slo podr ejercerse, en la medida que se cumpla la condicin de la que pende la restitucin de los bienes al fideicomisario. Si dicha condicin falla, el propietario fiduciario consolida su dominio, ahora como propiedad absoluta, soportando en definitiva el pago de las deudas y cargas en su patrimonio. 5.- EJERCICIO DE ACCIONES HIPOTECARIAS O PRENDARIAS. Dispone el artculo 1526 nmero 1: 1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. / El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores. El artculo 1365, por su parte, se refiere al caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca: Si varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. / Aun

cuando el acreedor haya subrogado al dueo del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no ser cada uno de stos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. / Pero la porcin del insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata. Subraya SOMARRIVA que el artculo 1365 incurre en una evidente impropiedad de lenguaje, al decir que el acreedor hipotecario tiene accin solidaria en contra de los inmuebles. No se trata de un caso de solidaridad, sino de una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la accin hipotecaria, consagrado en el artculo 2408. Es lgico que el heredero demandado deba pagarle al acreedor hipotecario no su cuota en la deuda sino la integridad de ella, pues corresponde aplicar las reglas generales de la hipoteca, en particular el derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario y el principio de indivisibilidad mencionado. Con posterioridad, el heredero que pague al acreedor hipotecario tiene derecho a repetir en contra de sus coherederos, en la parte o cuota de la deuda que corresponde a stos. En este ajuste interno de cuentas, la solucin es la misma que aquella que se contempla en el artculo 1522, a propsito de la solidaridad. Todo lo dicho se aplicar nicamente si el acreedor hipotecario entabla la accin hipotecaria, pues si deduce la accin personal slo puede cobrar a cada heredero su parte o cuota en la deuda, porque esta accin es divisible. En el referido ajuste interno de cuentas entre los herederos, advierte el artculo 1365 que la cuota del insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata. De esta manera, la cuota del insolvente grava incluso al heredero que pag la deuda. As, por ejemplo, si eran tres herederos de una obligacin de $ 60.000.000.-, y sus cuotas eran idnticas, y al demandar uno de ellos (que pag dicha suma al acreedor) se encuentra con que el coheredero demandado es insolvente, su cuota -$ 20.000.000.-, grava al demandante y al tercero de los herederos. Entonces, al ltimo de los herederos podr demandarlo por $ 30.000.000.-

6.- CASO EN QUE SE ACUERDE UNA DIVISIN DISTINTA DE LAS DEUDAS. A diferencia de los casos anteriores, en que las excepciones emanan de la ley, en este ltimo caso emana de la voluntad de las partes. La Divisin Distinta de las Deudas, puede tener su origen: 1.- En la Voluntad del Testador: en su testamento, puede hacer una divisin distinta de sus deudas, artculo 1358: Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que en el que en los artculos precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha impuesto, tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos. 2.- En la Particin, pues en conformidad a los artculos 1340550 y 1359, al hacerse la liquidacin de los bienes, algunos de los herederos pueden tomar a su cargo una parte mayor de las deudas que las correspondientes a prorrata, bajo alguna condicin aceptada por los otros herederos.
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Art. 1340 del C.C.: Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, ser odo.

3.- En un Acuerdo de los Herederos, por el cual se conviene una divisin distinta de las deudas, artculo 1359: La regla del artculo anterior se aplica al caso en que, por la particin o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artculos. Como destaca SOMARRIVA, en todas estas situaciones el acreedor, frente a la divisin distinta de las deudas fijada por el testador o acordada por los herederos, se siempre en una misma situacin: en principio, dicha divisin distinta no lo afecta, pues no ha sido parte de ella. Por ello, la ley le confiere un derecho de opcin: 1.- Aceptar la divisin de las deudas hecha por el testador o por los herederos; o 2.- Perseguir a los herederos prescindiendo de la voluntad del testador o del acuerdo de los herederos, o sea, asilndose en la regla general del artculo 1354 y cobrando a cada heredero su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota en la herencia. 5. CUNDO SE PAGAN LAS DEUDAS HEREDITARIAS. Conforme al artculo 1374, inciso 1, se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten. Esta regla no es aplicable habiendo concurso de acreedores y tercera oposicin. Las excepciones son las siguientes: 1.- En caso de Quiebra, sea del difunto, sea de la sucesin. En este caso, los acreedores verificarn sus crditos en el juicio respectivo y se pagarn conforme a las normas del Cdigo de Comercio aplicables a la quiebra. 2.- La Oposicin de Terceros consistir, principalmente, como dice MEZA BARROS, en la alegacin de que sus crditos deben ser pagados de preferencia. El artculo 1377 contiene una norma especial respecto de la notificacin de los ttulos ejecutivos: Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. Como subraya Meza Barros, los acreedores pueden accionar contra los herederos de su deudor, en los mismos trminos que contra ste. Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra el causante traen tambin aparejada ejecucin contra los herederos. Pero el legislador ha querido dar un respiro a los herederos, tanto para ser demandados en juicio ejecutivo cuanto para proseguir contra ellos el juicio ejecutivo ya iniciado contra el causante: debe notificarse a los herederos y esperar que transcurra el expresado plazo de ocho das. Tratndose de causas ya iniciadas contra el causante, en las que ste litigaba personalmente y no a travs de mandatario, el plazo en realidad ser mayor, habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Civil: Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por s misma, quedar suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia de
Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas.

los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artculos 258 y 259. De esta manera, habra que distinguir tres situaciones: 1.- Si el causante fallece antes del inicio del juicio ejecutivo, se aplica el artculo 1377551. El acreedor que desee llevar adelante su ejecucin, debe notificar a los herederos el ttulo ejecutivo que hubiere tenido en contra del causante; 2.- Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y estaba litigando personalmente, es decir, sin mandatario en los casos en que es posible, se suspender el juicio y el acreedor tendr que notificar el ttulo a los herederos; 3.- Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y no estaba litigando personalmente, sino a travs de mandatario, se aplica el artculo 1377: el acreedor no podr proseguir con la ejecucin sino una vez que transcurran ocho das desde que se notific el ttulo ejecutivo a los herederos. En cualquier caso, cabe consignar que para iniciar la ejecucin en contra de los herederos, no ser suficiente que transcurra el plazo sealado en el artculo 1377, sino que adems, ser necesario que los herederos hayan aceptado la herencia. Si no lo han hecho, nada se les podr cobrar. Enfrentados los acreedores a la contingencia de la muerte del deudor, y a falta de aceptacin de la herencia, tendrn dos caminos: 1.- Demandar a los supuestos herederos para que acepten o repudien, y esperar el transcurso de los plazos de rigor (artculo 1232552); o, 2.- Solicitar la declaracin de herencia yacente (artculo 1240), con el fin de que se nombre un curador y hacer efectivos los crditos en su contra. 6.- RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA. 1.- RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS. En principio, son los herederos quienes responden por las deudas hereditarias. Pero en ciertos casos, los legatarios pueden verse afectados por ellas. Esta responsabilidad puede emanar de tres factores:

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Art. 1377 del C.C.: Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. 552 Art. 1232 del C.C.: Todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin dentro de los cuarenta das subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo; pero nunca por ms de un ao. Durante este plazo tendr todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podr implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podr serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podr tambin inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin. Si el asignatario ausente no compareciere por s o por legtimo representante en tiempo oportuno, se le nombrar curador de bienes que le represente, y acepte por l con beneficio de inventario.

1.- Del pago de las legtimas y mejoras; 2.- Por las deudas de la herencia en subsidio de los herederos; y 3.- Del hecho de que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca. 1.- RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR EL PAGO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS. La responsabilidad de los legatarios puede emanar del pago de las legtimas y mejoras, si el testador ha destinado a legados, ms de la suma de que poda disponer libremente. As se desprende, desde ya, del artculo 1104, que alude a la responsabilidad que pueda sobrevenirles, en el caso de la accin de reforma de testamento. En este caso, se vern afectados los legatarios en la forma que establece el artculo 1362, inciso 1: Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. Los legatarios respondern a prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros (artculo 1363553). De esta manera, dice Meza Barros, la contribucin de los legatarios al pago de las legtimas y mejoras consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la porcin de que el testador pudo disponer libremente. Esta responsabilidad se har efectiva mediante la accin de reforma de testamento que deducirn los legitimarios. En verdad, como subraya Elorriaga, en este caso los legatarios no estn respondiendo de las deudas hereditarias, sino que de las asignaciones forzosas: se perjudican disposiciones testamentarias expresas, en beneficio de las asignaciones forzosas. 2.- RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA. Tambin se contempla esta responsabilidad en el artculo 1362. Para que los legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la herencia, deben cumplirse dos requisitos: 1.- Que al tiempo de abrirse la sucesin, no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias; por el contrario, si en dicho momento existieren bienes suficientes pero ms
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Art. 1363 del C.C.: Los legatarios que deban contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Los legados de obras pas o de beneficencia pblica se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros.

adelante no los hay o sufrieren deterioros, el legatario ya no tiene responsabilidad alguna. Se sanciona de esta forma al acreedor, que no hizo valer su crdito en tiempo oportuno. 2.- En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es subsidiaria de la responsabilidad de los herederos. As se expresa en el inciso 2 del artculo 1362: La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos. Afirma SOMARRIVA que los legatarios tienen una especie de beneficio de excusin: el legatario, al igual que el fiador respecto del deudor principal, puede exigir al acreedor que les cobre primero a los herederos y si stos no le pagan, entonces podr el acreedor dirigirse en contra del legatario. Lo expuesto ocurrir, en la medida en que los legados se hayan pagado, pues en caso contrario, en lugar de accionar contra el legatario, su legado se reducir en lo que sea necesario, pudiendo incluso extinguirse si el pago de las deudas lo exige. 3.- CASO EN QUE EL BIEN LEGADO EST GRAVADO CON PRENDA O HIPOTECA. En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de las prendas e hipotecas con que est gravada la cosa legada. Hay que formular varios distingos: el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho pago. Se trata del distingo entre la obligacin y la contribucin a la deuda. Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la deuda al acreedor prendario o hipotecario (artculo 1125554). Recordemos que el acreedor hipotecario y prendario gozan del derecho de persecucin. Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que l pag a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segn si el testador manifest su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no. Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin. En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la prenda o hipoteca: as se desprende del art. 1104555 (...ni cargas que los que expresamente...). El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del artculo 1135556, inciso 3, o sea, cuando el testador despus de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca.
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Art. 1125 del C.C.: La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales. Art. 1104 del C.C.: Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma. 556 Art. 1135 del C.C.: Por la destruccin de la especie legada se extingue la obligacin de pagar el legado.

En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad expresa o tcita de gravar al legatario, ste deber pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en definitiva en su patrimonio la extincin del gravamen real. En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art. 1366557 un ltimo distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hiptesis el pago definitivo del gravamen lo soporta el legatario. Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo dispuesto en el artculo 1366, inciso 1. Nos hallamos ante un caso de subrogacin legal. El artculo 1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos. Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el inciso final del artculo 1366: el legatario no tendr accin contra los herederos. Quiere decir entonces que el legatario deber soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el artculo 2429558 (y en el artculo 1610559, nmero 2), segn el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. No se subroga en contra de los herederos porque el artculo 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse en contra del deudor personal. 2.- ES LIMITADA O ILIMITADA LA RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO?

La enajenacin de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado, en todo o parte; y no subsistir o revivir el legado, aunque la enajenacin haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entender que revoca el legado. 557 Art. 1366 del C.C.: El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos. 558 Art. 2429 del C.C.: El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que despus pas a sus manos con este gravamen, no tendr derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella. 559 Art. 1610 del C.C.: Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, 1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca; 2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado; 3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; 4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia; 5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor; 6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

Plantea SOMARRIVA un problema no resuelto expresamente en la ley, a saber: si el legatario, por las deudas hereditarias, responde limitadamente a su beneficio en la sucesin; o, si por el contrario, su responsabilidad subsidiaria es ilimitada. En otras palabras: est obligado a pagar deudas hereditarias sin limitacin de ninguna especie o slo hasta el monto de lo que recibe a ttulo de legado? En opinin de SOMARRIVA, los legatarios slo responden en subsidio de los herederos hasta concurrencia del beneficio que reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de inventario. La misma opinin sostiene MEZA BARROS y ELORRIAGA. As se desprende de dos preceptos: 1.- El artculo 1364560: se pone en el caso de que el legatario sea gravado con el pago de una carga testamentaria, o sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por este gravamen a lo que recibe en la sucesin. Igual principio debiera aplicarse, seala SOMARRIVA, respecto del pago de las deudas hereditarias. El caso planteado corresponde a un sublegado, que comentamos al tratar de las asignaciones a ttulo singular. 2.- El artculo 1367: se pone en el caso de los legados con causa onerosa y tambin limita la responsabilidad de los legatarios al provecho que llevan en la sucesin, lo que confirma que la regla general respecto de los legatarios es que slo responden hasta el monto de su beneficio en la sucesin.40 Establece el precepto: Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse: / 1. Que se haya efectuado el objeto. 2. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversin de una cantidad determinada de dinero. / Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo se deducir por razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido. 3.- ORDEN QUE LOS LEGADOS CONCURREN AL PAGO DE LAS LEGTIMAS, MEJORAS Y DEUDAS HEREDITARIAS. SOMARRIVA plantea que existe una especie de prelacin para el pago y cumplimiento de los legados, que resulta de armonizar los artculos 1363 y 1170, 1194 y 1141. Los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a los citados pagos, se clasifican en comunes y preferenciales o privilegiados. Primero, responden los legados comunes, y agotados stos, van respondiendo los legados preferenciales, segn el grado de privilegio de que gocen. Para estos efectos, agrupa SOMARRIVA en seis categoras los legados: 1.- Los legados estrictamente alimenticios: artculo 1363, parte final. Seala el precepto que no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. El artculo guarda armona, en cuanto a su fondo, con el artculo 1170, que dispone: Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Agrega SOMARRIVA discrepando, segn vimos al tratar de los alimentos en
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Art. 1364 del C.C.: El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.

las asignaciones forzosas, con la opinin de RODRGUEZ GREZ-, que el artculo 1363 comete una inexactitud de lenguaje al hablar de legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley, pues los alimentos debidos por mandato legal no constituyen un legado, sino que una asignacin forzosa, y en conformidad al artculo 959561, una baja general de la herencia. En todo caso, la idea central de la ley, dice SOMARRIVA, no se ve afectada: las pensiones alimenticias, como asignacin forzosa que son, se pagan antes que cualquier legado. Ahora bien, armonizando lo dispuesto en el artculo 1363 (en cuanto dice que los legados alimenticios entran a contribucin despus de los dems legados) con aquello que establece el artculo 1170 (en cuanto a que los alimentos que se deben por ley no estn sujetos a devolucin, en razn de deudas o cargas que graven la sucesin, y slo podrn rebajarse los alimentos futuros en lo que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo), concluye SOMARRIVA de que la forma en que las pensiones alimenticias forzosas contribuyen al pago de las deudas es la sealada por el artculo 1170, o sea, rebajndose los alimentos futuros. De la misma manera opina RODRGUEZ GREZ: no hay contradiccin alguna entre los artculos citados, pues la contribucin a que se refiere el artculo 1363, consiste no en la devolucin de las pensiones pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario. 2.- El exceso de las legtimas y mejoras: respecto de las legtimas, cabe considerar lo que establecen los artculos 1189 y 1193. Reza el primero: Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin.; consigna el segundo: Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. / Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras. Respecto de la cuarta de mejoras, debemos tener presente al artculo 1194, que dispone: Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin, a que el difunto la haya destinado. De esta forma, lo que se deja a ttulo de legtimas o de mejoras y que exceda la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras, se pagar, en ltimo trmino, con cargo a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda otra inversin, o sea, toda otra asignacin. Como expresa SOMARRIVA, tampoco aqu existen propiamente legados (bajo el entendido, que para ste autor los alimentos no constituyen legados, segn acabamos de ver), pero la idea es la misma que en el caso anterior: estas asignaciones a ttulo de legtimas o mejoras que exceden la parte destinada a ellas se pagan en la cuarta de libre disposicin con preferencia a todo otro legado.
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Art. 959 del C.C.: En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios: 1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin; 2 Las deudas hereditarias; 3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4 Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.

3.- Los legados expresamente exonerados por el testador: conforme al inciso 2 del artculo 1363, No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Es perfectamente posible, como dice SOMARRIVA, que el testador, en forma expresa, exima, en principio, a uno o ms legatarios de toda responsabilidad en las deudas. Los as beneficiados no entrarn a contribucin sino a falta de los dems legatarios. 4.- Los legados de obras pas o de beneficencia pblica: segn el inciso 3 del artculo 1363, Los legados de obras pas o de beneficencia pblica se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados. A diferencia del caso anterior, en ste, el legislador presume la exencin de responsabilidad. 5.- Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador: de acuerdo al artculo 1141, Las donaciones revocables a ttulo singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados. / Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable. / Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. La circunstancia de que el testador entregue la cosa al donatario o al legatario, denota su voluntad que prefiera a otros legatarios, que slo recibirn su legado a la muerte del testador. 6.- Los legados comunes: son aquellos que no gozan de preferencia alguna para su pago. De esta manera, los acreedores del causante demandarn primero a los legatarios comunes para hacer efectiva su responsabilidad subsidiaria; despus, irn subiendo en la escala sealada: se dirigirn en contra de los legatarios de quinto orden, despus en contra de los del cuarto y as sucesivamente. MEZA BARROS plantea el siguiente orden de prelacin entre los legatarios, pero invierto el enfoque de SOMARRIVA, es decir, comienza con los primeros llamados a responder y as sucesivamente. 1.- Concurren, en primer trmino, los legados comunes; 2.- En segundo lugar, concurren los legados anticipados donaciones revocables. 3.- A continuacin, los legados expresamente exonerados por el testador. 4.- Los legados para obras pas o de beneficencia. 5.- Finalmente, los legados estrictamente alimenticios que el testador ha debido por ley. ELORRIAGA, por su parte, plantea un orden idntico al de MEZA BARROS. 4.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS ES A PRORRATA DE SUS LEGADOS. La forma en que concurren los legatarios, dentro del orden sealado, est indicada en el inciso primero del artculo 1363: los legatarios respondern a prorrata de sus derechos, y la porcin del

legatario insolvente no gravar a los otros. As las cosas, existe entre ellos una obligacin conjunta, igual que la de los herederos. 5.- DEL PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS Y EN PARTICULAR DE LOS LEGADOS. Segn se expres, dos son las deudas o cargas testamentarias: los legados y el modo. Habida cuenta que el pago del modo se estudia en la Teora de las Obligaciones, nos abocaremos solamente al pago de los legados. Dos puntos se estudiarn: el primero, quines deben pagar los legados; el segundo, oportunidad y forma en que ellos deben ser pagados.

1.- QUINES DEBEN PAGAR LOS LEGADOS. Respecto a este punto, destaca SOMARRIVA que pueden presentarse las siguientes situaciones: 1.1.- Situaciones contempladas en el artculo 1360: Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. / Las que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artculos. De esta manera: 1.- El testador puede gravar con el pago del legado a alguno de los herederos o legatarios en particular: la voluntad del causante es soberana al respecto y el heredero o legatario gravados debern cumplir la disposicin testamentaria. Existe sin embargo una diferencia al respecto entre los herederos y legatarios, porque estos ltimos, en virtud del artculo 1364, gozan de un beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley, mientras que los herederos, para que tengan igual limitacin de responsabilidad, debern aceptar con beneficio de inventario. 2.- Hay que estar a la divisin que de los legados haya hecho el testador en el testamento: as lo seala la primera parte del inciso 2 del artculo 1360. De esta manera, si el testador no impone el pago del legado a determinada persona, debe verificarse si dispuso al efecto en el testamento, en cuanto a si ste ordena la distribucin del pago de los legados entre los herederos y legatarios. 3.- El testador nada dijo acerca del pago de los legados en su testamento: en este caso, el pago de los legados se divide entre los herederos a prorrata de las cuotas que les correspondan en la herencia. 1.2.- Divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los herederos. Se refiere a esta hiptesis el artculo 1373: Los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artculo 1360. / Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribucin, o en conformidad al artculo

1360, o en conformidad al convenio de los herederos. En esta situacin, los legatarios tienen el mismo derecho de opcin de los acreedores hereditarios: pueden optar por lo convenido por los herederos o pueden demandar conforme al artculo 1360 (es decir, conforme a lo que hubiere dispuesto el testador o exigiendo a cada heredero responder a prorrata de sus derechos). Por cierto, si uno de los herederos paga un legado ms all de lo que le corresponda segn la particin o el convenio que hizo con los restantes herederos, podr repetir contra stos por el exceso. 1.3.- Situacin en la que las cargas testamentarias recaen en una cosa dada en usufructo. Regulan esta materia los artculos 1369 y 1370, que distinguen dos casos: 1.- Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, sea que se las imponga a los dos o slo a uno de ellos: debe respetarse la voluntad del testador y quien pague carece del derecho a repetir contra el otro. Consigna el artculo 1369: Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el propietario, sern satisfechas por aquel de los dos a quien el testador las imponga y del modo que en ste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnizacin o inters alguno. 2.- Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria no fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario: en este caso, se aplicarn las mismas reglas que establece el Cdigo Civil para las deudas hereditarias (artculo 1368), de manera que estar obligado al pago el nudo propietario, sin perjuicio de que pueda exigirle al usufructuario los intereses corrientes de la suma pagada por todo el tiempo que dure el usufructo; si el nudo propietario no hiciere el pago, podr hacerlo el usufructuario y al expirar el usufructo, tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que el primero pag, pero sin intereses de ninguna clase. Con todo, si la carga testamentaria consistiere en pensiones alimenticias, ser el usufructuario el obligado a pagarlas, sin derecho a repetir contra el nudo propietario. Dispone al efecto el artculo 1370: Cuando imponindose cargas testamentarias sobre una cosa que est en usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que debe sufrirlas, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1368. / Pero si las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere ordenado otra cosa, sern cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario. 1.4.- Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias. Deben aplicarse las reglas que revisamos a propsito del artculo 1372, tratndose de las deudas hereditarias, pues el precepto tambin alude a las cargas testamentarias: el obligado al pago de las deudas y cargas ser el propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del fideicomisario, sin derecho a inters. No tendr derecho el propietario fiduciario a reembolso, si las cargas fueren peridicas. 2.- FORMA Y OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LOS LEGADOS. Los acreedores hereditarios se pagan antes que los acreedores testamentarios, segn se advierte en el artculo 1374, inciso 1: No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se

pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados. Esta regla guarda perfecta armona con el artculo 959, que incluyen entre las bajas generales de la herencia a las deudas hereditarias, mientras que los legados se pagan mucho despus, con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. Como dice SOMARRIVA, los legatarios se pagan de la herencia y sta slo existe despus de haberse pagado las deudas hereditarias y en general las bajas generales. Como advierte el inciso transcrito, ste se aplicar en la medida en que no haya concurso de acreedores, expresin que alude a la quiebra. En tal caso, los acreedores se pagarn conforme a las normas de la misma y de la prelacin de crditos del Cdigo Civil. Sin embargo, en los incisos siguientes del artculo 1374, se establecen dos casos en que los legados pueden pagarse de inmediato, sin esperar el pago de las deudas hereditarias: 1.- Si la herencia no est excesivamente gravada, artculo 1374, inciso 2: Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas. En este caso, el legatario debe rendir caucin, para reclamar el pago de su legado. 2.- Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, artculo 1374, inciso 3: Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios. En este caso, la ley no ordena la constitucin de una garanta para obtener el pago del legado. De esta manera, expresa MEZA BARROS, si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El legado de pensiones peridicas tiene reglas especiales, contenidas en el artculo 1361562: 1.- Se deben da a da desde aquel en que se defieren, pero sern exigibles al trmino de cada perodo, que se presume mensual (inciso 1); 2.- Si consisten en pensiones alimenticias, podrn exigirse desde el principio del respectivo perodo y no habr derecho a exigir la restitucin de parte alguna de lo pagado si el legatario fallece antes de completarse el perodo (inciso 2); 3.- El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, seguir prestndose como si no hubiese fallecido el testador (inciso 3); y 4.- La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales sealadas (inciso 4).

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Art. 1361 del C.C.: Los legados de pensiones peridicas se deben da por da desde aquel en que se defieran, pero no podrn pedirse sino a la expiracin de los respectivos perodos, que se presumirn mensuales. Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago desde el principio del respectivo perodo, y no habr obligacin de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiracin del perodo. Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en vida, seguir prestndose como si no hubiese fallecido el testador. Sobre todas estas reglas prevalecer la voluntad expresa del testador.

3.- MORA EN EL PAGO DE LOS LEGADOS. Cabe advertir, tratndose de los legados de gnero, que los herederos no estarn en mora de su obligacin de pagar el legado, sino una vez que hayan sido interpelados judicialmente por el legatario. Ello, aunque el testador hubiere fijado un plazo para el pago (por ejemplo, dejo en legado a Juan la suma de treinta millones de pesos, y es mi voluntad que mis herederos se la paguen en el plazo de treinta das, contados desde mi muerte). En efecto, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 1551563 del Cdigo Civil, que establece cundo el deudor se encuentra en mora. No cabe aplicar el nmero 1 de ste precepto, pues alude al caso en el cual el deudor no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, expresin sta ltima propia de una convencin, es decir, se trata de un plazo convenido por las partes, mientras que en el ejemplo propuesto, estamos ante un plazo fijado unilateralmente por el testador. Tampoco corresponde aplicar el nmero 2, pues se refiere a un plazo tcito, mientras que en el ejemplo estamos ante uno expreso. De ah que debamos recurrir al nmero 3, o sea, En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. El deudor ser el heredero o los herederos, mientras que el acreedor ser el legatario. Recordemos tambin que la constitucin en mora de los herederos importa para los efectos de lo previsto en el artculo 1338564 nmero 2 del Cdigo Civil: a partir de ese momento, el legatario de gnero tendr derecho a los frutos que produzca la cosa legada (en el ejemplo, a los intereses). 4.- GASTOS NECESARIOS PARA EL PAGO DE LOS LEGADOS. El artculo 1375 seala al efecto que Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos legados. Este precepto guarda armona con el artculo 1571, en las reglas del pago, que establece: Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor.

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Art. 1551 del C.C.: El deudor est en mora, 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. 564 Art. 1338 del C.C.: Los frutos percibidos despus de la muerte del testador, durante la indivisin, se dividirn del modo siguiente: 1. Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. 2. Los legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. 3. Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies. 4. Recaer sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deduccin de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestacin del legado: habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, ste slo sufrir la deduccin.

Para la mayora de la doctrina, entonces, el gasto que por la entrega del legado pueda originarse, ser de cargo de la sucesin, o sea, de los herederos obligados a pagar el legado. No ha de ser el legatario quien deba soportar estos gastos. De esta manera, para esta opinin, los desembolsos en que se incurra por escrituras pblicas que se otorguen o por inscripciones conservatorias seran de cargo de la masa y no del legatario respectivo. As, MEZA BARROS concluye que dado el tenor del artculo 1375, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el legado comprende los gastos que demande la entrega. Con todo, otra opinin sostienen RAMN DOMNGUEZ BENAVENTE y RAMN DOMNGUEZ GUILA, a quienes se pliega ELORRIAGA. Para los dos primeros, es el legatario, quien debe correr con los gastos del cumplimiento de la obligacin que pesa sobre el heredero gravado. Para tales autores, el artculo 1375 se aparta de la regla general del artculo 1571. As las cosas, para esta segunda doctrina, la asignacin no es aumentada con el monto de los gastos sino por el contrario, disminuida por ellos, al ser considerados como una parte de lo legado. 5.- CASO EN QUE NO HAYA LO SUFICIENTE PARA EL PAGO DE TODOS LOS LEGADOS O REDUCCIN DE LOS LEGADOS. Refiere al efecto el artculo 1376: No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata. El artculo citado, manifiesta SOMARRIVA, debe ser entendido en relacin con los legados comunes, porque los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Cdigo Civil, se pagan antes que todos los dems. MEZA BARROS subraya que la regla del artculo 1376 se altera por las siguientes causas: 1.- Los legados de alimentos forzosos son una baja general y es evidente que esta circunstancia les da una preferencia para su pago; 2.- Si lo que se ha dado en razn de legtimas y mejoras excede de la mitad legitimaria y de la cuarta de mejoras, el exceso se imputar a la porcin de que el testador pudo disponer libremente, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin (artculo 1194). Por consiguiente, para proceder al pago de los legados, ser necesario descontar el exceso de lo que se dio en razn de legtimas y mejoras; 3.- Los legados anticipados prefieren a los dems instituidos por el testador cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcancen a cubrirlos todos (artculo 1141).

**** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD II: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. CAPTULO QUINTO: DEL BENEFICIO DE SEPARACIN. 1.- CONCEPTO. Trata el Cdigo de esta institucin en el Ttulo XII del Libro III, artculos 1378 a 1385, inmediatamente a continuacin del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, lo que se justifica por la directa relacin que tiene con sta materia. El artculo 1378 dispone: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. En base a este precepto, SOMARRIVA define el BENEFICIO DE SEPARACIN en los siguientes trminos: facultad que les compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales del heredero. MEZA BARROS propone una definicin similar: beneficio que impide la confusin de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero. 2. FUNDAMENTO DEL BENEFICIO DE SEPARACIN. Para SOMARRIVA, el beneficio se funda en la justicia, en la equidad. Frente a una herencia poco gravada con deudas, que posibilita a los acreedores del causante obtener el pago de sus crditos, sus herederos, en cambio, podran tener pasivos abultados. Si la ley permitiera, de buenas a primeras, que se confundan el patrimonio del causante y los patrimonios de sus herederos, los acreedores de stos quedaran en igual condicin que los acreedores del primero, siendo manifiesto el perjuicio para los acreedores del causante. Por ello, la ley les concede la facultad de impedir la confusin de los bienes hereditarios con los bienes de los herederos.

Por otra parte, nada podran reclamar en tal caso los acreedores de los herederos, pues al contratar con stos, slo tuvieron en cuenta el patrimonio de sus deudores, y no los bienes del causante. 3. NATURALEZA JURDICA DEL BENEFICIO DE SEPARACIN. Para algunos LUIS CLARO SOLAR, entre ellos-, se trata de un verdadero privilegio en beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios, pues les permitira pagarse antes que los acreedores personales del heredero. ELORRIAGA disiente de esta doctrina, considerando que los privilegios nacen con el crdito mismo y no despus. Un crdito, para ser privilegiado, ha de serlo desde su origen. No ocurre lo mismo con el beneficio de separacin, pues se tiene despus de nacido el crdito y muerto el deudor. Adicionalmente, agrega ELORRIAGA, falta otra caracterstica del crdito privilegiado: que opera con independencia de la actitud del acreedor titular del crdito. Esto tampoco es propio del beneficio de separacin, dice ELORRIAGA, pues solamente puede ganarse si el acreedor lo requiere. En este punto, no coincido con el autor citado, pues tambin es necesario que el acreedor titular de un crdito privilegiado invoque la preferencia que tiene ante otros acreedores, pues en caso contrario, el juez no la decretar de oficio. Un tercer argumento suma ELORRIAGA: los privilegios se hacen valer frente a otros acreedores del mismo deudor; el beneficio de separacin, en cambio, se hace valer ante los acreedores personales del heredero (tal es tambin la opinin, segn veremos, de MEZA BARROS; SOMARRIVA, en cambio, postula otra cosa: el beneficio debe hacerse valer ante los herederos del deudor). Considerando estas razones, la mayora de la doctrina se inclina por estimar que se trata tan slo de una preferencia de pago, que no es inherente al crdito. Refuerzan esta conclusin los artculos 1378565 (con preferencia) y 1383566 (derecho preferente). 4. QUIENES PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACIN. Segn se desprende del artculo 1378, pueden invocar el beneficio de separacin los acreedores hereditarios y testamentarios, indistintamente. Incluso, pueden invocarlo los acreedores a plazo o condicionales, conforme al artculo 1379: Para que pueda impetrarse el beneficio de separacin no es necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a da cierto o bajo condicin. Se explica lo anterior, destaca SOMARRIVA, porque este beneficio es una medida conservativa, y los acreedores condicionales estn expresamente facultados para impetrar tal medida. De ah tambin que ste beneficio se incluya dentro de los derechos auxiliares de los acreedores,
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Art. 1378 del C.C.: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. 566 Art. 1383 del C.C.: Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1 del artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos.

conforme a lo que se estudi en los efectos de las obligaciones. MEZA BARROS destaca que interesa especialmente a lo acreedores valistas invocar el beneficio de separacin, pues para los acreedores privilegiados el beneficio tiene un inters secundario. Esto es especialmente cierto, agregamos nosotros, si se trata de acreedores prendarios o hipotecarios, pues aunque los bienes se enajenen por los herederos, siempre podrn perseguirse de manos de quien se encuentren. En cuanto a los acreedores testamentarios o legatarios, habra que precisar siguiendo a MEZA BARROS-, que el beneficio de separacin sirve a los legatarios de gnero y no es til a los legatarios de especie o cuerpo cierto, pues ellos se han hecho dueos de los bienes al fallecimiento del testador y no tienen motivo para temer la concurrencia de los acreedores del heredero. Los acreedores del heredero, en cambio, carecen de este beneficio. As lo deja en claro el artculo 1381: Los acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir, a beneficio de sus crditos, la separacin de bienes de que hablan los artculos precedentes. Podra estimarse que tal exclusin es injusta, en el evento que el patrimonio del causante estuviere excesivamente gravado y en cambio el patrimonio del heredero tuviere bienes suficientes. Confundidos los patrimonios, los acreedores del heredero no podran impedir que los acreedores del causante concurran a pagarse en los bienes del heredero. Con todo, ste dispone de un medio para evitar el perjuicio a sus acreedores y a l mismo: aceptar la herencia con beneficio de inventario. Por lo dems, enfatiza ELORRIAGA, desde el punto de vista de los acreedores del heredero, ellos han dispuesto de todas las cauciones que la ley les ofrece, cuya evidente finalidad es evitar que una insolvencia del deudor perjudique sus derechos. 4.1.- CASOS EN QUE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS NO PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE INVENTARIO. De acuerdo a los artculos 1380567 y 1382568, carecen de este beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios: 1.- Cuando sus derechos han prescrito (artculos 1380, inciso 1 y 1382, inciso 1). 2.- Cuando han renunciado al beneficio, al reconocerse al heredero como deudor: 3.- Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero (artculo 1380, nmero 2). 4.- Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los bienes del heredero, de manera que no sea posible reconocerlos (artculo 1380, nmero 2).

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Art. 1380 del C.C.: El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito; pero no tiene lugar en dos casos: 1 Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda; 2 Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos. 568 Art. 1382 del C.C.: Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo 1380. El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio.

1.- CUANDO SUS DERECHOS HAN PRESCRITO (ARTCULOS 1380, INCISO 1 Y 1382, INCISO 1). El derecho a gozar del beneficio de separacin dura mientras la accin para perseguir el pago del crdito no haya prescrito. 2.- CUANDO HAN RENUNCIADO AL BENEFICIO, AL RECONOCERSE AL HEREDERO COMO DEUDOR. La renuncia puede ser expresa o tcita; ser tcita, cuando el acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda. (artculo 1380, nmero 1). 3.- CUANDO LOS BIENES DE LA SUCESIN HAN SALIDO YA DE MANOS DEL HEREDERO (ARTCULO 1380, NMERO 2). El heredero puede disponer de los bienes hereditarios y en principio, la enajenacin de los mismos no podr impugnarse. 4.- CUANDO LOS BIENES DE LA SUCESIN SE HAN CONFUNDIDO CON LOS BIENES DEL HEREDERO, DE MANERA QUE NO SEA POSIBLE RECONOCERLOS (ARTCULO 1380, NMERO 2). Destaca ELORRIAGA que la confusin puede producirse fcilmente tratndose de bienes muebles. CLARO SOLAR plantea el siguiente ejemplo: entre los bienes hereditarios existe un rebao de ovejas de la misma raza y tipo que un rebao de ovejas que tiene el heredero y el rebao heredado ha sido mezclado con el del heredero y constituyen ambos un mismo rebao. La separacin no podra hacerse, sino sobre las determinadas ovejas que por una particularidad especial pudieran sealarse como que pertenecieron al difunto; o bien no pudiera hacerse respecto de ninguna oveja por no tener ninguna tales seales; en tal caso, la separacin de patrimonios se hace fsicamente imposible. Para evitar la confusin, los acreedores hereditarios y testamentarios pueden solicitar la guarda y aposicin de sellos (artculo 1222). Respecto de los inmuebles, pareciera imposible que se produzca la confusin, considerando la inscripcin conservatoria que los ampara. CLARO SOLAR, no obstante, plantea el caso de bienes races que se agregan a otros contiguos para rectificar su superficie o levantar edificios que los ocupan incorporndolos a otros del heredero; y en tal caso la confusin se verifica y el inmueble hereditario no puede reconocerse, hacindose imposible la separacin de patrimonios. 5. EL BENEFICIO DE SEPARACIN REQUIERE DE DECLARACIN JUDICIAL. A pesar de que el Cdigo Civil no detalla la materia, hay consenso en la doctrina en orden a que el beneficio de separacin debe pedirse y declararse judicialmente. Varios artculos del Cdigo permiten concluir en stos trminos: el artculo 1378, cuando seala que los acreedores

hereditarios y testamentarios podrn pedir; los artculos 1380 y 1381, que usan nuevamente la expresin pedir; el artculo 1382, cuando dice obtenida la separacin de patrimonios; el artculo 1383, que reitera lo anterior, al disponer los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separacin; y el artculo 1385, al indicar el decreto en que se concede el beneficio de separacin. En un caso, sin embargo, no es necesaria esta declaracin judicial: el contemplado en el artculo 50 del Libro IV del Cdigo de Comercio, relativo a la quiebra,77 al que aludiremos ms adelante. Los acreedores hereditarios y testamentarios podrn pedir el beneficio desde el momento en que se produce la apertura de la sucesin y hasta que las acciones para exigir el pago de sus crditos hayan prescrito. 6. EL BENEFICIO DE SEPARACIN OBTENIDO POR UNO DE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS O TESTAMENTARIOS FAVORECE A TODOS LOS DEMS. Dispone el artculo 1382, inciso 1: Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo 1380. No se vern beneficiados, entonces, los acreedores cuyos derechos han prescrito o que hubieren renunciado a solicitarlo. 7. SUJETOS PASIVOS Y PROCEDIMIENTO DEL BENEFICIO DE SEPARACIN. La ley no seal en contra de quin debe presentarse la demanda de separacin ni el procedimiento al que debe sujetarse. Respecto de los legitimados pasivamente para demandar el beneficio, SOMARRIVA plantea que pueden darse dos soluciones: a) que el beneficio de separacin deba pedirse en contra de los herederos, y b) que deba demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos. Esta ltima solucin, seala SOMARRIVA, es la ms jurdica, por cuanto los perjudicados con el beneficio sern los acreedores personales de los herederos, pero presenta grandes dificultades prcticas, considerando que los acreedores hereditarios y testamentarios deberan averiguar quines son tales acreedores personales de los herederos. En cambio, ms fcil resulta determinar quines son los herederos, pues sern tales al menos aparentemente- quienes figuren en la resolucin judicial o administrativa que haya conferido la posesin efectiva. Por ello, se inclina SOMARRIVA por sta solucin. ELORRIAGA sostiene la misma opinin, en base a los siguientes argumentos: 1.- Sera imposible para los acreedores hereditarios y testamentarios individualizar a los acreedores del heredero, de los cuales pueden no tener la menor noticia; accionar en contra de ellos obligara a los acreedores del difunto y a los acreedores testamentarios a esperar que los acreedores personales del heredero entablaran sus acciones en contra de los bienes de la masa,

pues slo en aquel entonces tendrn real claridad de quines son estos acreedores y a qu ttulo lo son; 2.- El artculo 1384569 concede a los beneficiarios una accin revocatoria cuando el heredero ha enajenado bienes hereditarios dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesin y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios. No se ve cmo un decreto dictado en un juicio en el que el heredero no ha sido parte se hace valer en su contra; 3.- Finalmente, el artculo 1385 dispone que si hay bienes races comprendidos en la separacin, el decreto que concede el beneficio debe inscribirse en el Registro Conservatorio, medida que la ley exige para darle publicidad. Si fuere necesario demandar a los acreedores personales del heredero, esta inscripcin no tendra sentido, por cuanto ellos habran tomado conocimiento al ser emplazados en el juicio respectivo. La inscripcin, entonces, agrega ELORRIAGA, slo puede estar destinada a informar a los acreedores personales de los herederos que en un juicio seguido entre el acreedor hereditario o testamentario y los herederos, se declar en favor del primero el beneficio de separacin de patrimonios. Otra opinin tiene MEZA BARROS: estima que el beneficio debe pedirse contra los acreedores personales del heredero, puesto que se trata de conseguir un pago preferente sobre los bienes del difunto. La separacin, agrega, puede solicitarse contra todos los acreedores del heredero o contra alguno de ellos. Si son varios los herederos, la separacin podr pedirse respecto de los acreedores de alguno de ellos, e interesar invocar el beneficio de separacin contra los acreedores del heredero insolvente. En cuanto al procedimiento aplicable, en principio, habra que entender que en virtud del artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, corresponde aplicar las reglas del juicio ordinario. SOMARRIVA, con todo, estima que bien podra recurrirse a las reglas del juicio sumario, conforme al inciso 1 del artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, si la accin deducida requiere por su naturaleza tramitacin rpida para ser eficaz. De seguir un juicio ordinario de lato conocimiento, se van a confundir los patrimonios del causante y de los herederos, y ya no tendra objeto el beneficio. Destaca SOMARRIVA que existe un caso en que no es necesario pedir el beneficio de separacin, porque se produce de pleno derecho. Es el caso contemplado en el artculo 50 del Libro IV del Cdigo de Comercio, De las quiebras. Dispone dicho precepto: La sucesin del deudor podr ser declarada en quiebra a peticin de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del ao siguiente al fallecimiento. La declaracin de quiebra producir de derecho el beneficio de separacin a favor de los acreedores del difunto. / Las disposiciones de la quiebra se aplicarn slo al patrimonio del causante.

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Art. 1384 del C.C.: Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos.

8. BIENES QUE QUEDAN COMPRENDIDOS EN EL BENEFICIO DE SEPARACIN. Por regla general, la separacin comprende todos los bienes del causante, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles. Se comprenden entonces todos los crditos de que el causante era titular, an aquellos que tena contra sus herederos, puesto que la confusin no operar como modo de extinguir las obligaciones. Tambin quedarn incluidos los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes afectos. Excepcionalmente, no quedarn comprendidos en la separacin los bienes que el causante don revocable o irrevocablemente a legitimarios o extraos y cuyo valor se acumular al acervo lquido para formar los acervos imaginarios, habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 1199 del Cdigo Civil: La acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente en razn de legtimas o de mejoras, para el computo prevenido por el artculo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejora. No precisa el Cdigo Civil si es o no necesario que el acreedor hereditario o testamentario que solicita el beneficio singularice los bienes sobre los que ha de recaer la separacin o si debe entenderse que ella, por el solo hecho de ser declarada, abarca todos los bienes que adquiere el heredero de su causante.85 Parece razonable concluir, atendida la seguridad jurdica para los terceros, que es necesario singularizar los bienes. Por lo dems, si se trata de inmuebles, ello resultar imprescindible, teniendo presente que el artculo 1385 ordena inscribir el decreto que concede el beneficio, en el Conservador de Bienes Races que corresponda al lugar en que est situado el bien raz. 9. EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIN. 1.- MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS. Para determinar desde cundo se producen los efectos del beneficio de separacin, es necesario distinguir segn se trate de bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes muebles, produce efectos el beneficio de separacin desde que se dicta la sentencia que lo concede. Tratndose de los bienes inmuebles, es adems necesario que la sentencia se inscriba en el Registro Conservatorio. Dispone el artculo 1385: Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda. A su vez, el artculo 52 nmero 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, al aludir a los ttulos que deben inscribirse, incluye al decreto que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil. En opinin de SOMARRIVA, la sentencia debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. La inscripcin tiene por finalidad dar publicidad a la resolucin que concede el beneficio de separacin, y mientras no se realice, ser inoponible a terceros, particularmente, a los acreedores

personales de los herederos. stos, en consecuencia, podrn perseguir el pago de sus crditos en los inmuebles hereditarios, mientras no se inscriba el decreto judicial aludido. 2.- SEPARACIN DE PATRIMONIOS. La resolucin que concede el beneficio de separacin, produce la separacin de los patrimonios del causante y de los herederos. Se trata, en efecto, de evitar la confusin de dichos patrimonios. De esta forma, en principio, los bienes hereditarios slo podrn ser perseguidos, embargados y sacados a remate por los acreedores hereditarios y testamentarios y no por los acreedores personales del heredero. Por el contrario, no podrn los acreedores hereditarios y testamentarios que gocen del beneficio perseguir bienes propios del heredero, sino una vez agotados los bienes del causante. Por ello, si as no lo hicieren y persiguieren primero el pago de sus crditos sobre los bienes propios del heredero, ste podr oponerse. En armona con lo anterior, el artculo 520 nmero 3 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: Podrn tambin ventilarse conforme al procedimiento de las terceras los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos siguientes: () 3. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por accin de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separacin de que trata el Ttulo XII del Libro III del Cdigo Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artculo 1383 del mismo Cdigo. Al mismo procedimiento se sujetar la oposicin cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero. 3.- EFECTOS ENTRE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS QUE HAN INVOCADO O QUE SE APROVECHAN DEL BENEFICIO DE SEPARACIN. Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagarn en los bienes de la sucesin, con preferencia a los acreedores personales de los herederos. A su vez, se pagarn primero los acreedores hereditarios y despus los acreedores testamentarios, pues los crditos de los primeros constituyen una baja general de la herencia, mientras que los segundos se pagan sobre el acervo lquido. A su vez, cabe consignar que ningn efecto producir el beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios, entre s, es decir, en cuanto a los privilegios que tengan sus crditos. La muerte del deudor no altera sus derechos, por lo que siguen gozando de las mismas preferencias o privilegios que tenan en vida del causante. Como expresa CLARO SOLAR, puede decirse en verdad que la separacin de patrimonios no produce ningn efecto en los derechos respectivos de los acreedores del difunto. La separacin de patrimonios es completamente extraa a las relaciones de los acreedores hereditarios entre s: estas relaciones permanecern las mismas que eran antes de la apertura de la sucesin; pues la muerte del deudor no puede alterar o modificar, en lo ms mnimo, la posicin de sus acreedores, los cuales seguirn gozando de privilegio o de preferencia sobre la totalidad o determinados bienes, los que los tengan o concurrir a prorrata los que no los tengan.

4.- EFECTOS ENTRE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS, POR UNA PARTE, Y LOS ACREEDORES PERSONALES DEL HEREDERO, POR OTRA PARTE. La materia se encuentra regulada en los artculos 1382 y 1383, distinguindose al efecto entre los bienes hereditarios y los bienes del heredero. Respecto de los bienes hereditarios, dispone el artculo 1382 que se pagarn primero los acreedores hereditarios y testamentarios. Una vez pagados, si quedare un sobrante, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores personales, quienes concurrirn con los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio (porque renunciaron al beneficio o porque no lo invocaron). Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen entonces un crdito preferente, respecto de los acreedores del heredero. En lo concerniente a los bienes del heredero, establece el artculo 1383, se invierte la situacin, siendo ahora los acreedores personales del heredero quienes gozan de preferencia: primero se pagan ellos y despus se pagarn los acreedores hereditarios y testamentarios. De esta forma, destaca SOMARRIVA, para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse en los bienes del heredero, deben concurrir dos circunstancias: 1.- Que se hayan agotado totalmente los bienes de la sucesin; y 2.- Que no exista oposicin de parte de los acreedores personales del heredero (oposicin que podr fundarse en la circunstancia de no haberse pagado stos en los bienes del heredero). 5.- EFECTOS ENTRE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS O TESTAMENTARIOS QUE NO INVOCAN NI SE APROVECHAN DEL BENEFICIO DE SEPARACIN Y LOS ACREEDORES PERSONALES DEL HEREDERO. Afirma ELORRIAGA que los acreedores hereditarios o testamentarios que no obtuvieron a su favor la declaracin del beneficio de separacin o que no la invocan a su favor, se encuentran en la misma situacin que los acreedores personales del heredero. Dispone al efecto el artculo 1382, inciso 2: El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. De esta forma, agrega ELORRIAGA, resulta claro que tanto los acreedores hereditarios y testamentarios no separatistas como los acreedores del heredero, pueden pagarse en igualdad de condiciones, con los bienes del difunto que subsisten a la accin de los acreedores separatistas. De la misma forma, los acreedores separatistas pueden dirigirse en contra de los bienes del heredero en las mismas condiciones que podrn hacerlo los acreedores personales del heredero. En otros trminos subraya ELORRIAGA-, la preferencia que les otorga el artculo 1383 a los acreedores personales del heredero respecto de los bienes del heredero, es slo respecto de los acreedores hereditarios y testamentarios separatistas, pero no de los que no han obtenido ni han invocado el beneficio. Dentro de la expresin los otros acreedores del heredero, empleada por el

artculo 1383, se comprenden naturalmente los acreedores personales del heredero y tambin los acreedores del difunto no separatistas, los que igualmente son ahora acreedores del heredero. CLARO SOLAR formula un distingo, cuando se dirigen sobre los bienes sobrantes los acreedores personales del heredero y los acreedores hereditarios y testamentarios no separatistas: 1.- Se pagarn en condiciones igualitarias tesis de Elorriaga recin expuesta-, si se trata de acreedores personales del heredero cuyos crditos nacieron despus de la muerte del causante, es decir, que han llegado a serlo despus de abierta la sucesin de que se trata; 2.- Se pagarn primero los acreedores personales del heredero, y despus los acreedores hereditarios y testamentarios no separatistas, si los primeros tenan tal calidad a la apertura de la sucesin. 6.- LIMITACIONES EN EL DOMINIO DE LOS BIENES HEREDITARIOS QUE PESAN SOBRE LOS HEREDEROS. A pesar del beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de los bienes del causante. Sin embargo, el beneficio limita la facultad de stos para disponer de tales bienes, lo que tiene sentido, pues en caso contrario se burlara el objetivo del beneficio de separacin. Al efecto, dispone el artculo 1384, cuyo tenor es calificado por SOMARRIVA como un tanto oscuro: Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos. No obstante aludir la ley a la posibilidad de rescindir las enajenaciones, SOMARRIVA seala que en este caso no habra propiamente nulidad relativa, sino que se trata de una accin especial, que tiene mucho de accin pauliana. La misma opinin tiene ELORRIAGA. MEZA BARROS slo alude a la rescisin, sin formular alcances acerca de si corresponde o no a una hiptesis de nulidad relativa.96 Para que proceda la accin, ser necesario: 1.- Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar crditos hereditarios o testamentarios; y 2.- Que las enajenaciones hayan sido realizadas dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin. Destaca SOMARRIVA que al respecto se plantea un problema: es necesario que al efectuarse las enajenaciones, los acreedores estn ya gozando del beneficio de separacin? Estima SOMARRIVA que no es necesario, atendiendo a los siguientes argumentos:

1.- Si el legislador hubiera pretendido exigir que los acreedores gozaran del beneficio de separacin al tiempo de la enajenacin, lo habra dicho. Sin embargo, habla de acreedores hereditarios y testamentarios sin distinguir el momento en que pasaron a gozar del beneficio. 2.- Por otra parte, el plazo durante el cual deben haberse ejecutado las enajenaciones se cuenta desde la apertura de la sucesin, y es imposible que a esa fecha los acreedores hereditarios y testamentarios gocen del beneficio de separacin. Se pregunta tambin SOMARRIVA qu ocurre con los bienes enajenados despus de transcurrir los seis meses posteriores a la apertura de la sucesin. Parece evidente, dice, que estas enajenaciones no quedaran del todo indemnes, pudiendo los acreedores atacarlas segn las reglas generales, o sea mediante la accin pauliana, probando que han sido realizadas en fraude de sus derechos. De esta manera, si se trata de enajenaciones efectuadas dentro del plazo de seis meses, bastar que los acreedores prueben los dos requisitos enunciados: que tales enajenaciones no tuvieron por objeto pagar deudas hereditarias y testamentarias y que se hicieron dentro del expresado plazo. En cambio, si se trata de enajenaciones realizadas despus de transcurrido el plazo de seis meses, los acreedores debern probar el fraude pauliano, es decir la intencin dolosa del heredero, conforme a las reglas generales. En este ltimo caso, adems, ser necesario que el demandante haya gozado del beneficio de separacin al tiempo de la enajenacin, pues de lo contrario no se configurara el fraude pauliano.

***** TEMAS DEL CAPTULO

UNIDAD II: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. CAPTULO SEXTO: DEL BENEFICIO DE INVENTARIO. 1.- LOS BENEFICIOS EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Cdigo Civil consagra, en diversas materias, una serie de beneficios. La palabra beneficio proviene del latn beneficium, formada a su vez por las voces bene y facere, literalmente hacer bien. La expresin, en su sentido natural y obvio, no tiene un significado especial. En efecto, el Diccionario de la Lengua Espaola, en su acepcin ms cercana a la jurdica, define el beneficio, sencillamente como el Derecho que compete a uno por ley o privilegio. La disyuncin ley o privilegio debiramos descartarla para los efectos jurdicos, pues todo privilegio ha de fundarse en la ley. No hay ms privilegios que aquellos que reconoce la ley. Como dicha acepcin es demasiado amplia, menester es buscar un significado ms especfico. As, se afirma que con la palabra beneficio, En el lenguaje jurdico se indica una preferencia legal a determinados sujetos de derecho para que produzcan determinados actos, cuyo efecto sea provechoso para ellos. Es en el Derecho Romano es donde encontramos el origen de los beneficios como fenmeno jurdico. Se aluda a los beneficia, como aplicacin del ius singulare, en el marco del cual, cuando prescriba una preferencia legis para determinada categora de personas, estableca un beneficium legis, verbigracia, en el beneficium competentiae, a favor del deudor; en el beneficium cussionis en las obligaciones del fiador; en el beneficium inventarii en el derecho sucesorio, etctera. Cabe consignar que si bien los beneficios estn dispersos a lo largo del Cdigo, tienen la mayora de ellos un denominador comn: constituyen limitaciones a la responsabilidad de los deudores, o en algunos casos, postergan el cumplimiento de una obligacin. Afectan por ende a los acreedores, que, o bien no podrn obtener el pago ntegro de sus crditos (caso en el cual estaremos entonces ante una excepcin al principio general conforme al cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago ntegro de su crdito, y que se establece en los artculos 1568, 1569, 1590 y 1591 del Cdigo Civil, todos concernientes al pago o solucin), o bien slo lo obtendrn despus de efectuar gestiones judiciales adicionales o una vez que se paguen otras personas. Slo el beneficio de la suspensin de la prescripcin, escapa al carcter comn enunciado, en cuanto ste no perjudica a los acreedores, sino que los favorece. En el Cdigo Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios: 1.- Beneficio de inventario, que invoca el heredero. 2.- Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario. 3.- Beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario. 4.- Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos. 5.- Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad conyugal. 6.- Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente. 7.- Beneficio de divisin, que invoca el fiador. 8.- Beneficio de excusin, que invoca el fiador.

9.- Beneficio de excusin, que invoca el cnyuge no propietario, tratndose de bienes familiares. 10.- Beneficio de separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del causante. 11.- Beneficio para obtener la revocacin del decreto de posesin definitiva, en el marco de la muerte presunta. 12.- Beneficio de la suspensin de la prescripcin. Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que invoca el heredero, el beneficio de inventario que la ley confiere al legatario, el beneficio de emolumento que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos, el beneficio de emolumento que invoca el marido casado en sociedad conyugal, el beneficio de competencia que invoca el deudor insolvente y el beneficio de divisin que impetra el fiador, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los cnyuges, del deudor o del fiador. En cuanto al beneficio de deliberar que se otorga al heredero o al legatario, su objetivo es permitir que el asignatario tenga un plazo razonable para ponderar si le conviene o no aceptar la asignacin que se le ha deferido; El octavo y noveno, esto es, el beneficio de excusin que invoca el fiador y el beneficio de excusin que invoca el cnyuge no propietario tratndose de los bienes familiares, tienen por finalidad forzar al acreedor a intentar primero el cumplimiento forzado de la obligacin sobre otros bienes, distintos de los que son de propiedad del fiador o a los que estn afectados como bienes familiares; El dcimo, que corresponde al beneficio de separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del causante, tiene por objetivo impedir que se produzca una confusin de patrimonios, de manera que permanezcan distinguibles aquellos bienes que pertenecan al causante y los propios de su heredero, dando preferencia para pagarse en los primeros a los acreedores del causante, y postergando el pago que los acreedores del heredero pretendan en dicho patrimonio; El penltimo, beneficio para obtener la revocacin del decreto de posesin definitiva, tiene por finalidad revocar y no rescindir, como errneamente indica el Cdigo-, el decreto que confiri a los herederos del desaparecido, la posesin definitiva de los bienes. El ltimo, es decir el beneficio de la suspensin de la prescripcin, protege, como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas que siendo capaces, no administran sus bienes (como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal). Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el mbito del Derecho Civil, los beneficios que hemos mencionado, deben, por regla general, ser invocados o alegados por los interesados, quienes, en caso contrario, respondern ilimitadamente, en algunos casos (tratndose del beneficio de inventario otorgado a los herederos, al legatario, a la mujer o al marido casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, o en el caso del beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de divisin que puede alegar el fiador), o no podrn impedir que los acreedores concreten la realizacin de ciertos bienes, en otros casos (como ocurre con el beneficio de excusin otorgado al fiador o con el beneficio de excusin conferido al cnyuge no propietario), o no podrn impedir la confusin de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el caso del beneficio de separacin de patrimonios) o no ser posible recuperar los bienes del

desaparecido, en el caso de pedirse la revocacin del decreto de posesin definitiva, dictado a consecuencia de la muerte presunta, o no podrn impedir que el deudor quede liberado del pago de la obligacin amparndose en la prescripcin extintiva (en el caso del beneficio de la suspensin de la prescripcin que opera a favor de ciertos acreedores). Considerando los principales efectos que originan los beneficios consagrados en el Cdigo Civil, no animamos a proponer la siguiente definicin: entendemos por beneficio, para los efectos del Derecho Civil, aqul derecho que la ley confiere a ciertas personas, en virtud del cual pueden limitar su responsabilidad de manera que respondan por un monto inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden impedir transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el derecho de prenda general. Tal definicin explica los casos precedentemente mencionados, salvo los tres ltimos, que tienen caractersticas propias y objetivos dismiles. Por ende, podramos agregar que los nueve primeros son beneficios propiamente tales, y los tres ltimos beneficios sui generis o especiales. 2.- ORIGEN DEL BENEFICIO DE INVENTARIO. La institucin se remonta a Roma, especficamente a los tiempos del Emperador Gordiano (de efmero y turbulento reinado, en el ao 238 d.C.), tomando su forma actual bajo el gobierno de Justiniano. Segn refieren RAMN DOMNGUEZ BENAVENTE y RAMN DOMNGUEZ GUILA, quienes citan a su vez a A. H. GUAGLIANONE, Histricamente, el instituto del beneficio de inventario tiene su origen en el Derecho Romano. Los autores recuerdan, como precedente, la excepcin establecida en tiempos de Gordiano a los militares que, por ignorancia, hubiesen aceptado una herencia y en cuya virtud stos podan impedir que se les persiguiese sobre sus bienes por deudas del difunto () Siendo una frmula arbitraria, porque beneficiaba slo a un sector de la poblacin, bajo Justiniano se hace general y se alcanza la regulacin de lo que hoy llamamos beneficio de inventario: Ocurra en Roma que inicialmente, los herederos suyos y necesarios (eran tales los descendientes constituidos inmediatamente bajo la potestad patria del difunto, y antiguamente la mujer in manu, los que parcialmente, coinciden con los forzosos, en el lenguaje de nuestro Cdigo) no podan eximirse de aceptar la herencia del causante, resultando muchas veces perjudicados por ser ms las deudas que los bienes del causante. En efecto, a la muerte de una persona se produca la confusin de patrimonio que se fundaba no slo en motivos econmicos, sino tambin religiosos, ya que el heredero era el continuador del culto familiar; quedando sujeto a la responsabilidad ultra vires hereditatis ms all de la fuerza de la sucesin-, por la cual responda por sus propios bienes de las deudas de la sucesin, en el caso que ellas excedieran el activo. Para remediar esta situacin, el pretor les otorg el beneficio de abstencin, lo que fue confirmado por el Edicto Perpetuo. Dicho beneficio consista en la facultad que se otorgaba a los herederos suyos y necesarios de abstenerse de adir la herencia, no mezclndose para nada con ella. Era condicin precisa para

gozar de este beneficio, que el heredero no se hubiere mezclado en la herencia, aunque en el caso del heredero impber, poda invocarse aunque se hubiese mezclado (Leyes 11 y 12, ttulo 2, Libro IX, Digesto). Gracias a este beneficio, los herederos se ponan a cubierto de los acreedores del causante, pudiendo los primeros pedir un plazo para deliberar sobre lo que les convena, y si se abstenan, no por eso perdan su calidad de herederos necesariamente. En efecto, el heredero suyo y necesario que se haba abstenido, poda, dentro del plazo de tres aos contado desde la declaracin en virtud de la cual se haba abstenido, volver a tomar su calidad de heredero, si ninguna parte de los bienes hereditarios haba sido enajenada. Lo anterior demuestra que el beneficio de abstencin no coincida necesariamente con la repudiacin de la herencia. Respecto de los herederos extraos y voluntarios, podan aceptar o no, libremente, la herencia que se les haba deferido, y por ello el pretor no les concedi beneficio alguno. Con todo, poda suceder que una vez aceptada la herencia, el heredero descubriera que el pasivo superaba el activo de la sucesin, debiendo pagar con sus propios bienes, las deudas del causante. Atendido lo anterior, Justiniano conceder a los herederos voluntarios, por una Constitucin del ao 531, el beneficio que en nuestros das, se denomina de inventario. Para que operase, deban cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Luego de aceptada la herencia, deba levantarse ante un tabularius un inventario detallado de todos los bienes de la sucesin. 2.- Este inventario deba ser comenzado dentro de los treinta das, a contar del momento en que el heredero haba tenido conocimiento de la apertura de la sucesin, y terminado antes de los sesenta das, segn algunos, o de noventa, segn otros (durante este plazo, el heredero no poda ser perseguido por los acreedores hereditarios, pero las acciones de stos quedaban a cubierto de toda prescripcin). 3.- El heredero, adems, deba firmar el inventario, y declarar que no se haba omitido en l ningn bien de la sucesin. 2.- CONCEPTO. La ley, mediante una ficcin, y con el fin de evitar que se produzca una solucin de continuidad o interrupcin en la cadena de poseedores, establece en los artculos 688 y 722 del Cdigo Civil la denominada Posesin Legal de la Herencia, en cuya virtud, y aunque el heredero ignore su condicin de tal, se le tiene como poseedor de la herencia dejada por el causante. Con todo, ello no significa que dicho heredero forzosamente deba continuar con tal condicin, pues se le abren diversos caminos: 1.- Aceptar pura y simplemente la herencia; 2.- Aceptar con beneficio de inventario; 3.- Repudiar la asignacin hereditaria que se le ha deferido o 4.- No hacer nada, caso en el cual puede ocurrir que otro, en su lugar, -el heredero putativo-, se apodere de la herencia o acepte la herencia y termine por ganarla mediante

la prescripcin de diez aos (regla general, conforme al artculo 2512570 del Cdigo Civil) o en cinco aos (cuando el falso heredero obtiene la posesin efectiva, conforme se desprende de los artculos 1269571 y 704572 del Cdigo Civil). Con todo, es cierto que tras la dictacin de la Ley nmero 19.903, publicada en el Diario Oficial el 10 de octubre de 2003 y vigente a partir del 10 de abril de 2004, las posibilidades de que un falso heredero obtenga slo para l la posesin efectiva de una herencia total o parcialmente ajena, estn muy restringidas, teniendo en cuenta la intervencin del Servicio de Registro Civil e Identificacin, de cuya base de datos fluir quin o quines son los verdaderos herederos. De cualquier manera, lo que s puede ocurrir respecto del heredero omiso, es que un tercero entre en posesin de los bienes hereditarios, y est en condiciones de ganar el dominio de los mismos por prescripcin adquisitiva (aunque tambin es cierto que esta hiptesis, en la prctica, se encuentra circunscrita a los bienes muebles, considerando la proteccin registral de que gozan los inmuebles). En fin, si el heredero mantiene una actitud pasiva respecto de su asignacin hereditaria, se le podr demandar para que declare si acepta o repudia (artculo 1232 del Cdigo Civil) y an ms, los acreedores del heredero que repudia, podrn aceptar la herencia por l, previa autorizacin judicial, en uno de los casos de accin oblicua o subrogatoria que franquea nuestra ley (artculo 1238 del Cdigo Civil). De cualquier forma, no basta con la posesin legal de la herencia, requirindose una manifestacin de voluntad del heredero, para confirmar aquello que la ley le asigna. En tal sentido, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurdico la muerte del causante- y de un acto jurdico unilateral, la aceptacin de la herencia o legado deferido al asignatario. La aceptacin pura y simple de la herencia, supone adquirir por el heredero, adems de los bienes y acciones transmisibles, las obligaciones contradas por el causante, sin limitacin alguna en su responsabilidad. Por ello, cuando el patrimonio del causante est demasiado recargado de deudas, no conviene aceptar la herencia pura y simplemente, sino con beneficio de inventario. Conforme al artculo 1227573 del Cdigo Civil, la aceptacin de la herencia no admite modalidades, ha de ser un acto jurdico unilateral puro y simple, con una excepcin: el heredero puede aceptarla con beneficio de inventario.

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Art. 2512 del C.C.: Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882. 571 Art. 1269 del C.C.: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos. 572 Art. 704 del C.C.: No es justo ttulo: 1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. 573 Art. 1227 del C.C.: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.

Como seala MEZA BARROS, La aceptacin de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del heredero y de los acreedores del difunto; stos no ven disminuidas las posibilidades de pagarse de sus crditos porque conservan inclume su derecho; satisfechas las deudas, el heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer su propio patrimonio. El artculo 1247 lo define en los siguientes trminos: El BENEFICIO DE INVENTARIO consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. Cabe indicar que el causante no puede impedir que su heredero acepte con beneficio de inventario. En efecto, el artculo 1249 del Cdigo Civil previene que el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario. Desde este punto de vista, se trata de una norma de orden pblico aquella que lo establece. Por ello, como indica RODRGUEZ GREZ, estamos ante un derecho que no puede renunciarse anticipadamente por hallarse dicha renuncia prohibida en la ley. Si tal ocurre, el heredero, al fallecimiento de su causante, podr aceptar con beneficio de inventario y obtener todo el provecho que de ello se sigue. Es una facultad que corresponde invocar o renunciar exclusivamente al heredero. Se trata de una institucin establecida exclusivamente a favor de los herederos y no de los legatarios, como se desprende del propio artculo 1247, que no alude a los ltimos. Con todo, es posible afirmar que el legatario tambin ostenta en la prctica un beneficio de inventario, pues tiene una responsabilidad limitada, circunscrita al monto de lo recibido por concepto de legado. 3.- HEREDEROS QUE DEBEN ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIO. La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos estn obligados a aceptar con beneficio de inventario: 1.- El Fisco, en las herencias que se le defieran (artculo 1250, inciso 1 del Cdigo Civil). Recordemos que el Fisco es el ltimo de los herederos llamados en la sucesin abintestato (artculo 995). 2.- Las Corporaciones y Establecimientos Pblicos (artculo 1250574, inciso 1 del Cdigo Civil). Vale decir, todas las dems personas jurdicas de Derecho Pblico (adems del Fisco). 3.- Los Incapaces (artculo 1250, inciso 2 del Cdigo Civil). Sus representantes legales debern aceptar con beneficio de inventario.

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Art. 1250 del C.C.: Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de inventario. Se aceptarn de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras. No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

4.- Los Herederos Fiduciarios (artculo 1251575 del Cdigo Civil). Se explica la excepcin, porque de esta forma quedan determinados los bienes que, en su oportunidad, de cumplirse la condicin, habr que restituir al fideicomisario. 5.- Los Coherederos, cuando uno o algunos de los restantes integrantes de la sucesin, quieran aceptar la asignacin con beneficio de inventario (artculo 1248576 del Cdigo Civil). 4.- EFECTOS QUE SE ORIGINAN, CUANDO LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO Y LOS INCAPACES, DEBIDAMENTE REPRESENTADOS, NO ACEPTAN LA HERENCIA CON BENEFICIO DE INVENTARIO. El artculo 1250, en su inciso 3, advierte que en este caso, los mencionados asignatarios no sern obligados por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos. Observamos que la sancin que opera en caso de omitir el beneficio de inventario al aceptar la herencia, no es la nulidad de la aceptacin, sino la inoponibilidad frente a los terceros, en el exceso a que alude el artculo 1250. Como seala SOMARRIVA, sucede en este caso algo bastante curioso, porque si los representantes de los citados asignatarios no aceptan con beneficio de inventario, la ley se los otorga de pleno derecho, o sea, es exactamente igual que si se hubiera aceptado invocando el aludido beneficio. An ms, podra agregarse que en la hiptesis que estamos analizando, los asignatarios quedan en mejor situacin que aquellos herederos que hubieren aceptado desde un comienzo con beneficio de inventario, porque stos limitan su responsabilidad a los bienes que recibieron en herencia (al valor de los mismos, dicho en estricto rigor), mientras que aquellos la limitan a lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda y de lo que se probare haber sido empleado en beneficio de los asignatarios en cuestin. Como agrega RODRGUEZ GREZ, el inciso 3 del artculo 1250 responde al mismo principio que inspira la proteccin de los incapaces (artculo 1688577 del Cdigo Civil). 5.- PERSONAS QUE NO PUEDEN ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIO. Son tales: 1.- Aqul que hace actos de heredero (artculo 1252 del Cdigo Civil). En efecto, quien realiza actos de heredero puro y simple, no puede despus pretender aceptar la herencia con beneficio de inventario.
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Art. 1251 del C.C.: Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario. Art. 1248 del C.C.: Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario. 577 Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

Para determinar cundo existe acto de heredero, debemos tener presente lo dispuesto en los artculos 1241 a 1244 del Cdigo Civil. La aceptacin de la herencia ser expresa, cuando se toma el ttulo de heredero (artculo 1241). El artculo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el ttulo de heredero: cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como un heredero; o cuando lo hace en un acto de tramitacin judicial o administrativa (peticin de la posesin efectiva, por ejemplo, ante el juzgado civil competente o ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, segn si la herencia fuere testada o intestada, respectivamente). La aceptacin de la herencia ser tcita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (artculo 1241). Ser un acto de heredero, por ejemplo, la enajenacin de cualquier efecto hereditario (artculo 1244). En cambio, los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no suponen por s solos la intencin del heredero de aceptar su asignacin (artculo 1243). 2.- Aqul que maliciosamente, omite mencionar ciertos bienes en el inventario o incluye deudas inexistentes (artculo 1256578 del Cdigo Civil). Estamos ante un heredero que acta con dolo, omitiendo bienes del inventario o incrementando las deudas ficticiamente. La ley lo sanciona, no obstante haber inventario solemne, privndolo del beneficio de inventario y obligndolo entonces a responder ilimitadamente. El artculo 1256, como indica SOMARRIVA, est en ntima armona con el artculo 1231, el cual sanciona al heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, impidindole repudiar la asignacin. En ambas situaciones la del artculo 1231 y la del 1256- existe ocultacin de bienes y nimo doloso del heredero. La sancin de los dos preceptos es diversa, pero hay entre ellos una estrecha relacin y armona. Cabe agregar que en el caso del artculo 1231, el asignatario, adems de quedar imposibilitado de repudiar, no tendr parte alguna en los objetos sustrados.

6.- CASO DE PLURALIDAD DE HEREDEROS. Previ la ley el caso en que hubiere dos o ms herederos, y slo uno o algunos quisieren invocar el beneficio de inventario al aceptar la herencia. En esta hiptesis, todos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario. Dispone al efecto el artculo 1248 del Cdigo Civil: Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario.

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Art. 1256 del C.C.: El heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario.

Se zanja as el problema que se originara para los acreedores, frente a algunos herederos que responderan ilimitadamente y otros que lo haran slo hasta cierto monto. Con todo, esta situacin slo podra presentarse en la medida en que ninguno de los herederos hubiere efectuado actos de tal, pues si as hubiere ocurrido, le resulta imposible impetrar despus el beneficio de inventario. Por eso, afirma RODRGUEZ GREZ que En tal caso, creemos que debe admitirse que algunos herederos acepten con beneficio de inventario y otros no. Agrega este autor que la hiptesis a que alude el artculo 1248, ha de quedar reducida al hecho de que, antes de realizarse actos que importen la aceptacin de la herencia, los coherederos discrepan sobre si aceptan pura y simplemente o con beneficio de inventario. Slo en tal supuesto es aplicable el artculo 1248 precitado. La misma solucin se consagra en el artculo 1395 del Cdigo Civil de Colombia, y en el artculo 1292 del Cdigo Civil de Ecuador, ambos preceptos idnticos al artculo 1248 del Cdigo Civil chileno. Distinta es la situacin que opera en el Cdigo Civil argentino. En efecto, dispone el artculo 3361: La aceptacin de la sucesin hecha por uno de los herederos con beneficio de inventario, no modifica los efectos de la aceptacin pura y simple, hecha por otros, y recprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos son siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y legatarios. De esta forma, en la ley argentina, El derecho al beneficio de inventario no es indivisible, como ocurrira si una vez aceptada la herencia con beneficio de inventario por uno de los herederos, los dems tuvieran que acatar esa decisin. La decisin de uno de ellos al respecto, no obliga a los dems y cada heredero puede aceptar la herencia conforme al modo que le parezca o resulte ms conveniente, ya sea pura y simplemente o con el beneficio de inventario, sin tener en cuenta, al gravitar sobre su decisin, la forma de aceptacin adoptada por cada uno de los dems coherederos. Las consecuencias prcticas de adoptar los herederos una u otra decisin, quedan de manifiesto en una nota al artculo 3361, de DALMACIO VLEZ SARSFIELD, que reza en parte: El que ha aceptado la herencia pura y simplemente, est obligado a los acreedores y legatarios por el todo de su parte hereditaria. Si tuviese un tercio de la herencia, estar obligado a un tercio de las deudas, mientras que el que acepta bajo el beneficio de inventario, slo est obligado por su parte hereditaria, hasta el valor de los bienes que hubiere recibido. El Cdigo Civil espaol adopta una frmula similar, en su artculo 1007: Cuando fueren varios los herederos llamados a la herencia, podrn los unos aceptarla y los otros repudiarla. De igual libertad gozar cada uno de los herederos para aceptarla pura y simplemente o a beneficio de inventario. 7.- REQUISITOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO. Deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Que sea invocado expresamente. 2.- Que no se hayan ejecutado actos que impliquen aceptacin expresa o tcita de la herencia (actos de heredero). 3.- Que se practique inventario solemne. 4.- Que el inventario sea fiel. 5.- Que se tasen los bienes incluidos en el inventario. 1.- QUE SEA INVOCADO EXPRESAMENTE. Basta decir en el escrito por el cual se pide la posesin efectiva, que sta sea concedida con beneficio de inventario. Con todo, no ser necesario que el heredero declare expresamente su propsito de aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuando hubiere practicado inventario solemne. En efecto, si el heredero acepta sin practicar inventario solemne, se entender que acepta pura y simplemente; en cambio, si ha precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario (artculo 1245579 del Cdigo Civil). En el Derecho Comparado, hay casos en los cuales no se requiere invocar el beneficio de inventario, pues la herencia se entiende aceptada con l. As, dispone el artculo 3363 del Cdigo Civil argentino: Toda aceptacin de la herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga. Por otra parte, en otros cdigos sudamericanos, se establece derechamente el principio intra vires hereditatis, en virtud del cual, el heredero, sencillamente, no responde ms all de la fuerza de la sucesin. Siguen esta tendencia, llamada moderna, en contraposicin a la tradicional o romanista que consagr el principio ultra vires hereditatis, los cdigos civiles brasileo y peruano. Dispone el artculo 1792 del Cdigo Civil brasileo: El heredero no responde por cargas superiores a la fuerza de la sucesin; le incumbe la prueba del exceso, salvo que exista inventario que lo excuse, demostrando el valor de los bienes heredados. De esta forma, se Elimina la declaracin de aceptacin bajo el mencionado beneficio, siendo suficiente que el heredero justifique que el pasivo sucesorio es superior al activo, prueba de la que se encuentra exento si ha confeccionado un inventario. Si no ha hecho inventario y no consigue probar que las cargas exceden a los bienes, responde ilimitadamente, como heredero puro y simple. A su vez, establece el artculo 661 del Cdigo Civil peruano: Responsabilidad intra vires hereditatis. El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial. 2.- QUE NO SE HAYAN EJECUTADO ACTOS QUE IMPLIQUEN ACEPTACIN EXPRESA O TCITA DE LA HERENCIA (ACTOS DE HEREDERO). 3.- QUE SE PRACTIQUE INVENTARIO SOLEMNE.

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Art. 1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario.

Recordemos que de conformidad al artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil, inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos exigidos por la ley. Tiene el carcter de instrumento pblico. Los requisitos del inventario solemne son los siguientes: 1.- Presencia de un Notario, quien con autorizacin judicial puede ser reemplazado por otro ministro de fe, y de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe. 2.- Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace la manifestacin de los bienes. 3.- Debe citarse a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho a asistir al inventario. El artculo 1255 seala a las personas que tienen derecho de asistir al inventario: el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito. 4.- Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye cada parte del inventario. 5.- Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de ellos jurar que no hay otros bienes que declarar. 6.- El inventario ser firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el ministro de fe y los testigos. 7.- Debe protocolizarse el inventario en el Registro del Notario que lo haya firmado o en aqul que designe el tribunal, si ha intervenido otro ministro de fe. En el inventario se dejar constancia de la protocolizacin (artculos 859 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil). Nuestro Cdigo no establece un plazo al heredero beneficiario, para practicar el inventario. Distinta es la situacin en el Cdigo Civil argentino, pues el inciso 1 del artculo 3366 dispone que El heredero perder el beneficio si no hiciese el inventario dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada. Agrega el inciso 2 que Luego de hecho el inventario, el heredero gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerar aceptante beneficiario. Observamos aqu otra diferencia con la legislacin chilena, pues en nuestro Cdigo, no existe este plazo adicional para renunciar a la herencia, entendindose que la aceptacin que oper, no puede dejarse sin efecto, advirtiendo el inciso 1 del artculo 1234 que La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. De esta forma, en nuestro Derecho, como puede observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se declare la nulidad del acto de aceptacin, por las causales sealadas, descartando entonces la simple revocacin del acto de aceptacin de parte del interesado. Lo

anterior se aplica incluso para la aceptacin de los incapaces. Reglas similares rigen para la repudiacin, por mandato (artculo 1237580). 4.- QUE EL INVENTARIO SEA FIEL. El inventario ha de ser completo, exacto, o de lo contrario se privar al heredero del beneficio de inventario. El artculo 382581 del Cdigo Civil alude a las menciones que debe contener el inventario, abarcando la totalidad de los bienes corporales e incorporales de una persona. 5.- QUE SE TASEN LOS BIENES INCLUIDOS EN EL INVENTARIO. No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artculos 1247, 1257 y 1260, todos del Cdigo Civil, no podra concluirse de otra forma, pues si la ley advierte en el primer artculo que el heredero beneficiario slo responder hasta el valor de los bienes heredados, es obvio que dicho valor ha de constar en una tasacin; a su vez, en el segundo artculo, se establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se agregarn al inventario y tasacin, de manera que la ley discurre sobre la base que la tasacin ha de efectuarse necesariamente; finalmente, en el artculo 1260 se alude expresamente a los valores en que hubieren sido tasados (los bienes).

8.- EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO. 1.- LIMITA LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS BENEFICIARIOS. Los herederos beneficiarios, responden slo hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artculos 1245, 1247 y 1257). No se trata, por ende, de que la responsabilidad quede limitada a los bienes heredados, sino al valor que stos tengan al momento de adquirirse. No podra ser de otra forma, atendido el tenor de los preceptos citados, y porque los

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Art. 1237 del C.C.: Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar. 581 Art. 382 del C.C.: El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin moral.

bienes del causante se confunden con los bienes del heredero. As opina la mayora de la doctrina. Veremos sin embargo que Meza Barros se aparta de esta conclusin. Surge aqu, como destaca RODRGUEZ GREZ (quien sigue la doctrina mayoritaria) una cuestin interesante: aumenta o disminuye la responsabilidad del heredero por el aumento o disminucin del valor de los bienes heredados por causas posteriores a su adquisicin? Para quienes piensan que los bienes que se heredan se confunden con los bienes del heredero, el aumento o disminucin del valor de ellos en nada afecta la responsabilidad del heredero. En este sentido, SOMARRIVA seala que el heredero responder por el valor de los bienes hereditarios, segn aqul que tenan al momento de ser deferida la herencia, y no por aqul que tengan al momento de ser demandado el heredero por el acreedor. En consecuencia, el aumento de valor de dichos bienes favorecer al heredero beneficiario y lo perjudicar su disminucin. De esta forma, por ejemplo si a la muerte del causante (momento en el cual, por regla general, se deferir la herencia) los bienes heredados se avaluaban en $ 50.000.000.- y seis meses despus slo valen $ 40.000.000.-, el heredero seguir respondiendo por los $ 50.000.000.-; a la inversa, si en el mismo lapso aumenta su valor a $ 60.000.000.-, el heredero seguir respondiendo slo hasta los $ 50.000.000.- originales. Para quienes piensan lo contrario, dicha responsabilidad variar en funcin del valor de los bienes heredados. Como vemos, la respuesta a la interrogante difiere segn haya confusin o separacin de patrimonios, entre los bienes del causante y los bienes del heredero. En todo caso, si aparecen con posterioridad otros bienes hereditarios, el heredero beneficiario responder hasta el valor de los mismos, ampliando el inventario (artculo 1257). 2.- LAS DEUDAS Y LOS CRDITOS DEL HEREDERO BENEFICIARIO NO SE CONFUNDEN CON LAS DEUDAS Y CRDITOS DE LA SUCESIN (ARTCULOS 1259 Y 1669). No opera por tanto entre la sucesin y el heredero beneficiario el modo de extinguir confusin, de manera que el heredero podr demandar a la sucesin para que sta le pague aquello que el causante deba al primero y a la inversa, la sucesin podr demandar al heredero para obtener el pago de lo que ste deba a la primera.

3.- SI EL HEREDERO PAGA CON RECURSOS PROPIOS, MS ALL DEL VALOR DE LOS BIENES QUE HA RECIBIDO A TTULO DE HEREDERO BENEFICIARIO, OPERA UNA SUBROGACIN LEGAL. Si el heredero paga con recursos propios, ms all del valor de los bienes que ha recibido a ttulo de heredero beneficiario, opera una subrogacin legal, en virtud de la cual el heredero sustituye al acreedor en sus acciones y derechos contra la sucesin (artculo 1610, nmero 4). Dos son entonces los requisitos que deben cumplirse para que opere la subrogacin: 1.- Que el heredero pague una deuda hereditaria; y 2.- Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberse agotado los bienes que recibi del causante.

4.- LOS BIENES PROPIOS DEL HEREDERO SE CONFUNDEN CON LOS BIENES DEL CAUSANTE QUE SE RECIBEN POR HERENCIA. Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes del causante que se reciben por herencia. Con todo, esta confusin no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase (artculo 2487582). Los acreedores podrn alegar sus privilegios de primera y cuarta clase sobre los bienes comprendidos en el beneficio de inventario. La confusin tampoco se extiende, segn vimos, a las deudas y crditos de la sucesin, los que no se confunden con las deudas y crditos del heredero. As las cosas, la confusin se restringe slo a los bienes corporales y a los derechos reales. SOMARRIVA, admitiendo que el punto es de suyo discutible, afirma que parece preferible sostener que el beneficio de inventario no trae consigo la separacin de los patrimonios del causante y del heredero, y que, en consecuencia, los acreedores hereditarios pueden hacer efectivos sus derechos tanto en los bienes del uno como del otro, pero slo hasta el monto de lo que el heredero recibe a ttulo de herencia. Se basa, principalmente, en los siguientes argumentos: 1.- En el artculo 1247, al definir el beneficio de inventario, se limita la responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a ttulo de herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma; se responde hasta el valor total de los bienes recibidos por herencia, no con los bienes; 2.- El artculo 1260, inciso 2, al ponerse en el caso de prdida de algn bien o algunos bienes hereditarios por caso fortuito, hace responsable al heredero de los valores en que dichos bienes hubieren sido tasados; 3.- Si el beneficio de inventario trajese consigo la separacin de patrimonios, y los acreedores hereditarios slo pudiesen perseguir los bienes del causante, el legislador forzosamente debi haber limitado la facultad de disposicin de los herederos respecto de los bienes hereditarios, cosa que no hizo; el heredero puede enajenar dichos bienes, sin cortapisas (a diferencia de lo que sucede con el beneficio de separacin, segn veremos, atendido lo dispuesto en el artculo 1348 del Cdigo Civil). Confirma esta doctrina, lo expuesto en el artculo 520 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, del siguiente tenor: Podrn tambin ventilarse conforme al procedimiento de las terceras los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos siguientes: () 4 El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando est ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artculos 1261 a 1263 inclusive del Cdigo Civil.
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Art. 2487 del C.C.: Las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en ambos casos afectarn solamente los bienes inventariados o separados. La misma regla se aplicar a los crditos de la cuarta clase, los cuales conservarn su fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando no tengan lugar los beneficios de inventario o de separacin, y slo la conservarn en los bienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos beneficios.

Ahora bien, de conformidad a los artculos 1261583 y 1262584, se extingue la responsabilidad del heredero beneficiario, ya sea porque hace entrega de los bienes de la sucesin a los acreedores hereditarios; o por haberse agotado en el pago de las deudas hereditarias y testamentarias, los bienes que recibi en la herencia. Por ende, en estos casos, si los acreedores del causante embargan bienes propios del heredero, ste podr oponerse a la ejecucin, a travs de una tercera, o bien en el escrito de oposicin, alegando como excepcin perentoria la extincin de su responsabilidad por el beneficio de inventario. Concluye entonces SOMARRIVA sealando: Pues bien, el Cdigo de Procedimiento Civil limit expresamente esta oposicin a los casos de los artculos 1261 y 1262 del Cdigo Civil, en los cuales la responsabilidad del heredero se encuentra extinguida. Quiere decir, entonces, que mientras subsista dicha responsabilidad, el acreedor hereditario puede perseguir los bienes propios del heredero, o sea, en buen romance, que el beneficio de inventario no ha producido la separacin de patrimonios. Sin embargo, a juicio de RAMN MEZA BARROS, el beneficio de inventario produce una separacin de los patrimonios del causante y del heredero. De aceptar esta tesis, surge una importante consecuencia: el beneficio de inventario no solamente restringira la cuanta de la responsabilidad de los herederos frente a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pondra a cubierto sus bienes propios de la persecucin de los acreedores hereditarios y testamentarios. Es cierto agrega MEZA BARROS- que la ley no ha sealado expresamente que el beneficio de inventario impide perseguir los bienes propios del heredero, pero lo anterior fluira, a juicio del autor citado, de diversas disposiciones legales: 1.- Por de pronto, no se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por confusin las obligaciones mutuas del causante y del heredero (artculos 1259585 y 1669586), esto es, que el heredero conserve el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario sus crditos y deba pagar las deudas que tena para con el causante; RODRGUEZ GREZ rebate a MEZA BARROS, afirmando que se trata de normas excepcionales (porque si la regla general fuera la separacin de patrimonios, no habra para qu haberlo reiterado en los dos artculos citados), slo relativas a las deudas y crditos de la sucesin; en los dems, se confunden los bienes del heredero y de la sucesin.

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Art. 1261 del C.C.: El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles. 584 Art. 1262 del C.C.: Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deber el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior. 585 Art. 1259 del C.C.: Las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin. 586 Art. 1669 del C.C.: Los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios.

2.- La separacin de patrimonios, prosigue Meza Barros, explica igualmente que el pago de las deudas de la herencia que el heredero beneficiario efecta con su propio dinero, haga que se subrogue en los derechos de los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado (artculo 1610587, nmero 4); RODRGUEZ GREZ, refutando este argumento, dice que para que proceda la subrogacin, el heredero beneficiario debe pagar ms all del valor de los bienes que ha recibido en calidad de heredero, careciendo de importancia que el pago lo haga con su dinero o con dineros provenientes de los bienes heredados. 3.- Otra consecuencia de la separacin de patrimonios, subraya MEZA BARROS, es la regla del artculo 2487: las preferencias de primera clase que afectaban los bienes del causante, afectarn de la misma manera los bienes del heredero; salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, porque en este caso afectarn solamente los bienes inventariados (artculo 2487, inciso 1). Esta regla es tambin aplicable a los crditos de cuarta clase: conservan su fecha sobre los bienes del heredero, cuando no tenga lugar el beneficio de inventario; en tal evento, slo la conservarn sobre los bienes inventariados (artculo 2487, inciso 2). RODRGUEZ GREZ seala, al efecto, que MEZA BARROS no advierte nuevamente que si la ley debi decir en el artculo 2487 que para los efectos de las citadas preferencias opera una separacin de patrimonios, tal no es la regla general: de lo contrario, el artculo 2487 sera innecesario, redundante y no tendra razn de ser. Como la regla general sera la confusin de patrimonios, se hizo necesario incluir una norma expresa que dispone lo contrario, lo que por ende, constituye una excepcin a dicha regla.36 4.- Agrega MEZA BARROS que un signo de esta responsabilidad propter rem del heredero beneficiario (o sea, slo sobre ciertos bienes, los heredados), es la facultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienes sucesorios. Es responsable con estos bienes y, por tanto, deja de serlo cuando los abandona. O sea, est obligando en razn de la cosa, propter rem, en la medida que conserva en sus manos bienes hereditarios y no lo ser cuando deja de poseer. 5.- Otro argumento, para MEZA BARROS, suministran los artculos 1262 y 1263, que permiten al heredero beneficiario liberarse de ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran consumidos en el pago de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias. No queda liberado el heredero que ha satisfecho deudas hasta un determinado monto, destaca MEZA BARROS, sino el que, en esta empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios. 6.- Finalmente, seala MEZA BARROS que es menester considerar que el beneficio de inventario no es un modo de extinguirse las obligaciones; si por medio de la tasacin de los bienes hereditarios quedara fijada la cuanta de la responsabilidad del heredero,
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Art. 1610 del C.C.: Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, 1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca; 2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado; 3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; 4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia; 5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor; 6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

resultaran extinguidas las deudas en cuanto excedieran del valor de tasacin. Concluye MEZA BARROS afirmando que el valor de los bienes y la responsabilidad de los herederos se determinan a travs de la realizacin de los bienes de la herencia. Este valor no podra determinarse si los acreedores pudieran realizar, tambin, los bienes del heredero. La jurisprudencia, se ha inclinado por la tesis de la mayora, sustentada por MANUEL SOMARRIVA, LUIS CLARO SOLAR, ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, PABLO RODRGUEZ GREZ, RAMN DOMNGUEZ BENAVENTE Y RAMN DOMNGUEZ GUILA y otros. Al efecto, se establece la siguiente doctrina en fallos de la Corte de Talca, de octubre de 1914 y enero de 1925 y de la Corte Suprema de agosto de 1949: El beneficio de inventario no opera una separacin del patrimonio de la herencia y del personal del beneficiario. Dicho beneficio slo consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. En tal concepto, ese beneficio slo significa as una limitacin de la responsabilidad del heredero con respecto a las deudas de la herencia y no una separacin de patrimonios. Por tanto, no es legal la afirmacin de que los herederos beneficiarios no responden con su patrimonio propio de las deudas del difunto. Corrobora y confirma la tesis sustentada el precepto del inciso 2 del artculo 1260, como quiera que el heredero beneficiario no responde a los acreedores de los bienes mismos de la herencia, sino nicamente de los valores en que hubiesen sido tasados. Adems, segn lo dispuesto en el nmero 4 del artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, el heredero beneficiario, cuyos bienes personales son embargados por deudas de la herencia, slo puede reclamarlos como un tercero cuando estuviere ejerciendo judicialmente algunos de los derechos que conceden los artculos 1261 a 1263 del Cdigo Civil, lo que claramente implica el derecho de trabar embargo en ellos fuera de la situacin indicada. Distinta es la situacin en el Derecho Comparado. En efecto, en el Derecho francs, se ha concluido que se produce una separacin de patrimonios. Sealan al respecto DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, que segn la interpretacin de los doctrinadores galos, El heredero pasa a ser, en virtud de la aceptacin beneficiaria, titular de dos patrimonios. De ambos el heredero es propietario, pero cada cual mantiene separadas las relaciones de los acreedores respectivos para con los bienes. Los acreedores personales del causante se dirigirn sobre sus bienes y los acreedores del heredero sobre los bienes por l adquiridos () Ms, esta situacin tiene su apoyo en el artculo 802 del Cdigo Civil de Francia, que reconoce como uno de los efectos del beneficio de inventario la separacin de los patrimonios () El beneficio de inventario sera una verdadera excepcin no slo a la continuacin de la personalidad del causante por el heredero, sino a la tesis de AUBRY y RAU, de acuerdo con lo cual una misma persona no puede tener sino un solo patrimonio. La misma solucin se consagra en el derecho civil espaol y en el derecho civil italiano. Al efecto, dispone el artculo 1023 del Cdigo Civil espaol: El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes: 1 El heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. 2 Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. 3 No se confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia.

5.- RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO POR LOS BIENES HEREDITARIOS. Dispone el artculo 1260588, inciso 1, que el heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban (por ejemplo, un legado de especie o cuerpo cierto, o los bienes que el causante tena a ttulo de mero tenedor y que corresponde restituir a sus poseedores). El inciso 2 del artculo 1260 establece que es de cargo del heredero beneficiario el peligro (por la prdida) de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados. Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la prdida de la cosa, an por caso fortuito o fuerza mayor, ser del heredero, lo que no constituye una novedad, considerando el principio de que las cosas perecen para su dueo. La prdida o menoscabo del bien hereditario, no aminora entonces la responsabilidad del heredero beneficiario, respondiendo ahora por el valor en que fueron tasados. 6.- RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO POR LOS CRDITOS DE LA SUCESIN. Conforme al artculo 1258589, el heredero beneficiario que por su culpa no cobre un crdito hereditario, responder ante los acreedores hereditarios como si efectivamente lo hubiera cobrado y percibido. Excepcionalmente, podr liberarse de la responsabilidad, cuando justifique lo que, sin culpa suya, dej de cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos insolutos. RODRGUEZ GREZ concluye que el heredero deber emplear un cuidado medio en la cobranza de los crditos que reciba de la sucesin. 9.- EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO. Por dos vas puede extinguirse la responsabilidad del heredero beneficiario: 1.- Por el abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario y 2.- Por el agotamiento o consumo de los bienes hereditarios en el pago de las deudas. 1.- EXTINCIN DE RESPONSABILIDAD POR EL ABANDONO DE LOS BIENES POR PARTE DEL HEREDERO BENEFICIARIO (ARTCULO 1261590). Tres actos distinguimos al efecto:

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Art. 1260 del C.C.: El heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados. 589 Art. 1258 del C.C.: Se har asimismo responsable de todos los crditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos insolutos. 590 Art. 1261 del C.C.: El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles.

1.- Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie; 2.- Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y 3.- Aprobacin, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la administracin realizada por el heredero. La ley, indica SOMARRIVA, no ha dicho si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes (o sea, venderlos en pblica subasta) o lisa y llanamente dicho abandono supone una transferencia del dominio en virtud de una dacin en pago. Frente a este silencio del legislador, parece preferible, agrega el autor mencionado, inclinarse por estimar que estamos ante una dacin en pago, pues el legislador no ha exigido la realizacin de los bienes (ntese que en este caso, como destaca SOMARRIVA, la solucin es diferente a la que opera a propsito de la hipoteca, cuando el tercero poseedor de la finca hipotecada abandona el predio al acreedor hipotecario, pues ste no se hace dueo por el simple abandono, sino una vez que se adjudica el inmueble en la subasta respectiva). RAMN MEZA BARROS difiere de tal conclusin: seala que tocar a los acreedores, como consecuencia del abandono, la administracin de los bienes y la tarea de proceder a su realizacin, conservando el heredero el carcter de dueo de los bienes, y pudiendo recuperarlos pagando las deudas hereditarias y testamentarias (antes de la subasta, se entiende). Si quedare un remanente de los bienes, satisfechas las deudas, volver al heredero beneficiario, segn la doctrina de MEZA BARROS. RAMN DOMNGUEZ BENAVENTE y RAMN DOMNGUEZ GUILA, piensan igual que MEZA BARROS, sealando al efecto que en lo que respecta al asignatario que acepta con beneficio de inventario, Su calidad de heredero se mantiene, pues la aceptacin, como veremos, es irrevocable. Por ello sigue siendo dueo de los bienes abandonados. No se trata de una dacin en pago que hace a los acreedores del causante. Y si sobra algo despus de liquidado el caudal, este sobrante le pertenece como heredero. Agregan que el heredero, a pesar del abandono de los bienes a los acreedores, sigue siendo dueo de ellos, de manera que si sobra algo despus de efectuada la liquidacin por los acreedores, dicho sobrante pertenecer a los herederos. Estiman estos autores que no se ve la razn en virtud de la cual los acreedores puedan quedarse con el eventual remanente, despus de satisfechas sus obligaciones. Careceran de causa para pretender el dominio sobre el sobrante.48 Se pliega tambin a esta doctrina ELORRIAGA DE BONIS. Destaca que ni siquiera en el pago por cesin de bienes, regulado en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil, los acreedores devienen en dueos de los bienes cedidos. Segn lo sealado en el inciso final del artculo 1619, la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. Ello resulta particularmente relevante, agrega ELORRIAGA, si se tiene en cuenta que la cesin de bienes es por definicin el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Remata ELORRIAGA afirmando: Habiendo en ambos casos abandono de bienes por parte del deudor a los acreedores para el pago de lo debido debe concluirse que la consecuencia no puede ser diferente de la sealada en la ley en el artculo 1619, por lo que el heredero que hace abandono de los bienes permanece como heredero, sigue siendo su dueo y tiene el derecho a recobrar el saldo que reste luego de pagados los acreedores.

En el Derecho Comparado, el abandono no supone transferir el dominio a los acreedores. As ocurre, tratndose del Derecho Civil italiano, Igual cosa sostenan en Francia MARCEL PLANIOL y GEORGES RIPERT, quienes afirmaban que El abandono no es una renuncia; no priva al heredero ni de su condicin de tal ni de su derecho como propietario () Se trata de un simple abandono de la posesin y de la administracin de los bienes. En fin, el abandono no produce la transmisin de la propiedad 2.- EXTINCIN DE RESPONSABILIDAD POR AGOTAMIENTO O CONSUMO DE LOS BIENES HEREDITARIOS EN EL PAGO DE LAS DEUDAS. Establece el artculo 1262 que consumidos los bienes de la sucesin o la parte de los bienes hereditarios que hubiere correspondido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, operar, a peticin del heredero beneficiario, el siguiente procedimiento: 1.- El juez citar a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos crditos permanezcan impagos; 2.- La citacin se efectuar mediante tres avisos, publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere; 3.- La citacin tendr por objeto que los acreedores reciban la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones hechas por el heredero (o sea, de todos los pagos efectuados). RODRGUEZ GREZ seala que el artculo 1262 es una disposicin anloga a la norma del artculo 2155, ubicada en las reglas del mandato; aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez en caso de discordia, el heredero beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior. Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas hereditarias, el heredero beneficiario puede tambin oponer a los acreedores la excepcin de beneficio de inventario, en conformidad al artculo 1263. En tal sentido, el beneficio de inventario constituye una verdadera excepcin perentoria, que puede oponer el heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando stos le cobren deudas de la herencia excediendo la limitacin de responsabilidad que la ley establece a favor del primero. En relacin al agotamiento o consumo de los bienes heredados, plantea RODRGUEZ GREZ la siguiente situacin: Interesa dilucidar qu sucede si el heredero beneficiario es demandado por el pago ntegro de una deuda hereditaria, en aquellos casos en que excepcionalmente no se sigue la regla del artculo 1354. As acontecer, por ejemplo, si se demanda al heredero beneficiario por una deuda que el causante estipul que debera pagar cualquiera de sus herederos en la totalidad (artculo 1526 nmero 4 inciso 2). Puede exonerarse de pagarla ntegramente el heredero beneficiario aduciendo que los bienes que restan de los recibidos no alcanzan a cubrirla o que se han agotado todos los bienes y cosas hereditarias?. Para contestar dicha interrogante, RODRGUEZ GREZ distingue segn se trate de obligaciones de gnero y de obligaciones de especie o cuerpo cierto:

1.- Si se trata de obligaciones de gnero, como por ejemplo el pago de una suma de dinero: en este caso, el beneficio de inventario se sobrepone al carcter indivisible de la obligacin. Por lo tanto, podr alegar su exencin o limitacin de responsabilidad, no obstante el carcter indivisible de la obligacin.; 2.- Si se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto: en este caso, si el heredero beneficiario ha recibido la especie o cuerpo cierto adeudado, deber pagarlo, y si al transferirlo excede la parte o cuota que le corresponde, tendr accin para que los dems herederos le enteren la parte o cuota que a ellos corresponde en la deuda. 10.- SITUACIN DEL HEREDERO BENEFICIARIO, QUE PAGA DEUDAS QUE EXCEDEN EL VALOR DE LOS BIENES RECIBIDOS EN LA HERENCIA. Una cuestin debatida en la doctrina, es aquella consistente en determinar si estamos o no ante un caso de obligacin natural, cuando el heredero beneficiario paga obligaciones del causante excediendo el valor de los bienes recibidos de ste por sucesin por causa de muerte. Se trata de la renuncia por el heredero beneficiario, a su derecho a impetrar el beneficio que lo ampara y limitar as su responsabilidad ante los acreedores del causante. La renuncia podr ser expresa o tcita, operando la ltima cuando el heredero beneficiario no hace valer su beneficio ante la demanda de un acreedor del difunto. Con todo, cabe advertir que el heredero debe tener capacidad para renunciar, es decir, capacidad de ejercicio. En el caso planteado, pagando el heredero beneficiario deudas que exceden el valor de los bienes hereditarios, no podr repetir contra los acreedores del causante. Si bien en la prctica estaramos ante el efecto propio de las obligaciones naturales, atendido lo dispuesto en el artculo 1470 del Cdigo Civil, se ha estimado que se tratara del pago de una obligacin civil, renunciando sencillamente el heredero beneficiario a la limitacin de responsabilidad consagrada en la ley en su favor, y por ende, a cuyo respecto puede operar el artculo 12 del Cdigo Civil, pues se trata de una renuncia que mira al solo inters del renunciante. En efecto, seala ARTURO ALESSANDRI, si demandado el heredero beneficiario, ste no opuso el beneficio de inventario y fue condenado al pago de la deuda, no puede sostenerse que estara pagando una obligacin natural, pues si as fuera, podra repetir lo pagado, habida cuenta que para retener el acreedor lo dado o pagado en virtud de una obligacin natural, es menester que el pago sea voluntario, y en el ejemplo anterior, faltara este requisito, ya que el deudor ha sido obligado por medio de una sentencia judicial. La misma opinin sostienen REN ABELIUK MANASEVICH y DANIEL PEAILILLO ARVALO. En todo caso, reiteramos que en la situacin analizada en este acpite, el heredero beneficiario se subrogar en los derechos del acreedor y podr obtener el reembolso de lo pagado, demandado a los restantes herederos, atendido lo dispuesto en el artculo 1610 nmero 4 del Cdigo Civil.

****** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD III: LA SUCESIN INSTESTADA (ABINTESTATO) O LEGAL. CAPTULO PRIMERO: CONCEPTO, APLICACIN Y PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESIN INTESTADA. 1.- CONCEPTO Y APLICACION. En el Ttulo II del Libro III, arts. 980 y siguientes del CC, regula el legislador esta materia. Puede definirse la SUCESIN INTESTADA como aquella sucesin que regla el legislador. Y lo hace en los tres casos que seala el art. 980591: 1.- Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes. 2.- Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.
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Art. 980 del C.C.: Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

3.- Cuando sus disposiciones no han tenido efecto. 1.- EL DIFUNTO NO DISPUSO TOTALMENTE DE SUS BIENES. Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: 1.1.- El causante no hizo testamento para ningn efecto. 1.2.- El causante hizo testamento, pero en l no dispuso de sus bienes. En un testamento distinguimos entre las declaraciones y las disposiciones; puede ocurrir que el causante hubiere otorgado testamento slo para hacer determinadas declaraciones, por ejemplo, para reconocer a un hijo, nombrar albacea o partidor, etc. 1.3.- El causante hizo testamento, pero en l slo instituy legados. 2.- EL CAUSANTE DISPUSO DE SUS BIENES, PERO NO LO HIZO CONFORME A DERECHO. Es el caso de nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de fondo. 3.- EL CAUSANTE DISPUSO DE SUS BIENES CONFORME A DERECHO, PERO SUS DISPOSICIONES NO HAN TENIDO EFECTO. Ello ocurrir si el heredero testamentario ha repudiado la herencia o era incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. Cabe consignar que en la sucesin intestada, no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura: arts. 981 y 982. Estas disposiciones tienen una explicacin histrica, pues en la legislacin anterior al Cdigo Civil, si se establecan diferencias por tales conceptos. 2.- PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA. Entre los principios fundamentales, destacamos, siguiendo a RODRGUEZ GREZ, los siguientes: 1.- Principio de aplicacin subsidiaria. 2.- Principio de igualdad. 3.- Principio del patrimonio unitario. 4.- Principio de exclusin y preferencia. 5.- Principio de relacin conyugal o consangunea. 6.- Principio de la descendencia ilimitada. 7.- Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesin del hijo. 8.- Principio de la colateralidad limitada 9.- Principio de armonizacin con la sucesin forzosa. 10.- Principio de la prevalencia de la doble conjuncin. 11.- Principio de clausura.

1.- PRINCIPIO DE APLICACIN SUBSIDIARIA. Las reglas relativas a este tipo de sucesin, se aplican a falta de disposiciones testamentarias. As se seala en forma expresa en el art. 996592 del CC. La ley slo entra a distribuir los bienes dejados por el causante a falta de un testamento vlido o de un testamento que resuelva el destino que seguir todo o parte del patrimonio del causante. 2.- PRINCIPIO DE IGUALDAD. Nuestra ley civil no hace distingo alguno, en materia de sucesin intestada, con relacin al sexo de los sucesores ni con la primogenitura ni con la calidad de filiacin determinada, matrimonial o no matrimonial ni con la nacionalidad. De modo que los llamados a suceder pueden ser indistintamente hombres y mujeres, hijos mayores menores, de filiacin matrimonial o no matrimonial, chilenos o extranjeros. Slo interesa que tengan la relacin o filiacin que determina la ley para que el llamado surta pleno efecto: artculos 982593 y 997594 del Cdigo Civil. 3.- PRINCIPIO DEL PATRIMONIO UNITARIO. Para la ley chilena, el patrimonio del causante est integrado por todos los bienes que posea al momento de su muerte, sin que puedan hacerse distingos en cuanto a su origen. Por lo mismo, es indiferente que el causante los haya adquirido a ttulo oneroso o gratuito, que le hayan correspondido al causante en la particin de una comunidad o que los haya adquirido directamente: art. 981595. 4.- PRINCIPIO DE EXCLUSIN Y PREFERENCIA. La sucesin intestada est construida sobre la base de dar preferencia a ciertas personas y de excluir a otras. Desde luego, slo tienen cabida las personas indicadas en el art. 983596, pero los descendientes excluyen a los ascendientes y stos a los hermanos. Sin embargo, nunca es excluido el cnyuge sobreviviente (salvo cuando ha dado motivo a la separacin judicial, segn lo expuesto en las incapacidades e indignidades para suceder), el que concurre con los descendientes como con los ascendientes. De lo dicho se infiere entonces que las
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Art. 996 del C.C.: Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra. Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda. En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia. 593 Art. 982 del C.C.: En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. 594 Art. 997 del C.C.: Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos. 595 Art. 981 del C.C.: La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas. 596 Art. 983 del C.C.: Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.

normas sobre sucesin intestada estn construidas sobre la base de exclusiones y preferencias. Estas ltimas se manifiestan en los rdenes sucesorios y en el llamamiento de unos a falta de otros. 5.- PRINCIPIO DE RELACIN CONYUGAL O CONSANGUNEA. Nuestra ley consagra dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento: la relacin conyugal y la relacin consangunea. No hay otras fuentes para el llamamiento. 6.- PRINCIPIO DE LA DESCENDENCIA ILIMITADA. Nuestra ley llama a los descendientes de una persona a su sucesin en forma indefinida. Pero entre estos, los de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano. Lo anterior, como ya vimos, resulta del derecho de representacin, ya que cuando falta un hijo por cualquier causa -sea porque no existe al momento de abrirse la sucesin o no quiere o no puede suceder-, son llamados en su reemplazo o representacin, los hijos de ste. En consecuencia, podemos sostener, como principio de la sucesin intestada, que son llamados los descendientes en forma indefinida, pero excluyendo los de grado ms prximo a los de grado ms lejano.

7.- PRINCIPIO DE LA ASCENDENCIA ILIMITADA EN LA SUCESIN DEL HIJO. La ley llama a la sucesin del causante hijo a los ascendientes en forma ilimitada, siempre bajo la frmula de que los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano. As, por ejemplo, muerto el hijo, de faltar el padre le sucede su abuelo y de faltar ste su bisabuelo, etc. 8.- PRINCIPIO DE LA COLATERALIDAD LIMITADA. Se llama a suceder al causante a los hermanos y a los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive. 9.- PRINCIPIO DE ARMONIZACIN CON LA SUCESIN FORZOSA. Aun cuando esta materia la estudiaremos detalladamente al tratar de la sucesin forzosa, puede asentarse como principio rector de la sucesin intestada su compatibilidad o armonizacin con la sucesin forzosa. Son muchos los casos en que tiene aplicacin la sucesin intestada y la forzosa, complementndose ambas instituciones sin que ellas interfieran los derechos consagrados en favor de una u otra.

10.- PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DE LA DOBLE CONJUNCIN. Cuando las normas sobre sucesin intestada llaman a los hermanos del causante, la ley distingue entre hermanos de doble conjuncin o carnales (aquellos que lo son de parte de padre y madre) y de simple conjuncin (aquellos que lo son exclusivamente de parte de padre o slo de parte de madre). Los hermanos de simple conjuncin (paternos o maternos) llevan la mitad de lo que les corresponde a los hermanos de doble conjuncin. 11.- PRINCIPIO DE CLAUSURA. El ltimo principio de la sucesin intestada est representado por el llamamiento que se hace al Fisco, a falta de las personas designadas. Se trata de que siempre la persona (un patrimonio) tenga un titular que asuma los derechos y obligaciones que han quedado vacantes por la muerte del causante. El art. 995597 consagra este principio. Este ltimo principio, se vincula con el principio de la propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza.

* TEMAS DEL CAPTULO

UNIDAD III: LA SUCESIN INSTESTADA (ABINTESTATO) O LEGAL. CAPTULO SEGUNDO: LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIN. 1.- QUINES SON HEREDEROS ABINTESTATO. Estn enumerados en el art. 983 del CC: 1.- Los descendientes del causante. 2.- Los ascendientes del causante. 3.- Su cnyuge sobreviviente. 4.- Sus colaterales. 5.- El adoptado en su caso. 6.- El Fisco.
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Art. 995 del C.C.: A falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco.

2.- LOS RDENES DE SUCESIN. 2.1.- CONCEPTO. La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos abintestato en la sucesin intestada, a travs de los llamados rdenes de sucesin. Pueden definirse los RDENES DE SUCESIN como aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesin, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes. En trminos ms descriptivos, RODRGUEZ GREZ define a los RDENES DE SUCESIN como una agrupacin de personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopcin con el causante, que son llamadas en forma colectiva, personalmente o por derecho de representacin, mientras concurran con la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley y distribuyndose todo o parte del patrimonio que el causante no pudo o no quiso distribuir mediante testamento. 2.2.- ANLISIS DE LOS RDENES DE SUCESIN. Cinco son los rdenes de sucesin: 1.- Primer orden de sucesin: de los hijos. 2.- Segundo orden de sucesin: del cnyuge y de los ascendientes. 3.- Tercer orden de sucesin: de los hermanos. 4.- Cuarto orden de sucesin: de los otros colaterales. 5.- Quinto orden de sucesin: del Fisco. 1.- PRIMER ORDEN DE SUCESIN: DE LOS HIJOS. Est formado fundamentalmente por los hijos, que le dan su denominacin. Concurre tambin el cnyuge sobreviviente. Reglamenta a este orden el art. 988598. 1.1.- LOS HIJOS, PERSONALMENTE O REPRESENTADOS. Excluyen a todos los otros herederos, salvo al cnyuge sobreviviente. Cuando la ley alude a los hijos, se incluyen:
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Art. 988 del C.C.: Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos. El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996.

1.- A los hijos de filiacin determinada, sea sta matrimonial o no matrimonial. Tratndose de la matrimonial, abarca tambin los nacidos en el matrimonio nulo de sus padres. 2.- A los beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley nmero 19.620. 3.- A la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representacin. 1.2.- EL CNYUGE SOBREVIVIENTE. Su asignacin es determinada por el inc. 2 del art. 988; se visualizan al efecto tres reglas: 1.- Si hay dos o ms hijos, el viudo o viuda recibir, por regla general, el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. 2.- Si hay slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. 3.- En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia (si el causante falleci sin haber dispuesto de la cuarta de libre disposicin y de la cuarta de mejoras), o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso (si el causante hubiere dispuesto de la cuarta de libre disposicin y de la cuarta de mejoras). De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o ms hijos (personalmente o representados) y cnyuge sobreviviente: 1.- Si hay dos hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes, un cuarto para cada hijo y dos cuartos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 50% de la herencia; 2.- Si hay tres hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, un quinto para cada hijo y dos quintos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 40% de la herencia; 3.- Si hay cuatro hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes, un sexto para cada hijo y dos sextos para el viudo o viuda; aplicamos la primera regla, pues el cnyuge sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia; 4.- Si hay cinco hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes, un sptimo para cada hijo y dos sptimos para la viuda o viudo; aplicamos todava la primera regla, pues el cnyuge sobreviviente lleva un 28.58%, aproximadamente; 5.- Si hay seis hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un octavo para cada hijo y dos octavos para el viudo o viuda; todava nos mantenemos en la primera regla, pues dos octavos corresponden exactamente al mnimo previsto por la ley para el cnyuge sobreviviente, esto es, un 25%;

6.- Si hay siete o ms hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la primera, habra que dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojara para el viudo o viuda un porcentaje inferior al 25%, pues dos novenos estn por debajo del expresado porcentaje. Cabe consignar que de conformidad al art. 1337599, regla 10, el cnyuge sobreviviente tendr dos derechos: 1.- Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia (son requisitos copulativos), as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Este derecho de adjudicacin preferente tiene carcter personalsimo: no puede transferirse ni transmitirse. 2.- Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races.
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Art. 1337 del C.C.: El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 1 Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata. 2 No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el artculo 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. 3 Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario. 4 Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo. 5 En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. 6 Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin. 7 En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. 8 En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. 9 Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. 10 Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. 11 Cumplindose con lo prevenido en los artculos 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus bienes.

En cuanto a la situacin de los adoptados conforme a las antiguas leyes, que fueron derogadas por la Ley nmero 19.620 (de 5 de agosto de 1999), han surgido dudas interpretativas. Al respecto se presentan las siguientes interrogantes: Qu ocurre con las personas que hubieren sido adoptadas de conformidad con la Ley N 7.613, derogada al entrar en vigencia la Ley N 19.620? Naturalmente, nadie pone en duda el derecho que les asiste a los adoptados de suceder al adoptante, en las sucesiones abiertas con anterioridad al 26 de octubre de 1999, es decir, antes de entrar en vigencia las reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 19.585. Pero qu debe concluirse cuando la sucesin del adoptante se hubiere abierto despus de la fecha sealada? Recordemos que antes de la reforma, el adoptado en conformidad a la Ley nmero 7.613, era asimilado, para los efectos sucesorios, al hijo natural, y por ende, concurra junto a stos y con iguales derechos. Habra que asimilarlos simplemente a los hijos de filiacin no matrimonial y concluir entonces que hoy mantienen sus derechos sucesorios y que se incluyen entre los hijos del causanteadoptante? La respuesta no es tan simple, sin embargo, considerando que los beneficiados con la adopcin regulada en la Ley N 7.613 no tenan la calidad de hijos del adoptante. Y el artculo 988 llama a la sucesin del causante a sus hijos. En efecto, la adopcin realizada en el marco de la Ley N 7.613 no constitua estado civil (art. 1 de la Ley N 7.613). Para abordar el problema, debemos tener presente el art. 45 de la Ley N 19.620. Dispone tal precepto: Artculo 45. Derganse las leyes Ns. 7.613 y 18.703 y los artculos 26, nmero 5, y 39 de la Ley N 16.618. Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el artculo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos: a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn l o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por curador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la ley N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras personas que seala su artculo 2, y en caso de la adopcin simple establecida en al Ley N 18.703, las personas casadas no divorciadas (hoy, casadas no separadas judicialmente) requerirn el consentimiento de su respectivo cnyuge; b) El pacto se someter a la aprobacin del juez competente, la que se otorgar luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la ley N 7.613, contemplarn necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artculo 12, si los hay; y, tratndose de la adopcin simple que norma la ley N 18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y c) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el pacto se subinscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado, y slo desde esa fecha producirn efecto respecto de las partes y de terceros. Se aplicar a la adopcin constitutiva del estado civil as obtenida el artculo 38 de esta ley, con la salvedad de que, adems del adoptado, podrn solicitar su declaracin de nulidad las personas que tengan actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a computarse desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil.

Si el art. 45 inciso 3 dice que adoptantes y adoptados podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el artculo 37 de la Ley N 19.620, y tales efectos se refieren precisamente a conferir el estado civil de hijo de los adoptantes, podramos concluir que slo en el evento que se formalice el referido pacto, el adoptado tendr la calidad de hijo del adoptante y por ende quedar comprendido entre aquellos llamados en el art. 988 a la sucesin del causante. Y a contrario sensu, si no se ejerce el derecho conferido en el artculo 45, podramos concluir que no se podrn aplicar al adoptado los efectos previstos en el citado art. 37, lo que supone que no podr considerrsele como hijo del adoptante. Con todo, admitimos que tal interpretacin colisiona con la frase final del inciso 2 del artculo 45. El punto, en definitiva, deber ser dilucidado por nuestros tribunales. En un trabajo de EDGARDO URBANO MORENO, se exponen los criterios sustentados por algunos autores, acerca de esta materia. Al efecto, HERNN CORRAL sostiene que debe mantenerse la distincin para determinar los derechos del adoptado al amparo de la Ley 7.613-, entre sucesin regular (que operaba si el causante era hijo legtimo, hoy denominado matrimonial) e irregular (si el causante era hijo natural, hoy no matrimonial). CORRAL arriba a esta conclusin, porque a su juicio, la interpretacin debe decidirse teniendo en cuenta la mente del legislador, que fue la de no alterar el statu quo entre adoptante y adoptado y sus respectivas familias. Por ende, cabe distinguir las siguientes situaciones: 1.- En el primer orden de sucesin regular (que encabezaban los descendientes): el adoptado debera ser considerado como un hijo natural, con derecho a recibir la mitad de la asignacin del hijo matrimonial o no matrimonial, con un lmite mximo de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, segn el caso; 2.- En el segundo orden de sucesin regular (que se abra cuando el causante no haba dejado descendientes): el adoptado concurrira con los ascendientes matrimoniales del causante y con su cnyuge sobreviviente. Aplicando el artculo 24 inciso 2 de la Ley 7.613, debe dividirse la herencia en seis partes: tres para los ascendientes, dos para el cnyuge sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cnyuge sobreviviente, la herencia debera dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado (por cobrar aplicacin el antiguo derogado- artculo 989, que se encontrara vigente para estos efectos, por disposicin del artculo 45 de la Ley 19.620); 3.- En el tercer orden de sucesin regular (que se abra a falta de descendientes y ascendientes): el adoptado y el cnyuge sobreviviente deberan repartirse la herencia en partes iguales; si falta el cnyuge, CORRAL opina que debe abrirse un nuevo orden sucesorio, debiendo concurrir el adoptado con los hermanos del causante, correspondiendo tres cuartas partes de la herencia al adoptado y una cuarta parte a los hermanos (aplicando los artculos 990, inciso 3 del Cdigo Civil y 45 de la Ley 19.620). Si no concurren hermanos, ni cnyuge, toda la herencia sera para el adoptado. 4.- En el primer orden de sucesin irregular, debiera aplicarse el antiguo texto del artculo 993, inciso 3, que no obstante haber sido modificado por la Ley nmero 19.585, se mantendra vigente, para lo concerniente al adoptado, por mandato del artculo 45 de la Ley nmero 19.620. Esto significa que debemos aplicar las mismas reglas previstas para el primer orden regular.

5.- En cuanto al segundo orden de sucesin irregular, distingue CORRAL dos situaciones: 1.- Si concurren padres no matrimoniales, la herencia debera dividirse en tres sextos para los padres, dos para el cnyuge sobreviviente y uno para el adoptado; de faltar el cnyuge sobreviviente, la herencia debe dividirse por mitades entre los padres no matrimoniales y el adoptado; si faltan los padres del causante pero concurre cnyuge sobreviviente, la herencia tambin se divide por mitades, entre el cnyuge sobreviviente y el adoptado (todo lo anterior, por aplicacin de los artculos 24 inciso 3 de la Ley 7.613 y 993 inciso 7 (en su texto antiguo); 2.- Si no concurren los padres no matrimoniales del causante, pero s otros ascendientes (abuelos, por ejemplo, que antes de la reforma de la Ley nmero 19.585 no estaban jurdicamente vinculados al nieto natural, dado que ste, en realidad, no tena abuelos ante el Derecho), la herencia debe dividirse en tres partes para los ascendientes, dos para el cnyuge sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cnyuge, la herencia debera dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado (lo anterior, pues recobrara vigencia el antiguo texto del artculo 989, as como tambin el artculo 24 inciso 2 de la Ley 7.613, preceptos que, por mandato del artculo 45 de la Ley 19.620, se mantendran en realidad vigentes, para los efectos de deferir sus derechos sucesorios al adoptado. 6.- Por ltimo, a falta de descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente, toda la herencia debiera ser para el adoptado, excluyendo a los hermanos del adoptante, porque conforme al antiguo texto del artculo 993, los hijos naturales excluan a los hermanos del causante, y el adoptado se asimilaba a los primeros. Como se indica en el trabajo de EDGARDO URBANO MORENO, distinta opinin tienen otros autores, como MARA DORA MARTINIC, REN RAMOS y GONZALO FIGUEROA, aunque URBANO slo desarrolla la tesis de la primera. Sostiene ella que el adoptado concurre en la sucesin intestada del adoptante como hijo natural. Habindose abolido esa categora de hijos, habr que concluir que el adoptado concurre en la sucesin intestada del adoptante como hijo, mejorando sus derechos hereditarios. Por ende, en el primer orden sucesorio, a juicio de la profesora MARTINIC, el adoptado bajo la modalidad contemplada en la Ley nmero 7.613 sera un hijo ms, aunque sabemos que no lo es ni nunca lo fue. Pero esta frmula de la profesora MARTINIC, que no compartimos, segn ya lo expresamos, puede admitirse siempre y cuando nos mantengamos en el primer orden sucesorio, para lo que resulta necesario que efectivamente hayan descendientes del causante. A falta de ellos, debemos pasar al segundo orden sucesorio, surgiendo entonces dos posibles interpretaciones, a juicio tanto de la profesora MARTINIC como de RAMOS PAZOS: 1.- Podra entenderse tcitamente derogado el artculo 24 de la Ley 7.613, pues el adoptado no pasa al segundo orden de sucesin, quedndose en el primero y fijando el orden a falta de hijos, interpretacin que Edgardo Urbano no comparte, toda vez que colisiona directamente con el artculo 45 inciso 2 de la Ley nmero 19.620;

2.- Se podra estimar que se mantiene la cuota asignada por el artculo 24 de la Ley 7.613 al adoptado, a quien por ende correspondera slo un sexto de la herencia, recibiendo el cnyuge sobreviviente dos sextos y los ascendientes el sexto restante. 2.- SEGUNDO ORDEN DE SUCESIN: DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y DE LOS ASCENDIENTES. Est contemplado en el art. 989600 del CC. Se aplica este orden cuando no hay posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de stos con derecho a representarlos. Concurren en este segundo orden de sucesin el cnyuge sobreviviente y los ascendientes. El orden hemos de llamarlo Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes, porque si falta el primero, no pasamos al tercer orden, llevndose toda la herencia los ascendientes de grado ms prximo. Los ascendientes sern herederos, sea que el causante haya tenido una filiacin determinada matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, la ley priva de asignacin hereditaria abintestato a los padres del causante, en dos casos: 1.- Si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (art. 994, 2). En el mismo sentido, el art. 1182 reiter que no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo en el caso del inciso final del art. 203. En otras palabras, slo sern herederos abintestato los ascendientes cuando medie filiacin matrimonial y cuando tratndose de la filiacin no matrimonial, el reconocimiento de la misma hubiere sido voluntario y no forzado. 2.- Tratndose del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente que lo infrinja, ser sancionado, conforme al art. 127601 del Cdigo Civil. En efecto, el padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo y pierden igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa despus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sancin conforme a lo dispuesto en el art. 973602 del Cdigo Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de sus
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Art. 989 del C.C.: Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo. En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. 601 Art. 127 del C.C.: El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. 602 Art. 973 del C.C.: Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.

hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del nmero 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta aplicable el art. 973. 2.1.- CUANTA DE LAS ASIGNACIONES. 1.- Si en la sucesin concurren todos los llamados, la herencia se divide en tres partes: una para los ascendientes y dos para el cnyuge sobreviviente. 2.- Si no concurren ascendientes, la herencia ser para el cnyuge sobreviviente. 3.- Si slo concurren ascendientes, se llevarn la totalidad de la herencia y entre ellos, el o los de grado ms prximo, excluirn a los otros. La ley deja en claro que habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes, si concurriera con el cnyuge sobreviviente. 3.- TERCER ORDEN DE SUCESIN: DE LOS HERMANOS: ART. 990603 DEL CC. Este orden slo tiene aplicacin a falta de hijos -personalmente o representados-, de cnyuge sobreviviente y de ascendientes. Habiendo descendientes tiene lugar el primer orden; si hay cnyuge sobreviviente y/o ascendientes nos quedamos en el segundo orden. A falta de todos estos parientes y cnyuge sobreviviente, se pasa al tercer orden. Son llamados los hermanos, personalmente o representados. El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una particularidad, debido a que stos pueden ser hermanos carnales o de doble conjuncin, es decir, de padre y madre, o hermanos de simple conjuncin, sea de padre (paternos), sea slo de madre (maternos): art. 41604 del CC. La importancia de la distincin anterior radica en que en este orden sucesorio, los hermanos de simple conjuncin (paternos o maternos) llevan la mitad de lo que corresponde a los hermanos carnales (art. 990, 2). 4.- CUARTO ORDEN DE SUCESIN: DE LOS OTROS COLATERALES (ART. 992605 DEL CC).

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Art. 990 del C.C.: Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos. L. 19.585 Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal. 604 Art. 41 del C.C.: Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o slo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o slo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos. 605 Art. 992 del C.C.: A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros.

4.1.- CUNDO SE PASA A ESTE ORDEN. A falta de descendientes y ascendientes, de cnyuge sobreviviente y de hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales. Hay que tener presente que, segn lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque ste sea uno solo. Esto es, la representacin excluye la aplicacin del cuarto orden de sucesin, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representacin, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los dems colaterales. El art. 992 regula este cuarto orden de sucesin.

4.2.- PERSONAS LLAMADAS. Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano. Sin embargo, no se podr excluir a uno de grado ms prximo, cuando ste tenga representantes. Los colaterales llamados no se extienden ms all del sexto grado inclusive. Estos son los primos, vulgarmente llamados primos en segundo grado. Basndose en esta disposicin del CC y otras, se concluye que desde un punto de vista jurdico, la familia no se extiende ms all del sexto grado en la lnea colateral, ya que ms all no hay derechos hereditarios. Los colaterales de simple conjuncin (parientes del causante por parte de padre o de madre) gozan de menores derechos que los colaterales de doble conjuncin (parientes del causante por parte de padre y madre). Los primeros tendrn derecho a la mitad de la porcin de los segundos. Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden son los de tercer a sexto grado inclusive. Conviene precisar que los colaterales pueden serlo hacia arriba (caso de los tos) o hacia abajo (caso de los primos hermanos). Puesto que la ley no hace distingos, pueden suceder al causante unos y otros. Sin embargo, tal como indicbamos, si concurren, por ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un to (tambin colateral de tercer grado), preferir el sobrino. Ello, porque ste heredar por derecho de representacin, reemplazando al padre (hermano del causante) y ocupando su mismo lugar (colateral de segundo grado). 4.3.- CUANTA DE LAS ASIGNACIONES. Los colaterales del mismo grado se distribuirn la herencia por iguales partes, salvo que estemos ante la circunstancia de que uno lo sea por parte de padre y madre (por ejemplo, porque tienen un mismo bisabuelo) y otro slo por parte de uno de ellos (por ejemplo, porque tienen distintos bisabuelos).

5.- QUINTO ORDEN DE SUCESIN: DEL FISCO. La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurdica del Estado. El Fisco, para los efectos de solicitar la posesin efectiva de la herencia, acta representado por el Ministerio de Bienes Nacionales (artculo 43 del Decreto Ley nmero 1.939). El Fisco es el representante econmico del Estado y de la colectividad en general. El Decreto Ley nmero 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco, en el prrafo IV, citado, artculos 42 a 54. El primero de estos artculos dispone que los derechos sucesorios del Fisco se regularn por las normas de la legislacin comn (por ende, del Cdigo Civil) y por las especiales del aludido prrafo IV. Para estos efectos, cualquier persona puede poner en conocimiento de la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco (a sta Direccin corresponde tomar posesin, en representacin del Fisco, de todos los bienes que deban ingresar al patrimonio del Estado de acuerdo con el artculo 995 del Cdigo Civil, segn precepta el artculo 5 del Decreto Ley 1.939). La ley otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardn o recompensa, que puede llegar hasta el 30% del valor lquido de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal.9 Este galardn slo se paga cuando los derechos de quienes disputan la herencia con el Fisco se encuentran prescritos, salvo que el beneficiario rinda caucin suficiente de restitucin de lo que se le pague en el evento de que aparezca un heredero con mejor derecho (artculo 54 del Decreto Ley 1.939). Cabe precisar que la Corte Suprema ha declarado en un fallo que el denunciante a quien se adjudique en recompensa una parte de la herencia, no pasa por este hecho a ser heredero. La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales, concretamente en la oficina de partes del citado Ministerio. Se pondr cargo de da y hora y se registrar en un libro de denuncias por estricto orden de recepcin. Las denuncias sern recibidas en las Direcciones Regionales y en las Oficinas Provinciales de la mencionada Direccin (artculo 48 del Decreto Ley 1.939). Se tendr como primer denunciante a quien primero presente la denuncia en los lugares sealados, acompaando todos los datos y antecedentes en que se funden los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados (artculo 49 del Decreto Ley 1.939). La posesin efectiva de las herencias deferidas al Fisco se solicitar por la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales a travs de sus abogados o por el Consejo de defensa del Estado, a requerimiento de aqulla (artculo 43 del Decreto Ley 1.939). La recompensa a la que se haca referencia ser decretada una vez que los bienes hayan sido ingresados legal y materialmente, en forma definitiva, al patrimonio fiscal, y se otorgar previa calificacin hecha por la Direccin acerca de la diligencia y eficacia atinente a la cooperacin prestada por el denunciante. Ser condicin indispensable para tener derecho a recompensa, que los bienes manifestados en la denuncia sean desconocidos para el Fisco y que, a no mediar sta, no se hubieren recuperado esos bienes (artculo 51 del Decreto Ley 1.939).

Para establecer el monto de la recompensa, los bienes races se considerarn por el avalo vigente (se trata, por ende, del avalo fiscal; no queda claro sin embargo, si se trata del avalo vigente al tiempo de la muerte del causante, o al tiempo en que se formule la denuncia; pareciera ms justa la segunda opcin). En cuanto a los bienes muebles, la recompensa se determinar atendiendo al valor producido por la enajenacin del respectivo bien o por la tasacin comercial que al efecto practique la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, la que ser, en lo posible, coetnea con el pago (artculo 52 del Decreto Ley). La recompensa se pagar una vez practicada la liquidacin de la masa hereditaria, hacindose previamente la deduccin de las deudas y dems costas producidas (artculo 53 del Decreto Ley). La aludida liquidacin debe realizarse por la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, la que adoptar todas las medidas conducentes al resguardo de la masa hereditaria, pudiendo incluso designar un depositario provisional cuyos honorarios se pagarn con cargo al haber hereditario. Si entre los bienes hereditarios hubiere especies que por su naturaleza fueren corruptibles, o que pudieren sufrir deterioro o menoscabo, la Direccin podr enajenarlos en la forma ms conveniente, sin ms trmite, an antes de haberse concedido la posesin efectiva. En cuanto a los bienes inmuebles hereditarios, la Direccin deber liquidarlos sin que pueda reservar parte alguna de ellos, a ms tardar en el plazo de dos aos a contar de la fecha en que se conceda al Fisco la posesin efectiva de la herencia (artculo 46 del Decreto Ley).Los terceros que invoquen crditos hereditarios o testamentarios que digan relacin con las herencias deferidas al Fisco, podrn hacerlos valer administrativamente mediante presentaciones que irn acompaadas de todos los documentos que los justifiquen. Lo anterior, es sin perjuicio de las acciones judiciales que estime procedente el interesado (artculo 45 del Decreto Ley). Por su parte, el artculo 18 del citado Decreto Ley, en relacin a las facultades de los Inspectores de Bienes Nacionales, dispone que respecto de las herencias que se denuncien como pertenecientes al Fisco, estos funcionarios podrn adoptar las medidas que correspondan en resguardo del inters fiscal y requerir en representacin del Fisco para este solo efecto, ante el Tribunal que hubiere decretado yacente la herencia, a fin de que ste, con conocimiento de causa, ordene la confeccin de inventario o la prctica de otras medidas destinadas a la conservacin del acervo hereditario, con el auxilio de la fuerza pblica, si ello fuere necesario. Estas gestiones se sujetarn a las reglas del artculo 817 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. 5.1.- CUANTA DE LA ASIGNACIN. Como es obvio, a falta de herederos abintestato, el Fisco llevar toda la herencia. Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes. Se ha discutido el fundamento que tiene esta asignacin en favor del Fisco. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estiman que el Estado sucede como heredero, en las mismas condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueo y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano. Que el Fisco es heredero cuando no existen los dems asignatarios que llama la ley o el testador, en su caso, se consagra, adems del art. 995, en el art. 983, que lo menciona entre los llamados a

la sucesin intestada y en el art. 1250. Tal como lo analizan DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, la cuestin puede tener una gran importancia prctica, especialmente atendido lo dispuesto en el art. 157 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, suscrito y ratificado por nuestro pas. De acuerdo con esta norma se aplica a la sucesin en este caso, la ley personal del causante; pero si se llama al Estado como ocupante de res nullius, se aplica el derecho local. Por lo tanto, en Chile, a la sucesin intestada en que el Estado es llamado como heredero, en defecto de otros, se aplica la ley personal del causante (sin perjuicio de la atenuacin de este principio, en el art. 998). De lo dicho se concluye que el Fisco, en cuanto heredero, puede aceptar o repudiar la herencia. Si la acepta, goza de beneficio de inventario, de conformidad al art. 1250. Si la repudia, se presenta un problema de inters, ya que pueden ocurrir dos cosas: antes que se repudie la herencia puede solicitarse la declaracin de herencia yacente y designarse un curador de la misma, el que liquidar bienes y pagar las deudas hereditarias, segn prescriben los arts. 1240 y siguientes; puede ocurrir tambin, que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a la declaracin de herencia yacente, en cuyo evento los inmuebles sern de dominio del Estado (art. 590) y los muebles pasarn a ser res derelictae y podrn ser adquiridos por ocupacin, quedando los acreedores burlados en sus derechos. Sin embargo, ello no suceder si se toma la precaucin de optar por la primera alternativa y proceder de conformidad con los arts. 1240 y siguientes, solucin que ciertamente resulta ser la ms equitativa. En todo caso, no parece posible que el Fisco repudie la herencia si esta tiene bienes, puesto que ellos representan una eventual utilidad para el Estado. En los dems rdenes de sucesin, el Fisco est representado en la masa hereditaria por el impuesto de herencia que establece la Ley (salvo si la herencia, como ocurre frecuentemente, sea declara exenta de impuesto). Asimismo, en relacin al Fisco como heredero, la Corte Suprema ha dicho que disputada una herencia entre el Fisco y otros herederos (colaterales), stos deben acreditar su parentesco. En otras palabras, la sentencia exoner al Fisco de la obligacin de probar que no existan otros herederos, imponiendo el peso de la prueba a quienes alegaban la exclusin de ste como consecuencia de la existencia de herederos preferentes. 3.- SITUACION DEL CONYUGE QUE HA DADO MOTIVO A LA SEPARACIN JUDICIAL POR SU CULPA. Tal como se ha indicado, el cnyuge pierde sus derechos en la sucesin intestada del causante, si el primero hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa: art. 994606. Recordemos que se equipara esta situacin a las causales de indignidad para suceder. Y es indignidad para suceder, pues se aplica slo a la sucesin intestada; por esta razn, no puede ser incapacidad, dado que el otro cnyuge puede perdonar la causal, dejando al separado judicialmente por su culpa las asignaciones testamentarias que desee. Recordemos tambin que
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Art. 994 del C.C.: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203.

esta causal de indignidad se diferencia de las contempladas en el art. 968, en el sentido que no se pierde por el cnyuge el derecho a alimentos. Cabe notar en esta materia que la ley exige que el cnyuge haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa. El art. 994 no se aplica si ha cesado la separacin judicial, reanudndose la vida en comn de los cnyuges (artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). Si sta ha cesado de producir sus efectos antes del fallecimiento del causante, no se aplica el artculo 994. En todo caso, recordemos que si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera de los cnyuges en una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o en una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros (o sea, a los herederos que sern excluidos por el cnyuge) cuando se revoque judicialmente la sentencia de separacin, a peticin de ambos cnyuges y practicndose la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil (artculo 39, inciso 1, Ley de Matrimonio Civil). 3.1.- SITUACIN DEL MATRIMONIO NULO. Para SOMARRIVA, el cnyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque este haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso, hay casi unanimidad en la conclusin anterior. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no cabe discusin alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cnyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al vlido, da derechos hereditarios al cnyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carcter en la sucesin abintestato del causante. Para SOMARRIVA, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para producir efectos, la buena fe de los cnyuges; desde el momento en que esta cesa, el matrimonio deja de producir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible -en opinin de SOMARRIVA-, con la sola notificacin de la demanda de nulidad y con mayor razn, con la declaracin misma de nulidad del matrimonio. Debemos concluir entonces, afirma, que si se anul el matrimonio y aun cuando ste fuere nulo putativo, el cnyuge sobreviviente no tiene derechos en la sucesin abintestato del difunto. Sin embargo, seala SOMARRIVA que hay un caso de excepcin que puede dar lugar a que el cnyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios: es el caso del art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite pedir la nulidad del matrimonio aun despus de fallecido uno de los cnyuges si la causal es la de vnculo matrimonial no disuelto, a la que hicimos referencia al tratar del sexto orden de sucesin irregular. En tal caso, el matrimonio as anulado puede ser putativo y el ex cnyuge sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio produce los mismos efectos que el vlido y el cnyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del causante. Recordemos que si era el

difunto el cnyuge bgamo, se producir la curiosa situacin de que concurrirn a la herencia dos cnyuges sobrevivientes, quienes debern dividir por mitades sus derechos. RODRGUEZ GREZ agrega un matiz a la conclusin de SOMARRIVA. Concuerda en que si el matrimonio del causante se ha disuelto por nulidad, el cnyuge sobreviviente no tendr derecho alguno en la sucesin porque carece de vnculo matrimonial, que es la fuente de los derechos sucesorios en este caso. Si el matrimonio fuere putativo, con arreglo al art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, surtir efectos civiles, pero no transforma al ex cnyuge en asignatario del premuerto. Con todo -y he aqu el matiz anunciado-, si la nulidad se declara por sentencia judicial despus de muerto el otro cnyuge, y el matrimonio es putativo, estima RODRGUEZ GREZ que el sobreviviente debe ser considerado heredero porque el matrimonio produjo sus efectos en el momento de abrirse la sucesin. RODRGUEZ GREZ no comparte en este punto la afirmacin de SOMARRIVA, en orden a que la buena fe desaparece necesariamente -y con ello la posibilidad de considerar al matrimonio como putativo-, al momento de notificar la demanda. Seala RODRGUEZ GREZ que la buena fe del cnyuge notificado de una demanda de nulidad de matrimonio puede subsistir, como quiera que la sola pretensin de nulidad no es suficiente para hacerla desaparecer. Seguramente, dice Rodrguez, el raciocinio de SOMARRIVA est inspirado en el art. 907, relativo a las prestaciones mutuas, que establece que el poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. Pero esta norma, slo tiene aplicacin en aquella materia, y ni siquiera all se pierde la buena fe por la notificacin de la demanda, sino por la contestacin de ella. 4.- LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESION INTESTADA. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato abiertas en Chile: art. 997607. Esta norma no hace sino aplicar en el derecho sucesorio, el principio general contemplado en el art. 57608. 4.1.- DERECHOS DE LOS CHILENOS EN LAS SUCESIONES ABIERTAS EN EL EXTRANJERO. Segn el art. 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, y se rige por la ley del pas en que ste tuvo su ltimo domicilio. Ahora bien, puede ocurrir que una persona fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, pero dejando herederos chilenos. En este caso, se hace excepcin al principio del art. 955609 y los chilenos tienen en la sucesin, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce le ley chilena. Y ello es as, porque si la persona cuya sucesin se abre en el extranjero es chilena, rige el art. 15, segn el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a sus obligaciones civiles con su cnyuge y parientes chilenos. En consecuencia, si un chileno fallece
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Art. 997 del C.C.: Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos. 608 Art. 57 del C.C.: La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. 609 Art. 955 del C.C.: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, su sucesin, de acuerdo al art. 955, se regir por la ley extranjera, pero el cnyuge y parientes chilenos tendrn los derechos que establece nuestra legislacin. Lo mismo acontecer si el que fallece en el extranjero no es chileno, pero ahora, por expreso mandato del art. 998610. Cabe consignar que el art. 998 es una excepcin al art. 955, en el sentido de que aplicndose la ley extranjera a una sucesin abierta fuera del pas, una parte de ella, la relativa a los herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otro modo, no se aplica ntegramente la ley extranjera como lo ordena el art. 955, sino que parcialmente. En lo dems, el art. 998 debe ser entendido en armona con el principio general consagrado en el art. 955: si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su ltimo domicilio en Chile, rige la ley chilena y viceversa. 4.2.- SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA SUCESIN DE UN EXTRANJERO. Pueden producirse fundamentalmente dos situaciones: 1.- Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile. En este caso, no se presentan problemas, porque de conformidad al art. 955, se aplica ntegramente la ley chilena, y ya hemos visto que los chilenos y extranjeros tienen los mismos derechos hereditarios. 2.- Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero. Al respecto, debemos distinguir si el extranjero dej o no parientes en Chile. 1.- Si no hay herederos chilenos, rige ntegramente el principio del art. 955, es decir, se aplica la ley extranjera y ninguna otra. Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se hace una excepcin al art. 16611, que establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en pases extranjeros, si no perjudican los derechos de herederos chilenos. Ahora bien, un extranjero no puede, asilndose en la ley chilena que le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales derechos. Se llega a esta conclusin, porque el art. 998 hace excepcin al art. 955 slo en favor de los herederos chilenos pero no de los extranjeros, y si bien el art. 997 dispone que
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Art. 998 del C.C.: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. 611 Art. 16 del C.C.: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero que segn la ley del pas en que se abre la sucesin no es heredero, pero s lo sera conforme a la legislacin chilena, no puede hacer efectivos los derechos que segn sta tendra sobre bienes situados en nuestro pas, porque el art. 955 se lo impide. As lo declara un fallo de nuestros tribunales. 2.- Si el extranjero deja herederos chilenos, stos tienen en su sucesin los derechos que les reconoce la ley chilena, y no la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin, conforme al art. 998,1. Pero en la prctica, para que puedan hacerse efectivos estos derechos, ser necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre as, a la postre habr que estar a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede pretender que el art. 998 rija ms all de nuestras fronteras. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicar el principio del art. 998, y si no lo hace as, entonces esta proteccin a los herederos chilenos quedar sin aplicacin prctica. Es por esta razn que el art. 998, 2, establece una verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que le reconocen las leyes patrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesin del extranjero. Este mismo derecho de preferencia tendrn los chilenos en la sucesin de un chileno, pues as lo establece el art. 998, inciso final. De tal forma, si un chileno fallece en el extranjero dejando bienes en Chile, y la legislacin del pas en el cual tena su ltimo domicilio pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, stos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro pas. SOMARRIVA se pregunta si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresin chilenos que utiliza el art. 998, es decir, si no existiendo segn la ley chilena otros herederos abintestato de mejor derecho, pero s segn la ley extranjera, podra hacer el Fisco efectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile. SOMARRIVA concluye que el Fisco queda comprendido dentro de la expresin chilenos, pues es un heredero abintestato como cualquier otro. 3.- Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos que nuestra propia legislacin. As, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga que le corresponde al cnyuge sobreviviente un cuarto de la herencia, y la extranjera, la mitad de la herencia. Al respecto, es evidente que el cnyuge, en el pas en que se abre la sucesin, puede hacer valer los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, deber sujetarse a la ley chilena o podr asilarse en la ley extranjera? Para solucionar este problema, seala SOMARRIVA, debemos recurrir al espritu de la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la situacin reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es ms favorable que la nacional, parece lgico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el art. 998 y volver a la regla general del art. 955, esto es, acogerse a la ley del pas en que se abri la sucesin.

4.- Situacin en las sucesiones testamentarias. El art. 998 est ubicado entre las reglas de la sucesin abintestato y comienza diciendo en la sucesin abintestato de un extranjero.... Pero de acuerdo con la doctrina unnime, este precepto debe aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin en una y otra sucesin. Por otra parte, destaca SOMARRIVA, es indiscutible que el art. se aplica a las legtimas, pues el art. 1184 determina que stas se distribuyen segn las reglas de la sucesin intestada, entre las cuales figura el art. 998. En caso de que el causante fallecido teniendo su ltimo domicilio en el extranjero sea chileno, no hay duda de que los asignatarios forzosos chilenos tienen los derechos de la ley chilena, pues el art. 15 es de aplicacin general. Mayor razn hay para defender a los chilenos si el causante era extranjero. Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por una ley extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del art. 998, por aplicacin analgica del precepto.

** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD III: LA SUCESIN INSTESTADA (ABINTESTATO) O LEGAL. CAPTULO TERCERO: DE LA SUCESIN PARTE INTESTADA Y TESTADA. 1.- CLASES DE SUCESIN. En conformidad al art. 952612, la sucesin puede ser de tres clases: 1.- ntegramente intestada, 2.- Totalmente testamentaria y 3.- Parte testada y parte intestada. El art. 996613, da algunas reglas respecto a esta ltima clase de sucesin, llamada tambin sucesin mixta, estableciendo cmo se divide la herencia y la situacin de los que van a suceder a la vez por testamento y abintestato. Como cuestin general, cabe destacar que prevalecer siempre la voluntad del causante por sobre el llamamiento que hace la ley, ya que este ltimo tiene carcter subsidiario. Lo que no significa, obviamente, que el testador pueda infringir la ley, desconociendo las asignaciones hereditarias forzosas. El art. 996 inc. 1 establece la regla fundamental acerca de cmo se divide la herencia: Se aplica primero el testamento, y en lo que reste, rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir la herencia intestada. De esta norma se infiere que el legislador ha preferido al heredero testamentario por sobre el heredero abintestato, lo cual resulta perfectamente coherente, pues entre el llamado que hace el testador a suceder en sus bienes y el que hace la ley, tiene preeminencia el primero, puesto que es expreso, siendo el segundo (el que hace la ley) presuntivo. El art. 996 inc. 2 se refiere a la situacin de los que suceden a la vez por testamento y abintestato. El precepto es algo difuso y ha servido para confundir el propsito del legislador.
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Art. 952 del C.C.: Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada. 613 Art. 996 del C.C.: Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra. Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda. En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia.

El inc. 3 establece que prevalecer sobre todo ello (se refiere a los dos incisos anteriores) la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda. El art. 996 inc. 4 advierte que en todo caso, la regla del inciso 1 se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia. Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situaciones posibles: 1.- Si el causante ha dispuesto de slo una parte de su patrimonio, se llevarn a efecto sus disposiciones testamentarias con preferencia y el remanente se distribuir entre sus herederos abintestato, o sea, aquellos llamados por la ley en subsidio del testador. 2.- Si el asignatario testamentario es instituido en una porcin que excede a lo que le correspondera como heredero abintestato, puede retener toda la porcin que se le asign por testamento (prevalece la asignacin testamentaria). 3.- Si el asignatario testamentario lleva una porcin menor a lo que le correspondera en la sucesin intestada, imputar lo que le corresponda en la sucesin intestada a lo que recibiere por testamento. 4.- Para salvaguardar las asignaciones forzosas, se establece que prevalece la voluntad del causante, en lo que de derecho corresponda, respetando las legtimas y mejoras. + La primera regla, no ofrece dificultades: es consecuencia de que prefieran las asignaciones testamentarias a las asignaciones abintestato, de manera que una vez cumplidas las primeras, pueden ejecutarse las segundas. + La segunda regla tampoco merece duda, puesto que si el testador ha instituido a un heredero testamentario, que a la vez es heredero abintestato, en una asignacin que excede al llamamiento de la ley, se estar siempre a la voluntad del causante y slo subsidiariamente al llamamiento legal, pudiendo el asignatario retener toda la asignacin testamentaria. + La tercera regla ofrece dificultades en su interpretacin. El problema se plantea sobre la base de precisar en qu consiste la porcin que corresponda ab intestato al asignatario testamentario. Si esta porcin se calcula sobre el remanente que resulta una vez deducida la asignacin testamentaria, el asignatario favorecido por el testador se perjudicara. Lo nico que dificulta la interpretacin es lo que se debe entender por corresponder abintestato en este caso: si lo que le tocara al heredero testamentario en el remanente que ha quedado intestado, o lo que llevara en la sucesin si sta fuera ntegramente intestada. Un ejemplo aclarar las dos posiciones posibles: concurren dos hermanos a una herencia de $10.000.000.- y a uno de ellos, A, el testador le ha dejado $2.000.000.-, mientras que al otro, B, nada le ha dejado. Quedan intestados $8.000.000.- Las dos interpretaciones posibles son las siguientes: 1.- Si entendemos por corresponderle abintestato lo que le tocara en el remanente de aplicar las reglas de la sucesin intestada a ste, en el ejemplo, tenemos que cada hermano tiene

derecho abintestato a $4.000.000.- Pero como A debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.- que lleva por testamento, slo recibe abintestato los otros $2.000.000.- (en total, $4.000.000.-). 2.- Segn la segunda interpretacin, lo que corresponde abintestato es lo que tocara a cada heredero si la sucesin fuera ntegramente intestada. En el ejemplo, a cada heredero le correspondera $5.000.000.-. El heredero A llevara $5.000.000.- ($2.000.000.- por testamento y $3.000.000.- como heredero abintestato) y el heredero B otros $5.000.000.Como podemos observar, en el mejor de los casos, el heredero instituido por el testador y que a su vez es heredero abintestato, llevar la misma asignacin que aqul que no ha sido objeto de liberalidad alguna de parte del causante. DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, se inclinan por la segunda interpretacin, sealando: Lo abintestato del art. 996, 2, es todo el as hereditario y no el remanente de l, del que no dispuso el testador. De no ser as, el asignatario testamentario estara en peor situacin que el no considerado en el acto de ltima voluntad. RODRGUEZ GREZ sigue un tercer camino, sealando que la solucin aceptada menoscaba los derechos del asignatario testamentario que, concurriendo como heredero abintestato y siendo su porcin testamentaria menor que la que le corresponde en la sucesin intestada, nada aprovechar con la disposicin hecha en su favor por el causante. No es lgico, cree este autor, que admitiendo que las asignaciones testamentarias prefieren a las asignaciones intestadas, quien es instituido heredero por el testador y adems concurre en el remanente de los bienes como heredero abintestato, nada gane en razn de la disposicin de ltima voluntad que representa el deseo del causante. Lo equitativo habra sido, a juicio de este autor, que pagada la asignacin testamentaria, concurrieran en el remanente los herederos intestados sealados por la ley. De este modo el favorecido por el testador lo sera realmente, al percibir la asignacin testamentaria y una asignacin intestada. La anomala expuesta se ve atenuada por la cuarta regla del art. 996. En efecto, al establecer que prevalecer sobre todo la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda, no slo se estn salvaguardando las asignaciones forzosas, sino que se permite que el testador evite que se impute la asignacin testamentaria a lo que a este heredero corresponda en la sucesin intestada. As, por ejemplo, si el testador dice que se asigna una quinta parte de sus bienes a una persona, sin perjuicio de, adems de o sin que se afecte lo que al asignatario corresponde en la sucesin intestada, quedar sin efecto la imputacin ordenada en el inc. 2 del art. 996. 2.- CASOS EN QUE PUEDE DARSE LA ASIGNACIN MIXTA. 2.1.- Puede ocurrir que el Causante Haya Dispuesto de Una Parte de Su Patrimonio por Testamento. En aquella parte se aplicar la sucesin testamentaria y en la parte en que no dispuso la sucesin intestada. 2.2.- Puede ocurrir que los Herederos designados por el causante No puedan o No quieran Concurrir a la Herencia, caso en el cual los bienes que comprendan dichas asignaciones se regirn por las normas de la sucesin intestada.

2.3.- Puede ocurrir que Parte del Testamento sea Declarado Nulo (por error en la voluntad del testador), razn por la cual una parte de los bienes del causante queda sin asignatario, siendo aplicable a ella la sucesin intestada. 2.4.- Puede ocurrir que el Testador haya instituido Slo Herederos de Cuota y todas ellas juntas No alcancen la unidad (es decir, el 100%). En este caso, establece el art. 1100 que la parte que falta para completar el entero se rige por las normas de la sucesin intestada y los herederos se entienden llamados como herederos del remanente. 2.5.- Puede ocurrir que el Testador haya Instituido Slo Asignaciones Usufructuarias, aplicndose las normas de la sucesin intestada a la nuda propiedad de los bienes. 2.6.- Puede ocurrir que el Testador haya Instituido Fideicomisos, designando slo herederos en calidad de fideicomisarios, caso en el cual la propiedad fiduciaria se distribuir segn las normas de la sucesin intestada; a la inversa, puede ocurrir tambin que designe herederos slo en calidad de propietarios fiduciarios, en cuyo caso ser la ley la encargada de fijar la participacin de los fideicomisarios. En sntesis, pueden ocurrir tres cosas: 1.- Que el causante no disponga de sus bienes por testamento, sino que se limite a formular declaraciones (por ejemplo, reconoce un hijo o reconoce una deuda); 2.- Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que parte de dichas disposiciones o todas ellas no produzcan efectos; y 3.- Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley, sea en cuanto a las normas que regulan el testamento o en cuanto a la forma o personas que instituye herederos. En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesin intestada para suplir la voluntad del testador, sea porque ella no se manifest, o se manifest ilegalmente o no tuvieron efecto sus disposiciones. Como hemos visto, en realidad nuestro sistema sucesorio establece una sucesin mixta, cuando se aplican conjuntamente las normas que regulan la sucesin testamentaria y las normas que regulan la sucesin intestada. Las normas de una y otra clase de sucesin se aplican a partes distintas del "as" hereditario. Pero lo ms frecuente ser una sucesin mltiple, en la que se apliquen las normas de la sucesin testamentaria, la sucesin intestada, la sucesin forzosa (o legal) y la sucesin semiforzosa.

*** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: LA SUCESIN TESTADA. CAPTULO PRIMERO: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO. 1.- CONCEPTO. Trata del testamento el Ttulo III del Libro III del CC, arts. 999 y siguientes. El origen etimolgico del trmino deriva de dos expresiones latinas: "testatio mentis", que quieren decir testimonios de la voluntad. En efecto, en el testamento se manifiesta la ltima voluntad del que lo otorga. El art. 999 proporciona una definicin de testamento que da una idea muy adecuada de esta institucin: El TESTAMENTO es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. 2.- CARACTERISTICAS. 1.- El testamento es un acto jurdico unilateral. 2.- El testamento es un acto ms o menos solemne. 3.- El testamento es un acto personalsimo. 4.- El testamento tiene por objeto fundamental, disponer de los bienes. 5.- El testamento produce su pleno efecto fallecido el causante. 6.- El testamento es esencialmente revocable o provisional. 7.- El testamento deber bastarse a s mismo. 1.- EL TESTAMENTO ES UN ACTO JURDICO UNILATERAL. Es un acto jurdico, porque es una declaracin de voluntad llamada a producir efectos jurdicos, hecha con la intencin de generar efectos, ya que da lugar a la sucesin por causa de muerte. Y es un acto jurdico unilateral, el caso ms tpico de esta clase de actos, puesto que para nacer a la vida jurdica requiere de la sola voluntad del testador. 2.- EL TESTAMENTO ES UN ACTO MS O MENOS SOLEMNE. Completan esta idea los arts. 1000614 y 1002615. El art. 1000 se refiere a las donaciones revocables, las cuales pueden ser otorgadas en conformidad a las solemnidades del testamento o de las
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Art. 1000 del C.C.: Toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos. 615 Art. 1002 del C.C.: Las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ste, aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran.

donaciones irrevocables o entre vivos. La ltima parte del precepto se refiere a las donaciones entre cnyuges, las cuales slo pueden ser revocables, jams irrevocables. El art. 1002, a su vez, dispone que los documentos a que se refiera el testador en el testamento no se mirarn como parte del mismo, aunque el testador as lo dispusiere. El precepto se justifica, porque en dichas cdulas y papeles no se han respetado las formalidades del testamento y mal pueden en consecuencia formar parte de l y tener su mismo valor. El testamento por lo tanto es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir establecidas en atencin al acto en s mismo. El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble: 1.- Porque as queda una prueba preconstituida acerca de cul fue la voluntad real del testador. 2.- Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica; en efecto, l da origen a la sucesin por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma ms clara y meditada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella. Finalmente, en este punto, cabe hacer presente que de la expresin "ms o menos solemne" se desprende una importante clasificacin del testamento: cuando el testamento es ms solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne; y cuando es menos solemne, nos encontramos ante un testamento privilegiado. Estos ltimos tienen por objeto permitir que una persona enfrentada a un trance extremo o peligro de muerte, pueda disponer de sus bienes si no ha tenido la precaucin de hacerlo con antelacin. Pero, siendo el testamento un acto de ltima voluntad, la ley exige resguardar la seriedad y autenticidad del mismo. No se trata de solemnidades destinadas a dar a quien lo otorga la posibilidad de medir y pesar sus decisiones. Se trata de formalidades que aseguren que lo expresado por el testador corresponde efectiva y fielmente a su verdadera voluntad. La conclusin anterior acerca de la finalidad de dichas solemnidades es de RODRGUEZ GREZ, y la fundamenta en los arts. 1032616 y 1033617, que reglamentan el testamento verbal y a los cuales ms adelante volveremos. Reiteramos en todo caso que todo testamento debe cumplir ciertas solemnidades; la diferencia entre ambas clases de testamento estriba en que aquellas son menos estrictas en el testamento privilegiado. 3.- EL TESTAMENTO ES UN ACTO PERSONALSIMO. La definicin contina diciendo que el testamento es un acto en que una persona dispone de sus bienes. Habra que agregar que es un acto de una sola persona, como expresamente lo dice el inc.1 del art. 1003.
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Art. 1032 del C.C.: En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar: las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. No sern necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los artculos siguientes se expresan. 617 Art. 1033 del C.C.: El testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos.

Esta es una peculiaridad del testamento, pues los dems actos de la vida jurdica admiten la participacin de varias personas; as, el reconocimiento de hijo, que tambin es un acto unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; en la compraventa pueden intervenir muchas personas, etc. El carcter personalsimo del testamento trae consigo dos consecuencias jurdicas de inters: 1.- La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias. El art. 1003 proscribe los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o ms personas. Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias, definidas en el art. 1059: Las disposiciones captatorias no valdrn. / Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. En este ltimo caso hay un pacto sobre sucesin futura y por ende objeto ilcito, de conformidad al art. 1463618. Cabe sealar que la jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen bajo la prohibicin de los arts. 1003 y 1059 los testamentos otorgados por dos personas el mismo da, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se instituyan recprocamente herederos. 2.- En el testamento no cabe la representacin jurdica. Como el testamento es un acto personal del testador, el art. 1004619 (el ms breve del Cdigo) dispone que la facultad de testar es indelegable. En la vida jurdica, prcticamente todos los actos jurdicos pueden hacerse por medio de representantes. El testamento hace excepcin al principio anterior. Aplicacin de esta excepcin, es el art. 1063. De permitirse que la eleccin del asignatario dependa del puro arbitrio ajeno, habra una verdadera delegacin parcial de la facultad de testar, infringindose el art. 1004. Por la misma razn, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento. As lo autoriza expresamente el art. 262620, respecto del hijo menor adulto. Deriva tambin del carcter personalsimo del testamento, la circunstancia de que el testador puede optar por mantener en reserva su testamento, otorgando un testamento cerrado, de manera que sus disposiciones y declaraciones slo se conozcan una vez fallecido. Conviene precisar que la ley ha sido rigurosa en orden a evitar que donaciones o promesas que se perfeccionan o se hacen irrevocables por la muerte del donante o prometiente, puedan hacerse

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Art. 1463 del C.C.: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. 619 Art. 1004 del C.C.: La facultad de testar es indelegable. 620 Art. 262 del C.C.: El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.

sin las solemnidades del testamento. El art. 1000621, para cerrar esta posibilidad, establece que toda donacin o promesa de esta naturaleza, es un testamento, y debe sujetarse a las solemnidades que se sealan respecto de l. Esta regla contempla una sola y calificada excepcin: todas las donaciones o promesas entre cnyuges son siempre revocables, pero slo entre marido y mujer estas donaciones o promesas pueden hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos, esto es, como si se tratare de donaciones irrevocables (aunque no lo sern jams entre cnyuges, reiteramos). Esta regla obedece a que entre marido y mujer las donaciones o promesas siempre tienen carcter revocable -por lo tanto se confirman con la muerte del donante o promisor-, razn por la cual pueden tomar la forma de contratos entre vivos y no someterse a las solemnidades del testamento. 4.- EL TESTAMENTO TIENE POR OBJETO FUNDAMENTAL, PERO NO NICO, DISPONER DE LOS BIENES. La disposicin de los bienes, como seala el art. 999, puede ser total o parcial. Segn uno u otro caso, estaremos ante una sucesin testamentaria o mixta. En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud, pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es la disposicin de bienes, no es el nico. Pueden existir testamentos en que no se disponga ni en todo o parte de los bienes del causante, sino que se otorguen con otros objetos; para nombrar albaceas o partidor de la sucesin, guardador a los hijos, reconocer a un hijo, desheredar, reconocer una obligacin, etc. Algunas de estas declaraciones sern revocables y otras no. Son revocables aquellas por las cuales, por ejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una clusula de desheredamiento; ser irrevocable el reconocimiento de un hijo, de una deuda, etc. 5.- EL TESTAMENTO PRODUCE SU PLENO EFECTO FALLECIDO EL CAUSANTE. El testamento produce su pleno efecto fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en vida de ste. Que el testamento produzca sus principales efectos despus de muerto el causante es lgico, dado que da origen a la sucesin por causa de muerte, modo de adquirir el dominio que exige como supuesto el fallecimiento del causante. En algunos casos sin embargo, el testamento produce ciertos efectos, en vida del causante, lo que explica que el art. 999 se refiera a que muerto el causante se producen "sus plenos efectos"; a contrario sensu, vivo el testador, bien podran producirse "algunos" de los efectos del testamento. As: 1.- El reconocimiento de hijo que se efecta en un testamento abierto. En este caso, el testamento producir un efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carcter de tal. Lo mismo ocurrir tratndose del reconocimiento de una deuda.

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Art. 1000 del C.C.: Toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.

2.- Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiarios con derecho a ellos. Contemplan esta situacin los arts. 1140622 y 1142623. Establecen que los donatarios de una donacin revocable y los legatarios a quienes se entregan en vida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados. En estos casos, tambin produce el testamento un efecto en vida del testador: dar nacimiento a un derecho de usufructo. 6.- EL TESTAMENTO ES ESENCIALMENTE REVOCABLE O PROVISIONAL. Concluye la definicin diciendo que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el testamento mientras viva. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorg. Pero debe tenerse presente que en el testamento slo son revocables las disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones, por regla general. As se desprende del propio art. 999, que habla nicamente de disposiciones testamentarias. En ninguna parte se establece que las declaraciones sean revocables. Por el contrario, el CC., al tratar de la revocacin del testamento, (arts. 1212 y siguientes) siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a firme, aunque con posterioridad ste sea revocado. As lo ha fallado la jurisprudencia. La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, ya que es caracterstica esencial del testamento. Por ello, el art. 1001624 no reconoce valor a ninguna clusula testamentaria que signifique entorpecer esta facultad de revocacin. En definitiva, en cuanto a los bienes sobre que versan las disposiciones testamentarias, el testamento es esencialmente provisional, pues siempre se puede revocar. El testamento slo se hace definitivo a partir del fallecimiento del causante o desde el momento en que cae en demencia o se imposibilita de or y expresar su voluntad (sordomudez). Pero no es un acto provisional respecto de las declaraciones, las cuales, en ciertos casos, producirn efecto desde que se hicieron, sin que pueda el testador revocarlas, pues han fijado derechos permanentes. Digamos finalmente acerca de esta caracterstica, que la revocacin, como estudiaremos, ha de hacerse por otro testamento.

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Art. 1140 del C.C.: Por la donacin revocable, seguida de la tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario. Sin embargo, no estar sujeto a rendir la caucin de conservacin y restitucin a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante. 623 Art. 1142 del C.C.: La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante. Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado. 624 Art. 1001 del C.C.: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita.

7.- EL TESTAMENTO DEBER BASTARSE A S MISMO. Esto no significa que el testador no pueda otorgar dos o ms testamentos que sean compatibles entre s. Pero los documentos a que alude el art. 1002 (cdulas y papeles) no se considerarn parte del testamento. En otras palabras, la ley exige que el testamento se baste a s mismo, y no est complementado o integrado por otros documentos que carecen de las solemnidades prescritas para otorgar testamento.

* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: LA SUCESIN TESTADA.

CAPTULO SEGUNDO: REQUISITOS DEL TESTAMENTO. 1.- CLASIFICACIN. Los requisitos del testamento son de tres clases: 1.- Requisitos Internos, 2.- Requisitos Externos o Solemnidades y 3.- Los Requisitos que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en s mismas. Los Requisitos Internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento, por regla general (se anula totalmente el testamento, si lo otorg un incapaz y si hubo fuerza sobre la voluntad del testador; slo se anula en parte el testamento, si hubo error). Los Requisitos Externos o formalidades no constituyen exigencias nicas, sino que varan conforme a las clases de testamento. Su sancin tambin es la nulidad integral del testamento Los Requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infraccin no produce sino la nulidad de la respectiva clusula testamentaria, pudiendo tener validez las dems disposiciones que no se vean afectadas por algn vicio legal. As, por ejemplo, si el testador, infringiendo el art. 1061625, hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposicin ser nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, ser vlido. 2.- REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO. 1.- Capacidad para testar. 2.- Voluntad exenta de vicios. 2.1 CAPACIDAD PARA TESTAR. Por regla general, como lo sabemos desde Derecho Civil I, todas las personas son capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces. As lo dice el art. 1446 respecto de los actos o contratos; el art. 1795 en la compraventa y el art. 961626 respecto de la capacidad para suceder. Por lo tanto, son hbiles para testar todos a quienes la ley no declara incapaces.

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Art. 1061 del C.C.: No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados. 626 Art. 961 del C.C.: Ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna.

El art. 1005627 establece las diversas causales de incapacidad, sealando en su inciso final que las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. Son incapaces para otorgar testamento: 1.- El impber. 2.- El que actualmente no estuviere en su sano juicio. 3.- El demente bajo interdiccin. 4.- El que no pudiere expresar su voluntad claramente. 1.- EL IMPBER. No hay ninguna novedad en ello, pues se trata de un absolutamente incapaz, presumiendo el legislador que carece enteramente de voluntad. 2.- EL QUE ACTUALMENTE NO ESTUVIERE EN SU SANO JUICIO. El nmero 4 del art. 1005 dice que no son hbiles para testar los que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra causa. La expresin actualmente indica que la falta de razn debe ser referida al momento de otorgar el testamento. Por ello, el art. 1016628 exige expresar en el testamento abierto que el testador se encuentra en su entero juicio; el art. 1023629 ordena al notario dejar constancia en la cartula del testamento cerrado, de la misma circunstancia; y el art. 1038630 dispone que los testigos de un
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Art. 1005 del C.C.: No son hbiles para testar: 1. Derogado; 2. El impber; 3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. 628 Art. 1016 del C.C.: En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. 629 Art. 1023 del C.C.: Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos. El testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el testador. El sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento. Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta. Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. 630 Art. 1038 del C.C.: Los testigos instrumentales depondrn sobre los puntos siguientes:

testamento verbal, en el acto de poner ste por escrito, depondrn sobre si el testador apareca estar en su sano juicio. La privacin de razn a que se refiere el art. 1005 puede deberse a ebriedad "u otra causa". Dentro de las otras causas de privacin de razn quedan comprendidos la demencia, el hipnotismo, la influencia de alcaloides, la demencia senil, etc. La Corte Suprema ha declarado reiteradamente que determinar si una persona est o no en su sano juicio al otorgar testamento es una cuestin de hecho y, en consecuencia, lo que los jueces del fondo resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casacin en el fondo. Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en su sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente se producir por informes mdicos, es decir por informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede probar incluso por medio de presunciones. El juez, frente a los antecedentes que se le proporcionen, puede construir y fundar sus presunciones, llegando a establecer la falta de razn. Tambin han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario exprese en el testamento que el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aqul, si se acredita la falta de razn. 3.- EL DEMENTE BAJO INTERDICCIN. La ley se refiere expresamente al demente interdicto, lo cual no significa que el que no est bajo interdiccin pueda testar libremente. El queda incluido, como acabamos de ver, en la hiptesis anterior, pues se halla privado de razn al momento de otorgar testamento. As lo ha reconocido la jurisprudencia. La interdiccin tiene, eso s, una gran importancia, en relacin con lo que dispone el art. 465631 del CC. Si el demente est colocado bajo interdiccin, no ser necesario probar la demencia para anular el testamento. En cambio, si el demente no est bajo interdiccin, los que impugnen el testamento invocando esta causal debern probar la falta de razn. 4.- EL QUE NO PUDIERE EXPRESAR SU VOLUNTAD CLARAMENTE. Queda comprendido aqu el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, quien es adems absolutamente incapaz. Bajo la vigencia de las normas que exigan al testador manifestar su voluntad de palabra o por escrito, la Corte Suprema resolvi que una persona totalmente sorda y analfabeta no puede otorgar testamento. Por ser analfabeta no poda otorgar testamento cerrado (art. 1022632) y por
1. Si el testador apareca estar en su sano juicio; 2. Si manifest la intencin de testar ante ellos; 3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias. 631 Art. 465 del C.C.: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente. 632 Art. 1022 del C.C.: El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado.

ser sorda no poda suscribir uno abierto, pues no estaba en situacin de dar cumplimiento al trmite de la lectura (art. 1017633). Hoy, sin embargo, despus de la reforma introducida por la Ley 19.904, podra otorgar vlidamente testamento abierto, siempre y cuando conozca la lengua de seas. En efecto, la Ley 19.904 acept expresamente la lengua de seas, como un medio idneo para conocer la voluntad del discapacitado Ahora, el artculo 1019, que regula el otorgamiento del testamento abierto por parte del sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente, establece que tratndose de estas personas, la primera y la segunda lectura deber efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.. Concuerda esta causal con el art. 1060634. En el caso en estudio, no se ha manifestado claramente la voluntad del testador, por lo que el legislador teme que ella se haya visto influenciada por otras personas. Cabe sealar que la capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. As lo dispone el art. 1006635, precepto que establece las consecuencias que se derivan de esta circunstancia: 1.- El testamento otorgado por una persona que al momento de testar era inhbil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapacidad. As, por ejemplo, en el caso del impber: si un varn otorga testamento a los 13 aos y fallece a los 19, aunque al fallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamento ser siempre nulo. 2.- A la inversa, si la persona al momento de testar era hbil para hacerlo, pero despus pasa a ser incapaz, no se invalida el testamento por este motivo. Acontecera lo anterior, por ejemplo, si una persona otorga testamento en su sana razn y despus la pierde. El art. 1006 tiene importancia tambin en relacin con la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes. Esta ley no determina en su art. 18 por qu ley han de regirse los requisitos internos del testamento. El art. 1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento. Del examen de las causales de inhabilidad para testar se concluye que pueden hacerlo los menores adultos (recordemos por lo dems el art. 262) y los disipadores interdictos. Estos ltimos pueden testar, puesto que el testamento no implica administracin de bienes sino disposicin de ellos para despus de sus das. Sin embargo, el testador debe ser mayor de edad, si pretende

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Art. 1017 del C.C.: El testamento abierto podr haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones. 634 Art. 1060 del C.C.: No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. 635 Art. 1006 del C.C.: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.

restablecer los derechos hereditarios de su progenitor, cuya paternidad o maternidad se determin judicialmente y con su oposicin (artculo 203636 del Cdigo Civil). 2.2 VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS. Tiene la voluntad una importancia fundamental en el testamento. En ste, la voluntad libremente manifestada por el testador es su base fundamental, sobre todo si se considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual ser difcil determinar la exacta voluntad de ste. Por ello el legislador rodea de grandes precauciones la manifestacin de voluntad del testador, creando incapacidades e indignidades para suceder para los que atentan contra ella, anulando determinadas disposiciones testamentarias por temor de que en ellas la voluntad del testador se haya visto influenciada por factores extraos, rodeando de solemnidades el otorgamiento del acto, etc. Se oponen a la libre manifestacin de la voluntad del testador los vicios de la voluntad: 1.- Fuerza, 2.- Dolo y 3.- Error. 1.- LA FUERZA EN EL TESTAMENTO. Se refiere el legislador a ella en el art. 1007: El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. 1.1.- REQUISITOS DE LA FUERZA. Como primera cuestin, debe consignarse que la fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos generales. Recordemos que estos son: 1.- La fuerza debe ser Ilegtima o injusta; 2.- Debe ser Grave; 3.- Debe ser Determinante. Se ha pretendido que al decir el art. 1007 que de cualquier modo que haya intervenido la fuerza, el testamento es nulo, estara queriendo decir el legislador que no es necesario que en este caso la fuerza rena los requisitos legales sealados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la
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Art. 203 del C.C.: Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente. El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante.

fuerza para viciar la voluntad en el testamento, debe llenar los requisitos exigidos por la ley y que enunciamos, no existiendo a su respecto una situacin especial. Tal opina tambin SOMARRIVA. Distinta es la posicin de otros autores. Para RODRGUEZ GREZ, fijando el sentido que tendra la expresin de cualquier modo, seala que el legislador estara remitindose a los artculos 1456 y 1457. A juicio de este autor, la referida expresin implica que, tratndose del testamento, vicia la voluntad tanto la fuerza en los trminos fijados por el art. 1456,1, como el temor reverencial, definido en el inciso 2 del mismo art. Recuerda este autor que por disposicin expresa de la ley, en los actos jurdicos en general, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento, pero s la voluntad en el testamento. Si la ley expresamente ha dicho que es nulo el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, est sealando inequvocamente, a juicio de este autor, que la fuerza provocada por temor reverencial es suficiente para viciar la voluntad. En otras palabras, la excepcin que se contempla en el inc. 2 del art. 1456 tratndose del consentimiento, no tiene aplicacin en el testamento tratndose de la voluntad. 1.2.- SANCIN DE LA FUERZA EN EL TESTAMENTO. El art. 1007 declara que mediando fuerza, el testamento es nulo en todas sus partes. Sabemos que la sancin de la fuerza es la nulidad relativa. Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sancin, en el caso del art. 1007, no sera la nulidad relativa sino la absoluta, basndose en dos argumentos: 1.- El tenor del precepto: al decir que el testamento es nulo en todas sus partes, estara indicando que se trata de la mxima sancin legal. Es el mismo problema que plantea el art. 2453 en la transaccin, al decir que es nula en todas sus partes la transaccin obtenida con violencia. 2.- Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido a sancionarla con la nulidad absoluta. Sera de tal gravedad este vicio de la voluntad en el testamento que es lgico aplicarle la mxima sancin legal. Sin embargo, tal como seala SOMARRIVA, a pesar de los argumentos indicados, parece ms lgico concluir que la sancin es siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el legislador la expresin nulo en todas sus partes ha querido significar que en presencia de la fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no slo en la clusula obtenida con fuerza. Esta interpretacin explicara tambin la frase de cualquier modo, que podra significar: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o slo a alguna de ellas, el testamento es nulo en su integridad. La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirmara la interpretacin anterior, pues en el proyecto de 1853 slo era nula la clusula testamentaria obtenida por la fuerza. El legislador cambi de criterio y en semejante situacin declar nulo el testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.

Recordemos finalmente, que el art. 968 nmero 4, adems hace indigno de suceder a quien obtiene por la fuerza una disposicin testamentaria en su favor, razn por la cual si anulado el testamento el autor de la fuerza fuere heredero testamentario en otro testamento o heredero intestado, perder todo derecho en la sucesin del causante. Igual indignidad afectar al que haya impedido por la fuerza testar al causante, situacin en la cual se har indigno de sucederlo en el testamento que ha dejado o intestadamente. Cabe indicar que si se impidi testar, puede suceder que con antelacin el causante s hubiere otorgado testamento. En tal evento, deber ejecutarse tal testamento, pero quien por la fuerza impidi que se otorgara el nuevo testamento, perder todo derecho en la sucesin del causante. 2.- EL DOLO EN EL TESTAMENTO. El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el testamento. En consecuencia, dice SOMARRIVA, deben aplicarse las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento, con una salvedad: no se exige, como es obvio, que sea obra de una de las partes, pues en el mbito del testamento no encontramos tal concepto, propio de los actos jurdicos bilaterales. El dolo, en consecuencia, para viciar la voluntad del testador, puede ser obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte. Cualquiera que sea quien se ha valido del dolo para obtener una clusula testamentaria en su favor, ser nula la disposicin. Cabe recordar adems que el dolo es una de las causales de indignidad para suceder, conforme al art. 968, nmero 4. RODRGUEZ GREZ introduce algunos matices en el planteamiento demasiado general de SOMARRIVA en esta materia. Seala en primer lugar que no puede exigirse el requisito de que el dolo sea obra de una de las partes. Agrega enseguida que la nica disposicin relacionada con esta materia es el citado art. 968 nmero 4, norma que a su juicio contiene la solucin al problema, ya que se sanciona al que dolosamente obtiene una disposicin en su favor (o sea, dolo obra del que obtiene el beneficio) o al que dolosamente impide testar al causante (lo cual supone necesariamente un beneficio, sea como consecuencia que entrar a la sucesin intestada o aumentar la asignacin de la persona a quien pretende favorecer). La nica particularidad, en consecuencia, es que en lugar de sancionarse con la nulidad del testamento, se sanciona con la indignidad al que fragua este vicio de la voluntad. El resultado ser el mismo, por cuanto el asignatario doloso perder su asignacin o el provecho que le reporta el que el causante haya dejado de testar. Pero en esta materia, agrega RODRGUEZ GREZ, observamos un vaco. Si una persona dolosamente impide testar al causante, puede hacerlo en provecho de un tercero y, en tal caso, la indignidad no lo afectar personalmente, pero su dolo favorecer a un tercero. Qu sancin recae en el que impide testar al causante en provecho de un tercero? Estima RODRGUEZ GREZ que ninguna sancin, ya que nadie puede presumir que en el evento que hubiera testado le habra favorecido, de manera que el dolo, en este caso, queda impune. Otro problema que se plantea este autor, es determinar qu sancin corresponde al que dolosamente induce al causante a instituir heredero a un tercero.

Desde luego, el beneficiado no puede ser sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse restrictivamente, por establecer inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace por ello indigno de suceder al causante. La cuestin dice relacin con la aplicacin del art. 1458, inciso 2, referido al llamado dolo incidental. Estima RODRGUEZ GREZ que en este caso, el que fragu el dolo responder de todos los perjuicios que causa, y el que se beneficia del dolo sin haber tomado parte en l, responder hasta concurrencia del provecho que le haya reportado el dolo. Funda esta apreciacin en las siguientes consideraciones: 1.- No parece posible admitir que quien es instituido asignatario pueda aprovecharse del dolo ajeno; ello equivale a amparar la mala fe y, muy probablemente, la eventual colusin entre el que fragu el dolo y el que recibi el provecho. 2.- El art. 1458637 consta de dos incisos: el primero, se refiere a las condiciones que debe reunir el dolo para que vicie el consentimiento y el segundo se refiere a los dems casos, erigindose en una regla general que puede ser interpretada en forma extensiva. 3.- La expresin en los dems casos, est referida al hecho de que el dolo no sea obra de una de las partes o no sea determinante, y en el caso que nos ocupa, es obvio que no es obra del beneficiado con la asignacin. 4.- Si aceptramos que la persona instituida asignatario puede recibir su asignacin, estaramos contrariando la autntica voluntad del causante, puesto que una disposicin obtenida dolosamente no es expresin de su verdadera intencin. 5.- Lo dispuesto en el art. 2329 (dentro de las normas de la responsabilidad extracontractual) coincide plenamente con la interpretacin dada al art. 1458, inciso 2, al disponer el primero, que por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia de otra persona, debe ser reparado por sta. De lo expuesto se infiere entonces, que si un tercero induce dolosamente al causante a instituir asignataria a otra persona, quien fragua el dolo responder de todos los perjuicios y quien recibe beneficio del dolo ajeno deber indemnizar hasta concurrencia del provecho obtenido, si no ha tenido intervencin en l. El problema planteado no se presenta, por cierto, mediando fuerza, pues en tal caso todo el testamento se anula, aunque la fuerza slo incida en una clusula del testamento. Ntese que RODRGUEZ GREZ concluye en definitiva que el dolo en materia testamentaria no ocasiona nulidad, sino que es, o bien una causal de indignidad, o bien obliga a indemnizar los perjuicios (totales o hasta el monto del provecho, segn corresponda). SOMARRIVA, como vimos, cree que la sancin ha de ser la nulidad. Discrepando con tal conclusin, seala RODRGUEZ GREZ que SOMARRIVA se mueve con demasiada soltura en el campo de la nulidad, materia que por su naturaleza es de derecho estricto.

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Art. 1458 del C.C.: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

Por otra parte, se prescinde de la sancin que la ley impone en forma expresa al que obtiene dolosamente una disposicin testamentaria del difunto, sancin que consiste en la indignidad para sucederlo. De seguir el criterio que seala SOMARRIVA, se llega al extremo de que la asignacin sera nula y el asignatario indigno, lo cual resulta redundante. No repara tampoco SOMARRIVA en el hecho de que la indignidad con que la ley sanciona al asignatario doloso, afecta a todo lo que le pueda corresponder en la sucesin, de lo cual se sigue que si un legitimario obtiene una asignacin voluntaria en forma dolosa, perder todo derecho en la sucesin. De aqu que RODRGUEZ GREZ insista en que no hay ms sancin, para el caso del asignatario doloso, que la indignidad y en el evento que impida testar al causante (en este caso obviamente no podra haber nulidad del testamento), la maquinacin engaosa puede carecer de toda posible sancin, si la omisin no le favorece por no ser sucesor en la herencia. 3.- EL ERROR EN EL TESTAMENTO. Tampoco se refiere a l el legislador en el Ttulo III, del Libro III, al tratar De la ordenacin del testamento, sino que alude al error al tratar de las disposiciones testamentarias, arts. 1057 y 1058 y en el art. 1132. RODRGUEZ GREZ manifiesta derechamente que este vicio de la voluntad no tiene aplicacin tratndose del testamento. Carece de sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse dolosamente al causante a testar o a no testar; puede tambin hacrsele testar por medio de la fuerza o impedirle por igual va que otorgue testamento. Pero carece de todo sentido testar por error. De aqu, concluye, que el CC. no se refiera a este vicio al regular la manifestacin de la voluntad en el testamento. Pero tal como indicamos, de lo que s trata el CC. es del error respecto de las asignaciones, en los tres artculos citados. El art. 1057, se refiere al error en el nombre o calidad del asignatario, establecindose que este no vicia la disposicin, si no hubiera duda acerca de la persona. Lo que interesa es la identidad fsica del asignatario, que ste sea quien el testador cree que es. En esta materia, la ley ha sido tolerante, pues admite incluso un error en la calidad del asignatario. Sin embargo, a juicio de algunos, si esta calidad es la condicin determinante de la asignacin, debe aplicarse la norma contenida en el inc.1 del art. 1455, conforme al cual si el error recae en la persona y se ha contratado en atencin a ella, el error vicia el consentimiento. As, por ejemplo, si se instituye heredero a una determinada persona porque es hijo de un hermano, es obvio que la calidad es un elemento fundamental de determinacin. De modo que aun en el supuesto de que no haya duda respecto de la persona de que se trata, una asignacin motivada por un error sustancial en la calidad de la persona, vicia la asignacin. Por lo dems, esta conclusin se derivara claramente de lo previsto en el art. 1058, segn el cual la asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendo un solo requisito para que traiga aparejado la nulidad de la asignacin: que el error recaiga en la motivacin que determin

instituir al asignatario. Basta, entonces, con probar que ausente el error la asignacin no habra sido hecha, para que sobrevenga la nulidad de la misma. Finalmente, en este punto, el art. 1132, al tratar de las asignaciones a ttulo singular, hace aplicacin de los principios del enriquecimiento sin causa, que nuestro Cdigo Civil recoge especialmente en el mbito del cuasicontrato de pago de lo no debido (art. 2299). El art. 1132 y el art. 2299, son perfectamente armnicos. Un problema interesante es determinar de qu nulidad adolece la asignacin cuando concurre el vicio del error. En el caso del art. 1057, se dice por algunos que la sancin sera la nulidad relativa, de conformidad a las reglas generales. RODRGUEZ GREZ discrepa de tal conclusin, afirmando que la sancin sera la nulidad absoluta. En efecto, el error tratndose de una asignacin testamentaria, est regido por los artculos 1057, 1058 y 1132, como acabamos de ver. Los dos ltimos sealan que la sancin consiste en que la disposicin se tendr por no escrita. Por lo tanto, indica el autor citado, estamos en presencia de una verdadera inexistencia jurdica que nunca puede aparejarse a la nulidad relativa, sino que a lo ms (para aquellos que niegan la inexistencia jurdica como sancin), a la nulidad absoluta. Por otra parte, si dos de las tres disposiciones sealan esta precisa sancin, no se divisa razn alguna para aplicar una sancin distinta en el caso del art. 1057. Adems, dice RODRGUEZ GREZ, resulta del todo evidente que pueda demandar la nulidad cualquier persona que tenga inters en ello (art. 1683), ya que la ley no ha indicado, para el caso de que se trate de una nulidad relativa, quien es el titular de esta accin. Agrega por ultimo que si se estimara que existen sanciones distintas en el caso del art. 1057 y en los casos de los arts. 1058 y 1132, ello implicara una discriminacin que carece de toda justificacin y que el legislador no ha podido considerar, rompiendo la armona de las normas que rigen esta materia. Otro problema interesante se ha planteado a propsito de la recta interpretacin del art. 1058. Consiste en saber si el motivo que determina la asignacin debe o no expresarse en el testamento, para pretender luego que hay error. Si afirmamos que el testamento debe bastarse a s mismo, parece evidente que el error de hecho debe manifestarse en el testamento, siendo insuficientes toda clase de pruebas extrnsecas al acto. As piensan RODRGUEZ GREZ, DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA.

** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IV: LA SUCESIN TESTADA. CAPTULO TERCERO: CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO. 1.- GENERALIDADES.

La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est revestido. Siendo siempre solemne el testamento, puede ser solemne o menos solemne. + TESTAMENTO SOLEMNE es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art. 1008638, inciso 2). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero. El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (art. 1008, inc. final, parte primera). TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de sus disposiciones (art. 1008, inc. final, parte final).

El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podr ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (arts. 1027639 y 1028640). + TESTAMENTO MENOS SOLEMNE o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3).

Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: El Testamento Verbal, El Testamento Militar y El Testamento Martimo (art. 1030).

1.1.- LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO.

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Art. 1008 del C.C.: El testamento es solemne, o menos solemne. Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas. 639 Art. 1027 del C.C.: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. 640 Art. 1028 del C.C.: Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse: 1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. 2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente. 3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. 5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, dispone que las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento. De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para la validez del testamento, no por ello el otorgado bajo el imperio de la ley anterior sin dichas solemnidades, dejar de ser vlido. 2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. 1.- ASPECTOS GENERALES. 1.1.- REQUISITOS COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE. Deben cumplirse dos solemnidades generales: 1.- Que conste por escrito (art. 1011641). 2.- Presencia de testigos. Este nmero es variable: la regla general es tres testigos, pero la ley exige cinco en un caso, el testamento abierto que no es otorgado ante ministro de fe. 1.2.- HABILIDAD DE LOS TESTIGOS. El art. 1012642 enumera quienes son inhbiles para servir de testigo en un testamento solemne otorgado en Chile: 1.- Los menores de 18 aos. Cabe indicar que incluso antes de la promulgacin de la Ley nmero 19.221, que disminuy de 21 a 18 aos la edad en la que se alcanza la plena capacidad, los menores de 21 y mayores de 18 podan servir de testigos en el otorgamiento de un testamento solemne. 2.- Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia. 3.- Todos los que actualmente se hallaren privados de razn.
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Art. 1011 del C.C.: El testamento solemne es siempre escrito. Art. 1012 del C.C.: No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 1. Derogado; 2. Los menores de dieciocho aos; L. 5.521, Art. 3 3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn; 5. Los ciegos; 6. Los sordos; 7. Los mudos; 8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 7, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento; 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile; 11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024. Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deber saber leer y escribir, cuando slo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.

4.- Los ciegos. 5.- Los sordos. 6.- Los mudos. 7.- Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271643 nmero 3 del Cdigo Civil, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena aflictiva de reclusin o presidio u otra de igual o mayor gravedad. 8.- Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento. 9.- Los extranjeros no domiciliados en Chile. Recordemos que este es uno de los casos en que la ley discrimina entre chilenos y extranjeros, pero no en razn a la nacionalidad, sino al domicilio. 10.- Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1024644. Este ltimo precepto se refiere precisamente al testamento cerrado otorgado por algn testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz. Entre estas personas, estn los extranjeros que no sepan el idioma castellano; pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma. 1.3.- LA HABILIDAD PUTATIVA DE UN TESTIGO NO ANULA EL TESTAMENTO. Conforme al art. 1013645, si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinin dominante era que este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Con todo, la habilidad putativa o

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Art. 271 del C.C.: La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez: 1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente; 3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 644 Art. 1024 del C.C.: Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente. 645 Art. 1013 del C.C.: Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos.

aparente no podr servir sino a uno solo de los testigos. Si son inhbiles dos o ms de los testigos, el testamento ser irremediablemente nulo. Este precepto es una aplicacin del principio de que el error comn constituye derecho. Tambin lo es de la llamada teora de la apariencia. Se trata de una situacin especial, desconocida por el testador y por quienes le rodean. A la inversa, de las apariencias externas, se puede deducir que el testigo es hbil o que no est afectado por ninguna de las situaciones contempladas en el art. 1012. Debe tratarse de un error comn (compartido por varios), justificable y al parecer inexistente. Otro caso de recepcin del error comn en la jurisprudencia, es el caso de lo obrado ante quien pasaba por ser notario sin serlo. Se ha resuelto que lo actuado ante un notario pblico que no ha sido legalmente designado es vlido, ya que quienes acuden a l no estn obligados a examinar sus ttulos y ello se desprende de la sola instalacin de su oficio. 1.4.- OTROS REQUISITOS DE LOS TESTIGOS. Adems de ser hbiles, los testigos deben cumplir otros requisitos, contemplados en el inc. final del art. 1012. Se trata de requisitos colectivos, o sea, que deben cumplir -al menos algunos de ellos-, en forma conjunta: 1.- Dos testigos a lo menos, debern estar domiciliados en la Comuna o agrupacin de Comunas en que se otorgue el testamento. 2.- Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos deber saber leer y escribir; y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir con este requisito.

2.- EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PBLICO O NUNCUPATIVO. 2.1.- CONCEPTO Y FORMA DE OTORGARLO. Como ya dijimos, el testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. Arts. 1008, inciso 5 y 1015, inciso 1. De conformidad al art. 1014, el testamento abierto puede otorgarse de dos formas: 1.- Ante funcionario pblico competente y tres testigos. 2.- Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico alguno. 2.2.- TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TRES TESTIGOS.

1.- FUNCIONARIOS QUE PUEDEN AUTORIZARLO: ART. 1014646. Los funcionarios pblicos que pueden autorizar los testamentos, siempre en presencia de tres testigos, son los siguientes: 1.- El notario pblico. 2.- El juez de primera instancia. Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmente competentes, es decir, actuar dentro del radio jurisdiccional que conforme a la ley les corresponde. La competencia de ellos no est relacionada con el domicilio del testador, sino con la sede del funcionario. 2.- EL TESTAMENTO ABIERTO PUEDE SER OTORGADO EN PROTOCOLO O EN HOJA SUELTA. El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente ser dado en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos. En el caso del notario, SOMARRIVA llega a la conclusin que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta. Lo ms frecuente ser que el testamento se otorgue en el protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo mismo es instrumento pblico en cuanto a testamento, pero tambin lo es en cuanto a escritura pblica. Pero no es forzoso para SOMARRIVA que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues puede tambin otorgarse en hoja suelta. Da las siguientes razones: 1.- El art. 1017647 dispone que el testamento podr haberse escrito previamente, lo cual est indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldra a que ste saliese de la notara, cosa jurdicamente imposible. 2.- Los arts. 866 del CPC y 420 nmero 2 del COT, se refieren a la protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta, sin distinguir cul funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el notario, no es forzosa su insercin en protocolo. As tambin lo ha reconocido la jurisprudencia. 2.3.- TESTAMENTO OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS.
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Art. 1014 del C.C.: En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos. Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este ttulo acerca del escribano, se entender respecto del juez de letras, en su caso. 647 Art. 1017 del C.C.: El testamento abierto podr haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones.

La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico. Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la ejecucin de esta clase de testamentos, exige previamente su publicacin, trmite contemplado en el art. 1020648. El juez competente para conocer de la publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del testador, de acuerdo al art. 1009, en cuya virtud la apertura y publicacin del testamento se harn ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer en juicio (art. 869 del CPC). Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deber previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que sta se presume (art. 1010). Para este objeto, el interesado exhibir la partida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos est ausente, los presentes abonarn su firma; en caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notara (art. 1020). Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a la publicacin del testamento, aunque tenga inters en ello. La razn de este fallo estriba en que la publicacin no reconoce validez al testamento y deja a salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra. En relacin a lo anterior, se ha resuelto tambin que no hay plazo para efectuar la publicacin, ya que slo una vez efectuada se discutir la validez del testamento. En otro fallo, se declaro vlido el testamento otorgado ante funcionario incompetente pero con la comparecencia de 5 testigos. 2.4.- PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA SUELTA. Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el notario en hoja suelta, ante el juez de primera instancia o sin intervencin de funcionario alguno y en presencia solamente de 5 testigos, ser necesario, antes de proceder a la ejecucin del testamento, efectuar su protocolizacin. As lo dispone el art. 866 del CPC y el propio art. 1020 del CC.
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Art. 1020 del C.C.: Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, ser necesario que se proceda a su publicacin en la forma siguiente: El juez competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastar que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. En seguida pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento, y lo mandar entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos.

El art. 415 del COT define la protocolizacin como el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. De acuerdo al art. 417 del COT, la protocolizacin de los testamentos deber hacerse agregando su original al protocolo de los antecedentes que lo acompaan. Agrega el precepto que para protocolizar un testamento ser suficiente la sola firma del Notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se har valer como testamento no ser ste, pues l queda agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolizacin dada por el notario, a peticin de parte interesada. 2.5.- PLAZO PARA EFECTUAR LA PROTOCOLIZACIN. En el Cdigo Civil no exista plazo para efectuar la protocolizacin de esta hoja suelta otorgada ante funcionario pblico. El Cdigo de Procedimiento Civil seal que deba efectuarse en el menor tiempo posible despus del fallecimiento del testador. Es el Cdigo Orgnico de Tribunales, en su art. 420 nmero 2, el que dispone que protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento. Con ello, se pretende resguardar la integridad y la autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo que a juicio de SOMARRIVA-ABELIUK es acertado, resolvi que el plazo fijado en el nmero segundo del art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos. Para dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto estos testamentos (ante 5 testigos) se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado (art. 420, nmero 2), porque antes de protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicacin. Y este trmite judicial se llevar a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art. 420. Distinta es la opinin de RODRGUEZ GREZ. Hace notar este autor que la ley habla de testamentos otorgados en hojas sueltas, lo cual excluye aqul que se integra al protocolo pblico del notario. Por lo que, tanto el testamento otorgado ante funcionario competente como ante cinco testigos hbiles, debe protocolizarse en la forma que dispone el citado artculo. Si el testamento no se protocoliza en el trmino indicado (a ms tardar al da siguiente hbil de su otorgamiento), puede protocolizarse despus, pero no valdr como instrumento pblico. Si muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial (art. 866 del Cdigo de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado slo ante testigos, para su ejecucin deben cumplirse los requisitos de publicidad establecidos en el art. 1020, aun cuando se haya protocolizado dentro o fuera del plazo consignado en el art. 420 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta es la forma de asegurar la autenticidad y legitimidad del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo del notario no requiere de ninguna de esas exigencias para su ejecucin porque es una escritura pblica, dotada de las seguridades que de ella emanan. RODRGUEZ GREZ sintetiza la cuestin planteada en los siguientes trminos:

Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario pblico e incorporado al protocolo pblico, el testamento no requiere de trmite alguno para su cumplimiento, despus de fallecido el testador, y constituye un instrumento pblico. Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas sueltas o ante cinco testigos, debe ser protocolizado en el plazo que seala el art. 420 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y en tal caso valdr como instrumento pblico y tendr el mrito probatorio que le concede el art. 1700649 del Cdigo Civil. Al fallecimiento del testador, deber ejecutarse sin otro requisito si se trata del testamento otorgado ante notario en hojas sueltas, o previo cumplimiento de los requisitos del art. 1020 (publicacin), si se trata del testamento otorgado ante cinco testigos. Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido protocolizado en el plazo a que se refiere el art. 420 nmero 2, no requiere de trmite alguno si ha sido protocolizado antes del fallecimiento del causante o despus de su fallecimiento con orden judicial, siempre que se haya extendido ante notario, y se de cumplimiento a todos los trmites de publicacin a que alude el art. 1020, cuando ha sido otorgado ante cinco testigos. En ambas hiptesis sin embargo, el testamento no valdr como instrumento pblico.

2.6.- DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO. El art. 1016 se refiere a ellas. El art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales lo complementa, en el sentido de indicar que se expresar tambin la hora en que fue otorgado el testamento. Se expresar en el testamento en consecuencia: 1.- El nombre y apellido del testador. 2.- El lugar de su nacimiento y su nacionalidad. 3.- Si est o no avecindado en Chile y si lo est, la Comuna en que tuviere su domicilio. 4.- Su edad. 5.- La circunstancia de hallarse en su entero juicio. Al respecto, se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique que el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el testamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificacin del notario respecto de la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta sola circunstancia tenga inters en el pleito. 6.- Los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio. 7.- Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio. 8.- El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos. 9.- El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. 10.- El lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento.
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Art. 1700 del C.C.: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.

11.- El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno. 2.7.- OTORGAMIENTO MISMO DEL TESTAMENTO ABIERTO. Se refieren a esta materia los arts. 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituracin y lectura del testamento y su firma. 1.- ESCRITURACIN Y LECTURA DEL TESTAMENTO. ART. 1017. El testamento, una vez escrito, es ledo en alta voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos, por aquel de los testigos que designe el testador. Como ha declarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a l le corresponde la lectura del testamento, el cual no puede ser ledo por un testigo. Tambin han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cul de estos debe leerlo. La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Art. 1017, inc. final; art. 1015650, inc. final. Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se present un problema que ha sido definitivamente resuelto por la jurisprudencia: la dificultad consista en determinar si es necesario, para la validez del testamento, dejar constancia en ste de haberse cumplido con la solemnidad de su lectura. Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en el testamento de dicha circunstancia, y daban como razn la siguiente: el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a s mismo, y esta exigencia no se cumple si l no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley. Pero ms acertada es la doctrina contraria, como dice SOMARRIVA, por dos razones: 1.- Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla. 2.- Por una razn de texto legal: el art. 1019651, al referirse al testamento del ciego (el cual slo puede otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la circunstancia de haber sido ledo. Si la ley, en este caso especfico, exige lo anterior expresamente, y nada dice en el art. 1017, es porque la regla general es la
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Art. 1015 del C.C.: Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos. 651 Art. 1019 del C.C.: El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento.

inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que ste d fe de ella. La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda doctrina. An ms, ha declarado, como antes lo indicamos, que el testamento es nulo si se prueba no haber sido ledo, a pesar de dejarse constancia en l que as se hizo. Este fallo no hace sino confirmar que una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su prueba. Se ha fallado tambin que determinar si el testamento abierto fue ledo en alta voz por el notario es una cuestin de hecho del pleito, que no puede revisarse por la va de la casacin. Finalmente, en este punto debe tenerse presente que en conformidad al inc. 1 del art. 1015, lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. Todo lo que hemos expuesto en este punto nos prueba, como dice Rodrguez Grez, que el testamento solemne es entre nosotros casi sacramental.

2.- FIRMA DEL TESTAMENTO. Es la segunda etapa de su otorgamiento. Art. 1018652. Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. En el primer caso, se mencionar en el testamento tal circunstancia, expresndose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el sentido que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cul fue el motivo por el cual no firm: si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo. Distinta es la situacin de los testigos, ya que si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el testamento. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero extrao al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento. De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que el testamento es un acto colectivo (deben estar presentes el testador, el escribano si lo hubiere y los testigos), continuado, ininterrumpido, formal y rubricado.

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Art. 1018 del C.C.: Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa. Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as.

2.8.- POR REGLA GENERAL, UNA PERSONA PUEDE OTORGAR A SU ELECCIN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO. Queda al criterio del testador otorgar uno u otro, pero esta libertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto y otras que no pueden hacerlo, o sea, deben otorgar testamento cerrado. 1.- PERSONAS QUE ESTN OBLIGADAS A OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO. 1.- El analfabeto: art. 1022. 2.- El ciego: art. 1019. 3.- El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente, pero no por escrito. 1.1.- EL ANALFABETO: ART. 1022653. Un fallo declara que es nulo el testamento cerrado otorgado por quien no sabe leer ni escribir, aun cuando sepa firmar. 1.2.- EL CIEGO: ART. 1019. El testamento del ciego presenta algunas particularidades, que hacen excepcin a las reglas generales; estn indicadas en el art. 1019: 1.- El ciego, adems de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solemne ante testigos exclusivamente, sino que es necesaria la presencia de un funcionario pblico (notario, juez de primera instancia) y tres testigos. 2.- Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por el funcionario pblico, ya sea por uno de los testigos (art. 1017). En el caso del testamento del ciego, debe hacerse dos veces: la primera, por el funcionario pblico que interviene en el acto; la segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador. 3.- En el testamento, se dejar constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura. 1.3.- EL SORDO O SORDOMUDO QUE PUEDA DARSE A ENTENDER CLARAMENTE, PERO NO POR ESCRITO. Se trata, segn ya lo expresamos, del sordo o sordomudos que conoce la lengua de seas. Su testamento, tambin se contempla en el artculo 1019.

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Art. 1022 del C.C.: El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado.

2.- PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO, (SLO OTORGAR TESTAMENTO CERRADO): ART. 1024, INCISO 1. 1.- El sordo o sordomudo que slo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca la lengua de seas. 2.- El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del testamento, es decir, aquellos que no hablen castellano. 3.- TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO. 3.1.- CONCEPTO. Hemos dicho que el TESTAMENTO CERRADO o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Art. 1008, inc. final.

3.2.- PERSONAS ANTE QUIENES DEBE OTORGARSE. Conforme al art. 1021, siempre debe otorgarse ante funcionario pblico y tres testigos. 3.3.- OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO. Conforme al art. 1023, el otorgamiento de testamento cerrado se descompone en tres etapas: 1.- Escrituracin y firma del testamento. 2.- Introduccin del testamento en un sobre o cartula que despus ser cerrado. 3.- Redaccin de la cartula del testamento. 1.- ESCRITURACIN Y FIRMA DEL TESTAMENTO. Al respecto, pueden presentarse tres situaciones: 1.- Que el testamento est escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez. 2.- Que el testamento est escrito a mano o por medios mecnicos o electrnicos dactilogrficos por un tercero y firmado por el testador. Tambin es inobjetable, pues lo que exige la ley es que el testamento est a lo menos firmado por el testador. 3.- Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est firmado por l. Al respecto, se plantea la discusin. La opinin dominante es que este testamento sera vlido, pero en realidad, plantea SOMARRIVA en trminos algo dubitativos, la letra del precepto parece contrariar semejante interpretacin, pues dice que el testamento debe estar a lo menos firmado por el testador.

Se ha alegado que la firma es necesaria como expresin de conformidad con lo que se ha escrito, como piensa FERNANDO ROZAS VIAL y otros. Distinta es la opinin de RODRGUEZ GREZ. Afirma que la autenticidad del testamento -que es lo que interesa a la ley- no est en juego si faltare la firma. ALFREDO BARROS ERRZURIZ y LUIS CLARO SOLAR sostienen asimismo que basta con que la memoria testamentaria est escrita por el testador. Seala RODRGUEZ GREZ que el fundamento dado por SOMARRIVA es insostenible, porque la ley dice otra cosa: El testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el testador (art. 1023, inciso 2). Pretender negar valor a un testamento escrito de puo y letra por el testador es introducir una solemnidad que ninguna disposicin ha contemplado y que, por el contrario, ha sido objeto de una expresa exclusin del legislador. La jurisprudencia est dividida tambin. Un fallo sostiene que no es necesario que el testamento est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro. El mismo fallo agrega que no es nulo el testamento que no est firmado, si la firma se ha puesto en la cartula. Otra sentencia declara nulo un testamento por no haber sido firmado por el testador, sino por un testigo a ruego suyo. La jurisprudencia ha determinado tambin que si se otorga un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales, dicindose que abierto uno quedar sin efecto el otro, el testamento es perfectamente vlido.

2.- INTRODUCCIN DEL TESTAMENTO EN UN SOBRE O CARTULA QUE LUEGO SER CERRADO. Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente, en trminos tales que si se quiere extraer el testamento, deba romperse la cubierta. Art. 1023, 3. Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto. Por ello, la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo. En este caso, excepcionalmente la ley admite una hiptesis de nulidad sobreviniente, es decir, no por hechos acaecidos al momento de otorgar el testamento, sino que ocurridos con posterioridad. 3.- REDACCIN Y FIRMA DE LA CARTULA. Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la cartula por el notario. Comienza con el epgrafe testamento y a continuacin deber el notario expresar las siguientes circunstancias: asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizar al testador (indicando su nombre, apellido y domicilio); individualizar a los testigos en la misma forma; indicar el da, mes y ao del otorgamiento (art. 1023, 5). Al igual que respecto del testamento abierto, el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales exige tambin que se indique la hora en que se otorg el testamento. Respecto a este ltimo requisito, no hay unanimidad en la jurisprudencia acerca de la eventual nulidad del testamento, en caso de omitirse la designacin de la hora en que se otorga. En fallo de la Corte Suprema de 1944, se concluye que hay nulidad; en otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Concepcin, se

concluye en sentido inverso. RODRGUEZ GREZ adhiere a la segunda sentencia, sealando que el art. 1026 establece que la nulidad ser la sancin por la omisin de cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes...; ahora bien, la exigencia de indicar la hora est consignada en el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y no, por ende, en un artculo precedente. Adems, si no se pone en duda la identidad del testador, los testigos y el escribano, como dice la Corte de Concepcin, no existe una razn seria para promover la nulidad. La Corte Suprema ha dicho que la redaccin de la cartula no requiere de frmulas sacramentales. El art. 1023, penltimo inciso, dispone que termina el otorgamiento por las firmas del testador y los testigos y por la firma y signo del escribano (o juez de primera instancia, en su caso) sobre la cubierta. De tal forma, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la cartula, que es esencial. En nuestra jurisprudencia, se ha discutido si puede suplirse la firma de la cartula por la impresin digital del testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en ltima instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La Corte de Apelaciones, en fallo dividido, consider que el testamento era vlido, pero la Corte Suprema estim que el testamento cerrado al cual le falta la firma en la cartula es nulo. SOMARRIVA, previniendo que la cuestin es discutible, afirma que la opinin que sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues puede acontecer que el testamento, as otorgado, no responda a la voluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la cartula asegura que el testamento corresponde al deseo del otorgante. En relacin a lo anterior y tambin en armona con el fallo que conclua de que es nulo el testamento firmado por una persona a ruego del testador, otra sentencia acoge la nulidad de un testamento, cuya cartula fue firmada por un testigo a ruego del testador. 3.4.- EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO DEBE SER ININTERRUMPIDO. As lo establece el ltimo inciso del art. 1023. Por lo dems, se recoge aqu el mismo principio que a propsito del testamento abierto. Lo que pretende el legislador es el evitar que el testamento se otorgue por etapas sino que por un acto nico e ininterrumpido. Ello, para que la voluntad del testador se manifieste libre y espontneamente y no se vea influenciada en manera alguna. 3.5.- LO QUE CONSTITUYE ESENCIALMENTE EL TESTAMENTO CERRADO. As como vimos que lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funcionarios de las disposiciones testamentarias (art. 1015), lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando con toda claridad que tal instrumento contiene su testamento (art. 1023). Esta es la solemnidad ms importante en el otorgamiento del testamento cerrado.

3.6.- TESTAMENTOS DE LOS QUE NO PUEDEN SER ENTENDIDOS DE VIVA VOZ. Sabemos que segn el art. 1024, 1, el testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado, y que en esta expresin del precepto, se comprende al extranjero que no entienda el idioma del notario y los testigos. Dijimos tambin que si bien por regla general, las personas que no entienden el idioma del testador son inhbiles para ser testigos, dicha regla tiene su excepcin precisamente en el caso de los testamentos cerrados a que se refiere el art. 1024. Ahora bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado antes vistas. El extranjero no podr expresar de viva voz que en el sobre cerrado que lleva est su testamento. Tal caso es resuelto en el inc. 2 del art. 1024. 3.7.- PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO. Recordemos que estn obligados a otorgar testamento abierto, los analfabetos (art. 1022), los ciegos (art. 1019) y los sordos o sordomudos que conociendo la lengua de seas, no saben escribir (artculo 1019). 3.8.- EL TESTADOR PUEDE LLEVARSE EL TESTAMENTO O DEJARLO EN NOTARA. El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento cerrado que ha otorgado o bien dejarlo en custodia en la notara. No hay al respecto exigencia legal alguna. 3.9.- APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO. Fallecido el testador, para la ejecucin de su testamento cerrado, es necesario proceder a la apertura del mismo, conforme lo preceptuado en el art. 1025 del Cdigo Civil y en los arts. 868 y 869 del Cdigo de Procedimiento Civil. Segn el art. 1009, la apertura del testamento cerrado se solicitar ante el juez del ltimo domicilio del testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo domicilio del causante, podr ser abierto ante el juez de la comuna a que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del ltimo domicilio (art. 868 del Cdigo de Procedimiento Civil). En conformidad al art. 869 del Cdigo de Procedimiento Civil, la apertura del testamento, al igual que la protocolizacin y publicacin, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio. Y segn el art. 1010, cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado, se cerciorar previamente de la muerte del testador, salvo los casos de presuncin de fallecimiento. Con este objeto, el interesado le exhibir la partida de defuncin del testador. Recordemos que el mismo trmite se exige para la publicacin del testamento otorgado ante cinco testigos. Recordemos tambin que dado que le interesa al legislador que el testamento se haga pblico y se cumpla, sanciona con una causal de indignidad para suceder, al que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, presumindose legalmente el dolo por la detencin u ocultacin. Art. 968 nmero 5.

En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citar al notario y a los testigos, quienes depondrn sobre los siguientes hechos: 1.- Reconocern su firma y la del testador. Cabe sealar que se ha fallado que no es obstculo para proceder al trmite de apertura del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la firma del testador, puesto que la validez del testamento debe discutirse en juicio aparte. 2.- Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado: si est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. En otras palabras, verificarn que no existan seales externas de que el testamento ha sido violado. Si faltan algunos de los testigos, los otros confirmarn las firmas de los ausentes. Si falta el notario o funcionario, ser reemplazado para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido a aquel ante el cual se otorg el testamento. Tambin podra designarse a un secretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia. En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser verificadas las firmas del notario y testigos por la declaracin jurada de otras personas fidedignas (art. 1025, Inc. final en relacin con el art. 1020 inc. 4). Ello, porque puede ocurrir, por ejemplo, que hayan fallecido el notario y los testigos, o que no comparezca ninguno de ellos. La jurisprudencia ha estimado que en tal evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aqul por otros testimonios autnticos. Tambin han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues un da pueden comparecer los testigos y otro el notario, por ejemplo. Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado del ltimo domicilio del causante y otros reconocen su firma ante otro juez. Otro fallo va ms all y declara que los vicios que puedan cometerse en la apertura del testamento -por ejemplo incompetencia del juez-, no acarrean la nulidad del testamento. Simplemente, la diligencia ser ineficaz y deber repetirse subsanando sus vicios. Nuestra jurisprudencia ha decidido tambin que no cabe oposicin a la apertura del testamento. No existe inters alguno en dicha oposicin, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la validez del testamento y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad. Finalmente, en este punto, debe tenerse presente, como se ha fallado, que el funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamento es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuacin judicial, y no el notario u otra clase de funcionario. 3.10.- PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO CERRADO. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe. Segn el art. 417 del COT, adems de protocolizarse el

testamento, se protocolizan los antecedentes que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura. Desde el momento de la protocolizacin, de conformidad al art. 420 nmero 1 del COT, el testamento adquiere carcter de instrumento pblico. 4.- DEL REGISTRO NACIONAL DE TESTAMENTOS. La Ley nmero 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, cre un Registro Nacional de Testamentos (artculo 13), que es pblico y se lleva en la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con las formalidades establecidas en el reglamento. El artculo 14 dispone por su parte que el hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento deber anotarse en el registro nacional respectivo, en la oportunidad establecida en el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Este precepto, cuyo tenor fue reemplazado por la Ley nmero 19.903, establece a su vez: Artculo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notarios u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el artculo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estar a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Igualmente, debern figurar en este registro todos los testamentos protocolizados ante notario. Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin, dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata. Debemos tener presente que el Registro Nacional de Testamentos viene a reemplazar al ndice General de testamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Pblico o funcionario que haga sus veces, creado por la Ley nmero 18.181 de 26 de noviembre de 1982, que se llevaba en el Archivo Judicial de Santiago. Los ndices, dispona el anterior tenor del artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, eran separados para los testamentos abiertos o cerrados, y slo se exhiban por orden judicial o a peticin de un particular que hubiere acompaado el certificado de defuncin que corresponda al otorgante del testamento. En relacin a la confidencialidad o reserva con que deba conservarse este ndice general antes del fallecimiento del testador, nada dispone hoy la ley, de manera que debemos entender que se trata de un Registro pblico, sin restricciones para su consulta. La ley nmero 19.903 establece en el inciso 2 del artculo 14 que el Registro Nacional de Testamentos contendr las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de los notarios u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata. En relacin a este precepto, cabe hacer las siguientes consideraciones: 1.- El testamento abierto que se otorga ante el notario y tres testigos, constituye una escritura pblica, y en tal caso, no hay dificultades para que dicho ministro de fe,

cumpliendo lo ordenado por el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, remita los antecedentes que a l se refieren, al Servicio de Registro Civil e Identificacin; 2.- El testamento cerrado, necesariamente debe otorgarse ante el notario y tres testigos, siendo tambin una escritura pblica y operando lo mismo que dijimos en la letra precedente; 3.- Cabe la posibilidad ms bien terica- de otorgar testamento en hoja suelta (o sea, no en el protocolo de un notario) ante el propio notario o ante un juez de primera instancia, caso en el cual ese testamento debe protocolizarse en vida del testador o despus de su fallecimiento, requisito sin el cual no podr procederse a su ejecucin (artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil); para protocolizarlo, debe haber previa orden judicial; en estos casos, entonces, slo despus de la protocolizacin, el notario podr cumplir con lo preceptuado por el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, remitiendo la informacin al Servicio de Registro Civil e Identificacin. 4.- El testamento abierto otorgado slo ante cinco testigos, vale decir otra clase de testamento otorgado en hoja suelta, debe publicarse y protocolizarse en la forma prevenida por el artculo 1020 del Cdigo Civil (artculo 867 del Cdigo de Procedimiento Civil). El juez competente para conocer de la publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del testador, de acuerdo al artculo 1009 del Cdigo Civil, en cuya virtud la apertura y publicacin del testamento se harn ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer en juicio (artculo 869 del Cdigo de Procedimiento Civil). Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deber previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que sta se presume (artculo 1010 del Cdigo Civil). Para este objeto, el interesado exhibir la partida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos est ausente, los presentes abonarn su firma; en caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notara. Ocurrido lo anterior, el notario podr dar cumplimiento al artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales. De esta manera, con el ndice General de testamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Pblico o funcionario que haga sus veces, creado por la Ley nmero 18.181 del ao 1982 y ahora con el Registro Nacional de Testamentos creado por la Ley nmero 19.903 del ao 2003, se puede averiguar si el causante falleci testado o intestado. Antes, si no se tena copia del testamento, haba que recorrer todas las notaras e ndices tratando de saber si el causante lo haba otorgado o no. Con todo, subsiste un problema: si el testamento se otorg sin presencia de funcionario pblico y slo ante cinco testigos, no figurar en el Registro, sino una vez practicado el trmite de la publicacin. 5.- DE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.

5.1.- LA OMISIN DE CUALQUIER SOLEMNIDAD DEL TESTAMENTO ACARREA SU NULIDAD. As lo dispone el artculo 1026. De tal forma, por regla general, cualquier solemnidad que se omitiere en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo que se justifica pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontnea del testador. Por lo dems, el artculo 1026 no hace sino aplicar el principio general del artculo 1682, segn el cual la omisin de algn requisito o formalidad exigido por la ley para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza, ocasiona nulidad absoluta. En consecuencia, en todo lo no previsto por el Cdigo Civil en materia de nulidad testamentaria, se aplican las reglas generales de la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en caso de oposicin, priman las normas del artculo 1026, por ser especiales para los testamentos. Quiere decir entonces que para determinar cundo el testamento es nulo y cundo es vlido, debemos examinar cada una de las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisin de cualquiera de ellas acarrea la nulidad. Las principales causales de nulidad del testamento solemne son las siguientes: son nulos, 1.- El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito (en realidad, en este caso ms bien hay inexistencia). 2.- El testamento que no se otorga ante el nmero de testigos exigidos por la ley. En todo caso, como lo ha estimado la jurisprudencia, si se otorga ante un nmero mayor de testigos, el testamento es vlido. 3.- El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto. 4.- Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En consecuencia: 1.- No tiene valor el testamento abierto que no es ledo. 2.- Tambin es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee l sino algn testigo. 3.- Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse cumplido el trmite de la lectura, nos remitimos a lo dicho con anterioridad, cuando tratamos del otorgamiento mismo del testamento abierto. Creemos que no es una causal de nulidad. 4.- No es vlido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar, aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo o no supo hacerlo. 5.- Tambin es nulo si firma por algn testigo una persona extraa al otorgamiento del testamento.

6.- Ser igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, por ejemplo, dejar constancia de la doble lectura exigida por el artculo 1019. 7.- Ser asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que conozca la lengua de seas, en que se infrinjan las formalidades previstas en el artculo 1019. 8.- Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo expresado a propsito de la escrituracin y firma de estos testamentos y a la redaccin y firma de la cartula. 5.- Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo. 6.- Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas a otorgar ya testamento cerrado, ya abierto, infringen dichas prohibiciones. As, ser nulo el testamento cerrado otorgado por un ciego o por un analfabeto y el abierto otorgado por un sordo o sordomudo que no sabe leer ni escribir ni tampoco entienda la lengua de seas. En todo caso, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidos en los trmites posteriores a su otorgamiento, relativos a su apertura y publicacin. La diligencia respectiva ser ineficaz y deber repetirse corrigiendo sus vicios. Como nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puede ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el ministerio pblico o por todo el que tenga inters en ello. Se ha fallado que la nulidad slo puede solicitarse por aquellos a quienes pasaran a pertenecer los bienes si el testamento se anula. Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que el testamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglas generales de los testamentos, como acontecera con un testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, por ejemplo. 5.2.- LA OMISIN DE LAS DECLARACIONES DEL TESTAMENTO NO ANULA STE SI NO HAY DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN L. As lo dispone el artculo 1026, inciso 2. No hay dudas de la identidad del testador, escribano y testigos. El precepto se remite expresamente a las designaciones del artculo 1016 (las del testamento abierto), al inciso 5 del artculo 1023 (cartula del testamento cerrado) y al inciso 2 del artculo 1024 (testamento del que no puede ser entendido de viva voz). En general, todas estas designaciones tienen por objeto identificar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a los testigos, y de ah que si no existe duda alguna al respecto, no hay nulidad en caso de omisin.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que acontece en aquellos testamentos que son al mismo tiempo escrituras pblicas, en que hay nulidad de las mismas si no se identifica al testador en la forma prescrita en la ley. Tambin se refieren al lugar, da, mes y ao del otorgamiento del testamento; su omisin tampoco acarrea la nulidad de ste si no hay duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen. El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el testamento tiene variantes particulares que examinaremos seguidamente.

5.3.- SANCIN POR LA OMISIN DE LA INDICACIN DEL LUGAR DE OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO. Tanto en el testamento abierto como en la cartula del testamento cerrado, el Cdigo Civil exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. Al respecto, se ha discutido en la jurisprudencia qu se entiende para estos efectos por lugar: si el sitio especfico en que se otorga el testamento (es decir, usualmente, el oficio del notario), una casa particular, un hospital, etc. Un fallo estableci que no se refiere al lugar geogrfico en que se otorga el testamento, sino la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en que haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De tal modo, no hay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que lugar es aldea, ciudad o comuna. As, no es preciso indicar por ejemplo que el testamento se otorg en tal hospital, sino slo la ciudad en que dicho establecimiento se encuentra. Esta es la tesis predominante en la jurisprudencia. La jurisprudencia, igualmente, ha considerado en general que si se omite la designacin del lugar, el testamento no ser nulo, si no existe duda acerca de la identidad de las personas que en l intervienen, de conformidad al artculo 1026, inciso 2. 5.4.- SANCIN POR LA OMISIN DE LA INDICACIN DE LA HORA DEL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO. El Cdigo Civil no exige esta indicacin, sino el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisin de esta exigencia no cae en el artculo 1026. De ah que el problema de la sancin por la omisin de la hora de otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria. La cuestin sin embargo se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo del notario, pues a los dems testamentos abiertos no se les aplica el Cdigo Orgnico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pblica. Hay quienes piensan que la nulidad no es aplicable y que slo procederan las sanciones que la ley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no sera atacable por esta sola circunstancia.

5.5.- SITUACIN POR LA HABILIDAD PUTATIVA DEL FUNCIONARIO. La jurisprudencia es tambin vacilante respecto a la suerte de un testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios legales, generalmente ignorados. As, por ejemplo, si se otorga un testamento ante un notario suplente designado por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, por no haber sido abogado el notario designado. La nulidad del nombramiento del notario, Trae consigo la nulidad del testamento? La Corte Suprema, en una oportunidad, declar que tal testamento era nulo, pues el vicio de la designacin del notario se comunicara al testamento, el cual habra sido otorgado ante notario incompetente. SOMARRIVA critica este fallo, sealando que si bien puede ser acertada desde un punto de vista estrictamente jurdico, trae consigo una serie de dificultades prcticas, pues obliga a los particulares a verificar en cada caso si la designacin del funcionario cumple o no con los requisitos legales. Por ello, seala que ms adecuada a la vida real es otro fallo, tambin de la Corte Suprema, que declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento. Este fallo no hace sino aplicar la doctrina de que el error comn constituye derecho, pues si el notario ejerce su cargo pblicamente y en definitiva resulta haber existido algn defecto en su designacin, ignorado de todos, nos encontramos ante un caso tpico de error comn. Por otra parte, si el CC. dispone que la inhabilidad desconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justo llegar a la misma conclusin si el funcionario es inhbil por haber sido mal designado.

3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAS EXTRANJERO. Se refieren a esta materia los artculos 1027 a 1029. En conformidad a estos preceptos, el testamento puede otorgarse de dos formas: 1.- Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artculo 1027. 2.- Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artculos 1028-1029. 1.- TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERA. 1.1.- REQUISITOS DE ESTE TESTAMENTO. Conforme al art. 1027, tres son los requisitos que debe cumplir el testamento otorgado segn la ley extranjera, para tener efectos en Chile: 1.- Debe otorgarse por escrito. Lo anterior, interpretando a contrario sensu el artculo 1027. estamos aqu ante una excepcin al principio "Lex Locus regit actum". 2.- Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos, el derecho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Por excepcin, hay ciertos casos en que la prueba recae en el derecho, como en el evento que se quiera aplicar en nuestro pas la legislacin extranjera. 3.- Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste, segn el artculo 17, en el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l se expresa. Se prueba en conformidad al artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil, que regula la legalizacin de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento. 1.2.- EL ART. 1027 APLICA EL PRINCIPIO "LEX LOCUS REGIT ACTUM". Este artculo constituye una aplicacin de los artculos 17 y 18, el primero de los cuales consagra entre nosotros el principio universal citado: el testamento que se otorga en el extranjero, de

acuerdo con las leyes del pas respectivo, est bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto. El artculo 1027 contiene sin embargo una excepcin al principio citado, la que consiste precisamente en que el testamento ha de constar por escrito, no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero.

1.3.- VALIDEZ EN CHILE DEL TESTAMENTO OLGRAFO OTORGADO EN EL EXTRANJERO. Algunas legislaciones, como la francesa, la argentina o la peruana, reconocen validez a los testamentos olgrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puo y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro CC. no reconoce validez al testamento olgrafo otorgado en Chile. Tiene validez sin embargo en Chile el otorgado en el extranjero, cuando en el pas respectivo la legislacin lo admite? Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el artculo 1027 exige probar la autenticidad del testamento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento pblico. Sin embargo, la doctrina mayoritaria estima que son vlidos en Chile, argumentando: 1.- Porque la nica exigencia de fondo que contiene el artculo 1027 para la validez en Chile, es que el testamento otorgado en el extranjero sea escrito y solemne, y el olgrafo cumple con tal requisito, encontrndose escrito, de puo y letra por el testador y fechado y firmado. 2.- Nuestro CC. acepta en general el principio lex locus regit actum y en consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor segn la ley del pas en que se otorga, tambin lo tendr en Chile. Es cierto que el artculo 17 aplica este principio slo respecto de los instrumentos pblicos, pero si el legislador lo declar expresamente en este caso, fue solamente por ser el nico que poda presentar dificultades. Lo confirma tambin la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues Andrs Bello tom el artculo 17 del Cdigo de La Louisiana, el cual se refiere a ambas clases de instrumentos. La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento olgrafo otorgado en pas extranjero. 2.- TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA. 2.1.- REQUISITOS DE ESTE TESTAMENTO.

Para que esta clase de testamentos tenga eficacia en Chile, el art. 1028 exige los siguientes requisitos: 1.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. 2.- Los testigos que intervienen en este testamento debern ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el instrumento. 3.- El testamento debe ser otorgado ante un cnsul o representante diplomtico chileno. Estn habilitados para esta funcin los Embajadores, los Encargados de Negocios, los Secretarios de Legacin y los Cnsules. Se excluye expresamente a los Vicecnsules. En la prctica, estos testamentos se otorgan ante el cnsul chileno de la respectiva ciudad. Estos llevan un libro de los testamentos abiertos y de toma de razn de los cerrados. El testamento llevar el sello de la legacin o consulado. Si el testamento no fue otorgado ante el jefe de Legacin, llevar el visto bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula. El testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina (artculo 1029, inciso 1). 4.- En lo dems, se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. 2.2.- REMISIN DE UNA COPIA DEL TESTAMENTO O DE LA CARTULA A CHILE. El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena deber ser ejecutado en nuestro pas; por ello, los ltimos incisos del artculo 1029 reglamentan los trmites necesarios para cumplir dicho requisito: 1.- El Jefe de Legacin remitir enseguida de haberse otorgado el testamento, una copia del testamento abierto o de la cartula del cerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Lo anterior quiere decir que el testamento abierto ha de otorgarse en dos copias. 2.- El Ministerio, verificando la firma del Jefe de Legacin, remitir a su vez dicha copia al juez del ltimo domicilio del causante en Chile (la ley habla de difunto, errneamente). 3.- El juez lo ordenar incorporar en el protocolo de un notario del mismo domicilio. 4.- No conocindose ningn domicilio en Chile al testador, ser remitido el testamento o la copia de la cartula a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la notara que el mismo juez designe. 5.- El notario que lo reciba y protocolice, deber incorporar los datos del testamento en la nmina a que se refiere el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 2.3.- APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO. Tratndose de un testamento cerrado, para ejecutarlo en Chile es preciso proceder a su apertura.

Tratndose de uno otorgado en el extranjero generalmente ser difcil la comparecencia del funcionario y testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al art. 1025654, la falta del funcionario es suplida por el notario que el juez designe (inc. 3). Este art., en el inciso citado, no se pone en el caso sin embargo que falten todos los testigos. SOMARRIVA cree, ya que nada ha dicho el legislador, que deber prescindirse de este trmite, y en consecuencia, en presencia del notario que el juez designe abrir el testamento y proceder a rubricarlo al principio y fin de cada pgina, y mandarlo protocolizar. Es la nica forma de salvar el vaco legal. 4.- DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. 1.- CLASES Y DEFINICIONES. + TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES o privilegiados son aquellos en que puede omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideracin a circunstancias especiales, determinadas expresamente por el legislador. Art. 1008. Estn contemplados en el art. 1030. Ellos son: 1.- El testamento verbal. 2.- El testamento militar. 3.- El testamento martimo. 1.1.- EL TESTAMENTO VERBAL. + TESTAMENTO VERBAL, Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias. Art. 1035. 1.2.- EL TESTAMENTO MILITAR. + TESTAMENTO MILITAR, Es aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, siempre que se hallen en una expedicin de guerra, que

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Art. 1025 del C.C.: El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al juez. No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 4 del artculo 1020.

est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en una guarnicin de una plaza actualmente sitiada. Arts. 1041655 y 1043656. El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en condiciones de guerra se hace imposible conservar todas las solemnidades exigidas por la ley. 1.3.- EL TESTAMENTO MARTIMO. + TESTAMENTO MARTIMO, Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena. Arts. 1048657 y 1055658. Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicacin prctica, pues la ley permite otorgarlo en tiempo de paz. 2.- CARACTERSTICAS COMUNES. 1.- Suponen situaciones especficas que consisten ya en un peligro inminente para la vida, ya en la de participar en un cuerpo de tropa en campaa contra el enemigo o en una plaza actualmente sitiada o en hallarse a bordo de un buque en alta mar. En todos estos casos el antecedente es el mismo, el peligro de perder la vida sin poder otorgar testamento solemne y deseando hacerlo. 2.- Estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocados. Art. 1212659: 1.- El testamento verbal caduca si el testador falleciere despus de los 30 das subsiguientes al otorgamiento; 2.- O si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que la ley exige, en los 30 das subsiguientes al de la muerte. (Art. 1036660).
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Art. 1041 del C.C.: En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podr ser recibido por un capitn o por un oficial de grado superior al de capitn o por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra. Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser recibido su testamento por el capelln, mdico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitn. 656 Art. 1043 del C.C.: Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada. 657 Art. 1048 del C.C.: Se podr otorgar testamento martimo a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar. Ser recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresar esta circunstancia en el testamento. Se extender un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original. 658 Art. 1055 del C.C.: En los buques mercantes bajo bandera chilena, podr slo testarse en la forma prescrita por el artculo 1048, recibindose el testamento por el capitn o su segundo o el piloto, y observndose adems lo prevenido en el artculo 1050. 659 Art. 1212 del C.C.: El testamento que ha sido otorgado vlidamente no puede invalidarse sino por la revocacin del testador. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley. La revocacin puede ser total o parcial. 660 Art. 1036 del C.C.: El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte.

3.- El testamento militar caduca si transcurren 90 das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto al testador las circunstancias que habilitaban para testar militarmente, sin haber fallecido el testador (art. 1044661). 4.- Finalmente, el testamento martimo caduca si el testador sobrevive 90 das al desembarco del buque de guerra chileno o mercante bajo bandera chilena. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque (art. 1052662). En todos estos casos, desaparece el peligro que habilita para testar en forma privilegiada y el testador tiene tiempo suficiente para otorgar un testamento solemne. 3.- Por su propia naturaleza el testamento privilegiado tiene menos exigencias formales que el solemne. En lo concerniente a los testigos, dice la ley que Bastar la habilidad putativa... (art. 1031663, inciso 2 en relacin al art.1013). El inc. 2 del art. 1031 se ha prestado para discusiones. Hay quienes interpretan el precepto en el sentido que la habilidad putativa del art. 1013 beneficiara a todos los testigos del testamento privilegiado (Tal parece ser la opinin de RODRGUEZ GREZ). SOMARRIVA opina otra cosa: la habilidad putativa slo beneficia a uno de los testigos, pues el art. 1031, al decir con arreglo a lo prevenido en el art. 1013, se est remitiendo ntegramente a este precepto, cuyo inc. 2 limita el beneficio a un solo testigo. No es necesario sino que sean personas de sano juicio, mayores de edad, que vean, oigan y entiendan al testador y que no hayan sido condenadas a pena aflictiva (art. 1031). Tratndose de testamentos privilegiados escritos, los testigos adems deben saber leer y escribir. Observamos que la ley es ms liberal respecto de la capacidad de estos testigos, ya que contiene menos incapacidades que las sealadas por el art. 1012 respecto de los testamentos solemnes. Las solemnidades son mnimas, segn declara el art. 1032: 1.- El testador declarar expresamente que su intencin es testar. 2.- Las personas cuya presencia sea necesaria sern unas mismas del principio hasta el fin. 3.- El acto ser continuo o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente requiera.

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Art. 1044 del C.C.: Si el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento. 662 Art. 1052 del C.C.: El testamento martimo no valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. 663 Art. 1031 del C.C.: En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el nmero 8 del artculo 1012. Se requerir adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir. Bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo 1013.

4.- El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtir efecto alguno, si caduca, en cuyo caso subsistir el testamento solemne temporalmente revocado. Art. 1213, 2. Lo anterior revela lo precario que son los testamentos privilegiados. 5.- Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera que los testamentos solemnes. Art. 1040. 6.- Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrn como instrumentos pblicos, una vez protocolizados, previo decreto del juez competente. 3.- EL TESTAMENTO VERBAL. 3.1.- REQUISITOS. 1.- Peligro inminente para la vida del testador. Art. 1035664. No basta cualquier peligro para la vida del testador, sino el inminente, y adems es necesario que haya sido imposible otorgar testamento solemne. Lo anterior es una cuestin de hecho. La jurisprudencia ha dicho que carece de importancia cul es la causa de peligro inminente, pudiendo consistir tanto en una enfermedad larga y penosa como presentarse en forma sbita e inesperada. 2.- Concurrencia de tres testigos. Art. 1033665. 3.- El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz. Art. 1034666. 4.- Debe ponerse por escrito en los plazos establecidos en el art. 1036667. Este trmite se compone de tres etapas: 1.- Primera: Examen de los testigos. 2.- Segunda: Resolucin judicial. 3.- Tercera: Protocolizacin. Ahora bien, Cules de estas tres etapas deben estar cumplidas dentro del plazo fatal indicado por la ley? Un fallo disidente de nuestros tribunales resolvi que bastaba que dentro de los 30 das se examinase a los presuntos testigos; la resolucin judicial y la protocolizacin podan efectuarse pasados los 30 das contados desde la muerte del testador. Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige que todo el trmite de poner por escrito el testamento verbal se haga en el plazo sealado, incluso la protocolizacin. Un fallo de
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Art. 1035 del C.C.: El testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. 665 Art. 1033 del C.C.: El testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos. 666 Art. 1034 del C.C.: En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan. 667 Art. 1036 del C.C.: El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte.

apelacin ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad del testamento su protocolizacin en el plazo fatal de 30 das. 1.- EXAMEN DE LOS TESTIGOS. Esta primera etapa est regulada por los arts. 1037668 y 1038669. Se ha fallado que no habiendo la ley sealado otras normas para el examen de los testigos que las de los dos arts. citados, la declaracin debe hacerse exclusivamente de acuerdo a ellas, y no se aplican las disposiciones del CPC relativas a la prueba testimonial. 2.- RESOLUCIN JUDICIAL Y PROTOCOLIZACIN: ART. 1039. La resolucin judicial es lo que constituye en definitiva el testamento verbal. El juez es soberano para dictarla, pero est sujeto a las limitaciones del inc.1 del art. 1039670. Finalmente, la resolucin judicial, con los dems antecedentes, se protocoliza como testamento en una notara. Cabe notar que existe una diferencia entre la competencia del juez para tomar la declaracin de los testigos (primera etapa) y para dictar la resolucin (segunda etapa). Es competente para lo primero el de la comuna en que se otorg el testamento, mientras que para lo segundo aquel del ltimo domicilio del causante. 3.2.- NO PUEDE DEDUCIRSE OPOSICIN A QUE SE PONGA POR ESCRITO EL TESTAMENTO VERBAL. No puede deducirse oposicin a que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra: art. 1040671.

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Art. 1037 del C.C.: Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener inters en la sucesin, y con citacin de los dems interesados residentes en la misma jurisdiccin, tomar declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: 1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente; 2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran; 3. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento. 669 Art. 1038 del C.C.: Los testigos instrumentales depondrn sobre los puntos siguientes: 1. Si el testador apareca estar en su sano juicio; 2. Si manifest la intencin de testar ante ellos; 3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias. 670 Art. 1039 del C.C.: La informacin de que hablan los artculos precedentes, ser remitida al juez de letras del ltimo domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto. No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad estuvieren conformes. 671 Art. 1040 del C.C.: El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico.

Fallos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse oposicin a que se ponga por escrito el testamento verbal. El fundamento estriba en que el testamento debe ponerse por escrito en el plazo fatal de 30 das. De ser aceptable la oposicin no podra cumplirse con los trmites exigidos por la ley en tal breve plazo y en consecuencia, caducara el testamento. 4.- EL TESTAMENTO MILITAR. 4.1.- PERSONAS QUE PUEDEN TESTAR MILITARMENTE: ART. 1041672. 1.- Los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica. 2.- Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo. 3.- Las personas que van acompaando o sirviendo a cualquiera de los antedichos. 4.2.- FUNCIONARIOS ANTE QUIENES PUEDE OTORGARSE ESTE TESTAMENTO: ART. 1041. 4.3.- REQUISITO ESENCIAL PARA TESTAR MILITARMENTE: ART. 1043673. Que exista estado de guerra. Para SOMARRIVA, como la ley no distingue, podra testarse tanto en guerra internacional como en guerra civil. 4.4.- CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS MILITARES. 1.- Testamento Militar Abierto: art. 1042674, inciso 1. Este precepto ha originado dudas, por cuanto no seal el nmero de testigos ante el cual testar, limitndose a sealar que el testamento ser firmado por los testigos. Algunos estiman que deben concurrir tres testigos, aplicando la regla del testamento solemne abierto. Otros, en base a la historia fidedigna de la ley, slo exigen dos testigos, pues los proyectos del Cdigo Civil exigan ese nmero, agregndose que la omisin en el proyecto definitivo no sera ms que un error. SOMARRIVA opina que deben concurrir tres testigos, pues tal es la regla general en nuestra legislacin.

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Art. 1041 del C.C.: En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podr ser recibido por un capitn o por un oficial de grado superior al de capitn o por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra. Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser recibido su testamento por el capelln, mdico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitn. 673 Art. 1043 del C.C.: Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada. 674 Art. 1042 del C.C.: El testamento ser firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresar as en el testamento.

El art. 1045 exige la protocolizacin del testamento militar y seala los trmites que previamente deben cumplirse, para llevar sta a efecto. El art. 1044 se refiere a la caducidad del testamento militar abierto. 2.- Testamento Militar Cerrado: art. 1047675. 3.- Testamento Militar Verbal: art. 1046676. 5.- EL TESTAMENTO MARTIMO. 5.1.- CLASES DE BARCOS EN QUE SE PUEDE TESTAR MARTIMAMENTE: ARTS. 1048 Y 1055. Pueden ser tanto en barcos de guerra como en mercantes bajo bandera chilena, pero siempre que estn en alta mar. 5.2.- QUIENES PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO: ART. 1051. Pueden hacerlo no slo los miembros de la tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo de buque chileno en alta mar. 5.3.- CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS MARTIMOS. 1.- Testamento Martimo Abierto: arts. 1048 y 1049 regulan su otorgamiento. El art. 1050 ordena entregar un ejemplar del testamento a la autoridad en el primer puerto a que llegue la nave. El art. 1052 se refiere a la caducidad del testamento martimo abierto. El art. 1055 regula lo concerniente al testamento martimo otorgado en naves mercantes. En esta clase de naves, no es posible otorgar testamento martimo verbal o cerrado, sino slo abierto. 2.- Testamento Martimo Cerrado: art. 1054677.

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Art. 1047 del C.C.: Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, debern observarse las solemnidades prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1 del artculo 1041. La cartula ser visada como el testamento en el caso del artculo 1045; y para su remisin se proceder segn el mismo artculo. 676 Art. 1046 del C.C.: Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podr otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro. La informacin de que hablan los artculos 1037 y 1038 ser evacuada lo ms pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga veces de tal. Para remitir la informacin al juez del ltimo domicilio se cumplir lo prescrito en el artculo precedente. 677 Art. 1054 del C.C.: Si el que puede otorgar testamento martimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. Se observar adems lo dispuesto en el artculo 1049, y se remitir copia de la cartula al Ministerio de Marina para que se protocolice, como el testamento segn el artculo 1050.

3.- Testamento Martimo Verbal: art. 1053678.

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Art. 1053 del C.C.: En caso de peligro inminente podr otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, observndose lo prevenido en el artculo 1046; y el testamento caducar si el testador sobrevive al peligro. La informacin de que hablan los artculos 1037 y 1038 ser recibida por el comandante o su segundo, y para su remisin al juez de letras por conducto del Ministerio de Marina, se aplicar lo prevenido en el artculo 1046

TEMAS DEL CAPTULO

UNIDAD IV: LA SUCESIN TESTADA. CAPTULO CUARTO: INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO.

El testamento debe ser interpretado para determinar el verdadero alcance y sentido de la voluntad del testador. La interpretacin, cuando surge una discrepancia entre los interesados, corresponde exclusivamente al juez. Es ste el nico capacitado para fijar la voluntad del causante (cuestin de hecho que escapa al tribunal de casacin). El CC. se ocupa de esta materia con preferencia en los arts. 1056 a 1069. Existe una regla fundamental al respecto, recogida en el art. 1069679: prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada. Agrega el precepto que para conocer dicha voluntad, se estar ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Se plantea aqu un problema fundamental. El CC., al tratar de la interpretacin de los contratos, fija el mismo criterio en el art. 1560680. Es obvio que no es lo mismo la voluntad que el consentimiento, pero es igualmente obvio que este ltimo se forma por el concurso real de las voluntades. Pueden entonces aplicarse, subsidiariamente, las normas de los arts. 1560 y siguientes para indagar la voluntad del testador? A juicio de RODRGUEZ GREZ, esto es perfectamente posible, pero siempre que exista compatibilidad entre los elementos de interpretacin de los contratos y la naturaleza misma de los testamentos. En otras palabras, no todos los elementos que se contienen entre los arts. 1560 y 1566681 sirven para desentraar la verdadera voluntad e intencin del testador. Este ha sido el criterio que ha fijado nuestra jurisprudencia, sin entrar a teorizar sobre la materia. Se ha fallado que las diversas clusulas de un testamento no deben ser interpretadas aisladamente sino en conjunto y de modo que del contexto armnico de las unas y otras se comprenda y resulte cul ha sido la voluntad del testador claramente expresada.

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Art. 1069 del C.C.: Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. 680 Art. 1560 del C.C.: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. 681 Art. 1566 del C.C.: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.

En el mismo sentido, se ha fallado tambin que debe preferirse la interpretacin que guarde ms congruencia y armona con otras disposiciones del testador a la interpretacin que dejara sin efecto una de las principales clusulas del testamento. De estos fallos, puede desprenderse que se han recogido los elementos contenidos en los arts. 1562682 (regla del objetivo prctico de los contratos o de la utilidad de las clusulas) y 1564683,1 (regla de la armona de las clusulas). Cabe preguntarse qu otra regla de las establecidas en los arts. 1560 a 1566 podra usarse en la interpretacin del testamento. A juicio de algunos, es posible recurrir a la regla dada en el art. 1565684 (regla de la natural extensin de la declaracin de voluntad). En un testamento puede ocurrir que por va de ejemplo, el testador precisa una obligacin que se impone a un asignatario. Finalmente, tambin es posible utilizar la regla del art. 1563685,1 (regla del sentido natural). Cuestin importante es determinar cundo debe interpretarse el testamento. Sobre este punto, hay que hacer una clara diferenciacin entre la interpretacin de una regla particular (testamento, convencin, contrato) y de una norma jurdica. Un testamento, que contiene reglas concretas, debe interpretarse cuando surgen dos supuestos necesarios e ineludibles: que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones, y que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos excluyentes o incompatibles. Ambos supuestos son copulativos.8 Las reglas susceptibles de aplicarse a la interpretacin del testamento y que se contienen en la regulacin de la interpretacin del contrato, son de carcter subsidiario. Nuestro CC. establece reglas preferentes en esta materia, que ya enunciamos y son las siguientes: 1.- En el testamento, prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales. Tales son las limitaciones de la voluntad del testador. Art. 1069686. 2.- Para conocer la voluntad del testador deber estarse ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido: art. 1069, 2. Cabe indicar que la ley ha hecho un distingo entre lo que expresa el legislador y lo que expresan los particulares en sus actos jurdicos. Al legislador se le presume cabal entendimiento y comprensin de las palabras; al particular, no se le presume esta virtud. De all que para interpretar la ley debe atenderse, cuando su sentido es
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Art. 1562 del C.C.: El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. 683 Art. 1564 del C.C.: Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra. 684 Art. 1565 del C.C.: Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda. 685 Art. 1563 del C.C.: En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. 686 Art. 1069 del C.C.: Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

claro, al tenor literal (art. 19) y al interpretar los actos jurdicos a la intencin o voluntad real que los anima (arts. 1069 y 1560). 3.- El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Art. 1057. 4.- No es suficiente como expresin de voluntad del causante un s o un no, o una seal de afirmacin o negacin. Art. 1060. Esta forma de expresar la voluntad es sospechosa, dudosa e insuficiente, de modo que deber excluirse para indagar la voluntad del testador. 5.- El acreedor cuyo crdito no conste sino en el testamento, ser considerado como legatario para los efectos de las incapacidades. Art. 1062. 6.- La asignacin que se deja indeterminadamente a los parientes, debe entenderse en el sentido que son llamados los consanguneos ms prximos, segn el orden de la sucesin intestada, teniendo lugar el derecho de representacin; si a la fecha del testamento haba slo uno de estos parientes, se llamar tambin a los de grado inmediato (recordemos que estamos ante una asignacin plural). Art. 1064. 7.- Si una asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa a cul de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr derecho a ella. Art. 1065. Como dice RODRGUEZ GREZ, si no existiera esta disposicin, parecera ms equitativo llamar a todas las personas involucradas. 8.- Asignacin indeterminada a un objeto de beneficencia expresado en el testamento: art. 1066. Estudiaremos este caso en el Captulo V. 9.- Asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067. Nos remitimos a lo que expresaremos a propsito del prrafo Otros requisitos de las asignaciones testamentarias. 10.- La asignacin que por acrecimiento, sustitucin u otra causa se traspasa a otra persona, llevar consigo todas las obligaciones y cargas transmisibles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. 11.- De la misma manera, la asignacin que por estar demasiado gravada fuere repudiada sucesivamente por todos los asignatarios llamados a ella por el testamento o la ley, se entiende deferida en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes (art. 1068). Estas son las normas propiamente interpretativas que se contienen en el prrafo 1 del Ttulo IV del Libro III sobre interpretacin de los testamentos. Ellas deben aplicarse con preferencia a las otras reglas que se extraen de los arts. 1560 a 1566, relativas a la interpretacin de los contratos. Existen tambin algunas normas especficas diseminadas en diversos prrafos del CC, como por ejemplo en los arts. 1074, 1075, 1077, 1094, 1101, 1107, 1108, 1112, etc.- Todas son

interpretativas, puesto que fijan los alcances de algunas asignaciones, ya sea para darles efecto o limitarlas. Se ha planteado el problema de determinar si pueden aceptarse pruebas extrnsecas, esto es, ajenas al testamento mismo, para establecer cul fue la verdadera voluntad del testador. Aceptando que el testamento es un acto que se basta por s mismo, RODRGUEZ GREZ cree que ello no es posible, ya que ello implicara llevar la interpretacin ms all de la voluntad testamentaria. El testamento expresa una cierta y determinada voluntad del testador. Puede recurrirse a pruebas extrnsecas para conocer la voluntad del testador, pero no su intencin. As, por ejemplo, para acreditar el error en la individualizacin del asignatario puede recurrirse a pruebas extrnsecas, tales como que el causante conoca al asignatario con otro nombre, pero no se admitirn pruebas extrnsecas para acreditar que el testador no quera instituir asignatario a quien designe en la clusula. En otras palabras, puede recurrirse a pruebas extrnsecas para aclarar la voluntad-intencin, pero no para negar o desconocer la voluntadintencin. Si el causante no revoc o modific su testamento, ha de respetarse la asignacin. La voluntad existe al momento de otorgarse el testamento y su texto es una fotografa, como dice RODRGUEZ GREZ. Por lo dems, nada ms claro que lo sealado por el propio ANDRES BELLO sobre esta materia: El art. 1069 del Cdigo prescribe que, sobre todas las reglas de interpretacin, debe prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada; pero esta manifestacin no debe buscarse en otra parte que en el testamento mismo; y si, por ejemplo, se tuviese por otra parte conocimiento de hechos de que se infiere claramente que el testador no habra querido excluir de la sucesin a tales o cuales de sus parientes que por testamento aparecieren excluidos, no ser lcito atender a estos hechos para apartarse del sentido genuino de una clusula testamentaria, porque, admitida esta prctica, no habra clusula testamentaria que no pudiese invalidarse o alterarse por medio de informes y declaraciones de testigos; lo que ya se ve cun contrario sera al espritu, letra y propsito de nuestra legislacin. Confirma plenamente esta interpretacin el art. 1107, a propsito del legado de cosa ajena. Nuestra jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios: en un fallo de 1955, la Corte Suprema limita la prueba al testamento mismo; posteriormente, en 1962, pronunci otro fallo en sentido inverso. El establecimiento de la voluntad del testador es una cuestin de hecho que queda entregada a la decisin de los tribunales del fondo y escapa al tribunal de casacin. Pero su calificacin jurdica, una vez establecida la voluntad del testador, es una cuestin de derecho, susceptible de revisarse en sede de casacin. La calificacin jurdica de una disposicin testamentaria es cuestin de derecho y en consecuencia, la errnea calificacin jurdica hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisin en virtud de un recurso de casacin en el fondo. As, por ejemplo, establecido que el testador instituy herederos por iguales partes a tres asignatarios, ser cuestin de derecho resolver si entre ellos opera o no el acrecimiento (es decir,

si se trata de herederos universales o de cuota); o determinar si una disposicin testamentaria constituye un usufructo o un fideicomiso, si se trata de una herencia o de un legado; etc. **** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. CAPTULO PRIMERO: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS EN GENERAL. 1.- CONCEPTO DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. 1.1.- CONCEPTO DE ASIGNACIN TESTAMENTARIA. Del art. 953, se desprende que las ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS son aquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Tambin se definen como la institucin de una herencia o de un legado mediante acto de ltima voluntad del causante. 2.- REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. 2.1.- REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS. Como lo dijimos oportunamente, los requisitos para suceder a una persona son de orden subjetivo y de carcter objetivo. + Los Requisitos Subjetivos deben concurrir en la persona misma del asignatario. + Los Requisitos Objetivos determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones. Los REQUISITOS SUBJETIVOS para suceder son: 1.- Ser capaz de suceder. 2.- Ser digno de suceder al causante. 3.- Ser persona cierta y determinada. Puesto que los dos primeros requisitos ya fueron tratados en el captulo anterior, nos abocaremos al ltimo de stos.

1.- CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN DEL ASIGNATARIO. 1.1.- EL ASIGNATARIO DEBE SER PERSONA CIERTA: ART. 1056687, INCISO 1. El CC. insiste en este concepto en los arts. 962 y 963, segn los cuales el asignatario, para ser capaz, debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin. Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien el testador ha querido referirse. En tal evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales existe la duda, tendr derecho a la asignacin. 1.2.- EL ASIGNATARIO DEBE ESTAR DETERMINADO O SER DETERMINABLE. La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de ste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma, no trae consigo la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificacin. Por ello es que se afirma que el asignatario debe estar determinado o ser determinable: esta designacin posterior del asignatario debe emanar de disposiciones claras del testamento. Excepcionalmente, en ciertos casos la ley admite la indeterminacin del asignatario. Tres son las situaciones en que, no obstante no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposicin testamentaria: 1.- Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, sin designar el establecimiento: art. 1056, 2. Cabe preguntarse sin embargo cmo se suple la indeterminacin; a cul objeto de beneficencia se destina la asignacin; quien es el llamado a determinar a cul institucin de beneficencia beneficiar la disposicin, etc. Las asignaciones se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador.

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Art. 1056 del C.C.: Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignacin se tendr por no escrita. Valdrn con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador. Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin del inciso anterior. Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la parroquia del testador.

Vemos aqu una excepcin al principio enunciado en el art. 1063688, ya que en este evento, la eleccin del asignatario corresponde a un tercero -el Presidente de la Repblica. Cabe preguntarse si la institucin de beneficencia debe tener personalidad jurdica. RODRGUEZ GREZ estima que en general, para aplicar esta excepcin, la institucin deber tener personalidad jurdica, dado que la situacin contemplada en el art. 963689, 2, exige que el testador deje la asignacin para los efectos de fundar una nueva corporacin o fundacin, situacin que no puede suponerse por el solo hecho de hacer la asignacin a una institucin de beneficencia. En esta clase de asignaciones, adems se admite otra excepcin, en cuanto al objeto asignado: el art. 1066, inciso 2, permite esta indeterminacin, que ser suplida por el juez. El art. 1056, inciso 4, permite tambin que el testador deje asignaciones para su alma. La ley presume que en este caso, la asignacin tambin se deja a un establecimiento de beneficencia, aplicndose las reglas recin expuestas. Hay quienes estiman que en este caso, la asignacin debe ser determinada en cuanto a su objeto, pues no puede aplicarse a ella lo previsto en el art. 1066690, inciso 2. Si el testador no determina su cuanta ni la forma en que ella debe fijarse, dicha asignacin ser absolutamente nula. 2.- Asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056, inciso 5, ordena aplicarla a la parroquia del testador. Tambin la asignacin deber estar determinada, pero indeterminado su beneficiario. Es interesante constatar que el espritu de la ley indudablemente es favorecer a la parroquia de la Iglesia Catlica. Qu sucede si el testador no profesa la religin catlica sino otra religin? RODRGUEZ GREZ cree que en este caso la norma debe interpretarse segn el significado natural y obvio de la palabra parroquia, no necesariamente referida a la Iglesia Catlica. Conforme a tal planteamiento interpretativo, sera evidente que la ley habra ido evolucionando en esta materia, y hoy podra interpretarse la misma disposicin dndosele un alcance ms amplio que el que tena originalmente. 3.- Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Art. 1064691. En este evento, el legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignacin corresponde a los consanguneos del grado ms prximo, segn los rdenes de sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas
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Art. 1063 del C.C.: La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno. 689 Art. 963 del C.C.: Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin. 690 Art. 1066 del C.C.: Toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita. Sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente. El juez har la determinacin, oyendo al defensor de obras pas y a los herederos; y conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del testador. 691 Art. 1064 del C.C.: Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

legales. Recordemos que citamos este precepto al estudiar el derecho de representacin, como uno de los casos de excepcin aparente en que se aplica el derecho de representacin en la sucesin testamentaria. Pero como podemos apreciar, dicho derecho se aplica nicamente como consecuencia de que se sigan las reglas de la sucesin intestada. Como dijimos en esa oportunidad, el solo hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente que se aplica el derecho de representacin revela lo afirmado: la representacin no cabe en la sucesin testada. Ahora bien, en presencia de esta asignacin indeterminada, los parientes de grado ms prximo excluyen a los de grado ms remoto, salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo de ese grado, pues en tal caso se entienden tambin llamados los de grado posterior. La solucin dada por el legislador es lgica, pues el legislador habl de parientes, es decir, quiso favorecer a ms de una persona. Por eso es que si hay un solo pariente en el grado ms prximo, tambin entran a concurrir los de grado posterior. . 1.3.- REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES. 1.- LAS ASIGNACIONES, AL IGUAL QUE LOS ASIGNATARIOS, DEBEN ESTAR DETERMINADAS O SER DETERMINABLES. Adems de la determinacin del sujeto, es necesario, para la validez de la asignacin, que tambin esta est determinada en cuento a su objeto, esto es, lo que efectivamente se deja al asignatario. Art. 1066. Este precepto no hace sino repetir la clasificacin hecha en el art. 951, que distingue entre herencias y legados y entre estos ltimos, los de cuerpo cierto y los de gnero. Tratndose de una asignacin a ttulo universal o herencia, basta la determinacin del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo l o en una cuota suya. En los legados, en cambio, se exige la determinacin de la asignacin en s misma, de los bienes que la forman. Esta determinacin, al igual que la individualizacin del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento, que permitan precisar las especies, gneros o cantidades legadas. En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinacin exigida es la mxima: la especfica. En los legados de gnero, es menos estricta la individualizacin de los bienes asignados, los cuales deben estar determinados genricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto. El inc. 2 del art. 1066 contempla una excepcin al principio contenido en el inc. 1, la cual es de anloga naturaleza a la examinada cuando nos referimos a la determinacin del asignatario. La falta de determinacin se suplir en la forma indicada en el mismo precepto.

2.- EL ERROR EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Al hablar de la voluntad en el testamento, veamos que faltaba este requisito en caso de error, fuerza o dolo. El legislador se ocupa en el testamento especialmente de la fuerza (Art. 1007); en cuanto al dolo, no hay reglamentacin especial, y por ende se aplican las reglas generales. Finalmente, trata del error entre los requisitos de las asignaciones testamentarias (arts. 1057 y 1058). Y ello, porque el error slo vicia la asignacin en que incide, pero no afecta el resto del testamento. El art. 1058 deja en claro que el error slo afecta a la clusula testamentaria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la asignacin cuando es determinante (cuando dice el legislador que anula la disposicin si aparece claro que sin l no hubiere tenido lugar). El precepto se refiere exclusivamente al error de hecho, excluyendo al de derecho, lo que no es ms que una reiteracin de los principios generales (art. 1452). Del art. 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la asignacin. Ello es lgico, pues las asignaciones testamentarias son intuito personae. Pero segn lo preceptuado en el artculo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Algo semejante ocurre en la tradicin (art. 676). 3.- OTROS REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Los restantes preceptos del prrafo 1 del Ttulo IV dan una serie de reglas y contemplan diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias, basadas fundamentalmente en el principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad libre y espontnea, exenta de vicios e influencias extraas, del testador. Nos limitaremos a recordarlos, pues se hizo referencia a ellos con anterioridad: 1.- Nulidad de las disposiciones captatorias. Art. 1059. Responde lo anterior, al principio consignado en el art. 1003, en cuanto el testamento es un acto de una sola persona. 2.- Falta de manifestacin clara de la voluntad. Art. 1060. Responde lo anterior, al principio consignado en el art. 1005, que declara inhbiles para testar a los que, de palabra o por escrito, no pudieren expresar claramente su voluntad. 3.- Eleccin del asignatario por otra persona. Art. 1063, en relacin al art. 1004 (la facultad de testar es indelegable). 4.- Incapacidad del notario y testigos del testamento. Art. 1061. 5.- Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067. Puede suceder que se instituya una asignacin en favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En este caso, el art. 1067 obliga a formular un distingo segn si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la asignacin o no le reporta provecho dicho incumplimiento.

Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignacin, estn obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo as. Por ejemplo, dice el testador: si es la voluntad de mi heredero, entregar $1.000.000.- a Juan. El heredero est obligado a llevar a cabo la asignacin, por cuanto de no hacerlo as obtiene provecho, pues desaparecido el legado, ste pasar a pertenecerle. Slo puede eximirse de cumplir la asignacin alegando justo motivo para ello. Si del incumplimiento de la asignacin no resulta utilidad al heredero o legatario, ste no estar obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea. Por ejemplo, el testador deja al arbitrio del heredero entregar $1.000.000.- a Pedro o si no a determinada institucin de beneficencia. El heredero puede optar por lo segundo, sin necesidad de expresar causa. Lo que no podra hacer, es no drsela a ninguno.

* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

CAPTULO SEGUNDO: CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS EN GENERAL. 1.- CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ngulos: 1.- Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos de las asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por alguna de las modalidades. 2.- Asignaciones a ttulo universal o herencias y asignaciones a ttulo singular o legados . 3.- Asignaciones voluntarias o forzosas. Las voluntarias son aquellas que el testador est en libertad de efectuar; las forzosas est en la obligacin de hacerlas y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.

** TEMAS DEL CAPTULO

UNIDAD V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. CAPTULO TERCERO: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS SUJETAS A MODALIDAD EN PARTICULAR. 1.- DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES. 1.1.- CLASES. Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases: 1.- Asignaciones Testamentarias Condicionales. + Condicin de No Impugnarse un Testamento. + Condicin de No Contraer Matrimonio. + Asignaciones Condicionales Resolutorias y Suspensivas. + Asignacin Condicional Suspensiva Pendiente. + Asignacin Condicional Suspensiva Cumplida. + Asignacin Condicional Suspensiva Fallida. 2.- Asignaciones Testamentarias a Da o a Plazo. + Asignacin Desde tal Da hasta tal Da. - Asignacin desde da cierto y determinado. - Asignacin desde da cierto e indeterminado. - Asignacin desde da incierto y determinado. - Asignacin desde da incierto e indeterminado. - Asignacin desde un da que llega antes de la muerte del testador. + Asignacin Hasta tal Da. - Asignacin hasta tal da cierto y determinado. - Asignacin hasta tal da cierto e indeterminado. - Asignacin hasta tal da incierto y determinado. - Asignacin hasta tal da incierto e indeterminado. 3.- Asignaciones Modales Propiamente Tales.

1.- ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES.

1.1.- CONCEPTO: ART. 1070, 1-ART. 1473692. 1.2.- DISPOSICIONES QUE RIGEN LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES. Las rigen tres clases de disposiciones legales: 1.- Las normas especiales del prrafo 2 del Ttulo IV. 2.- Las contenidas en el Ttulo IV del Libro IV, sobre obligaciones condicionales: as lo dispone el art. 1070693, inciso 2. Como contrapartida, el art. 1493 establece que las disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el Ttulo IV del Libro IV. 3.- Finalmente, segn el art. 1079694, si la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo. 1.3.- LA CONDICIN DEBE CONSISTIR EN UN HECHO FUTURO: CONSECUENCIAS. Segn la definicin de CONDICIN, sta debe consistir en un hecho futuro, cuestin ratificada por el art. 1070. Los arts. 1071695 y 1072696 se ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relacin al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no escrita, la asignacin es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin (artculo 1071). Pero puede suceder que la condicin fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumpli en vida del testador. En este caso, el art. 1072 distingue segn si el testador supo o no que haba ocurrido el hecho.
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Art. 1473 del C.C.: Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. 693 Art. 1070 del C.C.: Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales. Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse. 694 Art. 1079 del C.C.: Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el ttulo De la propiedad fiduciaria. 695 Art. 1071 del C.C.: La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa. 696 Art. 1072 del C.C.: Si la condicin que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repeticin es imposible, se mirar la condicin como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirar la condicin como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

Si el testador supo que haba ocurrido el hecho, hay que distinguir segn si ste es de los que admiten repeticin o no. Si la permite, se presumir que el testador exige la repeticin. Si no, se tendr la condicin como cumplida. Finalmente, si el testador no supo que se haba cumplido la condicin, sta se mirar como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repeticin. 1.4.- CONDICIN DE NO IMPUGNARSE UN TESTAMENTO. La condicin impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto de forma. Art. 1073697. Ello, porque en todo momento el legislador protege la solemnidad del testamento. La Corte Suprema ha entendido que puede el testador imponer vlidamente la condicin de no impugnar el testamento y que pierden su asignacin las legatarias que han deducido accin de nulidad por estimar que el testador no estaba en su sano juicio al otorgarlo y que no poda expresar claramente su voluntad ni de palabra ni por escrito. (Art. 1005698 N 4 y 5) RODRGUEZ GREZ discrepa de esta conclusin de la jurisprudencia, que considera excesivamente liberal. Seala que los asignatarios pueden impugnar el testamento por defectos de forma o por contravenir prohibiciones o mandatos legales expresos. En el caso fallado, se trataba de impugnar el testamento porque las legatarias estimaban que el causante no estaba habilitado para otorgarlo. Agrega el autor que aun cuando la ley no lo diga, la condicin de no impugnar el testamento por el incumplimiento de prohibiciones o mandatos legales expresos, no puede aceptarse como vlida, porque ello implicara derogar tales prohibiciones y mandatos de orden pblico y condicionar en el fondo la ley, a los deseos del causante. Por voluntarias que sean las asignaciones testamentarias, esta voluntariedad no puede alcanzar el extremo sealado. Claro que como previene el mismo autor, lo dicho se debilita por el hecho que las nicas asignaciones que pueden afectarse por este tipo de condiciones son las testamentarias (como se ver ms adelante, no es posible imponer esta condicin a los herederos forzosos). Si el testador puede lo ms (revocar la asignacin), puede lo menos (condicionarla). Sin embargo, contra-argumenta RODRGUEZ GREZ sealando que por este medio, puede el testador evitar que otros asignatarios sufran los efectos de una demanda basada en la ilegalidad de alguna de sus disposiciones. Si estimamos que siempre la ley prevalece y que no parece posible reconocer la legitimidad de un procedimiento encaminado a evitar que se deduzcan acciones fundadas en situaciones sancionadas por la ley con la nulidad, llegaremos a la necesaria conclusin que esta condicin es inadmisible, aun cuando del texto legal parezca desprenderse otra cosa.16
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Art. 1073 del C.C.: La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma. 698 Art. 1005 del C.C.: No son hbiles para testar: 1. Derogado; 2. El impber; 3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.

1.5.- CONDICIN DE NO CONTRAER MATRIMONIO. El Cdigo Civil se preocupa de otra condicin especial en los arts. 1074699 y 1075700, los cuales determinan que por regla general, se tendrn por no escritas las condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad. Sin embargo, esta regla tiene las siguientes excepciones: 1.- Se puede establecer como condicin que un menor no contraiga matrimonio antes de los 18 aos o una edad menor. Art. 1074. 2.- Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si el asignatario tiene uno o ms hijos del anterior matrimonio, al momento de deferrsele la asignacin. Art. 1075. 3.- Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin, o una pensin peridica. Art. 1076701. En realidad, en este caso, no hay tanto una condicin de no contraer matrimonio, como el deseo de favorecer al asignatario mientras carezca de marido o mujer que pueda ayudarle a subsistir, en virtud del deber de socorro mutuo. (hasta la dictacin de la Ley 19.335, el precepto slo favoreca a la mujer soltera o viuda.) 4.- Vale la condicin de casarse o no casarse con una persona determinada. Art. 1077702. 5.- Vale la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio. Es el caso que se ponga como condicin la de abrazar el estado sacerdotal. Art. 1077. En esta materia, cabe tener presente que la Ley de Matrimonio Civil, dispone que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello (artculo 2, inciso 1, Ley 19.947). Cabe plantearse, ante el principio recin citado, en qu pi quedan los artculos 1074 a 1077 del Cdigo Civil. A la luz de lo que ahora establece la Ley de Matrimonio Civil, podra sostenerse que la condicin impuesta por el causante, en orden a que el asignatario no contraiga matrimonio o permanezca en estado de viudedad, atentaran contra una norma de orden pblico, cual es el derecho a contraer matrimonio, si se cumplen los requisitos previstos por la ley para este contrato. Si aceptamos esta interpretacin, la asignacin debiera entenderse como pura y simple.
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Art. 1074 del C.C.: La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendr por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho aos o menos. 700 Art. 1075 del C.C.: Se tendr asimismo por no puesta la condicin de permanecer en estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferrsele la asignacin. 701 Art. 1076 del C.C.: Los artculos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica. 702 Art. 1077 del C.C.: La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrn.

1.6.- ASIGNACIONES CONDICIONALES RESOLUTORIAS Y SUSPENSIVAS. 1.- GENERALIDADES. Recordemos que la ms importante de las clasificaciones de las condiciones, es aquella que distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias. La asignacin condicional puede estar sujeta a una u otra condicin. El art. 1479703, aplicable a las asignaciones en virtud del art. 1070, define tales clases de condicin. Recordemos tambin que las condiciones pueden encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida o fallida. En cuanto a las asignaciones condicionales resolutorias, el CC. no establece reglas especiales a propsito de las asignaciones testamentarias, de manera que nos remitimos a lo estudiado en D Civil II, y a las reglas generales consignadas en los arts. 1487, 1488, 1490 y 1491. 2.- ASIGNACIN CONDICIONAL SUSPENSIVA PENDIENTE. Art. 1078704, 1. El asignatario no tiene derecho alguno, con excepcin de impetrar medidas conservativas o precautorias (igual como acontece a propsito de las obligaciones condicionales y el fideicomiso). Se deduce de este principio lo siguiente: 1.- El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin. Art. 962705. 2.- La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la condicin. Art. 956706.

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Art. 1479 del C.C.: La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. 704 Art. 1078 del C.C.: Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno. Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. 705 Art. 962 del C.C.: Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. 706 Art. 956 del C.C.: La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin. Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

3.- El asignatario condicional, nada transmite a sus herederos, si fallece antes de cumplirse la condicin. Art. 1078, 2. Por eso se explica que el art. 1492, luego de establecer la solucin inversa respecto de las obligaciones condicionales, disponga que esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos. Ni el asignatario condicional ni el donatario condicional transmiten su expectativa a sus herederos; en cambio, el acreedor condicional la traspasa a los suyos. 4.- El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin. Art. 1319707. Como la ley permite que los dems asignatarios si efecten la particin, de hacerlo, deben asegurar competentemente al condicional lo que cumplida la condicin le corresponda. 5.- Los acreedores del asignatario condicional no pueden obtener medidas de apremio sobre los bienes asignados bajo condicin. La Corte Suprema declar en un fallo que si un acreedor del asignatario condicional embarga los bienes dejados a ste bajo condicin suspensiva, es admisible la tercera entablada por los herederos, pues el acreedor ha embargado un bien que an no le corresponde al asignatario condicional. 3.- ASIGNACIN CONDICIONAL SUSPENSIVA CUMPLIDA. Nace el derecho del asignatario condicional, adquiere ste la cosa asignada. El art. 1078, inc. final, dispone que una vez cumplida la condicin, el asignatario no puede solicitar la restitucin de los frutos producidos por la cosa asignada antes de cumplirse la condicin, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338708, nmero 1, consagra la misma regla para los legados de especies condicionales. Y se comprende lo anterior, porque las cosas producen y perecen para su dueo. Tratndose del asignatario condicional, la condicin suspensiva cumplida no opera con efecto retroactivo. Por lo dems, tratndose del acreedor condicional, opera el mismo principio, conforme al art. 1488709. 4.- ASIGNACIN CONDICIONAL SUSPENSIVA FALLIDA.

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Art. 1319 del C.C.: Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho para pedir la particin mientras penda la condicin. Pero los otros coasignatarios podrn proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda. Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria. 708 Art. 1338 del C.C.: Los frutos percibidos despus de la muerte del testador, durante la indivisin, se dividirn del modo siguiente: 1. Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. 2. Los legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. 3. Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies. 4. Recaer sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deduccin de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestacin del legado: habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, ste slo sufrir la deduccin. 709 Art. 1448 del C.C.: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

Desaparece la mera expectativa del asignatario condicional. En consecuencia, si haba obtenido medidas conservativas o precautorias, estas deben alzarse. Recordemos que la regla general est consignada a propsito de las obligaciones en el art. 1480710. A su vez, el art. 1481711 hace aplicable dicha disposicin incluso a las asignaciones testamentarias. 2.- ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DA. 2.1.- GENERALIDADES Y CONCEPTO. Se refieren a ellas el art. 1080 a 1088. En las asignaciones a plazo rigen las reglas relativas a las obligaciones a plazo, contenidas en los arts. 1494 a 1498. Del art. 1080 se desprende que las ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DA son aquellas asignaciones limitadas a plazos o das de que depende el goce actual o extincin de un derecho. 2.2.- ASIGNACIONES A DA Y ASIGNACIONES A PLAZO. El prrafo 3 del Ttulo IV del Libro III, se refiere a las asignaciones a da. No debemos creer que esta expresin es equivalente a asignacin a plazo. Esta ltima no puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues el plazo es el hecho futuro, pero cierto. En su carcter cierto se diferencia de la condicin. La asignacin a da, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del da. Desde el momento en que es una asignacin, sujeta a modalidades, y se introduce la incertidumbre, nos hallamos ante una condicin y no un plazo. Quiere decir entonces, que las asignaciones a da, pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn si existe o no incertidumbre en ellas. 2.3.- CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN DEL DA. El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado. La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con la certeza o no de que va a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. Es cierto el da cuando tiene que llegar, y

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Art. 1480 del C.C.: Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida. A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles. Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales. La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita. 711 Art. 1481 del C.C.: La regla del artculo precedente inciso 1 se aplica aun a las disposiciones testamentarias. As, cuando la condicin es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algn accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendr por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla. Con todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a l, se tendr por cumplida.

entonces, constituye tpicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y entonces es una condicin. La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no cundo va a llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va a llegar el da (por ejemplo, tal fecha); y es indeterminado en el caso inverso (por ejemplo, cuando el da es el de la muerte de una persona). 2.4.- CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES A DA, CONFORME A SU CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN. De acuerdo a lo expuesto, combinando los elementos de la certidumbre y determinacin, las asignaciones a da se clasifican de la siguiente manera: 1.- Asignaciones a da cierto y determinado. Art. 1081712, 1. 2.- Asignaciones a da cierto e indeterminado. Art. 1081, 2. 3.- Asignaciones a da incierto y determinado. Art. 1081, 3. 4.- Asignaciones a da incierto e indeterminado. Art. 1081, 4. 2.5.- ASIGNACIONES DESDE TAL DA Y HASTA TAL DA. Esta clasificacin corresponde a la del plazo suspensivo y extintivo y a la de la condicin suspensiva y resolutoria. Por ejemplo, la asignacin es desde tal da, si el testador dice que lega $10.000.000.- a Pedro, quien llevar el legado 6 meses despus del fallecimiento del causante; y es hasta tal da, si deja a Pedro una pensin peridica durante 5 aos. Esta clasificacin la combina el CC. con la anterior, dando lugar a las divisiones que indicaremos a continuacin. 2.6.- ASIGNACIONES DESDE TAL DA. 1.- ASIGNACIONES DESDE DA CIERTO Y DETERMINADO. Esta asignacin a da es tpicamente a plazo. Por ejemplo, dice el testador: dejo a Juan $5.000.000.-, quien los recibir un ao despus de mi fallecimiento. El da es cierto y determinado, porque se sabe que ha de llegar y cundo ha de hacerlo y constituye tpicamente un plazo. Como consecuencia de que sea asignacin a plazo, el derecho se adquiere desde el fallecimiento del causante y slo est en suspenso su exigibilidad. Art. 1084713, 1. Como vemos, la situacin del

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Art. 1081 del C.C.: El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo, como el da tantos de tal mes y ao, o tantos das, meses o aos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador. Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de una persona. Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo, como el da en que una persona cumpla veinticinco aos. Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo, como el da en que una persona se case.

asignatario a plazo es muy superior a la del condicional; el primero, lo nico que no puede hacer es exigir el cumplimiento de la asignacin, pero en cambio la transmite a sus herederos y puede enajenarla. La regla general es entonces que el asignatario, desde da cierto y determinado, sea a plazo. Con todo, segn el inc. 2 del art. 1084, si el testador impone expresamente al asignatario la condicin de existir en ese da (en el ejemplo, al cumplirse el ao desde el fallecimiento del causante), la asignacin pasa a ser condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, y siendo este elemento caracterstico de la condicin, la asignacin pasa a ser condicional.

2.- ASIGNACIONES DESDE DA CIERTO, PERO INDETERMINADO. Ejemplo: dice el testador que deja $5.000.000.- a Juan, si fallece Pedro. El da es cierto, porque la muerte de Pedro ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cundo llegar tal da. Segn el art. 1085, 1, esta asignacin es condicional. A primera vista, no parece lgico que existiendo certidumbre en el da, haya una condicin; lo que acontece es que el legislador introduce en este caso la incertidumbre, al establecer una condicin: la de que exista el asignatario ese da, o sea, en el ejemplo, al fallecer Pedro. Ahora bien, puede ocurrir que Juan muera antes que Pedro. Pero si se sabe que el asignatario va a existir el da fijado, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, la asignacin es a plazo y se rige por el art. 1084, 1. (art. 1085714, 2).

3.- ASIGNACIONES DESDE DA INCIERTO PERO DETERMINADO. Ejemplo: dice el testador que deja una pensin peridica a Pedro, desde que Juan cumpla 25 aos. Conforme al art. 1086715, esta asignacin es condicional. Ello se justifica, porque en este caso hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; puede acontecer que fallezca antes. 4.- ASIGNACIONES DESDE DA INCIERTO E INDETERMINADO.

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Art. 1084 del C.C.: La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da. Si el testador impone expresamente la condicin de existir el asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales. 714 Art. 1085 del C.C.: La asignacin desde da cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente. 715 Art. 1086 del C.C.: La asignacin desde da incierto, sea determinado o no, es siempre condicional.

Ejemplo: el testador lega a Pedro un inmueble, si se recibe de mdico. El da es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se reciba de mdico, y es indeterminado porque si ello llega a ocurrir no se sabe cundo ser. Esta asignacin es tpicamente condicional. Arts. 1083 y 1086. 5.- ASIGNACIONES DESDE UN DA QUE LLEGA ANTES DE LA MUERTE DEL TESTADOR. En este caso, segn el art. 1082716, la asignacin se entender hecha para despus del fallecimiento del testador, y slo se deber desde que se abra la sucesin. 2.7.- ASIGNACIONES HASTA TAL DA. Tambin pueden ser de cuatro clases: 1.- ASIGNACIONES HASTA TAL DA CIERTO Y DETERMINADO. De acuerdo al art. 1087717, 1, tal asignacin constituye un usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos aos a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. Como existe un plazo -cierto y determinado-, nos hallamos ante un usufructo, como expresamente lo dice el legislador. 2.- ASIGNACIONES HASTA TAL DA CIERTO E INDETERMINADO. Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad a Pedro por toda su vida. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado. Y como existe un plazo, la jurisprudencia ha dicho que tambin nos encontramos ante un usufructo.

3.- ASIGNACIONES HASTA DA INCIERTO, PERO DETERMINADO. Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad en goce a Pedro, hasta que cumpla 25 aos. El da es incierto, porque no se sabe si llegar o no, pero si llega, se sabe cundo acontecer. Segn el art. 1088, esta asignacin tambin es a plazo y constituye un usufructo. En esta asignacin pueden ocurrir dos cosas: 1.- Pedro vive hasta cumplir 25 aos, caso en el cual se extingue el usufructo por la llegada del plazo;

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Art. 1082 del C.C.: Lo que se asigna desde un da que llega antes de la muerte del testador, se entender asignado para despus de sus das y slo se deber desde que se abra la sucesin. 717 Art. 1087 del C.C.: La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. La asignacin de prestaciones peridicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del da, y por la muerte del pensionario. Si es a favor de una corporacin o fundacin, no podr durar ms de treinta aos.

2.- Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, caso en que tambin se extingue el usufructo, por ser este intransmisible (art. 773718, 2). El inc. 2 del art. 1088719 se pone en el caso de que se deje una asignacin a una persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, el testador deja un inmueble a Pedro hasta que Juan cumpla 25 aos; tambin hay aqu un usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad, el usufructo subsiste hasta el da en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad. 4.- ASIGNACIONES HASTA DA INCIERTO E INDETERMINADO. Ejemplo: el testador deja una pensin peridica a Pedro hasta que se vaya al extranjero. El da es incierto e indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y cundo ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art. 1083 dispone que esta asignacin es condicional. 2.8.- SNTESIS DE CUNDO LAS ASIGNACIONES A DA SON CONDICIONALES O A PLAZO. Resumiendo lo expuesto en los nmeros anteriores, pueden formularse dos reglas: 1.- Las asignaciones desde das son siempre condicionales, salvo que sea desde un da cierto y determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos casos, constituyen asignaciones a plazo. 2.- Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e indeterminado, en las que existe una condicin.

2.9.- IMPORTANCIA DE LO DICHO PARA DISTINGUIR EL USUFRUCTO DEL FIDEICOMISO. Todo lo dicho tiene gran importancia no slo para determinar las reglas aplicables a la asignacin, sino tambin para distinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la prctica, es difcil determinar cundo nos hallamos ante una u otra institucin. Aplicando las reglas anteriores, podemos determinar si la asignacin constituye un usufructo o un fideicomiso, ya que si la asignacin a da lleva envuelto un plazo, existir lo primero, y si una condicin, un fideicomiso. Existen diversos fallos sobre el particular, en los que en definitiva se deja asentado el principio de que para decidir si nos encontramos ante una u otra institucin, hay que estarse a la intencin del testador. Si su intencin fue dejar la propiedad y no el usufructo, la asignacin es una propiedad fiduciaria, y si ella fue dejar a una persona no la propiedad sino el
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Art. 773 del C.C.: La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Art. 1088 del C.C.: La asignacin hasta da incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones peridicas. Si el da est unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegara para ella el da.
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goce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo. (SOMARRIVA reproduce diversas sentencias sobre esta materia). 3.- ASIGNACIONES MODALES PROPIAMENTE TALES. 3.1.- CONCEPTO. Tratan de las asignaciones modales los arts. 1089 a 1096. En base al art. 1089720, se define el MODO como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. Cabe indicar que se desprende tambin del art. 1089 que la asignacin modal puede ser una herencia o un legado, es decir, a ttulo universal o singular. 3.2.- PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA ASIGNACIN MODAL. Dos personas intervienen en esta clase de asignaciones: el asignatario y el beneficiado con el modo. En cul de ellas deben concurrir los requisitos para suceder? Debemos considerar que ambos tienen inters en la asignacin (una cuestin similar acontece tratndose del albaceazgo fiduciario, con una diferencia fundamental: el albacea fiduciario no es asignatario en cuanto tal, aunque nadie le impide serlo a la vez del testador; en cambio, el asignatario modal es heredero o legatario del causante en cuanto tal). Volviendo a la interrogante formulada, se plantea en cul (asignatario modal o beneficiado) deben cumplirse los requisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y determinacin de la persona), si nicamente en el asignatario modal o solamente en el beneficiado con el modo o en ambos a la vez. La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir nicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vnculo jurdico alguno con el causante. As, no es nula la asignacin si el beneficiado no goza de personalidad jurdica, o no es persona determinada. SOMARRIVA estima que la solucin dada por nuestro ms alto tribunal, puede ser peligrosa, pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpsita persona (art. 966721). En la prctica, la asignacin modal puede llevar envuelta la interposicin de personas a fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el testador puede dejar como asignatario a Pedro, con la carga de entregar una pensin peridica al sacerdote que hubiere confesado al

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Art. 1089 del C.C.: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. 721 Art. 966 del C.C.: Ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona.

causante durante su ltima enfermedad. En tal caso, sera evidente la interposicin de persona para burlar la ley. Concluye este autor sealando que frente a esta situacin habr que determinar, en cada caso en particular, para la validez de la asignacin modal, si hubo nimo fraudulento del testador al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intencin dolosa de su parte. 3.3.- CARACTERSTICAS DEL MODO. 1.- El modo no es una condicin suspensiva: en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la asignacin sujeta a la carga del modo. La ley dice expresamente que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada. El art. 1091722 agrega que no es necesario para adquirir la cosa asignada modalmente, prestar fianza o caucin de restitucin si no se cumpliere el modo. 2.- La obligacin modal es transmisible: art. 1095723. 3.4.- INCUMPLIMIENTO DEL MODO: LA CLUSULA RESOLUTORIA. Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos: 1.- El de todo acreedor, de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin, conforme a las reglas generales en materia de obligaciones. 2.- El derecho de pedir la resolucin de la asignacin modal. Este se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, definida en el art. 1090 como aquella consistente en la obligacin de restituir las cosas y los frutos, si no se cumple el modo. Por regla general, la condicin resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga: art. 1090724, 2. La clusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condicin resolutoria tcita que si va envuelta en todo contrato bilateral (art. 1489725 en relacin con el artculo 1426726).
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Art. 1091 del C.C.: Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo. 723 Art. 1095 del C.C.: Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. 724 Art. 1090 del C.C.: En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa. 725 Art. 1489 del C.C.: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. 726 Art. 1426 del C.C.: Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin. En este segundo caso ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta.

3.5.- QUIENES PUEDEN SOLICITAR LA RESOLUCIN DEL MODO. Aunque el legislador no lo dijo expresamente, aplicando el principio de que es el inters jurdico el que hace nacer la accin, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas: 1.- El beneficiado con el modo, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, debe entregrsele una suma proporcionada de dinero (art. 1096727). En ello radica su inters. 2.- Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, esta asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos (art. 1096). En este acrecimiento radica el inters de los dems asignatarios. 3.6.- PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA PEDIR LA RESOLUCIN. Dado que no existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla general del art. 2515728, y como accin ordinaria prescribe en 5 aos, contados desde que se hace exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento del modo. 3.7.- EFECTOS DE LA RESOLUCIN DE LA ASIGNACIN MODAL. 1.- El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos. Hay en ello una nueva diferencia con la condicin resolutoria tcita, pues en sta no se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los casos, haya dispuesto otra cosa (art. 1488729). 2.- Debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto. 3.- El resto de la asignacin acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa. El asignatario modal quedar excluido de este beneficio. Art. 1096.

Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante. 727 Art. 1096 del C.C.: Siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio que pudiera resultarle de la disposicin precedente. 728 Art. 2515 del C.C.: Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos. 729 Art. 1488 del C.C.: Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.

3.8.- CUMPLIMIENTO DEL MODO: CMO DEBE CUMPLIRSE Y ENUNCIACIN DE LOS CASOS EN QUE PUEDE DEJARSE DE HACERLO. El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga como ha de cumplirse el modo. Conforme al art., corresponde a la justicia determinar el tiempo y la forma de cumplirse el modo con las indicaciones y limitaciones sealadas en el precepto. El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Son ellos: 1.- Imposibilidad o ilicitud del modo. 2.- Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (salvo si hay clusula resolutoria). 1.- IMPOSIBILIDAD O ILICITUD DEL MODO. Se refiere a esta materia el art. 1093, que distingue entre imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetnea a l. Conforme a lo anterior, el precepto distingue tres situaciones: 1.- Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilcito. Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin. 2.- Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su establecimiento. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario se hace absolutamente imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen (art.1093730, inc. final). 3.- Imposibilidad relativa. Se refiere a esta hiptesis el art. 1093, inciso 2. El juez, con citacin de los interesados, aprobar un cumplimiento por equivalencia. 2.- MODO QUE VA EN BENEFICIO DEL PROPIO ASIGNATARIO. Segn el art. 1092731, el modo en este caso no impone obligacin alguna, a menos que lleve clusula resolutoria.

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Art. 1093 del C.C.: Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen. 731 Art. 1092 del C.C.: Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria.

*** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. CAPTULO CUARTO: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A TTULO UNIVERSAL (HERENCIAS) O A TTULO SINGULAR (LEGADOS) EN PARTICULAR. 1.- ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS. 1.- CONCEPTO. + ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el nombre de herencia y el asignatario de heredero.

El art. 1097732 nos dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra con que se les llame son herederos: 1.- Representan a la persona del difunto. 2.- Adquieren todos los derechos transmisibles. 3.- Cae sobre ellos la obligacin de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona. 2.- CARACTERSTICAS DE LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL. 1.- Pueden ser testamentarias y abintestato, segn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, slo pueden ser testamentarios. 2.- Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por la muerte del causante. Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal, por causa de muerte. Si no existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la asignacin por el solo fallecimiento del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple. Segn los arts. 688733 y 722734, los herederos tambin adquieren la posesin legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante. 3.- Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. Pueden hacer suya la asignacin universal personalmente o por derecho de representacin. Los herederos tambin pueden adquirir a ttulo universal por transmisin. 4.- Los herederos gozan de ciertas acciones. 1.- En primer lugar, de la Accin de Peticin de Herencia (art. 1264735). 2.- En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir

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Art. 1097 del C.C.: Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. 733 Art. 688 del C.C.: En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido. 734 Art. 722 del C.C.: La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams. 735 Art. 1264 del C.C.: El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.

la modificacin del testamento en la parte que perjudica su legtima mediante la Accin de Reforma de Testamento (art. 1216736). 3.- Finalmente, los herederos que al mismo tiempo sean legitimarios, disponen de la Accin de Inoficiosa Donacin, vinculada con el segundo acervo imaginario (artculo 1187737). 5.- Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria. 6.- El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de l. No hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede slo en todos los derechos transmisibles del causante, en el activo de la herencia, sino que tambin en el pasivo. Le afectan, como veremos, las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador las imponga a determinadas personas. Pero la parte intransmisible del activo y pasivo del causante no pasa a los herederos, como acontece con los derechos personalsimos (uso, habitacin, alimentos) y el usufructo; como obligaciones, tampoco se transmiten las intuitu personae. 7.- Los herederos representan a la persona del causante. Son el continuador jurdico del causante (Art. 1097738). De este principio se derivan importantes consecuencias jurdicas: 1.- Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el causante. No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la identidad legal que exige la ley. As lo declar la Corte Suprema en un juicio de reivindicacin seguido contra el causante y ganado por ste y reiniciado contra los herederos. Se acogi por la Corte la cosa juzgada. 2.- Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del derecho para hacerlo. Art. 1683739. La jurisprudencia, aplicando el principio de que los herederos son los continuadores de la persona del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidad absoluta si el causante no poda hacerlo. Los principales argumentos de estos fallos, son los siguientes:

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Art. 1216 del C.C.: Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin. 737 Art. 1187 del C.C.: Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros. 738 Art. 1097 del C.C.: Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. 739 Art. 1683 del C.C.: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.

1.- Nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene. Si el causante careca del derecho de alegar la nulidad, tal derecho no pasa a los herederos. 2.- En el causante ha existido dolo al celebrar un acto o contrato, sabindolo nulo, y nadie puede aprovecharse del dolo propio, de manera que tampoco podrn hacerlo los herederos, continuadores legales del difunto. Cierto que el dolo es personalsimo y no se transmite, pero en este caso se trata no del dolo propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son perfectamente transmisibles. 3.- En conformidad al art. 1685740, los herederos de un incapaz no pueden alegar la nulidad si ste hizo uso del dolo para la celebracin del acto o contrato. Si los herederos de un incapaz no estn en condiciones de alegar la nulidad, con mayor razn no podrn hacerlo los herederos de un capaz. Sin embargo, no todos estn de acuerdo con esta interpretacin, principalmente en base al carcter personalsimo del dolo. Contra-argumentan tambin diciendo que el art. 1683 establece una sancin, y siendo toda sancin de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso expresamente penado. Ahora bien, el art. 1683 habla nicamente del que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba, pero no menciona a sus herederos. 3.- En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin personal y no la de desposeimiento. En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su accin personal, goza de la accin de persecucin, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada. Respecto de los herederos del deudor hipotecario, no procede la accin de desposeimiento, pues ella se confunde con la accin personal; los herederos estn obligados a la deuda personal y no son terceros poseedores, porque representan jurdicamente al causante. As lo ha declarado la jurisprudencia. 3.- CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS. Como sabemos, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los HEREDEROS UNIVERSALES son llamados a la herencia sin determinacin de la cuota que les corresponde; A los HEREDEROS DE CUOTA se les asigna una porcin determinada de la herencia. A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los HEREDEROS DEL REMANENTE, que en el fondo sern herederos ya universales, ya de cuota.

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Art. 1685 del C.C.: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

Los herederos pueden ser tambin testamentarios y abintestato. Finalmente, distinguimos tambin entre herederos voluntarios y forzosos. 3.1.- HEREDEROS UNIVERSALES. Se refiere a ellos el art. 1098741, 1. Cabe consignar que aun cuando la designacin de heredero universal parece significar heredero de todos los bienes, es perfectamente posible que existan dos o ms herederos universales, pues la caracterstica nica del heredero universal es el ser llamado sin designacin de cuota. Recordemos tambin que no es lo mismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es el gnero, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero hay asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota. 1.- PARTE QUE CORRESPONDE EN LA HERENCIA A LOS HEREDEROS UNIVERSALES. El inciso final del artculo 1098, dispone que si son varios los herederos universales, dividen entre s por partes iguales la herencia o la parte que en ella les corresponda. La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el testador, le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad. 3.2.- HEREDEROS DE CUOTA. + HEREDEROS DE CUOTA, Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesin, sino a la forma en que son llamados a la herencia. Puede ocurrir que en definitiva el heredero de cuota lleve una mayor porcin de la herencia que un heredero universal. 1.- IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE HEREDEROS UNIVERSALES Y DE CUOTA. La nica importancia estriba en que entre los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no as respecto de los herederos de cuota. El DERECHO DE ACRECIMIENTO consiste, en sntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan, aumentan los de los otros asignatarios. Como veremos, es requisito sine qua non para
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Art. 1098 del C.C.: El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal. Pero si concurriere con herederos de cuota, se entender heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero. Si fueren muchos los herederos instituidos sin designacin de cuota, dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.

que opere el acrecimiento que los asignatarios lo sean sin determinacin de cuota. Si falta un heredero de cuota, su porcin no acrece a los restantes herederos de cuota, sino que a los herederos abintestato. La razn de esta diferencia reside en que el testador manifest claramente su voluntad, limitando la parte que deba llevar cada heredero de cuota. 2.- SNTESIS DE LOS PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN LA CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS UNIVERSALES Y DE CUOTA. 1.- Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender a la forma del llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia. 2.- El estatuto jurdico que los rige es exactamente igual, con la salvedad que indicaremos a continuacin. 3.- La nica excepcin es que, en presencia de herederos universales, opera el derecho de acrecimiento, no as entre los de cuota.

3.3.- HEREDEROS DEL REMANENTE. En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora de asignatarios universales. Podemos definir al HEREDERO DEL REMANENTE como aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda despus de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su caracterstica esencial es que llevan lo que resta de la herencia. 1.- CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS DEL REMANENTE. En conformidad a los arts. 1099742 y 1100743, los herederos del remanente pueden ser Testamentarios o Abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la herencia por el testador o la ley; y Universales o de Cuota. Sern universales si el testador slo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

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Art. 1099 del C.C.: Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a ttulo singular, el asignatario del remanente es heredero universal; si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad. 743 Art. 1100 del C.C.: Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente. Si en el testamento no hubiere asignacin alguna a ttulo universal, los herederos abintestato son herederos universales.

Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categoras de herederos del remanente: 1.- HEREDEROS DEL REMANENTE TESTAMENTARIOS UNIVERSALES. Se presentan cuando el testador slo ha instituido legados, y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes. 2.- HEREDEROS DEL REMANENTE TESTAMENTARIOS DE CUOTA. Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a ttulo universal y asignatarios del remanente. Segn el art. 1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad. 3.- HEREDEROS DEL REMANENTE ABINTESTATO UNIVERSALES. Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el art. 1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. 4.- HEREDEROS DEL REMANENTE ABINTESTATO DE CUOTA. Nos hallamos ante ellos cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad.

2.- CASO EN QUE EL TESTADOR EFECTE ASIGNACIONES DE CUOTA EN EL TESTAMENTO QUE COMPLETEN O EXCEDAN LA UNIDAD, Y DESIGNE OTROS HEREDEROS. Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales. En conformidad al art. 1101744, si son herederos del remanente nada llevarn en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro; un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Antonio. En tal caso, Antonio nada lleva. Pero si el heredero es universal, no queda excluido. Dice el testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a C, y adems en otra clusula nombra heredero universal a D. Este ltimo participa en la herencia, segn veremos. Cul es la razn de esta diferencia entre el heredero del remanente y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo anterior, el testador, al instituir a D heredero universal, manifest su intencin de dejarle algo en la herencia; no ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar. Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cunto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102745 dan reglas aritmticas para la divisin de la herencia, que explicaremos siguiendo el ejemplo anterior.

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Art. 1101 del C.C.: Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el nmero total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendr.

El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el nmero total de herederos, incluyendo el universal (art. 1101). En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de la herencia, ya que con l hay cuatro herederos. Ahora bien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro cuarto, resulta que las asignaciones exceden en un tercio a la herencia. Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cual. Cmo se procede a hacerlo? El art. 1102 dispone que se reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mnimo comn denominador. En el ejemplo, este mnimo es 12 (6/12; 4/12; 3/12; 3/12). A continuacin se representa la herencia por la suma de los numeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los seis duodcimos de A, los cuatro duodcimos de B y los tres duodcimos de C y D, lo cual da un total de 16 duodcimos. As, A llevar 6 dieciseisavos; B 4, y C y D 3 dieciseisavos cada uno.4 Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la accin de reforma, cuando proceda. El art. 1103746 dispone que todo lo dicho en el prrafo de las asignaciones a ttulo universal, es sin perjuicio de la accin de reforma que la ley concede a los legitimarios. Esto significa que el testador, al efectuar sus disposiciones testamentarias, puede haber infringido o dejar de respetar ciertas asignaciones forzosas: las legtimas o las mejoras. En estos casos, los legitimarios pueden impetrar la accin de reforma del testamento (consignemos, de paso, que la Ley nmero 19.585 debi eliminar la referencia final al cnyuge sobreviviente, pues ste ahora es legitimario). 3.4.- HEREDEROS FORZOSOS Y HEREDEROS VOLUNTARIOS. Los HEREDEROS FORZOSOS son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aqul. Los HEREDEROS VOLUNTARIOS son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio. No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios indicados en el art. 1182, vale decir: 1.- Los Hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2.- Los Ascendientes; y 3.- Cnyuge sobreviviente.
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Art. 1102 del C.C.: Reducidas las cuotas a un comn denominador, inclusas las computadas segn el artculo precedente, se representar la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo. 746 Art. 1103 del C.C.: Las disposiciones de este ttulo se entienden sin perjuicio de la accin de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cnyuge sobreviviente.

El trmino heredero abintestato es ms amplio, pues quedan incluidas en l personas que no son herederos forzosos. El trmino heredero abintestato es el gnero, mientras que el forzoso es una especie de heredero abintestato. Todo heredero forzoso es abintestato, pero no viceversa. Dicho de otro modo, el art. 983747, que indica quienes son herederos abintestato, contempla un mayor nmero de personas que el art. 1182748. As, por ejemplo, los hermanos y los colaterales hasta el sexto grado son herederos abintestato, pero no son herederos forzosos.

2.- LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR. 1.- CONCEPTO. Lo contempla el art. 951: la ASIGNACIN ES A TTULO SINGULAR cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero. La asignacin se llama legado y el asignatario legatario. 2.- CARACTERSTICAS DEL LEGATARIO Y LOS LEGADOS. Las ms importantes son: 1.- Los legatarios no representan al causante. Art. 1104749. Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos. 2.- Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente. 3.- Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen una manifestacin de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato (salvo, segn veremos, tratndose de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas). Como una consecuencia de lo anterior, en favor de los legatarios no opera el derecho de representacin, porque ste es propio de las
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Art. 983 del C.C.: Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. 748 Art. 1182 del C.C.: Son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente. No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. 749 Art. 1104 del C.C.: Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.

herencias y de la sucesin abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley, entre los cuales no figuran los legados. 4.- Los legados pueden adquirirse por transmisin. As lo permite el art. 957750. 5.- Por regla general, slo puede legarse aquello que pertenezca al causante. 6.- La ley ha establecido un sistema de preferencia para el pago de los legados. 3.- LA POSESIN EN LOS LEGADOS. Cabe formular el siguiente principio: en ellos, segn SOMARRIVA, no existe posesin legal ni efectiva, sino nicamente la del art. 700. Por lo dems, el problema de la posesin de los legados se plantea slo respecto de los legados de especie o cuerpo cierto y no en los de gnero, pues estos ltimos se adquieren exclusivamente desde que los herederos los cumplen. No existe en los legados posesin legal, pues los arts. 688 y 722 que la establecen la refieren nicamente a la herencia. Se justifica lo anterior, pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicacin del principio de que los herederos son los continuadores del causante y suceden en todos los elementos activos de su patrimonio. Tampoco hay posesin efectiva porque la ley, en todos los preceptos, la refiere nicamente a la herencia. La posesin efectiva slo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesados quines son los herederos y representantes de la sucesin. La Corte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios no representan la persona del causante y no cabe en consecuencia concederles la posesin efectiva. En conclusin, en los legados slo existe, para SOMARRIVA, la posesin definida en el art. 700, y siempre y cuando concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o sea, el corpus y el animus. RODRGUEZ GREZ, discrepando de SOMARRIVA, considera que s hay posesin legal. Seala que es efectivo que el art. 722 slo atribuye posesin legal a los herederos, pero es igualmente efectivo que a la muerte del testador el dominio de la especie o cuerpo cierto legado se transmite, por el solo ministerio de la ley, al asignatario. La sucesin, que conserva el objeto asignado materialmente en su poder, no tiene la posesin de la cosa legada, y el dueo de la misma (el legatario) no tiene la tenencia material. Por tal razn, de aceptarse el planteamiento de SOMARRIVA, se llegara a la conclusin de que existe un mero tenedor y un dueo, ms no un poseedor. En presencia del art. 722, esta conclusin parece insostenible a RODRGUEZ GREZ, desde el momento que si el heredero adquiere la posesin legal y el legatario de especie est en la misma situacin, es obvio que aun cuando la ley no lo diga, se aplican a l las mismas reglas.

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Art. 957 del C.C.: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

La posesin legal es consecuencia de que los herederos adquieren el dominio por el solo ministerio de la ley. Lo mismo ocurre con los legatarios de especie. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. No se justifica, por lo tanto, dar al legatario otro tratamiento. Pero la posesin legal no se opone a que un tercero, sea en perjuicio del heredero o del legatario, adquiera la posesin de la cosa legada y llegue a adquirirla por prescripcin, conforme a las reglas generales. 4.- EN LOS LEGADOS DE INMUEBLES, NO ES NECESARIA LA INSCRIPCIN ESPECIAL DE HERENCIA. Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de todos los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qu inscribirse en el Registro del Conservador a nombre de todos los herederos, pues l no forma parte de la indivisin hereditaria. En efecto, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante, y en consecuencia, muerto ste, el inmueble sale de la universalidad de la herencia. Con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el inmueble deber inscribirse en el Conservador, pero directamente a nombre del legatario. En la prctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del legado, y con esta escritura se realiza directamente la inscripcin a nombre del legatario. Sin embargo, podra pensarse que esta forma de entrega no es necesaria y que bastara para practicar la inscripcin a nombre del legatario la sola presentacin del testamento. En efecto, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante; su ttulo de dueo emana de ste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qu necesidad existe de que stos le hagan entrega del legado, mxime si no tienen en l derecho alguno, pues no forma parte de la indivisin hereditaria. La inscripcin en el Conservador se exige en este caso para conservar la historia de la propiedad raz, y no juega papel de tradicin, pues el legatario adquiere el inmueble por el modo sucesin por causa de muerte. Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de especie adquiere el legado por sucesin por causa de muerte, no puede entrar en posesin del mismo sin que se le haga entrega del bien legado, la que, tratndose de inmuebles, se efecta por la inscripcin. Se podra incluso llegar ms lejos y concluir que ni siquiera es necesario inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. De partida, la ley no exige dicha inscripcin; ella slo tendra por objeto conservar la historia de la propiedad raz. No se podra pensar -se pregunta SOMARRIVA- que este objetivo est suficientemente obtenido con la inscripcin del testamento y del auto de posesin efectiva que exige el art. 688 o, en la actualidad, de la inscripcin de la resolucin administrativa del respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificacin, si la herencia fuere intestada? 5.- CLASIFICACIN DE LOS LEGADOS. 5.1.- LEGADO DE ESPECIE O CUERPO CIERTO.

Como sealamos, el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante. El art. 1118751 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes con l. La circunstancia de que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento del causante, trae varias consecuencias: 1.- Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesin. As lo ha declarado la Corte Suprema. 2.- En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba su accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la cosa legada por prescripcin adquisitiva. 3.- El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el fallecimiento del causante, conforme al principio que las cosas perecen y producen para su dueo. Art. 1338752. Lo anterior, salvo que se trate de un legatario condicional (art. 1078753). 4.- As como el asignatario de especie o cuerpo cierto aprovecha las accesiones que ella experimente, tambin le corresponde asumir el riego de la cosa. De modo que si entre la apertura de la sucesin y la entrega de la especie asignada, sta perece por caso fortuito o fuerza mayor, se extinguir todo derecho del asignatario, salvo que quien estaba obligado a entregarla se haya constituido en mora (artculo 1550754 del Cdigo Civil). La responsabilidad recaer en toda la sucesin o en aqul a quien el causante impuso la obligacin de entregar la cosa legada.

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Art. 1118 del C.C.: La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella. 752 Art. 1338 del C.C.: Los frutos percibidos despus de la muerte del testador, durante la indivisin, se dividirn del modo siguiente: 1. Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. 2. Los legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. 3. Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies. 4. Recaer sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deduccin de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestacin del legado: habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, ste slo sufrir la deduccin. 753 Art. 1078 del C.C.: Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno. Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. 754 Art. 1550 del C.C.: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

2.- EL LEGADO DE GNERO. Tratndose de esta clase de legados, por el solo fallecimiento del causante el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Slo adquiere un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de ste y el cumplimiento de dicha obligacin. En definitiva, el dominio de los gneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesin por causa de muerte, sino por tradicin. Efectuada sta, el derecho del legatario que se ejerca sobre un gnero va a recaer sobre una especie. Al efectuarse la tradicin de las cosas legadas genricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en definitiva recibir el legatario. Aplicando la regla general del art. 2515755, la accin del legatario de gnero para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 aos, y si es ejecutiva, en 3 aos y luego 2 ms como ordinaria. Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es en cuanto a los frutos. El art. 1338 nmero 2 determina que los legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningn fruto sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora, y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. En otras palabras, los legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que se les efecta la tradicin de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas. Respecto de la mora, cabe recordar que el art. 1551756 nmero 1 dispone que el deudor est en mora cuando no cumple su obligacin en el trmino estipulado. Ahora bien, puede acontecer que el testador imponga un plazo para pagar el legado al heredero. Sin embargo, en este caso no se aplica el art. 1551 nmero 1, pues no hay estipulacin, sino un plazo unilateralmente fijado por el testador. Por lo tanto, el legatario deber requerir judicialmente al obligado al pago del legado, para constituirlo en mora, conforme al nmero 3 del art. 1551. 6.- COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE Y COSAS QUE NO PUEDEN LEGARSE. En cuanto a las cosas que pueden legarse, destaca SOMARRIVA que existe la ms amplia libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Art. 1127757. Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.
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Art. 2515 del C.C.: Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos. 756 Art. 1551 del C.C.: El deudor est en mora, 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. 757 Art. 1127 del C.C.: Pueden legarse no slo las cosas corporales, sino los derechos y acciones. Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se entender que se lega el crdito. El legado de un crdito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere recibido el testador.

Segn el art. 1113758, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual constituye una aplicacin del art. 1461759, 1, segn el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaracin de voluntad (en el mismo sentido, artculo 1813760, en la compraventa). Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. Dispone el art. 1105761 que no pueden legarse las cosas comunes, como la alta mar, las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico, las pertenecientes al culto divino. Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo. RODRGUEZ GREZ, por su parte, formula la siguiente enumeracin de Cosas Susceptibles de Legarse: 1.- Cosas corporales e incorporales (artculo 1127 del Cdigo Civil). 2.- Cosas presentes o futuras (siempre que las ltimas lleguen a existir, artculo 1113 del Cdigo Civil). 3.- Cosas propias, y excepcionalmente, cosas ajenas. 4.- Cosas singulares y cosas indivisas (artculo 1110762 del Cdigo Civil). 5.- Cosas muebles, inmuebles e incluso algunas universalidades jurdicas (propone como ejemplo un establecimiento comercial). Respecto de las cosas que No Pueden Legarse, seala RODRGUEZ GREZ las siguientes: 1.- Las cosas no susceptibles de apropiacin, pues estn fuera del comercio humano (artculo 585 del Cdigo Civil). 2.- Los bienes nacionales de uso pblico, o los de propiedad estatal o municipal (artculo 1105 del Cdigo Civil). Quedan por ende comprendidos en este caso tanto los bienes nacionales de uso pblico como los bienes fiscales y los municipales. 3.- Las cosas destinadas al culto divino (artculo 1105 del Cdigo Civil). 4.- Las cosas que forman parte de un edificio y que no pueden separarse de l sin deteriorarlo (artculo 1105 del Cdigo Civil).

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Art. 1113 del C.C.: El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir. Art. 1461 del C.C.: No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. 760 Art. 1813 del C.C.: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. 761 Art. 1105 del C.C.: No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, segn el artculo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado. Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrn legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean segn el derecho cannico intransmisibles. 762 Art. 1110 del C.C.: Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que slo tiene una parte, cuota o derecho.

5.- Los libros cuya circulacin est prohibida por la autoridad competente; ni las lminas, pinturas y estatuas obscenas; ni los impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa (artculo 1466 del Cdigo Civil). 6.- Las cosas cuya adquisicin est prohibida por la ley (por ejemplo, explosivos y armas prohibidas, artculos 10 y 1466 del Cdigo Civil).

7.- DETERMINACIN DE LAS COSAS QUE SE ENTIENDEN LEGADAS CUANDO EL TESTADOR NO LO HACE EXPRESAMENTE. Los arts. 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qu cosas se entienden legadas en ciertos casos particulares y dan al respecto, en sntesis, las siguientes reglas: 1.- CASO EN QUE SE LEGUE UNA ESPECIE INDICANDO EL LUGAR EN EL CUAL SE HALLA GUARDADA. En tal evento, puede acontecer que la especie no est guardada en dicho lugar, pero s en otro; de todos modos deber entregarse la especie, pero si ella no se encuentra en ninguna parte, slo deber cumplirse el legado cuando l haya sido hecho en favor de un ascendiente o descendiente o del cnyuge. El legado se cumple entregando al asignatario de l una especie de mediana calidad del mismo gnero (art. 1111763). En los dems casos, el legado quedar sin efecto. 2.- LEGADO DE COSA FUNGIBLE. Para que las asignaciones de cosas fungibles sean vlidas es necesario que su cantidad se determine de algn modo. Esta determinacin puede hacerse indicando el lugar en que se encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deber la cantidad que all se encuentre al momento de la muerte del testador. Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a la vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En este caso, es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la indicada por el testador, slo se debe sta. Si hay una menor, slo se debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si no existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones: 1.- Se deber siempre la cantidad determinada por el testador, aun cuando no se encuentre en el lugar designado por l, si el legado es a favor de ascendientes, descendientes o cnyuge; y

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Art. 1111 del C.C.: Si al legar una especie se designa el lugar en que est guardada y no se encuentra all, pero se encuentra en otra parte, se deber la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deber una especie de mediana calidad del mismo gnero, pero slo a las personas designadas en el artculo 1107.

2.- Tambin se deber cumplir el legado, si ste y el sealamiento del lugar no forman una clusula indivisible. Art. 1112764, inc. final. 3.- LEGADO DE UNA ESPECIE ENTRE MUCHAS QUE EXISTEN EN EL PATRIMONIO DEL TESTADOR. Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legara una sin decir cul, se deber una especie de calidad mediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado. Art. 1114765. El legado de un gnero determinado por cantidad, existiendo mayor cantidad de l en el patrimonio del testador, sigue la misma regla anterior. Art. 1115766. Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias que crey tener, pero en realidad slo tena una; en tal evento, se deber esa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o descendientes del causante o de su cnyuge, quienes tendrn derecho slo a pedir una cosa mediana del mismo gnero, aun cuando el testador les haya otorgado derecho a elegir (art. 1116767, 2). Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no tiene lmites (El CC. menciona, como ejemplos, una casa, una hacienda de campo, etc., lo que en realidad nos remite a cosas de gran valor), y no existe ninguna del mismo gnero entre los bienes del testador, nada se deber ni an respecto de estas personas: art. 1116, 3 (las mencionadas en el art. 1107). Finalmente, si la eleccin de la cosa legada entre muchas se deja al criterio de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirn a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero no hace la eleccin en el tiempo sealado por el testador o por el juez, se entregar al legatario una cosa de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. La eleccin no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engao o dolo. Art. 1117768.
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Art. 1112 del C.C.: El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algn modo, no vale. Si se lega la cosa fungible sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad que all se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el testador, y no ms. Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, slo se deber la cantidad existente; y si no existe all cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deber. Lo cual, sin embargo, se entender con estas limitaciones: 1 Valdr siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador, a favor de las personas designadas en el artculo 1107. 2 No importar que la cosa legada no se encuentre en el lugar sealado por el testador, cuando el legado y el sealamiento de lugar no forman una clusula indivisible. As el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre all trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarn en tal parte", no vale sino respecto del trigo que all se encontrare, y que no pase de treinta fanegas. 765 Art. 1114 del C.C.: Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir cul, se deber una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. 766 Art. 1115 del C.C.: Los legados de gnero que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligacin de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo gnero. 767 Art. 1116 del C.C.: Si se leg una cosa entre varias que el testador crey tener, y no ha dejado ms que una, se deber la que haya dejado. Si no ha dejado ninguna, no valdr el legado sino en favor de las personas designadas en el artculo 1107; que slo tendrn derecho a pedir una cosa mediana del mismo gnero, aunque el testador les haya concedido la eleccin. Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene lmites, como una casa, una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo gnero entre los bienes del testador, nada se deber ni aun a las personas designadas en el artculo 1107. 768 Art. 1117 del C.C.: Si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la eleccin a tercera persona, podr sta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en su defecto por el juez, tendr lugar la regla del artculo 1114.

RODRGUEZ GREZ denomina a esta figura como legado de opcin, y seala los siguientes requisitos para su validez:

1.- Que el testador seale un universo de cosas que puedan ser objeto del legado; 2.- Que se encomiende la eleccin de la cosa legada a la persona obligada a pagar el legado, o al legatario, o a un tercero; 3.- Que las cosas comprendidas en este universo, de entre las cuales podr escogerse, sean de dominio del testador, o a lo menos tenga sobre ellas un derecho, parte o cuota; y iv) Que las cosas que componen tal universo y entre las cuales debe realizarse la eleccin, sean susceptibles de legado. 8.- DETERMINACIN DE LAS COSAS QUE VAN COMPRENDIDAS EN EL LEGADO. Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado, y se ponen en los casos siguientes: 1.- Legado de un predio: arts. 1119 y 1120. 2.- Legado de una casa: art. 1121. Esta es tambin una norma de interpretacin legal en materia de bienes muebles. 3.- Legado de un carruaje de cualquier clase: artculo 1122. Este precepto bien podra servir para interpretar la clusula en virtud de la cual se lega un vehculo motorizado. 4.- Legado de un rebao: art. 1123. 9.- LEGADO DE UNA MISMA COSA A VARIAS PERSONAS. Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas. En este caso, el art. 1124769 establece que se forma una comunidad. En todo caso, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisin (art. 1317770), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la cosa comn. 10.- LEGADO DE CUOTA O DE COSA INDIVISA. El art. 1110771, inciso 1, se refiere a este caso. Si el testador era copropietario o comunero en la cosa legada, slo transmite a sus legatarios la respectiva cuota. Dispone la norma: Si el testador

Hecha una vez la eleccin, no habr lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engao o dolo. Art. 1124 del C.C.: Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirn para la divisin de sta las reglas del prrafo precedente. 770 Art. 1317 del C.C.: Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria. 771 Art. 1110 del C.C.: Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que slo tiene una parte, cuota o derecho.
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no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. Se pregunta RODRGUEZ GREZ qu sucede si entre el otorgamiento del testamento y la muerte del causante se ha producido la particin de la comunidad. Frente a esta hiptesis, debern distinguirse dos situaciones posibles: si la cosa se adjudic al testador o si la cosa se adjudic al tercero. Si la cosa se adjudic al testador, subsiste el legado de la parte o cuota a que se refiere el testamento. Agrega este autor que no hay razn para sostener la tesis de que la asignacin se incrementa con una parte mayor, ya que la voluntad del causante ha sido claramente expresada, conforme al mandato legal, y ningn obstculo existe para que se pueda asignar una cuota de una cosa singular que le pertenece (a diferencia de lo que opinan DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ GUILA, dado el efecto declarativo que tiene la particin artculo 1344772- y la presuncin contenida en el artculo 1110). Si al testador se le adjudica una parte o cuota en la especie, subsiste el legado en esa parte o cuota. Si la cosa, en fin, ha sido adjudicada a un tercero, por efecto de la particin (efecto declarativo) es forzoso concluir que se trata de un legado de cosa ajena y por tanto, absolutamente nulo. En este caso, nada se deber al legatario. Lo mismo ocurrir si se enajena la cosa indivisa por el testador y los dems comuneros, pues habr operado una revocacin del legado. El art. 1743773, destaca SOMARRIVA, constituye una excepcin al principio del artculo 1110: se pone el primer precepto en el caso de que uno de los cnyuges legue a otra persona un bien perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que esperar las resultas de la particin, de la liquidacin de la sociedad conyugal; si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del cnyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cnyuge sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el valor del bien legado. La excepcin al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber existido el art. 1743, como al fallecimiento del cnyuge se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad, aplicando el art. 1110 se presumira que el cnyuge slo habra legado la cuota o parte que le corresponda en el legado. 11.- LEGADO DE ESPECIES O CUERPOS CIERTOS GRAVADOS CON PRENDA O HIPOTECA. En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de las prendas e hipotecas con que est gravada la cosa legada. Hay que formular varios distingos: el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho pago. Se trata del distingo entre la obligacin y la contribucin a la deuda.

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Art. 1344 del C.C.: Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. 773 Art. 1743 del C.C.: Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podr perseguirla sobre la sucesin del testador siempre que la especie, en la divisin de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario slo tendr derecho para perseguir su precio sobre la sucesin del testador.

Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. Art. 1125774. Recordemos que el acreedor hipotecario y prendario gozan del derecho de persecucin. Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que l pag a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segn si el testador manifest su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no. Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin. En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la prenda o hipoteca: as se desprende del art. 1104775 (...ni cargas que los que expresamente...). El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del art. 1135776, 3, o sea, cuando el testador despus de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca. En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad tcita o expresa de gravar al legatario, ste deber pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extincin del gravamen real. En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art. 1366777 un ltimo distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hiptesis el pago definitivo del gravamen lo soporta el legatario. Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo dispuesto en el art. 1366, 1. Nos hallamos ante un caso de subrogacin legal. El art. 1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos. Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendr accin contra los herederos. Quiere decir entonces que el legatario deber soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues es el
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Art. 1125 del C.C.: La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales. Art. 1104 del C.C.: Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma. 776 Art. 1135 del C.C.: Por la destruccin de la especie legada se extingue la obligacin de pagar el legado. La enajenacin de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado, en todo o parte; y no subsistir o revivir el legado, aunque la enajenacin haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entender que revoca el legado. 777 Art. 1366 del C.C.: El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos.

caso de aplicar la regla general, contemplada en el art. 2429778 (y en el art. 1610, nmero 2), segn el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. No se subroga en contra de los herederos porque el art. 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse en contra del deudor personal. 12.- LEGADOS CON CLUSULA DE NO ENAJENAR. Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las clusulas de no enajenar que se impongan al propietario. Hay casos en que el legislador acepta expresamente esta clusula (fideicomiso, usufructo y donacin). En otros casos repudia semejante estipulacin (arrendamiento, censo, hipoteca). El problema se presenta en los casos en que el legislador nada ha dicho. Respecto de ellos, se concluye en general que las clusulas de no enajenar son ineficaces, aunque una parte de la doctrina defiende su validez, como se estudio al tratar de los atributos o facultades del dominio. Recordemos que una posicin eclctica de la doctrina, reconoce validez a las clusulas de no enajenar, llamadas relativas, cuando concurren dos circunstancias: 1.- Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, y no por un lapso indefinido. 2.- Que exista inters de alguna persona en el establecimiento de esta clusula. Precisamente el art. 1126779 recoge estos principios en los legados. Interpretando la disposicin a contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe Sucesorio circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogera una concepcin jurdica general, contenida en la legislacin. RODRGUEZ GREZ, concordando con lo expuesto, destaca que en los casos excepcionales en que le ley permite pactar o imponer una clusula de no enajenar (artculos 751780; 793781, inciso 3; y 1432782 nmero 1), hay dos limitaciones que subyacen: el inters legtimo de un tercero y la

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Art. 2429 del C.C.: El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que despus pas a sus manos con este gravamen, no tendr derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella. 779 Art. 1126 del C.C.: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. 780 Art. 751 del C.C.: La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes. No ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine el da de la restitucin. 781 Art. 793 del C.C.: El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibicin. El usufructuario que contraviniere a esta disposicin, perder el derecho de usufructo. 782 Art. 1432 del C.C.: La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:

temporalidad del gravamen. El artculo 1126 recoge la primera de estas limitaciones. Resta por establecer, plantea RODRGUEZ GREZ, por cuanto tiempo subsiste la limitacin. Estima que ella se mantiene en vigor mientras perdura el inters que legitima la prohibicin. Otra solucin sera ilgica, ya que no puede mantenerse si no hay inters comprometido ni su mantencin, en dicho evento, tendra utilidad ninguna. Agrega que la enajenacin a que alude el artculo 1126 debe ser entendida en su sentido amplio, comprendiendo no slo la transferencia del dominio, sino tambin la constitucin de gravmenes. En todo caso, la prohibicin, obviamente, no puede alcanzar a las enajenaciones forzosas, dado que ellas se realizan por ministerio de la ley y contra la voluntad del dueo. 13.- LEGADO DE COSA AJENA. Se refieren a esta materia los arts. 1106 a 1109. Se entiende por LEGADO DE COSA AJENA, el legado de un bien que no perteneca al testador o al asignatario a quien se impone la obligacin de pagarlo. Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las siguientes excepciones: 1.- El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena. 2.- Es igualmente vlido si es a favor de un ascendiente o descendiente o cnyuge. En estos dos casos, se entiende que el legado impone a los herederos o al asignatario gravado la obligacin de adquirir la cosa legada. El asignatario gravado o la sucesin, en su caso, deber acatar la orden del testador y adquirir la especie legada. Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplir por equivalencia: se entregar al legatario el justo valor de la cosa legada (arts. 1106783 y 1107784). Se ha discutido qu clase de obligacin es la que asume el gravado. Para algunos, se trata de una obligacin facultativa (ya que la cosa debida es

1 Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin; 2 Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario; 3 Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de intentada la accin. El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin. 783 Art. 1106 del C.C.: Podr ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para emplearla en algn objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligacin no pudiere cumplirla porque el dueo de la especie rehsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario ser slo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie. Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deber su precio, sino en cuanto la adquisicin hubiere sido a ttulo oneroso y a precio equitativo. 784 Art. 1107 del C.C.: El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligacin de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador saba que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge; pues en estos casos se proceder como en el del inciso 1 del artculo precedente.

una, pero el deudor est facultado para pagar con otra); para otros, es una obligacin alternativa (ya que las dos cosas son las debidas, pero la prestacin de una de ellas extingue la obligacin). A juicio de RODRGUEZ GREZ, frente a la imposibilidad fsica o comercial de adquirirla, se genera una subrogacin del objeto debido. La obligacin cambia de objeto y en lugar de la cosa legada se adeuda una suma de dinero representativa del justo precio de la especie. Tambin se ha planteado el problema de establecer qu sucede si la cosa se destruye, ya sea en manos del tercero o del asignatario gravado despus de adquirida y por hecho o culpa de ste. RODRGUEZ GREZ sostiene que si la cosa perece en manos de un tercero por cualquier causa, se extingue el legado y el legatario carece de todo derecho para perseguir otra prestacin del gravado o de la sucesin. Desde otro punto de vista, el hecho del tercero constituye siempre un caso fortuito para el asignatario gravado, sin que pueda alegarse el derecho subsidiario que confiere el art. 1677785, toda vez que ninguna accin tendr el gravado contra el tercero. Si la cosa perece por hecho o culpa del asignatario gravado cuando la cosa ya haba sido adquirida, deber indemnizar al legatario; y si perece por caso fortuito o fuerza mayor, se extinguir su obligacin sin ulterior responsabilidad. Cabe sealar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya que la obligacin mira al inters del deudor y del acreedor (o sea, del asignatario y del legatario). Puede suceder adems, que la cosa legada que se ordena adquirir haya ingresado al patrimonio del legatario antes de la muerte del testador o despus de su muerte sin intervencin del asignatario gravado. En este supuesto, debe atenderse a si se adquiri la especie a ttulo oneroso o gratuito. En el primer caso, se deber el precio equitativo de la cosa. En el segundo caso, nada se deber (art. 1106, 2). Cabe advertir que si la cosa se adquiere antes de la muerte del testador, podra pensarse que se trata de un legado de cosa propia. Mas ello no es as, por cuanto el momento a que debe atenderse para este efecto, es el momento en que se otorga testamento. Si en ese instante el legatario era dueo de la cosa legada, la asignacin es nula (art. 1107). La Corte Suprema ha resuelto que para que tenga aplicacin el art. 1106, debe existir un asignatario especialmente gravado con la obligacin de adquirir la cosa legada. Esta tesis parece errada a RODRGUEZ GREZ: la ley habla de asignatario a quien se impone esta obligacin.... Por su parte, el art. 1360 expresa que las cargas testamentarias (y sta es una carga testamentaria) no se mirarn como carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. De lo cual se deduce que el asignatario gravado ser el designado o los herederos que integren la sucesin. Agrega que ms evidente resulta lo anterior si se examina el art. 1097, 2, segn el cual los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. Todo lo dicho, concluye el autor citado, revela que siempre habr en la normativa legal un asignatario designado. Considera que la interpretacin de la Corte Suprema desatiende el art. 22, que establece el elemento sistemtico, siendo la jurisprudencia criticada una expresin extrema de una exgesis superada. De all que la orden dada por el testador pueda afectar al asignatario o asignatarios designados, al albacea, a la sucesin o al partidor.

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Art. 1677 del C.C.: Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

Si la obligacin se impone a dos o ms asignatarios, la obligacin es indivisible, en tanto se trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si sobreviene la imposibilidad de adquirirla (porque el dueo rehsa enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligacin es simplemente conjunta y cada uno de los gravados estar obligado a la parte o cuota que le corresponda, sin que la cuota del insolvente grave a los dems. Lo propio acontecer si el legatario adquiere la cosa a ttulo oneroso y reclama el precio equitativo (tendra aplicacin aqu el art. 1526786, nmero 5). A su vez, si el asignatario obligado a prestar (o sea, a pagar) el legado de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al legatario, quien deber restituir lo que haya recibido por equivalencia (art. 1109787). Finalmente, puede presentarse una ltima situacin: que la cosa legada haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de ste o del asignatario a quien se haba impuesto el legado; en este evento, se deber el legado (art. 1108788). 3.- El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislacin se presenta en las asignaciones a ttulo singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues este legado siempre se cumple, como lo vimos al citarlo como excepcin en el legado de cuota, sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cnyuge causante o no (art. 1743). Podra considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena, pues al momento de instituirse ste la especie legada perteneca a la sociedad conyugal y no al cnyuge causante.

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Art. 1526 del C.C.: Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes: 1 La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores. 2 Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo. 3 Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. 4 Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. 5 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su accin. 6 Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos. 787 Art. 1109 del C.C.: El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que despus de la muerte del testador la adquiere, la deber al legatario; el cual, sin embargo, no podr reclamarla, sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella, segn el artculo 1106. 788 Art. 1108 del C.C.: Si la cosa ajena legada pas, antes de la muerte del testador, al dominio de ste o del asignatario a quien se haba impuesto la obligacin de darla, se deber el legado.

14.- LEGADO DE CRDITO. Art. 1127, 2. La expresin ttulo est utilizada aqu en el sentido de documento o instrumento justificativo del crdito. Por ejemplo, dice el testador que deja en legado tal pagar: lo legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el pagar. El legislador no ha resuelto la situacin en que queda el deudor del crdito frente al legado de ste hecho por el causante a otra persona, es decir, no ha dicho a quin deber pagar el deudor del crdito legado. Es evidente que ste puede pagar al legatario, porque el legado de un crdito es un legado de especie o cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesin por causa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador. Pero tambin podra pagarles a los herederos del causante acreedor, pues el deudor no tiene por qu conocer la existencia del testamento (se tratara del caso contemplado en el artculo 1576789, en las reglas del pago, donde se alude al pago efectuado a un acreedor aparente). Claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado por el deudor. SOMARRIVA estima que la situacin es distinta si se notifica al deudor la existencia del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para aplicar por analoga las reglas de la cesin de crditos, y concluir que el deudor tendra que pagar al legatario y no a los herederos. En relacin al legado de crdito, cabe sealar que tiene una forma especial de extincin: se entiende revocado tcitamente en caso de que el testador, con posterioridad al testamento, reciba el pago del crdito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es slo parcial, subsiste el legado en la parte no pagada del crdito: art. 1127, inc. final. Los herederos no respondern de la existencia del crdito ni de la solvencia del deudor, salvo que as lo haya ordenado el testador en forma expresa, clusula que RODRGUEZ GREZ estima perfectamente ajustada a derecho y que conlleva una carga a los dems asignatarios. 15.- LEGADO DE CONDONACIN. El LEGADO DE CONDONACIN, consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o remite su obligacin al deudor. Opera por tanto la remisin de la deuda, con la modalidad especial de que se hace a travs de un testamento. Este legado tambin tiene una forma especial de extincin: se entiende revocado tcitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la

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Art. 1576 del C.C.: Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.

deuda perdonada, o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado. Art. 1129790. Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinar suma, slo se comprende en la condonacin las deudas existentes a la fecha del testamento. Art. 1130791. 16.- LEGADO DE COSA EMPEADA HECHO AL DEUDOR. Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligacin contrada con el testador, le haya dado una garanta prendaria. Si el testador lega al deudor la cosa empeada (en realidad, no puede legarle el dominio de la cosa, pues pertenece al deudor-legatario, sino que el legado consiste en ordenar el testador la devolucin de la cosa prendada al deudor), el efecto de este legado es que se extingue la garanta, pero subsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la voluntad del testador de extinguir sta, en cuyo caso ella se entiende condonada. Art. 1128. Tal es la interpretacin hecha por SOMARRIVA. RODRGUEZ GREZ plantea otra cosa: para l, el artculo 1128792 se pone en el caso de que el testador legue al deudor el derecho de prenda. Este legado no extinguir la deuda, sino slo la caucin prendaria, a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda. 17.- LEGADO DE CONFESIN DE DEUDA. Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento, hay que distinguir segn si existe en ellas, por otra parte, un principio de prueba por escrito o no. Si no hay este principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en el testamento. As lo dispone el art. 1133793 y as lo haba dicho tambin el art. 1062794 respecto de las deudas confesadas a favor del notario ante el cual se otorga el testamento. Hay importantes diferencias en todo caso: el art. 1133 es de aplicacin general, mientras que el art. 1062 se refiere solamente al caso de incapacidad del notario; los efectos son distintos: respecto del notario, el legado ser nulo por ser ste incapaz, mientras que la asimilacin a los legados en el art. 1133 produce los efectos sealados en dicho precepto; finalmente, ste exige un principio de prueba por escrito, mientras que el art. 1062 exige que el crdito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista confesin de deuda y no legado.)

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Art. 1129 del C.C.: Si el testador condona en el testamento una deuda, y despus demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin noticia o consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado. 791 Art. 1130 del C.C.: Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprendern en la condonacin sino las deudas existentes a la fecha del testamento. 792 Art. 1128 del C.C.: Si la cosa que fue empeada al testador, se lega al deudor, no se extingue por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda. 793 Art. 1133 del C.C.: Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por legados gratuitos, y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase. 794 Art. 1062 del C.C.: El acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento, ser considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedente.

Siguiendo con el caso del art. 1133, para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la confesin de deuda va a consistir en una confesin de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes razones: 1.- Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesin de deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al art. 959 ser una baja general de la herencia y en consecuencia, se pagar antes de efectuarse la distribucin de los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente. Art. 1374795. 2.- Tambin tiene importancia determinar si estamos ante una deuda hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no estn sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones y asignaciones. 3.- Los legatarios tienen responsabilidad subsidiaria en el pago del pasivo dejado por el causante, responsabilidad que ciertamente no tienen los acreedores del testador. 4.- Si se revoca el testamento, se extingue el legado. En cambio, las deudas confesadas por el testador, conservan su vigencia, a pesar de la revocacin del testamento. SOMARRIVA seala que la solucin dada por el art. 1133 a la confesin de deuda por testamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas por dicho instrumento, el testador podra burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando deudas supuestas que excedan la parte de libre disposicin. El art. 1132796 completa estas disposiciones diciendo que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se tendr por no escrita. Y si manda pagar ms de lo debido, no se deber pagar el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo. En este caso, estamos ante un pago de lo no debido, y el art. 1132 no constituye sino una aplicacin al testamento del art. 2299797. 18.- LEGADO HECHO AL ACREEDOR. Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese as o aparezca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con el legado. En este ltimo caso, el acreedor puede elegir a su arbitrio: 1.- Entre exigir el pago de la deuda en los trminos a que estaba obligado el testador; o
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Art. 1374 del C.C.: No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados. Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas. Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios. 796 Art. 1132 del C.C.: Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposicin se tendr por no escrita. Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo que ella importa, no se deber el exceso a menos que aparezca la intencin de donarlo. 797 Art. 2299 del C.C.: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.

2.- En los trminos expresados por ste al instituir el legado. Art. 1131. RODRGUEZ GREZ denomina a esta figura y a la que revisamos en la letra precedente como legado de deuda, y cuestiona que se trate en realidad de verdaderos legados. En efecto, afirma que no se trata de una asignacin testamentaria, toda vez que l tiene una causa distinta de la mera liberalidad. En verdad, este mal llamado legado no es ms que un encargo que hace el testador para que se pague una deuda que gravita sobre su patrimonio y que afecta su derecho de prenda general. En consecuencia, al cumplirse la disposicin testamentaria no se hace liberalidad alguna, sino, simplemente, se paga una deuda pendiente. 19.- LEGADO DE PENSIONES ALIMENTICIAS. Se refiere a esta materia el art. 1134. Debe tenerse presente que este precepto contempla nicamente las pensiones alimenticias voluntarias. No puede ser de otra manera, pues la situacin de las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias. Aqullas constituyen una asignacin forzosa (art. 1167, nmero 1) y una baja general de la herencia, y en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las disposiciones del testamento (art. 959, nmero 4). El art. 1134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. A las asignaciones forzosas se refieren los arts. 1168 a 1171. Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias: 1.- Si son legadas sin determinar su forma y cuanta, se debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos al legatario; 2.- A falta de esta determinacin, se regularn tomando en consideracin: 1.- La necesidad del legatario; 2.- Sus relaciones con el testador; y 3.- Las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. 3.- Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin de alimentos, se entender que debe durar por toda la vida del legatario. 4.- Finalmente, si se legare una pensin anual para la educacin del legatario, durar hasta que cumpla 18 aos, y cesar si muere antes de cumplir esa edad (la norma no guarda concordancia con lo establecido en el artculo 332, en el ttulo de los alimentos, donde se puede extender la pensin hasta los 28 aos). Destaca RODRGUEZ GREZ que una de las caractersticas que ms llaman la atencin en este legado consiste en que una vez establecida su cuanta, de acuerdo con las reglas dadas en los artculos 1134 y 1361, inciso 3, del Cdigo Civil, no podr alterarse, cualesquiera que sean las variaciones que experimente la suerte del alimentario. En cambio, lo que caracteriza a las pensiones de alimentos forzosos es que la cosa juzgada que genera la determinacin de su cuanta y procedencia es provisional (artculo 332 del Cdigo Civil).

20.- LEGADO DE COSA FUTURA. Segn vimos, el artculo 1113 permite el legado de cosa futura, con tal de que llegue a existir. Destaca RODRGUEZ GREZ que se trata de un legado condicional, puesto que el testador no encarga la adquisicin de la especie ni impone a sus herederos el deber de adquirirla. El legado, entonces, depender del hecho futuro e incierto de que el testador, entre el otorgamiento del testamento y la apertura de la sucesin, haya adquirido el bien legado o al menos una cuota en l. Conviene tener presente dos cosas sobre este legado, agrega RODRGUEZ GREZ: 1.- Que la cosa sobre la cual recae no pertenezca al testador al tiempo de testar (lo que implica que intentar adquira en el futuro o espera que exista en el porvenir, como por ejemplo si lega un caballo, hijo de un reproductor que pertenece al testador); 2.- Si al morir el testador slo deja una parte o cuota de la cosa legada a futuro, tiene plena aplicacin el artculo 1110, y el legado recaer sobre la parte o cuota que tiene en su patrimonio. Respecto al problema relativo a cunto tiempo debe esperarse para que la cosa llegue a existir, estima RODRGUEZ GREZ que la respuesta es muy sencilla: el legado de cosa futura supone que la cosa no exista en el patrimonio del testador al momento de testar y que ella exista en su patrimonio al momento de morir. 21.- EL PRELEGADO. RODRGUEZ GREZ se refiere a esta figura, no regulada expresamente en nuestro Cdigo Civil. Se presenta cuando el testador instituye legatario de especie o cuerpo cierto a un heredero. Vale decir, una misma persona, rene al mismo tiempo la calidad de heredero y de legatario del causante. Pero aunque el Cdigo no se refiera explcitamente a la figura, tampoco se opone a ella, habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 1229: Se puede aceptar una asignacin y repudiar otra; pero no se podr repudiar la asignacin gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin, o de substitucin vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente. De esta forma, la delacin del legado y de la herencia ser diversa, pudiendo el asignatario mltiple aceptar una y repudiar la otra. De la misma manera, para adquirir el legado, el asignatario no requiere de posesin efectiva de la herencia, pudiendo reclamar la entrega de la especie o cuerpo cierto desde la apertura de la sucesin. Agrega RODRGUEZ GREZ que el Cdigo se referira al prelegado, en el artculo 1198, al disponer: Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora. De esta regla, concluye RODRGUEZ GREZ, se deduce que tambin la institucin del legado puede hacerse a un heredero voluntario no legitimario-, siendo perfectamente compatible el doble llamamiento y pudiendo aceptarse ambas asignaciones o una sola de ellas.

Esta situacin incluso podra operar cuando el heredero-legatario es el nico asignatario favorecido por el testamento, caso en el cual bien podra repudiar la herencia y aceptar slo el legado (en cuyo caso, el legatario slo tendr la responsabilidad subsidiaria prevista en el artculo 1104), debiendo ser llamados entonces, a la parte repudiada, los herederos abintestato. Lo que no puede aceptarse, sin embargo, es un prelegado de gnero (salvo que se grave a un heredero o legatario con su pago, y el gravado acepte), porque el legatario de gnero adquiere un crdito contra los herederos, de modo que el heredero-legatario pasara a ser deudor y acreedor de s mismo. 22.- EL SUBLEGADO. Esta figura, refiere RODRGUEZ GREZ, se presenta cuando el testador impone a un legatario la obligacin de pagar un legado a una tercera persona. En otras palabras, se trata de un legado impuesto al legatario. Aluden a esta figura los artculos 1360 y 1364 del Cdigo Civil. Dispone el primero, en su inciso inicial: Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a algunos de los herederos o legatarios en particular. Establece el segundo: El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. Ntese que consagra la ley, en este segundo precepto, una especie de beneficio de inventario. A juicio de RODRGUEZ GREZ, en el supuesto analizado, surge una verdadera estipulacin a favor de otro (artculo 1449 del Cdigo Civil). En efecto, en este caso no hay relacin alguna entre el testador y el beneficiado con el sublevado. Por el hecho de la aceptacin de la asignacin, se crear la obligacin del legatario para con el sublegatario. El estipulante sera el testador, el promitente sera el legatario directo y el beneficiario sera el sublegatario. El sublegado quedara sujeto a dos requisitos: la muerte del testador y la aceptacin del legatario. Concurriendo ambos presupuestos el sublevado se har irrevocable. Los artculos 1367 y 1368, por su parte, dan reglas precisas para determinar la forma en que deben cumplirse los sublevados, cuando coexisten varios legatarios o cuando el derecho de uno es de naturaleza distinta del derecho del otro (cuando se asigna a uno el usufructo y a otro la nuda propiedad). Nos parece discutible la conclusin del profesor RODRGUEZ GREZ, en cuanto a que se trata de una figura de estipulacin a favor de otro, pues el artculo 1449 deja en claro que sta es una convencin acordada entre el estipulante y el promitente, lo que ciertamente no acontece cuando estamos ante un testamento. Por ello, creemos que en este caso lo que hay es un legado gravado con una carga modal, consistente precisamente en transferir a un tercero una determinada cosa. Respecto del artculo 1364 y del beneficio de inventario que ah se consagra, SOMARRIVA considera que igual solucin opera, respecto de la responsabilidad del legatario por las deudas hereditarias. 23.- EXTINCIN DE LOS LEGADOS.

Las asignaciones a ttulo singular y en especial las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de la siguiente manera: 1.- Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado. Existe adems un caso de revocacin tcita del legado: art. 1135, 2. El legislador entiende que si el testador enajena la especie legada, existe de su parte intencin tcita de revocar el legado. La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causante se haba suscrito la escritura de compraventa en que el testador venda dicho inmueble, pero an no se haba efectuado la inscripcin en el Conservador, no haba revocacin tcita del legado, porque el art. 1135 habla de enajenacin y la sola compraventa no constituye enajenacin. 2.- Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble: art. 1135, 4. Se supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el legado. 3.- Por la destruccin de la cosa legada: art. 1135, 1. Este modo de extinguirse el legado es aplicacin de los principios generales sobre extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecucin, por prdida de la cosa debida. Finalmente, recordemos tambin que ciertos legados tienen una forma especial de extincin: el de crdito, termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127); y el de condonacin si se acepta o demanda el pago de la obligacin (art. 1129). 24.- PARTE DE LA HERENCIA CON CARGO A LA CUAL SE PAGAN LOS LEGADOS. Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente. Para determinar dicha parte, es necesario distinguir: 1.- Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de sus bienes. 2.- Si tiene herederos forzosos legitimarios, vale decir descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente (es decir, eventuales asignatarios de la cuarta de mejoras), slo puede disponer a su arbitrio de la cuarta de libre disposicin, pudiendo destinarla ntegramente a legados.

**** TEMAS DEL CAPTULO

UNIDAD V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. CAPTULO QUINTO: DE LAS DONACIONES REVOCABLES. INTRODUCCIN: DONACIONES REVOCABLES Y DONACIONES IRREVOCABLES. LAS DONACIONES REVOCABLES O DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante. La DONACIN IRREVOCABLE es un contrato, un acto jurdico bilateral. Cabe preguntarse por qu razn el legislador reglamenta este contrato en el Libro de la sucesin por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones. La razn es doble: 1.- Una razn histrica, pues igual solucin adopt el Cdigo Civil francs. 2.- Porque la donacin constituye, al igual que la sucesin por causa de muerte, un ttulo gratuito.

La donacin revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento y por ello se trata de la misma en el ttulo IV del Libro III, denominado De las asignaciones testamentarias. Esta clase de donaciones carece de mayor aplicacin prctica, pues si se quiere favorecer gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento en su favor o efectuarle una donacin irrevocable. Con todo, veremos que su importancia radica en el carcter de legado preferente que pueden llegar a tener, en ciertas circunstancias. 1.- CONCEPTO DE DONACIN REVOCABLE. Podemos definir la DONACIN REVOCABLE como un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva. 2.- REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES. Cabe distinguir entre los requisitos externos o solemnidades y los internos. 2.1.- REQUISITOS EXTERNOS O SOLEMNIDADES. En conformidad al art. 1137798, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos. 1.- Conforme a las solemnidades del testamento: art. 1137, 1, art. 1139, art. 1000. 2.- Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos: art. 1137, 2. La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su confirmacin: Si se otorgan sujetndose a las formalidades del testamento, la donacin queda confirmada ipso iure por el fallecimiento del causante, siempre que ste no haya revocado en vida la donacin. Si la donacin revocable se efecta conforme a las reglas de la donacin entre vivos y reservndose el donante la facultad de revocarla, para que ella quede a firme, ser necesario que el causante en su testamento confirme la donacin que hizo en vida. 2.1.1.-DONACIONES ENTRE CNYUGES.

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Art. 1137 del C.C.: No valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carcter. Si el otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, ser necesario, para que subsista despus de la muerte del donante, que ste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donacin sea del uno de los cnyuges al otro. Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cnyuges, que podrn siempre revocarse.

Varios preceptos del CC. niegan valor a las donaciones irrevocables entre cnyuges. As, el art. 1137, 2, declara que no es necesario, para que subsista esta donacin despus de la muerte del donante, su confirmacin en el testamento, y en el inciso final dispone que las donaciones no efectuadas por instrumento valen como donaciones entre vivos, menos entre cnyuges, en cuyo caso sern siempre revocables. El art. 1138799, por su parte, establece que las donaciones entre cnyuges valen siempre como revocables, aun cuando no concurran los requisitos sealados por el inciso 1 del precepto (capacidad de las partes). Y el art. 1000800 declara que aunque revocables, las donaciones o promesas entre cnyuges pueden otorgarse en la forma de donaciones entre vivos. De todos estos preceptos se infiere que los cnyuges no pueden pactar donaciones irrevocables. El legislador no ha dicho en un precepto especial si los contratos entre cnyuges valen o no. La doctrina concluye, en consecuencia, que los cnyuges pueden celebrar toda clase de contratos, salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley, entre los cuales figuran las donaciones irrevocables. La ley prohbe entre cnyuges estos contratos por dos razones: 1.- Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los cnyuges estn casados bajo rgimen de sociedad conyugal. El marido podra burlarlos traspasando todo el patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo as las obligaciones contradas con terceros. 2.- Para resguardar los intereses de la mujer, evitando que el marido pueda inducirla a hacerle donaciones irrevocables. 2.2.- REQUISITOS INTERNOS: CAPACIDAD DEL DONANTE Y DEL DONATARIO. Art. 1138, 1. Este precepto se ha prestado para dos interpretaciones. Para la mayoritaria en la doctrina, segn el art. 1138 el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos. El donatario, igualmente, debe reunir una doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos. SOMARRIVA cree que esta doctrina puede ser discutida por dos razones: 1.- Porque al art. 1138 es posible darle otra interpretacin, relacionndolo con el artculo anterior que distingue segn si la donacin revocable se otorga conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entre vivos. Y as, si la donacin se hace de acuerdo con
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Art. 1138 del C.C.: Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables. 800 Art. 1000 del C.C.: Toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.

las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias; y si se efecta de conformidad a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos. Refrendando esta doctrina, cabe agregar que sera hasta cierto punto absurdo afirmar la nulidad de las donaciones revocables de personas que no pueden testar y donar entre vivos, pues la capacidad requerida para hacer donaciones irrevocables es plena y absoluta. El donante debe tener la libre disposicin de sus bienes, capacidad que lleva involucrada en exceso la capacidad para testar. Esto demostrara que si el legislador habla de capacidad para testar y para donar entre vivos, es porque se est refiriendo a las dos situaciones contempladas en el art. 1137. Sera intil exigir la doble capacidad, dado que la capacidad para donar entre vivos supone la capacidad para testar. 2.- Existe adems una razn de texto legal: la doctrina que pretende exigir ambas capacidades sera ms valedera si la ley hubiere dicho: persona que no puede testar y donar entre vivos, pero en cambio emplea una expresin disyuntiva, o, lo que revelara que diferencia claramente dos situaciones, en relacin con la distincin hecha en el art. 1137.

3.- EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES. Tratan de esta materia los arts. 1140 a 1142, disposiciones que distinguen, para estos efectos, entre las donaciones revocables a ttulo singular y a ttulo universal. 3.1.- DONACIN REVOCABLE A TTULO SINGULAR. Esta donacin constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a ttulo singular. Art. 1141801, 1. Agrega el inc. 2 que si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, la asignacin a ttulo singular pasa a ser una donacin revocable. Tenemos entonces que la donacin revocable a ttulo singular constituye un legado, el que tiene sin embargo una particularidad: puede haber
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Art. 1141 del C.C.: Las donaciones revocables a ttulo singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados. Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable. Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.

entrega en vida al donatario. Este, con la entrega, adquiere los derechos y contrae las obligaciones del usufructuario. Art. 1140802, 1. Constituye ste una especie de usufructo legal (art. 810803). El donatario sin embargo, es al decir de SOMARRIVA un usufructuario muy especial: tiene mucho de tenedor fiduciario. En efecto, en el usufructo ordinario el usufructuario goza de los bienes fructuarios por toda su vida o por el plazo indicado en el acto constitutivo del usufructo En cambio, a este usufructo especial del art. 1140 puede ponrsele trmino en cualquier momento por la revocacin de la donacin. Cabe consignar que si bien el art. 1140 dice que por la donacin revocable seguida de la tradicin, el donatario adquiere los derechos y obligaciones de usufructuario, debe entenderse que esta tradicin sera tal en cuanto al derecho de usufructo mismo, pero no en lo referente al dominio de las especies donadas, el cual se adquirir por sucesin por causa de muerte al fallecimiento del donante. Otra diferencia con el usufructo ordinario, radica en que segn el art. 1140, 2, el usufructuario no est obligado a rendir caucin de conservacin y restitucin, a menos que el donante lo exija expresamente.

3.1.1.- CARCTER DE LEGADOS PREFERENCIALES. Las donaciones revocables a ttulo singular y los legados en que el testador ha entregado en vida las cosas donadas al donatario o legatario constituyen legados preferenciales. Esta es la importancia prctica de las donaciones revocables: art. 1141, 3. En efecto, existen legados comunes que no gozan de preferencia para su pago, y los hay a los cuales la ley les seala una causal de preferencia. Esto puede llegar a tener gran importancia, en el caso que no alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea porque excedan la parte de libre disposicin o no existan bienes suficientes para ello. 3.2.- DONACIN REVOCABLE A TTULO UNIVERSAL. Segn el art. 1142804, la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante.

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Art. 1140 del C.C.: Por la donacin revocable, seguida de la tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario. Sin embargo, no estar sujeto a rendir la caucin de conservacin y restitucin a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante. 803 Art. 810 del C.C.: El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienesde la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del ttulo De la patria potestad y del ttulo De la sociedad conyugal. 804 Art. 1142 del C.C.: La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante. Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.

Sin embargo, si el donante de esta donacin revocable a ttulo universal entreg algunos bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el donatario tiene el carcter de usufructuario con las particularidades sealadas respecto de los bienes donados que le fueron entregados. 4.- CONFIRMACIN DE LA DONACIN REVOCABLE. Como lo hemos dicho, cabe distinguir segn si la donacin revocable fue otorgada en conformidad a las reglas de las donaciones entre vivos o de acuerdo con la de los testamentos. Las donaciones revocables otorgadas en esta ltima forma, se confirman automticamente y dan la propiedad del objeto donado por el mero hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donacin, y siempre que no haya sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado. Art. 1144805. Si la donacin revocable se otorg cindose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, al tenor del art. 1137, 2, debe confirmarse expresamente en el acto testamentario.

5.- EXTINCIN DE LAS DONACIONES REVOCABLES. Se extinguen por las siguientes causales: 1.- Por la revocacin expresa o tcita del donante. Es esta la caracterstica fundamental de estas donaciones. Art. 1145806. La revocacin ser tcita, por ejemplo, si el donante enajena el objeto donado. 2.- Por la muerte del donatario antes del donante. Las donaciones revocables constituyen en el fondo una asignacin testamentaria, y en stas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante. Por eso, la premuerte del donatario respecto del donante, hace caducar la donacin. Art. 1143807. 3.- Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad. Art. 1144, a contrario sensu, por tratarse de una verdadera asignacin por causa de muerte. 6.- LAS ASIGNACIONES FORZOSAS PRIMAN SOBRE LAS DONACIONES REVOCABLES.
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Art. 1144 del C.C.: Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado; salvo el caso del artculo 1137, inciso 2. 806 Art. 1145 del C.C.: Su revocacin puede ser expresa o tcita, de la misma manera que la revocacin de las herencias o legados. 807 Art. 1143 del C.C.: Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante.

Art. 1146808. Ocurre que estas donaciones revocables pueden ir en menoscabo de las asignaciones forzosas, especialmente de las legtimas. Por ello, cuando estudiemos los acervos imaginarios, volveremos a ocuparnos de las donaciones revocables.

***** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. CAPTULO SEXTO: DEL DERECHO DE ACRECIMIENTO. 1.- CONCEPTO. Est tratado en los arts. 1147 a 1155. En trminos generales, podemos decir que el ACRECIMIENTO tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento. La regla general es la contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignacin, o bien a los herederos abintestato. + Un ejemplo de la primera situacin es el siguiente: el causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un inmueble determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por haber fallecido antes del testador-, el inmueble legado corresponde a Pedro, heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando. + Un ejemplo de la segunda situacin es el siguiente: el testador deja su herencia, en un tercio a cada uno, a los herederos A, B y C, y ste ltimo resulta ser indigno de sucederlo.
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Art. 1146 del C.C.: Las disposiciones de este prrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estn sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirn en el ttulo De las asignaciones forzosas.

El tercio de la herencia perteneciente a ese asignatario de cuota va a los herederos abintestato, pues en esta parte el testamento no produce efectos por la indignidad de C, aplicndose por ende las reglas generales de la sucesin intestada. Art. 980. aqu no hay acrecimiento. Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos propios del acrecimiento, que analizaremos. Veamos dos ejemplos al respecto: 1.- El testador deja todos sus bienes a A, B y C, y ste ha fallecido con anterioridad al causante; su porcin acrece a la de A y B. 2.- El testador deja como heredero universal a A y en otra clusula lega a B y C un inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte acrece a B, que lleva todo el inmueble legado. En base a lo preceptuado en los arts. 1147809 y 1148810, puede definirse el DERECHO DE ACRECIMIENTO en los siguientes trminos: aqul derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios 2.- REQUISITOS PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO. 1.- Que se trate de una sucesin testamentaria. 2.- Que existan dos o ms asignatarios. 3.- Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto. 4.- Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota. 5.- Que falte algn asignatario. 6.- Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta. 7.- Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. 2.1.- QUE SE TRATE DE UNA SUCESIN TESTAMENTARIA. Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicacin del prrafo octavo, que trata del derecho de acrecer en el ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, a continuacin de los legados y de las donaciones revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de que existe un testamento. Finalmente, el derecho de acrecimiento, como lo ha declarado un fallo, no es sino una interpretacin de la voluntad del testador por parte del legislador. 2.2.- QUE EXISTAN DOS O MS ASIGNATARIOS.

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Art. 1147 del C.C.: Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas. 810 Art. 1148 del C.C.: Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Si se asigna un objeto a dos o ms personas por iguales partes, habr derecho de acrecer.

Es necesario que hayan dos o ms asignatarios, pues si slo hay uno y ste falta, su porcin en la herencia no tendra a ningn asignatario a quien acrecer. En tal caso, la sucesin ser intestada y se aplicarn las reglas estudiadas en los rdenes de sucesin. 2.3.- QUE LOS ASIGNATARIOS SEAN LLAMADOS A UN MISMO OBJETO. As se desprende del art. 1147. En realidad, la expresin objeto est usada en el sentido de asignacin, como lo ha reconocido por lo dems la jurisprudencia. En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias. El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones a ttulo universal como en las a ttulo singular. Puede haber acrecimiento tanto en una herencia o legado. As lo ha declarado tambin la jurisprudencia. De esta manera, un mismo objeto podr ser toda la herencia; una cuota de la herencia; uno o ms bienes determinados; una cuota en un bien determinado. 2.4.- QUE LOS ASIGNATARIOS HAYAN SIDO LLAMADOS SIN DESIGNACIN DE CUOTA. Es esta la exigencia caracterstica y fundamental del acrecimiento. Recordemos que la nica diferencia fundamental entre los herederos universales y de cuota consiste en que los primeros tienen derecho a acrecimiento y los segundos no. Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones al principio de que el asignatario, para tener derecho a acrecer, no debe ser de cuota. Ambos casos estn contemplados en el art. 1148 y en el fondo, no son excepciones. Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partes iguales, y el de los llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles la parte que van a llevar en dicha cuota. 1.- Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual al decir de SOMARRIVA hace quiz injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el otro no. Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A, B y C; en este caso, no hay lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo mis bienes en iguales partes a A, B y C, la ley dispone que hay acrecimiento. La diferencia entre un caso y el otro estriba nicamente en que en el primero la cuota est expresada en el testamento, y en el segundo no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador. Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos herederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por partes iguales. Otros fallos rechazan esta interpretacin tan extrema, porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir por iguales partes, o decir por mitades, pero no es menos cierto que el texto de la ley se opone a esta interpretacin.

2.- Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota. El art. 1148 dispone que habr derecho a acrecer entre tales asignatarios. El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el tercio restante a C y D. Entre estos ltimos habr derecho a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la herencia) sin designacin de cuota. Ello, porque no se les determin la porcin que cada uno llevara en la cuota. En cambio, de llegar a faltar A o B, su cuota beneficiar a los herederos abintestato. SOMARRIVA apunta que las dos situaciones revisadas son en realidad excepciones aparentes, pues en ninguno de dichos casos los asignatarios son llamados con designacin de cuota, y por ello hay acrecimiento. 1.- LOS ASIGNATARIOS CONJUNTOS. Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjuncin: la simplemente verbal o labial, la conjuncin real y mixta.

1.- Conjuncin Verbal o Labial: en este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento. 2.- Conjuncin Real: se refiere a ella el art. 1149811 y se presenta cuando dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas clusulas del testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento. El inciso final del precepto se pone en el caso de dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentarios diversos. En este caso, no opera el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del art. 1149 dispone que el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el posterior. 3.- Conjuncin Mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma clusula testamentaria. En tal evento, opera el derecho de acrecimiento. 2.- FORMAS EN QUE PUEDEN SER LLAMADOS LOS ASIGNATARIOS CONJUNTOS. Conforme al art. 1150812, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse sea mediante la expresin o conjuncin copulativa y o bien denominando a los asignatarios como una persona colectiva (por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a los hijos de Pedro).
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Art. 1149 del C.C.: Habr derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma clusula o en clusulas separadas de un mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior. 812 Art. 1150 del C.C.: Los coasignatarios conjuntos se reputarn por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender faltar, sino cuando todos stos faltaren.

2.5.- QUE FALTE ALGN ASIGNATARIO. El CC. no seal cuando se entiende faltar un asignatario conjunto. Frente al silencio del legislador, segn SOMARRIVA cabe aplicar por analoga el art. 1156813, referido a la sustitucin. Por lo tanto, faltara el asignatario conjunto en los siguientes casos: 1.- Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador. 2.- Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder 3.- Cuando el asignatario repudia la asignacin. 4.- Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin suspensiva, fallare la condicin.

3.- CASO EN QUE EL FALLECIMIENTO DEL ASIGNATARIO CONJUNTO ES POSTERIOR AL DEL CAUSANTE. En esta hiptesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el derecho de transmisin. En efecto, para que opere el acrecimiento es necesario que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la sucesin, opera el derecho de transmisin, contemplado en el art. 957814. En efecto, el asignatario conjunto transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignacin: art. 1153815. 4.- CONCURRENCIA DEL DERECHO DE ACRECIMIENTO CON EL DE REPRESENTACIN. En principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada y el de acrecimiento nicamente en la sucesin testada. Pero sucede que el derecho de representacin opera respecto de los legitimarios, pues stos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada (art. 1183816). El problema consiste en determinar cul derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representacin o el de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia corresponde a A, B y C, y ste ltimo fallece antes que su padre dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, Qu suceder con la porcin de C? Acrecer a A y B o corresponder a los hijos de C, en virtud de la ficcin de la representacin?
Se entendern por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los Hijos de Pedro. 813 Art. 1156 del C.C.: La sustitucin es vulgar o fideicomisaria. La sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin. 814 Art. 957 del C.C.: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite. 815 Art. 1153 del C.C.: El derecho de transmisin establecido por el artculo 957, excluye el derecho de acrecer. 816 Art. 1183 del C.C.: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.

La respuesta la da el art. 1190817; este precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por las causales all indicadas y no tiene descendencia con derecho a representarle, su porcin acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes. Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de A y B, sino que la porcin de C la llevan sus descendientes en virtud de la representacin. Y la solucin es perfectamente lgica y justa, pues en el caso propuesto jurdicamente no falta C, pues pasa a ser representado por sus hijos, en virtud de una ficcin legal. En conclusin, en la mitad legitimaria el derecho de representacin prevalece por sobre el de acrecimiento.

2.6.- QUE EL TESTADOR NO HAYA DESIGNADO UN SUSTITUTO PARA EL ASIGNATARIO QUE FALTA. Si el testador design un sustituto, jurdicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El art. 1163818 declara expresamente que la sustitucin excluye al acrecimiento. 2.7.- QUE EL TESTADOR NO HAYA PROHIBIDO EXPRESAMENTE EL ACRECIMIENTO. Es el ltimo requisito para que opere el acrecimiento, y est contemplado en el art. 1155819. 3.- CARACTERSTICAS DEL ACRECIMIENTO. Es un derecho accesorio, renunciable y transferible. Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al art. 1151820, no puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que se defiere por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la porcin acrece a la porcin, y si sta falta, no tiene a qu acrecer (podra faltar la porcin propia, por ejemplo si hay un llamado condicional, y la condicin no se ha cumplido por el asignatario). Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignacin y llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada impide la situacin inversa: o sea, que el asignatario lleve su
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Art. 1190 del C.C.: Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros. 818 Art. 1163 del C.C.: El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento. 819 Art. 1155 del C.C.: El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento. 820 Art. 1151 del C.C.: El coasignatario podr conservar su propia porcin y repudiar la que se le defiere por acrecimiento; pero no podr repudiar la primera y aceptar la segunda.

propia asignacin y repudie la que le correspondera por acrecimiento. Art. 1151. Lo anterior no es sino una aplicacin del art. 12821, y del art. 1068822. La segunda consecuencia que deriva del carcter accesorio del acrecimiento, del principio de que la porcin acrece a la porcin, est contemplada en el art. 1152823, en concordancia con el art. 1068: la porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravmenes propios de dicha porcin, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 1068. Los arts. 1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las reglas generales relativas a las asignaciones testamentarias. Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos que por la cesin de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente, salvo estipulacin en contrario (art. 1910824). 4.- EFECTOS DEL ACRECIMIENTO. El efecto fundamental ya lo hemos sealado: la porcin del asignatario que falta, se junta o agrega a la de los otros, que as se aumentan. El art. 1150, por su parte, seala que los coasignatarios conjuntos se mirarn como una sola persona, para concurrir con los otros coasignatarios, de manera que la persona colectiva formada por los primeros no se entender faltar, sino cuando todos stos faltaren. Ejemplos: 1.- El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos, su porcin acrece a los otros. 2.- El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el ltimo tercio a C y D. Si faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque son herederos de cuota, de manera que su porcin pasa a los herederos abintestato.

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Art. 12 del C.C.: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. 822 Art. 1068 del C.C.: La asignacin que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento, substitucin u otra causa, llevar consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. La asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes. 823 Art. 1152 del C.C.: La porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta. 824 Art. 1910 del C.C.: Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia. Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarn las mismas reglas al legatario.

3.- En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro asignatario conjunto (o sea, a C o D, segn cul sobrevive al otro). Entre C y D hay acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota, pero sin designrseles la parte que llevarn en ella (art. 1148825). 4.- Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porcin no acrece a A y B, pues stos han sido llamados con designacin de cuota. Por ende, la porcin de C y D se la llevarn sus herederos abintestato.

5.- EL ACRECIMIENTO EN EL USUFRUCTO. El art. 1154826 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo el acrecimiento. Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo dicho por el art. 780827: que siendo dos o ms los usufructuarios y salvo disposicin expresa del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios. Lo anterior implica por tanto que la consolidacin con la nuda propiedad, slo se produce cuando faltan todos los usufructuarios. En este caso, como apunta SOMARRIVA, no estamos ante un derecho de acrecimiento propiamente tal, pues ste supone que falte un asignatario al fallecimiento del causante, y en el caso aludido, cuando falleci el testador que instituy el usufructo, no falt ninguno de los asignatarios, es decir, de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho y faltaron con posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de acrecimiento.

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Art. 1148 del C.C.: Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Si se asigna un objeto a dos o ms personas por iguales partes, habr derecho de acrecer. 826 Art. 1154 del C.C.: Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin, o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el ltimo coasignatario. 827 Art. 780 del C.C.: Siendo dos o ms los usufructuarios, habr entre ellos derecho de acrecer, y durar la totalidad del usufructo hasta la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios. Lo cual se entiende, si el constituyente no hubiere dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad.

****** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. CAPTULO SPTIMO: DE LA SUSTITUCIN. 1.- CONCEPTO. El cuarto derecho que opera en la sucesin por causa de muerte, est tratado en el prrafo 9 y final del ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, del Libro III. La SUSTITUCIN supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador. 2.- CLASES DE SUSTITUCIN. De conformidad al art. 1156828, la sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria. La SUSTITUCIN VULGAR consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por cualquier causa legal. (art. 1156). La SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (art. 1164). En este caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello el art. 1164829, inc. final,
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Art. 1156 del C.C.: La sustitucin es vulgar o fideicomisaria. La sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin. 829 Art. 1164 del C.C.: Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria.

establece que esta sustitucin se rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.). 1.- SUSTITUCIN VULGAR. 1.1.- REQUISITOS. 1.- Que se trate de una sucesin testamentaria. 2.- Que la sustitucin sea expresa. 3.- Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

1.- QUE SE TRATE DE UNA SUCESIN TESTAMENTARIA. Al igual que en el acrecimiento, la sustitucin slo opera en la sucesin testamentaria; por la misma razn, est tratada entre las asignaciones testamentarias. Por lo dems, la sustitucin, como lo veremos, supone una manifestacin de voluntad de parte del testador, y la ley no la presume nunca. 2.- QUE LA SUSTITUCIN SEA EXPRESA. Para que exista sustitucin, es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento. El art. 1162830 confirma lo anterior. Como consecuencia de lo aseverado, tampoco operar nunca la sustitucin en la sucesin intestada. En cuanto a las formas que puede adoptar la sustitucin, debemos estar a los arts. 1158831 y 1159832. En primer lugar, la sustitucin puede ser directa o indirecta. En otras palabras, existen sustituciones de diversos grados. Art. 1158. A su vez, el art. 1159 establece que se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. 3.- QUE FALTE EL ASIGNATARIO QUE VA A SER SUSTITUIDO. El art. 1156, 2, enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos de la sustitucin. El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario: la repudiacin y el fallecimiento y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan incluidas en esta expresin: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cumplimiento de la condicin suspensiva.
La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria. Art. 1162 del C.C.: Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. 831 Art. 1158 del C.C.: La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto. 832 Art. 1159 del C.C.: Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.
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Se suele afirmar que ella comprende tambin el desheredamiento, pero en realidad no es as, segn afirma SOMARRIVA, pues el desheredamiento es propio de los legitimarios y tratndose de stos si falta uno de ellos no hay sustitucin sino representacin, o si no la asignacin pasa a pertenecer a los dems legitimarios.(art. 1190833). Finalmente, el art. 1157834 se pone en el caso de que el testador hubiere designado al sustituto para el evento de que faltara el asignatario por un motivo determinado, y dispone que la sustitucin se entender hecha para cualquier otro (motivo) en que ste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario. Por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a A, y si al momento de mi muerte A hubiere fallecido, el inmueble pasar a B. Ocurre que al fallecer el testador, A viva, pero repudia la herencia. En conformidad al art. citado, la sustitucin de todas formas opera, y B llevar el inmueble. 1.2.- SITUACIN CUANDO EL ASIGNATARIO FALLECE DESPUS DEL TESTADOR. No hay lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin. Al igual que en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su fallecimiento, la sustitucin no tiene lugar. La sustitucin slo tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisin. Por lo tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de ste y pueden aceptar o repudiar la asignacin. En efecto, el art. 1163835 dispone expresamente que el derecho de transmisin excluye al de sustitucin; recordemos que a su vez el art. 1153 dispone lo mismo, respecto del derecho de acrecimiento. El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163: 1.- El derecho de transmisin excluye tanto al de sustitucin como al de acrecimiento. 2.- El derecho de sustitucin excluye al de acrecimiento. 3.- Slo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar derecho de transmisin o de sustitucin. 1.3.- CONCURRENCIA DEL DERECHO DE REPRESENTACIN CON LA SUSTITUCIN.

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Art. 1190 del C.C.: Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros. 834 Art. 1157 del C.C.: La sustitucin que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. 835 Art. 1163 del C.C.: El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento.

Como vimos a propsito del acrecimiento, en principio no hay posibilidad de colisin entre el derecho de representacin y el de sustitucin, pues el primero opera en la sucesin intestada y el segundo en la testada. La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria y en sta debemos concluir que la representacin excluye a la sustitucin. Por ejemplo: dejo la mitad legitimaria a mis hijos A y B, y si falta B, instituyo heredero a mi hermano Z. Esta sustitucin no tendr efecto, pues si falta B, entran a representarlo aquellos que dispone la ley, caso en el cul el asignatario en realidad no ha faltado.

2.- LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA. El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitucin. Desde ya, la sustitucin fideicomisaria no se presume (art. 1166836), de modo que en caso de duda, la sustitucin ha de entenderse vulgar. En segundo lugar, el art. 1165837 reitera la norma del art. 745, en cuanto se prohben los fideicomisos sucesivos.

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Art. 1166 del C.C.: La sustitucin no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposicin excluye manifiestamente la vulgar. 837 Art. 1165 del C.C.: Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, se le nombran uno o ms sustitutos, estas sustituciones se entendern vulgares, y se sujetarn a las reglas de los artculos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa, si faltan.

******* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. CAPTULO OCTAVO: CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS DE ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIN CON EL DERECHO DE REPRESENTACIN Y DE TRANSMISIN.

Hemos sealado que cuatro son los derechos que pueden concurrir en una sucesin: 1.- Transmisin, 2.- Representacin, 3.-Acrecimiento y 4.- Sustitucin. Haremos una sntesis de la forma en que concurren y son excluidos; en otras palabras, determinaremos cundo se aplica uno y cundo otro. 1.- CMO CONCURRE EL DERECHO DE TRANSMISIN CON EL DE ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIN. Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisin y el acrecimiento y la sustitucin, pues el primero se aplica tanto a la sucesin abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitucin tienen su campo de accin en esta ltima. Quiere decir entonces que todos estos derechos tienen un sector de aplicacin comn: la sucesin testada. En ella, en un momento dado, pueden jugar estos tres derechos. Como vimos al tratar de la sustitucin, la ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto en los arts. 1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la transmisin excluye a la sustitucin y al acrecimiento, y la sustitucin prima sobre el acrecimiento. El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos ltimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad ya no falt, y si muere sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.

A su vez, la sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aqul pasa a ocupar su lugar. 2.- EL DERECHO DE REPRESENTACIN Y EL DE TRANSMISIN NO CONCURREN ENTRE S. Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicacin comn (la sucesin intestada), no hay posibilidad alguna de colisin. En efecto: 1.- Para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin deferida, en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en el derecho de representacin, el fallecimiento del representado debe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos en consecuencia que en el caso de fallecimiento, no hay colisin posible. 2 Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisin opera slo en caso de fallecimiento: art. 957. En cambio, el derecho de representacin s opera en otros casos, adems del fallecimiento (repudiacin, incapacidad, indignidad o desheredamiento). 3.- CONCURRENCIA DE LA REPRESENTACIN CON EL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCIN. Nos atenemos a lo sealado cuando tratamos de la sustitucin: el problema en principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en ella, prima el derecho de representacin.

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UNIDAD VI: DE LA SUCESIN FORZOSA Y LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. CAPTULO PRIMERO: DE LA SUCESIN FORZOSA. 1.- CONCEPTO. La legislacin chilena, al margen de la sucesin testamentaria y de la intestada, contempla la llamada SUCESIN FORZOSA. Suele ella presentarse como una especie dentro del gnero de la sucesin abintestato, relacin que para RODRGUEZ GREZ no parece apropiada. Es cierto que los sucesores forzosos estn establecidos en la ley, al igual que los sucesores abintestato, pero los primeros se imponen por sobre la voluntad del causante (incluso, contra su voluntad), mientras que los segundos se imponen slo en ausencia de voluntad del causante. Las ASIGNACIONES FORZOSAS son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Art. 1167. 2.- CARACTERSTICAS DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. 1.- Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley. 2.- Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece mecanismos para reformar el testamento. 3.- Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y que est condicionada por la presencia de los asignatarios forzosos. 4.- Estn protegidas por diversos medios legales: teora de los acervos, teora de la inoficiosa donacin, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc.

5.- Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de imponerlas: as, por ejemplo, excepcionalmente una asignacin alimenticia puede imponerse a un determinado asignatario testamentario (artculo 1168838). 6.- Operan tanto en la sucesin intestada como en la testada: lo anterior, por cuanto no cubren todo el patrimonio del causante. Por la misma razn, una sucesin puede regirse por las normas de la sucesin testamentaria, abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa. 7.- En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos referimos a las asignaciones propiamente forzosas. La voluntad del causante est en esta materia subordinada a la ley, salvo las escasas excepciones que estudiaremos. 8.- Para el clculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitucin del patrimonio del causante, llegndose incluso a dejar sin efecto actos de disposicin que puedan afectar la cuanta de tales asignaciones. 9.- Tratndose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los bienes del causante, ni el sexo de la persona llamada ni su primogenitura. 10.- Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y desheredamiento. 3.- CUALES SON LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. Nuestro CC., en consecuencia, limit la libre disponibilidad de los bienes del causante, en funcin de ciertos asignatarios que no pueden ser preteridos sin una justificacin legal. Las asignaciones forzosas son, segn el art. 1167839 del CC.: 1.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. 2.- Las legtimas. 3.- La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. Para RODRGUEZ GREZ, las asignaciones forzosas propiamente tales son las dos primeras. El art. 1167 lo establece en forma expresa, agregando como asignacin forzosa, la cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. A juicio de RODRGUEZ GREZ, esta no es propiamente una asignacin forzosa, pues supone un acto de disposicin del testador. Seala este autor que si bien es efectivo que si no existe tal acto de disposicin del testador, la

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Art. 1168 del C.C.: Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. 839 Art. 1167 del C.C.: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge.

cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria, ello no es razn suficiente para considerarla una asignacin que obligadamente debe hacer el causante. Por ello, tal autor la denomina Asignacin Semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de disposicin de parte del causante, quien puede distribuirla libremente, pero slo entre aquellas personas indicadas en la ley.

* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VI: DE LA SUCESIN FORZOSA Y LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. CAPTULO SEGUNDO: DE LOS ALIMENTOS COMO ASIGNACIN FORZOSA. 1.- CONSIDERACIONES GENERALES. El derecho de alimentos tiene el doble carcter de asistencial y subsidiario. Es por lo tanto una prestacin destinada a solventar la vida de una persona ligada al alimentante, que carece de lo indispensable para su congrua sustentacin. Para la ley, los alimentos han de ser congruos, debemos atender a la posicin social del alimentario, de manera que lo habiliten para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (art. 323840). El art. 334841 consagra el carcter de derecho personalsimo de los alimentos: no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Pero la obligacin de pagar los alimentos futuros se transmite a los herederos mediante una asignacin forzosa instituida en los arts. 1167 nmero 1 y 1168. Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante deba por ley, gravan la masa hereditaria, salvo que dicha obligacin hubiera sido encomendada por el testador a uno o algunos asignatarios. Hay quienes han sostenido que esta asignacin tiene por objeto hacer frente a las pensiones alimenticias que el causante deba en vida al alimentario, y que por lo tanto, ella tiene por objeto solucionar una deuda hereditaria, ya que el derecho de alimentos se extingue con la muerte de la persona obligada a prestarlos.
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Art. 323 del C.C.: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el artculo 332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos comprendern tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio. 841 Art. 334 del C.C.: El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

Para RODRGUEZ GREZ, esta opinin contraviene el espritu y la letra de la ley. En efecto, seala este autor, las pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadas por ste son deudas hereditarias que debern deducirse del acervo ilquido (art. 959 nmero 2). Estas deudas gravan, por lo mismo, tal acervo ilquido y no la masa hereditaria (que es aquella que se forma despus de deducir las bajas mencionadas en los nmeros 1 y 2 del art. 959842). Resulta, por otro lado, impensable que quien pueda reclamar en vida una pensin alimenticia (y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no obstante el hecho que los herederos son los continuadores de la personalidad del causante (art. 1097843), y como tales, titulares de sus derechos y obligaciones. Finalmente, el carcter asistencial de los alimentos y su hondo contenido social, descartan la posibilidad de que esta obligacin se extinga con la muerte de la persona obligada a prestar los alimentos. De lo dicho se sigue entonces, para este autor, que los alimentos forzosos, en cuanto asignacin por causa de muerte, son futuros. Las deudas que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son deudas hereditarias que tienen una preferencia absoluta para su pago. SOMARRIVA, refirindose al mismo problema, seala que el alcance de la expresin alimentos que se deben por ley a ciertas personas, puede descomponerse en cuatro situaciones, tres de las cuales no mereceran dudas y s la cuarta: 1.- Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos. Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el testador estaba condenado a pagar una pensin alimenticia de $200.000.- mensuales a su hermano y al fallecimiento del causante continuaba vigente el derecho. Se separan entonces de la masa de bienes capitales que produzcan esa renta para pagar al hermano. 2.- Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. Tambin es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, estaba dando alimentos a la persona que por ley tena derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. As lo ha reconocido la jurisprudencia. Veremos que RODRGUEZ GREZ discrepa de SOMARRIVA en este punto. 3.- Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que tena derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una
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Art. 959 del C.C.: En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios: 1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin; 2 Las deudas hereditarias; 3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4 Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley. 843 Art. 1097 del C.C.: Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

asignacin forzosa. Indica SOMARRIVA que este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos exista con anterioridad; por tanto, estos alimentos los deba por ley el causante y constituyen una asignacin forzosa. 4.- Caso en que una persona, teniendo ttulo legal para exigir alimentos del causante, no los reciba ni los haba demandado. El problema que se plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los herederos por dicha pensin alimenticia, o dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen tambin una asignacin forzosa o no. Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignacin forzosa. Se interpreta as la expresin alimentos que se deben por ley en la forma ms amplia. Quienes as piensan, se basan en el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al respecto. Sobre este punto, recuerda SOMARRIVA que la jurisprudencia fue vacilante en un comienzo, pero que ha tendido a uniformarse en el sentido de rechazar una interpretacin tan amplia de esta asignacin forzosa. En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretacin tan amplia traera consigo enormes dificultades prcticas; en efecto, resultara que nunca los herederos podran estar completamente a salvo de las personas que teniendo ttulo legal para demandar alimentos, no lo haban hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento podran hacer efectiva su asignacin forzosa. Los herederos tendran que esperar los plazos de prescripcin para quedar libres de toda obligacin, y an ms, de continuar la situacin de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribira. Por esto, SOMARRIVA considera acertada la opinin de nuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretacin de las asignaciones alimenticias forzosas. 2.- REQUISITOS DE ESTA ASIGNACIN. Seala RODRGUEZ GREZ que para ser titular de una asignacin de alimentos forzosos, es necesario: 1.- Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos conforme a la ley. 2.- Que los alimentos estn fijados por sentencia judicial, transaccin aprobada por tribunal competente o que al menos hayan sido demandados en vida del causante. 3.- Que no varen las condiciones que legitimaron la demanda o la transaccin judicial aprobada. 4.- Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una asignacin testamentaria o abintestato en la sucesin. 5.- Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz respecto del causante. 6.- Que el asignatario exista, no slo al momento de la apertura de la sucesin, sino durante todo el tiempo en que se devenguen las pensiones peridicas. 2.1.- QUE SE TRATE DE AQUELLAS PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A COBRARLOS CONFORME A LA LEY.

Ellas estn enumeradas en el art. 321844, que por lo dems no es taxativo. Los alimentos, para devenir en asignacin forzosa, deben prestarse a aquellas personas a quienes la ley les confiere el derecho de cobrarlos. De lo anterior resulta que quedan excluidos los alimentos voluntarios que en vida pueda haber concedido el causante. 2.2.- QUE LOS ALIMENTOS ESTN FIJADOS POR SENTENCIA JUDICIAL, TRANSACCIN APROBADA POR TRIBUNAL COMPETENTE O QUE AL MENOS HAYAN SIDO DEMANDADOS EN VIDA DEL CAUSANTE. Recordemos que SOMARRIVA incluye adems aquellos que se pagaban voluntariamente. Discrepa RODRGUEZ GREZ, teniendo en consideracin que si la obligacin no estaba judicialmente reconocida ni haba sido al menos demandada, no hay certeza en cuanto a la existencia del derecho y mucho menos en cuanto a la tasacin de los alimentos. Agrega que en el caso en anlisis, se trata de un pago voluntario que puede corresponder a una obligacin civil perfecta o a una mera liberalidad del alimentante. Ahora bien, los asignatarios forzosos de alimentos no arrancan su derecho de la aceptacin, liberalidad o disposicin del causante, sino de una pretensin reconocida y determinada en su cuanta por un rgano jurisdiccional competente. De aceptarse la opinin sustentada por SOMARRIVA, se da al causante la facultad, de la cual sin duda carece, de delimitar y aun instituir una asignacin forzosa, lo cual es contrario a la ley. Por otra parte, no puede olvidarse que el derecho de alimentos no est slo representado por la titularidad, que arranca de la ley, sino de una situacin de hecho, todo lo cual, debidamente ponderado por el juez competente, configura su existencia y cuanta. De lo expuesto, RODRGUEZ GREZ concluye que slo existen alimentos como asignacin forzosa en tres casos: 1.- Cuando se han fijado por sentencia judicial. 2.- Cuando se han establecido por medio de una transaccin aprobada judicialmente (art. 2451845). 3.- Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso, los alimentos se deben desde la primera demanda (art. 331846), operando la sentencia que los establece con efecto retroactivo.

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Art. 321 del C.C.: Se deben alimentos: 1 Al cnyuge; 2 A los descendientes; 3 A los ascendientes; 4 A los hermanos, y 5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. 845 Art. 2451 del C.C.: La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335. 846 Art. 331 del C.C.: Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mesadas anticipadas. No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido.

2.3.- QUE NO VAREN LAS CONDICIONES QUE LEGITIMARON LA DEMANDA O LA TRANSACCIN JUDICIAL APROBADA. Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones que legitimaron la demanda o transaccin que los fijaron. El art. 332847 establece que la fijacin de los alimentos es provisional. Por lo tanto, la asignacin forzosa puede perder tal calidad. 2.4.- QUE EL TITULAR NO SEA ASIGNATARIO FORZOSO DEL CAUSANTE O NO RECIBA UNA ASIGNACIN TESTAMENTARIA O ABINTESTATO EN LA SUCESIN. Los alimentos forzosos, en cuanto asignacin forzosa, son incompatibles con otras asignaciones forzosas, o total o parcialmente incompatibles con otras asignaciones testamentarias o abintestato. Si la ley otorga al alimentario otra asignacin forzosa, ello implica que llevar parte del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijacin o cuantificacin de este derecho. As, por ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legtima rigorosa, este solo hecho hace desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relacin a la masa hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir. Desaparece el derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de todo alimentario: carecer de bienes suficientes para una congrua sustentacin. Por lo tanto, en el ejemplo, podra el ascendiente renunciar a su legtima, optando por el derecho de alimentos que en vida le pagaba el causante, en razn de una sentencia o una transaccin, pero lo que no puede ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas asignaciones, puesto que entre ambas hay una oposicin absoluta. La incompatibilidad tambin puede presentarse con una asignacin testamentaria, ya que la razn invocada subsiste en esta. Lo mismo ocurrir tratndose de una asignacin intestada. En todos estos casos, podr optarse por la asignacin testamentaria o abintestato o la asignacin de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignacin testamentaria o intestada podra rebajar los alimentos forzosos sin extinguirlos, si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del alimentario. En este ltimo caso es admisible, por excepcin, que atendida la cuanta de las asignaciones testamentarias o intestadas, subsista la asignacin de alimentos forzosos disminuidos. 2.5.- QUE EL ASIGNATARIO NO HAYA INCURRIDO EN LA CAUSAL DE INJURIA ATROZ RESPECTO DEL CAUSANTE. Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de indignidad, salvo las contempladas en el art. 968848.

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Art. 332 del C.C.: Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia. 848 Art. 968 del C.C.: Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

El art. 324849, inc. 1, dispone que cesar el derecho de alimentos en caso de injuria atroz, salvo que la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, pues en tal caso el juez podr moderar el rigor de la ley. Por su parte, el art. 979850 establece que an mediando incapacidad o indignidad hay derecho a alimentos, excepto tratndose de los casos del art. 968. Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de indignidad de aquellas establecidas en el art. 968 no slo se hace indigno de suceder al causante, sino que adems, pierde su derecho de alimentos. Qu ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su exclusin de la sucesin? Al tenor del nuevo art. 324, no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de alimentos. La conclusin anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210851, en relacin a los efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos de injuria atroz. 2.6.- QUE EL ASIGNATARIO EXISTA, NO SLO AL MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIN, SINO DURANTE TODO EL TIEMPO EN QUE SE DEVENGUEN LAS PENSIONES PERIDICAS. Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente, porque se trata de una asignacin personalsima. 3.- FORMA EN QUE SE PAGA ESTA ASIGNACIN. Puede pagarse de dos maneras: 1.- Por la sucesin, afectando a la masa hereditaria. 2.- Por uno o ms partcipes de la sucesin, escogidos por el causante.
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; 2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; 4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar; 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin. 849 Art. 324 del C.C.: En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin. Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968. Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin. 850 Art. 979 del C.C.: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos. 851 Art. 1210 del C.C.: Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.

3.1.- POR LA SUCESIN, AFECTANDO A LA MASA HEREDITARIA. En este caso, los alimentos forzosos son una deduccin previa del acervo ilquido, en conformidad a lo preceptuado en el art. 959852 nmero 4. En consecuencia, ellos tienen una preferencia importante para su pago, puesto que debern rebajarse de la masa de bienes una vez pagados los gastos anexos a la apertura de la sucesin y las deudas que el causante dej en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el asignatario, como ms adelante veremos, no aprovechar de la reconstruccin del patrimonio del causante, lo que ocurre mediante la constitucin de los acervos imaginarios. Dichos acervos se forman a partir del acervo ilquido y para formar ste, es necesario, previamente, pagar la asignacin de alimentos forzosos. La sucesin, en el juicio particional respectivo o de comn acuerdo, podr optar (art. 333853 del CC. en relacin con el art. 9 de la Ley nmero 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias) entre: 1.- Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital que para estos efectos se consignar en un establecimiento bancario; o 2.- Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso o habitacin, etc. Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra prestacin equivalente (como podra serlo con un usufructo), la pensin deber pagarse en dinero efectivo. 3.2.- POR UNO O MS PARTCIPES DE LA SUCESIN, ESCOGIDOS POR EL CAUSANTE. En este caso, el asignatario tendr un crdito directo en contra de los asignatarios gravados, siendo esta obligacin, para algunos autores, inoponible a los dems herederos. As parece desprenderse del art. 1168. Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no podrn ser asignatarios de legtima rigorosa, ya que sta no admite condicin, plazo, modo o gravamen alguno: art. 1192854) repudien la asignacin gravada.
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Art. 959 del C.C.: En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios: 1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin; 2 Las deudas hereditarias; 3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4 Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley. 853 Art. 333 del C.C.: El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin. 854 Art. 1192 del C.C.: La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1195.

En tal caso, ser deferida a los sustitutos, y si ellos tambin repudian, se presenta un problema interesante: Tiene aplicacin en este caso el art. 1068855, 2, conforme al cual la asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por testamento o por ley, se deferir en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen? RODRGUEZ GREZ estima que es plenamente aplicable esta norma, pero seala que si el asignatario forzoso la repudia, la obligacin pesar, por ltimo, sobre la sucesin, toda vez que el gravamen impuesto por el testador quedar sin efecto, y la asignacin subsistir siempre, dado su carcter forzoso. 4.- REBAJA DE LA ASIGNACIN. Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca despus de la muerte del testador. Los arts. 330856 y 332857, 1, lo permiten tratndose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla de cosa juzgada provisional). El art. 1170858 permite por su parte que esta asignacin sea rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. RODRGUEZ GREZ cree en consecuencia que esta asignacin puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder las fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la demanda. En cuanto a quin es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera de las dos causales, dicha materia es de competencia exclusiva de los jueces de los tribunales de familia (artculo 8, nmero de la Ley nmero 19.968), nunca del partidor: art. 1330859, asigna competencia a la justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos a la sucesin. Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los dems herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art. 2451860, relativo a la transaccin sobre alimentos futuros.

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Art. 1068 del C.C.: La asignacin que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento, substitucin u otra causa, llevar consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. La asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes. 856 Art. 330 del C.C.: Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social. 857 Art. 332 del C.C.: Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia. 858 Art. 1170 del C.C.: Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. 859 Art. 1330 del C.C.: Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. 860 Art. 2451 del C.C.: La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335.

5.- RESPONSABILIDAD DEL ASIGNATARIO DE ALIMENTOS FORZOSOS. Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del causante. Lo anterior se explica dado el carcter de derecho asistencial de los alimentos, sin perjuicio de que se rebajen, si la asignacin parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. La regla anterior debemos considerarla en relacin con el art. 959. Las deudas hereditarias se pagan antes que los alimentos forzosos. Pero estos gravan tambin el acervo ilquido, de modo que son equivalentes a las deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudas hereditarias, este dficit no autoriza para demandar la restitucin de los alimentos pagados, aunque s para rebajarlos, en su caso. El art. 1363861 parece decir otra cosa. En efecto, al establecer la responsabilidad de los legatarios (obligacin de contribucin al pago de las legtimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias), se distingue entre legados exonerados por el testador, de obras pas o de beneficencia pblica y alimenticios a que el testador es obligado por ley. En este ltimo caso, se seala que no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. Pero en realidad no hay contradiccin alguna: la contribucin a que se refiere la indicada disposicin, consiste no en la devolucin de las pensiones pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario. 6.- ASIGNACIN FORZOSA DE ALIMENTOS ES UNA ASIGNACIN A TTULO SINGULAR. Esta asignacin es, sin duda, afirma RODRGUEZ GREZ, una asignacin a ttulo singular y la nica entre esta clase de asignaciones, impuesta por la ley. Varias razones se indican para llegar a esta conclusin: 1.- Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte o cuota de ellos, como seala el art. 951862, 2. Este asignatario sucede al causante en una o ms especies indeterminadas de cierto

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Art. 1363 del C.C.: Los legatarios que deban contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Los legados de obras pas o de beneficencia pblica se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. 862 Art. 951 del C.C.: Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

gnero (pensiones que se pagan en dinero o en especie, segn acuerden todos los interesados en la sucesin). Por esta causa, no representa al causante ni es continuador de su personalidad. 2.- La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su participacin en la herencia. En este caso, el asignatario de alimentos forzosos no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias o testamentarias del causante, pudiendo sufrir slo la rebaja de su asignacin si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio. 3.- La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas son legados: art. 1134863. Siendo la naturaleza de la asignacin la misma, as se trate de alimentos voluntarios o forzosos, resulta indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias sern legados y no herencias. 4.- El art. 1363 alude expresamente a los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley. La ley entonces, en forma clara y explcita se refiere a los alimentos forzosos como legados y no como herencias. 5.- Por ltimo, la inestabilidad de esta asignacin, que puede rebajarse a partir de la apertura de la sucesin y durante todo el perodo en que ella debe pagarse, se aviene mucho ms con un legado que con una asignacin a ttulo universal. Es errneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: as ocurre tratndose de los alimentos que el causante debe por ley a ciertas personas. Otra opinin tiene SOMARRIVA. Para l, el artculo 1363 comete una inexactitud de lenguaje al hablar de legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley, pues los alimentos debidos por mandato legal no constituyen un legado, sino que una asignacin forzosa, y en conformidad al artculo 959, una baja general de la herencia. 7.- ASIGNACIN DE ALIMENTOS FORZOSOS CUANTIOSOS. Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una asignacin de alimentos forzosos que excedan los que segn la sentencia o la transaccin debe pagar al alimentado. Ello redundar en perjuicio de los dems asignatarios forzosos que veran disminuida su participacin en la herencia. La ley previ este caso en el art. 1171864, 2: el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
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Art. 1134 del C.C.: Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuanta, se debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinacin, se regularn tomando en consideracin la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin de alimentos, se entender que debe durar por toda la vida del legatario. Si se legare una pensin anual para la educacin del legatario, durar hasta que cumpla dieciocho aos, y cesar si muere antes de cumplir esa edad. 864 Art. 1171 del C.C.: Las asignaciones alimenticias a favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.

RODRGUEZ GREZ cree que esta situacin slo puede producirse si el causante, en su testamento, dispone pagar alimentos en favor de alguna de las personas a que por ley se le deben, superiores a lo establecido en la respectiva sentencia o transaccin. En este caso, el exceso corresponder a alimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1 y 1363. 8.- SON SIEMPRE LOS ALIMENTOS FORZOSOS UNA DEDUCCIN PREVIA O BAJA GENERAL DE LA HERENCIA? Es este el punto ms controvertido en el estudio de esta asignacin forzosa. Si el causante impone por testamento la obligacin de prestar alimentos a uno o ms partcipes de la sucesin, se presenta el problema de saber si esta disposicin testamentaria es oponible al asignatario o ste puede exigirlos a la sucesin toda. En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, parecera que el alimentado slo podr exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin embargo, esta posibilidad se prestara para burlar al alimentario, ya que imponer la obligacin a un sucesor insolvente tornara ilusorio el derecho. SOMARRIVA sostiene que slo constituyen una baja general de la herencia (regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. Para ALFREDO BARROS ERRZURIZ y CLARO SOLAR, esta asignacin siempre es una baja general de la herencia. A juicio de RODRGUEZ GREZ, la disposicin testamentaria que impone la obligacin de prestar alimentos a uno o ms partcipes en la herencia, es inoponible al asignatario. Ello, porque se trata de una obligacin que se transmite a la sucesin y que deben enfrentar los herederos como continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignacin sea de cargo de uno o ms partcipes de la herencia, se exonerarn de esta obligacin los dems herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos los partcipes de la herencia seguirn ligados a la obligacin. Para llegar a esta conclusin, el autor citado tiene en consideracin: 1.- Que la obligacin alimenticia pesaba sobre el causante en vida; 2.- Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley, estando ste obligado a respetarlas; 3.- No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un asignatario testamentario una carga o gravamen, pero ello no puede lesionar el derecho de un asignatario forzoso. De ah que este gravamen tenga pleno valor entre los sucesores, pero no puede imponerse al alimentario.

Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren ms cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la misma porcin de bienes.

** UNIDAD VI: DE LA SUCESIN FORZOSA Y LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. CAPTULO TERCERO: DE LAS LEGTIMAS COMO ASIGNACIN FORZOSA. 1.- CONSIDERACIONES INICIALES.

Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas en el sistema sucesorio chileno. Son la asignacin forzosa ms importante y de mayor aplicacin prctica. Como tales, las legtimas deben ser respetadas por el testador y si no lo hace, sus legitimarios podrn intentar la accin de reforma del testamento. Debemos tener presente que no son trminos sinnimos el de legitimario y el de asignatario forzoso. El primero es una especie del segundo. 2.- CONCEPTO DE LEGTIMA. El art. 1181 define las LEGITIMAS como aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Agrega la ley, quiz innecesariamente, que los legitimarios son herederos. Decimos que quiz innecesariamente, pues como a los legitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto y no bienes determinados de ste, aplicando la regla general del art. 951865 se llegara a idntica conclusin. Lo anterior permite hacer concluir a SOMARRIVA, que los trminos heredero forzoso y legitimario, son sinnimos. La definicin, entonces, contiene dos elementos que sirven para caracterizar la legtima: 1.- Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente, como lo hemos dicho, el titular de la asignacin es heredero en conformidad al art. 951. 2.- Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que estn sealadas en forma expresa en la ley. Pero la legtima es, ante todo, una asignacin forzosa de que no puede ser privado el legitimario, a menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido de la sucesin por el propio causante mediante una clusula testamentaria (y probado el hecho en que se funda), o por la declaracin de indignidad a requerimiento de cualquier persona interesada en la exclusin del legitimario. De ah que se haya dicho que la indignidad es un desheredamiento legal y el desheredamiento una indignidad testamentaria. 3.- ENUMERACIN DE LOS LEGITIMARIOS.

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Art. 951 del C.C.: Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

El art. 1182866 establece quienes son legitimarios: 1.- Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. 2.- Los ascendientes. 3.- El cnyuge sobreviviente. 3.1.- LOS HIJOS. Se incluyen en esta denominacin todos los hijos de filiacin determinada, sea sta matrimonial o no matrimonial. La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (artculo 33 del Cdigo Civil). Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso heredarn por cabeza), o representados por su descendencia (en cuyo caso heredarn por estirpe). Se aplica entonces, el derecho de representacin de que trata el art. 984867, ya analizado. Conviene recordar que la representacin slo se da en la lnea de los descendientes. Puede representarse al asignatario que falta porque ha muerto, o ha sido declarado indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha repudiado la asignacin. En sntesis, puede representarse a un asignatario vivo o a un asignatario muerto.

3.2.- LOS ASCENDIENTES. La ley dice que son legitimarios los ascendientes, no los padres. Ello significa que los ascendientes de grado ms prximo desplazan a los de grado ms distante. Si el ascendiente de grado ms prximo (en el supuesto de que slo haya uno) es desheredado o declarado indigno o repudia la asignacin, es llamado a la sucesin el ascendiente de grado siguiente. As ocurrir si el padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser legitimario el abuelo. No se trata del derecho de representacin, por cierto, sino de la ausencia del legitimario que es sustituido por el que sigue en el grado de parentesco.
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Art. 1182 del C.C.: Son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente. No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su paterentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. 867 Art. 984 del C.C.: Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin.

Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto, dispone el art. 1182, 2, que no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye (padre o madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo si el hijo, por escritura pblica o por acto testamentario, hubiere restablecido en sus derechos al padre o madre (art. 203868, ltimo inciso). Esta figura es anloga a la que exista tratndose de los padres naturales, quienes slo tenan la calidad de legitimarios en la medida que hubieren reconocido voluntariamente al hijo. 3.3.- EL CNYUGE SOBREVIVIENTE. Recogiendo la tendencia casi unnime de nuestra doctrina, la Ley nmero 19.585 incluy al cnyuge sobreviviente entre los legitimarios, suprimiendo de paso la porcin conyugal. En verdad, en los hechos el cnyuge sobreviviente era en la prctica un legitimario, pues su porcin conyugal se pagaba con cargo a la legtima (lo que desataba las crticas de la doctrina, pues no pocas veces se destinaba una parte importante de la mitad legitimaria a quien tcnicamente no tena calidad de legitimario). Excepcionalmente, quedar privado de su legtima el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial (artculo 994869 del Cdigo Civil). El art. 1182 es un precepto de carcter taxativo. No existen ms legitimarios que los expresamente sealados como tales por el artculo citado. 4.- CMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS. 4.1.- LA LEGTIMA SE DISTRIBUYE DE ACUERDO CON LAS REGLAS DE LA SUCESIN INTESTADA. Materia muy importante es resolver cmo concurren los legitimarios. En efecto, una persona puede tener padres, hijos y cnyuge sobreviviente y todos ellos son legitimarios; pero no todos ellos son llamados a la sucesin del causante. De ah que el art. 1183870 establezca la siguiente regla: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.
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Art. 203 del C.C.: Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente. El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante. 869 Art. 994 del C.C.: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203.

Esto significa que se aplicarn las reglas concernientes a los rdenes sucesorios, que ya estudiamos, para definir quines deben concurrir o ser excluidos de la mitad legitimaria. 4.2.- LA LEGTIMA SE DISTRIBUYE ENTRE LOS LEGITIMARIOS Y NO CONCURREN A ELLA TODOS LOS HEREDEROS ABINTESTATO. El art. 1183 no ha dicho que en la legtima concurran todos los herederos abintestato; dispone que la legtima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Recordemos que son nociones diferentes la de herederos forzosos y herederos abintestato. Slo los primeros concurren al pago de las legtimas. La mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos abintestato, sino que los legitimarios se la distribuyen entre s de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. En tal sentido, despus de la reforma de la Ley nmero 19.585, son herederos abintestato pero no legitimarios, los hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive. En cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederos abintestato los hijos, los ascendientes (por regla general) y el cnyuge sobreviviente. 4.3.- EN EL RESTO DE LA HERENCIA, POR REGLA GENERAL, NO SE APLICAN LAS REGLAS DE LA SUCESIN INTESTADA. EXCEPCIN. El precepto en estudio (artculo 1183) nos dice que los legitimarios concurren, son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin embargo, lo dicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La razn es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los asignatarios que establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de mejoras supone una expresa manifestacin de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesin abintestato. Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin; no van a jugar en ella las reglas de la sucesin intestada, pues el testador puede disponer de esa porcin a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera. En conclusin, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador. Sin embargo, puede ocurrir que ste no disponga de la cuarta de mejoras y de la parte de libre disposicin, o si lo hace, que su disposicin no tenga efectos. Entonces, nos encontramos frente a la legtima efectiva que establece el art. 1191871, la que se distribuir entre los legitimarios
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Art. 1183 del C.C.: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. 871 Art. 1191 del C.C.: Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.

tambin de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. (antes de la reforma de la Ley nmero 19.585, en la porcin de que el testador no haba dispuesto concurriran tambin los dems herederos abintestato, pues en conformidad al art. 1191, inc. final, sobre las reglas de este precepto primaban las de la sucesin intestada. Ahora, sin embargo, no hay posibilidad de colisin entre legitimarios y otros herederos abintestato. En consecuencia, ha quedado sin aplicacin prctica el inciso 3 del art. citado, que debi derogarse por el legislador). 4.4.- ANLISIS DE LA FORMA COMO CONCURREN Y SON EXCLUIDOS LOS LEGITIMARIOS. 1.- Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cnyuge sobreviviente. En este caso, conforme al art. 988872, son llamados los hijos y el cnyuge sobreviviente, quedando excluidos los padres. En consecuencia, la mitad legitimaria se dividir entre los hijos y el cnyuge sobreviviente en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio del acrecimiento del art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por testamento. 2.- Si concurren ascendientes y cnyuge sobreviviente, la mitad legitimaria se distribuir entre ellos, conforme al art. 989873. En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes de grado ms prximo. 3.- Si slo concurren hermanos, rige el art. 990874. En este caso, si el causante nada dispuso, se llevarn la herencia quienes no tienen calidad de legitimarios. 4.- Si slo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarn la herencia. Igual que en el caso anterior, la herencia pertenecer a quienes no tienen la calidad de legitimarios. 5.- Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego transformada en vacante, pertenecer al Fisco, quien obviamente tampoco es legitimario. Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley nmero 19.585 a los rdenes sucesorios, ya no es posible que concurran a la herencia intestada legitimarios con quienes no lo son. De haber al menos un legitimario, de l ser toda la herencia. En cambio, antes de la aludida reforma, era posible que concurrieran legitimarios con quienes no lo eran (como
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas. Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro. 872 Art. 988 del C.C.: Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos. El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996. 873 Art. 989 del C.C.: Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo. En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. 874 Art. 990 del C.C.: Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos. Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal.

ocurra, por ejemplo, en el antiguo segundo orden regular, en el cual concurran ascendientes legtimos, cnyuge e hijos naturales; los dos primeros no tenan la calidad de legitimarios, calidad que hoy s tienen; o en el tercer orden regular, en el cual concurran hijos naturales, cnyuge y hermanos legtimos, no teniendo los dos ltimos calidad de legitimarios). De tal forma, siempre las normas de la sucesin intestada respetan la mitad legitimaria para los legitimarios, evitando que, muerto abintestato el causante, dicha mitad legitimaria pueda ser sobrepasada o desconocida, por aplicacin de las normas de la sucesin intestada, como veremos ms adelante. De lo dicho, se infiere que la sucesin intestada determina qu legitimarios heredan cuando concurren dos o ms de diversa naturaleza. Asimismo, las reglas de la sucesin intestada estn basadas en el respeto a la mitad legitimaria. En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse las normas de la sucesin intestada, sin que por ello se lesionen los derechos de los legitimarios; y si muere testado (si dispuso de la parte de libre disposicin, la que corresponder a un cuarto de la herencia, de haber legitimarios) las normas de la sucesin intestada servirn para saber quines son llamados y quienes son excluidos de la sucesin forzosa. Esta regla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite aplicar las normas de la sucesin intestada sin afectar los derechos de los legitimarios, cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por testamento.

5.- LA LEGTIMA COMO ASIGNACIN PRIVILEGIADA Y PREFERENTE. La legtima es sin duda, la asignacin preferente en nuestro sistema sucesorio. Ello se desprende de varias disposiciones que la colocan en una posicin de privilegio respecto de las dems asignaciones sucesorias. En efecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se le conceden los siguientes privilegios: 1.- LAS LEGTIMAS SE CALCULARN SOBRE LA BASE DE UN ACERVO IMAGINARIO. Las legtimas se calcularn sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, como veremos, ser reconstruir el patrimonio del causante cuando ste ha hecho donaciones revocables o irrevocables a otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o cuota de que poda disponer libremente. A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado a restituir el exceso de lo donado por el causante (lo que excede su legtima) si con ello se lesionan las dems legtimas (art. 1206); y los terceros donatarios tambin pueden ser obligados a restituir lo donado si el causante

sobrepas la parte de la que poda disponer libremente, afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187875). De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitar que el causante pueda favorecer a un legitimario en perjuicio de los otros, o para evitar que favorezca a un tercero daando a los legitimarios. Los acervos imaginarios, como veremos, tienen efectos prcticos que permiten, por una parte, equilibrar la situacin entre los legitimarios y, por otra, ampararlos de actos de disposicin del causante en provecho de terceros. 2.- LAS ASIGNACIONES LEGITIMARIAS NO PUEDEN SER OBJETO DE CONDICIN, PLAZO, MODO O GRAVAMEN ALGUNO. ART. 1192876. Excepcionalmente, el artculo 86 nmero 7 de la Ley General de Bancos, permite a los bancos ser administradores de los bienes que se hubieren dejado a ttulo de herencia o legado, a capaces o incapaces. Agrega el precepto que Podrn sujetarse a esta misma forma de administracin los bienes que constituyen la legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario. En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco respectivo concluye su administracin, la que corresponder al legitimario, sin restricciones. 3.- LAS LEGTIMAS TIENEN PREFERENCIA PARA SU PAGO. Las legtimas tienen preferencia para su pago. As lo dispone el art. 1189. De tal forma, lo primero que debe hacerse es enterar las asignaciones legitimarias, antes de pagarse las asignaciones testamentarias o abintestato. El art. 1193877 se pone en el caso de que lo dado en razn de legtimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal evento, el exceso se imputar a la cuarta de mejoras. El art. 1362878 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador ha destinado a ellos una parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios; y el art. 1363879 reglamenta esta

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Art. 1187 del C.C.: Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros. 876 Art. 1192 del C.C.: La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1195. 877 Art. 1193 del C.C.: Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras. 878 Art. 1362 del C.C.: Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos.

responsabilidad, de la cual slo quedan excluidos los legados alimenticios siempre que se trate de asignaciones forzosas. De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las legtimas para su entero y pago. 4.- EL LEGITIMARIO PUEDE CONCURRIR PERSONALMENTE O REPRESENTADO. No obstante tratarse de una asignacin forzosa y no intestada, el legitimario puede concurrir personalmente o representado por sus descendientes. De tal forma, slo se entender faltar cuando carezca de descendencia (arts. 1182, nmero 1 y 1183). 5.- CASO DEL CAUSANTE QUE NO DISPONE DE LA CUARTA DE LIBRE DISPOSICIN. Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposicin y/o de la cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas legtimas efectivas.

6.- ACCIN ESPECIAL DE LOS LEGITIMARIOS. Los legitimarios tienen una accin especial para defender sus legtimas: los arts. 1216 y siguientes consagran la accin de reforma del testamento, que permite pasar por sobre las disposiciones testamentarias del causante en provecho de los asignatarios de las legtimas. Se trata, como veremos, de una accin de inoponibilidad, destinada a hacer prevalecer las legtimas por sobre las dems asignaciones testamentarias. 7.- SOBRE EL VALOR DE QUE CORRESPONDE A LOS LEGITIMARIOS. Para evitar que el causante pueda burlar una legtima, el art. 1197880 establece que si bien el causante puede designar las especies con que debe pagarse una legtima, no podr tasar los valores de dichas especies. Con esto, se pretende evitar que el causante disminuya el valor de lo que corresponde al legitimario. 8.- CASO DE HACERSE UNA DONACIN REVOCABLE O IRREVOCABLE A QUIEN NO ES LEGITIMARIO.
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Art. 1363 del C.C.: Los legatarios que deban contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Los legados de obras pas o de beneficencia pblica se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. 880 Art. 1197 del C.C.: El que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

Si se hace una donacin revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario, en el entendido que ms adelante llegue a tenerla, y el donatario no adquiere despus esta calidad, se resuelve la donacin y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo mismo sucede si el legitimario que es objeto de la donacin, deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin, o por haber sobrevenido un legitimario de mejor derecho. 9.- SOBRE EL DESEHEREDAMIENTO DE UN LEGITIMARIO. El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estn contenidas en el art. 1208, que son ms exigentes, an cuando no muy distintas de las referidas a las indignidades. 10.- SOBRE LA PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras, a objeto de que con ello se incremente su legtima, como consecuencia del acrecimiento de esta parte a la mitad legitimaria (art. 1191881). En este caso, el legitimario a quien se le ha prometido no disponer de la cuarta de mejoras, puede reclamar el incremento que habra experimentado su legtima, si se hubiere cumplido la promesa (art. 1204882). 11.- CASO DE LEGITIMARIO QUE NO LLEVA TODO O PARTE DE SU LEGTIMA. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, por cualquier causa, dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros (art. 1190883). En estricto rigor, a pesar de los trminos de la ley, nada de agrega a la mitad legitimaria, porque sta permanece inclume. Lo que ocurre, es que dicha mitad legitimaria se repartir entre menos herederos. 12.- SOBRE LA PARTICIN.

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Art. 1191 del C.C.: Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas. Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro. 882 Art. 1204 del C.C.: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor. 883 Art. 1190 del C.C.: Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.

En el marco de la particin, la regla 2 del artculo 1337884, establece que no habiendo interesados que ofrezcan ms que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla slo puede operar si la sucesin fuere testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo sean. 6.- CLASIFICACIN DE LAS LEGTIMAS. Las legtimas pueden clasificarse en: 1.- Legtima Rigorosa (art. 1184) y 2.- Legtima Efectiva (art. 1191). 6.1.- LEGTIMA RIGOROSA. 1.- CONCEPTO. La LEGTIMA RIGOROSA est establecida en el art. 1184, 1. Los legitimarios llevan la mitad de los bienes del causante, previas las deducciones o bajas generales de la herencia sealadas en el art.
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Art. 1337 del C.C.: El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 1 Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata. 2 No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el artculo 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. 3 Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario. 4 Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo. 5 En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. 6 Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin. 7 En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. 8 En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. 9 Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. 10 Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. 11 Cumplindose con lo prevenido en los artculos 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus bienes.

959 y las agregaciones que corresponden a los acervos imaginarios consagrados en los arts. 1185 y 1186. La ley agrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los legitimarios concurren personalmente) o por estirpes (cuando los legitimarios concurren representados). La legtima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesin conforme a las reglas de la sucesin intestada.10 Tambin se la ha definido como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria. En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por estirpe) la mitad de la herencia. Pero no todas las legtimas son de la misma cuanta, conforme se desprende de los arts. 988 a 990. Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legtima, sea porque es incapaz (no existe al momento de deferrsele la asignacin), ha sido desheredado, declarado indigno o ha repudiado la asignacin y no tiene descendencia con derecho a representarlo. En este caso, la parte que no lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los dems legitimarios. En realidad, como dice RODRGUEZ GREZ, la ley se ha expresado impropiamente: en efecto, si un legitimario no lleva todo o parte de su legtima, nada se agrega a la mitad legitimaria, sino que ella se dividir por un factor menos (menos legitimarios) y con ello se elevar su cuanta. Por lo tanto, no hay en este caso acrecimiento o agregacin alguna, sino la consecuencia lgica de que la mitad legitimaria se distribuya entre menos legitimarios. De all que en este supuesto, la legtima siga siendo rigorosa. 2.- CARACTERSTICAS DE LAS LEGTIMAS RIGOROSAS. A juicio de SOMARRIVA, cuatro caractersticas tienen las legtimas rigorosas: 1.- Constituyen una asignacin forzosa; 2.- No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes; 3.- El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legtimas, pero no tasarlos; y 4.- Tienen preferencia absoluta para su pago. 6.2.- LEGTIMA EFECTIVA. Hemos sealado que la legtima rigorosa es la divisin, entre los legitimarios, de la mitad legitimaria. Esta mitad se determina deduciendo del acervo ilquido las bajas generales de que trata el art. 959 y colacionando al acervo lquido que resulta, las partidas ordenadas en los arts. 1185885 y 1186886.
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Art. 1185 del C.C.: Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario. 886 Art. 1186 del C.C.: Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho

El resto de la herencia, se dividir en la forma establecida en el art. 1184, incisos 2 y 3. Distinguimos entonces las siguientes situaciones: 1.- No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante -dice la ley-, es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio: art. 1184, 2. Interpretando literalmente este inciso, quiere decir que deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el nombre de mitad de libre disposicin. Si no existen descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente ni ascendientes, la herencia se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposicin. Tal parece decir la ley. Sin embargo, Cmo puede formarse mitad legitimaria, si no hay legitimarios? Como es obvio, si no concurren legitimarios, no hay mitad legitimaria. Y si no la hay, toda la herencia es de libre disposicin, y no slo la mitad restante. Si no concurren legitimarios (sea personalmente o representados), el causante puede disponer de todo su patrimonio libremente, sin perjuicio de las asignaciones forzosas (en este caso, slo los alimentos que se deban a ciertas personas). As las cosas, nos parece desafortunada la redaccin del inciso 2 del art. 1184887, la que debi modificarse a consecuencia de las reformas de la Ley nmero 19.585. 2.- Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la misma masa de bienes (hechas las agregaciones y deducciones de que trata el inciso 1), se divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios; y la ultima cuarta de que puede disponer a su arbitrio. En suma, para RODRGUEZ GREZ, la legtima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposicin o de la cuarta de mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposicin no tuvo efecto, pero slo si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesin intestada, herederos legitimarios. SOMARRIVA, por su parte, la define como la legtima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin. 6.3.- RELACIN ENTRE LOS LEGITIMARIOS Y LA SUCESIN INTESTADA.

los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. 887 Art. 1184 del C.C.: La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

1.- Los legitimarios son llamados y excluidos segn las normas de la sucesin intestada. Ya dijimos que el art. 1188883 no hace aplicable las reglas de la sucesin intestada a los legitimarios, sino nica y exclusivamente para su llamamiento y exclusin. 2.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada. Art. 1184, 1. Si slo son llamados por los rdenes de sucesin intestada los legitimarios, se aplica el inc. 1 del art. 1191889 y la herencia se distribuye entre los legitimarios, dando a cada uno su legtima efectiva.

7.- ACERVO EN QUE SE CALCULAN LAS LEGTIMAS. En el anlisis de la anterior asignacin forzosa, hemos indicado sobre qu acervo debe calcularse dicha asignacin. En efecto, mientras los alimentos se calculan sobre la base del acervo ilquido menos las deducciones de los nmeros 1 y 2 del art. 959, las legtimas se calculan sobre la base del acervo imaginario. Esto tiene gran importancia prctica, pues mediante tal acervo imaginario, se trata de impedir que las legtimas sean burladas por el causante, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extraos. Con este acervo imaginario, se reconstruye el patrimonio del causante y se limitan las donaciones que puede hacer a extraos a lo que, conforme a la ley, puede disponer libremente y sin restriccin. El art. 1184, por lo dems, anticipa que las legtimas se calculan sobre la base del acervo imaginario. 7.1.- PRIMER ACERVO IMAGINARIO. Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fctica o real, sino meramente intelectual o mental. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el art. 1185 se ordena, sino que se calcula numricamente, como valores. Por ello, la ley establece que se acumularn imaginariamente. El art. 1185890 contempla la institucin de la COLACIN, que SOMARRIVA define como un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas
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Art. 1183 del C.C.: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. 889 Art. 1191 del C.C.: Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas. Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro. 890 Art. 1185 del C.C.: Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado

con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido. Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesin, existan legitimarios, puesto que con l se pretende defender la integridad de las legtimas. 1.- COLACIONES QUE SE HACEN AL ACERVO LQUIDO. 1.- Donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras. 2.- Donaciones irrevocables hechas en razn de legtimas y mejoras. Las acumulaciones se efectuarn segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. 3.- Sobre las donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras: cree RODRGUEZ GREZ que este tipo de donaciones, en este caso, transfieren el dominio de la cosa donada cuando se hace tradicin de ellas, porque as lo adelanta el art. 1146, ya comentado. La regla general es que una donacin revocable entregada al donatario constituye un usufructo (arts. 1140 y 1141), consolidndose en el donatario la nuda propiedad y el usufructo al abrirse la sucesin (salvo si la donacin hubiere sido revocada). Pero, tratndose de donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas transfieren el dominio (excepcin a la regla general, anticipada en el art. 1146), de modo que procede su colacin o agregacin segn el valor que estas especies tenan al tiempo de la entrega. Para que esta donacin haya transferido el dominio deber tratarse de una donacin revocable hecha a un legitimario o a una persona que pueda ser objeto de una asignacin de cuarta de mejoras, y que se haya hecho tradicin (entrega) de la cosa donada. Si no concurre alguno de estos requisitos, la donacin no transfiere el dominio y la cosa donada permanecer en el patrimonio del causante hasta la apertura de la sucesin. Si la donacin se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a ttulo de legtima, salvo que en el testamento o que en la respectiva escritura o en acto posterior autntico, aparezca que el legado o donacin ha sido a ttulo de mejora (art. 1198891).

en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario. 891 Art. 1198 del C.C.: Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

Como desde la dictacin de la Ley nmero 18.802 el cnyuge puede ser asignatario de cuarta de mejoras, es necesario precisar qu sucede con las donaciones que se le hacen por tal concepto. Desde luego, toda donacin entre cnyuges es revocable. En consecuencia, para RODRGUEZ GREZ sin duda las donaciones revocables que se hacen en razn de mejora al cnyuge sobreviviente se colacionan en el primer acervo imaginario, para reconstituir el patrimonio del causante, teniendo efecto para establecer el exceso de lo donado a terceros. Lo mismo sucede tratndose de las donaciones hechas en favor de ascendientes, asignatarios de cuarta de mejoras a partir de la vigencia de la Ley nmero 19.585. Recordemos que para la mayora de la doctrina, esta colacin es letra muerta en la ley y un error del legislador, puesto que se sostiene la tesis de que nada se puede agregar, porque nada ha salido del patrimonio del causante, por tratarse de un usufructo que se consolida con la nuda propiedad al fallecimiento del causante. A su vez, como sostiene SOMARRIVA introduciendo una variante que coincide con lo postulado por RODRGUEZ GREZ, es indiscutible que slo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la donacin estn material, fsica y jurdicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan de la masa de bienes y por esta razn debern acumularse a ella. Agrega a su vez RODRGUEZ GREZ que abona su interpretacin una razn adicional: los que piensan que el art. 1185 contiene un error, debern convenir que tambin lo contiene el art. 1198. Se pregunta entonces este autor: Cmo ha podido ordenarse esta imputacin (la que dispone el art. 1198) que supone que el legado se ha colacionado al primer acervo imaginario? Para los comentaristas, un nuevo error de la ley. Para RODRGUEZ GREZ, otra clase de manifestacin de las excepciones que nos anticipaba el art. 1146892: el legado anticipado sale del patrimonio del causante cuando se entrega en vida del donante. 4.- Sobre las donaciones irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras , cabe observar que lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la donacin irrevocable tena al momento de la entrega (tradicin), prudencialmente actualizado. Por lo tanto, si ella no se ha entregado nada hay que colacionar, porque nada ha salido del patrimonio del causante. DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA plantean un problema de inters. Ellos se preguntan si deben colacionarse slo las donaciones irrevocables definidas en el art. 1386893, vale decir, las que formalmente revistan ese carcter o si han de colacionarse todas las liberalidades consentidas a un legitimario. Los autores citados, as como RODRGUEZ GREZ, coinciden en que se debe colacionar todo tipo de liberalidad que implique un empobrecimiento para el donante. Por lo dems, la definicin del art. 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino que concibe la donacin en un sentido muy general que admite otras liberalidades. Es por eso que el
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Art. 1146 del C.C.: Las disposiciones de este prrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estn sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirn en el ttulo De las asignaciones forzosas. 893 Art. 1386 del C.C.: La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.

art. 1397 manda que se tenga como donacin la renuncia o remisin de una deuda, actos que son indudablemente liberalidades, pero que estrictamente no son donaciones. DOMNGUEZ BENAVENTE Y DOMNGUEZ AGUILA refuerzan sus argumentos citando el art. 1203. Esta norma tiene importancia, ya que se trata de desembolsos hechos por el causante para el pago de deudas de un legitimario, que sea descendiente. Dichos desembolsos se colacionan al primer acervo imaginario, pero slo cuando hayan sido tiles para el pago de dichas deudas. En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario constituyen un anticipo de su legtima y as lo presume la ley en su art. 1198. Las donaciones revocables e irrevocables hechas a un legitimario, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en su testamento, es un anticipo o prepago de la legtima o de una asignacin de cuarta de mejoras.

2.- DONACIONES QUE NO SON COLACIONABLES. No obstante la amplitud del art. 1185, debemos mencionar algunas excepciones: 1.- Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre: art. 1188894, 2. Esta norma est en perfecta armona con el art. 1735895, que autoriza al marido, como administrador de la sociedad conyugal, para hacer donaciones de poca monta. Ntese que aqu estamos ante un caso, excepcional por lo dems, en el que la ley se remite a la costumbre (artculo 2). Cabe indicar que aun cuando el art. 1188 no lo diga en forma expresa, debemos atender a la capacidad del patrimonio del causante, para calificar las donaciones de regalos moderados. 2.- Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio: art. 1198. Se presenta aqu un problema interesante, ya que nada dice la ley sobre la cuanta de la donacin. De ello puede deducirse que cualquiera sea la cuanta de la donacin, no procedera colacionarla. Se plantea que no sera este el espritu de la ley. Se tratara siempre de donaciones moderadas con relacin a las fuerzas del patrimonio. 3.- Tampoco se colaciona lo que se invierte en el pago de una deuda de un legitimario que sea descendiente, si esta inversin o desembolso no ha sido til para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1, interpretado a contrario sensu). Tal sera el caso, por ejemplo, de un pago de lo no debido: se pag a una persona distinta del acreedor, subsistiendo por ende el crdito que tiene el ltimo en contra del legitimario descendiente del causante. La ley advierte que no se colacionar el pago intil, en relacin a las deudas del legitimario descendiente. De esta norma, se concluye que s procede acumular estos desembolsos, aun cuando no hayan sido tiles, si se han hecho para pagar deudas de otros legitimarios: o sea, ascendientes o cnyuge sobreviviente.

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Art. 1188 del C.C.: No se tendr por donacin sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta. Ni se tomarn en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y casos, ni los dones manuales de poco valor. 895 Art. 1735 del C.C.: El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.

4.- Los gastos de educacin de un descendiente: art. 1198, 2. Lo anterior, porque se trata del cumplimiento de una obligacin fundamental para con los descendientes. La ley no distingue si se trata de un hijo u otro descendiente, cuestin correcta, porque la obligacin de suministrar alimentos y educar puede pasar a los abuelos por falta o insuficiencia de los padres (art. 232896). 5.- Finalmente, tampoco se colacionan a este acervo los frutos de las cosas donadas revocable o irrevocablemente, a ttulo de legtima o de mejora, que se devenguen en vida del donante, si las cosas donadas han sido entregadas a los donatarios. Ello, a consecuencia de que el dominio de dichas especies pertenece al donatario -incluso de donacin revocable, para algunos autores-, y los frutos se devengan para sus dueos. Por la misma razn, tampoco se agregaran o colacionaran a este acervo las accesiones que experimenten las cosas donadas mientras ellas estaban en poder de los donatarios, puesto que este aumento favorece al dueo, o sea, al donatario. 3.- CMO DEBE EFECTUARSE LA COLACIN. La ley especific que la colacin es neta, considerando slo lo que reste deducido el gravamen pecuniario a que la donacin estuviere afecta (art. 1188, 1). De tal forma, si la donacin comprende un inmueble hipotecado, deber descontarse el valor de la hipoteca, colacionndose el valor del inmueble menos el gravamen hipotecario. La colacin se hace en valores en nuestro derecho (en oposicin a la colacin en especies). La ley ordena que la colacin se haga segn el valor que tenan las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizarlo prudencialmente a la poca de la apertura de la sucesin (art. 1185, 1). 4.- SLO SE ACUMULAN LAS DONACIONES HECHAS EN RAZN DE LEGTIMAS O MEJORAS. Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre disposicin. La Corte de Apelaciones de Santiago resolvi al respecto que no procede la acumulacin de las donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre disposicin. Este fallo tiene dos fundamentos: 1.- La letra de la ley -art. 1185-, que ordena la acumulacin de las donaciones hechas en razn de legtimas y mejoras y no menciona las efectuadas con imputacin a la cuarta de libre disposicin; 2.- Porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin, para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extrao, como cualquier otro, y estas donaciones, aunque hechas a legitimarios, no puede entenderse imputadas a la mitad legitimaria o a la cuarta de mejoras, si el causante declar que se haban hecho con cargo a la parte de libre disposicin.

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Art. 232 del C.C.: La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea.

SOMARRIVA concluye que concurriendo los requisitos legales, procedera en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero extrao. En ningn caso procede la colacin en el primer acervo imaginario, pues las donaciones no han sido hechas en razn de legtimas o mejoras. 5.- DISCUSIN ACERCA DE SI BENEFICIAN O NO A LA CUARTA DE LIBRE DISPOSICIN, LA ACUMULACIN DE LAS DONACIONES IRREVOCABLES Y REVOCABLES. Para SOMARRIVA, la acumulacin de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposicin, pero s beneficia a dicha cuarta la acumulacin de las donaciones revocables. Hay quienes opinan, dice SOMARRIVA, que esta acumulacin de las donaciones beneficia no slo a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino tambin a la parte de libre disposicin. Se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas de que habla el artculo precedente, dentro de las cuales est la de libre disposicin. Pero en realidad, dice SOMARRIVA, es necesario efectuar previamente un distingo, entre las donaciones revocables e irrevocables. La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a juicio de este autor la parte de libre disposicin, al tenor del art. 1199. Esta acumulacin slo aprovecha a los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, ms no a los asignatarios de cuarta de libre disposicin. Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones irrevocables (en opinin de SOMARRIVA, conforme al tenor literal de la ley), quiere decir que respecto de las donaciones revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185: en consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la cuarta de libre disposicin. DOMNGUEZ BENAVENTE, DOMNGUEZ AGUILA y RODRGUEZ GREZ, sealan que contablemente tambin estas acumulaciones hechas para constituir el primer acervo imaginario determinan la cuarta de libre disposicin. Para los efectos de calcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art. 1185, como expresamente lo dice esta disposicin. La masa sucesoria es una sola, no puede ser distinta para una cosa que para otra. Diferente es que una asignacin se calcule sobre la base de un acervo y otra sobre la base de otro acervo. Pero la masa hereditaria no puede ser mltiple. De aqu que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadas en el art. 1185 benefician a los asignatarios de legtimas y mejoras, tanto contablemente como para su pago, y a los asignatarios de cuarta de libre disposicin slo contablemente, porque se trata de una parte de la herencia que tiene carcter contribuyente, es decir, slo se paga si existen bienes para satisfacer

previamente las legtimas y las mejoras. As se desprende de lo dispuesto en los arts. 1193897, 1194898 y 1196899. Desde otra perspectiva, este beneficio contable se expresar, como lo veremos, en la constitucin del segundo acervo imaginario. En efecto, la determinacin de lo que el causante ha podido disponer libremente resulta fundamental para resolver qu donaciones pueden rescindirse (como dice la ley) en beneficio de los asignatarios que lo sean a ttulo de legtimas y de mejoras. De lo dicho hasta aqu se infiere que los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras pueden recibir, en vida del causante, bienes en anticipo de su asignacin, y en tal caso, la reconstitucin del patrimonio del causante no afecta la cuanta del as hereditario, porque cada asignacin se pagar imputndose a la misma lo que se haya dado revocable o irrevocablemente al asignatario respectivo, favorecido con dichas donaciones. En otras palabras, la asignacin disminuir en la misma proporcin de lo donado por tales conceptos. Por ello, en esta parte, el primer acervo imaginario no genera dficit de ninguna especie, mucho menos considerando lo preceptuado por el art. 1206, que obliga al donatario a pagar la diferencia que se produzca entre lo que le correspondiere definitivamente en la herencia y lo que hubiere recibido por tales donaciones. El sistema de nuestro CC. est concebido de manera que sea posible el equilibrio entre los asignatarios de legtimas. Si el causante quiere favorecer a un legitimario con una asignacin no imputable a su legtima, deber expresarlo as, asignndole una parte o toda la cuarta de libre disposicin. Si nada dice, recobra su imperio el art. 1198 y lo donado se imputar a la legtima del donatario, salvo que la voluntad del causante haya sido que la donacin se impute a la cuarta de mejoras. 6.- EJEMPLO DE FORMACIN DE UN PRIMER ACERVO IMAGINARIO, SEGN SOMARRIVA. Fallece el causante dejando un acervo ilquido de $100.000.000.- y cinco hijos. Las bajas generales de la herencia determinadas de conformidad al art. 959 suman $10.000.000.- Al hijo B se le hizo una donacin irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donacin revocable tambin por $5.000.000.- Ambas donaciones fueron entregadas en vida del causante. Asciende el primer acervo imaginario: Acervo ilquido Menos las bajas generales: Acervo lquido: Ms donacin revocable:
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$100.000.000.$ 10.000.000.$ 90.000.000.$ 5.000.000.-

Art. 1193 del C.C.: Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras. 898 Art. 1194 del C.C.: Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin, a que el difunto la haya destinado. 899 Art. 1196 del C.C.: Si no hubiere cmo completar las legtimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas y otras a prorrata.

Ms donacin irrevocable: Primer acervo imaginario:

$ 5.000.000.$100.000.000.-

Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184: Mitad legitimaria: $ 50.000.000.Cuarta de mejoras: $ 25.000.000.Cuarta de libre disposicin: $ 25.000.000.Pero resultara que en esta forma, la cuarta de libre disposicin se estara beneficiando con la donacin irrevocable hecha al hijo B, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontar de ella la parte en que se estn aprovechando de esa donacin; de ella, en el ejemplo, dos cuartos benefician a la mitad legitimaria, un cuarto a la cuarta de mejoras y otra cuarta a la cuarta de libre disposicin. Debemos descontar entonces, de la cuarta de libre disposicin, la cuarta parte de $5.000.000.-, es decir, $1.250.000.- Esta ltima suma, debe repartirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporcin de dos a uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria lleva $833.000.- y la cuarta de mejoras $417.000.Tenemos entonces que la herencia queda distribuida as: Mitad legitimaria: $50.000.000 + $833.000.- : $50.833.000.Cuarta de mejoras: $25.000.000 + $417.000.- : $25.417.000.Cuarta de libre disposicin: $25.000.000 - $1.250.000.- : $23.750.000.La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemos dividir entre cinco hijos: cada uno llevar en consecuencia $10.166.600.- A los hijos C, D y E, que no recibieron donaciones del causante, nada se les imputa a sus legtimas y por ende se les paga en efectivo $10.166.600.- Pero a los hijos A y B debe imputrseles a su legtima lo que recibieron por donacin, esto es, $5.000.000.-a cada uno (art. 1198); por eso, se les entregar en efectivo slo $5.166.600.-, cantidad que sumada a lo que recibieron en vida del causante, completan su legtima. De este modo, se ha evitado que en definitiva las legtimas de algunos legitimarios -en este caso, los hijos C, D y E- sean lesionados por donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios (los hijos A y B, en el ejemplo). Para quienes opinan que aun la acumulacin de las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta de libre disposicin, la mitad legitimaria, ascendente a $50.000.000.-, se distribuye dndoles en efectivo a los Hijos C, D y E $10.000.000.- a cada uno y a los hijos A y B $5.000.000.- a cada uno. 7.2.- SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO.

1.- GENERALIDADES. El segundo acervo imaginario est contemplado por los arts. 1186900 y 1187901, precepto este ltimo en el cual se consagra lo que jurdicamente recibe el nombre de accin de inoficiosa donacin. El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos. El objetivo de la formacin de este segundo acervo imaginario es defender las legtimas en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios.

2.- REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA FORMACIN DE ESTE ACERVO. Slo es procedente la formacin del segundo acervo imaginario cuando concurren las siguientes circunstancias: 1.- Que al hacer el donante las donaciones, existieren legitimarios. 2.- Que al fallecimiento del causante existan legitimarios. 3.- Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros. 4.- Que las donaciones resulten excesivas. 1.- QUE AL HACER EL DONANTE LAS DONACIONES, EXISTIEREN LEGITIMARIOS. No cabe duda, frente al tenor de la ley, que slo procede la formacin del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros, el causante tena ya legitimarios. As lo da a entender el encabezamiento del art. 1186. Es decir, el causante debe tener legitimarios al momento de hacer la donacin irrevocable. De tal forma, si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios y despus llega a tenerlos, no proceder la formacin del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existan legitimarios. 2.- QUE AL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE EXISTAN LEGITIMARIOS. El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario -como lo dice el art. 1186- se forma para computar las legtimas y mejoras. Si no

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Art. 1186 del C.C.: Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. 901 Art. 1187 del C.C.: Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros.

concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no procede la formacin de ste acervo. A este respecto, se presenta el problema de determinar si deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las donaciones y los que concurren a la sucesin. JOS CLEMENTE FABRES opinaba que deban ser unos mismos los legitimarios en ambas oportunidades, de modo que la formacin de este segundo acervo imaginario no beneficiara a los legitimarios que no tenan el carcter de tales al momento de efectuarse las donaciones. Sin embargo, la mayora de la doctrina no acepta esta interpretacin y afirma que no importa cules sean los legitimarios al tiempo de la donacin y cules al tiempo del fallecimiento del causante, pues la ley slo exige que existan legitimarios en ambos momentos. Al respecto, RODRGUEZ GREZ agrega que siendo la cuestin discutible, se inclina por la posicin mayoritaria, ya que si se tratare de un derecho personalsimo de uno o ms legitimarios, podra darse el caso de que, en definitiva, pudiere este acervo favorecer a unos y no a otros (los que sobrevengan con posterioridad a la donacin), lo cual no parece admisible. 3.- QUE EL CAUSANTE HAYA EFECTUADO DONACIONES IRREVOCABLES A TERCEROS. Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede slo en presencia de donaciones irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos. Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraos, porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo imaginario. Debemos entender por extraos, para estos efectos, a quienes no tienen carcter de legitimarios, ni son asignatarios de cuarta de mejoras. Pero si la donacin se hace a un legitimario con cargo a la parte de libre disposicin, debe entenderse hecha a un extrao. 4.- QUE LAS DONACIONES RESULTEN EXCESIVAS. Finalmente, para que sea posible la formacin de este acervo imaginario, es necesario que las donaciones sean excesivas. Se cumple este requisito en el caso del art. 1186: cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada la divisin, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que stas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario. Ahora bien, A cul acervo se hace esta suma de los valores donados? O dicho de otro modo, De qu acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario?

Para SOMARRIVA, se partir ya del acervo lquido o del primer acervo imaginario. Se tomar como base ste cuando haya procedido su formacin en conformidad al art. 1185; si no, se partir del acervo lquido. Para RODRGUEZ GREZ, se suman todas las donaciones hechas por el causante que a la sazn tena legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario. El segundo acervo imaginario reconstruye el patrimonio del causante cuando est afectado por donaciones a extraos (o sea, que no sean legitimarios ni asignatario de cuarta de mejoras), que van ms all de lo que era lcito disponer. Su efecto prctico es doble: 1.- Por un lado, eleva las cuartas de que trata el art. 1184, limitando a la cuarta de libre disposicin todas las asignaciones y donaciones hechas por el causante a terceros; y 2.- Por otro lado, si con esta acumulacin se sobrepasa la parte de libre disposicin, pueden los legitimarios recuperar el exceso de lo donado procediendo contra los donatarios en un orden inverso a la fecha de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. En este caso, se restringe la parte de libre disposicin, pero se favorecen las legtimas y las mejoras. El art. 1186 habla, con propiedad, de donaciones entre vivos a extraos. Ellas comprenden, en consecuencia, slo las donaciones irrevocables (sinnimo de donaciones entre vivos), por cuanto las nicas donaciones revocables que salen del patrimonio del causante son aquellas que se hacen en razn de legtimas o de mejoras y que se entregan en vida al donatario. En cuanto a la forma de tasar el valor de las donaciones, correspondera aplicar el mismo procedimiento establecido para el primer acervo imaginario. Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario slo se forma cuando las donaciones a extraos sobrepasan la cuarta parte de la suma integrada por el primer acervo imaginario y el total de las donaciones hechas a extraos, teniendo el causante legitimarios. Cree RODRGUEZ GREZ que siempre debe formarse este acervo para determinar la cuarta de libre disposicin, aun cuando esto no tenga efectos prcticos. Si sumadas todas las donaciones hechas a extraos al primer acervo imaginario no se absorbe la cuarta de libre disposicin, no hay problema, pero con esta operacin se determina de cunto ha podido disponer libremente el causante, reducindose as esta parte de la herencia. Como la cuarta de libre disposicin es una cuarta contribuyente, esto carece de efecto prctico para los legitimarios y asignatarios de mejoras, porque primero se pagarn las legtimas, luego las mejoras y slo si hay bienes se enterarn las asignaciones con cargo a la parte de libre disposicin. Insiste entonces el autor citado, en que la constitucin de este acervo tiene un efecto contable para establecer el monto de la cuarta de libre disposicin y un efecto prctico para rescindir las donaciones en cuanto ellas sobrepasan la parte de libre disposicin. De lo expuesto tambin se deduce que con la formacin de este acervo disminuir la cuarta de libre disposicin al considerar las donaciones irrevocables que el causante ha hecho a terceros en

vida, razn por la cual estas donaciones preferirn a los legados, que pueden llegar a no cumplirse o no pagarse, a consecuencia de esta reduccin y dficit de bienes. Todo lo cual parece perfectamente lgico, puesto que el causante slo puede disponer de los bienes que tiene al momento de fallecer, no de los que tuvo antes. Como lo sealbamos, este acervo tiene un objetivo prctico, que se traduce en la accin de inoficiosa donacin. Mediante su interposicin, se recuperar el dficit que produce en el as hereditario la colacin del exceso de lo donado por el causante. Pasaremos a referirnos a esta accin despus de revisar los ejemplos siguientes. 3.- EJEMPLOS DE FORMACIN DE UN SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO, SEGN SOMARRIVA. En relacin al principio de que para la procedencia del segundo acervo imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones: 1.- Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la formacin del segundo acervo imaginario. 2.- Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formacin del segundo acervo imaginario, y ste producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposicin, o sea, de disminuir sta. 3.- Que las donaciones sean de tal modo excesivas, que lleguen a lesionar las legtimas y mejoras. No slo procede en este caso la formacin del segundo acervo imaginario, sino que nace la accin de inoficiosa donacin. Analizaremos a continuacin estas situaciones, a travs de tres ejemplos: 1.- LAS DONACIONES NO SON EXCESIVAS. Acervo (que puede ser lquido o primero imaginario) $ 150.000.000.Donaciones irrevocables $ 50.000.000.Total: $ 200.000.000.Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50.000.000.- En este caso, las donaciones no son excesivas porque lo donado irrevocablemente por el causante alcanz la suma de $ 50.000.000.-, cantidad a la que asciende tambin lo que pudo donar. De tal modo, a pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas. Como lo dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma slo cuando hay un exceso en lo donado. Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones indicadas en la ley. En el art. 1185, se acumula toda donacin revocable o irrevocable hecha en razn de legtimas o mejoras. En el art. 1186 slo el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos.

2.- LAS DONACIONES SON EXCESIVAS. Acervo (lquido o primero imaginario) $ 100.000.000.Donaciones irrevocables $ 60.000.000.Total: $ 160.000.000.Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 40.000.000.-, cantidad a la cual asciende lo que el causante legtimamente pudo donar. Pero como en realidad don $ 60.000.000.-, existe un exceso de $ 20.000.000.- y procede entonces formar el segundo acervo imaginario. Este se forma conforme a lo dispuesto en el art. 1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. O sea, en el ejemplo, a los $ 100.000.000.del acervo lquido o primero imaginario agregamos el exceso que es de $ 20.000.000.-, con lo cual se forma un segundo acervo imaginario de $ 120.000.000.Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el acervo imaginario en los siguientes trminos: Mitad legitimaria $ 60.000.000.Cuarta de mejoras $ 30.000.000.Cuarta de libre disposicin $ 30.000.000.Pero slo tenemos $ 100.000.000.-; esta suma no alcanza al segundo acervo imaginario, que es de $ 120.000.000.- Aqu viene precisamente el objetivo de este acervo imaginario. Las legtimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan ntegramente. De modo entonces, que los $ 60.000.000.- de la mitad legitimaria y los $ 30.000.000.- de la cuarta de mejoras deben ser ntegramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.000.000.- realmente existentes tenemos ya gastados en asignaciones forzosas $ 90.000.000.-; restan solamente $ 10.000.000.-, los cuales pasan a constituir la cuarta de libre disposicin. Tenemos cumplido as el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir la parte de libre disposicin. En el ejemplo, disminuye de $ 30.000.000.- a $ 10.000.000.-, o sea, se reduce en $ 20.000.000.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre disposicin, pues ya dispuso en vida de parte de lo que poda asignar libremente por testamento. Y Qu ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libre disposicin? Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposicin. Como no alcanzarn a pagarse todos por haberse reducido dicha porcin de la herencia, se pagarn en primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos son de igual categora, se rebajan a prorrata. 3.- LAS DONACIONES SON DE TAL MODO EXCESIVAS QUE MENOSCABAN LAS LEGTIMAS Y MEJORAS.

La tercera situacin que puede presentarse es la contemplada en el art. 1187: el exceso es de tal magnitud que no slo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior. Ejemplo: Acervo (lquido o primero imaginario) $ 120.000.000.Donaciones irrevocables $ 220.000.000.Total: $ 340.000.000.Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo que nos da $ 85.000.000.- Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar, y en cambio, lo donado realmente alcanza a $ 220.000.000.- El exceso es de $ 135.000.000.- Sumamos entonces este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da: $120.000.000.- ms $ 135.000.000.- (exceso de lo donado): $ 255.000.000.-, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario. Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, lo dividimos de la siguiente forma: Mitad legitimaria $ 127.500.000.Cuarta de mejoras $ 63.750.000.Cuarta de libre disposicin $ 63.750.000.Sin embargo, slo existen en efectivo $ 120.000.000.-; el exceso de lo donado ha resultado entonces enorme. Con los $ 120.000.000.- realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porcin de libre disposicin; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones faltan $ 63.750.000.- de la cuarta de mejoras y $ 7.500.000.- de la mitad legitimaria: en total, faltan $ 71.250.000.Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, ms radical que el anterior, consistente en dar nacimiento a la accin de inoficiosa donacin, que pasaremos a estudiar seguidamente. 8.- LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN. 1.- PROCEDENCIA. Esta accin la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legtimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones. En el ltimo de los ejemplos citados, no basta con limitar la parte de libre disposicin, pues ni siquiera existen fondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria o la cuarta

de mejoras. Entonces, el legislador otorga a los legitimarios un medio ms radical para amparar sus legtimas, que consiste en la rescisin de las donaciones irrevocables excesivas. En otras palabras, la accin de inoficiosa donacin slo nace cuando el exceso donado por el causante a extraos (vale decir, donaciones que no se han hecho en razn de legtimas o mejoras) supera la cuarta parte de la suma del acervo lquido o del primer acervo imaginario, en su caso, y el total de dichas donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han hecho hasta cubrir dicha cuarta parte, quedan confirmadas. En consecuencia, ninguna disposicin del causante podr llevarse a efecto, si la hay, ya que en vida consumi todo aquello de que poda disponer libremente. 2.- SUJETOS ACTIVOS DE LA ACCIN. Pueden intentarla, segn SOMARRIVA, tanto los legitimarios como los beneficiados con la cuarta de mejoras. ELORRIAGA es de la misma opinin. RODRGUEZ GREZ seala que los sujetos activos son exclusivamente los legitimarios, atendido a que el art. 1187 lo dice en trminos formales y explcitos. 3.- SUJETOS PASIVOS DE LA ACCIN. Segn el art. 1187, la accin se dirige en contra de los donatarios que han recibido una donacin que excede en todo o en parte a la cuarta de libre disposicin, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Primero se persigue al donatario ms nuevo, y sucesivamente a los ms antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Si hubiere donaciones en la misma fecha, podrn afectarse ntegramente o proporcionalmente si ellas son superiores al exceso que se cobra. El valor de la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega (tradicin) y actualizarse a la fecha de apertura de la sucesin, mediante la aplicacin de algn ndice de reajustabilidad. 4.- OBJETO DE LA ACCIN. Es el dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las legtimas y mejoras. Seala SOMARRIVA que concuerda con el art. 1187 el art. 1425902, ubicado en las normas de las donaciones irrevocables, que dice precisamente que se rescinden las donaciones irrevocables en el caso del art. 1187. El objeto de la accin es por tanto la recuperacin por parte de la sucesin del exceso donado. La ley habla de la restitucin de lo excesivamente donado. Por lo tanto, puede subsistir parcialmente la donacin, en la parte que no sobrepase la cuarta de que poda disponer a su arbitrio el causante. Para RODRGUEZ GREZ, la sucesin no recupera la cosa donada, sino el valor excesivo o la parte inoficiosamente donada.
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Art. 1425 del C.C.: Son rescindibles las donaciones en el caso del artculo 1187.

El tema, sin embargo, es objeto de opiniones contrapuestas. Hay quienes estiman que el objeto de la accin es la recuperacin de la especie o especies donadas. Se fundan para ello, principalmente, en el citado art. 1425, que alude a la rescisin. De esta disposicin se concluira que estaramos ante una accin de nulidad, que atacara la donacin por adolecer ella de falta de requisitos para que tenga valor. Esta interpretacin, sin embargo, como advierte RODRGUEZ GREZ, se estrella contra un hecho fundamental: la nulidad no puede ser sobreviniente, es decir, no puede aparecer una vez celebrado el acto jurdico vlidamente. En el caso que se analiza, la causal de nulidad no coexistira con la celebracin de la donacin, sera posterior a ella. De aqu que se haya discutido tambin sobre la naturaleza jurdica de la accin, cuestin a que nos referiremos ms adelante. DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, sostienen al respecto que esta accin conduce a una restitucin en especie o reduccin en especie. Sealan tales autores: ...entendemos que nuestro Cdigo contiene un sistema de reduccin en especie y slo subsidiariamente podra pretenderse una reduccin en valor, como en el caso de enajenacin de lo donado, ya que siendo la accin de inoficiosidad personal, no puede alcanzar a terceros adquirentes. RODRGUEZ GREZ no comparte tal opinin. Sostiene por su parte que el Cdigo es claro en cuanto a que la accin se deduce para que se restituya lo excesivamente donado y no la especie donada, porque bien puede ocurrir que el exceso referido sea una parte del valor de la cosa donada. No se trata, tampoco, de una accin real, sino personal, que se deduce en contra de los donatarios, sea que conserven o hayan enajenado el bien objeto de la donacin. El art. 1425 es poco significativo, debido a que son muchos los casos en nuestro Cdigo Civil en los cuales se confunde la naturaleza de la accin (as, por ejemplo, cuando a propsito de la accin pauliana o revocatoria, el art. 2468903 errneamente habla de rescisin). 5.- NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN. Directamente vinculado con lo anterior, est el determinar la naturaleza jurdica de esta accin. Para SOMARRIVA, se trata de una accin de nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explcitamente a la rescisin, o sea, a la nulidad relativa. Para DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, se tratara de una accin de resolucin, toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio original o coetneo al acto jurdico, en este caso,
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Art. 2468 del C.C.: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1.a Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3.a Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.

a la donacin excesiva. Se tratara de una accin resolutoria, porque la donacin queda, en cierto modo, sujeta al evento de no ser excesiva al momento de la muerte del donante. Si aceptamos la tesis de DOMNGUEZ BENAVENTE Y DOMNGUEZ AGUILA, debiramos entender que se trata de una donacin hecha bajo una condicin resolutoria ordinaria, consistente en que al momento de fallecer el donante, no haya dejado un patrimonio que le permita satisfacer el pago de sus asignaciones forzosas, siendo entonces necesario resolver las donaciones. Para RODRGUEZ GREZ, se trata de una accin de inoponibilidad. Lo cree as, porque el acto jurdico -donacin- es perfectamente vlido y surte todos sus efectos, pero no es oponible a los legitimarios en aquella parte que sobrepasa la capacidad de libre disposicin del causante. De aqu que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o resolver) la donacin, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado por el causante. Confirma lo anterior el hecho de que sea indiferente que el donatario haya enajenado la especie donada, ya que la accin es personal y persigue la restitucin de una suma de dinero, representativa del exceso donado. De aqu tambin que nuestra ley no se haya puesto en el caso de que la especie pase a manos de un tercero, pero s de la insolvencia del donatario. ELORRIAGA, por su parte, descarta que se trate de una accin de nulidad, aunque no se pronuncia por la resolucin o por la inoponibilidad. 6.- CARACTERSTICAS DE LA ACCIN. 1.- Es una accin de carcter personal. 2.- Es una accin patrimonial. 1.- ES UNA ACCIN DE CARCTER PERSONAL. Lo es, puesto que slo puede intentarse en contra de los donatarios que hayan sido favorecidos con la donacin que causa el exceso de que trata el art. 1187. Es, por lo mismo, indiferente quien detenta la posesin de la cosa al momento de deducirse la accin. Puede ella estar en manos del donatario o de un tercero. En consecuencia, no se traspasa la accin si el actual poseedor de la cosa es persona distinta del donatario, ni puede ste exonerarse de responsabilidad por el hecho de haber enajenado la cosa. 2.- ES UNA ACCIN PATRIMONIAL. Puesto que persigue que se entere a los sucesores una determinada suma de dinero, representativa del exceso donado por el causante ms all de su parte libre de disposicin. Consecuencia de esta caracterstica es que la accin de inoficiosa donacin sea: 1.- Renunciable, pues su renuncia no la prohbe la ley y est establecida en el slo inters del legitimario o asignatario de cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta accin se desprende entonces de la regla general del art. 12.

2.- Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque ste pasa a ocupar la misma situacin jurdica de estas personas, y se transmite igualmente a los herederos de los sujetos activos de la accin. 3.- Prescriptible, pues esta es la regla general de las acciones. La ley no ha sealado plazo de prescripcin, de manera que segn SOMARRIVA caben al respecto dos soluciones: 1.- En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515904 para las acciones ordinarias y concluir que esta accin prescribe en el plazo de 5 aos. 2.- En segundo lugar, podra sostenerse que como el art. 1425 califica esta accin de rescisoria, cabra aplicar la regla del art. 1691905 respecto de la accin de rescisin. En consecuencia, el plazo para pedir la rescisin de las donaciones durara cuatro aos. Al respecto, RODRGUEZ GREZ afirma que estamos ante una accin ordinaria que prescribir en el plazo de 5 aos (art. 2515) y que se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509906 nmeros 1 y 2 (art. 2520907). El plazo de prescripcin deber contarse desde la apertura de la sucesin, ya que ser en ese instante cuando se determine la existencia del exceso donado, presupuesto fundamental de la accin. Se ha sostenido que no puede renunciarse anticipadamente a esta accin. En cuanto a qu se entiende por anticipadamente, desde luego no puede concebirse que se renuncie con antelacin a la muerte del donante, puesto que los herederos carecen de todo derecho a una sucesin futura (y por lo dems, mientras no muera el causante, no tienen tal calidad de herederos). De tal forma, la renuncia slo puede ocurrir despus de la apertura de la sucesin. 7.- INSOLVENCIA DEL DONATARIO.
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Art. 2515 del C.C.: Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos. 905 Art. 1691 del C.C.: El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos. Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo. 906 Art. 2509 del C.C.: La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. 907 Art. 2520 del C.C.: La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1. y 2. del artculo 2509. Transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.

Puede ocurrir que la accin se dirija contra un donatario insolvente, esto es, que carezca de medios para satisfacer la restitucin, si ella fuere ordenada por sentencia ejecutoriada. El inc. final del art. 1187 establece que en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravar a los otros. De esta norma se concluye que en esta hiptesis, los legitimarios o sujetos activos de la accin no obtendrn el beneficio patrimonial perseguido y que los dems donatarios no respondern tampoco por el donatario insolvente. Cree RODRGUEZ GREZ que esta norma revela indirectamente que estamos en presencia de una accin de inoponibilidad, cuyo objeto es la restitucin de una suma de dinero representativa del exceso donado. No tiene sentido hablar de insolvencia si lo que se persigue fuera la cosa donada (o sea, si la accin fuera una accin in re). Agrega este autor que carece de importancia que el donatario haya enajenado la cosa a un tercero. No tiene aplicacin, en esta materia, el art. 1432908, que determina en qu casos puede intentarse accin contra los terceros poseedores de la cosa donada. Ello, porque dicha norma se refiere a la resolucin, rescisin y revocacin de la donacin, mientras que la accin de inoficiosa donacin sera para tal autor, como decamos, de inoponibilidad. De lo expuesto a lo largo de este captulo, resulta fcil comprender que las legtimas son en la sucesin forzosa las asignaciones ms importantes, sea por su cuanta, por sus titulares, las preferencias y privilegios que les acuerda la ley, la forma en que se calculan, etc. Estos privilegios se expresan, adems, en la forma de enterarse y pagarse (materia que analizaremos ms adelante). Pero, con lo expuesto, ha quedado claro que en el CC. los legitimarios son los herederos predilectos y que la tendencia sostenida (expresada preferentemente en esta materia en la dictacin de las leyes nmero 10.271, de 1952, nmero 18.802, de 1989, nmero 19.335 de 1994 y 19.585 de 1998) apunta a mejorar al cnyuge sobreviviente, lo cual se ha conseguido primero asimilndolo entre los legitimarios (Ley nmero 19.335) y despus derechamente incorporndolo entre los legitimarios (Ley nmero 19.585). En tal sentido, FERNANDO MUJICA BEZANILLA y RODRGUEZ GREZ sostenan derechamente la conveniencia imperativa de transformar al cnyuge en legitimario, resolviendo en esta forma una serie de problemas interpretativos que haban enturbiado la recta aplicacin de la ley en materia tan importante. Cuesta entender, deca el ltimo de los citados, por qu razn la Ley nmero 18.802 no dio al cnyuge la calidad de legitimario, cuando inclusive se le hizo titular de la accin de reforma de

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Art. 1432 del C.C.: La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1 Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin; 2 Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario; 3 Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de intentada la accin. El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.

testamento, en el caso del anterior art. 1178, 2, vale decir, cuando concurra en la sucesin junto a descendientes del causante.

*** TEMAS DEL CAPTULO TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VI: DE LA SUCESIN FORZOSA Y LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. CAPTULO CUARTO: DE LA SUCESIN SEMIFORZOSA. LA CUARTA DE MEJORAS. 1.- INTRODUCCIN. Denomina RODRGUEZ GREZ SUCESIN SEMIFORZOSA a la que procede de la cuarta de mejoras. Se entiende que una persona es mejorada en la sucesin del causante cuando se le otorga una asignacin con cargo a esta parte de la herencia. La sucesin es semiforzosa, porque toda asignacin con cargo a ella requiere de la expresin de voluntad del causante, sea en su testamento o con ocasin de una donacin revocable o irrevocable. Si esta manifestacin de voluntad no existe, salvo el caso excepcionalsimo de la mejora tcita a que se refiere el art. 1203909, inciso 2 (hay otro caso de mejora tcita en el artculo 1193910, segn veremos), esta parte de la herencia acrece a la mitad legitimaria, formando la legtima efectiva (art. 1191). En consecuencia, es una parte de la herencia que slo puede destinarse, por voluntad del causante, a ciertas personas, pero sin que exista obligacin de hacerlo. De tal modo, la sucesin en Chile admite esta asignacin peculiar, que restringe por una parte la libertad de disposicin del testador y por la otra la ampla, al permitirle disponer de una cuota de sus bienes, pero siempre que lo haga en favor de un grupo determinado de personas o en favor de una o alguna dentro de ese grupo de personas.
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Art. 1203 del C.C.: Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas. Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su nimo que no se imputen dichos gastos a la legtima, en este caso se considerarn como una mejora. Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarn a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado. 910 Art. 1193 del C.C.: Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras.

2.- FORMACIN DE CUARTA DE MEJORAS. Sobre este punto, la Ley nmero 19.585 resolvi una ardua disputa en la doctrina. SOMARRIVA sostena que deba formarse cuarta de mejoras cuando existieran descendientes legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de stos. En otras palabras, la cuarta de mejoras era asignacin forzosa no slo en el orden de los descendientes legtimos, sino tambin en el orden de los hijos naturales y de sus descendientes legtimos. Sostenan la misma opinin DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, ARTURO ALESSANDRI y ROZAS VIAL. Distinta era la posicin de RODRGUEZ GREZ, RAMN MEZA BARROS y LUIS BARRIGA ERRZURIZ. Seala RODRGUEZ GREZ (siguiendo a BARRIGA ERRZURIZ) que en relacin al art. 1184911 y la forma como se divide la herencia de una persona, deba distinguirse primero si concurran o no herederos legitimarios. En el primer caso, deba a su vez distinguirse si concurran o no a la sucesin descendientes legtimos. Si no concurran legitimarios, el causante poda disponer libremente de todo su patrimonio y si no lo haca, la ley sealara quines seran llamados a su sucesin (rdenes de sucesin intestada). Si concurran legitimarios, pero no descendientes legtimos, la mitad de la herencia sera la mitad legitimaria y la otra mitad sera de libre disposicin. Si concurran descendientes legtimos, la herencia deba dividirse en cuatro partes; dos partes formaran la mitad legitimaria, una parte formara la cuarta de mejoras y una parte formara la cuarta de libre disposicin. Por consiguiente, la libertad de disposicin estaba limitada a una cuarta parte cuando el causante dejaba descendientes legtimos y a la mitad de su patrimonio cuando dejaba legitimarios, pero no descendientes legtimos. Esto es lo que a juicio de Rodrguez deca claramente el anterior art. 1184. En otras palabras, cuando no concurran descendientes legtimos no se formaba cuarta de mejoras. En consecuencia, los hijos naturales y los dems asignatarios de cuarta de mejoras slo podan obtener esta asignacin en concurrencia con descendientes legtimos. A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de mejoras cuando concurren descendientes, o cnyuge sobreviviente o ascendientes. Dicho de otra forma: hay cuarta de mejoras, cuando concurre a la sucesin cualquiera que tenga la calidad de legitimario. No es necesario, por ende, que concurran necesariamente descendientes. Lo que no significa que dicha cuarta, segn veremos, deba asignarse necesariamente a un legitimario.

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Art. 1184 del C.C.: La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

3.- PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS. La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta asignacin. Ellas no se confunden con los legitimarios. Hay personas que siendo legitimarios pueden ser mejoradas y otras que, sin ser legitimarios, tambin pueden ser objeto de una asignacin con cargo a esta parte de la herencia. Es importante subrayar que puede ser asignatario de cuarta de mejoras una persona que no tenga la calidad de legitimario del causante. El artculo 1184, por lo dems, as lo deja en claro, cuando expresa en su inciso 3: otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios Por lo dems, el artculo 1195912 al que nos referiremos a continuacin, alude a los descendientes y a los ascendientes, quienes no necesariamente sern legitimarios. Las personas que la ley permite favorecer con esta asignacin, de conformidad con el art. 1195, son las siguientes: 1.- Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la voluntad e intencin del causante (en este caso, el favorecido podr ser legitimario un hijo, por ejemplo-, o podr no serlo un nieto, por ejemplo, correspondindole al hijo la legtima-); 2.- El cnyuge sobreviviente (incorporado por la Ley nmero 18.802; en este caso, ser el favorecido legitimario, pues tal calidad tiene el cnyuge sobreviviente); y 3.- Los ascendientes (incorporados por la Ley nmero 19.585; en este caso, tambin el favorecido puede o no ser legitimario: el padre, por ejemplo, lo ser, si no hay descendientes, mientras que el abuelo, en el mismo caso, no lo ser). El testador est obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo estime conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen accin de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con infraccin de ley (art. 1216913). Dejada sin efecto dicha disposicin, el todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementar las legtimas rigorosas, transformndolas en efectivas, lo cual favorecer a los legitimarios. El testador, en consecuencia, distribuir libremente entre los potenciales asignatarios a la cuarta de mejoras, pudiendo designar sustitutos para el caso de que alguno llegare a faltar o no quisiera
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Art. 1195 del C.C.: De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros. Los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador. 913 Art. 1216 del C.C.: Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.

suceder. Pero no hay lugar al derecho de representacin, porque esta no es una asignacin intestada. 4.- CARACTERSTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS. 1.- Constituyen una asignacin forzosa. 2.- No se presume. 3.- No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo las excepciones legales. 4.1.- LAS MEJORAS CONSTITUYEN UNA ASIGNACIN FORZOSA. As lo dice expresamente el art. 1167914, de modo que el testador debe respetarla. Del hecho de que las mejoras constituyan una asignacin forzosa se derivan las siguientes consecuencias: 1.- Que la favorecen la formacin de los acervos imaginarios, en la forma estudiada. 2.- Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean las indicadas por la ley, procede la accin de reforma del testamento. 4.2.- LAS MEJORAS NO SE PRESUMEN. 1.- REGLA GENERAL. El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaracin expresa del testador. As lo manifiestan claramente los arts. 1198915 y 1203916, en conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las legtimas, salvo que del testamento o de otros actos autnticos aparezca que la intencin del testador fue imputarlos a mejoras. La jurisprudencia tambin ha resuelto que las mejoras no se presumen. La manifestacin de voluntad del causante puede asumir dos formas: mediante testamento o mediante donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de mejoras.

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Art. 1167 del C.C.: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. 915 Art. 1198 del C.C.: Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre. 916 Art. 1203 del C.C.: Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas. Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su nimo que no se imputen dichos gastos a la legtima, en este caso se considerarn como una mejora. Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarn a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado.

El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intencin del causante (en el sentido de entender que un legado o una donacin revocable o irrevocable sea con cargo a mejora) pueda constar del testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico, en los cuales aparezca que dicha donacin no se hizo a ttulo de legtima, sino de mejora. Al parecer, esta norma estara reservada para los legitimarios, atendido el tenor del artculo. A su vez, si la donacin o legado se hace a una persona que no es legitimario, dicha donacin no se imputar jams a mejora, salvo que as lo haya manifestado el causante, en el testamento o en la respectiva escritura pblica de donacin. 2.- CASOS DE MEJORAS TCITAS. Existen dos excepciones, en virtud de las cuales la asignacin se presume hecha a ttulo de mejora. Son ellas: 1.- Situacin contemplada en el art. 1203, inciso 2. Los desembolsos hechos para el pago de deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputan a su legtima, siempre que estos desembolsos hayan sido tiles para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1). Pero puede suceder que el causante haya manifestado voluntad expresa, por acto entre vivos o por testamento, en orden a que es su voluntad que no se imputen dichos gastos a la legtima del beneficiado con los desembolsos. Si tal ocurre, la ley seala que estos desembolsos se considerarn como una mejora (Art. 1203, 2). La ley, en este caso, presume que la voluntad del difunto fue asignarle al beneficiado con el desembolso todo o parte de la cuarta de mejoras, por el solo hecho de manifestar su voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos a la legtima. En el fondo, de esta manera los desembolsos no gravarn la cuarta de libre disposicin, lo que parece lgico ya que se trata de gastos hechos en provecho de un legitimario. El propio art. 1203, 3, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere asignado al mismo legitimario, a ttulo de mejora, alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero. En este caso, se imputarn estos desembolsos a dicha asignacin, sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya ordenado. Entonces, si los desembolsos son menores que la parte que corresponde al legitimario en la cuarta de mejoras por disposicin expresa del causante, subsistir la asignacin en lo que falta para completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el saldo deber imputarse a la cuarta de libre disposicin, desde el momento que existe voluntad expresa del causante de que no se imputen a la legtima. 2.- Otro caso parecido, aunque no idntico, ocurre con el art. 1193917: dispone que si el causante ha dado o da en razn de legtimas ms de lo que corresponde a la mitad legitimaria (del acervo imaginario), la ley ordena que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que resulta que sin necesidad de expresarlo explcitamente el causante, se ha podido disponer de la cuarta de
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Art. 1193 del C.C.: Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras.

mejoras e incluso lesionar los derechos de otros asignatarios llamados a esta misma parte de la herencia. An ms, la Ley nmero 19.585 agreg un segundo inciso al art. 1193, en beneficio del cnyuge sobreviviente: dispone que si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988 (cuarta parte de la mitad legitimaria), la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras. Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existen asignaciones a ttulo de mejoras que se presumen en la ley (mejoras tcitas). As ocurre en el caso del art. 1203, 2 y en el caso del art. 1193. En ambos, se trata de normas que implican a legitimarios, sea que ellos hayan sido objeto de desembolsos destinados a pagar sus deudas, o que sean objeto de donaciones que exceden a la legtima que les corresponde. De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto inters: las asignaciones de cuarta de mejoras suponen que haya donacin o testamento, requieren una declaracin de voluntad del donante o del testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que corresponder a los descendientes o ascendientes expresamente designados por el testador o al cnyuge sobreviviente. Ahora bien, si no hay testamento, entonces s que se aplican las reglas de la sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legtima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios. Cabe sealar que en este caso, no concurren todos los descendientes a la cuarta de mejoras que acrece a la mitad legitimaria, sino que nicamente los que sean legitimarios. La otra consecuencia que deriva de esta caracterstica, es que en las mejoras no opera el derecho de representacin. Pero en caso de que no exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin intestada, s que hay representacin. 4.3.- LAS MEJORAS, POR REGLA GENERAL, NO ADMITEN MODALIDADES O GRAVMENES. Vimos, al examinar las legtimas rigorosas, que stas no pueden sujetarse a modalidades o gravmenes (art. 1192918). Examinemos la situacin en que al respecto se encuentran las mejoras. Recordemos que las legtimas admiten una sola modalidad y ningn gravamen. La modalidad admitida consiste en que un Banco administre la legtima rigorosa durante la incapacidad del legitimario. Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y slo ha prohibido los gravmenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no poda beneficiar con
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Art. 1192 de C.C.: La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1195.

mejoras. Querr decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las mejoras como asignaciones forzosas ser nulo. Qu ocurre en cambio con las modalidades? Debemos entender que ellas sern vlidas siempre que no importen una violacin de las mejoras a los descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente. En otras palabras, las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar establecidas en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de cuarta de mejoras. La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la administracin de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz. Esta modalidad est establecida en el art. 86 nmero 7 de la Ley General de Bancos. Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la legtima rigorosa y las mejoras. La legtima puede ser dejada en administracin a un Banco nicamente cuando el asignatario, o sea el legitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras pueden dejarse en administracin a un Banco aun cuando el descendiente o ascendiente o el cnyuge sea perfectamente capaz. En esta situacin, el Banco tendr las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa. Existen tambin otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre que ellas no importen una violacin de esta asignacin forzosa. As, en conformidad al art. 250 nmero 2 y artculo 252, inciso 3, se podrn dejar las asignaciones de mejoras al hijo no emancipado con la condicin de que no las administre o no tengan el usufructo de ellas, el padre o madre, etc. En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la ley, salvo cuando estn establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda beneficiar con mejoras: art. 1195919, 2. Quiere decir entonces que los gravmenes impuestos en favor del cnyuge sobreviviente o descendientes o ascendientes del causante, son vlidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras. Y es lgico que as sea, pues el testador puede disponer libremente de la cuarta de mejoras, pero slo en favor de sus descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente. Si el testador pudo dejarle al descendiente, ascendiente o cnyuge sobreviviente a quien se beneficia con el gravamen toda la cuarta de mejoras, con mayor razn podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la regla jurdica de quien puede lo ms puede lo menos. Como una consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los beneficiados con ella un gravamen en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras. Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravmenes a un extrao, pues entonces s que estara destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas con ella. El testador debe en todo momento respetar la asignacin forzosa que constituyen las mejoras, y si pudiera establecer gravmenes en favor de otras personas que no sean asignatarios potenciales de dicha cuarta, estara en el fondo burlando dicha asignacin forzosa.
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Art. 1195 del C.C.: De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros. Los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador.

As, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la obligacin de pagar una pensin mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es perfectamente lcito, pues el hijo B del causante pudo incluso ser destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligacin impuesta al hijo A asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un to, este gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras. La limitacin impuesta al causante, en orden a que slo puede imponer gravmenes sobre la asignacin de cuarta de mejoras en favor de personas que tambin podran ser asignatarias de dicha cuarta, es lgica y necesaria. Si se ha limitado la capacidad del difunto para disponer de esta cuarta de mejoras, obligndolo a distribuirla entre determinadas personas, presuntivamente muy cercanas a l, la nica forma de evitar que este destino se cumpla es limitar tambin los gravmenes de que puede ser objeto, en beneficio slo de las personas favorecidas con dichas asignaciones. Los gravmenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza: condiciones, plazos, modos (como el del ejemplo), etc. La ley no los ha restringido, slo limita a sus beneficiarios. El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras. Aquella parte de que no disponga acrecer a la mitad legitimaria y aquella parte en que se exceda se imputar a la cuarta de libre disposicin (art. 1194). De lo sealado se deduce que siempre preferirn las legtimas, que pueden afectar a las mejoras, y luego stas, que pueden afectar a las asignaciones de libre disposicin. As resulta de concordar los artculos 1189, 1193 y 1194. 5.- PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesin futura: art. 1463920, 2. Recordemos que como principio general, hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta en los pactos sobre sucesin futura (art. 1682921). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto de tal naturaleza. 1.- OBJETO DEL PACTO. El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no hacer; la obligacin que nace de l para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte.
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Art. 1463 del C.C.: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. 921 Art. 1682 del C.C.: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

No es que el causante convenga con el cnyuge o con un descendiente o ascendiente que a la sazn sea legitimario en dejarle a l la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedara incluido en la regla general del art. 1463. El pacto slo puede tener por objeto comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que sta corresponda a quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podr ser excluido de la cuarta de mejoras. Consiste el pacto en que el causante no done ni asigne por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, siendo este un pacto de excepcin y debiendo interpretarse en forma restrictiva, RODRGUEZ GREZ afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilcito el pacto mediante el cual el causante se obliga a disponer slo parcialmente de la cuarta de mejoras o a no disponer de ella en favor de una determinada persona. Podra pensarse que quien puede lo ms puede lo menos y que, por tal razn, si puede convenir que no se dispondr de toda la cuarta de mejoras, tambin puede convenirse que no se dispondr de una parte de ella. Esta interpretacin chocara frontalmente con el carcter excepcional del art. 1204922. Lo nico que puede pactarse con el causante es la no disposicin total de la cuarta de mejoras y no una disposicin parcial, puesto que esta convencin sera de disposicin y no de abstencin. Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un legitimario una legtima efectiva en lugar de su legtima rigorosa, a consecuencia de incrementarse la mitad legitimaria por no disponerse de la cuarta de mejoras. 2.- REQUISITOS DEL PACTO. El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga efectos legales: 1.- Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura pblica. Estamos, por ende, ante una solemnidad propiamente tal, exigida en atencin a la especie o naturaleza del acto. Por lo tanto, si se omite esta solemnidad, el acto no producir efecto jurdico alguno (ser inexistente o adolecer de nulidad absoluta, segn la opinin a la que adhiramos), aun cuando pueda constar de otro modo la voluntad del causante. Problema interesante es determinar si se trata de una declaracin unilateral de voluntad o si de una convencin. En otras palabras, si la promesa requiere de la concurrencia del prometiente y del beneficiado o de slo el primero. Atendido el objeto de la promesa, la doctrina estima que se trata de una convencin, debiendo el beneficiario comparecer aceptando la promesa. No producir efecto, por lo mismo, una promesa unilateral no convencional.

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Art. 1204 del C.C.: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.

2.- Slo pueden celebrarlo ciertas personas: el cnyuge o alguno de los descendientes o ascendientes del futuro causante, que a la fecha de la suscripcin de la escritura sean legitimarios. Esta convencin debe celebrarse entre el causante en vida y aquellas personas que, por la no disposicin de la cuarta de mejoras, pueden resultar beneficiadas con ello. Como ya lo hemos sealado, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad legitimaria, beneficiando a los legitimarios exclusivamente que vern incrementadas sus legtimas rigorosas, transformadas en legtimas efectivas. De aqu que este pacto slo puede celebrarse con aquellas personas que renen un doble requisito: ser legitimarios y poder ser asignatarios de cuarta de mejoras. Dichos requisitos deben ser copulativos, porque el beneficio que acarrea el pacto se desprende del primero y el derecho a la cuarta de mejoras del segundo. 3.- Slo puede referirse a la no disposicin de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la herencia. Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que el indicado en la ley: prometer no asignar por testamento ni donar parte alguna de la cuarta de mejoras. Recordemos que puede el causante hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte (revocables) a ttulo de mejoras. Esto es, precisamente, lo que se promete no hacer respecto de toda la cuarta de mejoras. 4.- Debe ser pura y simple la convencin. Por ltimo, cabe sealar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en razn de su carcter excepcional y a la imposibilidad de interpretar extensivamente las normas que lo regulan. En otras palabras, se promete o no se promete, pero no es admisible una promesa condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna. 3.- EFECTOS DE LA PROMESA DE NO DISPOSICIN. La promesa de no disposicin puede producir dos efectos diversos: 1.- El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de mejoras incrementar la legtima rigorosa y se transforma en legtima efectiva. 2.- Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la infraccin les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometi podr accionar contra las personas que han sido beneficiadas con la asignacin o donacin hecha con cargo a la cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren al legitimario la parte que habra llevado si la promesa se hubiera cumplido. As, por ejemplo, el causante, a su muerte, dej tres herederos, sus hijos Juan, Pedro y Diego, y la cuarta de mejoras ascendi a $ 90.000.000.-, y el causante haba prometido a su hijo Juan no disponer de ella, y ocurre que incumpliendo la convencin se la asign a su hijo Pedro, Juan podr exigirle a Pedro $ 30.000.000.- En este ejemplo, nada podr reclamar

Diego, pues el causante nada haba convenido con l, en cuanto a no disponer de la cuarta de mejoras. La obligacin de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a quien se prometi la no disposicin es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no gravar a los otros. Se trata, en consecuencia, de una accin personal, patrimonial, ordinaria, prescriptible, transmitible y transferible (dado que muerto el causante no tiene el carcter de personalsima). 4.- SANCIN POR LA INFRACCIN DE LA PROMESA. La naturaleza jurdica de la infraccin de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras es la de provocar la inoponibilidad. En efecto, la infraccin de esta convencin no genera la nulidad de las disposiciones hechas por el causante a ttulo de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son inoponibles al legitimario beneficiado con la promesa. Este puede demandar lo que habra aprovechado del cumplimiento de la misma. Se generar un crdito en favor del beneficiado con la promesa, como si la cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposicin alguna.

UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO PRIMERO: DE LAS ACCIONES DE DEFENSA EN GENERAL.

Las asignaciones, en general, y las legtimas, en especial, estn protegidas por acciones que permiten que el titular pueda reclamarlas cuando le son negadas o indebidamente menoscabadas. Cuatro son estas acciones: 1.- La Accin de Reforma de Testamento: establecida en funcin de los intereses de los legitimarios.

2.- La Accin de Peticin de Herencia: que pueden hacer valer todos los asignatarios, cualesquiera que sean la calidad y la fuente de sus derechos. 3.- La Accin Reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que tambin puede deducir un asignatario para perseguir las cosas que componen su asignacin cuando no se halla en posesin de ellas. 4.- Las Acciones Posesorias.

* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO SEGUNDO: DE LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. 1.- NATURALEZA DE LA ACCIN. Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones forzosas, y en especial las legtimas, por medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de amparar las legtimas y mejoras est constituido por los acervos imaginarios. La accin de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras.

La accin de reforma de testamento no es una accin de nulidad. Su objetivo, como explicaremos, es modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las disposiciones de la ley en materia de asignaciones forzosas, pero slo respecto de las legtimas y las mejoras. Se trata en consecuencia de una accin de inoponibilidad, puesto que el testamento no empece, en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los herederos preteridos. De aqu que el testamento del causante surta todos los efectos que corresponden, con la salvedad de aquellas disposiciones que, de llevarse a cabo, lesionaran las asignaciones amparadas en la ley. Por consiguiente, el juez, al acoger la accin de reforma de testamento, debe establecer claramente qu asignaciones voluntarias se modifican o no tendrn efecto. 2.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA ACCIN. Del art. 1216923, pueden extraerse los elementos de esta accin: 1.- La accin slo ampara a los legitimarios. 2.- El supuesto bsico de la accin consiste en que al asignatario no se le haya dejado lo que por ley le corresponde. Esta caracterstica confirma que, en verdad, las asignaciones forzosas no las hace el testador sino la ley y que esta disposicin prevalece por sobre la voluntad expresa del causante. 3.- La accin tiene por finalidad que se reforme el testamento en favor de los asignatarios forzosos. Ello implica que mediante esta accin, se armonizan las asignaciones voluntarias con las asignaciones forzosas, prevaleciendo siempre las establecidas por la ley, sobre las instituidas por el causante en su testamento. Teniendo presente estos elementos, RODRGUEZ GREZ define la accin de reforma de testamento como una accin de inoponibilidad concedida a los legitimarios, en defensa de la legtima rigorosa o efectiva en su caso, para hacer prevalecer estas asignaciones por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento, a fin de que slo subsistan stas en cuanto no afecten a aquellas. SOMARRIVA, por su parte, seala que es aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas. 3.- CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO.

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Art. 1216 del C.C.: Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.

3.1.- Es una accin de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento. La accin ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias, en cuanto stas afectan las asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en consecuencia, slo llevarn aquella parte de su asignacin que no lesione las asignaciones forzosas. 3.2.- Es una accin personal. La accin corresponde al legitimario lesionado en todo o parte de su asignacin por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su testamento. Esta accin, por lo mismo, deber intentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la ley. As, por ejemplo, si el causante asigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos, teniendo tres, la accin debe interponerse contra aqul hijo asignatario de toda la mitad legitimaria, con el objeto que su asignacin se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria. Para SOMARRIVA, la accin tambin procedera si el testador, teniendo uno o ms hijos, por ejemplo, otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo Juan. El legitimario o legitimarios (hijos, en el ejemplo), debern dirigir su accin de reforma en contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de sus legtimas. Pero a juicio de RODRGUEZ GREZ, en el caso anterior, si el causante en su testamento, teniendo hijos, instituye heredero universal a un tercero con quien no tiene vnculo de parentesco alguno, no sera necesario que los legitimarios deban deducir accin de reforma de testamento, ya que en tal evento, se entiende que el heredero universal ha sido llamado a la parte de que el causante ha podido disponer libremente, existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposicin testamentaria voluntaria y las asignaciones forzosas. La accin de reforma de testamento difiere de la accin de peticin de herencia, que corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia. La accin de peticin de herencia es una accin tpicamente real que puede dirigirse en contra de cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero. En cambio, la accin de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas. 3.3.- Es una accin patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluacin pecuniaria. Persigue la accin un fin de carcter econmico, un beneficio apreciable en dinero. Esta caracterstica trae consigo ciertas consecuencias: la accin es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.

Analizaremos estas consecuencias en las siguientes caractersticas. 1.- Es una accin renunciable. Tratndose de una accin personal que mira el solo inters del asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable el art. 12. Advierte sin embargo RODRGUEZ GREZ, que la renuncia de la accin slo podra provenir de un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al art. 1216, segn el cual el plazo de prescripcin (o de caducidad, en opinin de RODRGUEZ GREZ) establecido en la ley se cuenta desde el da en que

el asignatario tome personalmente la administracin de sus bienes. Esta norma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda al asignatario se extiende especialmente a los que estn privados de administrar sus bienes. De all que esta accin slo pueda renunciarla el titular, personalmente y siendo capaz. Si la ley ha consignado en forma expresa que el plazo de prescripcin (o de caducidad) de 4 aos slo corre contra el legitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que tambin slo ste puede renunciar la accin. En definitiva, la accin de reforma de testamento ser renunciada si el legitimario perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta ste lisa y llanamente. De acuerdo con las reglas generales, la renuncia podr ser expresa o tcita. Como subraya ELORRIAGA, la accin slo podr ser renunciada una vez que se haya abierto la sucesin y se conozca el testamento. Una renuncia efectuada en vida del causante importa un acto que trata sobre el derecho a suceder a una persona viva y, por lo mismo, contiene objeto ilcito conforme al artculo 1463924. Ello sera tanto como que el legitimario renunciara anticipadamente a su asignacin. 2.- Es una accin transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a partir del fallecimiento del causante, puede transferir sus derechos en la sucesin. En tal evento, se transfieren con estos derechos las acciones que le competen al legitimario. Se entiende que para entablar la accin, no basta con transferir la accin, sino que la calidad de legitimario. La accin es tambin transmisible, como queda en evidencia con el tenor del art. 1216. De tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, ste transmite sus derechos, y entre ellos, la accin de reforma de testamento que podr intentar el sucesor del legitimario. La Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado en forma ilegal por su madre. Falleci el hijo sin haber intentado la accin de reforma, dejando como heredero a su padre. Este, como heredero del hijo, entabl la accin de reforma en contra del testamento de la madre. La Corte, aplicando el art. 1216, reconoci que la accin estaba bien intentada. 3.- La accin es prescriptible, al decir de SOMARRIVA. Su prescripcin, contemplada en el art. 1216, presenta algunas particularidades. Dos son las circunstancias exigidas por la ley para que empiece a correr el plazo de prescripcin: 1.- Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les desconoce sus legtimas; 2.- Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios. Se plantea al respecto la duda de saber a quin corresponder probar el momento en que ha comenzado a correr el plazo de prescripcin: si a los legitimarios o a los asignatarios establecidos
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Art. 1463 del C.C.: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas.

en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al actor (en este caso, al legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su accin, o sea, los hechos en que funda sta, y entre ellos, podra considerarse incluido el plazo concedido por la ley para intentar la accin de reforma. En efecto, el art. 1216 utiliza la expresin dentro de, que caracteriza los plazos fatales. Correspondera entonces a los legitimarios probar que se halla vigente el plazo para intentar su accin, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. No le parece sta la interpretacin correcta a SOMARRIVA. Seala que debe aplicarse el art. 1698925, regla fundamental del Onus probandi. Entonces, si el asignatario demandado por los legitimarios opone la excepcin de prescripcin, a l le corresponder probar que realmente ha existido prescripcin y para ello deber acreditar el momento en el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales. Estamos entonces, prosigue SOMARRIVA, dado el plazo de 4 aos, ante una prescripcin especial, de aquellas a que se refiere el art. 2524926. Y siendo una prescripcin especial, no debera suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto citado dispone que estas acciones corren en contra de toda persona. Sin embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio, atendido el tenor del art. 1216. Dicho de otra manera, en este caso, a pesar de ser sta una prescripcin de corto plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a correr sino desde que cesa la incapacidad. Se pregunta ELORRIAGA hasta cundo podra estar pendiente este plazo. Ante la eventualidad de que pasen muchos aos antes de que el legitimario adquiera plena capacidad, existe un plazo mximo de espera al estilo de la regla establecida en los artculos 1692927, inciso 3, 1754928, inciso 4 o 2520929, inciso 2, segn a cual el plazo no puede pasar de diez aos? Los autores agrega ELORRIAGA-, no establecen este plazo mximo, de lo cual debiera colegirse que podra estar permanentemente suspendido. Sin embargo, atendidos los criterios de certeza y seguridad jurdica, no le parece una conclusin aceptable, resultando mucho ms lgico estimar que el plazo de prescripcin no puede pasar de diez aos.

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Art. 1698 del C.C.: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez. 926 Art. 2524 del C.C.: Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla. 927 Art. 1692 del C.C.: Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor. Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 928 Art. 1754 del C.C.: No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. 929 Art. 2520 del C.C.: La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1. y 2. del artculo 2509. Transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.

Finalmente, consigna SOMARRIVA, en los plazos de prescripcin del art. 1216 tenemos la explicacin del art. 1209930, en cuya virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida del testador o despus de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el plazo de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos estn en perfecta armona, porque la accin propia que tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de 4 aos, ya no hay necesidad de acreditar las causales de desheredamiento, pues el afectado ya no puede reclamar contra tal desheredamiento. RODRGUEZ GREZ estima, a diferencia de SOMARRIVA, que se trata de una accin sujeta a caducidad. Recuerda que la razn para darle este carcter es la expresin de la ley en cuanto a que la accin podr intentarse dentro de los cuatro aos contados desde el da... (art. 1216). Tiene presente que la accin de reforma de testamento no puede intentarse despus de 4 aos a partir del da en que se tuvo conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podra, sin necesidad de oponerse la prescripcin, negar lugar a dicha accin si en los autos respectivos existe constancia evidente de que han transcurrido ms de 4 aos contados en la forma que la ley establece. Si lo que decimos es efectivo -seala RODRGUEZ GREZ-, y el tribunal est facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin de prescripcin, ciertamente que la accin caduca y no prescribe. La cuestin tiene importancia, pues la excepcin de prescripcin debe ser opuesta por quien tiene inters en ello (el demandado, en este caso). La caducidad puede ser alegada por el interesado o declarada de oficio por el juez cuando constan los elementos en que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la situacin en que se encuentra la accin de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 aos. En relacin al art. 1209, inciso 2, agrega RODRGUEZ GREZ, si la ley ha sealado que en este caso no ser necesaria la prueba para acreditar la causal de desheredamiento, es porque, respecto del legitimario desheredado, caduc la accin mediante la cual poda reclamar su legtima. Si el plazo consignado en el art. 1216 fuere de prescripcin y no de caducidad, la situacin de este legitimario quedara sin explicacin, ya que para privarlo de su derecho de reforma de testamento debera oponerse y declararse la prescripcin, todo lo cual no se concilia con lo dispuesto en el art. 1209, inciso 2. La cuestin acerca de determinar si estamos ante una accin de prescripcin o de caducidad tiene tambin importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Tal como consignamos, SOMARRIVA estima, invocando el art. 1698, que es al asignatario demandado por los legitimarios a quien le corresponder probar que realmente ha existido prescripcin.

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Art. 1209 del C.C.: No valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente, y si adems no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren despus de su muerte. Sin embargo, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz.

RODRGUEZ GREZ, por el contrario, postula que quien deduce la accin de reforma est obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre stos, que ella se encuentra vigente y no ha caducado. Seala que ser quien interponga la accin aqul que - en el evento de que hayan transcurrido ms de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin- deba probar que la accin est vigente (no caducada); por ende, deber acreditar que el testamento lleg posteriormente a su conocimiento o que tuvo conocimiento de su condicin de legitimario despus de la apertura de la sucesin (este ltimo caso no es extrao, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el testamento e ignorar su apertura y publicidad, en cuyo evento no estar en situacin de ejercer sus derechos por desconocer los presupuestos en que se funda). Concluye que la terminologa del art. 1216 no deja duda alguna de que, aceptando de que se trata de un plazo de caducidad, habr de ser el actor quien deber acreditar los hechos en que se funda la vigencia de la accin. Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte segn el plazo consignado en el art. 1216 sea de prescripcin o de caducidad. Un ltimo aspecto de esta controversia, dice relacin a que el plazo, si es de caducidad, slo corre contra persona capaz. Recordemos que SOMARRIVA concluye que la suspensin que establece el art. 1216, es una excepcin a las normas generales, en cuanto a que la prescripcin de corto plazo no se suspende. Por su parte, RODRGUEZ GREZ consigna que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que ste slo corre contra personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto en el art. 1209. A propsito del caso anterior, se pregunta RODRGUEZ GREZ hasta qu momento puede deducirse tilmente la accin de reforma de testamento. Cree este autor que la suspensin del plazo (sea de caducidad o de prescripcin) slo puede alegarse hasta que opere la prescripcin adquisitiva de la asignacin, lo cual ocurrir cuando ella est siendo poseda por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero ajeno a la sucesin). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial (art. 704931), la prescripcin operar en el plazo de 5 aos; en caso contrario, la prescripcin adquisitiva operar en el plazo de 10 aos (arts. 1269932 y 2512933). Piensa RODRGUEZ GREZ que la solucin no puede ser otra, ya que una cosa es la accin de reforma de testamento y otra muy distinta es la prescripcin adquisitiva de la herencia, la que, al culminar, como es lgico, deja sin efecto prctico la accin de reforma de testamento. En tal hiptesis, el legitimario, puede invocar la accin de
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Art. 704 del C.C.: No es justo ttulo: 1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. 932 Art. 1269 del C.C.: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos. 933 Art. 2512 del C.C.: Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.

reforma de testamento -la cual estara vigente-, pero perder la asignacin y los bienes que la componen por obra de la prescripcin adquisitiva que invocar un tercero poseedor. ELORRIAGA adhiere a la tesis de SOMARRIVA y que postula el resto de la doctrina, con exclusin de RODRGUEZ GREZ-, en cuanto a que se trata de una accin prescriptible. 3.4.- Se trata de una accin de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial sealado en la ley. No se encuentra tampoco en ninguno de los casos a que se refiere el art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni requiere de una tramitacin breve y sumaria. 3.5.- La accin es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la accin de reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se encuentra entre aquellas materias de que trata el art. 1330934. Cabe indicar que para intentar la accin, no es necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, enseguida, dilucidado este punto, entablar la accin de reforma de testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere la accin de reforma. Y sta ser acogida o no, segn si se logra acreditar la calidad de legitimario. As lo ha reconocido la jurisprudencia. Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de bienes para acreditar la violacin de las legtimas. 3.6.- La accin puede deducirse conjuntamente con la accin de peticin de herencia. Ella puede -y debe- oponerse conjuntamente con la de peticin de herencia (accin real para recuperar la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda recuperar los bienes que componen la asignacin. De otro modo, la sentencia slo habilitar al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la interposicin de otra accin. La accin de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer que el demandante es legitimario y que el testamento del causante debe modificarse reconociendo los derechos que le asisten en la sucesin. Por lo tanto, esta accin no permite recuperar los bienes que componen la asignacin si ellos estn en poder de otros asignatarios o de terceros. 4.- OBJETO DE LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. Mediante el ejercicio de la accin, se puede solicitar la modificacin del testamento del causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde: 1.- En la legtima rigorosa o efectiva; y 2,- En la cuarta de mejoras. Analizaremos estos distintos objetivos de la accin: 4.1.- LA ACCIN DE REFORMA PUEDE PERSEGUIR LA LEGTIMA RIGOROSA O EFECTIVA, SEGN LOS CASOS.
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Art. 1330 del C.C.: Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.

As est indicado en el art. 1217935. El legitimario reclamar su legtima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es descendiente o cnyuge sobreviviente del causante, cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que no son legitimarios. Por ejemplo (siguiendo a SOMARRIVA), el testador tena dos hijos, B y C, y en el testamento instituye heredero universal a B y deja un legado de un automvil a C. Este puede intentar la accin de reforma del testamento, pues se ha violado su legtima, pero mediante ella reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque B est mal instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo le corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle ntegra la parte de mejoras y de libre disposicin; en esta parte, no se reforma el testamento, y por ello es que C slo puede reclamar su legtima rigorosa. En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su amigo D, dejando sendos legados a sus hijos B y C, stos pueden reclamar mediante la accin de reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la parte de libre disposicin D est bien instituido como heredero. En efecto, mediante la accin de reforma de testamento jams podr reclamarse la parte de libre disposicin, porque el testador puede destinarla a quien quiera. La accin de reforma slo procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas. A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2, el legitimario indebidamente desheredado tendr derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin. Ello, porque en conformidad al art. 1210936 el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el causante al desheredado. En consecuencia, el ltimo, al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr exigir dichas donaciones. RODRGUEZ GREZ discrepa de la conclusin de SOMARRIVA, en orden a la interposicin de la accin de reforma de testamento por parte del desheredado, como lo veremos. ELORRIAGA se pliega a la opinin de SOMARRIVA. Hacindose cargo del planteamiento de RODRGUEZ GREZ, seala que de aceptarlo, ello implicara suponer que la desheredacin no produce efectos sino hasta que se termine el juicio en que se acredita la causal invocada para ello. Sin embargo, ELORRIAGA considera que el desheredado, por el solo hecho del desheredamiento, queda excluido de la sucesin, y si l lo estima, podr impugnar ese desheredamiento, precisamente a travs de la accin de reforma de testamento.

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Art. 1217 del C.C.: En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin. 936 Art. 1210 del C.C.: Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.

4.2.- LA ACCIN DE REFORMA PUEDE PERSEGUIR LA CUARTA DE MEJORAS: ART. 1220937. Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente deja todo o parte de la cuarta de mejoras a otras personas, procede la accin de reforma del testamento. De tal forma, esta accin tambin sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde. Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma corresponde slo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con las mejoras. Dicho de otro modo, no pueden intentar la accin de reforma de testamento los descendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios. La razn de lo anterior es muy sencilla: sin inters no hay accin, y si queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarn en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de mejoras beneficiar exclusivamente a los legitimarios.

5.- LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA EN LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. 5.1.- LEGITIMIDAD ACTIVA: SLO LA TIENEN LOS LEGITIMARIOS. Interesante resulta definir -seala RODRGUEZ GREZ- la situacin del desheredado por clusula testamentaria del causante. El desheredado, a juicio de este autor (y a diferencia de lo que opinan SOMARRIVA y ELORRIAGA, como vimos) no necesita deducir accin de reforma de testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que: 1.- Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio ordinario la causal de desheredamiento, deber reclamar su asignacin y los interesados en excluirlo sern los llamados a entablar demanda en su contra, conforme al art. 1209, inciso 1. 2.- Mientras no exista juicio entre los interesados en probar y calificar la causal, el asignatario desheredado no puede ser excluido de la sucesin. 3.- Deducida demanda, operar el art. 1330938, debiendo el juez (en juicio ordinario) decidir su derecho a la sucesin. 4.- Si la causal de desheredamiento ha sido probada en vida del testador, quedar automticamente excluido de la sucesin y no habr llamamiento a suceder.

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Art. 1220 del C.C.: Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte. 938 Art. 1330 del C.C.: Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.

5.- Finalmente, si el desheredado no reclama su asignacin y deja pasar 4 aos, perder su derecho a la asignacin forzosa que le corresponda, sin que sea necesaria prueba de los hechos constitutivos de la causa ni su calificacin por el tribunal competente. 5.2.- LEGITIMIDAD PASIVA. La accin de reforma se dirige contra los asignatarios forzosos o voluntarios que han sido favorecidos en el testamento, con violacin de las asignaciones forzosas. En consecuencia, cualquier asignatario, sea ste forzoso o voluntario, favorecido por el testador con una asignacin que sobrepase las asignaciones protegidas por la ley, puede ser sujeto pasivo de la accin. 6.- ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO Y PRETERICIN. La pretericin, puede ser lesiva y no lesiva. La Pretericin Es lesiva, cuando pasando en silencio al legitimario se dispone de los bienes de la herencia en perjuicio de su asignacin forzosa, como ocurre cuando junto con ignorarse a un legitimario se instituye un heredero al cual se le asigna ntegramente la mitad legitimaria. En este caso, el preterido deber interponer accin de reforma de testamento para que se le reconozca su calidad de legitimario y se repare la lesin y pretericin de que ha sido objeto. La Pretericin No es Lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del testador respecto de su legitimario, no se ha afectado su asignacin forzosa con las otras disposiciones, como cuando el testador, omitiendo toda referencia al legitimario, slo dispone de la parte que la ley califica de libre disposicin. En consecuencia, la pretericin puede dar lugar a la accin de reforma de testamento si ella va acompaada de una lesin efectiva a la asignacin legtima. De lo contrario, siguiendo lo previsto en el art. 1218939, el legitimario se entender instituido como heredero en su legtima. 7.- ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO Y ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. Conviene sealar la relacin que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto que mediante la accin de reforma de testamento, se persigue modificar ste para hacer prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando stas han sido lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una accin personal y que busca la declaracin de que el demandante es titular de su asignacin forzosa y que ella debe pagarse ntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.

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Art. 1218 del C.C.: El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

Ahora bien, si los bienes que componen la asignacin forzosa estn en poder de un tercero en carcter de poseedor, para recuperar dichos bienes deber deducirse la accin de peticin de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos del poseedor. Por el contrario, si los bienes que integran la asignacin forzosa no estn siendo posedos por un tercero, no ser necesario deducir esta accin (por ejemplo, si estn en poder de un albacea). Observamos en consecuencia que la accin de reforma de testamento es una accin personal, mientras que la pretericin es una accin real. La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legtima; la segunda, se dirige contra cualquiera que est en posesin de los bienes que componen la herencia. Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de reforma de testamento el supuesto en que se basa la accin de peticin de herencia (recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicacin: la primera, accin personal, ser el supuesto de la segunda, accin real). Adems, la interposicin de la accin de peticin de herencia permitir interrumpir la prescripcin si la herencia est siendo poseda por un tercero. ** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO SEGUNDO: DE LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. 1.- NATURALEZA DE LA ACCIN. Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones forzosas, y en especial las legtimas, por medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de amparar las legtimas y mejoras est constituido por los acervos imaginarios. La accin de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras. La accin de reforma de testamento no es una accin de nulidad. Su objetivo, como explicaremos, es modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las disposiciones de la ley en materia de asignaciones forzosas, pero slo respecto de las legtimas y las mejoras. Se trata en consecuencia de una accin de inoponibilidad, puesto que el testamento no empece, en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los herederos preteridos. De aqu que el testamento del causante surta todos los efectos que corresponden, con la salvedad de aquellas disposiciones que, de llevarse a cabo, lesionaran las asignaciones amparadas en la ley. Por consiguiente, el juez, al acoger la accin de reforma de testamento, debe establecer claramente qu asignaciones voluntarias se modifican o no tendrn efecto.

2.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA ACCIN. Del art. 1216940, pueden extraerse los elementos de esta accin: 1.- La accin slo ampara a los legitimarios. 2.- El supuesto bsico de la accin consiste en que al asignatario no se le haya dejado lo que por ley le corresponde. Esta caracterstica confirma que, en verdad, las asignaciones forzosas no las hace el testador sino la ley y que esta disposicin prevalece por sobre la voluntad expresa del causante. 3.- La accin tiene por finalidad que se reforme el testamento en favor de los asignatarios forzosos. Ello implica que mediante esta accin, se armonizan las asignaciones voluntarias con las asignaciones forzosas, prevaleciendo siempre las establecidas por la ley, sobre las instituidas por el causante en su testamento. Teniendo presente estos elementos, RODRGUEZ GREZ define la accin de reforma de testamento como una accin de inoponibilidad concedida a los legitimarios, en defensa de la legtima rigorosa o efectiva en su caso, para hacer prevalecer estas asignaciones por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento, a fin de que slo subsistan stas en cuanto no afecten a aquellas. SOMARRIVA, por su parte, seala que es aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas. 3.- CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. 3.1.- Es una accin de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento. La accin ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias, en cuanto stas afectan las asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en consecuencia, slo llevarn aquella parte de su asignacin que no lesione las asignaciones forzosas. 3.2.- Es una accin personal. La accin corresponde al legitimario lesionado en todo o parte de su asignacin por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su testamento. Esta accin, por lo mismo, deber intentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la ley.

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Art. 1216 del C.C.: Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.

As, por ejemplo, si el causante asigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos, teniendo tres, la accin debe interponerse contra aqul hijo asignatario de toda la mitad legitimaria, con el objeto que su asignacin se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria. Para SOMARRIVA, la accin tambin procedera si el testador, teniendo uno o ms hijos, por ejemplo, otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo Juan. El legitimario o legitimarios (hijos, en el ejemplo), debern dirigir su accin de reforma en contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de sus legtimas. Pero a juicio de RODRGUEZ GREZ, en el caso anterior, si el causante en su testamento, teniendo hijos, instituye heredero universal a un tercero con quien no tiene vnculo de parentesco alguno, no sera necesario que los legitimarios deban deducir accin de reforma de testamento, ya que en tal evento, se entiende que el heredero universal ha sido llamado a la parte de que el causante ha podido disponer libremente, existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposicin testamentaria voluntaria y las asignaciones forzosas. La accin de reforma de testamento difiere de la accin de peticin de herencia, que corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia. La accin de peticin de herencia es una accin tpicamente real que puede dirigirse en contra de cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero. En cambio, la accin de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas. 3.3.- Es una accin patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluacin pecuniaria. Persigue la accin un fin de carcter econmico, un beneficio apreciable en dinero. Esta caracterstica trae consigo ciertas consecuencias: la accin es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.

Analizaremos estas consecuencias en las siguientes caractersticas. 1.- Es una accin renunciable. Tratndose de una accin personal que mira el solo inters del asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable el art. 12. Advierte sin embargo RODRGUEZ GREZ, que la renuncia de la accin slo podra provenir de un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al art. 1216, segn el cual el plazo de prescripcin (o de caducidad, en opinin de RODRGUEZ GREZ) establecido en la ley se cuenta desde el da en que el asignatario tome personalmente la administracin de sus bienes. Esta norma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda al asignatario se extiende especialmente a los que estn privados de administrar sus bienes. De all que esta accin slo pueda renunciarla el titular, personalmente y siendo capaz. Si la ley ha consignado en forma expresa que el plazo de prescripcin (o de caducidad) de 4 aos slo corre contra el legitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que tambin slo ste puede renunciar la accin.

En definitiva, la accin de reforma de testamento ser renunciada si el legitimario perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta ste lisa y llanamente. De acuerdo con las reglas generales, la renuncia podr ser expresa o tcita. Como subraya ELORRIAGA, la accin slo podr ser renunciada una vez que se haya abierto la sucesin y se conozca el testamento. Una renuncia efectuada en vida del causante importa un acto que trata sobre el derecho a suceder a una persona viva y, por lo mismo, contiene objeto ilcito conforme al artculo 1463941. Ello sera tanto como que el legitimario renunciara anticipadamente a su asignacin. 2.- Es una accin transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a partir del fallecimiento del causante, puede transferir sus derechos en la sucesin. En tal evento, se transfieren con estos derechos las acciones que le competen al legitimario. Se entiende que para entablar la accin, no basta con transferir la accin, sino que la calidad de legitimario. La accin es tambin transmisible, como queda en evidencia con el tenor del art. 1216. De tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, ste transmite sus derechos, y entre ellos, la accin de reforma de testamento que podr intentar el sucesor del legitimario. La Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado en forma ilegal por su madre. Falleci el hijo sin haber intentado la accin de reforma, dejando como heredero a su padre. Este, como heredero del hijo, entabl la accin de reforma en contra del testamento de la madre. La Corte, aplicando el art. 1216, reconoci que la accin estaba bien intentada. 3.- La accin es prescriptible, al decir de SOMARRIVA. Su prescripcin, contemplada en el art. 1216, presenta algunas particularidades. Dos son las circunstancias exigidas por la ley para que empiece a correr el plazo de prescripcin: 1.- Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les desconoce sus legtimas; 2.- Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios. Se plantea al respecto la duda de saber a quin corresponder probar el momento en que ha comenzado a correr el plazo de prescripcin: si a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al actor (en este caso, al legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su accin, o sea, los hechos en que funda sta, y entre ellos, podra considerarse incluido el plazo concedido por la ley para intentar la accin de reforma. En efecto, el art. 1216 utiliza la expresin dentro de, que caracteriza los plazos fatales. Correspondera entonces a los legitimarios probar que se halla vigente el plazo para intentar su accin, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

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Art. 1463 del C.C.: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas.

No le parece sta la interpretacin correcta a SOMARRIVA. Seala que debe aplicarse el art. 1698942, regla fundamental del Onus probandi. Entonces, si el asignatario demandado por los legitimarios opone la excepcin de prescripcin, a l le corresponder probar que realmente ha existido prescripcin y para ello deber acreditar el momento en el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales. Estamos entonces, prosigue SOMARRIVA, dado el plazo de 4 aos, ante una prescripcin especial, de aquellas a que se refiere el art. 2524943. Y siendo una prescripcin especial, no debera suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto citado dispone que estas acciones corren en contra de toda persona. Sin embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio, atendido el tenor del art. 1216. Dicho de otra manera, en este caso, a pesar de ser sta una prescripcin de corto plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a correr sino desde que cesa la incapacidad. Se pregunta ELORRIAGA hasta cundo podra estar pendiente este plazo. Ante la eventualidad de que pasen muchos aos antes de que el legitimario adquiera plena capacidad, existe un plazo mximo de espera al estilo de la regla establecida en los artculos 1692944, inciso 3, 1754945, inciso 4 o 2520946, inciso 2, segn a cual el plazo no puede pasar de diez aos? Los autores agrega ELORRIAGA-, no establecen este plazo mximo, de lo cual debiera colegirse que podra estar permanentemente suspendido. Sin embargo, atendidos los criterios de certeza y seguridad jurdica, no le parece una conclusin aceptable, resultando mucho ms lgico estimar que el plazo de prescripcin no puede pasar de diez aos. Finalmente, consigna SOMARRIVA, en los plazos de prescripcin del art. 1216 tenemos la explicacin del art. 1209947, en cuya virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida del testador o despus de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el
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Art. 1698 del C.C.: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez. 943 Art. 2524 del C.C.: Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla. 944 Art. 1692 del C.C.: Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor. Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 945 Art. 1754 del C.C.: No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. 946 Art. 2520 del C.C.: La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1. y 2. del artculo 2509. Transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente. 947 Art. 1209 del C.C.: No valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente, y si adems no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren despus de su muerte. Sin embargo, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz.

plazo de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos estn en perfecta armona, porque la accin propia que tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de 4 aos, ya no hay necesidad de acreditar las causales de desheredamiento, pues el afectado ya no puede reclamar contra tal desheredamiento. RODRGUEZ GREZ estima, a diferencia de SOMARRIVA, que se trata de una accin sujeta a caducidad. Recuerda que la razn para darle este carcter es la expresin de la ley en cuanto a que la accin podr intentarse dentro de los cuatro aos contados desde el da... (art. 1216). Tiene presente que la accin de reforma de testamento no puede intentarse despus de 4 aos a partir del da en que se tuvo conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podra, sin necesidad de oponerse la prescripcin, negar lugar a dicha accin si en los autos respectivos existe constancia evidente de que han transcurrido ms de 4 aos contados en la forma que la ley establece. Si lo que decimos es efectivo -seala RODRGUEZ GREZ-, y el tribunal est facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin de prescripcin, ciertamente que la accin caduca y no prescribe. La cuestin tiene importancia, pues la excepcin de prescripcin debe ser opuesta por quien tiene inters en ello (el demandado, en este caso). La caducidad puede ser alegada por el interesado o declarada de oficio por el juez cuando constan los elementos en que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la situacin en que se encuentra la accin de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 aos. En relacin al art. 1209, inciso 2, agrega RODRGUEZ GREZ, si la ley ha sealado que en este caso no ser necesaria la prueba para acreditar la causal de desheredamiento, es porque, respecto del legitimario desheredado, caduc la accin mediante la cual poda reclamar su legtima. Si el plazo consignado en el art. 1216 fuere de prescripcin y no de caducidad, la situacin de este legitimario quedara sin explicacin, ya que para privarlo de su derecho de reforma de testamento debera oponerse y declararse la prescripcin, todo lo cual no se concilia con lo dispuesto en el art. 1209, inciso 2. La cuestin acerca de determinar si estamos ante una accin de prescripcin o de caducidad tiene tambin importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Tal como consignamos, SOMARRIVA estima, invocando el art. 1698, que es al asignatario demandado por los legitimarios a quien le corresponder probar que realmente ha existido prescripcin. RODRGUEZ GREZ, por el contrario, postula que quien deduce la accin de reforma est obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre stos, que ella se encuentra vigente y no ha caducado. Seala que ser quien interponga la accin aqul que - en el evento de que hayan transcurrido ms de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin- deba probar que la accin est vigente (no caducada); por ende, deber acreditar que el testamento lleg posteriormente a su conocimiento o que tuvo conocimiento de su condicin de legitimario despus de la apertura de la sucesin (este ltimo caso no es extrao, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el testamento e ignorar su apertura y publicidad, en cuyo evento no estar en situacin de ejercer sus derechos por desconocer los presupuestos en que se funda).

Concluye que la terminologa del art. 1216 no deja duda alguna de que, aceptando de que se trata de un plazo de caducidad, habr de ser el actor quien deber acreditar los hechos en que se funda la vigencia de la accin. Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte segn el plazo consignado en el art. 1216 sea de prescripcin o de caducidad. Un ltimo aspecto de esta controversia, dice relacin a que el plazo, si es de caducidad, slo corre contra persona capaz. Recordemos que SOMARRIVA concluye que la suspensin que establece el art. 1216, es una excepcin a las normas generales, en cuanto a que la prescripcin de corto plazo no se suspende. Por su parte, RODRGUEZ GREZ consigna que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que ste slo corre contra personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto en el art. 1209. A propsito del caso anterior, se pregunta RODRGUEZ GREZ hasta qu momento puede deducirse tilmente la accin de reforma de testamento. Cree este autor que la suspensin del plazo (sea de caducidad o de prescripcin) slo puede alegarse hasta que opere la prescripcin adquisitiva de la asignacin, lo cual ocurrir cuando ella est siendo poseda por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero ajeno a la sucesin). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial (art. 704948), la prescripcin operar en el plazo de 5 aos; en caso contrario, la prescripcin adquisitiva operar en el plazo de 10 aos (arts. 1269949 y 2512950). Piensa RODRGUEZ GREZ que la solucin no puede ser otra, ya que una cosa es la accin de reforma de testamento y otra muy distinta es la prescripcin adquisitiva de la herencia, la que, al culminar, como es lgico, deja sin efecto prctico la accin de reforma de testamento. En tal hiptesis, el legitimario, puede invocar la accin de reforma de testamento -la cual estara vigente-, pero perder la asignacin y los bienes que la componen por obra de la prescripcin adquisitiva que invocar un tercero poseedor. ELORRIAGA adhiere a la tesis de SOMARRIVA y que postula el resto de la doctrina, con exclusin de RODRGUEZ GREZ-, en cuanto a que se trata de una accin prescriptible. 3.4.- Se trata de una accin de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial sealado en la ley. No se encuentra tampoco en ninguno de los casos a que se refiere el art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni requiere de una tramitacin breve y sumaria.

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Art. 704 del C.C.: No es justo ttulo: 1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. 949 Art. 1269 del C.C.: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos. 950 Art. 2512 del C.C.: Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.

3.5.- La accin es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la accin de reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se encuentra entre aquellas materias de que trata el art. 1330951. Cabe indicar que para intentar la accin, no es necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, enseguida, dilucidado este punto, entablar la accin de reforma de testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere la accin de reforma. Y sta ser acogida o no, segn si se logra acreditar la calidad de legitimario. As lo ha reconocido la jurisprudencia. Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de bienes para acreditar la violacin de las legtimas. 3.6.- La accin puede deducirse conjuntamente con la accin de peticin de herencia. Ella puede -y debe- oponerse conjuntamente con la de peticin de herencia (accin real para recuperar la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda recuperar los bienes que componen la asignacin. De otro modo, la sentencia slo habilitar al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la interposicin de otra accin. La accin de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer que el demandante es legitimario y que el testamento del causante debe modificarse reconociendo los derechos que le asisten en la sucesin. Por lo tanto, esta accin no permite recuperar los bienes que componen la asignacin si ellos estn en poder de otros asignatarios o de terceros. 4.- OBJETO DE LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. Mediante el ejercicio de la accin, se puede solicitar la modificacin del testamento del causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde: 1.- En la legtima rigorosa o efectiva; y 2,- En la cuarta de mejoras. Analizaremos estos distintos objetivos de la accin: 4.1.- LA ACCIN DE REFORMA PUEDE PERSEGUIR LA LEGTIMA RIGOROSA O EFECTIVA, SEGN LOS CASOS. As est indicado en el art. 1217952. El legitimario reclamar su legtima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es descendiente o cnyuge sobreviviente del causante, cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que no son legitimarios.

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Art. 1330 del C.C.: Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. 952 Art. 1217 del C.C.: En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin.

Por ejemplo (siguiendo a SOMARRIVA), el testador tena dos hijos, B y C, y en el testamento instituye heredero universal a B y deja un legado de un automvil a C. Este puede intentar la accin de reforma del testamento, pues se ha violado su legtima, pero mediante ella reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque B est mal instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo le corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle ntegra la parte de mejoras y de libre disposicin; en esta parte, no se reforma el testamento, y por ello es que C slo puede reclamar su legtima rigorosa. En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su amigo D, dejando sendos legados a sus hijos B y C, stos pueden reclamar mediante la accin de reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la parte de libre disposicin D est bien instituido como heredero. En efecto, mediante la accin de reforma de testamento jams podr reclamarse la parte de libre disposicin, porque el testador puede destinarla a quien quiera. La accin de reforma slo procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas. A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2, el legitimario indebidamente desheredado tendr derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin. Ello, porque en conformidad al art. 1210953 el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el causante al desheredado. En consecuencia, el ltimo, al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr exigir dichas donaciones. RODRGUEZ GREZ discrepa de la conclusin de SOMARRIVA, en orden a la interposicin de la accin de reforma de testamento por parte del desheredado, como lo veremos. ELORRIAGA se pliega a la opinin de SOMARRIVA. Hacindose cargo del planteamiento de RODRGUEZ GREZ, seala que de aceptarlo, ello implicara suponer que la desheredacin no produce efectos sino hasta que se termine el juicio en que se acredita la causal invocada para ello. Sin embargo, ELORRIAGA considera que el desheredado, por el solo hecho del desheredamiento, queda excluido de la sucesin, y si l lo estima, podr impugnar ese desheredamiento, precisamente a travs de la accin de reforma de testamento. 4.2.- LA ACCIN DE REFORMA PUEDE PERSEGUIR LA CUARTA DE MEJORAS: ART. 1220954. Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente deja todo o parte de la cuarta de mejoras a otras personas, procede la accin de reforma del testamento. De tal forma, esta accin tambin sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde.

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Art. 1210 del C.C.: Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz. 954 Art. 1220 del C.C.: Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.

Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma corresponde slo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con las mejoras. Dicho de otro modo, no pueden intentar la accin de reforma de testamento los descendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios. La razn de lo anterior es muy sencilla: sin inters no hay accin, y si queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarn en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de mejoras beneficiar exclusivamente a los legitimarios.

5.- LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA EN LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. 5.1.- LEGITIMIDAD ACTIVA: SLO LA TIENEN LOS LEGITIMARIOS. Interesante resulta definir -seala RODRGUEZ GREZ- la situacin del desheredado por clusula testamentaria del causante. El desheredado, a juicio de este autor (y a diferencia de lo que opinan SOMARRIVA y ELORRIAGA, como vimos) no necesita deducir accin de reforma de testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que: 1.- Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio ordinario la causal de desheredamiento, deber reclamar su asignacin y los interesados en excluirlo sern los llamados a entablar demanda en su contra, conforme al art. 1209, inciso 1. 2.- Mientras no exista juicio entre los interesados en probar y calificar la causal, el asignatario desheredado no puede ser excluido de la sucesin. 3.- Deducida demanda, operar el art. 1330955, debiendo el juez (en juicio ordinario) decidir su derecho a la sucesin. 4.- Si la causal de desheredamiento ha sido probada en vida del testador, quedar automticamente excluido de la sucesin y no habr llamamiento a suceder. 5.- Finalmente, si el desheredado no reclama su asignacin y deja pasar 4 aos, perder su derecho a la asignacin forzosa que le corresponda, sin que sea necesaria prueba de los hechos constitutivos de la causa ni su calificacin por el tribunal competente. 5.2.- LEGITIMIDAD PASIVA. La accin de reforma se dirige contra los asignatarios forzosos o voluntarios que han sido favorecidos en el testamento, con violacin de las asignaciones forzosas. En consecuencia,

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Art. 1330 del C.C.: Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.

cualquier asignatario, sea ste forzoso o voluntario, favorecido por el testador con una asignacin que sobrepase las asignaciones protegidas por la ley, puede ser sujeto pasivo de la accin. 6.- ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO Y PRETERICIN. La pretericin, puede ser lesiva y no lesiva. La Pretericin Es lesiva, cuando pasando en silencio al legitimario se dispone de los bienes de la herencia en perjuicio de su asignacin forzosa, como ocurre cuando junto con ignorarse a un legitimario se instituye un heredero al cual se le asigna ntegramente la mitad legitimaria. En este caso, el preterido deber interponer accin de reforma de testamento para que se le reconozca su calidad de legitimario y se repare la lesin y pretericin de que ha sido objeto. La Pretericin No es Lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del testador respecto de su legitimario, no se ha afectado su asignacin forzosa con las otras disposiciones, como cuando el testador, omitiendo toda referencia al legitimario, slo dispone de la parte que la ley califica de libre disposicin. En consecuencia, la pretericin puede dar lugar a la accin de reforma de testamento si ella va acompaada de una lesin efectiva a la asignacin legtima. De lo contrario, siguiendo lo previsto en el art. 1218956, el legitimario se entender instituido como heredero en su legtima. 7.- ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO Y ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. Conviene sealar la relacin que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto que mediante la accin de reforma de testamento, se persigue modificar ste para hacer prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando stas han sido lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una accin personal y que busca la declaracin de que el demandante es titular de su asignacin forzosa y que ella debe pagarse ntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante. Ahora bien, si los bienes que componen la asignacin forzosa estn en poder de un tercero en carcter de poseedor, para recuperar dichos bienes deber deducirse la accin de peticin de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos del poseedor. Por el contrario, si los bienes que integran la asignacin forzosa no estn siendo posedos por un tercero, no ser necesario deducir esta accin (por ejemplo, si estn en poder de un albacea). Observamos en consecuencia que la accin de reforma de testamento es una accin personal, mientras que la pretericin es una accin real. La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legtima; la segunda, se dirige contra cualquiera que est en posesin de los bienes que componen la herencia.
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Art. 1218 del C.C.: El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de reforma de testamento el supuesto en que se basa la accin de peticin de herencia (recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicacin: la primera, accin personal, ser el supuesto de la segunda, accin real). Adems, la interposicin de la accin de peticin de herencia permitir interrumpir la prescripcin si la herencia est siendo poseda por un tercero. ** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO TERCERO: DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. 1.- CONCEPTO Y GENERALIDADES. Trata de esta accin el prrafo IV del Ttulo VII, arts. 1264 y siguientes. La doctrina proporciona diversas definiciones de dicha accin. SOMARRIVA seala que la ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA es aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la universalidad de la herencia, contra el que est poseyendo, invocando tambin la calidad de heredero. DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA definen la ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA como aquella accin que se concede al dueo de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce ste carcter al peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a ttulo de heredero. RODRGUEZ GREZ, por su parte, define la ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA como aquella accin mediante la cual el dueo de una herencia reclama la posesin de la misma de un falso heredero, a fin de que reconocindosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que componen la universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor, es el hecho que la accin la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no est en posesin, para que se le restituya la universalidad jurdica por parte de quien la detenta como poseedor. ELORRIAGA, seala que es una accin real que la ley confiere al heredero que no est en posesin de la herencia, en contra del que la posee tambin a ttulo de heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atencin a dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen.

La accin corresponde a todos los asignatarios a ttulo universal o herederos, cualquiera que sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se trata de un recurso instituido por la ley en favor de quienes estn privados de su herencia, teniendo derecho a ella. En el fondo, se trata de una verdadera accin reivindicatoria, pero referida a una universalidad jurdica: la herencia.

Los principales elementos de esta accin, pueden resumirse de la siguiente manera: 1.- Se trata de una accin que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia, cualquiera que sea el ttulo de ella. 2.- La accin de peticin de herencia supone que la herencia est ocupada por otra persona en calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su calidad de falso heredero. La accin enfrenta entonces un heredero verdadero con un falso heredero. 3.- La accin tiene como objeto preponderante que, reconocindose el derecho a la herencia, se restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que componen la universalidad jurdica. 2.- NATURALEZA DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. Se trata de una accin de restitucin, es decir, se trata de una accin reivindicatoria que tiene por objeto una universalidad jurdica, la herencia. Recordemos que la accin reivindicatoria slo puede deducirse respecto de las cosas singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y 892); la misma ley dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, excepto el derecho de herencia (art. 891957). De aqu arranca el establecimiento de una accin especial concedida al verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia. 3.- CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. 1.- Es una accin real. 2.- Es una accin divisible. 3.- Es una accin universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una accin mueble o inmueble. 4.- Es una accin patrimonial, con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan.
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Art. 891 del C.C.: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el Libro III.

5.- Es una accin originaria. 3.1.- ES UNA ACCIN REAL. Estamos ante un tpico caso de accin real, pues stas, conforme al art. 577, son las que nacen de los derechos reales. Y la accin de peticin de herencia emana de un derecho real, cual es precisamente el derecho real de herencia. La accin de peticin de herencia se entablar respecto de la persona que est poseyendo la herencia, quienquiera que ella sea.

3.2.- ES UNA ACCIN DIVISIBLE. Es perfectamente divisible en el sentido que le corresponder a cada heredero por separado. Si existe un solo heredero, l exigir toda la masa hereditaria. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la herencia, podr deducir la accin. Algunos autores sostienen que la accin es indivisible en cuanto es posible que un coheredero demande la totalidad del haz hereditario posedo por quien carece de derecho en l. En tal caso, se dice, no podra el tribunal rechazar la demanda aduciendo que se tiene una asignacin hereditaria limitada a slo una parte de la sucesin, salvo que el demandado se excepcionare probando que l tiene derecho a una parte de la misma. As, DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, para quienes el demandado no puede pretender que la accin sea desestimada, a pretexto de que el actor no es el nico heredero. Este no es argumento para que la demanda sea desestimada. Por eso es indivisible. RODRGUEZ GREZ no es de la misma opinin. Afirma que aqul que interpone la accin de peticin de herencia debe acreditar su derecho a la herencia ocupada por otro (art. 1264958). Si el actor demanda la totalidad de la herencia y slo acredita derecho a una parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estara concediendo la posesin de una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el titular. En tal evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse ms all del derecho que pruebe el actor. 3.3.- ES UNA ACCIN UNIVERSAL EN CUANTO A SU OBJETO. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una accin mueble o inmueble. La accin de peticin de herencia recae en una universalidad jurdica. La existencia misma de la accin se justifica por el hecho de que no puede perseguirse una universalidad jurdica mediante la interposicin de una accin reivindicatoria. A su vez, se ha fallado que el legatario no tiene
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Art. 1264 del C.C.: El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.

derecho a la accin de peticin de herencia, precisamente porque el legado comprende bienes determinados. Para SOMARRIVA, se trata de una accin mueble. Tiene presente que la accin tiene carcter universal, pues tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia. En consecuencia, dice este autor, debemos catalogar la accin como una accin mueble, porque el derecho de herencia en si mismo no puede ser considerado como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes races. Ello, porque la universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. Por lo tanto, aplicando el art. 580959, debe reputarse la accin como mueble. RODRGUEZ GREZ por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por una solucin diversa. En su opinin, no existe razn alguna para sustraer la regulacin de esta materia de lo previsto en el art. 580. Seala que la doctrina mayoritaria (SOMARRIVA entre otros), para ser coherente, debiera concluir que siendo el estatuto de los bienes muebles la regla general, ste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el contenido o los bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dicha doctrina recurrir al art. 580, pues en ste se distingue entre acciones muebles e inmuebles. Recuerda que el punto tambin se ha debatido a propsito de la tradicin del derecho real de herencia. En esa materia, JOS RAMN GUTIRREZ (a quien adhiere RODRGUEZ GREZ) sostiene que a este derecho se le aplica el art. 580, pudiendo en consecuencia ser calificado de mueble o inmueble. LEOPOLDO URRUTIA, por el contrario (en una tesis asimilable a la expuesta de SOMARRIVA) afirma que se trata de un derecho sui gneris, ni mueble ni inmueble, debiendo hacerse la tradicin del mismo conforme al art. 670960, esto es, por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo. Para RODRGUEZ GREZ, el derecho de herencia no hace excepcin a la regla general del art. 580, que sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho. De tal modo, si los bienes de la herencia son muebles, el derecho tendr la misma naturaleza; pero si entre dichos bienes hay inmuebles, el derecho ser inmueble. Esto ltimo, porque prevalece la especialidad del estatuto jurdico de los bienes inmuebles. ELORRIAGA destaca que la discusin precedente, importante para los efectos de la competencia de los tribunales (artculo 134 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales), carece en realidad de importancia en materia sucesoria, pues existe al efecto una regla especial, la del artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme a la cual ser juez competente para conocer del juicio de peticin de herencia el del lugar donde se hubiere abierto la sucesin del difunto con

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Art. 580 del C.C.: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble. 960 Art. 670 del C.C.: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

arreglo a lo dispuesto en el artculo 955961 del Cdigo Civil. Entonces, ser tribunal competente el del ltimo domicilio del causante. Dado lo anterior, carece de importancia, en esta materia, la discusin acerca de si se trsta de una accin mueble o inmueble.

3.4.- ES UNA ACCIN PATRIMONIAL, CON TODAS LAS CONSECUENCIAS JURDICAS QUE DE ELLO DERIVAN. La accin es tpicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Esta aseveracin trae consigo las consecuencias conocidas: 1.- La accin es renunciable: es perfectamente renunciable, por aplicacin del art. 12. En efecto, su renuncia no est prohibida por la ley y la accin est establecida en el solo inters del heredero despojado de la herencia. 2.- La accin es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el verdadero heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va incluida esta accin de carcter patrimonial. 3.- La accin es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que el cesionario de los derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la accin de peticin de herencia. La transferencia de esta accin se hace siempre conjuntamente con la cesin de la asignacin o herencia. Ha habido quienes han pretendido negar esta aseveracin, basndose en que por la cesin de los derechos hereditarios no se cede la calidad de heredero en s mismo, la cual contina radicada en el cedente. Puede que as sea -dice SOMARRIVA- pero es indudable que en la cesin de derechos hereditarios se cede todo el beneficio econmico que ellos significan. Y dentro de este beneficio econmico va incluida la accin de peticin de herencia. Resulta lgico, entonces, que el cesionario de los derechos hereditarios pueda invocarla para proteger el beneficio pecuniario que significa la herencia. La propia letra de la ley abona esta interpretacin, pues el art. 1264, aludiendo a quien puede interponer la accin, dice el que probare su derecho a una herencia.... No se refiere el precepto al heredero. Es evidente que el cesionario de los derechos hereditarios queda incluido en esta expresin utilizada por la ley, pues puede probar su derecho a la herencia acreditando el derecho del cedente y su calidad de cesionario. RODRGUEZ GREZ, reafirmando la opinin de SOMARRIVA, agrega que parece inconcebible que pueda cederse el derecho a una herencia y no comprenderse en dicha cesin la accin, ya que si la herencia est siendo poseda por un tercero sin derecho alguno sobre ella, no existira ninguna
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Art. 955 del C.C.: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

posibilidad de recuperarla. Lo propio ocurre con la accin reivindicatoria. Si se transfiere la propiedad, en dicha transferencia se incluye la accin reivindicatoria si la cosas est siendo poseda por un tercero sin derecho a ello. 4.- La accin es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, la de peticin de herencia es perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art. 1269962, en relacin al art. 704. Se desprende de tales disposiciones que la accin de peticin de herencia tiene dos plazos de prescripcin: el de 5 y el de 10 aos. 1.- Prescripcin de 5 aos: La accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de 5 aos, respecto del heredero a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia: tal es lo que dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269. En este caso, es indiscutible que la accin de peticin de herencia se extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripcin adquisitiva ordinaria de 5 aos, pues le servir de justo ttulo el decreto judicial o la resolucin administrativa de posesin efectiva. Consecuencia de que sea prescripcin ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en el art. 2509963. Ahora bien, sabemos que la prescripcin ordinaria exige, adems de justo ttulo, buena fe. Es evidente entonces, seala SOMARRIVA, que en este caso tambin debe existir buena fe de parte del falso heredero. As lo ha declarado la Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la accin de peticin de herencia deber acreditar que el heredero a quien se concedi la posesin efectiva, estaba de mala fe (lo que podra suceder por haber tenido conocimiento del testamento del causante en que se revoca su asignacin; o si estaba en conocimiento de la existencia de herederos con derecho preferente al suyo, etc.). ntimamente vinculado con este tema, se encuentra lo referente al art. 967964, en el que se establece que el incapaz para suceder a una persona, no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello. Se pregunta la doctrina qu sucede si el incapaz obtiene un reconocimiento judicial que lo transforma en heredero putativo. En tal evento, Puede llegar a adquirir por prescripcin ordinaria de 5 aos, extinguindose en el mismo plazo la accin de peticin de herencia? Se ha sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por consiguiente, no obstante ser heredero putativo, no es poseedor regular, razn por la cual slo puede alegar prescripcin extraordinaria de 10 aos. 2.- Prescripcin de 10 aos: En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la posesin efectiva de la herencia, la accin de peticin de herencia
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Art. 1269 del C.C.: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos. 963 Art. 2509 del C.C.: La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. 964 Art. 967 del C.C.: El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello.

prescribe en el plazo de 10 aos. Respecto de esta prescripcin, se ha presentado el problema de determinar si acaso se trata de una prescripcin simplemente extintiva, o bien, de una prescripcin adquisitiva. Dicho de otra manera, si basta que transcurran 10 aos para la extincin de la accin de peticin de herencia, o si ser necesario adems que un tercero haya adquirido esta herencia por prescripcin adquisitiva de 10 aos. La Corte Suprema ha fallado que esta prescripcin es extintiva, apoyndose en el tenor literal del art. 1269 (el derecho expira...). La expresin expira estara dando a entender que basta el transcurso del tiempo para que se extinga esta accin. SOMARRIVA estima que el fallo es criticable, sealando que existen poderosos argumentos en contra de tal interpretacin del precepto: 1.- Si la prescripcin de 5 aos es adquisitiva, no se ve por qu razn la de 10 aos no va a ser de la misma naturaleza, 2.- El art. 2512965 dispone que el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de 10 aos. Es muy fcil relacionar ambos preceptos: el art. 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria y el art. 1269 que la accin de peticin de herencia expira pasados 10 aos. En ambos casos, el legislador consagra este plazo de 10 aos, lo cual, a pesar de la palabra expira utilizada por el art. 1269, indica que la ley exige la adquisicin de la herencia por otra persona. 3.- Es del caso aplicar el art. 2517966, en conformidad al cual toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Es el caso preciso de la accin de peticin de herencia, por medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia- que se adquiere por prescripcin. 4.- Por otra parte, concluye SOMARRIVA, si negamos que opere en este caso el art. 2517, resultara que este precepto sera aplicable entonces solamente a la accin reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redaccin de la disposicin y su ubicacin entre las disposiciones generales sobre prescripcin. En efecto, de limitarse la aplicacin del precepto slo a la accin reivindicatoria, el art. 2517 hubiera sido incluido en el prrafo que trata de sta. Si el legislador lo ubic en las reglas generales de la prescripcin, es porque el precepto tambin se aplica a la accin de peticin de herencia. Por todas estas razones, concluye SOMARRIVA que la prescripcin de 10 aos tambin es adquisitiva, y que la accin de peticin de herencia slo se extingue cuando otra persona adquiere la herencia por prescripcin extraordinaria de 10 aos. As lo haba dicho la propia Corte Suprema, en un fallo anterior al criticado. La crtica de la doctrina a la tesis de la prescripcin extintiva, ha sido recogida en los ltimos aos por la jurisprudencia, siendo la tendencia actual la de admitir que se ha de tratar de una
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Art. 2512 del C.C.: Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882. 966 Art. 2517 del C.C.: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

prescripcin adquisitiva. As se pone de manifiesto, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de enero de 2008; en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de mayo de 2010; Que la prescripcin sea adquisitiva y no extintiva, tiene consecuencias procesales, pues como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema, la primera debe ser alegada por va de accin. Por lo tanto, si es el demandado el interesado en alegarla, necesariamente debe interponer demanda reconvencional. En esta materia, problema interesante de resolver es desde cundo se computa el plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia. Parece obvio -dice RODRGUEZ GREZ- que siendo la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia la que extingue la accin de peticin de la misma, sin duda la prescripcin debe computarse desde el momento mismo en que el falso heredero entre en posesin de la herencia. A pesar de lo claro que pueda resultar esta cuestin, la jurisprudencia ha emitido fallos contradictorios. Se ha sealado que el plazo debe computarse desde la delacin de la herencia (fallecimiento del causante, por regla general); otro fallo ha concluido que la prescripcin debe computarse desde la fecha de concesin de la posesin efectiva a favor de los demandados; y otros opinan que dicho computo debe hacerse desde la fecha de la inscripcin del auto o de la resolucin administrativa. Lo anterior, tratndose de la prescripcin adquisitiva ordinaria, en la que existe resolucin mediante la cual se confiri la posesin efectiva al heredero putativo. Qu ocurre, en cambio, tratndose de la prescripcin adquisitiva extraordinaria de diez aos, en la que no ha mediado resolucin que confiri la posesin efectiva? En este caso, destaca ELORRIAGA, la prescripcin debiera contarse desde que se renen en manos del falso heredero el corpus y el animus, pues es en ese momento en el que se dan las condiciones necesarias como para que el falso heredero pueda comenzar su posesin. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido vacilante en este punto: algunas sentencias las ms antiguas-, han resuelto que este plazo de diez aos se cuenta desde la muerte del causante; en cambio, sentencias posteriores, con mejor juicio en opinin de ELORRIAGA, han resuelto que el da inicial de este plazo no es el de la delacin de la herencia, sino el del da en que el falso heredero ha entrado en la posesin hereditaria. 3.5.- ES UNA ACCIN ORIGINARIA. Se trata de una accin que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por transmisin de su causante. De all que la Corte Suprema haya entendido que es el derecho sucesorial en ejercicio, puesto en movimiento, o hecho valer ante los tribunales de justicia. 4.- SUJETOS EN LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. 4.1.- QUIENES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA.

En conformidad al art. 1264, compete la accin al que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresin, quedan comprendidos: 1.- Los herederos. En principio, la accin de peticin de herencia es una accin propia de los asignatarios a ttulo universal. Al respecto, es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta accin tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por representacin o transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos voluntarios o forzosos, etc. Hay sin embargo una excepcin: el heredero condicional, cuyos derechos estn sujetos a condicin suspensiva, no puede entablar la accin de peticin de herencia, pues aun no es titular del derecho de herencia. 2.- Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal. Tambin procede en las donaciones revocables de esta clase la accin de peticin de herencia, porque en conformidad al art. 1142967, tales donaciones se miran como una institucin de heredero. 3.- Finalmente, le corresponde esta accin al cesionario de un derecho de herencia, por las razones precedentemente expuestas. La accin de peticin de herencia no corresponde a los legatarios, porque stos gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, y le corresponde la accin propia de los propietarios que carecen de la posesin, esto es, la accin reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la accin personal. Tratndose de un legatario de gnero, como no adquiere la cosa asignada por el solo fallecimiento del causante, slo tiene una accin personal que dirigir en contra de los herederos en general, o en especial contra aquel que fue gravado con el legado. 4.2.- CONTRA QUIENES DEBE DIRIGIRSE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est ocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, dicindose heredero de ella. Dicho de otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero. Cabe al respecto dos posibilidades: 1.- Que el falso heredero lo sea, porque detenta como tal una herencia totalmente ajena; o 2.- Que el falso heredero tenga slo una cuota en la herencia, pero la detenta como si ella le perteneciera. En este segundo caso, si bien ser verdadero heredero de su cuota, ser falso heredero respecto de la cuota que corresponda a otro heredero o a otros herederos. Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la accin de peticin de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente

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Art. 1142 del C.C.: La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante. Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.

posible que el falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia est siendo ocupada por el cesionario de aqul. La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la accin de peticin de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que estn ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la est poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la redaccin del precepto, SOMARRIVA estima que procede la accin de peticin de herencia en contra del cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesin de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurdicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su mismo lugar. En la cesin de derechos hereditarios existe una especie de subrogacin personal. 5.- OBJETO DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante (art. 1264). Este artculo dice que el heredero tiene accin para que se le adjudique la herencia. La expresin adjudique no est utilizada en su verdadero sentido jurdico. Est utilizada esta expresin, dice RODRGUEZ GREZ, como equivalente a reconocimiento, o declaracin de que se tiene derecho a la herencia que se reclama. La accin, subraya RODRGUEZ GREZ, tiene por objeto dos cosas de distinta naturaleza: 1.- El reconocimiento de la calidad de heredero y el derecho a la herencia ocupada por otro; y 2.- La restitucin material de las cosas hereditarias que componen la asignacin reclamada. Lo primero, ser el supuesto jurdico necesario de lo segundo. Como destaca ELORRIAGA, la accin tiene por objeto el reconocimiento de la calidad de heredero y tambin reclamar bienes concretos que estn siendo posedos por terceros en calidad de herederos. No es necesario que se recurra en este caso a la accin reivindicatoria, pues ella slo ser procedente en contra de terceros en la medida que ellos retengan bienes no en calidad de herederos, sino que a otro ttulo (por ejemplo, porque adquirieron la cosa de manos del falso heredero). La universalidad de la accin de peticin de herencia no se opone a que por ella se puedan reclamar bienes individualmente considerados. La accin es pues bastante amplia en sus objetivos; adems, en conformidad al art. 1265, ella se extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el juicio de peticin de herencia en la resolucin que rechaza la solicitud de que se deje sin efecto el auto de posesin efectiva (o la resolucin administrativa, debemos agregar, si la sucesin fuere intestada).

6.- EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. Ganada la accin, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la accin, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero heredero el haz hereditario. La ley no seal en este caso, como s lo hizo en la accin reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deber restituir la herencia. En efecto, en la accin reivindicatoria el juez debe sealar al poseedor vencido el plazo que tiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso. Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas transformaciones: 1.- Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos. 2.- El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras. 3.- Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros. 4.- El falso heredero puede haber enajenado algn bien hereditario.64 Examinaremos estas situaciones: 6.1.- LOS BIENES HEREDITARIOS PUEDEN HABER PRODUCIDO FRUTOS. Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas: art. 1266. Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su ubicacin (a continuacin de la reivindicacin), resultan ser de aplicacin general; tienen en realidad un vasto campo de aplicacin: 1.- En la reivindicacin, donde se reglamentan. 2.- En la nulidad judicialmente declarada: art. 1687, inciso 2. 3.- En la accesin de mueble a inmueble: art. 669. 4.- En la condicin resolutoria cumplida: artculos 1487. 5.- En las prestaciones mutuas de la accin de peticin de herencia. En cuanto a la restitucin de los frutos, para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de peticin de herencia est obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistir, en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero heredero. Tendrn aplicacin aqu los artculos 907968 y 913969.

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Art. 907 del C.C.: El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.

6.2.- ABONO DE LAS MEJORAS. El verdadero heredero estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Respecto de las mejoras necesarias, no se hace distincin alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estara enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que l tambin hubiera debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el art. 908 distingue entre las obras materiales e inmateriales de conservacin. Respecto de las mejoras tiles, s que el Cdigo Civil distingue entre el poseedor de buena o mala fe: art.909970; art. 912971. Finalmente, en conformidad al art. 911972, el verdadero heredero no est obligado nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe. 6.3.- INDEMNIZACIN DE LOS DETERIOROS. Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en la peticin de herencia una norma especial contenida en el art. 1267. Este precepto distingue entre el que buena fe hubiere ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe. El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico. Es una norma muy semejante a la que da el art. 906 en las prestaciones mutuas, pues en conformidad a este precepto, el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos. Apunta SOMARRIVA que el legislador no indica en el art. 1267 cundo se entiende que el falso heredero se ha hecho ms rico con los deterioros. S lo explic, en cambio, en el art. 1688973, en lo
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos. 969 Art. 913 del C.C.: La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas. 970 Art. 909 del C.C.: El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda. Slo se entendern por mejoras tiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa. El reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo. En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendr solamente los derechos que por el artculo siguiente se conceden al poseedor de mala fe. 971 Art. 912 del C.C.: Se entender que la separacin de los materiales, permitida por los artculos precedentes, es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello. 972 Art. 911 del C.C.: En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que slo tendrn con respecto a ellas el derecho que por el artculo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles. Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. 973 Art. 1688 del C.C.: Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.

concerniente a la nulidad. Aplicando por analoga dicho precepto, puede afirmarse que el falso heredero se ha hecho ms rico en dos situaciones: 1.- Cuando los deterioros le han sido tiles; y 2.- Cuando no habindolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos. La norma especial del art. 1267974 es respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusin se impone porque el art. 906975, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup la herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intrprete hacerlo. 6.4.- SITUACIN DE LAS ENAJENACIONES REALIZADAS POR EL FALSO HEREDERO. Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en la herencia. En esta situacin, qu ocurre con dichas enajenaciones?, sern nulas o vlidas?, en qu situacin quedan el heredero verdadero y el tercero adquirente? La respuesta se encuentra en el art. 1268976: el heredero podr interponer la accin reivindicatoria. De tal forma, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es vlida, como una aplicacin de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena es vlida, pero inoponible al verdadero dueo. Y como ste es el heredero peticionario, el legislador le confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a quienes el falso heredero enajen bienes de la herencia. Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble accin: la accin que le es propia -la de peticin de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la accin reivindicatoria, para obtener

Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. 974 Art. 1267 del C.C.: El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. 975 Art. 906 del C.C.: El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo. 976 Art. 1268 del C.C.: El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.

la restitucin de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros. Cada una de estas acciones, se rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que es muy posible que al verdadero heredero le haya prescrito su accin de peticin de herencia, pero en cambio, pueda ejercer la accin reivindicatoria en contra de los terceros adquirentes. Por lo dems, la ley dice esto ltimo claramente en la parte final del art. 1268. 1.- RESPONSABILIDAD DEL FALSO HEREDERO POR LAS ENAJENACIONES EFECTUADAS. La ley establece tambin en el art. 1267, responsabilidad para el falso heredero que ha enajenado cosas de la herencia. Asimismo se formula un distingo segn si el que ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe. El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho ms rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o no ms rico. Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las enajenaciones hechas por el falso heredero, especialmente si ste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede hacer dos cosas: reivindicar en contra del tercero adquirente o dirigirse contra el heredero putativo para que lo indemnice. Y si opta por reivindicar del tercero, esta accin no ser incompatible con la accin de indemnizacin en contra del falso heredero: art. 1268, inciso final. En este ltimo caso, estaremos ante una especie de accin de residuo para que el falso heredero complete al heredero lo que no puede obtener del demandado de reivindicacin. 7.- PARALELO ENTRE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias entre ellas: 7.1.- LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO PROCEDE CUANDO EL TESTADOR DESCONOCE, EN SU TESTAMENTO, CIERTAS ASIGNACIONES FORZOSAS. La de peticin de herencia procede cuando dicha herencia es poseda por un falso heredero. En consecuencia, la accin de reforma del testamento slo tiene lugar en la sucesin testada y no en la intestada, porque en sta, como es obvio, el causante no puede desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer la accin de peticin de herencia, es indiferente que exista o no testamento. 7.2.- LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO ES UNA ACCIN PERSONAL. Slo puede intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas, principalmente de las legtimas.

La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que est poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero. 7.3.- LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO ES UNA ACCIN DE INOPONIBILIDAD. La accin de reforma de testamento es una accin de inoponibilidad, toda vez que ella tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean eficaces respecto de los asignatarios forzosos protegidos. La accin de peticin de herencia es una accin de restitucin, ya que por su intermedio se persigue recuperar para el verdadero heredero todas las especies que componen la herencia. 7.4.- LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO CORRESPONDE SLO A LOS LEGITIMARIOS. La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La de peticin de herencia, a todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos). 7.5.- EL OBJETO DE AMBAS ACCIONES TAMBIN ES DIFERENTE. La accin de reforma del testamento tiende a que se modifique ste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de peticin de herencia persigue la restitucin de las cosas hereditarias, cuando ellas no son posedas por los herederos, previo establecimiento, por los medios legales, de la calidad de tal. 7.6.- LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIN DE AMBAS ACCIONES SON TAMBIN DIFERENTES. La accin de reforma de testamento, prescribe en 4 aos, contados desde que los asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que cesa su incapacidad. Para RODRGUEZ GREZ, habr caducidad de la accin, no prescripcin. La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia por prescripcin adquisitiva de 5 o 10 aos, segn corresponda (arts. 2512-1269-704). 7.7.- EL PLAZO DE PRESCRIPCIN ES LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO SE SUSPENDE EN FAVOR DEL INCAPAZ. Para SOMARRIVA, el plazo de prescripcin de la accin de reforma de testamento, no obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona incapaz, atendido lo dispuesto en el art. 1216. El plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la prescripcin ordinaria (en este caso, establecido en el art. 1269); no se suspende en el caso de la prescripcin extraordinaria (establecido en esta materia en el art. 2512).

7.8.- EL SUPUESTO FUNDAMENTAL EN LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO, ES LA COMPROBACIN DE QUE EL DEMANDANTE ES LEGITIMARIO. El supuesto fundamental de la accin de peticin de herencia es la calidad de heredero, unido a la circunstancia de no estar en posesin de los bienes que componen la asignacin. 7.9.- EL DEMANDADO VENCIDO EN LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO, PERDER TODO O PARTE DE SU ASIGNACIN, HASTA QUE SE COMPLETE LA ASIGNACIN FORZOSA QUE CORRESPONDE AL ACTOR. El demandado vencido en la accin de peticin de herencia, debe restituir todas las cosas hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y enajenaciones que haya hecho. 7.10.- LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO ES SIEMPRE MUEBLE. La accin de peticin de herencia puede ser mueble o inmueble, segn la naturaleza de las cosas que componen la asignacin, en opinin de RODRGUEZ GREZ. Para otros, la accin no ser mueble ni inmueble, dado que la herencia es una abstraccin, una universalidad jurdica que se sustrae a esa clasificacin de las cosas. A pesar de las diferencias sealadas, las acciones de reforma de testamento y de peticin de herencia no son incompatibles entre s. Generalmente, si entablada la accin de reforma de testamento ella es acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por quien no es heredero, dada la modificacin del testamento, el legitimario la reclamarn por medio de la accin de peticin de herencia. Esta ltima ser una consecuencia de la accin de reforma de testamento. De ah que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden entablarse conjuntamente ambas acciones. Con el paralelo reseado, cerramos el anlisis de las dos acciones que se refieren especficamente a la herencia.

*** UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES.

CAPTULO TERCERO: DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. 1.- CONCEPTO Y GENERALIDADES. Trata de esta accin el prrafo IV del Ttulo VII, arts. 1264 y siguientes. La doctrina proporciona diversas definiciones de dicha accin. SOMARRIVA seala que la ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA es aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la universalidad de la herencia, contra el que est poseyendo, invocando tambin la calidad de heredero. DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA definen la ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA como aquella accin que se concede al dueo de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce ste carcter al peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a ttulo de heredero. RODRGUEZ GREZ, por su parte, define la ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA como aquella accin mediante la cual el dueo de una herencia reclama la posesin de la misma de un falso heredero, a fin de que reconocindosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que componen la universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor, es el hecho que la accin la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no est en posesin, para que se le restituya la universalidad jurdica por parte de quien la detenta como poseedor. ELORRIAGA, seala que es una accin real que la ley confiere al heredero que no est en posesin de la herencia, en contra del que la posee tambin a ttulo de heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atencin a dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen. La accin corresponde a todos los asignatarios a ttulo universal o herederos, cualquiera que sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se trata de un recurso instituido por la ley en favor de quienes estn privados de su herencia, teniendo derecho a ella. En el fondo, se trata de una verdadera accin reivindicatoria, pero referida a una universalidad jurdica: la herencia.

Los principales elementos de esta accin, pueden resumirse de la siguiente manera:

1.- Se trata de una accin que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia, cualquiera que sea el ttulo de ella. 2.- La accin de peticin de herencia supone que la herencia est ocupada por otra persona en calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su calidad de falso heredero. La accin enfrenta entonces un heredero verdadero con un falso heredero. 3.- La accin tiene como objeto preponderante que, reconocindose el derecho a la herencia, se restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que componen la universalidad jurdica. 2.- NATURALEZA DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. Se trata de una accin de restitucin, es decir, se trata de una accin reivindicatoria que tiene por objeto una universalidad jurdica, la herencia. Recordemos que la accin reivindicatoria slo puede deducirse respecto de las cosas singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y 892); la misma ley dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, excepto el derecho de herencia (art. 891977). De aqu arranca el establecimiento de una accin especial concedida al verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia. 3.- CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. 1.- Es una accin real. 2.- Es una accin divisible. 3.- Es una accin universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una accin mueble o inmueble. 4.- Es una accin patrimonial, con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan. 5.- Es una accin originaria. 3.1.- ES UNA ACCIN REAL. Estamos ante un tpico caso de accin real, pues stas, conforme al art. 577, son las que nacen de los derechos reales. Y la accin de peticin de herencia emana de un derecho real, cual es precisamente el derecho real de herencia. La accin de peticin de herencia se entablar respecto de la persona que est poseyendo la herencia, quienquiera que ella sea.

3.2.- ES UNA ACCIN DIVISIBLE.

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Art. 891 del C.C.: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el Libro III.

Es perfectamente divisible en el sentido que le corresponder a cada heredero por separado. Si existe un solo heredero, l exigir toda la masa hereditaria. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la herencia, podr deducir la accin. Algunos autores sostienen que la accin es indivisible en cuanto es posible que un coheredero demande la totalidad del haz hereditario posedo por quien carece de derecho en l. En tal caso, se dice, no podra el tribunal rechazar la demanda aduciendo que se tiene una asignacin hereditaria limitada a slo una parte de la sucesin, salvo que el demandado se excepcionare probando que l tiene derecho a una parte de la misma. As, DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, para quienes el demandado no puede pretender que la accin sea desestimada, a pretexto de que el actor no es el nico heredero. Este no es argumento para que la demanda sea desestimada. Por eso es indivisible. RODRGUEZ GREZ no es de la misma opinin. Afirma que aqul que interpone la accin de peticin de herencia debe acreditar su derecho a la herencia ocupada por otro (art. 1264978). Si el actor demanda la totalidad de la herencia y slo acredita derecho a una parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estara concediendo la posesin de una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el titular. En tal evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse ms all del derecho que pruebe el actor. 3.3.- ES UNA ACCIN UNIVERSAL EN CUANTO A SU OBJETO. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una accin mueble o inmueble. La accin de peticin de herencia recae en una universalidad jurdica. La existencia misma de la accin se justifica por el hecho de que no puede perseguirse una universalidad jurdica mediante la interposicin de una accin reivindicatoria. A su vez, se ha fallado que el legatario no tiene derecho a la accin de peticin de herencia, precisamente porque el legado comprende bienes determinados. Para SOMARRIVA, se trata de una accin mueble. Tiene presente que la accin tiene carcter universal, pues tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia. En consecuencia, dice este autor, debemos catalogar la accin como una accin mueble, porque el derecho de herencia en si mismo no puede ser considerado como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes races. Ello, porque la universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. Por lo tanto, aplicando el art. 580979, debe reputarse la accin como mueble.

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Art. 1264 del C.C.: El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos. 979 Art. 580 del C.C.: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

RODRGUEZ GREZ por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por una solucin diversa. En su opinin, no existe razn alguna para sustraer la regulacin de esta materia de lo previsto en el art. 580. Seala que la doctrina mayoritaria (SOMARRIVA entre otros), para ser coherente, debiera concluir que siendo el estatuto de los bienes muebles la regla general, ste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el contenido o los bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dicha doctrina recurrir al art. 580, pues en ste se distingue entre acciones muebles e inmuebles. Recuerda que el punto tambin se ha debatido a propsito de la tradicin del derecho real de herencia. En esa materia, JOS RAMN GUTIRREZ (a quien adhiere RODRGUEZ GREZ) sostiene que a este derecho se le aplica el art. 580, pudiendo en consecuencia ser calificado de mueble o inmueble. LEOPOLDO URRUTIA, por el contrario (en una tesis asimilable a la expuesta de SOMARRIVA) afirma que se trata de un derecho sui gneris, ni mueble ni inmueble, debiendo hacerse la tradicin del mismo conforme al art. 670980, esto es, por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo. Para RODRGUEZ GREZ, el derecho de herencia no hace excepcin a la regla general del art. 580, que sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho. De tal modo, si los bienes de la herencia son muebles, el derecho tendr la misma naturaleza; pero si entre dichos bienes hay inmuebles, el derecho ser inmueble. Esto ltimo, porque prevalece la especialidad del estatuto jurdico de los bienes inmuebles. ELORRIAGA destaca que la discusin precedente, importante para los efectos de la competencia de los tribunales (artculo 134 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales), carece en realidad de importancia en materia sucesoria, pues existe al efecto una regla especial, la del artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme a la cual ser juez competente para conocer del juicio de peticin de herencia el del lugar donde se hubiere abierto la sucesin del difunto con arreglo a lo dispuesto en el artculo 955981 del Cdigo Civil. Entonces, ser tribunal competente el del ltimo domicilio del causante. Dado lo anterior, carece de importancia, en esta materia, la discusin acerca de si se trsta de una accin mueble o inmueble.

3.4.- ES UNA ACCIN PATRIMONIAL, CON TODAS LAS CONSECUENCIAS JURDICAS QUE DE ELLO DERIVAN.

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Art. 670 del C.C.: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. 981 Art. 955 del C.C.: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

La accin es tpicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Esta aseveracin trae consigo las consecuencias conocidas: 1.- La accin es renunciable: es perfectamente renunciable, por aplicacin del art. 12. En efecto, su renuncia no est prohibida por la ley y la accin est establecida en el solo inters del heredero despojado de la herencia. 2.- La accin es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el verdadero heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va incluida esta accin de carcter patrimonial. 3.- La accin es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que el cesionario de los derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la accin de peticin de herencia. La transferencia de esta accin se hace siempre conjuntamente con la cesin de la asignacin o herencia. Ha habido quienes han pretendido negar esta aseveracin, basndose en que por la cesin de los derechos hereditarios no se cede la calidad de heredero en s mismo, la cual contina radicada en el cedente. Puede que as sea -dice SOMARRIVA- pero es indudable que en la cesin de derechos hereditarios se cede todo el beneficio econmico que ellos significan. Y dentro de este beneficio econmico va incluida la accin de peticin de herencia. Resulta lgico, entonces, que el cesionario de los derechos hereditarios pueda invocarla para proteger el beneficio pecuniario que significa la herencia. La propia letra de la ley abona esta interpretacin, pues el art. 1264, aludiendo a quien puede interponer la accin, dice el que probare su derecho a una herencia.... No se refiere el precepto al heredero. Es evidente que el cesionario de los derechos hereditarios queda incluido en esta expresin utilizada por la ley, pues puede probar su derecho a la herencia acreditando el derecho del cedente y su calidad de cesionario. RODRGUEZ GREZ, reafirmando la opinin de SOMARRIVA, agrega que parece inconcebible que pueda cederse el derecho a una herencia y no comprenderse en dicha cesin la accin, ya que si la herencia est siendo poseda por un tercero sin derecho alguno sobre ella, no existira ninguna posibilidad de recuperarla. Lo propio ocurre con la accin reivindicatoria. Si se transfiere la propiedad, en dicha transferencia se incluye la accin reivindicatoria si la cosas est siendo poseda por un tercero sin derecho a ello. 4.- La accin es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, la de peticin de herencia es perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art. 1269982, en relacin al art. 704. Se desprende de tales disposiciones que la accin de peticin de herencia tiene dos plazos de prescripcin: el de 5 y el de 10 aos. 1.- Prescripcin de 5 aos: La accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de 5 aos, respecto del heredero a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia: tal es lo que dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269. En este caso, es indiscutible que la accin de peticin de herencia se extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripcin adquisitiva ordinaria de 5
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Art. 1269 del C.C.: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.

aos, pues le servir de justo ttulo el decreto judicial o la resolucin administrativa de posesin efectiva. Consecuencia de que sea prescripcin ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en el art. 2509983. Ahora bien, sabemos que la prescripcin ordinaria exige, adems de justo ttulo, buena fe. Es evidente entonces, seala SOMARRIVA, que en este caso tambin debe existir buena fe de parte del falso heredero. As lo ha declarado la Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la accin de peticin de herencia deber acreditar que el heredero a quien se concedi la posesin efectiva, estaba de mala fe (lo que podra suceder por haber tenido conocimiento del testamento del causante en que se revoca su asignacin; o si estaba en conocimiento de la existencia de herederos con derecho preferente al suyo, etc.). ntimamente vinculado con este tema, se encuentra lo referente al art. 967984, en el que se establece que el incapaz para suceder a una persona, no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello. Se pregunta la doctrina qu sucede si el incapaz obtiene un reconocimiento judicial que lo transforma en heredero putativo. En tal evento, Puede llegar a adquirir por prescripcin ordinaria de 5 aos, extinguindose en el mismo plazo la accin de peticin de herencia? Se ha sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por consiguiente, no obstante ser heredero putativo, no es poseedor regular, razn por la cual slo puede alegar prescripcin extraordinaria de 10 aos. 2.- Prescripcin de 10 aos: En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la posesin efectiva de la herencia, la accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de 10 aos. Respecto de esta prescripcin, se ha presentado el problema de determinar si acaso se trata de una prescripcin simplemente extintiva, o bien, de una prescripcin adquisitiva. Dicho de otra manera, si basta que transcurran 10 aos para la extincin de la accin de peticin de herencia, o si ser necesario adems que un tercero haya adquirido esta herencia por prescripcin adquisitiva de 10 aos. La Corte Suprema ha fallado que esta prescripcin es extintiva, apoyndose en el tenor literal del art. 1269 (el derecho expira...). La expresin expira estara dando a entender que basta el transcurso del tiempo para que se extinga esta accin. SOMARRIVA estima que el fallo es criticable, sealando que existen poderosos argumentos en contra de tal interpretacin del precepto: 1.- Si la prescripcin de 5 aos es adquisitiva, no se ve por qu razn la de 10 aos no va a ser de la misma naturaleza,
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Art. 2509 del C.C.: La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. 984 Art. 967 del C.C.: El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello.

2.- El art. 2512985 dispone que el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de 10 aos. Es muy fcil relacionar ambos preceptos: el art. 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria y el art. 1269 que la accin de peticin de herencia expira pasados 10 aos. En ambos casos, el legislador consagra este plazo de 10 aos, lo cual, a pesar de la palabra expira utilizada por el art. 1269, indica que la ley exige la adquisicin de la herencia por otra persona. 3.- Es del caso aplicar el art. 2517986, en conformidad al cual toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Es el caso preciso de la accin de peticin de herencia, por medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia- que se adquiere por prescripcin. 4.- Por otra parte, concluye SOMARRIVA, si negamos que opere en este caso el art. 2517, resultara que este precepto sera aplicable entonces solamente a la accin reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redaccin de la disposicin y su ubicacin entre las disposiciones generales sobre prescripcin. En efecto, de limitarse la aplicacin del precepto slo a la accin reivindicatoria, el art. 2517 hubiera sido incluido en el prrafo que trata de sta. Si el legislador lo ubic en las reglas generales de la prescripcin, es porque el precepto tambin se aplica a la accin de peticin de herencia. Por todas estas razones, concluye SOMARRIVA que la prescripcin de 10 aos tambin es adquisitiva, y que la accin de peticin de herencia slo se extingue cuando otra persona adquiere la herencia por prescripcin extraordinaria de 10 aos. As lo haba dicho la propia Corte Suprema, en un fallo anterior al criticado. La crtica de la doctrina a la tesis de la prescripcin extintiva, ha sido recogida en los ltimos aos por la jurisprudencia, siendo la tendencia actual la de admitir que se ha de tratar de una prescripcin adquisitiva. As se pone de manifiesto, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de enero de 2008; en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de mayo de 2010; Que la prescripcin sea adquisitiva y no extintiva, tiene consecuencias procesales, pues como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema, la primera debe ser alegada por va de accin. Por lo tanto, si es el demandado el interesado en alegarla, necesariamente debe interponer demanda reconvencional. En esta materia, problema interesante de resolver es desde cundo se computa el plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia. Parece obvio -dice RODRGUEZ GREZ- que siendo la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia la que extingue la accin de peticin de la misma, sin duda la prescripcin debe computarse desde el momento mismo en que el falso heredero entre en posesin de la herencia. A pesar de lo claro que pueda resultar esta cuestin, la jurisprudencia ha emitido fallos contradictorios. Se ha sealado que el plazo debe computarse
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Art. 2512 del C.C.: Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882. 986 Art. 2517 del C.C.: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

desde la delacin de la herencia (fallecimiento del causante, por regla general); otro fallo ha concluido que la prescripcin debe computarse desde la fecha de concesin de la posesin efectiva a favor de los demandados; y otros opinan que dicho computo debe hacerse desde la fecha de la inscripcin del auto o de la resolucin administrativa. Lo anterior, tratndose de la prescripcin adquisitiva ordinaria, en la que existe resolucin mediante la cual se confiri la posesin efectiva al heredero putativo. Qu ocurre, en cambio, tratndose de la prescripcin adquisitiva extraordinaria de diez aos, en la que no ha mediado resolucin que confiri la posesin efectiva? En este caso, destaca ELORRIAGA, la prescripcin debiera contarse desde que se renen en manos del falso heredero el corpus y el animus, pues es en ese momento en el que se dan las condiciones necesarias como para que el falso heredero pueda comenzar su posesin. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido vacilante en este punto: algunas sentencias las ms antiguas-, han resuelto que este plazo de diez aos se cuenta desde la muerte del causante; en cambio, sentencias posteriores, con mejor juicio en opinin de ELORRIAGA, han resuelto que el da inicial de este plazo no es el de la delacin de la herencia, sino el del da en que el falso heredero ha entrado en la posesin hereditaria. 3.5.- ES UNA ACCIN ORIGINARIA. Se trata de una accin que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por transmisin de su causante. De all que la Corte Suprema haya entendido que es el derecho sucesorial en ejercicio, puesto en movimiento, o hecho valer ante los tribunales de justicia. 4.- SUJETOS EN LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. 4.1.- QUIENES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. En conformidad al art. 1264, compete la accin al que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresin, quedan comprendidos: 1.- Los herederos. En principio, la accin de peticin de herencia es una accin propia de los asignatarios a ttulo universal. Al respecto, es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta accin tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por representacin o transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos voluntarios o forzosos, etc. Hay sin embargo una excepcin: el heredero condicional, cuyos derechos estn sujetos a condicin suspensiva, no puede entablar la accin de peticin de herencia, pues aun no es titular del derecho de herencia.

2.- Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal. Tambin procede en las donaciones revocables de esta clase la accin de peticin de herencia, porque en conformidad al art. 1142987, tales donaciones se miran como una institucin de heredero. 3.- Finalmente, le corresponde esta accin al cesionario de un derecho de herencia, por las razones precedentemente expuestas. La accin de peticin de herencia no corresponde a los legatarios, porque stos gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, y le corresponde la accin propia de los propietarios que carecen de la posesin, esto es, la accin reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la accin personal. Tratndose de un legatario de gnero, como no adquiere la cosa asignada por el solo fallecimiento del causante, slo tiene una accin personal que dirigir en contra de los herederos en general, o en especial contra aquel que fue gravado con el legado. 4.2.- CONTRA QUIENES DEBE DIRIGIRSE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est ocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, dicindose heredero de ella. Dicho de otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero. Cabe al respecto dos posibilidades: 1.- Que el falso heredero lo sea, porque detenta como tal una herencia totalmente ajena; o 2.- Que el falso heredero tenga slo una cuota en la herencia, pero la detenta como si ella le perteneciera. En este segundo caso, si bien ser verdadero heredero de su cuota, ser falso heredero respecto de la cuota que corresponda a otro heredero o a otros herederos. Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la accin de peticin de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia est siendo ocupada por el cesionario de aqul. La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la accin de peticin de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que estn ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la est poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la redaccin del precepto, SOMARRIVA estima que procede la accin de peticin de herencia en contra del cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesin de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurdicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su mismo lugar. En la cesin de derechos hereditarios existe una especie de subrogacin personal.

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Art. 1142 del C.C.: La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante. Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.

5.- OBJETO DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante (art. 1264). Este artculo dice que el heredero tiene accin para que se le adjudique la herencia. La expresin adjudique no est utilizada en su verdadero sentido jurdico. Est utilizada esta expresin, dice RODRGUEZ GREZ, como equivalente a reconocimiento, o declaracin de que se tiene derecho a la herencia que se reclama. La accin, subraya RODRGUEZ GREZ, tiene por objeto dos cosas de distinta naturaleza: 1.- El reconocimiento de la calidad de heredero y el derecho a la herencia ocupada por otro; y 2.- La restitucin material de las cosas hereditarias que componen la asignacin reclamada. Lo primero, ser el supuesto jurdico necesario de lo segundo. Como destaca ELORRIAGA, la accin tiene por objeto el reconocimiento de la calidad de heredero y tambin reclamar bienes concretos que estn siendo posedos por terceros en calidad de herederos. No es necesario que se recurra en este caso a la accin reivindicatoria, pues ella slo ser procedente en contra de terceros en la medida que ellos retengan bienes no en calidad de herederos, sino que a otro ttulo (por ejemplo, porque adquirieron la cosa de manos del falso heredero). La universalidad de la accin de peticin de herencia no se opone a que por ella se puedan reclamar bienes individualmente considerados. La accin es pues bastante amplia en sus objetivos; adems, en conformidad al art. 1265, ella se extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el juicio de peticin de herencia en la resolucin que rechaza la solicitud de que se deje sin efecto el auto de posesin efectiva (o la resolucin administrativa, debemos agregar, si la sucesin fuere intestada).

6.- EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. Ganada la accin, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la accin, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero heredero el haz hereditario. La ley no seal en este caso, como s lo hizo en la accin reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deber restituir la herencia. En efecto, en la accin reivindicatoria el juez debe sealar al poseedor vencido el plazo que tiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso.

Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas transformaciones: 1.- Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos. 2.- El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras. 3.- Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros. 4.- El falso heredero puede haber enajenado algn bien hereditario.64 Examinaremos estas situaciones: 6.1.- LOS BIENES HEREDITARIOS PUEDEN HABER PRODUCIDO FRUTOS. Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas: art. 1266. Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su ubicacin (a continuacin de la reivindicacin), resultan ser de aplicacin general; tienen en realidad un vasto campo de aplicacin: 1.- En la reivindicacin, donde se reglamentan. 2.- En la nulidad judicialmente declarada: art. 1687, inciso 2. 3.- En la accesin de mueble a inmueble: art. 669. 4.- En la condicin resolutoria cumplida: artculos 1487. 5.- En las prestaciones mutuas de la accin de peticin de herencia. En cuanto a la restitucin de los frutos, para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de peticin de herencia est obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistir, en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero heredero. Tendrn aplicacin aqu los artculos 907988 y 913989. 6.2.- ABONO DE LAS MEJORAS. El verdadero heredero estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Respecto de las mejoras necesarias, no se hace distincin alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estara enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que l tambin hubiera debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el art. 908 distingue entre las obras materiales e inmateriales de conservacin.

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Art. 907 del C.C.: El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos. 989 Art. 913 del C.C.: La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas.

Respecto de las mejoras tiles, s que el Cdigo Civil distingue entre el poseedor de buena o mala fe: art.909990; art. 912991. Finalmente, en conformidad al art. 911992, el verdadero heredero no est obligado nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe. 6.3.- INDEMNIZACIN DE LOS DETERIOROS. Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en la peticin de herencia una norma especial contenida en el art. 1267. Este precepto distingue entre el que buena fe hubiere ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe. El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico. Es una norma muy semejante a la que da el art. 906 en las prestaciones mutuas, pues en conformidad a este precepto, el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos. Apunta SOMARRIVA que el legislador no indica en el art. 1267 cundo se entiende que el falso heredero se ha hecho ms rico con los deterioros. S lo explic, en cambio, en el art. 1688993, en lo concerniente a la nulidad. Aplicando por analoga dicho precepto, puede afirmarse que el falso heredero se ha hecho ms rico en dos situaciones: 1.- Cuando los deterioros le han sido tiles; y 2.- Cuando no habindolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos. La norma especial del art. 1267994 es respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren
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Art. 909 del C.C.: El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda. Slo se entendern por mejoras tiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa. El reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo. En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendr solamente los derechos que por el artculo siguiente se conceden al poseedor de mala fe. 991 Art. 912 del C.C.: Se entender que la separacin de los materiales, permitida por los artculos precedentes, es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello. 992 Art. 911 del C.C.: En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que slo tendrn con respecto a ellas el derecho que por el artculo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles. Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. 993 Art. 1688 del C.C.: Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. 994 Art. 1267 del C.C.: El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros.

por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusin se impone porque el art. 906995, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup la herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intrprete hacerlo. 6.4.- SITUACIN DE LAS ENAJENACIONES REALIZADAS POR EL FALSO HEREDERO. Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en la herencia. En esta situacin, qu ocurre con dichas enajenaciones?, sern nulas o vlidas?, en qu situacin quedan el heredero verdadero y el tercero adquirente? La respuesta se encuentra en el art. 1268996: el heredero podr interponer la accin reivindicatoria. De tal forma, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es vlida, como una aplicacin de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena es vlida, pero inoponible al verdadero dueo. Y como ste es el heredero peticionario, el legislador le confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a quienes el falso heredero enajen bienes de la herencia. Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble accin: la accin que le es propia -la de peticin de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la accin reivindicatoria, para obtener la restitucin de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros. Cada una de estas acciones, se rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que es muy posible que al verdadero heredero le haya prescrito su accin de peticin de herencia, pero en cambio, pueda ejercer la accin reivindicatoria en contra de los terceros adquirentes. Por lo dems, la ley dice esto ltimo claramente en la parte final del art. 1268. 1.- RESPONSABILIDAD DEL FALSO HEREDERO POR LAS ENAJENACIONES EFECTUADAS. La ley establece tambin en el art. 1267, responsabilidad para el falso heredero que ha enajenado cosas de la herencia. Asimismo se formula un distingo segn si el que ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe.

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Art. 906 del C.C.: El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo. 996 Art. 1268 del C.C.: El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.

El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho ms rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o no ms rico. Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las enajenaciones hechas por el falso heredero, especialmente si ste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede hacer dos cosas: reivindicar en contra del tercero adquirente o dirigirse contra el heredero putativo para que lo indemnice. Y si opta por reivindicar del tercero, esta accin no ser incompatible con la accin de indemnizacin en contra del falso heredero: art. 1268, inciso final. En este ltimo caso, estaremos ante una especie de accin de residuo para que el falso heredero complete al heredero lo que no puede obtener del demandado de reivindicacin. 7.- PARALELO ENTRE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias entre ellas: 7.1.- LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO PROCEDE CUANDO EL TESTADOR DESCONOCE, EN SU TESTAMENTO, CIERTAS ASIGNACIONES FORZOSAS. La de peticin de herencia procede cuando dicha herencia es poseda por un falso heredero. En consecuencia, la accin de reforma del testamento slo tiene lugar en la sucesin testada y no en la intestada, porque en sta, como es obvio, el causante no puede desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer la accin de peticin de herencia, es indiferente que exista o no testamento. 7.2.- LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO ES UNA ACCIN PERSONAL. Slo puede intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas, principalmente de las legtimas. La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que est poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero. 7.3.- LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO ES UNA ACCIN DE INOPONIBILIDAD. La accin de reforma de testamento es una accin de inoponibilidad, toda vez que ella tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean eficaces respecto de los asignatarios forzosos protegidos. La accin de peticin de herencia es una accin de restitucin, ya que por su intermedio se persigue recuperar para el verdadero heredero todas las especies que componen la herencia. 7.4.- LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO CORRESPONDE SLO A LOS LEGITIMARIOS.

La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La de peticin de herencia, a todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos). 7.5.- EL OBJETO DE AMBAS ACCIONES TAMBIN ES DIFERENTE. La accin de reforma del testamento tiende a que se modifique ste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de peticin de herencia persigue la restitucin de las cosas hereditarias, cuando ellas no son posedas por los herederos, previo establecimiento, por los medios legales, de la calidad de tal. 7.6.- LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIN DE AMBAS ACCIONES SON TAMBIN DIFERENTES. La accin de reforma de testamento, prescribe en 4 aos, contados desde que los asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que cesa su incapacidad. Para RODRGUEZ GREZ, habr caducidad de la accin, no prescripcin. La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia por prescripcin adquisitiva de 5 o 10 aos, segn corresponda (arts. 2512-1269-704). 7.7.- EL PLAZO DE PRESCRIPCIN ES LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO SE SUSPENDE EN FAVOR DEL INCAPAZ. Para SOMARRIVA, el plazo de prescripcin de la accin de reforma de testamento, no obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona incapaz, atendido lo dispuesto en el art. 1216. El plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la prescripcin ordinaria (en este caso, establecido en el art. 1269); no se suspende en el caso de la prescripcin extraordinaria (establecido en esta materia en el art. 2512). 7.8.- EL SUPUESTO FUNDAMENTAL EN LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO, ES LA COMPROBACIN DE QUE EL DEMANDANTE ES LEGITIMARIO. El supuesto fundamental de la accin de peticin de herencia es la calidad de heredero, unido a la circunstancia de no estar en posesin de los bienes que componen la asignacin. 7.9.- EL DEMANDADO VENCIDO EN LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO, PERDER TODO O PARTE DE SU ASIGNACIN, HASTA QUE SE COMPLETE LA ASIGNACIN FORZOSA QUE CORRESPONDE AL ACTOR. El demandado vencido en la accin de peticin de herencia, debe restituir todas las cosas hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y enajenaciones que haya hecho.

7.10.- LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO ES SIEMPRE MUEBLE. La accin de peticin de herencia puede ser mueble o inmueble, segn la naturaleza de las cosas que componen la asignacin, en opinin de RODRGUEZ GREZ. Para otros, la accin no ser mueble ni inmueble, dado que la herencia es una abstraccin, una universalidad jurdica que se sustrae a esa clasificacin de las cosas. A pesar de las diferencias sealadas, las acciones de reforma de testamento y de peticin de herencia no son incompatibles entre s. Generalmente, si entablada la accin de reforma de testamento ella es acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por quien no es heredero, dada la modificacin del testamento, el legitimario la reclamarn por medio de la accin de peticin de herencia. Esta ltima ser una consecuencia de la accin de reforma de testamento. De ah que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden entablarse conjuntamente ambas acciones. Con el paralelo reseado, cerramos el anlisis de las dos acciones que se refieren especficamente a la herencia.

*** TEMAS DEL CAPTULO TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO CUARTO: DE LA ACCIN REIVINDICATORIA. 1.- GENERALIDADES. Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto), adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesin, salvo que fueren llamados bajo condicin (art. 956997), caso en el cual la adquisicin se producir al cumplirse la condicin.

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Art. 956 del C.C.: La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.

La accin reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en l se ha radicado el dominio de las cosas asignadas. Y la tendr, cuando se le ha privado de la posesin de las especies asignadas. 2.- REQUISITOS. 2.1.- Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892). 2.2.- Que la demanda la deduzca: 1.- Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesin por causa de muerte. 2.- Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies. 3.- Por quien acredite estar en posesin regular de las especies y en situacin de llegar a adquirirlas por prescripcin adquisitiva (accin publiciana). En este ltimo caso, se hallar quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del causante con el auto o resolucin administrativa de posesin efectiva, siempre que tenga la conviccin de ser realmente el dueo de las cosas a que se refiere la accin. 2.3.- Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto. 2.4.- Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripcin adquisitiva.

3.- TRAMITACIN. 1.- La accin se someter a las reglas generales, ofreciendo la nica particularidad consagrada en el art. 1268998. Consiste en que si la accin reivindicatoria se ejerce como consecuencia de que la cosa fue enajenada por quien ocup la herencia de mala fe (falso heredero o detentador sin ttulo), puede accionarse subsidiariamente (en una accin de residuo) contra dicho falso

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin. Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. 998 Art. 1268 del C.C.: El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.

heredero, para obtener lo que no pudo conseguirse por la demanda intentada en contra del adquirente. El propsito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies, completamente indemne de todo perjuicio. En realidad, esta particularidad no es ms que una aplicacin del principio establecido en el art. 900999, inciso 2, conforme al cual puede perseguirse la responsabilidad de quien ha dejado de poseer, para que indemnice los perjuicios en razn de frutos y deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder. 2.- Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir accin reivindicatoria, o si deben accionar todos ellos, tratndose de una cosa indivisa la que posee el tercero. DOMNGUEZ AGUILA y DOMNGUEZ BENAVENTE piensan que no puede uno de los comuneros deducir la accin respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos ellos. RODRGUEZ GREZ, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por otra solucin: 1.- De acuerdo al art. 23051000, tratndose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn, es el mismo que le corresponde a los socios en el haber social. 2.- Por su parte, el art. 20811001, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no habindose conferido la administracin de la sociedad a uno o ms socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar. 3.- Tambin en el mbito de la sociedad, el art. 20781002 dispone que corresponde al socio administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad.
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Art. 900 del C.C.: Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del reivindicador sobre ella. Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al saneamiento. 1000 Art. 2305 del C.C.: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. 1001 Art. 2081 del C.C.: No habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. 1002 Art. 2078 del C.C.: Corresponde al socio administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podr empearlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes.

4.- En las normas del mandato, dispone el art. 21321003, al especificar las atribuciones del apoderado, que la interposicin de una accin reivindicatoria queda comprendida en dichas atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto. De lo sealado, se desprende, a juicio de RODRGUEZ GREZ, que el comunero est facultado en la ley, mediante este mandato tcito y recproco, para deducir todas las acciones que tengan por objeto la defensa y preservacin de las cosas sobre las cuales recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste, estima este autor que cada comunero no slo est facultado, sino que tiene el deber de velar por la conservacin y cuidado de las cosas comunes. As queda en claro, aplicando a la comunidad las facultades de los socios, conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades parece excesivo y, lo que es ms grave, sera contrario al espritu general de la legislacin en esta materia. Concluye entonces RODRGUEZ GREZ en el sentido que puede uno de los coasignatarios proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga sta nicamente en la cosa poseda por un tercero o en una comunidad a ttulo universal, o sea, una herencia), deducir accin reivindicatoria por s solo, sin necesidad de la aprobacin o consentimiento de los dems comuneros. Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia contradictoria.

**** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO CUARTO: DE LA ACCIN REIVINDICATORIA. 1.- GENERALIDADES. Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto), adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesin, salvo que fueren llamados bajo condicin (art. 9561004), caso en el cual la adquisicin se producir al cumplirse la condicin.
Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios, se le considerar en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad. 1003 Art. 2132 del C.C.: El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial. 1004 Art. 956 del C.C.: La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.

La accin reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en l se ha radicado el dominio de las cosas asignadas. Y la tendr, cuando se le ha privado de la posesin de las especies asignadas. 2.- REQUISITOS. 2.1.- Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892). 2.2.- Que la demanda la deduzca: 1.- Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesin por causa de muerte. 2.- Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies. 3.- Por quien acredite estar en posesin regular de las especies y en situacin de llegar a adquirirlas por prescripcin adquisitiva (accin publiciana). En este ltimo caso, se hallar quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del causante con el auto o resolucin administrativa de posesin efectiva, siempre que tenga la conviccin de ser realmente el dueo de las cosas a que se refiere la accin. 2.3.- Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto. 2.4.- Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripcin adquisitiva.

3.- TRAMITACIN. 1.- La accin se someter a las reglas generales, ofreciendo la nica particularidad consagrada en el art. 12681005. Consiste en que si la accin reivindicatoria se ejerce como consecuencia de que la cosa fue enajenada por quien ocup la herencia de mala fe (falso heredero o detentador sin ttulo), puede accionarse subsidiariamente (en una accin de residuo) contra dicho falso

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin. Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. 1005 Art. 1268 del C.C.: El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.

heredero, para obtener lo que no pudo conseguirse por la demanda intentada en contra del adquirente. El propsito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies, completamente indemne de todo perjuicio. En realidad, esta particularidad no es ms que una aplicacin del principio establecido en el art. 9001006, inciso 2, conforme al cual puede perseguirse la responsabilidad de quien ha dejado de poseer, para que indemnice los perjuicios en razn de frutos y deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder. 2.- Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir accin reivindicatoria, o si deben accionar todos ellos, tratndose de una cosa indivisa la que posee el tercero. DOMNGUEZ AGUILA y DOMNGUEZ BENAVENTE piensan que no puede uno de los comuneros deducir la accin respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos ellos. RODRGUEZ GREZ, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por otra solucin: 1.- De acuerdo al art. 23051007, tratndose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn, es el mismo que le corresponde a los socios en el haber social. 2.- Por su parte, el art. 20811008, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no habindose conferido la administracin de la sociedad a uno o ms socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar. 3.- Tambin en el mbito de la sociedad, el art. 20781009 dispone que corresponde al socio administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad.
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Art. 900 del C.C.: Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del reivindicador sobre ella. Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al saneamiento. 1007 Art. 2305 del C.C.: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. 1008 Art. 2081 del C.C.: No habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. 1009 Art. 2078 del C.C.: Corresponde al socio administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podr empearlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes.

4.- En las normas del mandato, dispone el art. 21321010, al especificar las atribuciones del apoderado, que la interposicin de una accin reivindicatoria queda comprendida en dichas atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto. De lo sealado, se desprende, a juicio de RODRGUEZ GREZ, que el comunero est facultado en la ley, mediante este mandato tcito y recproco, para deducir todas las acciones que tengan por objeto la defensa y preservacin de las cosas sobre las cuales recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste, estima este autor que cada comunero no slo est facultado, sino que tiene el deber de velar por la conservacin y cuidado de las cosas comunes. As queda en claro, aplicando a la comunidad las facultades de los socios, conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades parece excesivo y, lo que es ms grave, sera contrario al espritu general de la legislacin en esta materia. Concluye entonces RODRGUEZ GREZ en el sentido que puede uno de los coasignatarios proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga sta nicamente en la cosa poseda por un tercero o en una comunidad a ttulo universal, o sea, una herencia), deducir accin reivindicatoria por s solo, sin necesidad de la aprobacin o consentimiento de los dems comuneros. Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia contradictoria.

**** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO QUINTO: DE LAS ACCIONES POSESORIAS.

Los herederos tienen y estn sujetos a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto el causante, si viviera (artculo 9191011 del Cdigo Civil). Para RODRGUEZ GREZ, y como una derivacin de lo sealado a propsito de la accin reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir accin posesoria, an cuando la cosa se
Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios, se le considerar en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad. 1010 Art. 2132 del C.C.: El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial. 1011 Art. 919 del C.C.: El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese.

encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los mismos que se indicaron respecto de la accin reivindicatoria.

***** TEMAS DEL CAPTULO

UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO SEXTO: PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. INDIGNIDADES.

Ya hemos estudiado los medios de defensa de que dispone el asignatario forzoso para resguardar el clculo de su respectiva asignacin (acervos imaginarios, imputaciones, accin de inoficiosa donacin, etc.). Corresponde ahora estudiar las causas por las cuales puede el asignatario forzoso perder su asignacin. En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde su participacin en la sucesin son genricas y especficas. Las Genricas pueden a su vez conformar una indignidad para suceder o un desheredamiento. Las Especficas, se refieren a situaciones particulares que el legislador ha tratado a propsito de cada asignacin en forma separada y que, como veremos, tienen rasgos excepcionales que permiten asimilarlas en algunos casos a la indignidad y en otros al desheredamiento. 1.- CLASIFICACIN DE LAS INDIGNIDADES. Sealamos que existen once causales generales (contenidas en los arts. 968 a 972), que deben entenderse complementadas por otras causales que aluden a situaciones concretas (contempladas, segn anota SOMARRIVA, en los arts. 114, 124 en relacin al 127 y 994).

RODRGUEZ GREZ agrega los arts. 296, 1300, 1327 y 1329). Estas ltimas han sido instituidas como sanciones al incumplimiento de deberes, ya sea para con el causante o para con otros miembros de la familia de ste. As, por ejemplo, el art. 114 sanciona al descendiente que, debiendo obtener el asentimiento de sus ascendientes para contraer matrimonio, se casa prescindiendo de dicho consentimiento; el art. 296 sanciona a los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o suplantacin, impidiendo que se aprovechen del descubrimiento del fraude; el art. 1300 sanciona al heredero que es removido de la administracin de la herencia yacente por dolo, etc. 2.- QUIENES PUEDEN ALEGAR LA INDIGNIDAD. Cabe destacar que las indignidades pueden alegarse por cualquier persona que tenga inters en ello, vale decir, que tenga inters en excluir al heredero o legatario afectado por la causal, bien porque en virtud de la exclusin es llamado a suceder o porque aumenta su asignacin en la herencia.

3.- EFECTOS DE LA INDIGNIDAD. Un asignatario forzoso puede perder su asignacin, total o parcialmente (como sucede en el caso del art. 114), si incurre en una causal de indignidad para suceder. 4.- LA INDIGNIDAD DEBE DECLARARSE JUDICIALMENTE. EXCEPCIN. La indignidad no produce efecto alguno si no es declarada en juicio: art. 974. Este principio, sin embargo, tiene a juicio de RODRGUEZ GREZ una calificada excepcin, en la cual no se requiere de sentencia judicial: la causal del art. 114. Cabe sealar que en la hiptesis contemplada en el precepto, paralelamente se consagra una causal de desheredamiento y de indignidad. En efecto, los ascendientes del menor que contrae matrimonio sin autorizacin pueden desheredar al menor infractor, privndolo de toda asignacin en sus respectivas sucesiones (todos ellos, no slo los que han debido autorizar el matrimonio). Si cualquiera de los ascendientes muere sin hacer testamento, opera una indignidad parcial, limitndose la asignacin a la mitad de lo que hubiera correspondido al infractor en la sucesin del difunto. Paralelamente, esta indignidad rompe el equilibrio anunciado en el art. 974, ya que la indignidad surte efecto por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaracin judicial. Esta conclusin se desprende del art. 114, segunda parte. Conviene precisar que este caso excepcional (por cuanto concurre una causal de desheredamiento con una causal de indignidad parcial que opera de pleno derecho) tiene un requisito esencial: la

ausencia de testamento, puesto que si el difunto dispuso en vida de sus bienes despus del matrimonio del menor, se extingue la causal de desheredamiento y se sanea la indignidad. Todo lo cual revela que el infractor debe ser heredero forzoso del ascendiente a cuya sucesin es llamado. Carece de todo sentido otra interpretacin, pues si el infractor no es heredero forzoso (ni representa a un heredero forzoso) nada puede perder porque no es llamado a la sucesin, y si es instituido heredero voluntario, debe necesariamente haberse otorgado testamento. Con todo, subsiste una cuestin importante: puede ocurrir que el ascendiente haya otorgado testamento antes de la celebracin del matrimonio del menor. En este caso, opera plenamente el art. 114; el infractor puede ser desheredado, y si el ascendiente no otorga un testamento posterior al matrimonio, no se purga esta sancin y el asignatario perder de pleno derecho un 50% de su asignacin. Como es obvio, la ley se ha referido necesariamente al otorgamiento de testamento posterior al matrimonio del menor, puesto que de dicho acto se deriva un perdn del ascendiente ofendido. Surge aqu tambin otro tema interesante: Qu ocurre si el ascendiente de cuya autorizacin para el matrimonio se prescindi hace testamento sin desheredar al infractor, pero los otros ascendientes que no fueron preteridos mueren intestados? Esto puede acontecer si el padre que debi consentir en el matrimonio de su hijo menor otorga testamento despus del matrimonio sin aludir a este hecho (caso en el cual la asignacin forzosa del menor queda enteramente a salvo), pero despus del matrimonio muere el abuelo sin hacer testamento. Para resolver esta situacin hay que distinguir dos posibilidades: 1.- Si el abuelo muere antes que el padre del menor; en este evento, el menor no tiene derecho alguno en la sucesin del abuelo, salvo que sea instituido asignatario voluntario o semiforzoso (asignatario de toda o parte de la cuarta de mejoras), de modo que nada puede perder, sea porque no tiene derecho alguno o porque su derecho arranca de una disposicin testamentaria. 2.- Si el abuelo muere despus del padre del menor; en este evento, a la muerte del padre ser llamado el menor (nieto) a suceder al causante como heredero forzoso por derecho de representacin (ocupando la misma posicin que corresponda al padre premuerto), debiendo ser digno de suceder al primer causante (al abuelo), razn por la cual el menor infractor perder la mitad de la asignacin por mandato del art. 114. Obsrvese que en tal situacin, el menor infractor podr suceder a su padre (que test), porque la causal de indignidad se purg por efecto del acto de ltima voluntad; pero, no podra suceder ms que parcialmente al abuelo, porque la indignidad a su respecto se mantiene en razn de que no hizo testamento. Finalmente, en relacin al art. 114, si el menor infractor es titular de alimentos forzosos, no se aplica, en concepto de RODRGUEZ GREZ, la indignidad del art. 114, toda vez que existen reglas especiales en relacin a esta materia que pueden implicar una rebaja de los alimentos o una extincin de ellos (cuando se configura una causal de injuria atroz, segn se estudi oportunamente).

****** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO SPTIMO: PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. DESHEREDAMIENTO. 1.- CONCEPTO. La definicin legal se encuentra en el art. 1207: DESHEREDAMIENTO es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima. / No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este ttulo se expresan. Esta definicin, al decir de RODRGUEZ GREZ, no da un concepto claro de esta institucin, ya que pone acento en un requisito formal de la misma, y no en su carcter esencial. Este autor define el DESHEREDAMIENTO en los siguientes trminos: es el medio de que dispone el causante para privar a sus herederos forzosos legitimarios de la asignacin que les corresponde, cuando han incurrido en una causa calificada por la ley que lo permite y siempre que ella sea probada judicialmente en vida por el causante o despus de su muerte por los interesados. Cabe consignar, como apunta SOMARRIVA, que el legislador llama tambin a esta institucin exheredacin (art. 11901012) y desheredacin (art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo).

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Art. 1190 del C.C.: Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.

2.- REQUISITOS. De la definicin, podemos extraer sus elementos o requisitos fundamentales: 1.- Se trata de un medio legal de que dispone el causante para sancionar a los herederos forzosos legitimarios que han incurrido en hechos graves que la ley califica como causa eficiente. 2.- Slo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir los asignatarios de legtima rigorosa o efectiva, en su caso. 3.- Para desheredar a un legitimario debe invocarse una causa especialmente calificada en la ley. 4.- La causal de desheredacin debe ser acreditada judicialmente (salvo casos de excepcin), bien por el propio causante (o sea, en vida) o por quienes estn interesados en ello. 5.- Debe efectuarse por testamento: la voluntad del causante debe manifestarse en el testamento especficamente. 6.- La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento. Analizaremos a continuacin estos requisitos:

2.1.- SE TRATA DE UN MEDIO LEGAL DE QUE DISPONE EL CAUSANTE PARA SANCIONAR A LOS HEREDEROS FORZOSOS LEGITIMARIOS QUE HAN INCURRIDO EN HECHOS GRAVES QUE LA LEY CALIFICA COMO CAUSA EFICIENTE. Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante para sancionar a los herederos legitimarios, atribuimos al desheredamiento un carcter punitivo. La ley se encarga de consignar el procedimiento mediante el cual puede privarse al legitimario de la asignacin forzosa. El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con l y con las personas que conforman el ncleo familiar ms prximo. Dos instituciones se han establecido para velar por el cumplimiento de estas lealtades: la indignidad (que se pone en manos de los interesados, sin atender a la voluntad del causante) y el desheredamiento (que se entrega al causante directamente). La finalidad es la misma: sancionar a quien no se ha comportado lealmente con el causante o ha incurrido en comportamientos desdorosos que de alguna forma comprometen a su persona. Como dice ELORRIAGA, esta posibilidad que la ley entrega al testador tiene su causa en que la proteccin de los legitimarios no est exenta de lmites. Si bien se grava al testador con la obligacin de asignarles una parte de sus bienes, ello lo ser en la medida que aqullos tengan una conducta acorde con los cercanos lazos de familia que los ligan con el causante. Cuando estos cnones de conducta se violan gravemente, la ley autoriza al causante a privar a sus legitimarios de lo que por ley les corresponde en la herencia, en el bien entendido que debe existir reciprocidad entre lo que el causante debe a sus legitimarios y lo que stos deben al primero. 2.2.- SLO LOS LEGITIMARIOS SON DESHEREDADOS.

En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se llegar a la conclusin de que no cabe tratndose de los alimentos forzosos, en este caso no opera el desheredamiento, ya que esta asignacin tiene reglas propias (art. 12101013, 2). Finalmente, tratndose de las asignaciones semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen una disposicin testamentaria, o sea, una clusula en favor del asignatario, lo que obviamente excluye la voluntad de desheredar. 2.3.- EL DESHEREDAMIENTO DEBE FUNDARSE EN UNA CAUSA LEGAL. Se ha de tratar de una de aquellas causas legales enumeradas en el art. 12081014. Dicho precepto es taxativo, no hay otras causales que permitan desheredar a un legitimario. El legislador no dej al arbitrio del causante calificar los hechos que permiten privar al legitimario de su herencia. Ello es lgico, pues en caso contrario el causante podra haber burlado las asignaciones forzosas o semiforzosas. Las causales son de derecho estricto y la voluntad del causante debe encuadrarse en cualquiera de ellas. Las causales, entonces, tienen un carcter limitativo, deben ser interpretadas restrictivamente y no admiten una interpretacin amplia ni una aplicacin analgica. 2.4.- LA CAUSA LEGAL INVOCADA DEBE ACREDITARSE JUDICIALMENTE. Ello implica dos cosas que habrn de concurrir copulativamente: por un lado, deben acreditarse los hechos que configuran la causal; por otro lado, debe calificarse de suficiente por el tribunal. As, por ejemplo, si el testador interpreta un acto del legitimario como una injuria grave contra su persona, su honor o sus bienes, el juez no slo debe dar por acreditados los hechos que conforman la injuria, sino que calificar esta como tal y darle el carcter de grave. Como veremos, deber seguirse un juicio contra legtimo contradictor, que culminar con una sentencia definitiva que acepta o rechaza el desheredamiento. 2.5.- EL DESHEREDAMIENTO DEBE HACERSE POR TESTAMENTO. Es un acto solemne que no puede hacerse en otra forma que por testamento. As se desprende de la propia definicin del art. 12071015, segn el cual el desheredamiento es una disposicin
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Art. 1210 del C.C.: Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz. 1014 Art. 1208 del C.C.: Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: 1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes; 2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo; 3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar; 4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo; 5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado. Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas. 1015 Art. 1207 del C.C.: Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima. No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este ttulo se expresan.

testamentaria. No puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun por escritura pblica. De esta caracterstica se desprende que la voluntad del causante, en este aspecto, es revocable, pudiendo el causante dejar sin efecto esta sancin mientras viva, sin expresin de causa. 2.6.- DEBE INDICARSE EN EL TESTAMENTO LA CAUSAL POR LA CUAL SE DESHEREDA. As se establece en el art. 12091016, primera parte. El testador debe indicar especficamente la causal por la cual deshereda al legitimario, sealando los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el conocimiento de la ley. As, por ejemplo, no tendr que decir que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. 1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la causal. 3.- CAUSALES DE DESHEREDACIN. Hemos sealado que estn contempladas expresamente en el art. 1208. De esta disposicin se desprende que el desheredamiento es de derecho estricto, en un doble sentido: no puede fundarse esta sancin sino en los motivos indicados en la ley; y no pueden estos motivos extenderse a otras situaciones anlogas. Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue entre ascendientes y descendientes. Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el art. 1208; los ascendientes y el cnyuge sobreviviente slo por las tres primeras que corresponden en trminos generales a las causales de indignidad establecidas en el art. 9681017, nmeros 2, 3 y 4. La distincin requiere de una breve explicacin. Desde luego, slo puede incurrir en la causal del nmero 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en lo concerniente al nmero 5, se trata de reproches que hace el ascendiente al descendiente por actos de falta de moralidad o mal comportamiento y no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado en evitar que los descendientes juzguen o califiquen la formacin moral o cultural de sus ascendientes, puesto que ello va contra el orden natural de las cosas. Analizaremos seguidamente las causales:

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Art. 1209 del C.C.: No valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente, y si adems no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren despus de su muerte. Sin embargo, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz.
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Art. 968 del C.C.: Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; 2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; 4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar; 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.

1.- HABER COMETIDO INJURIA GRAVE CONTRA EL TESTADOR EN SU PERSONA, HONOR O BIENES, O EN LA PERSONA, HONOR O BIENES DE SU CNYUGE O DE CUALQUIERA DE SUS ASCENDIENTES O DESCENDIENTES: ART. 1208, NMERO 1. El alcance de la expresin injuria, no es aqul que le da el art. 416 del CP, al tratar del delito homnimo (toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona). Cree RODRGUEZ GREZ que la expresin tiene el mismo alcance y sentido que le asigna el art. 44 del CC, al definir el dolo. Por consiguiente, INJURIA significa dao material o moral que se causa con intencin o dolo. La ley, por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho dao, pero a condicin de que sea grave, cuestin de hecho que debern apreciar los jueces del fondo y que es esencialmente relativa a la calidad, estado y situacin de los afectados. No ve RODRGUEZ GREZ (al igual que SOMARRIVA, como apuntamos) diferencia alguna entre la causal de desheredacin del art. 1208, nmero 1 y la causal de indignidad del art. 968 nmero 2. El primero se refiere a injuria grave, el segundo a atentado grave contra la persona (la vida), los bienes o el honor del causante. ELORRIAGA es de la misma opinin. Pero ninguna relacin tiene el art. 1208 nmero 1, con el art. 3241018, que extingue los alimentos en los casos de injuria atroz, y que corresponden a las situaciones que se describen en el art. 968. La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a su cnyuge, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes. La causal de desheredacin se propone por el testador, pudiendo ser aceptada o rechazada por el afectado. Si la acepta, no se requiere de trmite judicial alguno. Si la rechaza, deber el juez, en sentencia judicial ejecutoriada, tener por acreditada la causal y calificarla, adems, de grave. 2.- NO HABER SOCORRIDO AL TESTADOR EN ESTADO DE DEMENCIA O DESTITUCIN, PUDIENDO: ART. 1208 NMERO 2. Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, son presuntivamente los parientes ms cercanos del causante (sus ascendientes y descendientes y el cnyuge, aunque el ltimo no es pariente). Todos ellos tienen deberes de lealtad para con l, cuya contrapartida es la situacin de privilegio que les da la ley para sucederlo en sus bienes a su muerte. Tradicionalmente, se ha sostenido que estas obligaciones del legitimario, estn contenidas en los arts. 2221019 y 2231020 respecto de los padres, en lo relativo a los ascendientes en el art. 3211021, que consagra el derecho de alimentos y en los arts. 131 y siguientes, entre los cnyuges.

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Art. 324 del C.C.: En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin. Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968. Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin. 1019 Art. 222 del C.C.: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.

Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se encuentra en estado de demencia, ella resulta inoperante porque no podr otorgar testamento vlidamente y, por consiguiente, no podr desheredar al legitimario. A su respecto slo ser eficiente una causal de indignidad (art. 968 nmero 3). De manera que la nica forma en que puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone necesariamente que el causante demente sea rehabilitado (art. 4681022). Tampoco tendr efecto alguno esta causal si se trata de una persona destituida, lo cual significa que carece absolutamente de bienes o se encuentra empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Si ello ocurre, no parecen importantes las asignaciones forzosas, puesto que ellas carecern de toda relevancia econmica. Para que tenga efecto la causal, en esta parte, sera necesario que el testador mejorara de fortuna y al momento de su muerte tuviera bienes. La ley establece, en ambos casos, que la obligacin del asignatario prevalece mientras est en condiciones de dar cumplimiento a estas obligaciones. Si el asignatario no est en situacin de socorrer al causante en estado de demencia o destitucin, queda liberado de toda responsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio de que nadie est obligado a lo imposible. 3.- HABERSE VALIDO DE FUERZA O DOLO PARA IMPEDIR TESTAR: ART. 1208 NMERO 3. Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 nmero 4. La causa de desheredacin, como es lgico, slo se refiere al dolo o a la fuerza que se ejerce sobre el causante para impedirle testar, ya que si ha habido fuerza o dolo para obtener una disposicin testamentaria, el causante puede revocar el testamento y sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer la indicada liberalidad. Pero si se le impide testar, con ello se conseguir un aumento de las asignaciones forzosas, o se perjudicar a otros herederos, o se har operar la sucesin abintestato. Se presenta en esta causal otra situacin curiosa: si la causal de desheredamiento debe estar contenida en el testamento, no hay duda que el impedimento a que alude el nmero 3 del art. 12081023 es meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para impedir que el causante
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Art. 223 del C.C.: Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. 1021 Art. 321 del C.C.: Se deben alimentos: 1 Al cnyuge; 2 A los descendientes; 3 A los ascendientes; 4 A los hermanos, y 5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. 1022 Art. 468 del C.C.: El demente podr ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razn; y podr tambin ser inhabilitado de nuevo con justa causa. Se observar en estos casos lo prevenido en los artculos 454 y 455. 1023 Art. 1208 del C.C.: Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: 1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;

otorgue testamento, la cual deber ser acreditada judicialmente. En el fondo se trata de una verdadera denuncia que hace el causante contra el legitimario que valindose de la fuerza o del dolo trata de que el causante no otorgue testamento, sin conseguirlo. La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 14561024, pero con una salvedad: en este caso, segn RODRGUEZ GREZ, la fuerza debe ser obra del asignatario que es desheredado. Si la fuerza es obra de un tercero, carece de sancin, a menos que la fuerza se emplee para hacer testar al causante, en cuyo caso el testamento ser nulo en todas sus partes (art. 10071025). La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del causante o ste no haya otorgado testamento. En el primer caso, la desheredacin -que deber hacerse por medio de otra clusula testamentaria- puede ratificar el testamento anterior, en cuyo evento ambos tendrn pleno valor legal, o revocar el testamento anterior y disponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha distribucin. 4.- HABERSE CASADO SIN EL CONSENTIMIENTO DE UN ASCENDIENTE, ESTANDO OBLIGADO A OBTENERLO. A esta causal nos hemos referido con antelacin. Se estima que casarse eludiendo las autorizaciones de los ascendientes en aquellos casos contemplados en el art. 1141026, constituye una injuria gravsima en su contra y en contra de todos los dems ascendientes, aun cuando ellos no sean llamados a asentir en el matrimonio. Tan drstica es la ley en esta materia, que puede el menor que elude esta autorizacin ser desheredado no slo por el ascendiente que deba autorizar el matrimonio, sino por todos los ascendientes, y si cualquiera de ellos muere sin testar, se produce un caso excepcional de indignidad que opera de pleno derecho, privando al menor de la mitad de su asignacin, sin necesidad de declaracin judicial alguna. Por otra parte, el ascendiente que deba autorizar el matrimonio puede revocar las donaciones hechas con anterioridad al matrimonio. Sin embargo, el art. 1151027 limita tan severos efectos, dejando a salvo el derecho de alimentos de que es titular el menor.
2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo; 3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar; 4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo; 5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado. Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas. 1024 Art. 1456 del C.C.: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. 1025 Art. 1007 del C.C.: El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. 1026 Art. 114 del C.C.: El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto. 1027 Art. 115 del C.C.: El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos.

5.- LA QUINTA CAUSAL, APLICABLE, COMO LA ANTERIOR, SLO A LOS DESCENDIENTES, EST CONSTITUIDA POR TRES SITUACIONES DIVERSAS: 5.1.- Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva. 5.2.- Haberse el asignatario abandonado a los vicios. 5.3.- Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5). Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un mal comportamiento del asignatario. En las tres situaciones, el asignatario puede probar que el testador no cuid de la educacin del desheredado, caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art. 1208, nmero 5).

5.1. HABER COMETIDO UN DELITO QUE MEREZCA PENA AFLICTIVA. Desde luego, dicha pena slo es aplicable a delitos graves, hecho que justifica la causal. Pero cabe notar que se trata slo de delitos, no de cuasidelitos. Cuestin importante es determinar si para hacer operante esta causal es necesario que al momento de otorgarse testamento, exista una sentencia ejecutoriada que imponga la pena. RODRGUEZ GREZ cree, del contexto de la norma, que no es menester una sentencia ejecutoriada, y que el testador puede proceder a desheredar, con el solo mrito de una sentencia de primera o segunda instancia, sin perjuicio de que el desheredamiento quede sin efecto por una sentencia absolutoria posterior. Piensa de este modo, en razn de lo previsto en el art. 968 nmero 2, el cual revela que cuando el legislador exige una sentencia ejecutoriada, as lo precepta formalmente. Esta conclusin se refuerza si se considera que no existe una causal de indignidad semejante, razn por la cual la falta de una sentencia ejecutoriada burlara la facultad del testador de privar de su asignacin al legitimario que incurre en la comisin de un delito grave que ya ha sido objeto de una sentencia condenatoria, aunque an no est ejecutoriada. 5.2.- HABERSE EL ASIGNATARIO ABANDONADO A LOS VICIOS. Se trata de una cuestin de hecho que deber apreciar el juez del fondo y que no es susceptible de revisin por medio del recurso de casacin. Relacionando el tema con las expresiones utilizadas en el art. 1131028 nmero 4, que justifican la negativa del ascendiente para que el menor contraiga matrimonio, puede concluirse que habr abandono a los vicios cuando el asignatario lleva una vida
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Art. 113 del C.C.: Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116; 2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.

disipada, cuando practica inmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con frecuencia. De igual forma ocurrir con los drogadictos, los cleptmanos, los embaucadores, etc. No debe tratarse de una conducta meramente ocasional, sino que debe revestir caracteres de habitualidad, segn se desprende la expresin haberse abandonado a los vicios. Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel cultural del testador y del legitimario y siempre que el vicio sea reprochable o imputable a una falta de moralidad del desheredado (por la excepcin en favor del legitimario, contenida en la parte final del nmero 5 del art. 1208: a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado). No se incluirn, por consiguiente, aquellas taras hereditarias, defectos genticos o disfunciones orgnicas que el asignatario es incapaz de controlar. 5.3.- HABER EJERCIDO GRANJERAS INFAMES (ART. 1208, NMERO 5). Se trata de actividades ilcitas que se realizan con fines de lucro, tales como el trfico de blancas, de drogas, reducidor de especies hurtadas o robadas, testaferros en el lavado de dinero, etc. Todas estas actividades innobles, ofenden al testador, ya que deshonran su ncleo familiar. Cabe sealar, como lo anticipamos, que el nmero 5 del art. 1208, en su ltima parte, exculpa al asignatario si ste prueba que el testador no cuid de su educacin. El principio es el mismo que inspira el art. 23211029. Una ltima cuestin interesante surge de la aplicacin del nmero 5, ltima parte, del art. 1208: Puede un asignatario exculparse por las razones analizadas si al testador no correspondan el cuidado y educacin del asignatario? Tal ocurrir cuando el asignatario sea llamado a la sucesin del abuelo, por ejemplo, por falta del padre o madre y en virtud del derecho de representacin. Del tenor literal del art. 1208 parece desprenderse que la facultad de exculparse slo puede alegarse respecto del testador que estaba encargado de la educacin del asignatario. Sin embargo, no es esa la opinin de RODRGUEZ GREZ. Estima que la excepcin y razn exculpatoria mira fundamentalmente a la falta de culpa del asignatario que, como consecuencia de una mala o descuidada educacin, no se encuentra en situacin de comportarse de mejor manera. Con todo, se advierte que el tema es discutible, ya que bien podra basarse esta exculpacin en una compensacin de culpas (del encargado de la educacin del asignatario y de ste). 4.- PRUEBA DE LA CAUSA DE DESHEREDACIN. El art. 12091030, inciso 1, exige que los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su fallecimiento (caso en el
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Art. 2321 del C.C.: Los padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir. 1030 Art. 1209 del C.C.: No valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente, y si adems no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren despus de su muerte.

cual la prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento); pero adems, el tribunal debe calificar la causal. En otras palabras, aun cuando la ley no lo diga expresamente, el tribunal, en su sentencia, deber tambin declarar si los hechos probados conforman o no la causal de desheredacin que el testador seala en la clusula respectiva de su testamento. El juicio en el cual se pruebe la causal puede ser de ndole civil o penal, que tenga lugar en vida del testador o que se inicie despus de muerto por las personas a quienes interese el desheredamiento. Por ejemplo, si el legitimario caus lesiones al causante por haberlo agredido, y existi el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos hechos, bastar que el causante los indique en el testamento. Por el contrario, si hubo agresin y lesiones, y el testador estableci estos hechos en el testamento, pero no existi proceso penal, el resto de los herederos interesados deber iniciar un juicio destinado a demostrar la existencia de estos hechos. El juicio en el que se establece la causal del desheredamiento podra ser iniciado por el propio causante, por el desheredado o por otros herederos interesados. Respecto a la posibilidad de que la demanda sea interpuesta por el propio causante, Elorriaga pareciera no admitirla, sealando que no est expresamente prevista en nuestro Cdigo Civil (a diferencia de lo que acontece con otros Cdigos, como el peruano, artculo 751). Sin embargo, pensamos que ello no obsta para que el causante accione, pues en el silencio de la ley, entendemos que ello es posible. El propio desheredado podra provocar el juicio, deduciendo una accin de reforma de testamento, con el fin de se cambie ste en la parte que lo perjudica. El litigio tambin podra ser iniciado por el resto de los herederos, con el propsito que se declare que el legitimario ha sido correctamente desheredado. En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una clusula del testamento, debe consistir en alguna de las conductas descritas en el art. 1208, deben probarse judicialmente ante juez competente por los medios que la ley consagra, y debe ser calificada como suficiente por el mismo tribunal. Especificando an ms, podramos agregar que para probar la causa de desheredamiento, es necesario deducir demanda en juicio ordinario en contra del legitimario desheredado (contra legtimo contradictor) y culminar en una sentencia definitiva. En cuanto a la situacin del legitimario desheredado pendiente que est el juicio, Elorriaga destaca que tanto en la doctrina extranjera como en la nacional, se ha concluido que quedar por el momento excluido de la sucesin. Al efecto, seala ZANNONI (citado por ELORRIAGA): aunque el desheredado controvierta la existencia de la causa invocada por el testador para desheredarlo, su exclusin lo privadle llamamiento ipso iure. Aunque se trata de un heredero forzoso; es decir, de un legitimario, carece provisionalmente de vocacin y quienes accionan podrn obtener medidas precautorias en la accin para evitar que el desheredado pueda invocar ttulo de heredero. GUILLERMO BORDA, por su parte, afirma que mientras dura el proceso, el desheredado carece de ttulo hereditario, no recibe la posesin de la herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado de ella por el testador. Es verdad que puede impugnar la disposicin testamentaria, pero
Sin embargo, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz.

hasta que el Juez declare que no se ha probado la causa de desheredacin invocada por el causante, l no puede reclamar los bienes. Entre nuestros autores, los Domnguez sostienen, asimismo, que el desheredado carece de ttulo a la herencia. No es llamado a sta () El desheredado, estando fuera de a sucesin, debe intentar una demanda si desea integrarse al fenmeno sucesorio, mediante al accin de reforma de testamento

5.- MULTIPLICIDAD DE CAUSAS DE DESHEREDACIN. No existe inconveniente alguno en que el testador impute al legitimario una serie de causas de desheredacin, siempre que ellas se especifiquen en el testamento y correspondan a las del art. 1208. Tampoco se advierte inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en uno o ms testamentos, siempre que ninguno de los posteriores sea revocatorio y las causas especificadas sean compatibles. De cualquier manera, ser suficiente probar una de las causales, para que pueda producir sus efectos la desheredacin. 6.- EXCEPCIN A LA OBLIGACIN DE PROBAR LA CAUSA DE DESHEREDAMIENTO. Ella opera si el legitimario no reclama su legtima en el plazo de cuatro aos subsiguientes a contar de la apertura de la sucesin, o dentro de cuatro aos desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrir la sucesin era incapaz: art. 1209, 2. La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de renuncia tcita a su asignacin. Para que tal ocurra deben concurrir copulativamente dos requisitos: desheredamiento e inactividad por el plazo legal. El plazo de 4 aos que establece la ley parece estar vinculado a la accin de reforma de testamento, que prescribe en el mismo plazo, contados desde el da en que el legitimario tuvo conocimiento del testamento o de su calidad de tal. Tal es, precisamente, la accin que tiene el desheredado para impugnar el desheredamiento. Ello porque, el testador, habiendo desheredamiento, priva al asignatario de su legtima. De tal suerte, viene a ser perfectamente equivalente testar sobrepasando los derechos de un legitimario que desheredarlo disponiendo que el asignatario no lleve su asignacin. Pero no tiene el plazo del art. 1209, 2, relacin alguna con la accin de peticin de herencia regulada en los arts. 1264 y siguientes, cuyo plazo de prescripcin es de 10 aos en general y de 5 aos en el caso del heredero putativo: art. 12691031-art. 704, parte final.

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Art. 1269 del C.C.: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.

Tampoco existira inconveniente alguno para que, en vida del testador, se acuerde entre el desheredado y el primero, dar por acreditada la causal de desheredamiento. Pero en tal caso, se estima que dicho acuerdo debe traducirse en una transaccin judicial. Ello, por dos razones fundamentales: porque la ley exige la prueba judicial y porque el art. 2460 da a la transaccin el efecto de cosa juzgada y de equivalente jurisdiccional.

7.- EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO. 7.1.- ROL QUE DESEMPEA LA VOLUNTAD DEL TESTADOR. Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador. Desde luego, en el silencio de ste, el desheredamiento comprende todas las asignaciones que puedan corresponder al legitimario, tanto en la sucesin forzosa o intestada. Ello es lgico, porque si el testador puede privar de su legtima al legitimario, va desheredamiento, con mayor razn puede privarlo de toda otra asignacin a que sea llamado en la sucesin intestada. Por consiguiente, si el testador no limita los efectos del desheredamiento, ste comprender todas las asignaciones que puedan corresponder al afectado y, aun, todas las donaciones que le haya hecho al desheredado. Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donaciones irrevocables. El art. 14281032 permite que las donaciones entre vivos sean revocadas por ingratitud. El mismo artculo define el acto de ingratitud diciendo que l consiste en cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. De todo lo cual resulta que puede el testador extender los efectos del desheredamiento, aun revocando las donaciones entre vivos, o bien restringir los efectos, limitando parcialmente las asignaciones que corresponden al legitimario. Lo que interesa destacar es el hecho de que el desheredamiento, en el silencio del testador, se extiende por el solo ministerio de la ley a todas las asignaciones y donaciones que correspondan al desheredado. Slo en virtud de voluntad expresa del testador pueden limitarse sus efectos de la manera que el causante haya dispuesto en su testamento. 7.2.- LOS EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO NO SE EXTIENDEN, POR REGLA GENERAL, A LOS ALIMENTOS. Conforme al art. 1210, 2, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz. Recordemos que los casos de injuria atroz estn contemplados en el art. 968, el cual coincide, en gran parte, con el art. 1208.

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Art. 1428 del C.C.: La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud. Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.

Cabe establecer entonces, en qu situaciones puede haber desheredamiento y no constituir la causal injuria atroz, subsistiendo por ende la asignacin alimenticia. En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y las causales de desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega a la conclusin de que hay tres casos en que, indiscutiblemente, habiendo desheredamiento, no hay injuria atroz, subsistiendo la obligacin alimenticia:

1.- Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva. 2.- Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios. 3.- Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido granjeras infames. En los tres casos, no hay injuria atroz, pues ninguna de estas situaciones cabe entre las enumeradas en el art. 968. Adems, no se trata de actos que implican un atentado directo en contra del testador. Tratndose de las dems causas de desheredamiento, ellas coinciden con los casos de injuria atroz, arrastrando consigo la prdida del derecho de alimentos conforme al art. 9791033. 7.3.- EL DESHEREDAMIENTO PRIVA DEL BENEFICIO DE COMPETENCIA. Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en el art. 1626 nmero 1, conforme al cual se priva del beneficio de competencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes o descendientes cuando stos han irrogado al acreedor alguna ofensa de las clasificadas entre las causas de desheredacin. La prdida de este beneficio puede coincidir con un desheredamiento judicialmente probado, en cuyo evento slo ser necesario invocarlo para privar al ascendiente o descendiente del beneficio de competencia. Pero tambin puede hacerse valer (cuando no se ha otorgado testamento ni probado la causa) con el fin de privar al titular de este privilegio tan especial. En otras palabras, las causas de desheredacin son tambin causas de prdida del beneficio de competencia en el pago. 7.4.- EL DESHEREDAMIENTO PRIVA AL PADRE O MADRE DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO. El art. 2501034 nmero 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia que ha pasado al hijo por desheredamiento del padre. En
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Art. 979 del C.C.: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos. 1034 Art. 250 del C.C.: La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio profesional o industrial; 2. Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y 3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

este caso, el derecho legal de goce corresponder al padre o la madre que no ejerca la patria potestad (lo anterior, aunque la madre est casada en rgimen de sociedad conyugal, entendindose parcialmente separada de bienes, para estos efectos). A falta de los padres, el usufructo corresponder al hijo, debiendo designrsele un curador para su administracin. El art. 250 nmero 3, complementa la sancin que acarrea el desheredamiento, ya que si el padre o madre tuviera el usufructo de los bienes que componen la asignacin de la que fue privado, se burlara, al menos parcialmente, el efecto de esta sancin, permitiendo que el asignatario (en cuanto padre o madre) gozara para s de los bienes de los cuales fue privado. Lo mismo sucedera si el usufructo correspondiera a la madre casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto la hiptesis de separacin parcial de bienes, porque entonces los frutos de dichos bienes incrementaran el haber de la sociedad conyugal, aprovechando en parte al padre que fue desheredado. 8.- REVOCACIN DEL DESHEREDAMIENTO. Dispone al efecto el artculo 1211: El desheredamiento podr revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocacin podr ser total o parcial; pero no se entender revocado tcitamente, por haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar que hubo intencin de revocarlo. Si el testador puede sancionar al legitimario privndolo de su asignacin forzosa y de las dems asignaciones que puedan corresponderle e, incluso, de las donaciones que le hubiere hecho, tambin puede perdonarlo, revocando el desheredamiento. La revocacin es un acto solemne que depende de la sola voluntad del testador y que al igual que el desheredamiento, debe estar contenida en un acto testamentario. No existe por lo tanto una revocacin tcita. La ley permite revocar total o parcialmente el desheredamiento. Si el causante puede privar de toda asignacin al desheredado, tambin puede privarlo slo de una parte de dicha asignacin. En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de inters prctico: 1.- Si el desheredamiento est contenido en un testamento privilegiado que caduca (art. 1212, 2), aquel quedar igualmente sin efecto por el solo ministerio de la ley. Ms complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento est contenido en un testamento solemne que es revocado por un testamento privilegiado que a su vez, tambin caduca. El art. 1213, 2, consagra la nica circunstancia en que un testamento revocado recobra, sin expresin de voluntad del causante, plena validez jurdica. A primera vista, parece claro que al extinguirse por caducidad el testamento privilegiado y revivir el testamento solemne, subsiste el desheredamiento.
En estos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los artculos 251 y 253. El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad.

RODRGUEZ GREZ no comparte tal conclusin. Si el testador ha perdonado al desheredado por medio de un testamento que caduc por hechos que no son imputables al causante (como acontece con el art. 10361035), parece evidente que la causa de desheredacin no puede surtir efectos contra la voluntad expresa del testador. Cree el autor citado que en este evento, concurren dos requisitos propios de la revocacin del desheredamiento: 1.- Voluntad expresa del causante contenida en acto de ltima voluntad (testamento); y 2.- Caducidad de dicho testamento por razones ajenas a la voluntad del causante e imputables a terceros que pueden resultar favorecidos por dicha caducidad. Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situacin de esta especie debe ser resuelta en favor del desheredado, tanto ms si nos atenemos al tenor literal del art. 12111036. 2.- Una situacin semejante podra plantearse si luego de otorgado testamento con la clusula de desheredacin, el testador hace donaciones entre vivos o por causa de muerte al desheredado (donaciones irrevocables o revocables, respectivamente). En tal caso, se estima que se tratara de una revocacin parcial, lo cual obligara a reconocer al desheredado slo derechos sobre la donacin, mas no con respecto de los dems bienes de la sucesin. 3.- El testamento en que se contiene una clusula de desheredacin, puede ser revocado expresa o tcitamente. Si la revocacin es expresa, el testador, en trminos formales y explcitos expone su voluntad de dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocacin del testamento es tcita, la voluntad de dejar a su vez sin efecto el desheredamiento, se desprende de lo dispuesto en el ltimo testamento. Lo que prima siempre es la voluntad del testador, pero con tal que ella se manifieste en un acto testamentario, sea en forma expresa o tcita. De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la reconciliacin entre testador y desheredado, ni la intencin comprobada de que el causante quiso revocar el desheredamiento en vida. Para que esta intencin tenga efecto, es necesario que est contenida en una disposicin testamentaria. Tanto el desheredamiento como su revocacin son actos unilaterales eminentemente solemnes que deben estar contenidos en un testamento. Al respecto, es aplicable el art. 17011037.

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Art. 1036 del C.C.: El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte. 1036 Art. 1211 del C.C.: El desheredamiento podr revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocacin podr ser total o parcial; pero no se entender revocado tcitamente, por haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar que hubo intencin de revocarlo. 1037 Art. 1701 del C.C.: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

9.- TIEMPO DE PRESCRIPCIN DEL DESHEREDAMIENTO. Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo prescribe el desheredamiento. No hay norma expresa en el prrafo 4 del Ttulo V del Libro III del CC. Pueden presentarse tres situaciones: 1.- Puede el desheredado no reclamar su legtima, caso en el cual el art. 1209, 2, establece que los derechos del desheredado prescriben en cuatro aos, a partir de la apertura de la sucesin o desde que haya cesado la incapacidad de administrar, si al momento de abrirse la sucesin el legitimario era incapaz. 2.- Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante, pero no iniciarse juicio en su contra para acreditar la causa de desheredacin ni haberse acreditado en vida del testador. 3.- Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, sea porque no se conoce el testamento del causante o porque tenindose conocimiento del mismo, lo ignora el desheredado. Estima RODRGUEZ GREZ que en los dos ltimos casos, se aplican las normas de la accin de peticin de herencia, que ms adelante estudiaremos. En consecuencia, la causa se purga, por regla general, en 10 aos, pero respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento judicial, se purgar en el plazo de 5 aos. De tal forma, para probar la causa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados para ejercer la accin de peticin de herencia. Se basa la conclusin anterior en el hecho de que el legitimario desheredado no es heredero (siempre que concurran las exigencias legales), lo cual obliga a aceptar que tienen en este caso plena aplicacin las reglas sobre peticin de herencia. Una vez probada judicialmente la causa de desheredamiento contenida en el testamento y calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar la herencia que est en manos del desheredado, debe interponerse la accin de peticin de herencia (art. 1264 y siguientes). De todos modos, como el desheredamiento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria, esta decisin es previa a la particin de bienes. Pero puede ocurrir que se tenga conocimiento del desheredamiento, ya iniciado o incluso terminado el proceso particional, caso en el cual deber aplicarse el art. 1267, para establecer las prestaciones mutuas que procedan.

10.- EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO RESPECTO DEL DESHEREDADO Y DE TERCEROS. 10.1.- RESPECTO DEL DESHEREDADO. Cabe dilucidar qu sucede cuando el desheredado entra en posesin de su asignacin (sea ignorando o conociendo la disposicin testamentaria que lo priva de su legtima) y, con posterioridad, se conoce y prueba la causa de desheredacin (por ejemplo, porque el desheredamiento constaba en un testamento cerrado cuyo contenido se conoce tras la muerte del causante). Conforme a lo sealado, se trata en este caso de una accin cuyos efectos son idnticos a los que corresponden a la accin de peticin de herencia. En consecuencia, el desheredado deber restituir la herencia conforme a las reglas contenidas en los arts. 12661038 y 12671039, que distinguen segn se trate de un poseedor de buena o mala fe, entendiendo que ello est referido al conocimiento o desconocimiento que se tenga del testamento en el que se contiene el acto del desheredamiento (se aplicarn, por ende, las reglas de las prestaciones mutuas, contenidas en los artculos 904 y siguientes). 10.2.- RESPECTO DE TERCEROS. Al efecto, el art. 12681040 confiere a los dems herederos que se benefician con el desheredamiento accin reivindicatoria, as se trate de poseedores de buena o mala fe, y una accin personal contra el desheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan podido obtener de los terceros y los deje enteramente indemnes (artculos 8981041 y 9001042 del Cdigo Civil).

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Art. 1266 del C.C.: A la restitucin de los frutos y al abono de mejoras en la peticin de herencia, se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria. 1039 Art. 1267 del C.C.: El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. 1040 Art. 1268 del C.C.: El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado. 1041 Art. 898 del C.C.: La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin. 1042 Art. 900 del C.C.: Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del reivindicador sobre ella. Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al saneamiento.

Lo usual ser, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del testamento que contiene el desheredamiento se inicie el juicio respectivo para probar y calificar la causa invocada por el testador, suspendindose entre tanto la particin y la toma de posesin de los bienes que componen la legtima de que ha sido privado el legitimario afectado con esta sancin. 11.- TRANSMISIN DEL DESHEREDAMIENTO A LOS HEREDEROS. Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa de desheredamiento se transmite a los herederos del desheredado. Puede ocurrir que el desheredado muera sin tener conocimiento del acto testamentario mediante el cual es privado de su legtima. Puede iniciarse juicio para probar y calificar la causa de desheredamiento despus de la muerte del legitimario desheredado? Cabe advertir que no existe en la regulacin del desheredamiento una norma que se refiera a esta materia en forma especfica, como sucede en los casos de indignidad (art. 9771043). Hemos sealado que tratndose del desheredamiento, operan los efectos propios de la accin de peticin de herencia, ya que los verdaderos herederos del causante reclaman una herencia que est ocupada por un legitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a partir de la prueba y calificacin de la causa de desheredacin, la calidad de tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es concluir que la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario que ha sido privado de su asignacin por disposicin testamentaria, pudiendo iniciarse a su respecto, durante el tiempo que falte para que opere la prescripcin de que trata el art. 12691044, la accin destinada a probar y calificar la causa que se ha invocado de desheredamiento. En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario por todo el tiempo que falte para que opere la prescripcin de que trata el art. 1269, esto es, 10 aos en general o 5 aos si el desheredado fue reconocido como heredero en acto judicial. Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representacin que pudiere operar. 12.- A QUIN APROVECHA EL DESHEREDAMIENTO. Interesa esta materia, dado que la asignacin (la legtima) y las donaciones efectuadas, tendrn otro destino. Para establecer con precisin esta cuestin, debe atenderse a si el desheredado puede o no ser representado y si tiene o no descendientes que sean llamados en su nombre y pasen a ocupar el mismo grado de parentesco y los mismos derechos hereditarios que tendran su padre o madre desheredados, en relacin al causante: 1.- En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus descendientes con derecho a representarlo (art. 9841045) lo reemplazarn, debiendo ser capaces y dignos de
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Art. 977 del C.C.: A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos. 1044 Art. 1269 del C.C.: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos. 1045 Art. 984 del C.C.: Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin.

suceder al causante, no al representado. Por consiguiente, la desheredacin aprovechar a los descendientes del desheredado. Cabe consignar que la representacin slo operar en favor de los descendientes del desheredado. Si fuere desheredado un ascendiente, no tiene lugar la representacin, y el desheredamiento aprovechar a las personas que se indicarn en la segunda opcin, esto es, cuando el desheredado no puede ser representado. 2.- En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser representado (sea porque es un legitimario sin descendencia o legitimario sin derecho a representacin, como son el ascendiente y el cnyuge sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los dems legitimarios llamados a la sucesin, quienes vern incrementadas sus legtimas en la parte o cuota que no lleva el desheredado. Se tratar en este caso de una legtima rigorosa, o eventualmente de una efectiva. 3.- Puede ocurrir tambin que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situacin, el desheredamiento puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios (testamentarios), y si no existe disposicin testamentaria, a los herederos abintestato. Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que sern las personas que resulten favorecidas las que podrn, despus de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para probar y calificar la suficiencia de la causal de desheredamiento. Resta an por resolver otra cuestin crucial: Qu sucede con las donaciones que en virtud de la desheredacin quedan revocadas de pleno derecho si el testador no ha dispuesto otra cosa? Estima RODRGUEZ GREZ que no opera al respecto la representacin, aun cuando existan descendientes del desheredado. Ello, en razn de que la representacin slo opera en la sucesin intestada (y en la sucesin forzosa), mientras que las donaciones suponen una disposicin voluntaria. De modo que aun cuando dichas donaciones sean imputables a la legtima que corresponde al desheredado (art. 11981046), ellas debern integrarse al as hereditario y distribuirse en conformidad a las reglas generales.

13.- RASGOS FUNDAMENTALES DEL DESHEREDAMIENTO.

La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. 1046 Art. 1198 del C.C.: Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puede resumirse en 3 ideas matrices: 1.- Es el medio que la ley confa al causante para privar de su asignacin forzosa al legitimario desleal por hechos graves que slo han podido ocurrir en vida del causante. 2.- Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en la ley, y de prueba y calificaciones judiciales. 3.- El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puede ordenarlo, revocarlo o limitarlo sin restriccin alguna, excluyendo total o parcialmente de su sucesin al afectado. 14.- PARALELO ENTRE INDIGNIDAD Y DESHEREDAMIENTO. 1.- La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados en la sucesin para privar de su asignacin a los que incurren en alguna de las causales de indignidad que consagra la ley. El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de su sucesin a los legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos, cuando ellos han incurrido en alguna de las causales de desheredacin establecidas en la ley. 2.- Las causas de indignidad estn referidas tanto a hechos acaecidos en vida del causante como a hechos posteriores a su muerte. As, por ejemplo, se hace indigno el partidor nombrado por testamento que no acepta el encargo (art. 13271047 en relacin al art. 9711048, 2), o el que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del causante (art. 9691049). Las causas de desheredamiento estn referidas necesariamente a hechos acaecidos en vida del causante. 3.- Las causas de indignidad slo pueden probarse despus de la muerte del causante. Las causas de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o por los interesados despus de la muerte del causante. 4.- Las causas de indignidad no se expresan jams en el testamento. Las causas de desheredamiento deben estar contenidas en una disposicin testamentaria.

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Art. 1327 del C.C.: El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso. 1048 Art. 971 del C.C.: 8 Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle. No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. 1049 Art. 969 del C.C.: 6 Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

5.- Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del causante. El desheredamiento es revocable por voluntad del causante, sea total o parcialmente. 6.- Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario que se sigue entre el asignatario afectado y el o los interesados en excluirlo. Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que sean probadas, en el caso contemplado en el art. 1209, 2, esto es, cuando el desheredado no reclame su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. 7.- La indignidad se refiere a cualquier asignacin que pueda corresponder al indigno, as sea forzosa, semiforzosa o voluntaria. El desheredamiento slo se refiere a la legtima y por ende afecta nicamente a los legitimarios. 8.- Las indignidades privan al asignatario de toda participacin en la sucesin, pero no afectan a las donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430: La accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutndose despus de ella. / En estos casos la accin revocatoria se transmitir a los herederos.. El desheredamiento priva al asignatario de toda asignacin en la sucesin y de las donaciones que le haya hecho el causante, salvo que ste limite sus efectos en la forma que estime conveniente. 9.- La indignidad slo opera de pleno derecho en la circunstancia contemplada en el art. 994, tratndose del cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial y en el caso previsto en el artculo 203, respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad se determin judicialmente con su oposicin; en los dems casos debe ser declarada judicialmente. El desheredamiento slo opera de pleno derecho parcialmente en la situacin contemplada en el art. 1143; en los dems casos debe constar en clusula testamentaria y probarse judicialmente, salvo cuando no se reclama la legtima en el plazo de 4 aos (art. 1209). 10.- La indignidad se purga en el plazo de 5 aos (art. 975). El desheredamiento debe ser acreditado judicialmente en el plazo consagrado en el art. 1269: 10 o 5 aos, segn el caso. 11.- La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe (art. 976). El desheredamiento se rige por las disposiciones del art. 1268, pudiendo los herederos que sean llamados a la asignacin del desheredado reivindicar las cosas hereditarias que sean reivindicables y que no hayan adquirido por prescripcin terceros poseedores. 12.- El asignatario indigno est obligado a restituir la herencia o legado con sus accesiones y sus frutos, sin que se distinga entre poseedor de buena o mala fe (art. 974, 2). El asignatario desheredado se rige por la disposicin del art. 1267, que distingue entre poseedor de buena y de mala fe, entendiendo que ella est referida al conocimiento o ignorancia del mismo desheredamiento contenido en el testamento.

13.- La indignidad puede acarrear la prdida del derecho de alimentos en los casos de que trata el art. 968 (injuria atroz). El desheredamiento puede importar la prdida del derecho de alimentos slo en los casos consignados en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 1208 . 14.- La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para completar los 5 aos al cabo de los cuales se sanea. El desheredamiento tambin se transmite a los herederos del desheredado, de la misma manera y por los mismos plazos que la accin de peticin de herencia (art. 1269). 15.- La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los descendientes del desheredado siempre que respecto de estos legitimarios proceda el derecho de representacin (art. 984), o a los dems legitimarios si los hay. Si no hay descendientes del desheredado o no procede a su respecto el derecho de representacin (ascendientes y cnyuge sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios testamentarios o abintestato en su caso.

******* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VII: DE LA DEFENSA Y PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES. CAPTULO OCTAVO: PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. PRETERICIN.

La Pretericin est estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, se halla la pretericin de un legitimario. La materia se encuentra definida en el art. 1218: El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. / Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado. No se trata entonces afirma ELORRIAGA-, de una accin de nulidad del testamento o del resto de las instituciones de heredero hechas por el testador, sino que la ley entiende que el omitido ha sido instituido heredero en su legtima. A juicio de algunos, la pretericin revela la insuficiencia de la definicin que de las asignaciones forzosas contiene el art. 11671050, cuando se indica que son aquellas que el testador es obligado a hacer. En verdad, las asignaciones forzosas las hace la ley, no el testador, el cual est obligado a respetarlas. Si no lo hace, la ley arbitra los medios (acciones de reforma de testamento) para hacerlas prevalecer en contra la voluntad del causante. De all que ante una absoluta pretericin u omisin del legitimario en el testamento, ste se entiende instituido heredero en su legtima. Ms an, sobrepasada la legtima en favor de un asignatario testamentario, el testamento del causante no es nulo, sino que se reforma, haciendo prevalecer las legtimas por sobre su voluntad expresa. Las donaciones hechas al legitimario y que no se hayan revocado, subsisten, pero recordemos que todas ellas debern imputarse a su legtima, salvo que el causante, en su testamento, o en la escritura respectiva o en acto posterior autntico, haya dispuesto que la respectiva donacin se impute a la cuarta de mejoras (art. 11981051).

1.- CASOS DE PRETERICIN. Se han propuesto tres por RODRGUEZ GREZ:

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Art. 1167 del C.C.: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; L. 19.585 3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. 1051 Art. 1198 del C.C.: Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

1.- Nada ha recibido el legitimario con imputacin a su cuota de su legtima y no es mencionado en el testamento. 2.- Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le haga asignacin alguna, ni se le instituya heredero. 3.- Se le ha instituido en legado o donacin revocable; pero ordenndose que esas asignaciones no se imputen a su legtima. ELORRIAGA lo plantea en trminos similares. Subraya que la pretericin no dice relacin a ser o no mencionado el legitimario en el testamento, sino que lo relevante es si al legitimario se le ha asignado o no algo con cargo a lo que le corresponde por concepto de legtima. De esta forma, debiera entenderse preterido un legitimario en los siguientes casos: 1.- No se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron donaciones irrevocables en vida del causante. 2.- Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en l ni tampoco nada se le don en vida del causante. 3.- Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le dejan legados, pero con cargo a mejoras o a la parte de libre disposicin, esto es, no con cargo a su legtima. En todos estos casos, el legitimario ha sido pasado en silencio no por no haber sido mencionado en el testamento, sino porque no se reasigna lo que por concepto de legtima le corresponde. Todas estas hiptesis corresponden a lo que se entiende por pretericin. Ella est referida, exclusivamente, al contenido del testamento del causante, sin que tenga relacin con las donaciones hechas al preterido, aunque sean imputables a su legtima. Ello, porque el art. 12181052 forma parte del prrafo relativo a la accin de reforma de testamento. Las donaciones, revocables o irrevocables, se imputan a la legtima, en una operacin posterior, cuando se ejecuta el testamento. Por consiguiente, hay pretericin cuando el testador simplemente omite toda referencia al legitimario en su testamento, sea que se le haya hecho o no donaciones revocables o irrevocables en vida. As, por ejemplo, si el testador se limita en su testamento a disponer de la cuarta de libre disposicin, sin hacer mencin alguna a sus legitimarios, todos ellos han sido preteridos y tiene plena aplicacin el art. 1218. Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisin de toda referencia al legitimario en el testamento, es un reconocimiento tcito de la asignacin instituida en la ley. Si el testador no slo omite toda referencia al legitimario sino que dispone ms all de lo que la ley permite, el legitimario preterido -pero instituido heredero por la ley en su legtima- ejercer la accin de reforma de testamento (art. 12161053), tal como si hubiera sido expresamente reconocido por el testador en su testamento.
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Art. 1218 del C.C.: El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado. 1053 Art. 1216 del C.C.: Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se

Punto importante en esta materia es resolver si el preterido debe iniciar accin para que se le reconozca su calidad de legitimario. Se estima que el legitimario no necesita deducir accin alguna, porque su asignacin est instituida por la ley, y de consiguiente, le basta invocar el art. 1218 para ser tenido como heredero en su legtima. Slo deber accionar cuando las disposiciones testamentarias del causante hayan sobrepasado su legtima rigorosa o efectiva. As, por ejemplo, el legitimario puede deducir accin de reforma de testamento si el causante ha dispuesto mal de la cuarta de mejoras, afectando por consiguiente su legtima efectiva. En este caso, la accin de reforma de testamento se basa en la lesin que sufre la legtima por efecto de una disposicin ilegal de la cuarta de mejoras. En suma, la accin de reforma del testamento slo procede cuando el testador, junto con omitir al legitimario, hace otras asignaciones que lesionan la legtima del preterido. En la doctrina, se ha discutido qu accin debe deducir el legitimario preterido para reclamar su asignacin. CLARO SOLAR sostiene que considerndose la pretericin del legitimario como una institucin de heredero en su legtima, en los trminos imperativos en que la ley lo establece, el legitimario no necesita valerse de la accin de reforma del testamento, o ms bien, no le compete como nica accin la de reforma del testamento para entrar en posesin material de los bienes que forman la legtima en que deber entenderse instituido heredero. En el mismo sentido, se pronuncian RODRGUEZ GREZ, ROZAS VIAL y otros. En sentido contrario, SOMARRIVA expresa que la consecuencia de entender al preterido instituido como heredero en su legtima, es que la accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia y no la de reforma de testamento. Lo anterior, porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido deber entenderse instituido heredero y por ende, ser un heredero privado de su posesin. Aplicando estos principios, agrega SOMARRIVA, la Corte Suprema determin que la accin del preterido no prescribe en los cuatro aos indicados en el artculo 1216 para la accin de reforma del testamento, sino en conformidad a los plazos de prescripcin de la accin de peticin de herencia. Ahora bien, dice SOMARRIVA, mediante su accin, el preterido puede reclamar, segn los casos, la legtima rigorosa o la efectiva. Reclamar la primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extrao. O en palabras de ELORRIAGA: el tipo de legtima que el preterido puede reclamar es diferente segn como haya dispuesto de los bienes el causante. Si dej todo a un tercero, el preterido puede reclamar la legtima efectiva, es decir la mitad legitimaria ms la cuarta de mejoras, pero no la cuarta de libre disposicin, pues en esta parte, los terceros estarn bien instituidos como herederos. Por el contrario, si se ha omitido a uno de los legitimarios en beneficio de otros, el omitido tiene derecho solamente a la legtima rigorosa, pero no a la efectiva, puesto que el resto de los legitimarios estaran bien instituidos como herederos en esa parte, al haber sido beneficiados por la cuarta de mejoras y por la parte de libre disposicin.
hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.

Para ELORRIAGA, adhiriendo a SOMARRIVA, el preterido no requiere de la accin de reforma de testamento, por ser innecesaria. La accin de que dispone es la de peticin de herencia. Es un heredero privado de la posesin de los bienes que le caben en la herencia; en cambio, no se le ha negado su carcter de heredero. Sin embargo, advierte ELORRIAGA, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema ha resuelto que el heredero preterido debe ejercer la accin de reforma de testamento. Al efecto, expresa una sentencia de 7 de mayo de 2003: silenciada como fue en el testamento mencionado y entendindose heredera legitimaria del causante, a fin de asegurar la asignacin forzosa que le caba en el bien hereditario motivo de los legados, debi, como efectivamente lo hizo en esta causa por la va de la reconvencin, ejercer la accin de reforma en su favor del referido testamento, de acuerdo con lo previsto en el artculo 1216 del Cdigo Civil, la cual, como se explic fue rechazada por los jueces de fondo por estar prescrita. El criterio es parecido, destaca Elorriaga, en la sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de junio de 1999. En verdad, seala RODRGUEZ GREZ, no existe contradiccin alguna entre los autores. Si el heredero instituido en la ley por efecto de la pretericin no tiene la posesin de su asignacin, deber deducir accin de peticin de herencia; pero si no se discute su calidad de heredero y se le da la posesin de su herencia, no deducir accin alguna. En sntesis, pueden producirse tres situaciones: 1.- El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva en su caso, y el heredero entra en posesin de los bienes que componen su asignacin, evento en que no necesita deducir accin alguna en defensa de sus intereses. 2.- El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva en su caso, y el heredero no est en posesin de los bienes que componen su herencia, situacin ante la cual deber deducir accin de peticin de herencia, sustentndola en su calidad de heredero legitimario instituido en la ley; 3.- El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene disposicin de bienes que lesionan la legtima rigorosa, en cuyo caso deber deducirse accin de reforma del testamento para que sea considerado heredero en su legtima. Puede deducir tambin, junto a la anterior, accin de peticin de herencia si el legitimario est privado de los bienes que componen su asignacin. Como se observa, donde corresponde, no existe incompatibilidad entre ambas acciones, siendo la primera -reforma de testamento- la base lgica de la segunda -de peticin de herencia. 2.- PLAZO DE QUE DISPONE EL LEGITIMARIO PARA RECLAMAR SU ASIGNACIN. Siguiendo los tres supuestos anteriores, no requiere de plazo alguno si la pretericin no va acompaada de una disposicin que lesiona su asignacin y el legitimario entra en posesin de los bienes que componen su herencia (en tal caso, no hay nada que reclamar).

Si el preterido es lesionado en su legtima por otras disposiciones del testamento del causante, podr deducir accin de reforma de testamento, para lo cual dispondr de cuatro aos contados desde el da en que tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario. Finalmente, si no ha podido entrar en posesin de los bienes que corresponden a su legtima, dispondr de diez aos o de cinco aos segn el poseedor de esta herencia sea o no heredero putativo en los trminos del art. 7041054 inc. final. Todo lo dicho se desprende de lo previsto en los arts. 12161055 y 12691056.

******** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD VIII: DE LOS ALBACEAS Y LA PARTICIN DE BIENES. CAPTULO PRIMERO: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS. 1.- CONCEPTO. De acuerdo al artculo 1270, son ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
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Art. 704 del C.C.: No es justo ttulo: 1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. 1055 Art. 1216 del C.C.: Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin. 1056 Art. 1269 del C.C.: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.

Como expresa RODRGUEZ GREZ, la definicin no satisface toda la gama de funciones que corresponden al albacea. En efecto, ste no slo debe ejecutar las disposiciones testamentarias, sino que tambin las disposiciones de la ley, cuando ellas coexisten con las testamentarias. Adems, deben asegurar los bienes, custodiarlos, conservarlos, pagar las deudas hereditarias, etc. Propone por tanto la siguiente definicin, ms amplia: Los albaceas o ejecutores testamentarios podran ser definidos como aquellas personas designadas por el testador, encargadas de asegurar los bienes de la sucesin, pagar las deudas hereditarias, y hacer cumplir las disposiciones legales y testamentarias relativas a la distribucin de los bienes, sustituyendo en estas funciones a los herederos del causante. La institucin del albacea no fue conocida en el Derecho Romano, siendo su origen espaol. La palabra albacea proviene del rabe, de cabezalero, es decir, de quien hace cabeza, dirige la forma de cumplir con las disposiciones testamentarias del causante. 2.- NATURALEZA JURDICA DEL ALBACEAZGO. Para SOMARRIVA, parece evidente que el albacea es una especie de mandatario. La propia definicin del artculo 1270 alude al encargo, expresin propia del mandato. Adems, el artculo 21691057 alude al mandato pstumo, siendo el albaceazgo un caso tpico de mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante. Con todo, hay diferencias entre el mandato ordinario y el mandato especial constitutivo de albaceazgo: 1.- El albaceazgo es un mandato solemne, pues debe otorgarse por testamento, mientras que el mandato ordinario, es consensual por regla general; 2.- Aceptado el cargo de albacea, ste es irrevocable; el mandato ordinario es por esencia revocable; 3.- El albacea ha de ser plenamente capaz; el mandatario puede ser relativamente incapaz (artculo 21281058). RODRGUEZ GREZ no admite la tesis del mandato pstumo, conforme a los siguientes argumentos: 1.- El mandato es un contrato que liga a dos partes, imponiendo obligaciones y confiriendo derechos recprocos. A quin liga el albaceazgo en cuanto mandato? Al causante con el albacea? A los herederos con el albacea? Ninguna de las dos posibilidades parece aceptable, ya que el causante no existe y no puede, entonces, mantener como sujeto de derecho una relacin
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Art. 2169 del C.C.: No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante. 1058 Art. 2128 del C.C.: Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores.

contractual. Tampoco podran ser los herederos, porque el mandato se extingue por la muerte del causante y por consiguiente, ellos no quedan sujetos a la relacin jurdica. 2.- El legislador ha establecido en trminos formales y explcitos los mandatos pstumos, en el artculo 2169 del Cdigo Civil, sin confundirlos con el albaceazgo. El causante puede otorgar mandatos de esta clase y obligar a sus herederos a respetarlos. No tiene sentido, por lo tanto, asimilar el albaceazgo a un mandato pstumo. Para RODRGUEZ GREZ, el albacea es un curador de bienes. Tal es entonces la institucin matriz de la cual arranca su naturaleza y sern las normas que la rigen las llamadas a complementar las lagunas que pueda presentar su reglamentacin legal. Para sostener esta tesis, expone los siguientes argumentos: 1.- En nuestra ley existe la curadura de bienes, que no importa necesariamente la representacin de una persona, sino la administracin y gestin de una masa de bienes. Tal ocurre con el curador de una herencia yacente y con el curador de los derechos del que est por nacer. En consecuencia, los artculos 473 y siguientes regulan la situacin que se presenta cuando existe una masa de bienes que debe ser administrada. 2.- Las facultades de los curadores de bienes estn contempladas en la ley, sin que quepa intervencin del dueo de los bienes o de los interesados. En el albaceazgo sucede lo mismo: el artculo 12981059 dispone que no puede el testador ampliar las facultades del albacea ni exonerarlo de sus obligaciones. 3.- El artculo 1296 dispone que el albacea con tenencia de bienes tiene las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente. Vale decir, el artculo reconoce expresamente que el albacea con tenencia de bienes tiene la misma condicin jurdica que el curador de la herencia yacente, y ste es un curador de bienes. 4.- Algunas normas de los curadores se aplican parcialmente a los albaceas: artculo 12941060 en relacin con los artculos 3941061 y 4121062. La ley, entonces, admite que hay identidad entre albaceazgo y curadura de bienes, y ello, porque ambos tienen igual naturaleza. 5.- El artculo 1310, relativo al examen de la cuenta y a los saldos que resulten de ella, aplica al albaceazgo las reglas de los guardadores: otra manifestacin, en orden a que ambas instituciones tienen una naturaleza comn. 6.- Si se revisan los artculos 1276, 1277, 1278, 1304 y 1309, se concluye que todos ellos hablan de cargo, lo que coincide con los artculos 338, 392 y 518, relativos a las guardas.
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Art. 1298 del C.C.: El testador no podr ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo. 1060 Art. 1294 del C.C.: Lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se extender a los albaceas. 1061 Art. 394 del C.C.: La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta. 1062 Art. 412 del C.C.: Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes.

7.- El albacea administra bienes, no representa al testador ni a los herederos, no es mandatario de ninguno de ellos; su funcin est vinculada al patrimonio relicto, a las disposiciones legales que fijan sus facultades y obligaciones, y a la designacin que hizo el causante. Esto corresponde a la descripcin de un curador de bienes. 3.- CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL ALBACEAZGO. 1.- Es intuito personae. 2.- Es intransmisible. 3.- Es indelegable. 4.- No confiere ms atribuciones que las sealadas por la ley. 5.- Es remunerado. 6.- Tiene una duracin determinada. 7.- Pueden existir varios albaceas. 8.- El albacea no est obligado a aceptar el cargo. 3.1.- ES INTUITO PERSONAE. El testador designa a una persona en calidad de albacea, por la confianza que le merece su futuro desempeo, sobre todo considerando que el causante, obviamente, no podr fiscalizar la actuacin de su albacea. De esta caracterstica derivan las dos siguientes.

3.2.- ES INTRANSMISIBLE. Dispone el art. 12791063 que el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea. Se trata de una norma similar a la contenida en el art. 21631064, en el mandato, contrato que siempre se extingue por la muerte del mandatario. 3.3.- ES INDELEGABLE.
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Art. 1279 del C.C.: El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea. Art. 2163 del C.C.: El mandato termina: 1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido; 2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato; 3. Por la revocacin del mandante; 4. Por la renuncia del mandatario; 5. Por la muerte del mandante o del mandatario; 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7. Por la interdiccin del uno o del otro; 8. Derogado. L. 18.802, Art. 4 9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

No podr delegar el albacea el encargo que le hizo el causante, a menos que ste hubiere autorizado expresamente la delegacin (art. 12810650). El carcter indelegable del albaceazgo, no impide sin embargo que el albacea designe mandatarios en el desempeo de sus funciones, pero ser responsable de las operaciones de stos (art. 1280). 3.4.- NO CONFIERE MS ATRIBUCIONES QUE LAS SEALADAS POR LA LEY. En cierta medida, las normas relativas al albaceazgo son de orden pblico, pues la ley impide al testador ampliar las facultades del albacea ni exonerarle de sus obligaciones, previstas unas y otras por el CC (art. 12981066). As las cosas, la ley limita la libertad del testador en esta materia, hecho que al decir de SOMARRIVA, no parece justificado. 3.5.- ES REMUNERADO. El cargo de albacea es remunerado (art. 13021067). Las reglas son las siguientes: 1.- Primero, habr que estar a la remuneracin que hubiere fijado el testador; 2.- A falta de una determinacin por el testador, se otorga al juez la facultad de fijar la remuneracin del albacea, tomando en consideracin dos aspectos:

1.- El caudal hereditario (o sea, la cuanta de los bienes dejados por el difunto); y 2.- El mayor o menor trabajo que demande al albacea el desempeo de su cargo. Cabe tener presente que de conformidad a lo previsto en la Ley N 5.427, la remuneracin del albacea constituye una baja general de la herencia. 3.6.- TIENE UNA DURACIN DETERMINADA. El albaceazgo est sujeto a un plazo, llegado el cual expirar (artculos 1303 a 1306). Pueden darse las siguientes situaciones: 1.- El plazo corresponde fijarlo, en primera instancia, al propio testador; 2.- En el silencio del testador, la ley fija el plazo: el albacea tiene el plazo de un ao, contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo. 3.- En ciertos casos, el juez podr aumentar el plazo fijado por el testador o por la ley.

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Art. 1280 del C.C.: El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. El albacea, sin embargo, podr constituir mandatarios que obren a sus rdenes; pero ser responsable de las operaciones de stos. 1066 Art. 1298 del C.C.: El testador no podr ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo. 1067 Art. 1302 del C.C.: La remuneracin del albacea ser la que le haya sealado el testador. Si el testador no hubiere sealado ninguna, tocar al juez regularla, tomando en consideracin el caudal y lo ms o menos laborioso del cargo.

3.7.- PUEDEN EXISTIR VARIOS ALBACEAS. Los artculos 1281 a 1283 se ponen en el caso de existir dos o ms albaceas. Estas reglas son muy semejantes a las establecidas para la pluralidad de guardadores. Dispone el artculo 12811068 lo concerniente a la responsabilidad de los albaceas conjuntos: 1.- Por regla general, los albaceas respondern solidariamente; 2.- No respondern solidariamente, si el testador los hubiera exonerado de responder de tal forma; 3.- Tampoco respondern solidariamente, si el juez hubiere dividido las atribuciones de los albaceas. De conformidad al artculo 12821069, los albaceas pueden dividir las funciones que les corresponden. Eventualmente, ser el juez quien divida las atribuciones de los albaceas, a peticin: 1.- De cualquiera de los albaceas; o 2.- De cualquiera de los interesados en la sucesin (herederos o legatarios). Si los albaceas ejercen una administracin conjunta, vale decir si tienen las mismas atribuciones, debern actuar de consuno (artculo 12831070). 3.8.- EL ALBACEA NO EST OBLIGADO A ACEPTAR EL CARGO. As se establece en el artculo 12771071: el albacea puede aceptar o rechazar el encargo, segn lo estime conveniente. Sin embargo, podra ocurrir que el albacea sea tambin asignatario del testador, caso en el cual, de rechazar el encargo sin probar inconveniente grave para desempearlo, se har indigno de suceder al causante (artculos 1277 y 9711072). Pendiente la aceptacin del cargo, cualquiera de los interesados en la sucesin podr solicitar al juez que le fije un plazo al albacea para aceptar el encargo o rehusarse. El juez podr ampliar el plazo por una sola vez.

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Art. 1281 del C.C.: Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se cia a las que le incumban. 1069 Art. 1282 del C.C.: El juez podr dividir las atribuciones, en ventaja de la administracin, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesin. 1070 Art. 1283 del C.C.: Habiendo dos o ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el artculo 413. El juez dirimir las discordias que puedan ocurrir entre ellos. El testador podr autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorizacin no se entender que los exonera de su responsabilidad solidaria. 1071 Art. 1277 del C.C.: El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo. Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se har indigno de suceder al testador, con arreglo al artculo 971, inciso 2. 1072 Art. 971 del C.C.: 8 Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle. No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.

La aceptacin del encargo puede ser expresa o tcita (artculo 12781073). Constituira aceptacin tcita la ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber ejecutado sino en su calidad de tal, por ejemplo, solicitar una medida conservativa como la guarda y aposicin de sellos, avisar la apertura de la sucesin, etc. En esta materia, se diferencia la aceptacin del albacea, de la aceptacin del partidor, que ha de ser formal y expresa. 4.- CAPACIDAD PARA SER ALBACEA. 4.1.- POR REGLA GENERAL, SLO LAS PERSONAS NATURALES PUEDEN SER ALBACEAS. El Cdigo Civil slo se pone en el caso de un albacea persona natural. Excepcionalmente, sin embargo, los Bancos pueden desempear el cargo de albacea, con o sin tenencia de bienes (artculo 86 nmero 5, Ley General de Bancos). 4.2.- INCAPACIDAD DEL MENOR. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 12721074, los menores de edad no pueden ser albaceas. Operan por tanto las reglas generales, acerca de la incapacidad de los menores. 4.3.- INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS DESIGNADAS EN LOS ARTCULOS 497 Y 498. Establece el inciso segundo del artculo 1272, que las personas designadas en los artculos 497 y 498 no pueden ser albaceas. Son tales: 1.- Los ciegos. 2.- Los mudos. 3.- Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin. 4.- Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores. 5.- Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin. 6.- Los que carecen de domicilio en la Repblica. 7.- Los que no saben leer ni escribir. 8.- Los de mala conducta notoria. 9.- Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella. 10.- Los que han sido privados de ejercer la patria potestad segn el artculo 271. 11.- Los que por torcida o descuidada administracin ha sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave a indemnizar al pupilo.

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Art. 1278 del C.C.: Aceptando expresa o tcitamente el cargo, est obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse del suyo. La dimisin del cargo con causa legtima le priva slo de una parte proporcionada de la asignacin que se le haya hecho en recompensa del servicio. 1074 Art. 1272 del C.C.: No puede ser albacea el menor de edad. Ni las personas designadas en los artculos 497 y 498.

5.- CLASES DE ALBACEA. 5.1.- ALBACEAS GENERALES Y FIDUCIARIOS. + Los ALBACEAS GENERALES responden al concepto de la institucin, del artculo 1270. + Los ALBACEAS FIDUCIARIOS son los encargados de ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador. 5.2.- ALBACEAS CON O SIN TENENCIA DE BIENES. Segn veremos, las facultades del albacea con tenencia de bienes, son ms amplias que las del albacea sin tenencia de bienes. 6.- FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS. Distinguimos, segn la clase de albacea: 6.1.- ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES. Debemos tener presente nuevamente el art. 1298, que establece que el ejecutor testamentario no tiene ms atribuciones ni obligaciones que las determinadas expresamente en la ley. En tal contexto, el albacea sin tenencia de bienes tiene las siguientes funciones: 1.- Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin; 2.- Pagar las deudas y legados; 3.- Ciertas atribuciones judiciales. 1.- VELAR POR LA SEGURIDAD DE LOS BIENES DE LA SUCESIN. De conformidad al art. 1284, los albaceas tienen facultades para velar por la seguridad de los bienes de la sucesin, sobre todo de los muebles, dineros y papeles. En cumplimiento de esta obligacin, el albacea debe: 1.- Solicitar la medida conservativa de guarda y aposicin de sellos; y 2.- Velar por que se haga inventario solemne de los bienes; pero podr hacerse inventario simple, si todos los herederos, siendo capaces, as lo acordaren (igual solucin se encuentra en el art. 17661075, referido a la sociedad conyugal).
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Art. 1766 del C.C.: El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. Si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes, sern de necesidad el inventario y tasacin solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien

2.- PAGAR LAS DEUDAS Y LEGADOS. 2.1.- PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS. Para ellos, establece la ley las siguientes diligencias, de cargo del albacea: 1.- El albacea debe preocuparse de que en la particin se forme hijuela de deudas, o sea, que se indiquen los bienes con los cuales van a pagarse las deudas hereditarias (art. 12861076); 2.- Dar noticia al pblico y especialmente a los acreedores-, de la apertura de la sucesin, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, capital de provincia o capital de regin, si en la primera o en la segunda no lo hubiere (art. 12851077). Las dos obligaciones anteriores, pesan tambin sobre los herederos presentes que tengan la libre administracin de sus bienes (entendemos por herederos presentes aquellos herederos que han reclamado para s la herencia, en oposicin a herederos ausentes, situacin que eventualmente, podra obligar a declarar yacente la herencia), sobre los guardadores y el marido de la mujer que no est separada de bienes (art. 12871078). Si el albacea o las personas antes nombradas omitieren practicar las dos diligencias indicadas, la sancin consistir en la indemnizacin de todos los perjuicios que dichas omisiones provoquen a los acreedores. En relacin tambin al pago de las deudas hereditarias, dispone el art. 12881079 que el albacea proceder a ello, con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente, para el caso que ningn heredero hubiere reclamado la herencia. La circunstancia de haberse encargado por el testador al albacea el pago de las deudas del primero, no impide a los acreedores, ante el no pago de los crditos, dirigirse directamente contra los herederos, lo que tiene lgica, pues los herederos son los actuales deudores, en su condicin de continuadores de la persona del causante (art. 12891080). An ms, en realidad los acreedores no pueden demandar al albacea el pago de las deudas hereditarias y legados, sino que debern dirigirse contra los herederos, porque ellos son los obligados a pagar las deudas y cumplir los legados. As se desprendera del art. 12951081.
fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida. 1076 Art. 1286 del C.C.: Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. 1077 Art. 1285 del C.C.: Todo albacea ser obligado a dar noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere. 1078 Art. 1287 del C.C.: La omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos anteriores, har responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. Las mismas obligaciones y responsabilidad recaern sobre los herederos presentes que tengan la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no est separada de bienes. 1079 Art. 1288 del C.C.: El albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo har precisamente con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso. 1080 Art. 1289 del C.C.: Aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrn siempre expedita su accin contra los herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles. 1081 Art. 1295 del C.C.: El albacea no podr parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo har con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.

2.2.- PAGO DE LOS LEGADOS. Tambin deber encargarse el albacea del pago de los legados, salvo que el testador hubiere impuesto el pago a uno o ciertos herederos. Para este fin, el albacea pedir a los herederos o al curador de la herencia yacente las sumas de dinero necesarias, si los legados fueren de dinero, y los bienes muebles o inmuebles que corresponda, si los legados recayeren en bienes determinados. Eventualmente, lo anterior no ser necesario, si se tratare de un albacea con tenencia de bienes (art. 12901082). Podra ocurrir que los legados no deban pagarse de inmediato por los herederos. En tal caso, si el albacea temiere con fundamento que las especies legadas puedan perderse o deteriorarse por culpa de los herederos obligados al pago, podr exigir a los ltimos el otorgamiento de caucin (art. 12921083). Los herederos podrn exonerarse de estas obligaciones, pagando ellos mismos los legados, salvo que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio (art. 1290). 2.3.- ENAJENACIN POR EL ALBACEA DE LOS BIENES DE LA SUCESIN. Podra ocurrir que los dineros disponibles no sean suficientes para el pago de las deudas hereditarias y los legados. Podr entonces el albacea, con anuencia de los herederos presentes, proceder a la venta de bienes del causante. La ley previene que primero se vendern los muebles y subsidiariamente los inmuebles. Los herederos podrn oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que necesite (art. 12931084 y 12941085). Es importante consignar que la venta deber hacerse en pblica subasta, pues el art. 1294 hace aplicable el art. 394, que as lo dispone, para los guardadores. 3.- CIERTAS ATRIBUCIONES JUDICIALES. Estn contempladas en el art. 12951086, y son en verdad bastante reducidas. Slo puede comparecer en juicio por motivos calificados, a saber:
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Art. 1290 del C.C.: Pagar los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario; para lo cual exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies. Los herederos, sin embargo, podrn hacer el pago de los dichos legados por s mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea y sometido a su juicio. 1083 Art. 1292 del C.C.: Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podr exigirles caucin. 1084 Art. 1293 del C.C.: Con anuencia de los herederos presentes proceder a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrn los herederos oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto. 1085 Art. 1294 del C.C.: Lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se extender a los albaceas. 1086 Art. 1295 del C.C.: El albacea no podr parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo har con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.

1.- Cuando se trata de defender la validez del testamento; 2.- Cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le incumban. En todo caso, deber hacerlo con la intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. 6.2.- ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES. 1.- FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. Establece el art. 12961087 que el testador podr dar a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos. De conformidad a los incisos 2 y 3 del mismo artculo, el albacea con tenencia de bienes tendr las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente, pero con una salvedad: no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del art. 12971088, esto es: cuando los herederos, legatarios o fideicomisarios exijan las debidas seguridades, cuando teman justificadamente por la suerte de los bienes. As las cosas, el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y obligaciones: 1.- Los del curador de la herencia yacente: y es lgico que as sea, porque precisamente se nombra curador a la herencia yacente, cuando no existe albacea con tenencia de bienes; si existe ste, no hay necesidad de declarar yacente a la herencia, porque habran dos personas con iguales atribuciones; 2.- Los del albacea sin tenencia de bienes. 2.- FACULTADES JUDICIALES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES. Considerando el doble juego de atribuciones del albacea con tenencia de bienes, se presenta un problema. En efecto, ocurre que los curadores de la herencia yacente tienen facultades judiciales ms amplias que los albaceas sin tenencia de bienes. Los primeros pueden cobrar crditos y ser demandados para el pago de las deudas hereditarias. Entre otros objetivos, se designa curador de la herencia yacente, para que los acreedores tengan una persona contra la cual dirigir sus demandas. En cambio, hemos visto que los albaceas sin tenencia de bienes tienen limitadas facultades judiciales: las dos a las que aludimos anteriormente.

1087

Art. 1296 del C.C.: El testador podr dar a el albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos. El albacea tendr en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Sin embargo, de esta tenencia habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes. 1088 Art. 1297 del C.C.: Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrn pedir que se le exijan las debidas seguridades.

El art. 1296 dispone por su parte que el albacea con tenencia de bienes tiene las facultades del curador de la herencia yacente, pero acto seguido se agrega que sin perjuicio de la tenencia, habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes. Ahora bien, entre los artculos precedentes, estn aquellos que limitan las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes (especficamente el art. 1295). Cabe entonces preguntarse qu facultades judiciales tendr el albacea con tenencia de bienes: las del curador de la herencia yacente, o slo las del albacea sin tenencia de bienes? SOMARRIVA, admitiendo que el tenor del art. 1296 es confuso, concluye que las facultades del albacea con tenencia de bienes, son las del curador de la herencia yacente. Si as no fuera, resultara que los acreedores no tendran contra quien dirigir sus acciones (en cambio, si el albacea lo fuere sin tenencia de bienes, los acreedores debern accionar contra los herederos o contra el curador de la herencia yacente, de haberlo). En cambio, bien puede ocurrir que el albacea con tenencia de bienes est actuando sin que existan herederos que hayan aceptado la herencia. La jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto. En algunos casos, se ha concluido que al albacea con tenencia de bienes se le aplican las limitaciones judiciales consignadas en el art. 1295. En otras sentencias, se ha estimado que el albacea con tenencia de bienes puede cobrar los crditos testamentarios, aplicando el art. 1296 en relacin al art. 4871089. 7.- PROHIBICIONES A QUE ESTN SUJETOS LOS ALBACEAS. En sntesis, son dos: 1.- Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley; y 2.- Celebrar ciertos actos con la sucesin. 1.- PROHIBICIN DE LLEVAR A CABO DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS CONTRARIAS A LA LEY. As lo dispone el art. 13011090. De tal forma, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por el albacea son contrarias a la ley, lo actuado por ste adolece de nulidad, y se presume culpable de dolo al albacea. Se trata en todo caso de una presuncin simplemente legal, de manera que podr el albacea acreditar que no actu de mala fe. Observamos que estamos ante un caso excepcional, en el cual se presume el dolo, modificndose el principio general del art. 14591091.

1089

Art. 487 del C.C.: El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que est por nacer, estn sujetos en su administracin a todas las trabas de los tutores o curadores, y adems se les prohbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas de sus respectivos representados. 1090 Art. 1301 del C.C.: Se prohbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposicin del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo. 1091 Art. 1459 del C.C.: El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.

La consecuencia natural de presumir dolosa la actuacin del albacea, ser su remocin (art. 1300). 2.- PROHIBICIN DE EJECUTAR CIERTOS ACTOS CON LA SUCESIN. El art. 12941092 aplica a los albaceas la prohibicin contemplada en el art. 412 respecto de la administracin de los guardadores. Dicho precepto impide a los guardadores celebrar ciertos actos jurdicos en representacin de sus pupilos, cuando est comprometido el inters de los primeros y de los ltimos. Recordemos que la norma es prohibitiva en lo concerniente a comprar o arrendar bienes races del pupilo, y por extensin tratndose de los albaceas, inmuebles pertenecientes a los herederos. La prohibicin alcanza tambin al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del albacea. Se han planteado dudas en esta materia, que estudiamos cuando nos referimos a las incapacidades especiales en el contrato de compraventa. En efecto, el art. 18001093 alude al mandatario, al sndico y al albacea, estableciendo que estarn sujetos, en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 21441094. Sin embargo, la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, a quienes no se les aplicara el art. 2144, porque el art. 1294, segn dijimos, somete a stos a las mismas reglas aplicables a los tutores y curadores, y entre ellas, el art. 412. El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitacin: 1.- No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le orden vender; 2.- No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que ste le ha ordenado comprar. Las limitaciones rigen, sea que el mandatario acte personalmente o por interpsita persona. Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para s o venda de lo suyo, lo que el primero le orden vender y comprar, respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando adems que las limitaciones estn establecidas para proteger los intereses del mandante, su infraccin produce nulidad relativa y no absoluta. Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los sndicos de quiebras, los que, en cuanto a la administracin y realizacin de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o ms bien, representantes legales. Los sndicos, en efecto, no pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para que se paguen los acreedores del fallido. En cuanto a los albaceas, la situacin es distinta. Si bien el art. 1800 dice que estn sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el ttulo de los albaceas,
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Art. 1294 del C.C.: Lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se extender a los albaceas. Art. 1800 del C.C.: Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144. 1094 Art. 2144 del C.C.: No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.

establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extender a los albaceas. Y sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo con autorizacin de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes races. Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradiccin en cuanto a la posibilidad de comprar bienes muebles, pero s la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, se autorizara a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en trminos absolutos, dicha compra. Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, est contenido en el ttulo que reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene un carcter general, pues en l se permite la compra de toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carcter especial, pues prohbe solamente la compra de determinada clase de bienes. Aplicando la doctrina anterior, una antigua sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1877, ratifica que es nulo el remate de una propiedad hereditaria efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea. CLARO SOLAR, comentando este fallo, observa que aunque la venta en pblica subasta est destinada a obtener el justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse por algn albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la adquisicin aun en esta forma, de bienes de la sucesin (...) Teme la ley que el albacea, dando datos inexactos o empleando cualquier otro procedimiento doloso, haga desaparecer la garanta de la subasta pblica, alejando postores o que stos no mejoren sus posturas. Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de marzo de 1889, consigna que es vlida la compra de inmuebles de la sucesin por el albacea que ya haba cesado en sus funciones. La circunstancia que a la fecha de la celebracin del contrato la cuenta del albacea no haya sido aprobada no obsta a la expiracin de su cargo. Puede ocurrir que el albacea sea tambin heredero en la sucesin. En tal caso, sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesin en licitacin con los otros herederos; no hay en este caso compra ni venta, sino adjudicacin del bien indiviso, continuacin por el adjudicatario del dominio que tena el difunto. En relacin con lo anterior, es indiferente el ttulo que da la condicin de heredero. Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepcin de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por cesin, derechos hereditarios relativos a la sucesin en que ejerce sus funciones. Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte est en la razn, pues lo que la ley prohbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposicin lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o ms de los herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales aqul desempea su misin. 8.- OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA.

8.1.- OBLIGACIONES. Son sus principales obligaciones: 1.- Llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias (art. 1278). 2.- Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin y por la confeccin de inventario solemne (art. 1284). 3.- Avisar por los peridicos la apertura de la sucesin. 4.- Exigir la formacin de hijuela pagadora de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (arts. 1285 a 1287). 5.- Pagar los legados (arts. 1290 a 1292).

8.2.- RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA. 1.- GRADO DE CULPA DE QUE RESPONDE EL ALBACEA. De conformidad al art. 12991095, el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo de su cargo. El precepto ratifica la regla general, que impone a quien administra bienes ajenos responder hasta de la culpa leve. Si fueren varios los albaceas, respondern solidariamente (art. 12811096). Se trata de un caso de solidaridad pasiva legal. 2.- RENDICIN DE CUENTAS POR EL ALBACEA. El art. 13091097 impone al albacea la obligacin de rendir cuenta de su gestin. Ni siquiera el testador podr relevar de dicha obligacin al albacea (declaracin innecesaria, considerando el tenor del art. 1298). En este punto, la ley es ms estricta con los albaceas que con los mandatarios en general, pues respecto a los ltimos, el art. 21551098 permite exonerar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta, con la limitacin indicada en ese precepto.
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Art. 1299 del C.C.: El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo de su cargo. Art. 1281 del C.C.: Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se cia a las que le incumban. 1097 Art. 1309 del C.C.: El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dar cuenta de su administracin, justificndola. No podr el testador relevarle de esta obligacin. 1098 Art. 2155 del C.C.: El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin. Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligacin.

La rendicin de cuenta deber efectuarse al cesar en su cargo el albacea. Podr hacerla voluntariamente o por orden judicial (a instancia de cualquier heredero e incluso de un legatario). En el primero caso, y an cuando hubiere juicio de particin, el albacea podr elegir a su arbitrio rendir la cuenta ante la justicia ordinaria o ante el juez partidor. El art. 13101099 alude al eventual saldo a favor o en contra del albacea, que resulte de la rendicin de cuenta. El saldo se pagar o cobrar aplicando lo dispuesto a propsito de los guardadores (art. 4241100).

9.- EXTINCIN DEL ALBACEAZGO. Se extingue el albaceazgo por las siguientes causales: 1.- POR LA LLEGADA DEL PLAZO. El albaceazgo es un cargo a da cierto y determinado. Distinguimos al efecto: 1.- Terminar el albaceazgo cuando expire el plazo fijado por el testador (art. 1303); 2.- A falta de determinacin del plazo por el testador, la ley fija un plazo de un ao, contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo (art. 1304); 3.- El juez podr prorrogar el plazo voluntario o el legal, cuando as lo justifiquen dificultades graves (art. 1305); esta facultad para prorrogar el plazo no compete a los herederos, segn ha resuelto la jurisprudencia. Tambin se ha fallado que la prrroga debe solicitarse antes que expire el plazo. 4.- En todo caso, el plazo dado al albacea no afecta la particin de los bienes ni su distribucin entre los partcipes de la sucesin (art. 1306). 2.- POR EL CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO. Terminar el albaceazgo, an cuando no hubiere expirado el plazo respectivo, cuando el albacea hubiere evacuado el cargo (art. 1307).

La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante. Art. 1310 del C.C.: El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo, que en su contra o a su favor resultare, segn lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos. 1100 Art. 424 del C.C.: El tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el da en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrar a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada su cuenta los pida.
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No ser motivo para prolongar el albaceazgo, la circunstancia de existir legados o fideicomisos cuyo plazo o condicin estuvieren pendientes, salvo si el testador hubiere dado expresamente al albacea la tenencia de dichos bienes, limitndose en tal caso el albaceazgo a la sola tenencia de dichas especies (art. 1308). Lo mismo vale para el pago de las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea, y cuyo plazo, condicin o liquidacin estuviere pendiente. 3.- POR REMOCIN DEL ALBACEA POR CULPA GRAVE O DOLO. Dispone el art. 1300 que el albacea puede ser removido de su cargo en caso de culpa grave o dolo. Podrn pedir la remocin los herederos o el curador de la herencia yacente. El CC. suele equiparar la culpa grave al dolo. Pero en el art. 1300 se rompe tal principio y las consecuencias jurdicas sern diversas segn el albacea hubiere actuado con culpa grave o con dolo. En efecto, si actu con culpa grave, ser removido de su cargo; pero si actu con dolo, adems de la remocin, el albacea quedar sujeto a las siguientes sanciones: 1.- Se har indigno de suceder al causante; 2.- Deber indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y 3.- Deber restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneracin. SOMARRIVA seala que esta distincin entre culpa grave y dolo, desde el punto de vista de las consecuencias jurdicas, no se justifica; pero admite que del tenor del artculo, no cabe duda que las ltimas tres sanciones slo se aplican si el albacea actu dolosamente. 4.- POR INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL ALBACEA. As lo establece, quiz innecesariamente, el art. 1275. As, por ejemplo, si el albacea cae en demencia, obviamente no podr continuar desempeando su cargo. 5.- MUERTE DEL ALBACEA. De conformidad al art. 1279, el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea. Por ende, igual que acontece en el mandato, que se extingue siempre con la muerte del mandatario, el albaceazgo expira con la muerte del albacea. 6.- POR RENUNCIA DEL ALBACEA. El albacea puede dimitir de su cargo, segn lo establece el art. 1278. 7.- POR LA NO ACEPTACIN DEL CARGO EN EL PLAZO FIJADO POR EL JUEZ. Segn vimos, el juez, a peticin de cualquier interesado, fijar un plazo al albacea para que acepte el cargo. De no hacerlo, caducar el albaceazgo (art. 1276).

8.- POR NO PRESTAR EL JURAMENTO EXIGIDO POR LA LEY, EN EL CASO DEL ALBACEA FIDUCIARIO (ART. 1314, INCISO FINAL). 10.- EL ALBACEAZGO FIDUCIARIO. 10.1.- CONCEPTO. Se desprende del art. 13111101 que el ALBACEA FIDUCIARIO es aquella persona a quien el testador le encarga cumplir algunas disposiciones secretas cuyas.

10.2.- REQUISITOS DEL ALBACEAZGO FIDUCIARIO. Estn sealados en el art. 13121102: 1.- Debe designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario. Como es natural, la nica oportunidad para designar albacea fiduciario es en el testamento. 2.- El albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador. Que rena las calidades necesarias para ser albacea es de toda lgica, pues el albacea fiduciario es primero un albacea, y despus posee la caracterstica especial de habrsele hecho encargos secretos. Que rena las calidades necesarias para ser legatario implica que el legatario debe reunir los requisitos necesarios para suceder al causante. Se explica lo anterior, porque de otra forma el causante podra haber intentado dejar una asignacin a un individuo incapaz para suceder, designndolo albacea fiduciario, no para ejecutar en secreto disposiciones del testador, sino simplemente para conservar para s los bienes correspondientes a dichas asignaciones. Considerando que el albacea fiduciario no est obligado a rendir cuenta de su gestin (art. 13161103), es muy factible que pudiera haber ocurrido lo expuesto.
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Art. 1311 del C.C.: El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario. 1102 Art. 1312 del C.C.: Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarn a las reglas siguientes: 1 Deber designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario. 2 El albacea fiduciario tendr las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no obstar la calidad de eclesistico secular, con tal que no se halle en el caso del artculo 965. 3 Debern expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo. Faltando cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin. 1103 Art. 1316 del C.C.: El albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administracin.

En relacin a este segundo requisito de los albaceas fiduciarios, RODRGUEZ GREZ estima que ellos no son, propiamente, ejecutores testamentarios, sino que legatarios. Basa esta conclusin en los siguientes argumentos: 1.- El albacea fiduciario se designa para que ejecute encargos secretos del testador, de los que no dar cuenta a nadie, y que incluso pueden beneficiarlo, nada se opone a ello. Desde esta perspectiva, no puede ser ejecutor testamentario quien realiza encargos de este tipo, que pueden o no cumplirse, respecto de los cuales los herederos no tienen injerencia alguna, y en relacin a los cuales no rinde cuenta a nadie. 2.- El encargo secreto que se hace, puede confiarse al heredero, al albacea o a cualquier otra persona (artculo 1311). Por lo tanto, se trata de un encargo que no caracteriza al albacea. Si el encargo se confa a un heredero o a cualquier otra persona, existe el encargo, pero no un albaceazgo. 3.- Las tres reglas del artculo 1312, son claramente indicativas de que se trata de una asignacin testamentaria cuyo objeto se mantiene en secreto: la persona encargada de realizarlo debe designarse en el testamento; el albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias para ser albacea y legatario; y deben expresarse en el testamento las especies o la suma determinada que ha de entregrsele para el cumplimiento del encargo. El albacea fiduciario se hace dueo de las especies que se le entregan, y de su destino no dar cuenta a nadie. Por otra parte, se le exige que tenga la calidad para ser legatario, de lo cual se sigue que no puede tratarse de una persona incapaz de recibir una asignacin por causa de muerte. Cabe preguntarse por qu se impone este requisito si slo se trata de un ejecutor testamentario? 4.- La ley delimita la parte de la herencia que puede destinarse a este efecto, a la mitad de la porcin de bienes que el testador haya podido disponer a su arbitrio. O sea, se trata de una disposicin testamentaria, que se limita en funcin de la parte de libre disposicin, la misma que sirve para determinar las asignaciones testamentarias voluntarias. 5.- Para tomar posesin de las especies o dinero asignados al encargo, el albacea fiduciario debe jurar que l no tiene por objeto pasar parte de los bienes a persona incapaz o invertirla en un objeto ilcito. De esto se sigue, inequvocamente, que el encargo puede acceder en beneficio del propio albacea fiduciario. En cambio, resulta inconcebible que un ejecutor testamentario realice un encargo en provecho propio y se haga dueo de los bienes que recibe para tal fin. 6.- Las restricciones que le impone el artculo 13151104 (dejar en depsito o afianzar una cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue) tienen por objeto responder

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Art. 1315 del C.C.: El albacea fiduciario podr ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algn justo motivo, a dejar en depsito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley. Podr aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados. Expirados los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin, se devolver a el albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelar la caucin.

de la accin de reforma de testamento y de las deudas hereditarias. Esta responsabilidad dimana de la calidad de asignatario a ttulo singular y no de ejecutor testamentario. 7.- Tampoco puede conciliarse la calidad de ejecutor testamentario con la regla del artculo 1316, que dispone que el albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administracin. Ambos efectos son absolutamente inconciliables con la naturaleza de la funcin del albacea. 8.- Si el albacea fiduciario se hace incapaz despus de abierta la sucesin, no cesa en el cargo, a diferencia de lo que ocurre con los albaceas generales, conforme al artculo 12751105. La ausencia, en las normas aplicables a los albaceas fiduciarios, de una norma semejante a la del artculo 1275, revela que se trata de una asignacin testamentaria. Por tanto, para adquira, se debe ser capaz y digno al momento de abrirse la sucesin, y no importa lo que despus le pueda ocurrir. 9.- Si el albacea fiduciario fuera efectivamente un ejecutor testamentario, su funcin debera ser remunerada. No existe ninguna norma sobre el particular, lo que revela que no se trata de un ejecutor testamentario. 10.- Por ltimo, cabe preguntarse qu consecuencias se siguen de que el albacea fiduciario no acepte el encargo o bien no cumpla con el requisito del juramento a que alude el artculo 13141106? Si seguimos el criterio de que el albacea fiduciario tiene la calidad de ejecutor testamentario, tendrn aplicacin los artculos 12771107, inciso 2 y 971, inciso 2, y el albacea se har indigno de suceder al acusante en otras asignaciones voluntarias. Si, a la inversa, se piensa que se trata de un legatario, no se seguir de la repudiacin una indignidad para suceder. Le parece evidente a RODRGUEZ GREZ que del Ttulo IX del Libro III no se sigue una indignidad, y que nada autorizara a extender la aplicacin del artculo 1277 al albacea fiduciario. 3.- Debe designarse en el testamento el bien o la suma de dinero que debe entregarse al albacea fiduciario para cumplir con el encargo. 10.3.- CANTIDAD MXIMA QUE PUEDE DESTINARSE A ENCARGOS SECRETOS. Establece el art. 13131108 que no se podr destinar a encargos secretos ms de la mitad de la porcin de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio. Es decir, no se podr exceder de la mitad de la parte de libre disposicin (no ms de la mitad de la cuarta de libre disposicin, si
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Art. 1275 del C.C.: La incapacidad sobreviniente pone fin a el albaceazgo. Art. 1314 del C.C.: El albacea fiduciario deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito. Jurar al mismo tiempo desempear fiel y legalmente su cargo sujetndose a la voluntad del testador. La prestacin del juramento deber preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo. Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducar por el mismo hecho el encargo. 1107 Art. 1277 del C.C.: El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo. Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se har indigno de suceder al testador, con arreglo al artculo 971, inciso 2. 1108 Art. 1313 del C.C.: No se podr destinar a dichos encargos secretos, ms que la mitad de la porcin de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.

hubiere legitimarios; o no ms de la mitad de la totalidad de los bienes hereditarios, de no haber legitimarios). La jurisprudencia ha concluido que si se deja para encargos secretos una cantidad superior a la sealada por la ley, la disposicin es vlida hasta el lmite legal, y es nula en el exceso. 10.4.- ASIGNACIONES QUE PUEDEN DEJARSE BAJO LA MODALIDAD DE ENCARGOS SECRETOS. Se ha planteado reiteradamente ante nuestros tribunales si puede dejarse una herencia para encargos secretos, o por el contrario, slo pueden dejarse bienes determinados, vale decir si slo pueden dejarse legados para ser pagados por albaceas fiduciarios. Ejemplo de la primera situacin: declara el testador que es su voluntad que se entregue al albacea la octava parte de sus bienes, con el objeto de que cumpla los encargos que en forma secreta la ha encomendado. Ejemplo de la segunda situacin: el testador manifiesta que es su voluntad que se le entregue al albacea la suma de $ 5.000.000.- o un determinado bien, para el cumplimiento de un encargo secreto. Nadie discute que la segunda situacin es vlida, pero s se discute la validez de la primera. Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante, tiende a orientarse a estimar que no pueden destinarse para encargos secretos asignaciones a ttulo universal, en base a dos argumentos: 1.- Porque en las herencias dejadas para el efecto indicado, no se cumplira con el tercer requisito sealado en el art. 13121109, esto es, indicar en el testamento la especie o suma de dinero que se destinan a los encargos secretos. Si se deja, por ejemplo, la octava parte de los bienes, en estricto rigor no se est sealando ni especies ni sumas de dinero determinadas. 2.- La regla segunda del art. 1312 dice que el albacea fiduciario debe reunir los requisitos de albacea y de legatario. El empleo de dicha expresin excluira la posibilidad de recibir herencias; en otras palabras, el albacea fiduciario slo podra recibir legados y nunca herencias para sus encargos secretos. 10.5.- JURAMENTO DEL ALBACEA FIDUCIARIO. El art. 13141110 exige al albacea fiduciario prestar juramento ante el juez, acerca de las siguientes materias:
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Art. 1312 del C.C.: Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarn a las reglas siguientes: 1 Deber designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario. 2 El albacea fiduciario tendr las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no obstar la calidad de eclesistico secular, con tal que no se halle en el caso del artculo 965. 3 Debern expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo. Faltando cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin. 1110 Art. 1314 del C.C.: El albacea fiduciario deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito. Jurar al mismo tiempo desempear fiel y legalmente su cargo sujetndose a la voluntad del testador.

1.- Que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz: cabe consignar que la ley se refiere slo a la incapacidad y no a la indignidad, lo que resulta lgico porque las indignidades no pueden alegarse contra disposiciones testamentarias expresas. As las cosas, si el testador hace un encargo secreto a favor de una persona que estaba afectada por una causal de indignidad, quiere decir que el testador la ha perdonado; 2.- Que el encargo no tiene por objeto invertir parte alguna de los bienes del testador en un objeto ilcito; 3.- Que desempear fiel y legalmente su cargo, sujetndose a la voluntad del testador. El juramento deber prestarse antes de entregar al albacea las especies o la suma de dinero dejada para cumplir los encargos confidenciales. Si el albacea se negare a prestar juramento, caducar el albaceazgo. 10.6.- EXONERACIN DE REVELAR EL CONTENIDO DE LOS ENCARGOS Y DE RENDIR CUENTA. 1.- Previene el art. 13161111 que el albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar o informar acerca del contenido de los encargos secretos hechos por el testador. En verdad, la norma debi ser ms precisa, en el sentido de obligar al albacea a guardar la confidencialidad del encargo, garantizando as cumplir con la ltima voluntad del testador. Considerando sin embargo el tenor del artculo, no habra sancin para el albacea que informe acerca de los encargos secretos que se le hicieron, salvo la caducidad del albaceazgo por infringir el juramento al que aludamos. En relacin a lo anterior, es importante tener presente lo dispuesto en el art. 3 de la Ley N 16.271 sobre Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, porque en dicho precepto se establece que para los efectos de la determinacin del impuesto de herencia, lo que se deje al albacea fiduciario se estimar como una asignacin a favor de personas sin parentesco con el causante, quienes estn afectas a tasas ms altas de contribucin, a menos que se acredite al Servicio de Impuestos Internos el parentesco efectivo del beneficiario y que ste ha recibido la asignacin, pagando en tal caso la tasa que corresponda a ese parentesco. En la ltima hiptesis, y para evitar que el albacea infrinja su juramento, sera lgico que el propio beneficiado con el encargo secreto lo revelare. 2.- El art. 1316 exonera tambin al albacea de la obligacin de rendir cuenta de su administracin, a diferencia de los albaceas generales, quienes al igual que los mandatarios, estn obligados a rendir cuenta de su gestin (art. 1309). 10.7.- CASO EN EL CUAL EL ALBACEA FIDUCIARIO EST OBLIGADO A RENDIR CAUCIN (ART. 1315).

La prestacin del juramento deber preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo. Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducar por el mismo hecho el encargo. 1111 Art. 1316 del C.C.: El albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administracin.

A la obligacin de prestar juramento que pesa sobre el albacea fiduciario puede sumarse la de rendir caucin, cumplindose los requisitos siguientes: 1.- Que lo solicite un albacea general, un heredero o el curador de la herencia yacente; 2.- Que exista justo motivo para pedirlo. De acogerse la solicitud, el albacea dejar en depsito o afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue. Con dicha suma se trata de asegurar la responsabilidad del albacea frente a una accin de reforma de testamento y el pago de deudas hereditarias. Podr aumentarse la cantidad, si el juez lo estimare necesario para la seguridad de los interesados. La caucin expirar a los cuatro aos, contados desde la apertura de la sucesin, restituyndose al albacea la suma entregada o su saldo, segn corresponda.

* UNIDAD VIII: DE LOS ALBACEAS Y LA PARTICIN DE BIENES. CAPTULO SEGUNDO: DE LA PARTICIN DE BIENES. 1.- CONCEPTO Y REGLAMENTACIN. La PARTICIN DE BIENES es el complejo conjunto de operaciones que tiene por objeto poner fin a la comunidad que recae sobre la universalidad jurdica de la herencia, reemplazando el derecho cuotativo, que cada heredero tiene en el total, por bienes determinados que se adjudican a ste. Se reglamenta en el Libro III, Ttulo X, arts. 1317 a 1353 del Cdigo Civil y en los arts. 645 y siguientes del C. de P.C., que regulan lo concerniente al Juicio de Particin. 2.- OBJETIVO DE LA PARTICIN. Los arts. 1317 y siguientes del CC. son de aplicacin general, no estn limitados a la particin hereditaria, y su objetivo es el siguiente: poner fin al estado de indivisin o de una comunidad, cualquiera que ste sea. 3.- CUNDO EXISTE INDIVISIN. Esta existe cuando tienen derecho de cuota, sobre una misma cosa, dos o ms personas. Estos derechos tienen que ser de la misma naturaleza, por ejemplo dos propietarios o dos usufructuarios, pero no un propietario y un usufructuario. 4.- CASOS EN QUE SE APLICAN ESTAS NORMAS. 1.- A la liquidacin de la comunidad hereditaria; 2.- A la liquidacin de la sociedad conyugal: en la particin de los gananciales (art. 17761112); 3.- A la liquidacin de las cosas comunes: en caso de que existan cuasicontratos de comunidad (art. 23131113); y
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Art. 1776 del C.C.: La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios. 1113 Art. 2313 del C.C.: La divisin de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia.

4.- A la liquidacin de las sociedades civiles (art. 21151114). De lo expresado en el art. 13171115, se desprende que puede tratarse de: 1.- Indivisin a ttulo singular (algunos reservan la expresin copropiedad para esta hiptesis); 2.- Indivisin a ttulo universal (algunos reservan la expresin comunidad para esta hiptesis). 5.- CUNDO PUEDE PEDIRSE LA PARTICIN. Por regla general, siempre puede pedirse la particin, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1317. Los artculos 1319, 1320 y 1321 establecen algunas situaciones especiales: 1.- Art. 13191116: si un coasignatario lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la particin mientras penda la condicin; los dems asignatarios, al hacer la particin, deben asegurar competentemente lo que, cumplida la condicin, le corresponda; 2.- Art. 13201117: si un coasignatario transfiere su cuota a un extrao, el cesionario tendr igual derecho que el cedente para pedir la particin o intervenir en ella. Lo anterior es una consecuencia de la cesin del derecho real de herencia, que habilita al cesionario para actuar como si fuere heredero. 3.- Art. 13211118: puede ocurrir que fallezca uno de los coasignatarios despus de habrsele deferido la asignacin. En este caso, cualquiera de sus herederos podr pedir la particin. Con todo, la ley exige a los herederos del coasignatario que acten conjuntamente o a travs de procurador comn. Excepcionalmente, no podr pedirse la particin: 1.- Cuando existe pacto de indivisin celebrado de comn acuerdo por los comuneros (art. 1317, incisos 1 y 2). El pacto tendr una duracin mxima de 5 aos, sin perjuicio de la posibilidad de renovarse por acuerdo unnime de los partcipes de la comunidad. Extinguido el plazo, original o el que corresponda a la prrroga, cualquiera de los comuneros podr pedir la particin.
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Art. 2115 del C.C.: Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este ttulo. 1115 Art. 1317 del C.C.: Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria. 1116 Art. 1319 del C.C.: Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho para pedir la particin mientras penda la condicin. Pero los otros coasignatarios podrn proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda. Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria. 1117 Art. 1320 del C.C.: Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella. 1118 Art. 1321 del C.C.: Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin; pero formarn en ella una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn.

Ntese que el art. 1317 alude a una estipulacin de los comuneros, lo que implica un acuerdo de voluntades, una convencin. Por lo tanto, la ley excluye la posibilidad de que sea el testador quien imponga la indivisin a los herederos. 2.- Cuando estamos ante comunidades legales y forzosas (art. 1317, inciso 3). 6.- POR QUIN PUEDE SER HECHA LA PARTICIN. Tres alternativas contempla la ley: 1.- Por el propio causante. 2.- Por los herederos de comn acuerdo. 3.- Por el juez partidor. 6.1.- PARTICIN EFECTUADA POR EL PROPIO CAUSANTE. El art. 13181119 permite al propio causante hacer la particin por acto entre vivos o por testamento, siempre que no sea contraria a derecho ajeno, vale decir, siempre y cuando no infrinja las limitaciones que le impone la ley, especialmente en cuanto a respetar las asignaciones forzosas. La Ley N19.585 agreg un inciso 2 al precepto, enfatizando que se entender que la particin es contraria a derecho ajeno, si no se respet el derecho que confiere al cnyuge sobreviviente el art. 13371120 Regla dcima.

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Art. 1318 del C.C.: Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente. 1120 Art. 1337 del C.C.: El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 1 Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata. 2 No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el artculo 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. 3 Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario. 4 Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo. 5 En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. 6 Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin. 7 En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. 8 En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. 9 Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. 10 Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

El causante podr hacer la particin: 1.- Por acto entre vivos: si hay bienes races, deber hacerla por escritura pblica; 2.- Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurdico. En la particin hecha por el causante, se presenta el siguiente problema interpretativo: un trmite esencial de la particin es la tasacin, ya que es necesario saber cunto valen los bienes para adjudicarlos. Por lo tanto, si el art. 1318 faculta al causante para hacer la particin, podra entenderse que tambin est facultado para tasar los bienes. Sin embargo, en el art. 1197, se establece que el testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede tasarlas, evitando as que pueda burlar las asignaciones forzosas, tasando en valores exorbitantes los bienes. Cabe preguntarse entonces: Se podra efectuar la particin por el causante incluida la tasacin-, si hubiere legitimarios entre los herederos? Para responder, la acertada interpretacin sera dejar a cada precepto su campo de accin. As las cosas: 1.- El causante, slo asigna bienes al pago de las legtimas, pero no puede tasarlos; 2.- Si adems hace la particin de la herencia, podra tasar aunque haya legitimarios, pero se pasar por esta particin en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es decir, en cuanto no lesione las asignaciones forzosas. Se deja as a salvo el derecho de los legitimarios perjudicados, quienes frente a una tasacin manifiestamente arbitraria, podran deducir la accin de reforma de testamento. A quin obliga la particin hecha por el causante? Para responder, debemos distinguir: 1.-Obliga a cada heredero individualmente considerado, y siempre y cuando no lesione su asignacin forzosa. 2.- No obliga a todos los herederos que de consuno acuerdan efectuar la particin, dejando de lado aquella hecha por el causante. No es frecuente la particin hecha por el causante, y cuando la hace, necesita usualmente ser complementada, pues ocurre que con posterioridad a la particin, el causante adquiere otros bienes no considerados en su particin, o enajena otros que haba incluido. En verdad, para que no se presentara la necesidad de complementarla, el causante debiera fallecer inmediatamente despus de hacer la particin.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. 11 Cumplindose con lo prevenido en los artculos 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus bienes.

6.2.- PARTICIN HECHA POR LOS HEREDEROS DE COMN ACUERDO. En la prctica, es la forma ms comn de efectuar la particin, ya que es ms sencilla, rpida y econmica. Dispone el artculo 13251121 que los indivisarios pueden efectuar la particin de comn acuerdo, no obstante existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.- Que no hayan cuestiones previas que resolver; 2.- Que los interesados estn de comn acuerdo en la forma de efectuar la particin; 3.- Que la tasacin se haga por peritos, por regla general; 4.- Que la particin sea autorizada por la justicia, en ciertos casos; y 5.- Que la particin, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria. Analizaremos seguidamente cada uno de estos requisitos: 1.- QUE NO HAYAN CUESTIONES PREVIAS QUE RESOLVER. No debe existir problemas pendientes en cuanto a: 1.- Quienes son los interesados; 2.- Cules son los bienes sobre los que recae la particin; 3.- Cules son los derechos que corresponden a cada comunero. Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los interesados, debern resolverse judicialmente. 2.- QUE LOS INTERESADOS ESTN DE COMN ACUERDO EN LA FORMA DE EFECTUAR LA PARTICIN. Resulta obvio, pues de otra forma los comuneros no efectuaran la particin de esta forma. 3.- QUE LA TASACIN SE HAGA POR PERITOS, POR REGLA GENERAL.

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Art. 1325 del C.C.: Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes, podrn nombrar de comn acuerdo un partidor. Esta designacin podr recaer tambin en alguna de las personas a que se refiere el artculo anterior, con tal que dicha persona rena los dems requisitos legales. Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento. Si no se acuerdan en la designacin, el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil.

Antes, bajo la sola vigencia del CC, la tasacin deba efectuarse necesariamente por peritos, a menos que la unanimidad de los comuneros, que deban ser capaces, hubieren acordado otra cosa. En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, que modific al Cdigo Civil en esta materia, es posible efectuar la tasacin de los bienes de comn acuerdo por los comuneros, aunque entre stos haya incapaces, sin perjuicio de actuar a travs de sus representantes legales, como es lgico. La regla anterior se aplica en los siguientes casos y cumpliendo con las siguientes condiciones: 1.- Siempre que se trate de bienes muebles; 2.- En el caso de los bienes inmuebles, cuando: + Se trata de fijar un mnimo para la subasta del bien raz, cuyo verdadero valor queda determinado por los licitadores en la subasta; + Existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, como la avaluacin del bien raz. Cabe indicar que la expresin autos no debemos entenderla slo como referida al juicio de particin, sino que tambin a la propia escritura pblica de particin, o sea, a la particin hecha de comn acuerdo por los comuneros. Cules son estos antecedentes que deben constar en la particin? Citamos a PEDRO LIRA: La ley no los indic pero se entiende que se trata de documentos pblicos o privados que existan o se hayan incorporado al expediente particional. Tales son, entre otros, las tasaciones periciales hechas por instituciones bancarias o de previsin; el avalo fiscal, el precio de venta de una propiedad similar y vecina, un contrato de arrendamiento de reciente fecha. La modificacin del Cdigo de Procedimiento Civil se recogi en parte en el Cdigo Civil, en su artculo 13351122, cuando seala o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley. 4 Que la particin sea autorizada por la justicia, en ciertos casos. Dispone al efecto el artculo 1322, inciso 1: Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. El precepto, como puede observarse, no est circunscrito a los guardadores, pues alude a todos aquellos que administran bienes ajenos, por disposicin de la ley. Por tanto, quedan comprendidos en esta hiptesis, por ejemplo, el padre o madre titulares de la patria potestad. Con todo, el inciso 2 excluye al marido casado en sociedad conyugal: Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer; le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

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Art. 1335 del C.C.: El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.

5.- QUE LA PARTICIN, UNA VEZ TERMINADA, SEA APROBADA POR LA JUSTICIA ORDINARIA. La aprobacin judicial es necesaria, sea que la particin fuere hecha por el testador, por los herederos o por el partidor, en los casos del art. 13421123: 1.- Cuando en la particin de la masa de bienes o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados; 2.- Cuando en la particin de la masa de bienes o de una porcin de la masa, tengan inters personas bajo tutela o curadura. En los dos casos anteriores, no se entender hecha por completo la particin hasta no obtenerse la aprobacin judicial. Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya incapaces NO hace necesaria la aprobacin judicial de la particin (aunque s ser necesaria la autorizacin judicial, segn vimos). Por lo tanto, si son partcipes menores que actan representados por sus padres, no ser necesaria la aprobacin judicial, a menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o curatela. 6.3.- PARTICIN HECHA POR EL JUEZ PARTIDOR. Si los interesados no estuvieren de acuerdo en cmo hacer la particin, sta debe ser hecha por el juez partidor, en cuyo caso la particin se regir por las normas del CC y del CPC (arts. 1325 inciso 5 del CC y 646 del CPC). 7.- QUINES PUEDEN DESIGNAR JUEZ PARTIDOR. 7.1.- PUEDEN DESIGNAR UN JUEZ PARTIDOR. 1.- El causante: por acto entre vivos (por escritura pblica) o por testamento; 2.- Por la unanimidad de los coasignatarios: stos, incluso pueden dejar sin efecto la designacin hecha por el causante. La designacin ha de ser unnime, y en caso contrario, le ser inoponible al coasignatario preterido; 3.- Por el juez del ltimo domicilio del causante: para ello, se proceder de la misma forma establecida para el nombramiento de peritos (art. 646 del CPC):

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Art. 1342 del C.C.: Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial.

1.- Se recurre ante el juez competente para que cite a comparendo para la designacin del juez partidor; 2.- Se notifica a los interesados; 3.- En la audiencia, si hay acuerdo, las partes designan al partidor; de no haber acuerdo, lo designar el juez. 7.2.- SITUACIN, CUANDO ENTRE LOS COASIGNATARIOS HUBIERE INCAPACES. Cabe sealar que de conformidad a lo dispuesto en el art. 13261124, inciso 1, si alguno de los coasignatarios fuere incapaz, el nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el juez, debe ser aprobado por ste. 7.3.- SITUACIN, CUANDO ENTRE LOS COASIGNATARIOS HAY MUJERES CASADAS EN SOCIEDAD CONYUGAL. El inciso 2 del art. 1326, en una redaccin defectuosa, seala que se excepta de esta disposicin (o sea, de lo dispuesto en el inciso 1, que exige aprobacin judicial para el nombramiento del partidor cuando entre los comuneros hubiere incapaces), la mujer casada en sociedad conyugal, pues en tal caso bastar el consentimiento de la mujer para el nombramiento del partidor, o el de la justicia en subsidio. Decimos que la redaccin no es muy adecuada, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal, no es incapaz. En todo caso, se deja en claro que el nombramiento del partidor lo hace el marido, autorizado por la mujer, y sin que deba obtenerse aprobacin judicial ulterior. El art. 13221125, inciso 2, establece una norma similar. No ser necesaria la autorizacin de la mujer al marido, sin embargo, cuando la particin ha sido provocada por otro partcipe, ya que la exigencia legal slo opera cuando la iniciativa de la particin (y por ende del nombramiento de partidor) parte de la mujer. El art. 138 bis dispone tambin que podr la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor, provocar la particin o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atencin -al decir de Hernn Corral-, el que se permita a la mujer pedir autorizacin para concurrir a una particin -se entiende- ya provocada.

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Art. 1326 del C.C.: Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artculo 1232, inciso final, le representar en la particin y administrar los que en ella se le adjudiquen, segn las reglas de la curadura de bienes. 1125 Art. 1322 del C.C.: Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

Seguramente, la ley se est poniendo en el caso de una particin que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como administrador de los bienes propios de la mujer. 7.4.- OBLIGACIN QUE PESA SOBRE LOS GUARDADORES O SOBRE LOS PADRES DE UN HIJO MENOR DE EDAD. El art. 1322, inciso 1, en armona con lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1, establece que si actuaren en la particin tutores o curadores, y en general cualquiera otro que administre bienes ajenos por disposicin de la ley -aqu quedan comprendidos, segn vimos, los padres-, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos o hijos, sin autorizacin judicial. El art. 396, por su parte, precepta que sin previo decreto judicial, no podr el tutor o curador proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros en comunidad, salvo que el juez, a peticin de otro comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin. Los tribunales han concluido, interpretando el artculo 396 (directamente vinculado, segn hemos visto, con el artculo 1322), que la mencionada autorizacin judicial slo es necesaria cuando quien provoca la particin es el tutor o curador. No se requiere tal autorizacin, si la particin hubiere sido solicitada por otro comunero. En todo caso, reiteramos que el padre o madre que ejerce la patria potestad y como tal administra los bienes del hijo, no necesita someter la particin a la aprobacin judicial. Esta obligacin, contemplada en el artculo 13421126, slo rige para los guardadores. Dicho en otros trminos: tanto los guardadores como los padres deben obtener autorizacin judicial, pero slo los primeros estn tambin obligados a obtener la aprobacin judicial. Es decir, antes y despus de la particin, deben recurrir a la justicia. 8.- REQUISITOS DEL PARTIDOR NOMBRADO POR CUALQUIERA DE LAS PERSONAS CITADAS. 8.1.- REQUISITOS GENERALES. De conformidad a lo dispuesto en el art. 1323, el partidor: 1.- Debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin; 2.- Debe tener la libre administracin de sus bienes, es decir, ser persona capaz. 8.2.- ABOGADOS QUE NO PUEDEN DESEMPEARSE COMO PARTIDORES. El COT, establece por su parte prohibicin para ser partidores a diversos funcionarios del orden judicial, como consecuencia de la prohibicin de ejercer la abogaca. Son tales:
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Art. 1342 del C.C.: Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial.

1.- Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia (arts. 317 y 480 del COT); excepcionalmente, los jueces de Familia podrn actuar como partidores, liquidando la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, si as lo solicitaren los cnyuges o ex presuntos cnyuges, en el marco de un juicio de separacin judicial, divorcio o nulidad de matrimonio (artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin al artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales); 2.- Los notarios (art. 480 del COT); 3.- Los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia. Pueden desempearse como partidores los defensores pblicos y los procuradores del nmero, porque slo estn inhabilitados para ejercer la profesin de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actan (art. 479 del COT). 8.3.- IMPLICANCIA Y RECUSACIN DEL PARTIDOR. Previene el inciso 2 del art. 13231127 que sern aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusacin establecidas en el COT para los jueces. Esta regla tiene plena aplicacin, cuando el partidor es nombrado por el juez. Sin embargo, cuando es nombrado por el causante o por los coasignatarios, se aplican las siguientes reglas, establecidas en los artculos 1324 y 1325: 1.- Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se establecen: + Podr nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, an cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin del COT, siempre que el designado cumpla con los dems requisitos legales (ser abogado y capaz); + Cualquiera de los interesados podr acudir al juez del lugar donde debe seguirse el juicio de particin, para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causales indicadas, tramitndose la solicitud de acuerdo a las reglas del CPC para las recusaciones (art. 1324). 2.- Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, tambin se establecen dos reglas: + Podrn nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, an cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin del COT, siempre que el designado cumpla con los dems requisitos legales (ser abogado y capaz); regla idntica a la primera que mencionamos cuando es el causante quien nombra partidor (art. 1325, inciso 3);

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Art. 1323 del C.C.: Slo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesin y que tengan la libre disposicin de sus bienes. Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces.

+ Los partidores nombrados por los interesados, slo podrn ser inhabilitados por causas de implicancia o recusacin posteriores a su nombramiento, es decir, por causas sobrevinientes (art. 1325, inciso 4). 9.- CARCTER DEL PARTIDOR. 9.1.- PARTIDOR NOMBRADO POR LOS COASIGNATARIOS. Por regla general, el partidor es un rbitro de derecho. Con todo, los interesados mayores de edad y libres administradores de sus bienes, podrn darle el carcter de rbitro arbitrador (arts. 648 del CPC y 224 del COT). El partidor tambin podr ser un rbitro mixto, vale decir, arbitrador en cuanto al procedimiento y de derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, pero siempre y cuando: 1.- Se autorice por la justicia; y 2.- Dicha autorizacin se de por motivos de manifiesta conveniencia. Si hubiere incapaces, nunca el rbitro podr ser arbitrador. 9.2.- PARTIDOR NOMBRADO POR EL CAUSANTE O POR EL JUEZ. En estos casos, el partidor siempre ser un rbitro de derecho. 10.- ACEPTACIN DEL CARGO Y JURAMENTO POR EL PARTIDOR Y PLAZO PARA SU DESEMPEO. 10.1.- ACEPTACIN DEL CARGO Y JURAMENTO. El partidor debe aceptar expresamente el cargo (art. 1328). Como es obvio, el partidor no est obligado a aceptar el cargo, pero su negativa, en caso de haber sido nombrado por el causante en su testamento, originar las mismas consecuencias jurdicas que afronta el albacea en igual caso (art. 13271128): se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inciso 2). En todo caso, la indignidad afectar slo al partidor nombrado en testamento. Junto con aceptar el cargo, el partidor prestar juramento de que lo desempear fielmente y en el menor tiempo posible (art. 13281129). 10.2.- PLAZO PARA DESEMPEAR EL CARGO.
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Art. 1327 del C.C.: El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso. 1129 Art. 1328 del C.C.: El partidor que acepta el encargo, deber declararlo as, y jurar desempearlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible.

El partidor tiene un plazo de dos aos, contados desde la aceptacin del cargo, para desempear su cometido (art. 13321130). Dicho plazo no puede ser ampliado por el testador. Los coasignatarios pueden ampliar o restringir el plazo legal, an contra la voluntad del testador. El partidor no podr modificar entonces el plazo sin el consentimiento unnime de las partes. Previene el art. 647 del CPC que se deducir del plazo el tiempo durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor. Expirado el plazo de dos aos, el partidor no podra dictar sentencia, a menos que las partes prorroguen su cometido. De no ser as, la sentencia adolecer de nulidad procesal y ser atacable por casacin en la forma, por falta de competencia. 11.- RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR. Se refiere a ella el art. 13291131, estableciendo que se extender hasta la culpa leve. El precepto seala las consecuencias jurdicas de la prevaricacin en la que pudiere incurrir el partidor: 1.- El partidor deber indemnizar los perjuicios; 2.- Quedar sujeto a las penas que correspondan al delito (arts. 223 a 227 del CP); y 3.- Se har indigno de suceder al causante, conforme al art. 1300, en el ttulo de los albaceas. Recordemos que prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin de manifiesta injusticia. El partidor debe velar adems por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto a la herencia. Para ello: 4.- Formar una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so pena de responder de todo perjuicio ante los acreedores (art. 13361132); 5.- Velar por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero en arcas fiscales y reservando o haciendo reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley N 16.271). De omitir esta obligacin, se har solidariamente responsable del pago del impuesto y se le impondr una multa (art. 70 de la misma ley).
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Art. 1332 del C.C.: La ley seala al partidor, para efectuar la particin, el trmino de dos aos contados desde la aceptacin de su cargo. El testador no podr ampliar este plazo. Los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador. 1131 Art. 1329 del C.C.: La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300. 1132 Art. 1336 del C.C.: El partidor, aun en el caso del artculo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos, estar obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artculo 1286, y la omisin de este deber le har responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores.

12.- EL JUICIO DE PARTICIN. 12.1.- COMPETENCIA DEL PARTIDOR. En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco de la sucesin por causa de muerte: 1.- Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor; 2.- Cuestiones de las que jams puede conocer el partidor; y 3.- Cuestiones de las que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria. 1.- CUESTIONES QUE SON DE LA EXCLUSIVA COMPETENCIA DEL PARTIDOR. El art. 651, inciso 1 del CPC, consigna que el partidor conocer de todas las cuestiones que debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. Dos son las misiones fundamentales del partidor: 1.- Liquidar la herencia para determinar lo que a cada asignatario corresponde; y 2.- Distribuir los bienes entre ellos, en proporcin a sus derechos. Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las clusulas del testamento, determinar si un bien admite o no cmoda divisin, si una donacin se hizo a ttulo de legtima, de mejora o con cargo a la parte de libre disposicin, las recompensas que los cnyuges se deban entre s, etc. 2.- CUESTIONES DE LAS QUE JAMS PUEDE CONOCER EL PARTIDOR. Los artculos 1330 y 1331 sealan las materias de las que no puede conocer el partidor: 1.- Es incompetente para decidir quines son los partcipes y cules sus respectivos derechos (por ejemplo, validez o nulidad del testamento, vnculos de parentesco, desheredamientos, incapacidades, indignidades, etc). Art. 1330. Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con antelacin a la particin. Si eventualmente se presentaren estas materias en el curso de la particin, sta deber suspenderse hasta resolverlas. Sucesorio 13 Juan Andrs Orrego Acua 10 2.- Es incompetente para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo (art. 1331).

Podra ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende exija excluirlo de la particin. En todo caso, a diferencia de la hiptesis anterior, no se suspender en principio la particin, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento, el bien en cuestin. Si los bienes sobre los cules se alega dominio exclusivo conformaren una parte considerable de la masa partible, podr suspenderse la particin. De resultar infundada en definitiva la pretensin, se proceder como lo establece el art. 1349, es decir, se har la particin del bien o de los bienes. 3.- CUESTIONES DE LAS QUE PUEDE CONOCER, SEGN LAS CIRCUNSTANCIAS, EL PARTIDOR O LA JUSTICIA ORDINARIA. Distinguimos al efecto: 1.- El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inciso 1 del CPC); conocer sin embargo la justicia ordinaria, si quienes las promueven no han aceptado el compromiso, o ste caduc, o no se ha constituido an (art. 651, inciso 2 del CPC); 2.- Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de competencia del partidor y de la justicia ordinaria; corresponder conocer: 1.- Al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder decretar la administracin proindiviso y nombrar los administradores (art. 653, inciso 2 del CPC); 2.- A la justicia ordinaria correspondern los actos anteriores: mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender de l (art. 653, inciso 1 del CPC). 3.- El partidor o la justicia ordinaria sern competentes, a eleccin del interesado, cuando se trate de un tercero que tenga derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin (art. 656 del CPC); 4.- Para ejecutar la sentencia definitiva, el que pida su cumplimiento podr recurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin (art. 635, inciso 1 del CPC). Con todo, necesariamente habr que recurrir a la justicia ordinaria, cuando el cumplimiento de la sentencia suponga decretar apremios o afecte a terceros que no sean parte en el compromiso (art. 635, inciso 3 del CPC). 12.2.- OPERACIONES PREVIAS A LA PARTICIN. Puede ocurrir que la sucesin sea testamentaria y el testamento fuere cerrado, caso en el cual ser necesario proceder a su apertura; o si fuere un testamento abierto pero otorgado slo ante testigos, proceder a su publicacin; o si fuere un testamento verbal, ponerlo por escrito. De igual forma, deber procederse a pedir la posesin efectiva del causante, y practicar inventario y tasacin de los bienes que sern objeto de la particin.

1.- FACCIN DE INVENTARIO. Normalmente, el inventario se efectuar al inicio de la tramitacin de la posesin efectiva, y por lo tanto, preceder a la particin, que se efectuar recin concluida dicha posesin efectiva. Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de los bienes del causante, dispone el art. 651 del CPC que el partidor ser competente para todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventarios. 2.- TASACIN DE LOS BIENES. Como es obvio, resulta indispensable avaluar los bienes que sern distribuidos entre los coasignatarios. Normalmente, la tasacin se har por peritos (art. 13351133). El CPC seala sin embargo los casos en los cuales es posible prescindir de la tasacin por peritos, aunque haya incapaces entre los interesados. Distinguimos al efecto: 1.- Si se trata de bienes muebles: se requiere slo el acuerdo unnime de los interesados; 2.- Si se trata de bienes races, no basta con el consentimiento unnime de los partcipes, pues adems deben existir en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes; 3.- Tampoco se requiere tasacin pericial, cuando se trate de fijar un mnimo para licitar bienes races en pblica subasta (art. 657 del CPC).

12.3.- LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN. Dos operaciones fundamentales comprende la particin: liquidar y distribuir (art. 1337). 1.- LIQUIDACIN. 1.1.- CONCEPTO.

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Art. 1335 del C.C.: El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.

La LIQUIDACIN Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partcipes. 1.2.- OPERACIONES QUE COMPRENDE. 1.- Deber precisar el partidor cules son los bienes que se trata de partir, separando los bienes de terceros de aquellos del causante (art. 13411134). Dicho de otra forma, debe, a partir del acervo bruto, determinar el acervo ilquido. 2.- Deber determinar cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la herencia, para determinar el acervo lquido. 3.- Si fuere el caso, dispondr el partidor que se formen el primero o segundo acervo imaginario, segn corresponda. 2.- DISTRIBUCIN. 2.1.- CONCEPTO. + DITRIBUCIN Es la reparticin entre los comuneros de bienes que satisfagan sus derechos. Para efectuar dicha reparticin, el partidor se atendr, primero, al acuerdo unnime de las partes. A falta de dicho acuerdo, el partidor se sujetar a las normas supletorias de la ley (art. 1334). 2.2.- REGLAS QUE REGULAN LA DISTRIBUCIN. Son estos: 1.- Se reparten los mismos bienes indivisos; 2.- Cada partcipe tiene derecho para pedir que se le d una parte proporcional de tales bienes, formando para tal fin lotes o hijuelas (los que estarn formados, en lo posible, por bienes de la misma naturaleza y calidad, art. 1337 reglas 7 y 8); si no hubiere acuerdo entre los comuneros para adjudicarse los lotes, se proceder a su sorteo (art. 1337, regla 9); si los bienes no fueren susceptibles de divisin material, se adjudicarn a uno o ms de los comuneros o se vendern en pblica subasta, distribuyendo el dinero entre los interesados (art. 1337, regla 1); 3.- La regla 2 del artculo 1337, establece que no habiendo interesados que ofrezcan ms que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla slo puede operar si la sucesin fuere testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo sean;
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Art. 1341 del C.C.: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.

4.- Las reglas 3, 4 y 5 del art. 1337 se refieren a la divisin de los inmuebles, establecindose: 1.- Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser, en lo posible, continuas; 2.- Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique al asignatario y otro fundo del cual ste sea dueo; 3.- Se establecern las servidumbres necesarias entre los fundos que se dividan; 5.- La actual regla dcima del art. 1337 rompi la igualdad entre los comuneros para adjudicarse los bienes indivisos, al consagrar el derecho de adjudicacin preferente en favor del cnyuge sobreviviente, sobre los bienes indicados en el numeral, lo que constituye otra manifestacin del carcter de asignatario preferente que le da la ley al viudo o viuda, frente a los dems legitimarios. Con ello, se quiebra en nuestro CC el principio universal de la igualdad, que al decir de los juristas franceses era el alma de las particiones; 6.- La actual regla 11 del art. 1337 deja en claro que los actos de divisin y adjudicacin y venta a terceros que se realicen conforme a las reglas que anteceden, no exigirn aprobacin judicial para llevarlos a efecto, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores o no tengan la libre administracin de sus bienes. 7.- Distribucin de las deudas: se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 13401135). Puede ocurrir que el causante o los propios herederos establezcan una forma distinta de distribuir las deudas. Con todo, respecto de las deudas hereditarias, lo que fije el testador al efecto o acuerden los herederos, no empece a los acreedores, quienes podrn demandar a la totalidad de los herederos para que respondan por su cuota en la herencia (eventualmente, podr demandrselos por el total de la obligacin, por separado, cuando el causante y el acreedor hubieren pactado indivisibilidad, de conformidad al art. 1526 N 4 y al artculo 1528; pero si la obligacin fuere solidaria, sta no se transmitir a los herederos del obligado, art. 1523). En cambio, tratndose de las deudas testamentarias, lo que establezca el testador s ser oponible al asignatario, pero ste no est obligado a respetar el convenio de los herederos (artculo 1373). 8.- Distribucin de los frutos: los artculos 1338 y 1339 regulan la materia: 1.- Regla general sobre distribucin de los frutos percibidos durante la indivisin: los frutos pertenecen a los dueos de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas; 2.- Dominio de los frutos, cuando existen legados de especie o cuerpo cierto: no pertenecen a los herederos, sino a los legatarios, desde el momento mismo de la apertura
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Art. 1340 del C.C.: Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, ser odo. Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas.

de la sucesin (art. 1338 nmeros 1 y 3). Con todo, si el legado se deja bajo una condicin suspensiva o sujeto a un plazo suspensivo, entonces los frutos que produzca la cosa hasta el cumplimiento de la condicin o la llegada del plazo, pertenecern a los herederos; 3.- Dominio de los frutos, cuando existen legados de gnero: slo se debern los frutos que la cosa produzca una vez constituidos en mora los herederos (art. 1338 N 2). 4.- Formacin del cuerpo de frutos: para distribuirlos, se forma una cuenta especial, con un activo y un pasivo propios. El activo estar compuesto por los frutos naturales y civiles que se produzcan durante la indivisin (entre ellos, incluso los intereses pagados por los propios partcipes por los dineros recibidos como anticipo de su haber). El pasivo corresponder a los gastos de explotacin necesarios para producir los frutos. 5.- Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: se mirarn como parte de las especies adjudicadas, tomndose en cuenta para estimar el valor de las mismas (art. 1339). 2.3.- VENTAS Y ADJUDICACIONES. Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o se venden. Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su cuota. Y se venden, cuando los adquiere un extrao a la comunidad. Lo ms frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la particin, en virtud de los acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional. Si el bien adjudicado fuere inmueble, el acuerdo respectivo o la decisin del partidor debern reducirse a escritura pblica. Lo anterior se explica, porque al Conservador de Bienes Races deben presentarse instrumentos autnticos. Al adjudicarse bienes a un comunero, lo normal ser que ste pida imputar a su haber el valor de la adjudicacin. De lo contrario, pagara una suma de dinero que despus habra que restituirle, lo que carece de sentido. Para los efectos anteriores, el partidor fijar prudencialmente y de manera provisional, el haber o cuota de cada partcipe (art. 660 del CPC). Durante la particin, tambin pueden venderse bienes en pblica subasta, con admisin de comuneros o de terceros extraos. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en un diario de la comuna, de la capital de provincia o de la regin, segn corresponda. Pero si hubiere incapaces entre los interesados, debern publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicacin y el remate a lo menos 15 das (art. 658 del CPC). El partidor ser el representante legal de los vendedores, en las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del primero, suscribiendo en tal calidad las escrituras pblicas pertinentes (art. 659 del CPC). 2.4.- HIPOTECA LEGAL.

Como sabemos, el CPC, a propsito del juicio particional, establece un caso de hipoteca legal. El art. 660 dispone que salvo acuerdo unnime de las partes, el comunero que reciba en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, deber pagar de contado el exceso o alcance que resulte en su contra. A contrario sensu, si los bienes adjudicados no exceden el porcentaje indicado, el adjudicatario podr adjudicrselos sin desembolsar de inmediato el exceso. Si el valor de los bienes comprendidos en la adjudicacin excede el 80% del haber probable del adjudicatario y ste no pagare al contado el exceso, se entender, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca sobre los bienes races adjudicados para garantizar el pago del exceso (art. 662 del CPC). La hipoteca deber inscribirse conjuntamente con la adjudicacin. La hipoteca podr sustituirse por otra garanta equivalente, calificada por el partidor (art. 662 del CPC). 2.5.- INTERESES SOBRE ANTICIPOS. Los valores que los partcipes reciban a cuenta de sus derechos, devengarn los intereses que las partes acuerden y a falta de estipulacin, intereses corrientes (art. 661 del CPC). Los intereses pagados ingresarn al cuerpo de frutos. 2.6.- EL LAUDO Y LA ORDENATA. De conformidad a lo previsto en el art. 663 del CPC, los resultados de la particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin. El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene: 1.- Una referencia al nombramiento del partidor, aceptacin del cargo y juramento; 2.- Expresar el objeto de la particin e individualizar a las partes; 3.- Mencionar los trmites previos indispensables: tasacin, inventario, posesin efectiva; 4.- Ordenar formar el cuerpo comn de bienes y sealar cules lo integran; 5.- Sealar las bajas generales; 6.- Fijar la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo a la ley y al testamento, de haberlo, y mandar que se les forme su respectiva hijuela; 7.- Ordenar formar el cuerpo de frutos, de haberlos, y sealar sus bajas; 8.- Ordenar formar la hijuela de deudas e indicar la forma de pagarla y los bienes que se destinarn a tal objeto, etc. La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo. Las partidas o clculos ms importantes del laudo son: 1.- El cuerpo de bienes, con indicacin de su valor;

2.- Las bajas generales, segn el laudo; 3.- El cuerpo de frutos y sus bajas; 4.- El acervo lquido partible; y 5.- Cmo se divide la herencia entre los partcipes. 2.7.- APROBACIN DE LA PARTICIN. Con el objeto de proteger los intereses de los incapaces, la ley establece la necesidad de aprobar judicialmente la particin. Con todo, la sola presencia de incapaces entre los partcipes, no obliga a obtener la aprobacin judicial de la particin. En efecto, de conformidad al art. 1342, ser necesario obtener dicha aprobacin, en dos casos: 1.- Cuando ha sido parte un ausente representado por un curador de ausentes; 2.- Cuando han sido parte personas sujetas a guarda. En relacin a este caso, dispone el artculo 399 que hecha la divisin de una herencia o de bienes races que el pupilo posea con otros proindiviso, ser necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor, la apruebe y confirme. En ambos casos la particin surtir sus efectos desde que quede a firme la resolucin judicial que la apruebe.

13.- EFECTOS DE LA PARTICIN. Dos cuestiones fundamentales debemos estudiar en esta materia: el efecto declarativo de la particin y la garanta que recprocamente se deben los comuneros. 13.1.- EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN. 1.- CONCEPTO DE ADJUDICACIN. ADJUDICAR, en un sentido amplio, significa declarar que una cosa pertenece a una persona o atribursela en satisfaccin de su derecho (por ejemplo, arts. 1264 y 2397).

En un sentido restringido, la adjudicacin es la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era dueo proindiviso. Dicho de otra forma, la adjudicacin en sentido estricto es el acto por el cual se entrega a un comunero determinados bienes, a cambio de su cuota en la comunidad (por ende, si quien adquiere los bienes fuere un extrao a la comunidad, no habr adjudicacin, sino compraventa). 2.- EFECTO DECLARATIVO DE LA ADJUDICACIN. Nuestro CC. Confiere un carcter declarativo a la adjudicacin. Ello implica que, por una ficcin legal, se supone que el adjudicatario adquiri el dominio no en el momento en que se le hizo la adjudicacin, sino desde el momento mismo en que se adquiri la cosa en comunidad (art. 1344). La adjudicacin tiene entonces efecto retroactivo, entendindose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que falleci el causante. Recordemos que la materia fue analizada tambin en el mbito de la copropiedad y a propsito de la inconveniencia de la hipoteca de cuota. Como contrapartida de reconocer con efecto retroactivo el derecho exclusivo sobre la cosa adjudicada, se supone que el adjudicatario no ha tenido jams derecho alguno sobre los restantes bienes de la sucesin, adjudicados a otros partcipes. En todo caso, no vaya a creerse que el art. 1344 se aplica exclusivamente a la particin de la herencia. Se trata de una norma general, aplicable a la particin de cualquier comunidad. 3.- CONSECUENCIAS DEL EFECTO DECLARATIVO. Son las siguientes: 1.- Si alguno de los coasignatarios hubiere enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro, se proceder como en el caso de la venta de cosa ajena (art. 1344, inciso 2); 2.- La hipoteca de cuota constituida por el comunero subsistir y se extender a todo el inmueble, si se le adjudica el bien raz (SOMARRIVA, por el contrario, estima que la hipoteca seguir radicada en la cuota); y caducar en caso contrario (art. 24171136); 3.- El adjudicatario se presume que posey exclusivamente la cosa adjudicada durante todo el tiempo que dur la indivisin (art. 7181137);

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Art. 2417 del C.C.: El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca. Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partcipes, si stos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria. 1137 Art. 718 del C.C.: Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

4.- No impiden adjudicar los embargos o medidas precautorias decretados sobre los bienes comunes, porque lo que constituye objeto ilcito es la enajenacin, y adjudicar no implica enajenar; si el bien embargado se adjudica al deudor, subsistir el embargo, y en caso contrario, caducar; 5.- La inscripcin de las adjudicaciones (arts. 6871138 y 688) no suponen tradicin, sino una medida de publicidad. 13.2.- ACCIONES DE GARANTA. 1.- JUSTIFICACIN. A consecuencia del efecto declarativo de la particin, cada partcipe se supone que sucede directamente al causante, como heredero exclusivo. As las cosas, y atendida esta ficcin de la ley, el derecho del adjudicatario no emana de los dems partcipes. Cmo se explica entonces que los partcipes se deban una recproca garanta, como si se tratara por ejemplo de una compraventa, en la que el vendedor responde del saneamiento de la eviccin? POTHIER seala que la nica razn en que se funda la obligacin de garanta de los copartcipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, que resultara vulnerada por la eviccin que sufriera uno de ellos en las cosas adjudicadas; por lo tanto, producida la eviccin, es necesario que los copartcipes restablezcan la aludida igualdad.

2.- OBLIGACIN DE SANEAMIENTO DE LA EVICCIN. Se consagra en el art. 1345. Opera en la misma forma que explicamos a propsito de la compraventa. 3.- CASOS EN QUE NO PROCEDE EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIN. Estn sealados en el art. 13461139: 1.- Si la eviccin o molestia sobreviene por causa posterior a la particin; 2.- Si se hubiere renunciado a la accin de saneamiento; y 3.- Si la molestia o eviccin se produce por culpa del adjudicatario.
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Art. 687 del C.C.: La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artculo precedente, se har en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble y si ste por situacin pertenece a varios territorios, deber hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos. Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles. Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble. 1139 Art. 1346 del C.C.: No ha lugar a esta accin: 1. Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente a la particin; 2. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado; 3. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa.

4.- INDEMNIZACIN EN CASO DE EVICCIN. Se refiere a ella el art. 13471140: 1.- El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas; 2.- La insolvencia de uno de los copartcipes, gravar a los dems, incluido la vctima de la eviccin. 5.- PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SANEAMIENTO. Prescribir la accin en el plazo de 4 aos, contados desde el da de la eviccin (art. 1345). Igual como se indic al estudiar la compraventa, este plazo se refiere a la accin para reclamar las indemnizaciones, una vez producida la eviccin. Pero el derecho a citar de eviccin no prescribe. En otras palabras, la prescripcin est vinculada a la obligacin de dar que puede pesar sobre los partcipes (indemnizar al adjudicatario evicto), pero no a la obligacin de hacer (comparecer a defender al adjudicatario). 14.- NULIDAD DE LA PARTICIN. De acuerdo al art. 13481141, las particiones se anulan de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. Pero sin perjuicio de esta regla general, cabe considerar una causal propia de nulidad, cual es aquella originada por lesin. En efecto, estamos ante uno de los pocos casos en los cuales la ley hace operar la lesin como sancin. Se entiende que habr lesin en la particin, cuando el partcipe ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Tal ocurrira, por ejemplo, si la cuota del comunero ascenda a $ 100.000.000.-, y se le adjudica un solo bien, avaluado por los comuneros en dicho monto, pero cuyo valor real slo ascenda a $ 30.000.000.Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la particin. La nulidad originada por lesin es la relativa, pues est establecida en inters de ciertas personas, los partcipes de la particin. La ley permite a los partcipes enervar la accin de nulidad por lesin (art. 1350), pagando una cantidad suplementaria que restablezca la igualdad quebrantada. Con todo, no podr pedir la declaracin de nulidad el partcipe que hubiere enajenado su porcin total o parcialmente (art. 1351). La expresin porcin utilizada en el precepto, no alude a la cuota en la herencia, sino a los bienes adjudicados al asignatario. A juicio de Meza Barros, la enajenacin impedira incluso pedir la declaracin de nulidad absoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional al principio general del art. 16831142.
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Art. 1347 del C.C.: El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado. 1141 Art. 1348 del C.C.: Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. 1142 Art. 1683 del C.C.: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su

Con todo, el partcipe podr pedir que se declare la nulidad de la particin, cuando el asignatario hubiere sufrido de error, fuerza o dolo de que le resulte perjuicio. La accin de nulidad prescribir de conformidad a las reglas generales (art. 13521143). El art. 13531144 franquea la posibilidad de entablar una accin de indemnizacin de perjuicios, cuando el partcipe no est en situacin de demandar la nulidad o no desea hacerlo (por ejemplo, si el dolo que sufri fue incidental y no principal; o el perjuicio que sufri no excede la mitad de su cuota). Finalmente, cabe sealar que la doctrina y jurisprudencia rechazan la posibilidad de pedir la resolucin de la particin, fundamentalmente porque sta no es un contrato; porque nada dice el art. 13481145; y porque el derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartcipes sino directamente del causante.

** TEMAS DEL CAPTULO TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IX: DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. CAPTULO PRIMERO: GENERALIDADES Y CARACTERSTICAS DE LA DONACIN ENTRE VIVOS. 1.- LAS LIBERALIDADES Y LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. Como bien lo plantea ALEJANDRO GUZMN BRITO, las donaciones entre vivos forman parte de un sistema ms general, cual es el de las liberalidades. Por LIBERALIDAD, se entiende aquella virtud moral que consiste en distribuir alguien generosamente sus bienes sin esperar recompensa, o como la disposicin de bienes a favor de alguien sin ninguna prestacin suya.

declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos. 1143 Art. 1352 del C.C.: La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones. 1144 Art. 1353 del C.C.: El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. 1145 Art. 1348 del C.C.: Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.

Las liberalidades son el gnero y las donaciones irrevocables una especie de liberalidad. Las liberalidades se encuentran a lo largo de todo el Cdigo Civil. As, en el Libro Primero, a propsito de las fundaciones; en el Libro Segundo, al tratar de la propiedad fiduciaria; en el Libro Tercero, respecto de las asignaciones a ttulo singular, de las donaciones revocables y de las donaciones irrevocables; y en el Libro Cuarto, al referirse a la remisin, a las donaciones por causa de matrimonio, a la constitucin del censo y de la renta vitalicia y el censo vitalicio. El autor citado, clasifica las liberalidades en dos categoras: 1.- LIBERALIDADES ENTRE VIVOS: Son liberalidades entre vivos la donacin irrevocable, las donaciones por causa de matrimonio y la remisin y 2.- LIBERALIDADES POR CAUSA DE MUERTE: Son liberalidades por causa de muerte la donacin revocable o mortis causa y los legados. Las fundaciones, el fideicomiso, el censo, la renta vitalicia y el censo vitalicio pueden pertenecer a una u otra categora. Los tres ltimos, adems, pueden ser onerosos y entonces dejan de ser liberalidades. 2.- RAZN DE LA REGLAMENTACIN DE LA DONACIN ENTRE VIVOS EN EL LIBRO III Y NORMAS QUE LAS REGLAMENTAN. Como ha destacado nuestra doctrina, siendo las donaciones entre vivos un contrato, debieron regularse en el Libro IV y no el III del Cdigo Civil. Precisamente, la idea original de Bello fue incluir la donacin entre los contratos, como ocurri en la parte del proyecto de Cdigo Civil que se public en los aos 1841 y 1842 en El Araucano y como acaeci en el Proyecto del ao 1847. Su traslacin al libro de la sucesin por causa de muerte slo se produjo en el Proyecto del ao 1853.

Las razones que explican su ubicacin en el Cdigo, son las siguientes: 1.- Una de carcter histrica: el Cdigo Civil francs, que el nuestro sigue, trata conjuntamente las donaciones entre vivos y los testamentos. 2.- Fuera de la sucesin por causa de muerte, la otra forma de adquirir bienes a ttulo gratuito, es precisamente la donacin. Ello explica que el legislador haya optado por tratar conjuntamente ambas instituciones. 3.- Aunque diversas en su fisonoma jurdica, la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos tienen numerosas normas comunes: el artculo 1416 dispone al efecto: Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos. / En lo dems que no se oponga a las disposiciones de este ttulo, se seguirn las reglas generales de los contratos.

Por su parte, el artculo 1493, que forma parte del Ttulo IV del Libro IV, De las obligaciones condicionales y modales, dispone: Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes. El Cdigo Civil regula las donaciones entre vivos en el Ttulo XIII del Libro III, en los artculos 1386 a 1436. A su vez, conforme a los artculos 1391, 1416 y 1411, se aplican tambin las siguientes normas de la sucesin por causa de muerte: 1.- Las normas sobre interpretacin de las asignaciones testamentarias (artculo 1416); 2.- Las disposiciones sobre las modalidades a que pueden estar afectas las asignaciones testamentarias (artculo 1416); 3.- Los artculos que regulan el derecho de acrecimiento y el de sustitucin (artculo 1416); 4.- Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones (artculo 1411); 5.- Las incapacidades de recibir herencias y legados segn los artculos 963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos (artculo 1391). Por su parte, el inciso 2 del artculo 1416 agrega que En lo dems que no se oponga a las disposiciones de este ttulo, se seguirn las reglas generales de los contratos. Finalmente, las donaciones estn sujetas al impuesto que establece la Ley nmero 16.271, aplicable tambin a las herencias y legados.

3.- CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA DONACIN ENTRE VIVOS. 1.- LA DONACIN ES, POR REGLA GENERAL, UN CONTRATO. El artculo 1386 define la donacin entre vivos de la siguiente forma: La DONACIN ENTRE VIVOS es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Comentando esta definicin, MEZA BARROS y SOMARRIVA sealan que habra sido mejor aludir a un contrato antes que a un acto. De cualquier manera, no ponen en duda que estemos ante un contrato, pues se requiere del concurso de las voluntades del donante y donatario. Por lo dems, agregan, tal carcter se ratifica en el inciso 2 del artculo 1416, transcrito. Con todo, no hay contrato aunque s donacin, en los siguientes casos: 1.- Cuando la donacin consiste en la remisin gratuita de deudas;

2.- En el pago de lo que no se debe, a sabiendas. 3.- En la remisin de una prenda o de una hipoteca, estando insolvente el deudor. 4.- En la remisin gratuita de un derecho real. GUZMN BRITO propone el siguiente concepto de DONACIN IRREVOCABLE: la atribucin convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante aumenta el del donatario. Descompone la definicin en los siguientes trminos: 1.- Atribucin Convencional Dispositiva: Respecto de la atribucin, se la perfila bien al describirla como la contrapartida de adquisicin. La atribucin puede ser convencional o legal (por ejemplo, cuando la ley atribuye la mitad del tesoro a quien lo encontr en terreno ajeno). En la donacin, ciertamente es convencional. La atribucin puede ser tambin dispositiva o no-dispositiva, segn si su objeto (cosa corporal, incorporal o valor) va destinado al dominio o al menos a la posesin o a extinguir derechos o si no se busca uno de estos fines (as, la atribucin ser nodispositiva cuando por ejemplo se entrega una cosa en comodato, arrendamiento, prenda, etc.). Las atribuciones, a su vez, pueden ser por acto entre vivos o por causa de muerte (en este ltimo caso, por ejemplo, cuando se entrega al donatario la cosa, en vida del testador, convirtindose el primero en usufructuario). 2.- Liberalidad: La atribucin patrimonial en que consiste una donacin tiene como primera caracterstica el no ser debida. En este sentido, liberalidad significa que hacer la atribucin o no hacerla ha dependido completamente del arbitrio del donante, no ha mediado una obligacin jurdica de hacerla. 3.- Gratuidad: Este carcter atae a la ausencia de contraprestacin. La atribucin no es entonces el precio de algo que otro presta o debe prestar, entendido el precio no slo como dinero, sino como una cosa corporal, un derecho o incluso un hecho. 4.- Lucratividad: Se entiende por tal, en materia de donacin, el fenmeno consistente en que el donatario de la atribucin patrimonial consiga el objeto de sta sin correlativamente quedar sujeto a restituirlo con posterioridad, de modo de poder retenerlo. La lucratividad de la donacin implica, entonces, que la atribucin y consiguiente adquisicin son definitivas. Es en este rasgo que la donacin se diferencia, por ejemplo, del mutuo sin intereses, en que asimismo hay atribucin no debida y gratuita, pero no lucrativa, porque el mutuario debe restituir la cantidad. 5.- Modificacin patrimonial: Se desprende del concepto del Cdigo, que la donacin disminuye el patrimonio del donante y aumenta el del donatario. 2.- LA DONACIN ES UN TTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO. Subraya MEZA BARROS que la definicin del artculo 13861146 contiene otro defecto, al decir que una persona transfiere, cuando en realidad debi decir se obliga a transferir. La donacin no es un modo de adquirir el dominio, sino un ttulo que posibilita hacer la tradicin ulterior.
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Art. 1386 del C.C.: La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.

Por lo dems, se agrega, decir que por el contrato se transfiere una cosa, sera equivalente a sostener que estamos ante un contrato real, y ello por cierto no es as. Con todo, algunos han planteado que la donacin entre vivos sera un modo de adquirir, argumentando: 1.- Que la definicin de donacin se aparta de la definicin de compraventa, donde en lugar de decir que el vendedor da una cosa, se afirma que el vendedor se obliga a dar una cosa; 2.- La ubicacin que el Cdigo Civil da a la donacin, inmediatamente despus de la sucesin por causa de muerte, demostrara que ambas constituyen modos de adquirir. SOMARRIVA, que tambin concluye que se trata de un ttulo translaticio de dominio y no directamente de un modo de adquirir, agrega una explicacin referida a la historia de la ley: seala que la definicin de donacin fue modificada por ANDRS BELLO, al autorizarse al Ejecutivo para hacer una edicin autntica y exenta de errores. El precepto original, despus de definir la donacin, agregaba y se consuma por la tradicin. BELLO opt por eliminar esta frase, seguramente por considerarla innecesaria, pues lo mismo se desprenda de los dems preceptos del Cdigo. De cualquier manera, SOMARRIVA concluye que en realidad hubiere sido preferible conservarla, para evitar la referida discusin. GUZMN BRITO, a diferencia de lo que opinan MEZA BARROS y SOMARRIVA, sostiene que la donacin es un contrato real, y que no hay tal error en haber empleado en tiempo presente la palabra transfiere. Recuerda este autor que en los proyectos del Cdigo, se emple primero la palabra se despoja, despus la expresin abandona y finalmente transfiere, todas describiendo un acto que en derecho llamamos real, consistente precisamente en la enajenacin del dominio de la cosa, que se opera merced a una tradicin. No emple el Cdigo la frmula transferir o se obliga a transferir, en cuyo caso el acto no habra sido real sino obligacional, es decir, creador de la obligacin de transferir, que ha de ser cumplida en un momento posterior al de la celebracin del contrato. De esta manera, agrega GUZMN BRITO, la idea sugerida por el artculo 1386 de ser la donacin un acto real, consistente en transferir, y no, por ende, un acto obligacional, consistente en obligarse a transferir, no es en s misma absurda. Desde luego, tiene en apoyo la concepcin de las Instituciones de Justiniano, recogida en la obra de BELLO Instituciones de Derecho Romano, para la cual la donacin no slo tiene conformacin real, sino que constituye un modo de adquirir autnomo y distinto de la tradicin, aunque sta ltima integre su estructura. En este sentido, la donacin se asimila al mutuo, al comodato, al depsito y a la prenda, todos actos reales que exigen tradicin el primero y mera entrega los tres siguientes, aunque estn sustentados en una convencin consensual previa que, sirviendo de ttulo a la tradicin o a la entrega, no genera sin embargo obligaciones. Este planteamiento es ostensible, dice GUZMN BRITO, en el mutuo, que tiene una estructura especial, similar a la donacin: por un lado, se tiene una convencin (consensual) entre futuro mutuante y futuro mutuario, en orden a dar una cantidad de fungibles en prstamo el primero al

segundo. Esta convencin, aunque vlida, es ineficaz (salvo si estuviramos ante una promesa de mutuo), en el sentido que no genera una obligacin para el futuro mutuante de prestar, ni otra para el futuro mutuario de recibir en prstamo. Por otro lado, se tiene el acto real, consistente en la tradicin de la cantidad que hace el mutuante al mutuario. De esta manera, el ttulo es la convencin que no engendra obligaciones, y el modo (la tradicin) el acto por el cual nace el contrato. Lo mismo ocurre en la donacin, acto o contrato real que se perfecciona por la tradicin o por la inscripcin en su caso. De esta forma, el esquema del Cdigo Civil, que exige ttulo y modo (artculo 6751147) se mantiene. 3.- LA DONACIN ES UN CONTRATO UNILATERAL, POR REGLA GENERAL. Normalmente, en el contrato de donacin slo resulta obligado el donante y no el donatario. Es por ende, usualmente, un contrato unilateral (artculo 14391148). Para ser consecuentes con la discusin expuesta en el prrafo precedente, habra que decir que para algunos (MEZA BARROS y SOMARRIVA) la obligacin podra cumplirse de inmediato o con posterioridad a la celebracin del contrato, mientras que para otros (GUZMN BRITO) la obligacin necesariamente se cumple en el momento mismo de perfeccionarse el acto de la donacin, con la tradicin de la cosa (bajo el entendido que la donacin sera un acto complejo que en su estructura contiene la convencin consensual previa y no obligacional y la tradicin). Excepcionalmente, el contrato de donacin es bilateral: ello acontece cuando estamos ante lo que se denomina donacin con cargas o donacin modal, en la que no slo se obliga el donante, sino que tambin el donatario. Recordemos que nuestra doctrina ha definido el MODO como la carga que se impone a quien se le otorga una liberalidad o como el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado o afirmndose que lo que constituye el modo es la aplicacin o destinacin que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador. Son OBLIGACIONES MODALES, dice ALESSANDRI, aquellas que se hallan sujetas a un modo, que consiste en la aplicacin de la cosa objeto de la obligacin a un fin especial, como el de sujetarse a ciertas cargas o el de ejecutar ciertas obras. El modo viene a ser, en buenas cuentas, el hecho de tener que aplicarse la cosa materia de la obligacin a un fin especial, fin que puede consistir en ciertas cargas o en ciertas obras que el deudor debe cumplir o que el deudor debe ejecutar. El Cdigo Civil se refiere a esta figura en el ttulo IV del Libro III, De las asignaciones testamentarias, y ms especficamente, en el prrafo 4, De las asignaciones modales, artculos 1089 a 1096. De las normas contenidas en el aludido prrafo 4, la ms importante para conceptualizar el modo es la del artculo 1089, que reza: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.

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Art. 675 C.C.: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges. 1148 Art. 1439 del C.C.: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.

Ahora bien, el artculo 1089 es aplicable a las donaciones, atendido lo dispuesto en los artculos 14931149 y 14161150 del Cdigo Civil, segn ya se expres. Cabe sealar que en este caso el contrato es bilateral, aunque las obligaciones contradas por cada parte no cedan en beneficio de la contraparte, sino en utilidad de un tercero, como acontece usualmente en la donacin con cargas. As, el donatario se obliga ante el donante, pero no a favor del donante, sino en beneficio de un tercero, ajeno al contrato. Esto explica que el contrato de donacin con cargas sea bilateral aunque gratuito. Pero an en el caso de que el donatario se obligue a favor del donante, el contrato seguir siendo gratuito, pues el gravamen no puede superar el beneficio que el donatario recibe, segn veremos seguidamente. En efecto, el gravamen o la carga pueden quedar establecidos slo en beneficio del donante, slo en beneficio del donatario, en beneficio del donatario y de un tercero; o slo en beneficio de un tercero: 1.- Ser en beneficio del donante, en el caso del artculo 14201151, cuando en la donacin se le impone al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante, siempre que se exprese una suma determinada. El valor del gravamen, con todo, debe ser inferior al de lo donado; si es igual o superior, no hay donacin por ausencia de enriquecimiento en el donatario (artculo 13981152). As, por ejemplo, Juan dona $ 100 a Pedro, pero le impone el gravamen de pagar con cargo a dicha suma, deudas del primero por $ 30. 2.- El modo puede establecerse en exclusivo beneficio del donatario, como si por ejemplo Pedro dona a Juan 20 millones, para que ste financie con cargo a esa suma su educacin universitaria; o Pedro dona 5 millones para que Juan viaje a Europa. En este caso, segn veremos, el contrato de donacin es unilateral y no bilateral (artculo 1092). 3.- El modo puede beneficiar al donatario y a un tercero o slo a un tercero, como usualmente acontece. As, beneficiar a los dos, por ejemplo, si una municipalidad dona un inmueble a una corporacin de derecho privado, la que se obliga a construir en l un hospital en el que se atender gratuitamente a cierto nmero de pacientes que le derive anualmente el departamento de asistencia social del aludido municipio; o beneficiar exclusivamente a un tercero, por ejemplo, si Juan dona a Pedro 50 millones, pero le impone la carga modal de financiar la educacin inclusive superior-, de Mara. Segn revisaremos al tratar de la resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario, en el primero y en el tercero de estos casos (modo en favor del donante y modo en favor del donatario y un tercero o slo de un tercero), el incumplimiento de la resolucin permitir al
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Art. 1493 del C.C.: Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes. 1150 Art. 1416 del C.C.: Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos.

En lo dems que no se oponga a las disposiciones de este ttulo, se seguirn las reglas generales de los contratos.
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Art. 1420 del C.C.: En la donacin a ttulo singular puede imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este gravamen. Los acreedores, sin embargo, conservarn sus acciones contra el primitivo deudor, como en el caso del artculo precedente. 1152 Art. 1398 del C.C.: No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.

donante demandar la resolucin del contrato (artculo 14261153). En el segundo caso (modo en exclusivo favor del donatario), en principio el donante carecera de accin resolutoria, a menos que se estableciera una clusula resolutoria (artculo 10921154). 4.- LA DONACIN ES UN CONTRATO GRATUITO. La donacin es el tpico ejemplo de contrato gratuito, a que alude el artculo 14401155 del Cdigo Civil. El contrato reporta utilidad para una sola de las partes, soportando la otra el gravamen. Sin embargo, advierte MEZA BARROS que no es necesario que la ventaja conferida a una de las partes sea pura o completamente gratuita. Puede acaecer que el donante imponga al donatario ciertas cargas. En tal caso, el contrato ser siempre una donacin (aunque bilateral), a menos que las cargas impuestas sean equivalentes al beneficio que obtenga el donatario, pues si tal ocurre, el contrato, dice MEZA BARROS, ser oneroso y no importar una donacin. Se trata, segn vimos, de la donacin con cargas, en la que el gravamen no puede exceder el beneficio recibido por el donatario. En este caso, qued en claro que la donacin ser un contrato bilateral pero gratuito, como ha destacado nuestra doctrina. 5.- LA DONACIN ES UN CONTRATO PRINCIPAL. No requiere la donacin de otro acto jurdico para producir sus efectos. Subsiste por s solo y tampoco est destinado a asegurar el cumplimiento de otro contrato (artculo 14421156). 6.- LA DONACIN ES UN CONTRATO SOLEMNE. En teora, debiramos decir que la donacin es consensual o solemne, segn el valor de la cosa objeto del contrato. Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que superan cierto monto y en caso contrario sern consensuales. Ocurre sin embargo que solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor no superior a dos centavos (artculo 14011157). Esto equivale a sostener que en realidad, toda donacin es solemne.
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Art. 1426 del C.C.: Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin. En este segundo caso ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante. 1154 Art. 1092 del C.C.: Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. 1155 Art. 1440 del C.C.: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. 1156 Art. 1442 del C.C.: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. 1157 Art. 1401 del C.C.: La donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de dos centavos, y ser nula en el exceso.

SOMARRIVA, al aludir a las caractersticas del contrato de donacin, seala que es un contrato consensual, pero acto seguido agrega: aunque este carcter de consensual de las donaciones tiene tantas excepciones que en el hecho la regla general es la contraria. 7.- LA DONACIN ES UN CONTRATO IRREVOCABLE, POR REGLA GENERAL. El donante, por regla general, no puede retractarse de la liberalidad prometida. Lo anterior es una lgica consecuencia del carcter contractual de la donacin. Como todo contrato, no puede abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Se exceptan de esta regla: 1.- Las donaciones entre cnyuges, que siempre se miran por la ley como revocables (artculo 11371158, inciso final); y 2.- En caso de existir ingratitud por parte del donatario (artculo 14281159). 8.- LA DONACIN ES UN CONTRATO DE EJECUCIN INSTANTNEA. La donacin es un contrato de ejecucin instantnea, salvo en el caso de las donaciones peridicas. 9.- ES UN CONTRATO DE EXCEPCIN, PORQUE NUNCA SE PRESUME. En efecto, el artculo 1393 dispone que La donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. El mismo principio aplica el artculo 22991160, en las normas del cuasicontrato del pago de lo no debido: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. 10.- EL CONTRATO DE DONACIN SIEMPRE OPERA A TTULO SINGULAR.

Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario. El juez autorizar las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposicin legal. 1158 Art. 1137 del C.C.: No valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carcter. Si el otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, ser necesario, para que subsista despus de la muerte del donante, que ste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donacin sea del uno de los cnyuges al otro. Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cnyuges, que podrn siempre revocarse. 1159 Art. 1428 del C.C.: La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud. Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. 1160 Art. 2299 del C.C.: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.

A pesar de que la ley habla de donaciones a ttulo universal, veremos que en realidad siempre es necesario singularizar los bienes donados. En la donacin, slo se ceden bienes determinados, salvo el caso de que se done un derecho de herencia, pues entonces se transfiere la universalidad de sta.

* TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IX: DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. CAPTULO SEGUNDO: REQUISITOS DE LA DONACIN ENTRE VIVOS. REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. El Cdigo contempla reglas especiales respecto: 1.- De la Capacidad de las Partes, 2.-Del Consentimiento, 3.-Del Objeto de las Donaciones, 4.- De la Causa de las Donaciones y 5.- De las Solemnidades de las Donaciones. 1.- REGLAS RELATIVAS A LA CAPACIDAD PARA DONAR Y PARA RECIBIR DONACIONES. 1.1.- REGLA GENERAL. Como siempre ocurre, la regla general es la capacidad y la incapacidad es la excepcin. Dispone al efecto el artculo 1387: Es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhbil. A su vez, el artculo 1389 consigna: Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz.

1.2.- CAPACIDAD DEL DONANTE. Conforme al artculo 1388, Son inhbiles para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben. De esta forma, para donar, se requiere plena capacidad y ms especficamente, capacidad para enajenar. Con todo, el menor adulto, en cuanto tiene la administracin de su peculio profesional o industrial, podra donar bienes muebles (artculo 2511161), pero no inmuebles (artculo 2541162). A su vez, quienes administran bienes ajenos o propios bajo un rgimen especial de administracin (como el de sociedad conyugal) suelen tener restricciones para donar, como se observa en los siguientes casos: 1.- El tutor o curador no puede, bajo ningn respecto, donar inmuebles del pupilo; respecto de los muebles, requiere autorizacin judicial que slo se otorgar por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, y con tal que la donacin sea proporcionada a las facultades (econmicas) del pupilo, y que por ella no sufran un menoscabo notable los capitales productivos; a menos que se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin (artculo 4021163). 2.- El padre o madre titular de la patria potestad slo podr donar bienes del hijo, sujetndose a las mismas reglas de los guardadores (artculo 2551164). 3.- El marido administrador de la sociedad conyugal slo podr donar bienes sociales (muebles e inmuebles) con autorizacin de la mujer, y en caso de negativa de sta, an injustificada, el primero no podr recurrir a la justicia (artculo 17491165).
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Art. 251 del C.C.: El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254. 1162 Art. 254 del C.C.: No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. 1163 Art. 402 del C.C.: Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez. Slo con previo decreto de juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lcita recreacin, no estn sujetos a la precedente prohibicin. 1164 Art. 255 del C.C.: No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. 1165 Art. 1749 del C.C.: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto

Excepcionalmente, podr donar, cuando se trata de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (artculo 17351166). Tratndose de la mujer que tenga la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, para donar bienes sociales, requiere obtener autorizacin judicial (artculo 17591167), salvo en el caso del artculo 1735. Si en definitiva se donaren bienes sociales, el cnyuge donante deber la respectiva recompensa a la sociedad conyugal, conforme al artculo 17421168, a menos que lo donado sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo al haber social. 1.3.- CAPACIDAD DEL DONATARIO. La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas normas que la ley seala para recibir asignaciones por causa de muerte. Es decir, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder.35 Las reglas estn contenidas en los artculos 1390 a 1392: 1.- El donatario debe existir al momento de la donacin, pero si sta estuviere sujeta a condicin suspensiva, habr que existir al cumplirse dicha modalidad (artculo 13901169). 2.- Con todo, las donaciones hechas a personas que al tiempo de realizarse no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas

exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. 1166 Art. 1735 del C.C.: El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. 1167 Art. 1759 del C.C.: La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido. No obstante, sin autorizacin judicial, previo conocimiento de causa, no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales. No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735. Todo acto en contravencin a este artculo ser nulo relativamente. La accin corresponder al marido, sus herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaracin de nulidad se contar desde que cese el hecho que motiv la curadura. En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. Si la mujer que tiene la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caucin respecto de terceros, slo obligar sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la justicia, dada con conocimiento de causa. En la administracin de los bienes propios del marido, se aplicarn las normas de las curaduras. 1168 Art. 1742 del C.C.: El marido o la mujer deber a la sociedad recompensa por el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. 1169 Art. 1390 del C.C.: No puede hacerse una donacin entre vivos a persona que no existe en el momento de la donacin. Si se dona bajo condicin suspensiva, ser tambin necesario existir al momento de cumplirse la condicin; salvas las excepciones indicadas en los incisos 3 y 4 del artculo 962.

antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin (artculo 1390 en relacin al artculo 9621170, inciso 3). 3.- Valdrn con la misma limitacin las donaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la donacin (artculo 1390 en relacin con el artculo 962, inciso 4). 4.- Los que son incapaces de recibir herencias y legados segn los artculos 963 y 964 (incapacidad por falta de personalidad jurdica y por daado ayuntamiento), lo sern tambin para adquirir por las donaciones entre vivos (artculo 1391). 5.- Es nula la donacin hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadura, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra (artculo 13921171). De las reglas anteriores, se desprende que de las incapacidades para suceder, no se aplican a las donaciones la del eclesistico confesor y la del notario y testigos del testamento. 2.- REGLAS RELATIVAS AL CONSENTIMIENTO EN LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. 2.1.- NECESIDAD DE NOTIFICAR LA ACEPTACIN. Como todo acto jurdico bilateral, la donacin entre vivos exige el acuerdo de las voluntades, que nace despus de la oferta y la subsecuente aceptacin. Sin embargo, adems de dicha aceptacin, es necesario que el aceptante se la notifique el donante. Mientras no se verifique tal notificacin, el donante podr revocar la donacin (artculo 14121172). Este es un derecho absoluto, que el donante-oferente ejerce a su arbitrio y respecto del cual no cabe hablar de abuso del derecho. La jurisprudencia ha estimado que esta revocacin puede ser incluso tcita. Tambin se ha dicho que si el donante fallece antes que acepte el donatario se extingue la donacin, es decir, caduca la oferta. Como dijimos al estudiar la formacin del consentimiento, en la Teora del Acto Jurdico, en el caso de la donacin nos encontramos ante una excepcin a la regla general en orden a la cual el acto jurdico nace, dada que sea la aceptacin, es decir, aplicando la teora de la declaracin o aceptacin. En la donacin, opera la teora del conocimiento.
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Art. 962 del C.C.:. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. 1171 Art. 1392 del C.C.: Es nula asimismo la donacin hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadura, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra. 1172 Art. 1412 del C.C.: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.

De esta manera, como expresa GUZMN BRITO, la donacin se inicia por un acto unilateral del donante, pero no hay todava donacin perfecta, de modo que el donante puede revocar lo hasta el momento actuado, a su arbitrio. El acto se perfecciona una vez que el donatario acepta y notifica su aceptacin al donante. Por cierto, si la donacin exige el cumplimiento de solemnidades (en la prctica, todas lo exigen segn expresamos), no basta con la notificacin al donante, sino que ser indispensable cumplir con las solemnidades legales. 2.2.- EL ANIMUS DONANDI, POR REGLA GENERAL, HA DE SER EXPRESO. El artculo 13931173 exige que la manifestacin de voluntad por parte del donante sea expresa. Se descarta por ende una voluntad tcita, presunta o que tenga por causa el silencio: La donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. Por eso se afirma que el animus donandi debe ser expreso, lo que se reitera en el artculo 22991174, a propsito de las reglas del pago de lo no debido: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona Excepcionalmente, el nimo de donar puede ser tcito, en el caso de la remisin tcita de una deuda. En efecto, la remisin no slo puede ser expresa, sino tambin tcita, y lo es aquella que resulta de ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen suponer su intencin de renunciar a su crdito. El artculo 16541175 seala los casos en que se entiende haber remisin tcita, que importan presuncin legal de la misma. Tales casos son: 1.- Entrega del ttulo al deudor, voluntariamente. La entrega del ttulo debe hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y espontnea. 2.- Destruccin o cancelacin del ttulo. No es necesario que el ttulo destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presuncin tambin opera si el acreedor conserva en su poder el ttulo cancelado o destruido. Como en el caso anterior, la cancelacin o destruccin ha de ser voluntaria y con nimo de extinguir la deuda. Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede acreditar que no hubo intencin de condonar, o que la entrega, destruccin o cancelacin no fueron voluntarias. En realidad los casos mencionados en el artculo 1654 hacen suponer la liberacin del deudor, pero no por la va de la remisin, sino que por medio del pago, pues los actos enunciados suelen
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Art. 1393 del C.C.: La donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. 1174 Art. 2299 del C.C.: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. 1175 Art. 1654 del C.C.: Hay remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de condonarla. La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda.

ser los que realiza el acreedor despus que se le satisface su crdito (especialmente cuando se cancela el ttulo). 2.3.- QUIEN PUEDE ACEPTAR LA DONACIN. Conforme al artculo 1411, la donacin puede ser aceptada: 1.- Por el propio donatario. 2.- Por un mandatario premunido de poder especial. 3.- Por un mandatario premunido de poder general para la administracin de los bienes del mandante-donatario. 4.- Por el representante legal del donatario. 5.- Por cualquier ascendiente o descendiente del donatario, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse. Respecto a esta ltima hiptesis, SOMARRIVA destaca que estamos ante un caso especial de representacin por el solo ministerio de la ley. 6.- Por un acreedor de la persona a quien se le ofrece la donacin, en el caso previsto en el artculo 1394, inciso 2, en una hiptesis de accin oblicua o subrogatoria. Recordemos que en este caso, se requiere autorizacin judicial. El ltimo inciso del artculo 1411 dispone que Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones. El Cdigo Civil se remite, entonces, a los artculos 1234, 1236 y 1237. SOMARRIVA cree, eso s, que la lesin no es aplicable en el caso de la aceptacin de una donacin, por ser ella excepcional en el Derecho y no estar expresamente contemplada en las normas de la donacin. 2.4.- ACEPTACIN DE LAS DONACIONES FIDEICOMISARIAS. Las DONACIONES FIDEICOMISARIAS son aquellas que se hacen bajo la condicin impuesta al donatario de restituir a un tercero, cumplida la condicin. El donatario tiene la calidad de propietario fiduciario y el tercero el carcter de fideicomisario. En este caso, la aceptacin de la donacin debe prestarla el fiduciario. El fideicomisario slo aceptar cuando llegue el momento de la restitucin. Sin embargo, podr repudiar antes, pendiente que est la condicin (artculo 14131176). Aceptada la donacin por el fiduciario y notificada dicha aceptacin al donante, podrn ambos hacer las modificaciones que quieran, disponer que el fideicomisario sea substituido por otro e incluso revocar el fideicomiso por completo, sin que el fideicomisario pueda oponerse (artculo

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Art. 1413 del C.C.: Las donaciones con cargo de restituir a un tercero, se hacen irrevocables en virtud de la aceptacin del fiduciario, con arreglo al artculo 1411. El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar hasta el momento de la restitucion; pero podr repudiar antes de ese momento.

14141177). Se explica lo anterior, porque mientras no se cumpla la condicin, el fideicomisario slo tiene una mera expectativa y no un derecho adquirido. 2.5.- LA FACULTAD PARA ACEPTAR LA DONACIN NO SE TRANSMITE A LOS HEREDEROS. Dispone el artculo 1415 que El derecho de transmisin establecido para la sucesin por causa de muerte en el artculo 957, no se extiende a las donaciones entre vivos. Lo anterior implica que muerto el donatario antes de aceptar la donacin, nada transmite a sus herederos. Se trata por ende de una excepcin al derecho de transmisin contemplado en el artculo 957.

3.- EL OBJETO EN LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. Seala SOMARRIVA que el objeto de la donacin puede ser cualquiera: una cosa corporal o incorporal, mueble o inmueble. Lo nico que no puede ser objeto de la donacin son los hechos, las obligaciones de hacer (cuestin que se comprueba en el artculo 13961178, al que se har referencia ms adelante). Como se puede observar, el enfoque que le da SOMARRIVA al objeto de la donacin es ms bien materialista, se refiere a aquello que se dona. Para MEZA BARROS, el objeto de la donacin es en cambio finalista, pues alude al resultado de la donacin: el objeto, para este autor, es el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento del donatario. El artculo 1398 seala al efecto: No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. Ambos efectos deben originarse entonces, para que estemos ante una donacin. Si slo se enriquece el donatario pero no se empobrece el donante (te reparo el computador sin cobrarte nada por el trabajo) o si slo se empobrece el donante pero no se enriquece el donatario (ejemplo propuesto en el artculo 1398: te dono $ 10.000.- para que acompaes a Pedro a tal ciudad, pero el costo de transporte excede esa suma), no habr donacin. Lo expuesto coincide con lo que postulaba SOMARRIVA: para que exista donacin es necesario que haya un empobrecimiento del patrimonio del donante y un enriquecimiento del acervo del donatario. La donacin supone un desplazamiento de bienes: bienes que salen del patrimonio del donante, significndole un empobrecimiento y que van a radicarse en el patrimonio del donatario, reportndole un enriquecimiento. Aplicando el precepto anterior, el Cdigo Civil establece que no hay donacin en los siguientes casos:
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Art. 1414 del C.C.: Aceptada la donacin por el fiduciario, y notificada la aceptacin al donante, podrn los dos de comn acuerdo hacer en el fideicomiso las alteraciones que quieran, substituir un fideicomisario a otro, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario. Se proceder para alterar en estos trminos la donacin, como si se tratase de un acto enteramente nuevo. 1178 Art. 1396 del C.C.: Los servicios personales gratuitos no constituyen donacin, aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan.

1.- No constituyen donacin los servicios personales gratuitos, aunque sea de aquellos que ordinariamente se pagan (artculo 1396). Es cierto que en este caso una parte se enriquece (quien recibe el servicio), pero no a costa del empobrecimiento de la otra (quien presta el servicio, nada obtiene y en nada disminuye tampoco su patrimonio). 2.- El contrato de comodato no implica donacin: No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso y goce acostumbre darse en arriendo (artculo 13951179, inciso 1). 3.- No hay donacin en el contrato de mutuo, cuando el mutuante no exige al mutuario el pago de intereses (artculo 1395, inciso 2). 4.- No dona quien repudia una herencia, legado o donacin: No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. (artculo 13941180, inciso 1). 5.- No hace donacin el que se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca en favor de un tercero ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (artculo 13971181). 6.- La conducta pasiva del dueo o del acreedor, en orden a interrumpir la prescripcin adquisitiva (en perjuicio del primero) o extintiva (en perjuicio del segundo) que corre en su contra, no constituye donacin (artculo 13991182). La jurisprudencia ha sealado que tampoco hay donacin en la renuncia hecha por la mujer o por sus herederos a los gananciales, en caso de sociedad conyugal, pues tal renuncia no provoca un empobrecimiento del patrimonio de la mujer o de los herederos renunciantes, y en consecuencia, fallecida la primera o muerto alguno de sus herederos que hubieren renunciado, no procede acumular dichos gananciales para formar los acervos imaginarios. Lo anterior se explicara, considerando que al renunciar la mujer o sus herederos, ha de entenderse que el marido fue el nico propietario de los gananciales. En cambio, en los siguientes casos s hay donacin, aunque no contrato, segn ya habamos expresado: 1.- Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (artculo 1397). 2.- Hace donacin quien libera a un fiador o remite una hipoteca o prenda, siendo insolvente el deudor (artculo 1397).

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Art. 1395 del C.C.: No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo. Tampoco lo hay en el mutuo sin inters. Pero lo hay en la remisin o cesin del derecho de percibir los rditos de un capital colocado a inters o a censo. 1180 Art. 1394 del C.C.: No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrn ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que as lo hace, hasta concurrencia de sus crditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero. 1181 Art. 1397 del C.C.: No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor; pero hace donacin el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe. 1182 Art. 1399 del C.C.: No hay donacin en dejar de interrumpir la prescripcin.

3.- Hay donacin en la remisin o cesin de un derecho de percibir los rditos de un capital colocado a inters o a censo (artculo 1395, inciso 3).

4.- LA CAUSA EN LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. Siendo la donacin un contrato gratuito, su causa, segn se expresa en el artculo 1467, es la pura liberalidad o beneficencia. El nico mvil que tiene el donante, es proporcionar un beneficio al donatario, a costa de una merma en el patrimonio del primero y sin que ello obedezca a ningn imperativo jurdico que no sea otro que el propio contrato de donacin. Qu alcance tiene afirmar que la pura liberalidad es causa suficiente? La frase es confusa, si consideramos que la donacin es una especie de liberalidad. Desde esta perspectiva, la liberalidad sera la causa de la especie de liberalidad que es la donacin, lo que constituye obviamente una tautologa. Sera equivalente a decir que la donacin tiene por causa a la donacin. En cambio, si la palabra liberalidad se interpreta como sinnimo de generosidad o munificencia, implica aceptar como causa de la donacin a los motivos. De esta manera, se ha entendido que la causa a que alude el artculo 1467 cuando se refiere a la donacin, no corresponde a la causa de la obligacin, sino que a los motivos que llevan al donante a realizar la liberalidad. La norma, entonces, se referira no a la causa de la obligacin, general y abstracta, sino a la causamotivo, es decir, a la causa concebida como mvil sicolgico que lleva a actuar. Como expresa SOMARRIVA, es precisamente en materia de donacin donde ha hecho crisis la doctrina clsica, que considera la causa como algo inmutable en todo contrato y se ha abierto campo el nuevo concepto de la causa, que ve en sta el motivo impulsivo y determinante que lleva a contratar. Es la teora de los mviles sicolgicos, que tiene importancia, sobre todo, en relacin con la ilicitud de la causa. En conclusin, se tratara de la denominada causa ocasional y no de la causa final. 5.- FORMAS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. 5.1.- LA INSINUACIN.

Dispone el artculo 1401: La donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de dos centavos, y ser nula en el exceso. / Se entiende por INSINUACIN la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario. / El juez autorizar las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposicin legal. Se refieren tambin a la insinuacin para donar los artculos 889 y 890 del Cdigo de Procedimiento Civil. La solicitud debe expresar: 1.- El nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos est sujeto a guarda o bajo patria potestad. 2.- La cosa o cantidad que se trata de donar. 3.- La causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo de legtima o de mejora o por mera liberalidad. 4.- El monto lquido del haber del donante y sus cargas de familia (artculo 889 del Cdigo de Procedimiento Civil). Segn expresa el artculo 14011183, la solicitud debe presentarse ante el juez competente. Qu se entiende por tal? Aplicando las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales y tratndose de un asunto no contencioso, juez competente es el del domicilio del interesado. Ahora bien, se pregunta SOMARRIVA quin es el interesado. Responde que podra pensarse que siempre ser el donatario, pero tambin podra sostenerse que habra que distinguir segn quien solicitare la insinuacin, si el donante o el donatario. En el primer caso, sera juez competente el del domicilio del donante; en el segundo caso, el del domicilio del donatario. El tribunal, segn la apreciacin que haga de los particulares comprendidos en el artculo 889, conceder o denegar la autorizacin, conforme a lo dispuesto en el artculo 1401 del Cdigo Civil (artculo 890 del Cdigo de Procedimiento Civil). La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin. Esta nulidad, seala nuestra doctrina, es absoluta: MEZA BARROS; SOMARRIVA. As tambin ha concluido nuestra Corte Suprema. Se entiende, por ende, que la insinuacin es una solemnidad propiamente tal. No obstante tratarse de una autorizacin, expresin que tradicionalmente se ha interpretado como actuacin previa a la celebracin del contrato (a diferencia de la aprobacin, que opera a posteriori), la jurisprudencia ha resuelto que no es necesario que la donacin y la insinuacin se hagan simultneas, pudiendo la insinuacin ser posterior a la donacin, e incluso posterior a la aceptacin de la donacin. Excepcionalmente, no requieren insinuacin:

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Art. 1401 del C.C.: La donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de dos centavos, y ser nula en el exceso. Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario. El juez autorizar las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposicin legal.

1.- Las donaciones que se hagan los esposos en capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas (artculo 14061184 del Cdigo Civil). Se trata de las capitulaciones convenidas antes de la celebracin del matrimonio, pues no olvidemos que las celebradas en el acto del matrimonio, estn circunscritas a elegir el rgimen matrimonial; 2.- Las donaciones que se hagan al Estado (artculo 37 del Decreto Ley nmero 1.939, del ao 1977); 3.- Las donaciones a que alude el artculo 31, nmero 7, de la Ley sobre Impuesto a la Renta: las donaciones efectuadas cuyo nico fin sea la realizacin de programas de instruccin bsica o media gratuitas, profesional o universitaria en el pas, ya sean privados o fiscales, slo en cuanto no excedan del 2% de la renta lquida imponible de la empresa donante o del 1,6% (uno como seis por mil) del capital propio de la empresa donante al trmino del correspondiente ejercicio; las donaciones que se hagan al Cuerpo de Bomberos de la Repblica; las donaciones que se hagan al Fondo de Solidaridad Nacional o al Fondo de Abastecimiento y Equipamiento Comunitario o al Servicio Nacional de Menores y a los Comits Habitacionales Comunales. Dispone el precepto que Las donaciones a que se refiere este nmero no requerirn del trmite de la insinuacin y estarn exentas de toda clase de impuestos. 4.- Las donaciones que se hagan en el marco de la Ley de Donaciones con fines Culturales (artculo 2, inciso final de la Ley nmero 18.985 del ao 1990). 5.- Las donaciones de predios rsticos, a que se alude en el artculo 1 del Decreto Ley 3.516, de 1980, en sus nmeros 7 (cuando se trate de donaciones a organizaciones o instituciones con personalidad jurdica y sin fines de lucro); 8 (cuando se trate de donaciones al Fisco de Chile, a las municipalidades y a los gobiernos regionales); y 9 (cuando se trate de donaciones a las organizaciones comunitarias regidas por la Ley nmero 18.893 y a las organizaciones sindicales a las que se refiere el Libro III del Cdigo del Trabajo). 6.- Las donaciones que se realicen conforme a lo previsto en la Ley nmero 19.885, que incentiva y norma el buen uso de donaciones que dan origen a beneficios tributarios y los extienden a otros fines sociales y pblicos (artculo 1, nmero 4). 5.2.- DONACIONES DE BIENES RACES. Estas donaciones (DONACIONES DE BIENES RACES) son siempre solemnes, conforme al artculo 1400, inciso 1: No valdr la donacin entre vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro. Se pregunta MEZA BARROS si la inscripcin es solemnidad del contrato o la manera de efectuar la tradicin de las cosas donadas. Afirma que para ser consecuente con el sistema del Cdigo, es
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Art. 1406 del C.C.: Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.

lgico concluir que desempea el papel de tradicin. Refuerza esta conclusin, indica este autor, el tenor del inciso 2 del artculo 1400: Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes. Obsrvese agrega MEZA BARROS-, que la disposicin emplea el singular este requisito en vez del plural estos requisitos, como debiera hacerlo si la donacin de inmuebles requiriera tanto de la escritura pblica como de la inscripcin. SOMARRIVA tambin concluye que la inscripcin no es solemnidad del contrato, sino la forma de efectuar la tradicin. Con todo, en ocasiones otro ha sido el criterio de la jurisprudencia, entendindose en unas viejas sentencias que el contrato de donacin de un inmueble no queda perfecto sino con su inscripcin, de manera que antes que ello suceda, el donante podra revocar su donacin. Recordemos que esta misma discusin se ha planteado acerca del rol de la inscripcin del contrato de hipoteca, considerando la mayora que corresponde a la tradicin del derecho real de hipoteca y no solemnidad del contrato. 5.3.- DONACIONES A TTULO UNIVERSAL. Las DONACIONES A TTULO SINGULAR, Son las que tienen por objeto la totalidad o una cuota de los bienes del donante (artculo 14071185). Deben cumplir con los siguientes requisitos: 1.- Deben ser insinuadas (sin que importe su cuanta). 2.- Deben constar por escritura pblica e inscribirse en el Registro Conservatorio cuando entre los bienes donados se comprendan inmuebles. 3.- Debe hacerse un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. Si se omitiere alguna parte de los bienes del donante en este inventario, se entender que ste se los reserva y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos. Segn veremos al tratar de las eventuales obligaciones del donatario, no existen en verdad donaciones a ttulo universal. En efecto, destaca SOMARRIVA que la donacin es siempre a ttulo singular. As lo pone de manifiesto la propia definicin de donacin, del artculo 1386, cuando en ella se expresa que una persona el donante-, transfiere a otra Una parte de sus bienes. A su vez, el artculo 1407 exige un inventario de los bienes donados, lo que excluye toda idea de universalidad. Sin embargo, agrega SOMARRIVA, podra afirmarse que existe donacin a ttulo universal cuando se dona un derecho de herencia. Aqu s que se dona una universalidad, pero matiza esta conclusin el citado autor, al sealar que tambin podra pensarse que lo donado en este caso sera el derecho de herencia especficamente considerado.
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Art. 1407 del C.C.: Las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, adems de la insinuacin y del otorgamiento de escritura pblica, y de la inscripcin en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entender que el donante se los reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos.

5.4.- DONACIONES CONDICIONALES Y A PLAZO. Se desprende del artculo 1403 que nada obsta para que una donacin sea hecha sujetndola a un plazo o a una condicin suspensivos, pero debe cumplir con los siguientes requisitos: 1.- Debe constar por escrito y expresarse en el instrumento cul es la modalidad. 2.- Si recae en inmuebles, la donacin debe constar por escritura pblica. 3.- Debe ser insinuadas. Cabe subrayar que si el donatario bajo condicin falleciere antes de cumplirse la condicin, no transmitir a sus herederos la expectativa que tena para reclamar lo donado, habida cuenta de lo previsto en el artculo 1492, inciso 2, del Cdigo Civil. El donatario de una donacin condicional podr impetrar providencias conservativas necesarias, en el intervalo que media entre la celebracin del contrato de donacin y el cumplimiento de la condicin (artculo 1492, inciso 3). 5.5.- DONACIONES CON CAUSA ONEROSA. Se refiere a ellas el artculo 1404: Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o a ttulo de dote o por razn de matrimonio, se otorgarn por escritura pblica, expresando la causa; y no siendo as, se considerarn como donaciones gratuitas. / Las donaciones con causa onerosa, de que se habla en el inciso precedente, estn sujetas a insinuacin en los trminos de los artculos 1401, 1402 y 1403. SOMARRIVA define las DONACIONES CON CAUSA ONEROSA como aquellas que se sujetan a una determinada condicin impuesta al donatario, como si, por ejemplo, se dona una casa a Pedro, sujeta a la condicin de que ste siga la carrera de abogado. Se desprende del precepto transcrito que estas donaciones: 1.- Deben otorgarse por escritura pblica. 2.- Debe expresarse la causa. 3.- Deben insinuarse. GUZMN BRITO disiente de SOMARRIVA en cuanto a considerar que estamos ante una donacin sujeta a condicin suspensiva. Afirma que no es as, porque el Cdigo trata separadamente de las

donaciones sometidas a condicin en su artculo 14031186. En la donacin con causa onerosa, el donatario adquiere el dominio de inmediato, contrariamente a lo que acaecera si la causa fuera una condicin suspensiva. Lo anterior, sin perjuicio de que de no cumplirse con la causa, esto es de no tener lugar lo esperado del donatario, quien por ejemplo no abraz la carrera o el estado esperados, o no se cas, el donante podra pedir la restitucin de lo donado. Si el donatario no cumple con la causa que se le impuso, deber restituir lo donado. En este sentido, se puede decir que estas donaciones son revocables (o ms precisamente, estn sujetas a eventual resolucin). A su vez, el donatario no est obligado a cumplir con la causa, el donante no tiene accin en contra del donatario para tal objeto. Pero si no cumple con la causa, deber restituir lo recibido por la donacin. De esta manera, la donacin con causa onerosa implica transferir algo en funcin de un fin esperado, que, si se sigue (si se cumple la causa), permite al accipiens (donatario) retener lo recibido, y si no sigue (si no se cumple la causa), lo deja obligado a restituir, sin que el donatario contraiga obligacin de cumplir con el fin. Lo anterior agrega GUZMN BRITO-, demostrara que la donacin con causa onerosa carece, en lo inmediato al menos, de carcter donatario, por ausencia de lucratividad en el mismo sentido en que el mutuo no es donacin. Slo una vez conseguido el fin buscado con la donacin, puede darse por consumada una verdadera donacin, o, mejor dicho, advenido el efecto donatorio. Si el fin no sigue (es decir, si no se cumple la causa), el donante exigir la restitucin de lo donado y entonces donacin no habr habido nunca. Por otra parte, cabe plantearse tambin qu significa causa onerosa para los efectos del artculo 1404. GUZMN BRITO seala que no debe creerse que se trata de un gravamen pecuniario, pues si as fuere, no estaramos ante una donacin con causa onerosa, sino ante una donacin con cargas o gravmenes, tratada en el artculo 1405. As, excluyendo que se trate de dinero, cosas o derechos pecuniarios, debe entenderse que la causa onerosa es un onus no-pecuniario, y se llama as porque implica algo esperado por el donante y que debe realizar el donatario, como contraer matrimonio, que no obstante no ser necesariamente pesado o gravoso para l, de todos modos aparece como una imposicin a su libertad. Cules son las causas onerosas contempladas en la ley? El artculo 1404 seala dos casos: que una persona abrace una carrera o estado; y que la donacin se de a ttulo de dote o por razn de matrimonio. Respecto del primer caso, debe entenderse que se trata de ejemplos legales, pudiendo las partes establecer las causas onerosas que deseen, pero como subraya GUZMN BRITO, siempre que no impliquen onerosidad en el sentido de pecuniaridad, y consistan ms bien en alguna conducta o hecho esperados en la parte del donatario. El segundo caso, corresponde a donaciones hechas a ttulo de dote o por razn de matrimonio. Aludiremos a ellas en el prrafo siguiente. 5.6.- DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO. No estn reguladas en las normas del contrato de donacin, sino en las normas relativas a las capitulaciones matrimoniales y a la sociedad conyugal.
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Art. 1403 del C.C.: La donacin a plazo o bajo condicin no producir efecto alguno, si no constare por escritura privada o pblica en que se exprese la condicin o plazo; y sern necesarias en ella la escritura pblica y la insinuacin e inscripcin en los mismos trminos que para las donaciones de presente.

Conforme al artculo 1786 del Cdigo Civil, Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio. Tres son por ende las hiptesis: 1.- Donacin que uno de los esposos o novios hace al otro de los esposos o novios, en consideracin al matrimonio. 2.- Donacin que un tercero hace a cualquiera de los novios o a los dos, antes de celebrado el matrimonio y en consideracin a l. 3.- Donacin que un tercero hace a cualquiera de los cnyuges o a los dos, despus de celebrado el matrimonio y en consideracin a l. Como subraya MEZA BARROS, hay diferencias segn si la donacin fuere hecha por uno de los esposos o por un tercero. La donacin hecha por uno de los esposos, est sujeta a las siguientes reglas: 1.- La donacin debe hacerse antes del matrimonio. Con posterioridad, los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables. 2.- No es necesario que se exprese la causa de matrimonio: de acuerdo al artculo 1790, inciso 3, En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese. 3.- La donacin debe constar por escritura pblica. Dicha escritura es la misma que contiene las capitulaciones matrimoniales. 4.- Estas donaciones no exigen insinuacin. 5.- Las donaciones que se hagan los esposos entre s estn sujetas a ciertos lmites. En efecto, dispone el artculo 1788 que Ninguno de los esposos podr hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare. Como seala SOMARRIVA, este precepto se explica como una proteccin indirecta a las legtimas y mejoras, pues la cuarta parte de sus bienes es aquello de que puede disponer una persona libremente si tiene legitimarios. Esta limitacin no rige para los terceros. El artculo 1406 seala por su parte: Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.

Por su parte, las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros estn sometidas a las siguientes reglas: 1.- La donacin puede hacerse antes o despus de celebrado el matrimonio. 2.- La donacin debe otorgarse por escritura pblica. 3.- En la escritura de donacin, debe expresarse que opera por causa de matrimonio, pues de otra forma se entender que la donacin es gratuita (artculo 1404, inciso 2). 4.- La donacin est sujeta a insinuacin (artculo 1404, inciso 2). Cabe consignar que de conformidad al artculo 1789, las donaciones por causa de matrimonio admiten modalidades. Por su parte, el mismo artculo deja en claro que esta clase de donaciones se ha de entender bajo la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio. Con todo, SOMARRIVA plantea que en realidad las donaciones por causa de matrimonio no son condicionales, sino que eventuales, pues estn sujetas al evento futuro e incierto, pero esencial, de la celebracin del matrimonio. Por ello, si el matrimonio no se celebra caducan las donaciones otorgadas en consideracin a l. Y, en conformidad al artculo 100, puede demandarse la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado, aun en el caso de ruptura de esponsales. Cabe plantear tambin qu ocurre con estas donaciones, en caso de nulidad de matrimonio, separacin judicial de los cnyuges o divorcio: 1.- En caso de declararse la nulidad del matrimonio: cabe distinguir segn se trate del matrimonio simplemente nulo o del matrimonio nulo putativo. En el caso del matrimonio simplemente nulo, se podrn revocar las donaciones por causa de matrimonio, siempre que la donacin y su causa se hayan expresado por escritura pblica (artculo 1790). Esta ltima exigencia slo cabe aplicrsela a terceros, pues respecto a los ex presuntos cnyuges, en la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese. Con todo, si ambos ex presuntos cnyuges celebraron el matrimonio de mala fe, no podrn revocar las donaciones que se hayan hecho. En el caso del matrimonio nulo putativo, distinguimos tres reglas: 1.- Los terceros slo pueden revocar las donaciones efectuadas al que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que la donacin y la causa consten en escritura pblica; 2.- El ex presunto cnyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al ex presunto cnyuge de mala fe, y en este caso la causa de la donacin se entiende en la escritura; 3.- El ex presunto cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones al ex presunto cnyuge de buena fe. El artculo 51, inciso 3, de la Ley de Matrimonio Civil dispone, en el mismo sentido, que las donaciones por causa de matrimonio que se hayan hecho por el otro cnyuge al que se cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de nulidad de matrimonio. 2.- En caso de separacin judicial de los cnyuges o de sentencia de divorcio, dispone el artculo 1790, inciso 2, que la sentencia firme de separacin judicial o divorcio autoriza a revocar todas las

donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su culpa (en esta materia, no cabe aludir al artculo 1721187, que no se refiere a las donaciones por causa de matrimonio sino que a otras donaciones hechas entre cnyuges, antes o despus de la celebracin del matrimonio. Aludiremos a este precepto ms adelante, aunque la solucin es la misma que aquella contemplada en el artculo 1790). 5.7.- DONACIONES FIDEICOMISARIAS. Estas donaciones son tambin solemnes e implican un fideicomiso. Por ende, requieren de escritura pblica (artculo 735 del Cdigo Civil). Adems, si tienen por objeto un inmueble, deber inscribirse la escritura en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente (artculo 735, inciso 2). Deben insinuarse, conforme a la regla general. Se refieren a estas donaciones los artculos 1410, 1413 y 1414. El primero dispone que Lo dispuesto en el artculo 1401 exigencia de insinuacin-, comprende a las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero. Los artculos 1413 y 1414 aluden expresamente al fiduciario y al fideicomisario. El primero establece que las donaciones con cargo de restituir a un tercero, se hacen irrevocables en virtud de la aceptacin del fiduciario. El fideicomisario, por su parte, slo podr aceptar a partir del momento en que el fiduciario deba hacerle la restitucin de los bienes, aunque podr repudiar antes de tal momento (se trata de la misma regla del artculo 1226, respecto de las asignaciones condicionales). El artculo 1414 deja en claro que una vez aceptada la donacin por el fiduciario y notificada la aceptacin al donante, podrn los dos, de comn acuerdo, hacer en el fideicomiso las alteraciones que quieran, incluso la substitucin del fideicomisario o a revocacin del fideicomiso, sin que el fideicomisario pueda oponerse. Como expresa SOMARRIVA, es razonable que en tal caso el fideicomisario no pueda oponerse, pues mientras no se cumpla la condicin, carece de todo derecho. Lo que resulta curioso en este caso agrega el autor mencionado-, es que el fiduciario y el donante puedan incluso hacer terminar de comn acuerdo el fideicomiso, no respetando as la expectativa del fideicomisario. Ahora bien, puesto que el inciso 2 del artculo 1414 dice que Se proceder para alterar en estos trminos la donacin, como si se tratase de un acto enteramente nuevo, se debe entender que se trata entonces de una nueva donacin y por tanto deben cumplirse nuevamente todas las formalidades propias de este contrato, incluso la insinuacin. 5.8.- DONACIONES REMUNERATORIAS. El Cdigo Civil las define en el artculo 1433: Se entender por DONACIONES REMUNERATORIAS las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse / Si no constare por escritura privada o pblica, segn los casos, que la
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Art. 172 del C.C.: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad.

donacin ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se entender gratuita.. SOMARRIVA proporciona el siguiente ejemplo: Es el caso, por ejemplo, del abogado que defiende en juicio a un amigo, y no le cobra honorarios. El amigo lo recompensa hacindole un regalo de valor. Este regalo constituye una donacin remuneratoria. Como se ve, estas donaciones en el fondo no tienen mucho de gratuitas, porque equivalen a una forma especial de remuneracin del servicio prestado. Ello explica que en materia de sociedad conyugal, segn se estudi, el Cdigo incluya las donaciones remuneratorias en el haber real o absoluto de la misma, cuando se trate de servicios prestados durante la vigencia de la sociedad y que hubieran dado accin contra la persona servida (artculo 17381188). Las donaciones remuneratorias estn sujetas al cumplimiento de las siguientes solemnidades, sin las cuales se entender que la donacin no es remuneratoria sino gratuita (artculo 14331189, inciso 2): 1.- Deben pactarse por escritura privada o pblica, segn si tienen por objeto una cosa mueble o una cosa inmueble. 2.- Debe constar en la escritura que la donacin es remuneratoria o especificar en ella los servicios que justifican la donacin. 3.- Por regla general, no requieren insinuacin, salvo si lo donado excediere el valor del servicio prestado: Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor, debern insinuarse. (artculo 1434). 4.- En lo dems, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este ttulo (artculo 1436), es decir, a las reglas generales de las donaciones.

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Art. 1738 del C.C.: Las donaciones remuneratorias de bienes races hechas a uno de los cnyuges o a ambos, por servicios que no daban accin contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado accin contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido accin a pedir por ellos, y no ms; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarn a la sociedad dichas donaciones en parte alguna. Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad. 1189 Art. 1433 del C.C.: Se entendern por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse. Si no constare por escritura privada o pblica, segn los casos, que la donacin ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se entender gratuita.

** TEMAS DEL CAPTULO

**** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IX: DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. CAPTULO TERCERO: EFECTOS DE LA DONACIN ENTRE VIVOS. Tal como lo expresamos, siendo la donacin un contrato unilateral, se obliga una sola de las partes, el donante. Excepcionalmente, la donacin ser un contrato bilateral, cuando imponga cargas al donatario. Revisaremos las obligaciones de cada uno en cada caso. 1.- OBLIGACIONES DEL DONANTE. 1.1.- OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA OBJETO DE LA DONACIN. Se trata de la obligacin fundamental del contrato de donacin. El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el vendedor las cosas vendidas. El donatario, por su parte, puede exigir dicha entrega (artculo 1417). Sin embargo, en el evento de ser demandado el donante por el donatario, el primero gozar del beneficio de competencia: El donante de donacin gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que contra l intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una promesa, o donacin de futuro, sea demandado la entrega de las cosas que se le han donado de presente. (artculo 1417). Recordemos que el beneficio de competencia est definido en el artculo 1625 del Cdigo Civil: Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. El artculo 1626, nmero 5, establece por su parte: El acreedor es obligado a conceder este beneficio: () 5. Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la

donacin prometida. Como expresa Meza Barros, es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia. En una situacin especial se encuentra el donante de una donacin a ttulo universal que comprende todos sus bienes, conforme al artculo 1408: El que hace una donacin de todos sus bienes deber reservarse lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podr en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a ttulo de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporcin a la cuanta de los bienes donados. 1.2.- OBLIGACIN DE SANEAMIENTO DE LA EVICCIN. Para los efectos de esta obligacin, es necesario distinguir segn se trate de una donacin enteramente gratuita o de una donacin con causa onerosa o de una donacin con carga modal. El donante de una donacin enteramente gratuita (o sea, aquella que no es por causa onerosa o que no impuso una carga modal), no est obligado al saneamiento de la eviccin ni tampoco al saneamiento por vicios redhibitorios, segn se establece en el artculo 1422: El donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento aun cuando la donacin haya principiado por una promesa. Se explica esta solucin, pues la obligacin de garanta es propia de contratos onerosos, no de contratos gratuitos como la donacin. Adems, dice la doctrina, debe racionalmente suponerse que el donante, que se desprende gratuitamente de una cosa, entiende darla como la tiene y, por consiguiente, con los riesgos de la eviccin a que est expuesta, sin asumir ninguna responsabilidad al respecto. Tratndose de las donaciones con causa onerosa o con carga modal, en principio el donante tampoco responde por una eventual eviccin. Con todo, el donante responder en los siguientes casos: 1.- Cuando el donante haya dado una cosa ajena a sabiendas: artculo 1423, inciso 1 (alude aqu el Cdigo a donaciones con causa onerosa). 2.- Cuando an ignorando el donante que la cosa donada no era suya, se han impuesto al donatario gravmenes pecuniarios o apreciables en dinero: en tal caso, tendr el donatario derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos con intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos de las cosas donadas: artculo 1423, inciso 2 (alude aqu el Cdigo a donaciones con carga modal). 3.- Respecto de las donaciones remuneratorias, rige la norma especial del artculo 1435: El donatario que sufriere eviccin de la cosa que le ha sido donada en remuneracin, tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos. En este caso, seala Meza Barros, no est obligado el donante, propiamente, a sanear la eviccin, sino que debe remunerar los servicios al donatario privado de la cosa.

El artculo 1423 no alude al eventual saneamiento de los vicios redhibitorios, de manera que debiramos concluir que el donante no responder por ellos ni an en los casos antes mencionados. 2.- OBLIGACIONES DEL DONATARIO. 2.1.- OBLIGACIN DE EJECUTAR LAS CARGAS DE LA DONACIN. En principio, el donatario no contrae ninguna obligacin. Con todo, si estamos ante una donacin con cargas, el contrato ser bilateral, obligndose por ende tanto el donante como el donatario. Este ltimo se obligar a cumplir con la carga que se le impone, ejecutando para ello las prestaciones convenidas. Y como se trata de un contrato bilateral, se le aplicar el artculo 1489, es decir, ir envuelta en el contrato la condicin resolutoria tcita. Al efecto, dispone en el artculo 1426, inciso 1: Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin. Por cierto, la expresin rescinda, debe entenderse como resuelva. Con todo, debemos advertir que el contrato de donacin seguir siendo unilateral, cuando la carga modal ceda en exclusivo beneficio del donatario y no se incluyere clusula resolutoria, pues en tal caso se entiende por la ley que no se impone obligacin alguna a ste (artculo 1092). 2.1.- OBLIGACIN DE PAGAR LAS DEUDAS DEL DONANTE. En este punto, es necesario distinguir entre: 1.- Donaciones a ttulo universal y 2.- Donaciones a ttulo singular. 1.- PAGO DE DEUDAS DEL DONANTE EN EL CASO DE LAS DONACIONES A TTULO UNIVERSAL. Segn vimos, las mal llamadas DONACIONES A TTULO UNIVERSAL son aquellas que comprenden la totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos (artculo 1407, inciso 1). Como subraya Meza Barros, esta denominacin no es correcta, pues en realidad no existen donaciones a ttulo universal: el donatario es siempre un adquirente a ttulo singular. En efecto, al donar todos sus bienes, el donante no enajena su patrimonio. Prueba lo dicho el artculo 1409: Las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario. Por lo tanto, la donacin se extiende slo a los bienes presentes, y de stos, slo aquellos que se incluyan en un inventario solemne, entendindose que el donante se reserva los restantes (artculo 1407, inciso 2). Ahora bien, el artculo 1418 establece: El donatario a ttulo universal tendr respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos; pero slo respecto de las deudas anteriores

a la donacin, o de las futuras que no excedan de una suma especfica, determinada por el donante en la escritura de donacin. Como puede observarse, a pesar de los trminos iniciales del precepto, que parecen equiparar al donatario de una donacin universal con los herederos en lo relativo a la responsabilidad frente a los acreedores del causante, el mismo artculo acto seguido limita dicha responsabilidad del primero. Dicha limitacin de responsabilidad es confirmada por el artculo 1421, inciso 1: La responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante, no se extender en ningn caso sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donacin hayan valido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne o por otro instrumento autntico. El donatario goza, entonces, de un beneficio de inventario. Adems, segn se desprende del artculo 1418, la responsabilidad del donatario comprende slo las deudas anteriores a la donacin y respecto de las deudas futuras, slo aquellas que no excedan de una suma especfica, determinada por el donante en la escritura de donacin. Finalmente, no obstante esta responsabilidad del donatario, los acreedores del donante conservan sus acciones contra aqul que hubiere donado todos sus bienes o una cuota en ellos. Slo carecern de accin en contra del donante, aquellos que acepten expresamente como deudor al donatario, operando en consecuencia una novacin por cambio de deudor, segn se establece en el artculo 1419: La donacin de todos los bienes o de una cuota de ellos o de su nuda propiedad o usufructo no priva a los acreedores del donante de las acciones que contra l tuvieren; a menos que acepten como deudor al donatario expresamente o en los trminos del artculo 1380, nmero 1. 2.- PAGO DE DEUDAS DEL DONANTE EN EL CASO DE LAS DONACIONES A TTULO SINGULAR. En esta clase de donaciones, el donante puede imponer al donatario la carga de pagar deudas del primero, es decir, como dice SOMARRIVA, en esta clase de donaciones el donatario no tiene sino la responsabilidad que expresamente le imponga el donante: En la donacin a ttulo singular puede imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extiende este gravamen. / Los acreedores, sin embargo, conservarn sus acciones contra el primitivo deudor, como en el artculo precedente.

*** TEMAS DEL CAPTULO UNIDAD IX: DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. CAPTULO CUARTO: EXTINCIN DE LA DONACIN ENTRE VIVOS. EXTINCIN DE LAS DONACIONES: RESOLUCIN, RESCISIN Y REVOCACIN DE LAS DONACIONES. Las donaciones pueden extinguirse de dos maneras: 1.- Por las causales generales de extincin de las obligaciones y 2.- Por las causales propias. Las Causales Generales, como refiere SOMARRIVA, no son sino una aplicacin de las reglas comunes. As, ser nula la donacin que no se insinuare (en este caso, habr nulidad absoluta); ser tambin nula la donacin de muebles del pupilo, hecha por el guardador, sin autorizacin judicial (en este caso, habr nulidad relativa). Tambin podr anularse una donacin por error, fuerza o dolo. Las Causales Especficas son la resolucin, la rescisin y la revocacin de las donaciones. Se refiere el Cdigo Civil a estas figuras en los artculos 1426 a 1432. 1.- RESOLUCIN DE LAS DONACIONES. 1.1.- RESOLUCIN DE LAS DONACIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL DONATARIO. Estn afectas a resolucin las donaciones con causa onerosa o las sujetas a un gravamen o carga. Dispone al efecto el artculo 1426: Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin. / En este segundo caso ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre

que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. / Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin y de que se aprovechare el donante. No obstante aludir el artculo a la rescisin, en verdad lo que puede pedir el donante es que se resuelva el contrato. En efecto, no estamos ante un problema de nulidad relativa sino de incumplimiento de obligaciones por parte del donatario. La accin resolutoria est sometida a una regla especial de prescripcin: prescribe en cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligacin impuesta (artculo 14271190). Se altera por ende la regla general de cinco aos, acerca de la prescripcin de la accin resolutoria que emana de una condicin resolutoria tcita. Atendido el plazo, la accin no se suspende. En esta materia, cabe preguntarse desde cundo debe entenderse que el donatario est en mora. Al efecto, habra que formular un distingo, segn si se estipul o no en el contrato de donacin un plazo para el cumplimiento de la causa onerosa o de la carga modal. Si se estipul plazo expreso o tcito, estar en mora desde el cumplimiento del plazo (artculo 15511191, nmeros 1 y 2). En caso contrario, desde que el donatario sea judicialmente reconvenio (artculo 1551, nmero 3). Cabe advertir que el modo puede ser de naturaleza transitoria o permanente o perpetuo. Ser transitorio, cuando se trate de un hecho que se cumpla de una vez y para siempre, como por ejemplo, donar 20 millones a una persona para que con cargo a dicha suma, financie los estudios de un tercero (bajo el entendido que lo que se invierta ser menor a lo que se reciba). Ser permanente o perpetuo, cuando por ejemplo se dona un inmueble, pero con la carga modal de ser destinado a un colegio, o a las actividades deportivas de los vecinos de la Comuna. En este ltimo caso, aunque transcurra largo tiempo desde la donacin, habr accin si el donatario o sus causahabientes dejaren de cumplir la carga modal. La accin resolutoria o para obtener el cumplimiento forzoso la tiene el donante (comprendindose en l, por cierto, a sus herederos). Como dice SOMARRIVA, resulta curioso que en este caso la persona favorecida con el gravamen no pueda exigir su cumplimiento. Para los efectos de las prestaciones mutuas que operan a consecuencia de la resolucin, el donatario ser considerado como poseedor de mala fe, a menos que probare que dej de cumplir la obligacin impuesta por causa grave. Dispone al efecto el artculo 1426, incisos 2 y 3: ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. / Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante.
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Art. 1427 del C.C.: La accin rescisoria concedida por el artculo precedente terminar en cuatro aos desde el da en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligacin impuesta. 1191 Art. 1551 del C.C.: El deudor est en mora, 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Con todo, cabe preguntarse si es posible demandar la resolucin de la donacin con carga, cuando el gravamen o modo se hubiere establecido en beneficio exclusivo del donatario, y el contrato no llevare clusula resolutoria (artculos 1090 y 1092). Al efecto, dispone el artculo 1090 del Cdigo Civil: En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo./ No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa. Por su parte, el artculo 1092 establece: Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. Para responder a la interrogante planteada, volvamos al ejemplo planteado al tratar las caractersticas de la donacin: Pedro dona a Juan 20 millones, para que ste financie con cargo a esa suma su educacin universitaria. En este caso, debemos aplicar el artculo 1092, de manera de entender que prevalece sobre el artculo 1426, o viceversa? Si la conclusin fuere que prevalece el artculo 1092, no sera posible demandar la resolucin si Juan le da un uso distinto al dinero, a menos que en el contrato se hubiere estipulado clusula resolutoria. Por el contrario, si concluimos que prevalece el artculo 1426, sera posible, en el evento sealado, demandar la resolucin de la donacin an sin haber incorporado en el contrato clusula resolutoria, habida cuenta que se invocara la condicin resolutoria tcita consagrada en el citado precepto. Pareciera que la respuesta debiera ir por equiparar la situacin en la que queden el asignatario por causa de muerte modal y el donatario modal, considerando que en ambos casos ellos adquieren por liberalidades. As, si no hay accin contra el primero cuando no se incluy clusula resolutoria en el testamento, sera justo concluir que tampoco ha de haber accin contra el segundo, en el caso de no haber incluido la clusula resolutoria en el contrato. Con ello, prevalecera el artculo 1092. Tal parece ser la opinin de GUZMN BRITO. Adicionalmente, se desprendera del artculo 1092 que si el modo slo beneficia al donatario, el contrato no impone obligacin alguna. Obviamente, debiera entenderse que el precepto quiere decir que en este caso, el contrato no impone obligaciones al donatario. Ahora bien, si as resulta, entonces el contrato es unilateral y no bilateral, y consecuencialmente, no contiene condicin resolutoria tcita y no cabe aplicar el artculo 1426, pues este ltimo slo puede operar cuando el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto. Si nada se le impuso al donatario, segn se desprende del artculo 1092, nada se le puede exigir. Se comprende que en este caso no hay obligacin alguna, pues no se puede ser deudor de s mismo. Se afirma que En este evento la sucesin (o el donante, agregamos nosotros) carece de todo inters en el cumplimiento del modo y si ste est instituido en beneficio del propio asignatario, no importa obligacin alguna, a lo sumo un mero consejo o la exteriorizacin de un deseo del causante. Es pertinente subrayar que en este punto, hay una diferencia entre una obligacin modal contenida en una asignacin testamentaria y una contenida en un contrato de donacin, y en ambos casos, sin haber impuesto clusula resolutoria. En el primer caso, el incumplimiento del modo slo faculta para demandar su cumplimiento forzoso; en el segundo caso, el incumplimiento del modo faculta para demandar ya sea el cumplimiento forzoso, ya sea la resolucin del contrato de donacin. La diferencia se explica, porque en la donacin con cargas modales, el contrato de donacin se entiende bilateral, si el modo cede en beneficio del donante o de un tercero (el

donante se obliga a transferir el dominio de la cosa al donatario; ste, a su vez, se obliga a cumplir con la carga modal, sea a favor del donante, sea a favor del tercero). Pero este distingo entre la carga modal contenida en un testamento y aquella inclusa en un contrato de donacin carece de importancia si dicha carga cede en el solo beneficio del donatario, pues como se expres, el contrato ser unilateral y no habr accin resolutoria, a menos de haber incluido el donante clusula resolutoria. Resuelto el contrato de donacin, cabe preguntarse qu destino tienen los bienes que haban sido donados. Al efecto, habra que distinguir segn a quien beneficiaba la carga modal: 1.- Si el modo beneficiaba slo al donante, resuelto que fuere el contrato los bienes donados y sus frutos deberan ser restituidos a ste. 2.- Si el modo beneficiaba slo al donatario y se incluy clusula resolutoria, resuelto que fuere el contrato los bienes donados y sus frutos debern ser restituidos al donante. 3.- Si el modo beneficiaba a un tercero, resuelto que fuere el contrato, los bienes donados y sus frutos se repartirn entre el donante y el tercero beneficiario, entregndose al ltimo una suma proporcionada al objeto previsto (por ejemplo, lo que falte para completar de financiar los estudios de dicho tercero) y el resto ser del donante. Ntese que respecto de los frutos, el donatario ser considerado como poseedor de mala fe (artculo 1426, inciso 2), lo que equivale a decir que debe todos los frutos que la cosa genere, e incluso el valor de aquellos que pudo producir de haber estado en poder del donante actuando con mediana diligencia o actividad (artculo 907). La presuncin de mala fe, sin embargo, no es de derecho sino que simplemente legal, pues el inciso 2 del artculo 1426 permite al donatario probar que dej de cumplir la obligacin impuesta (o sea, el modo) por causa grave, caso en el cual podr responder como poseedor de buena fe, reteniendo los frutos que la cosa gener hasta la contestacin de la demanda. Agrega el inciso 3 del artculo 1426 que Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante. La expresin entonces, est referida al momento de la restitucin de las cosas donadas. Qu mejoras deben abonarse al donatario? GUZMN BRITO plantea que habra que distinguir entre aquellas mejoras que dicen directa relacin con la carga modal, que se hacen en pro de la misma, de aquellas que no se vinculan con ella, que son independientes de la misma. Respecto de las primeras, deben abonarse, an al donatario de mala fe, las mejoras necesarias y las tiles. Respecto de las ltimas, se abonarn al poseedor de buena fe las mejoras necesarias y las tiles, mientras que al poseedor de mala fe slo se abonarn las mejoras necesarias (artculos 908 y siguientes). Es razonable abonar estas mejoras, pues en caso contrario operara un enriquecimiento injusto en favor del donante. Todo lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artculo 1426 y en los artculos 1090 y 1096, aplicables los dos ltimos a la donacin habida cuenta de lo que establece el artculo 1416.

1.2.- RESOLUCIN DE LAS DONACIONES POR SOBREVENIRLE DESCENDENCIA AL DONANTE. A diferencia de lo previsto en el Cdigo Civil francs, que dispona que la donacin hecha por una persona sin hijos quedaba revocada de pleno derecho al sobrevenirle un hijo matrimonial al donante, el nuestro desech tal efecto, disponiendo el artculo 1424: La donacin entre vivos no es resoluble porque despus de ella le haya nacido al donante uno o ms hijos, a menos que esta condicin resolutoria se haya expresado en escritura pblica de la donacin. Como puede observarse, la resolucin slo se producira si as se hubiere estipulado en el contrato de donacin. SOMARRIVA funda este caso en el artculo 1187, que consagra el segundo acervo imaginario y la subsecuente accin de inoficiosa donacin. Agrega que se extinguir la donacin como resultado del ejercicio de la accin de inoficiosa donacin, cuando el exceso de lo donado por el causante a terceros es de tal magnitud que pasa a afectar las legtimas y mejoras calculadas en conformidad al citado acervo.86 No compartimos este planteamiento de SOMARRIVA, pues el artculo 1424 se pone en el caso de que despus de la donacin, le haya nacido al donante uno o ms hijos, mientras que el artculo 1186, al referirse al supuesto en que opera el segundo acervo imaginario, exige que al momento de donar, el donante haya tenido legitimarios. Por lo dems, el tenor del artculo 1425, que s se refiere al segundo acervo imaginario, prueba que el artculo 1424 no se vincula con este acervo. Nos referiremos a esta materia a continuacin. 2.- RESCISIN DE LAS DONACIONES AL FORMARSE SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO Y RESULTAR EXCESIVAS LAS DONACIONES. Dispone el artculo 1425: Son rescindibles las donaciones en el caso del artculo 11871192. Recordemos que el artculo 1187 contempla la accin de inoficiosa donacin, que se origina del segundo acervo imaginario y que procede cuando las donaciones irrevocables que el causante realiz a terceros (es decir, no legitimarios), resultaren excesivas. Ahora bien, al igual que en el caso anterior, resulta muy discutible que la ley aluda a la rescisin, es decir, a la nulidad relativa. Como se expres en el estudio de la accin de inoficiosa donacin, resulta necesario determinar la naturaleza jurdica de la accin de inoficiosa donacin. Para SOMARRIVA, se trata de una accin de nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explcitamente a la rescisin, o sea, a la nulidad relativa. Para DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, se tratara de una accin de resolucin, toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio original o coetneo al acto jurdico, en este caso,

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Art. 1187 del C.C.: Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros.

a la donacin excesiva. Se tratara de una accin resolutoria, porque la donacin queda, en cierto modo, sujeta al evento de no ser excesiva al momento de la muerte del donante. Si aceptamos la tesis de DOMNGGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ AGUILA, debiramos entender que se trata de una donacin hecha bajo una condicin resolutoria ordinaria, consistente en que al momento de fallecer el donante, no haya dejado un patrimonio que le permita satisfacer el pago de sus asignaciones forzosas, siendo entonces necesario resolver las donaciones. Para RODRGUEZ GREZ, se trata de una accin de inoponibilidad. Lo cree as, porque el acto jurdico -donacin- es perfectamente vlido y surte todos sus efectos, pero no es oponible a los legitimarios en aquella parte que sobrepasa la capacidad de libre disposicin del causante. De aqu que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o resolver) la donacin, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado por el causante. Confirma lo anterior el hecho de que sea indiferente que el donatario haya enajenado la especie donada, ya que la accin es personal y persigue la restitucin de una suma de dinero, representativa del exceso donado. De aqu tambin que nuestra ley no se haya puesto en el caso de que la especie pase a manos de un tercero, pero s de la insolvencia del donatario. ELORRIAGA, por su parte, descarta que se trate de una accin de nulidad, aunque no se pronuncia por la resolucin o por la inoponibilidad. 3.- REVOCACIN DE LAS DONACIONES POR CAUSA DE INGRATITUD. Establece el artculo 1428: La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud. / Se tiene por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. Como expresa MEZA BARROS, Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carcter que las hace especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada ms justo que privar al donatario de las ventajas que le procur el ofendido. Toda donacin puede revocarse por causa de ingratitud, menos las donaciones remuneratorias, en la parte equivalente al valor del servicio remunerado: Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor, debern insinuarse. Para el Cdigo, hay ingratitud cuando el donatario ejecuta un acto de aquellos que le habra hecho indigno de suceder al donante. Recordemos que las causales de ingratitud para suceder estn contempladas en los artculos 968 al 972 del Cdigo Civil. El artculo 1430 establece el plazo de prescripcin de la accin revocatoria y su titularidad: La accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutndose despus de ella. / En estos casos la accin revocatoria se transmitir a los herederos. De esta forma, por regla general, la accin slo compete al donante, de manera que si falleciere, sta se extinguira, salvo en tres casos:

1.- Si la accin ya haba sido iniciada por el donante; 2.- Si el hecho ofensivo fue el que produjo la muerte del donante; y 3.- Si el hecho ofensivo se ejecut despus de la muerte del donante. En estos tres casos, los herederos podrn proseguir la accin (en el primer caso) o incoarla (en el segundo y en el tercero). Con todo, an viviendo el donante, podrn deducir la accin las personas sealadas en el artculo 1431, si el primero hubiere perdido el juicio o sufriere otro impedimento: Cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare imposibilitado de intentar la accin que se le concede por el artculo 1428, podrn ejercerla a su nombre mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no slo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cnyuge. Acogida que sea la accin revocatoria, el donatario deber restituir los bienes que se le donaron y para esta restitucin ser considerado como poseedor de mala fe, cuestin que importa para los efectos de las prestaciones mutuas (artculos 904 y siguientes). Dispone al efecto el artculo 1429: En la restitucin a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin. A diferencia de lo establecido en el artculo 1426, la presuncin de mala fe del artculo 1429 parece ser de derecho, es decir, no admite prueba en contrario. En efecto, el ltimo artculo no contiene ninguna salvedad, como s lo hace el primero, que permite al donatario desvirtuar la mala fe si prueba que dej de cumplir por causa grave. Pero la presuncin de mala fe opera slo desde la perpetracin del hecho ofensivo, de manera que antes debe operar la presuncin general de buena fe. 4.- EFECTOS DE LA RESOLUCIN, RESCISIN Y REVOCACIN DE LAS DONACIONES, RESPECTO DE TERCEROS. Consigna el artculo 1432 que la resolucin, la rescisin y la revocacin de las donaciones, en los casos estudiados, no darn accin contra terceros poseedores ni extinguirn las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, salvo en los siguientes casos: 1.- Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin. MEZA BARROS considera que esta primera regla slo es aplicable a la resolucin de las donaciones y se aparta de las normas generales, contenidas como se recordar en los artculos 1490 y 1491. Se trata, evidentemente, de la donacin de inmuebles, debidamente inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente. En tal caso, si el donatario hubiere enajenado a su vez el inmueble o constituido una hipoteca, servidumbre, usufructo, uso o habitacin sobre el inmueble, y despus se resuelve la donacin, el donante carecer de accin en contra del tercero adquirente o titular del respectivo derecho real, a menos que en el contrato de donacin se hubiere prohibido la enajenacin o que en dicho contrato constare expresamente la condicin resolutoria, cuyo cumplimiento produjo la resolucin de la donacin. Si fuera de los dos casos anteriores el donante carece de accin contra el tercero poseedor, quiere decir que no podr recuperar la cosa ahora en manos de un tercero poseedor. En

tal caso, parece razonable que pueda exigirle al donatario que le indemnice, como en el caso en que el dueo no puede reivindicar (artculos 898 y 900). As por lo dems lo confirma el ltimo inciso del artculo 1432. Respecto de la constitucin de derechos reales por el donatario, el donante tendr que respetarlos, hasta su natural extincin. MEZA BARROS opina que la frase o se ha expresado la condicin, no excluye la condicin resolutoria tcita, que tendr lugar por la inejecucin de las cargas impuestas al donatario en la donacin. Si tales cargas modales constan en la escritura pblica que da cuenta del contrato de donacin, los terceros estn en condiciones de descubrir con facilidad el germen de ruina que contiene y prever sus consecuencias. Pero si no se tratare de una donacin con cargas, el contrato ser unilateral, y por tanto, sera necesario expresar la condicin resolutoria. Por eso, SOMARRIVA expresa que En la donacin, es necesario que se exprese la condicin resolutoria para que ella tenga efectos respecto de terceros. Pero, insistimos, lo anterior bajo el entendido que no estemos ante una donacin con cargas, pues si as fuere, la condicin resolutoria tcita se entiende formar parte del contrato. JOS MIGUEL LECAROS, por el contrario, sostiene que no basta con la condicin resolutoria tcita implcita en la donacin con carga modal, siendo necesario expresar la condicin. 2.- Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario. Seala SOMARRIVA que aunque el precepto no lo diga, parece evidente que debe tratarse de una notificacin judicial. LECAROS plantea que lo que notifica el donante a los terceros, eventuales adquirentes, es su intencin de accionar, como medida prejudicial precautoria. 3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de intentada la accin. LECAROS expresa que basta con que est trabada la litis en juicio rescisorio, resolutorio o revocatorio, con anterioridad a la enajenacin o gravamen. Agrega que en rigor, esas enajenaciones o gravmenes, en tal evento, lo fueron sobre especies cuya propiedad estaba en litigio, por lo que adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (artculo 1464 nmero 4 en relacin con el artculo 1682). Sin embargo, nos parece discutible la afirmacin, pues la mayora de a doctrina ha entendido que para encontrarse una especie en la hiptesis prevista en el nmero 4 del artculo 1464 no basta con la existencia del litigio, siendo necesario adems que se dicte una resolucin judicial que prohba la enajenacin. De cualquier manera, es cierto que, para que opere el nmero 3 del artculo 1432, no es necesario dictar dicha prohibicin judicial. Ser suficiente notificar la demanda respectiva. De cualquier forma, el ltimo inciso del artculo 1432 le permite al donante dirigirse en contra del donatario: El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.

5.- REGLAS ESPECIALES DE LAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO O HECHAS A UN DESCENDIENTE QUE CONTRAE MATRIMONIO SIN ASENSO DEL DONANTE O HECHAS ENTRE CNYUGES AUNQUE NO SEAN POR CAUSA DEL MATRIMONIO. Estas donaciones tienen fin por causas particulares: 1.- Estas donaciones se entienden hechas bajo la condicin de que el matrimonio se celebre (artculo 17891193, inciso 2). Si tal no ocurre, se resolvern las donaciones. 2.- Celebrado el matrimonio y despus declarado nulo, podrn revocarse todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica (artculo 17901194, inciso 1). Por ende, a contrario sensu, se excluye la posibilidad de revocar las donaciones hechas al cnyuge que contrajo matrimonio de buena fe (as lo declara, por lo dems, el artculo 51, inciso 3, de la Ley de Matrimonio Civil). Recurdese que hoy, la ley presume que el matrimonio despus declarado nulo, se contrajo de buena fe. Por tanto, la mala fe del respectivo cnyuge deber probarse y constar en la respectiva sentencia de nulidad (artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil). Carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe (artculo 1790, inciso 4). 3.- La sentencia firme de separacin judicial o de divorcio, autorizar igualmente para revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su culpa, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica (artculo 1790, inciso 2). En la escritura del esposo (es decir, del novio) donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese (artculo 1790, inciso 3). 4.- El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad (artculo 172). Este caso tiene algunas diferencias con el anterior: 1.- Alude a cualquier donacin hecha al cnyuge y en cualquier tiempo, antes o durante el matrimonio. No se trata de donaciones por causa de matrimonio;

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Art. 1789 del C.C.: Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se califiquen de dote, arras o con cualquiera otra denominacin, admiten plazos, condiciones y cualesquiera otras estipulaciones lcitas, y estn sujetas a las reglas generales de las donaciones, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales de este ttulo. En todas ellas se entiende la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio. 1194 Art. 1790 del C.C.: Declarada la nulidad del matrimonio, podrn revocarse todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica. La sentencia firme de separacin judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su culpa verificada la condicin sealada en el inciso precedente. En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese. Carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe.

2.- La causa del divorcio o de la separacin judicial debe corresponder a algunas de las mencionadas en el precepto; 3.- No es necesario que la donacin haya constado por escritura pblica. 5.- El ascendiente podr tambin revocar las donaciones hechas a un descendiente antes del matrimonio, cuando el segundo lo hubiere contrado sin el asenso del primero o de la justicia en subsidio (artculo 1151195).

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Art. 115 del C.C.: El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos.

TEMAS DEL CAPTULO