Crtica Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen: os objetivos do Direito e as normas primrias e secundrias

Vitor Vieira Vasconcelos Bacharel em Filosofia pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG Belo Horizonte, Minas Gerais, 2004

Kelsen, na Teoria Pura do Direito, concebia o Estado e o Direito como uma mesma estrutura. O Direito seria uma estrutura lgica de normas, que so eficazes por meio do aparato de coero do Estado. Argumentando dessa maneira, ele defendia que a parte da norma que especificava a sano seria a mais importante, pois ela que possibilitaria ao Estado utilizar da coero e garantir a estrutura jurdica vigente. Porm, essa posio de Kelsen, sempre foi muito criticada. Seus opositores lembram que o principal objetivo do Direito garantir, com uma determinada eficcia, o cumprimento de certas condutas necessrias para o andamento da sociedade, o bem comum da coletividade e/ou a justia entre as relaes sociais. Segundo este vis, a parte da norma que especifica qual deve ser a conduta dos indivduos (norma primria) mais importante que a parte que especifica a sano para o descumprimento desta (norma secundria). Poderamos esquematizar essa diviso da seguinte forma: Deve ser A, Norma Primria seno B Norma Secundria

importante lembra a grande funo do Direito como condicionante dos princpios morais em uma sociedade, servindo a ela como espelho, mas no do que ela , e sim do que ela deve vir a ser, idealmente. Ressalva-se que as normas jurdicas so estabelecidas com base em princpios ticos enraizados na tradio do Direito, que tem a nobre tarefa de garantir aos homens seus direitos fundamentais e necessrios para a sua liberdade. Dessa maneira, a
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coero no fere a etnicidade do Direito, embora se subordine a essa ltima para que sejam removidos os obstculos liberdade e aos j citados direitos fundamentais. Kelsen, por defender uma cincia do Direito, fundada em si mesma, e afastada de todos os valores subjetivos e axiolgicos, tem dificuldade em explicar o porqu da conduta prescrita pela norma ser de um jeito e no de outro (pois se perde o valor agregado funo da norma). Provavelmente esse foi o motivo para realar tanto a norma secundria e seu aspecto coercitivo. Como todo paradigma, a teoria de Kelsen permitiu que ele detalhasse profundamente um certo aspecto de Direito (neste caso, as relaes entre as leis e entre as tcnicas jurdicas), porm negligenciando outras partes do Direito (a sua parte reflexiva e filosfica). Tamanhas crticas se deram pelo fato de o Direito ser uma Arte, que possui tcnicas prticas, mas que no pode ser excludo de sua dimenso simblica e subjetiva. Por fim, anos mais tarde, Kelsen remanejou parte de sua teoria, passando a considerar com mais ateno a parte da norma que prescreve as condutas: a norma primria. E assim, na Teoria Geral das Normas, admite o carter secundrio da norma que prescreve a sano, ao contrrio do que foi defendido antes na Teoria Pura do Direito.