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Cap. 1. O Que Direito. O direito como fenmeno histrico.

. O grande problema da anlise histrica do direito consiste em partir de premissas construdas em um determinado momento e tentar transportar essas premissas a um momento histrico diferente, forando um encaixe que nunca ser satisfatrio. Assim, o jurista que se pe a olhar um fenmeno histrico dever, sob pena de macular sua anlise, partir de fatos concretos para ento chegar a uma definio ou a uma ideia abstrata. assim que, ao observarmos o fenmeno jurdico anterior ao movimento iluminista do sculo XVIII, no podemos identificar um fenmeno facilmente identificado como Direito. Este se confundia com a prpria religio, que se confundia com a prpria moral. O Direito, enquanto objeto autnomo surgiu por ocasio do crescimento burgus e das relaes comerciais. Passou-se a separar as regras de convivncia da Igreja, colocando-as sob a gide de normas jurdicas estatais. Foi, ento, na era moderna que o Direito ganha sua especificidade, por imposio do capitalismo. A qualidade de direito. H que se diferenciar as dimenses quantitativas e as qualitativas do direito. O direito pode versar sobre um nmero quase infinito de temas: propriedade, agricultura, famlia, esporte, comrcio, costumes, etc. Mas vrias outras reas do saber, da cincia ou mesmo fenmenos sociais tambm podem versar sobre o mesmo assunto, ainda que sob perspectivas diferentes. Dessa forma, no pelo assunto que identificamos o direito, mas sim pelo mecanismos e estruturas especficas que o mantm perante qualquer um dos temas, ou seja, pela sua dimenso qualitativa, e no quantitativa. Entender as estruturas atravs das quais o Direito se relaciona com seus temas onde consiste a dificuldade de compreender o fenmeno. Essa estrutura, especificamente jurdica, recente em nossa histria e surgiu com o capitalismo. Se antes as solues para os problemas de convivncia se dava diferentemente caso a caso, de acordo com o poder do mais forte, com o capitalismo a transformou em uma tcnica com esfera social especfica, imposta e regulada por um ente estranho aos indivduos: o Estado. A estrutura do direito contemporneo segue a estrutura capitalista na qual o ncleo a mercadoria e os institutos jurdicos so todos garantidores das relaes comerciais, das trocas mercantis. Um compra e venda s possvel se comprador e vendedor forem vistos como sujeitos de direitos. Forma jurdica e forma mercantil. Se no escravagismo e no feudalismo a relao entre explorador e explorado se dava pela relao pessoal entre ambos, atravs da fora ou da terra, no capitalismo o regime impessoal e universal, necessita de um complexo de tcnicas que a sustente. Para que se d apoio s formas mercantis, impessoais e universalizadas, um arcabouo jurdico necessrio: o

comprador e o vendedor devem ser sujeitos de deveres e direitos, necessrio que um terceiro (Estado) seja garantidor dos contratos e da propriedade privada para que a circulao de bens se d. O trabalho a mercadoria do explorado que a vende ao seu explorador com base em instrumentos jurdicos especficos da liberdade de contratar, do contrato de trabalho. O sustentculo da explorao passa a ser a lei latu sensu e no mais a fora individual ou a posse da terra. Assim, o direito provm de relaes sociais mercantis. O sujeito se torna livre para se vender ao mercado, so livres para serem exploradores ou explorados. O fato de haver disposies ali ou acol a favor do trabalhador ou mesmo diretamente contra o capital, isso perifrico e em nada atinge a forma jurdica que espelho da forma mercantil. A forma jurdica uma forma de sujeitos de direito atomizados que se submetem ao poder estatal e transacionam conforme mercadorias. A estrutura do capitalismo mercantil enseja a estrutura do direito, que passa a possibilitar as prprias relaes do capital.(...) O direito um elemento mecnico, estrutural, tcnico, que por sua vez reflete a prpria mecanicidade das relaes capitalistas (...) o direito comea a operar segundo mecanismos de equivalncia, portanto, de troca mercantil (p.6-8) No mais importa de modo nuclear os fatos e as coisas, pois que essas s sero alcanadas atravs de normas tcnicas do Estado, a justeza intrnseca das coisas no mais o parmetro. A quantidade extensiva do direito. Juristas moralistas creem que certos assuntos so jurdicos por essncia, porm os temas s se tornam jurdicos por determinao social. Por exemplo, a propriedade privada um dos cernes do capitalismo, logo sua transio deve ser regulada, logo a famlia deve tambm ser objeto do direito. a estrutura do direto que a identifica, no seus temas. Algumas conexes so bem claras: o Cdigo Civil cuida da propriedade e dos contratos, o Cdigo Penal pune aqueles que no as respeitam. Mas todos os temas guardam alguma relao com a necessidade capitalista, pois que se relacionam sempre com o todo, que essencialmente mercantil.. A lgica jurdica das relaes capitalistas se estendem a todas as demais relaes, inclusive as consideradas menores. Em todo local onde pode-se transformar as coisas em mercadoria, o manto jurdico o cobrir. Ainda que o direito do trabalho seja tendencioso proteo do explorado, ele no vai contra a lgica capitalista em momento algum, acaba sendo apenas um pequeno atenuante, com seus mritos, que afasta o explorado de sua misria total. A explorao do trabalho e a forma motriz do lucro permanecem. O Direito, inclusive, se estende quilo que no regula, quilo sobre o qual se omite. Pois ao negar certos temas, acaba por criar uma forma de poltica jurdica. Assim, tudo a princpio pode ser jurdico, tal a extenso da quantidade do direito. A quantidade formadora do direito.

A quantidade formadora do direito a totalidade de todos os fenmenos da sociedade, pois com todos os fenmenos o direito pode se relacionar, interpretando-os e todos os fenmenos podem interpretar o direito. Mas essa totalidade to apenas se refere sua dimenso quantitativa, haja vista que na dimenso qualitativa o direito se relaciona to somente com a forma mercantil capitalista. Mas o direito se relaciona de maneira suplementar com a mais variada gama de fatores. Reduzi-lo a um nica fator, como o faz o jurista tecnicista relacionando o fenmeno apenas norma jurdica, uma forma limitada e pobre de pensar e enxergar o direito. Fenmenos sociais outros como preconceitos, discriminaes, fatores culturais e psicolgicos guarda estreita relao com o direito, ainda que no seja uma relao qualitativa. O juiz machista provavelmente ver com outros olhos a necessidade da divorciada na hora de estipular a penso, por exemplo. Ou uma juza que tem medo de cachorro tende a aumentar consideravelmente o valor dos danos morais vtima do cachorro do vizinho. Assim, outras ferramentas alm da simples norma devem ser considerados pelo jurista: economia, poltica, histria, psicologia, sociologia, etc. O fenmeno jurdico. O fenmeno jurdico varia conforme a histria de acordo com as estruturas sociais. Logo, aquilo por qual se chama direito na idade antiga, no se equivale na idade mdia, nem na moderna e na contempornea. No existe um fenmeno jurdico em si. Na antiguidade, Aristteles afirmava ser o justo dar a cada qual o que seu, se tratava de uma questo de distribuio de bens sociais enquanto que no capitalismo dar se tornou uma mera norma: mais do que o mrito do ato de dar ou distribuir, o direito passou a ser uma mera norma que determina tais atos (p. 14). Quer dizer, para os antigos o direito e o justo se encontra na natureza dos prprios fatos e das coisas, no na norma. Caberia ao jurista fazer o ato artesanal de encontra tal natureza em cada caso e restabelecer o justo. No capitalismo, a justo est na prpria norma, que impessoal, universal e meramente tcnica. Aos antigos equidade prevalece sobre a lei, o fenmeno jurdico se sobrepe norma. No capitalismo, a explorao do trabalhador que vende por sua fora de trabalho precisa de um direito estruturado sobre ordenamento jurdico universal e impessoal que constitui o direito subjetivo, o sujeito de direito, a obrigao, o dever, entre outros, que possam ser assegurados por um ente dito imparcial chamado Estado. Assim, direito passa do campo da arte para a tcnica supostamente universal. O direito para de tratar sobre tudo e qualquer coisa para ento tratar apenas sobre aquilo que a norma incide, de acordo com o alcance do interesse capitalista. Sem duvida que o direito enquanto arte superior ao direito enquanto tcnica, mas na poca pr-capitalista o artesanato jurdico era falho porque servia vontade dos poderosos. A tecnicidade jurdica trouxe maior segurana s relaes, ainda que as mantenham injustas. Torna o injusto seguro. O jurista contemporneo deve voltar suas foras superao da forma mercantil do direito, que ponha fim a uma diviso de classes, que ponha fim ao prprio direito como o conhecemos hoje, fim a impessoalidade e a universalidade, que determine a volta do artesanato jurdico alicerado numa lgica no capitalista, escravocrata ou feudal, mas sim libertadora e igualitria, socialista.

Cap. 2. Uma Evoluo Histrica do Direito. As origens histricas do direito. Aquilo pelo qual chamamos por direito no a mesma coisa que por direito foi chamado em outras pocas da histria, havendo significativa e essencial variao de acordo com as relaes de poder, dominao, explorao, ordem, modo de produo, organizao econmica e estrutura social. O modelo atual surge na Idade Moderna, com o advento do capitalismo. Nas sociedades pr-capitalistas, a dominao se dava de maneira direta, atravs da fora bruta ou atravs da posse da terra. Findada a posse ou minada a fora guerreira do dominador, nada o garantia naquela posio. A posio de explorador no era um direito dele a ser protegido. A relao , portanto, de domnio fsico por meio da brutalidade e no por meio de regras jurdicas. Justificativas religiosas no passavam de mero discurso legitimador desse domnio, mas no regras garantidoras. Tampouco h regras limitadoras de seus poder. Com o passar do tempo, algumas sociedades se tornaram mais complexas, como a grega e a romana, e tentaram de certa maneira criar um incipiente direito um pouco mais destacado dos demais fenmenos sociais. Deixa de ser produto do moral e da religio para terem estrutura prpria de explicaes e legitimaes do domnio. Mas mesmo entre no Imprio Romano, o direito guarda mais diferenas do semelhanas com o nosso contemporneo. O direito se relacionava mais ao mstico e ritualstico do que ao Estado; os pretores eram mais como ancies escolhidos pelas partes para chegar a uma soluo do que um juiz de direito nos moldes do Estado moderno. Ainda que em Roma j houvesse um embrio de um direito um pouco mais tcnico, ele ainda era predominantemente uma arte do bem e da equidade, o poder ainda se sustentava pela fora. Os institutos jurdicos romanos, como o contrato, ainda eram carente de impessoalidade e universalidade, to caractersticos do capitalismo. Foi a criao do Estado moderno, desenvolvimento da circulao mercantil e a explorao do trabalho assalariado, tpicos elementos capitalistas, que deram forma ao direito tcnico moderno. O direito moderno. Findo o feudalismo, d-se vez s relaes burguesas mercantis da compra e da venda. Tal atividade necessita de um territrio livre e unificado que garanta a transferncia da mercadoria de entre vendedor e comprador, garantindo a sua circulao. Esse o escopo do Estado moderno, que atravs de legislaes chama o poder para si e decide sobre os conflitos, garantindo as transaes. O Estado comea a criar mecanismos de proteo atividade burguesa, como as letras de cmbio, as modalidades de contratos e o direito privado em si. O Estado um terceiro estranho atividade que garantir o cumprimento dos acordos, protegendo a propriedade privada e o lucro. Acima dos indivduos, ele obriga a todos e executa os contratos inadimplidos. Para tal, cria diversos aparatos tcnicos como o direito subjetivo, o sujeito de direito e deveres, a propriedade privada, entre muitos outros.

Para alm de garantir o comrcio, ele protege e a explorao do trabalho. O trabalhador no mais se submete fora e coao do explorador. Por ser sujeito de direitos ele a cede mediante paga de modo voluntrio por meio do contrato de trabalho. Desta feita, a explorao no capitalismo se d de maneira indireta, atravs do Estado e do seu arcabouo jurdico. Ainda que faa algumas normas contra determinados interesses burgueses, sempre uma organizao que satisfaz aos interesses da lgica geral burguesa (p. 23). poca do Absolutismo, o Estado, apesar de j garantidor dos contratos, no os protegia como um todo, pois que o escopo da mquina estatal ainda tinha como uma de suas bases manter os privilgios da classe social nobre. A sua derrubada foi passagem crucial para a universalizao do direito e, assim, ao tratar todos iguais, privilegiasse a classe incipiente burguesa. Cria-se o Estado de Direito, onde inclusive os governantes e o prprio Estado se submetem lei. Com o Iluminismo e as Revolues Burguesas se espalhando, surgem as grandes legislaes sobre contratos e direitos privados, como por exemplo o Cdigo Civil francs de 1804. As intervenes estatais com regulamentos cada vez mais abundantes levaram ao entendimento de que o direito se reduz s normas do Estado: surge o positivismo jurdico do sculo XIX. O juspositivismo expele qualquer tipo de contestao estrutural: as regras postas pelo estado so as que devem ser seguidas, porque foram postas pelo Estado. Impe uma viso conservadora onde no mais importa a especulao do justo e a resoluo de conflitos concretos. A especulao deixa de ser artesanal para se tornar meramente tcnica, versando apenas sobre as instituies e normas. Cap. 3. O Fenmeno Jurdico Contemporneo. O direito como tcnica. O direito moderno se constitui um mecanismo complexo de normas que reproduzem continuamente as relaes sociais de dominao. Ao pregar que todos so iguais, coloca toda a sociedade sob um prisma da mera autonomia da vontade de indivduos livres. Assim sendo, o direito contemporneo tem uma dupla caracterstica de cominao e explorao: a tcnica e a ideolgica. A tcnica funciona como um aparato de normas que garantem a circulao mercantil, os lucros, o contrato, o sujeito de direitos, a propriedade privada, entre outros. atravs desse direito que qualquer relao comercial pode ser garantida pela fora do Estado. Se uma parte no cumpre um contrato, a outra no precisa se valer se sua fora para faz-la cumprir: o Estado o faz por ela, pois que detm o monoplio da fora. Sem esse direito, voltaria a valer apenas a lei do mais forte ou do mais astuto. Estabelece-se destarte um estvel e continua ordem que beneficial o capital e a classe burguesa, no apenas no capitalismo mercantil, como tambm no produtivo e no financeiro. Cada qual a seu modo. Essa tcnica confere enorme estabilidade e previsibilidade s relaes capitalistas.

O direito como ideologia. O direito tambm domina por meio da sua ideologia. Quando o direito diz seremos todos iguais perante a lei, para alm de uma dominao tcnica que permite que sejamos todos executados pelo Estado pelo no cumprimento de um contrato, formalmente igualando as partes, tambm revela uma ideologia de igualdade formal, ainda que na concreta. Coloca no mesmo patamar sujeitos desiguais, sem contanto igualar suas condies. Essa ideologia propaga o discurso da autonomia dos indivduos iguais, ou seja, se todos esto nas mesmas condies, suas aes e seus destinos depende apenas de suas escolhas, de suas vontades ou de seus mritos. A ideologia do direito se apoia em princpios de liberdade e igualdade, sem que promova uma sociedade igual e livre (a esconde e a alimenta). Esse discurso est impregnado em todo o direito, como por exemplo nas regras da democracia que, falsamente, considera de mesmo peso todos os cidados. Antigamente, o domnio ideolgico se dava atravs da Igreja, hoje, atravs do direito, pois que este encarado como justo, racional e necessrio. Dizer que as coisas so porque o direito assim as constitui o mesmo que dizer que o so porque Deus o quis. Essa viso jurdica conservadora e contribui para a manuteno das desigualdades e da injustia estruturais. A cientificidade do direito. O discurso da cientificidade do direito um tanto perigoso, pois que tem o poder de legitimar a dominao ideolgica do direito ao reduz-lo a si mesmo e s normas, utilizando para tal uma falsa noo de racionalidade, premissas inteligentes e imparcialidade, como se fosse possvel encarar o direito como uma cincia biolgica, fsica ou exata. Acaba por desviar o jurista da verdadeira e importante anlise cientfica que se deve dar ao fenmeno social. Hans Kelsen foi um desses pensadores que limitavam o fenmeno jurdico s suas normas, em especfico as estatais. Porm, o Estado como o conhecemos surgiu na Idade Moderna e ainda que tomssemos apenas esse perodo, nem todas as normas emanam do Estado. So muitas as regras sociais que impe condutas pela coero do grupo ou as normas estatais que no pegam, como se diz no Brasil. Assim, no h que se falar em uma caracterstica intrnseca ao Direito, que possa ser verificado ao longo das eras. O direito escravagista no o mesmo que o feudal, que no o mesmo que o capitalista. O direito um fenmeno social mutvel na histria e s pode ser entendido de forma cientfica se entendido como tal. Apenas imergindo o fenmeno jurdico em seu contexto mltiplo que se pode fazer uma cincia social dele. Para tal, mister o apoio de uma gama extremamente grande de outras cincias, tais quais a poltica, psicolgica, histrica, sociolgica, econmica, ente tantas outras, todas relacionadas entre si. Por ser uma cincia humana, histrica e social, no se pode v-la de maneira isolada, deve-se analisar a estrutura e as contradies sociais na qual ela se insere, de maneira dialtica. O prprio objeto do que seria uma cincia do direito varia com o tempo e com a ideologia do jurista. Uma cincia do direito ou um conhecimento amplo, dialtico, envolvendo vrias cincias e analisada dentro da histria social, ou ento ela ser um conhecimento empobrecido, meramente tcnico e restrito. (p. 32)

Cincia do direito e crtica. Compreender o direito contemporneo no buscar seus elementos universais, ao fazer isso ou se cai em afirmaes vagas e idealistas como o Estado o bem comum, a vontade do povo, o direito norma de conduta, o Estado soberano, etc. Reduzir o fenmeno jurdico as normas estatais um discurso ideolgico que se presta a manter as relaes econmicas, sociais e polticas capitalistas vigentes. um discurso altamente alienante, apenas justifica a autoridade do direito e das normas estatais para impor condutas sociedade. Logo, a cincia do direito no deve se prestar a legitimar a ordem vigente e a explorao social, mas sim a investigar como, ao longo da histria, ele funcionou como instrumento poltico, formal e institucional para a manuteno dessa ordem e explorao. Implicaria entender as causas, estruturas, razes e implicaes do fenmeno jurdico. Cap. 4. A Teoria Geral das Tcnicas do Direito. A moderna tcnica jurdica. Em todos os momentos histricos, tcnica e arte jurdica estiveram presente, porm a predominncia de um sobre o outro que variou, tendo sido observado a prevalncia da primeira a partir do capitalismo. Mas ainda que tenha havido tcnica em outros momentos, esta no se confunde com a tcnica contempornea. Em Roma havia tcnica, mas era secundria porque o jurista era antes um arteso que tinha que encontrar o justo nas coisas, nas pessoas e na situao antes mesmo de acha-la na norma, tinha uma tcnica situacional. J a tcnica atual a normativa, que coloca a norma acima de tudo, a tcnica (manipulao das normas e dos institutos) como critrio de justia. A nossa tcnica essencialmente repetitiva, o operador do direito e as situaes concretas a que o direito se aplica so de importncia menor se comparadas norma, e a norma, por ser mais estvel, estabiliza sua reproduo, tornando a tcnica repetitiva. O direito se torna um fim em si mesmo, no importando a qualidade de um julgamento e de um lei, desde que tenham sido originados de procedimentos tcnicos estatalmente pr-estabelecidos. Dai que o direito moderno, capitalista, no est preocupado estruturalmente com a justia. Antes est preocupado com a forma, com as instituies, com a prpria reprodutibilidade (p. 37) Tcnica, poder e controle. As tcnicas jurdicas se originam da estrutura social capitalista, por consequncia, o direito reflete e essa estrutura, por exemplo, ao garantir igualdade formal a todos e ao criar o sujeito de deveres e direito. Logo, a finalidade do direito no outra seno dar o sustentculo necessrio tcnico e ideolgico para manter e justificar o capital e sua acumulao. O operador do direito , desde logo, um manipulador das normas para a manuteno da estrutura a quo, garantindo a reproduo dessas tcnicas, mantendo sob controle a sociedade moderna. Ele

age como um mantenedor, pois que na tecnicidade no h espaos para mudanas, concretizao da justia ou adaptaes, mas to somente a reprodues, a ele s cabe agir conforme o que lhe previamente dado. Assim, o operador do direito , ao mesmo tempo, operador do poder e operado por este. O pouco que lhe surge como espao de criao e manobra estipulado pela prpria estrutura e a esta no fere. O fato de existir a usucapio em ordenamentos jurdicos no ameaa em nada o instituto da propriedade privada, a ttulo de exemplo. As tcnicas do direito so um complexo mecanismo de controle social do poder vigente, resultantes da prpria estrutura estatal capitalista. Ao mesmo tempo que repreendem quem age fora da lgica capitalista, tambm possibilitam a acumulao de capital e propriedade. O controle se d tanto negando possibilidades a uns, como afirmando a possibilidade de outros. Eis um controle ao mesmo tempo negativo e positivo. Ainda que possa o cidado pleitear perante o Estado, s o faz dentro dos limites por este imposto. De modo que em momento algum o direito se furta de seu papel de controle social e manuteno do poder. Cincia do direito e tcnicas jurdicas. Com o Estado moderno se expandindo e o direito se estruturando como espelho da forma mercantil, estrutura do Estado e instrumento de controle social e manuteno/fortalecimento do poder, institutos e princpios como o da igualdade, liberdade, contratos, soberania estatal entre outros comearam a ser tomado como uma verdade e um elemento intrnseco do prprio direito. Identificar, assim, esses elementos universais, passou a ser algo tido como cientfico. Estudar as normas estatais, em verdade, no se trata de estudar cientificamente o direito, nem de achar um teoria geral do direto. Menos ainda um teoria geral das tcnicas jurdicas. Se trata, seno, de um teoria geral das tcnicas jurdicas contemporneas. A tcnica, em que pese no ser cincia, deve ser objeto da cincia, colocada em seu contexto, em relao com outras cincias e descobrir suas influncias, estruturas e contradies. Da mesma maneira que a cincia mdica no se confunde com a tcnica mdica, mas a abraa, assim deve ser com o direito. A tcnica no a cincia, mas a cincia deve estudar a tcnica, no s pela seu elevado grau de importncia, mas porque a tcnica faz parte do prprio direito. Essa separao, antes de mais nada, eminentemente didtica. O direito uno. A teoria geral das tcnicas jurdicas. As ferramentas operacionais do direito so o conjunto de tcnicas, importantes para a prtica do jurista pois que atravs deles que este age, ele se conforma s estruturas de poder que so impostas. O estudo dessas tcnicas no se chama cincia, nem teoria geral do direito, pois que no so universais nem autnomas, variam no espao e, principalmente, no tempo, alm de se relacionarem com outras tantas cincias. Porm, por se tratar sempre de tcnicas que servem de sustentao e manuteno do capital e por ser o capitalismo a ordem vigente em nossa sociedade como um todo, as

diferentes tcnicas contemporneas guardam semelhanas e diferenas entre si, o que d razo a uma teoria geral das tcnicas, desde que contemporneas. No existe um conjunto ocasional, na verdade, verifica-se referencias claras, voltadas a determinados objetivos, uma sistemtica, uma certa unidade entre as tcnicas e ferramentas jurdicas. Esse tipo de conhecimento mais raso que a cincia, mas tem sua importncia, deve ser investigada. Tercio Sampaio Ferraz Jr. bem distinguiu o estudo do direito em duas vertentes: a dogmtica, que seria o estudo dessas tcnicas, das normas, uma reflexo prtica do direito e sua aplicao; e outra mais aprofundada e que engloba e transcende a primeira, que a zettica, preocupada em refletir quanto a origem, histria, causas, objetivos, finalidades, estrutura e relaes sociais envolvidas no fenmeno jurdico. A tcnica jurdica contempornea e seus mtodos. A teoria geral sistematiza as tcnicas jurdicas contemporneas e as enxerga de modo prtico, sem questionar suas causas, finalidades ou contradies. No explica o fenmeno jurdico em sim, mas olha para a norma jurdica como um objeto autossuficiente e isolado. Se preocupa mais com o como do que pelo porque ou pelo certo ou errado. No critica, observa. Tem cunho prtico, no crtico. Isola a norma, a reduz a sua expresso legal, no se questiona as razes da norma, sua serventia, o contexto em que se inserem. A teoria jurdica das tcnicas especialmente presente no juspositivismo. Os alguns dos maiores juristas dessa escola, no mximo chegaram a se perguntar sobre a origem das normas, chegando a respostas como luta de interesses (Jhering), presses socais (Duguit), mas partiam do ponto errado (norma jurdica) e no o fenmeno social. Kelsen nem sequer abordava cientificamente a razo de ser das normas. O principal mtodo dos tecnicistas tem sido o analtico, que se preocupa em isolar um objeto de estudo e desconstru-lo em suas menores partes, observ-los, compar-los e entende-los, descrev-los, classifica-los. Debrua-se sobre o que j dado e no o correlaciona com campos outros, no questiona suas origens ou objetivos, no os contesta nem o contextualiza historicamente. No produz conhecimento crtico, apenas tcnico. Uma outra vertente, mais moderna, o mtodo lingustico. O direito uma forma de comunicao e o estudo dos signos, sinais, retrica que envolvem o fenmeno jurdico um avano, mas tem sido limitante a ponto de focar o direito apenas neste aspecto, sem o relacionar s suas outras facetas. O mtodo que transcende e rompe com o juspositivismo a dialtica de Marx e Hegel, justamente porque no se limitam ao seu objeto de estudo, vo alm e buscam as razes histricas, as razes dociais, os conflitos de classe, os interesses e as finalidades. Procura explicar de maneira total e no parcial o fenmeno, dando a ele uma dimenso crtica, entendendo suas contradies. O decisionismo de Schmitt e a microfsica do poder de Foucault so outros bons mtodos. Didtica da teoria geral das tcnicas do direito. Hans Kelsen se ps a analisar as normas jurdicas sob dois ngulos: a da esttica jurdica (saber o ncleo comum a todas as normas) e a da dinmica jurdica (entender as normas em conjunto, relacionando-as). Depois dessas duas etapas, h ter um interpretao

delas, atravs da hermenutica (mecanismos de compreenso e interpretao do jurista ao manejar leis) e, ato contnuo, um entendimento de como elas so aplicadas (deciso jurdica como o jurista tomas suas decises, como seleciona seus pontos de vista e quais so seus impulsos). Porm, a anlise meramente tcnica do direito no suficiente. Sua separao simplesmente uma questo didtica, visto que o direito um fenmeno histrico social como um todo, uno. Sua fragmentao se presta apenas para facilitar seu estudo. Cap. 5. O Pensamento Jurdico Contemporneo. Trs caminhos do pensamento jurdico contemporneo. Com o tempo, a explicao sobre o direito se afasta da moral e da religio, para buscar bases mais concretas. O jusnaturalismo d espao ao juspositivismo e, posteriormente, s ideias no juspositivistas. Com o estabelecimento do Estado, o direito comea a ser compreendido como uma manifestao estatal, um fenmeno contido no Estado. Ao estabelecer essa identificao imediata e visceral, reducionista, surge o juspositivismo. Porm, alguns pensadores enxergaram fenmenos pr0existentes que constituem e do sentido ao Estado e ao direito, que estes so fenmenos atrelados a reporpduo econmica, fora militar, poder poltico, econmico, cultura, entre outros. O Estado seria, ento, na verdade, um local de confeco e expresso do direito. Surge as ideias no juspositivistas. Nota-se que h uma ideologia orientadora da esfera poltica e jurdica, que o fundamento ltimo dos fenmenos das relaes sociais o capitalismo e, ao investigar suas estruturas, coloca-se em xeque a prpria realidade, suas contradies. Tal nos leva uma crtica transformadora e, logo, esse caminho chamado de pensamento jurdico contemporneo crtico. Os pensamentos jurdicos juspositivistas. A construo sistemtica do jusnaturalismo se iniciou no sculo XIX, com os Estados modernos e atingiu seu auge, em sua plenitude, no sculo XX. As trs principais vertentes so as escolas: ecltica, estrita e tica. O juspositivismo ecltico. Ainda sob forte influncia do jusnaturalismo, os juspositivistas eclticos procuram incutir no fenmeno jurdico um contedo intrinsecamente moral, ainda que privilegia as normas estatais. Tal contedo se mostrava quando questionavam sobre a origem das normas e a resposta era sempre a moral, a cultura ou os valores sociais. A forma j juspositivista, mas se considera o contedo das normas prvio ao Estado. (p.51) A Escola Histrica de Savigny, por exemplo, dizia que o direito era expresso do esprito do povo, exprimindo seus valores e cultura. Jhering, por sua vez, tinha um posicionamento muito mais liberal, creditando a origem das normas luta de interesses dos

indivduos e grupos pelo direito: o Estado nada d por iniciativa prpria, d por que foi conquistado. No Brasil, o grande nome dessa corrente foi Miguel Reale Jnior, com sua teoria tridimensional do direito (norma, valor e fato). O juspositivismo estrito. No sc. XX o intervencionismo estatal faz crescer exponencialmente a mo do Estado e o perodo das guerras fazem cair em descrena a faceta ecltica do juspositivismo. Encontrar um contedo fora do prprio Estado parece ser um exagero, o contedo estaria na prpria norma. Surge o positivismo pleno, com identificao estrita entre direito e Estado. A maior expresso nessa vertente Hans Kelsen, com sua Teoria Pura do Direito, que busca um cincia baseado em critrios formais estveis, correntes, sem se perder nas variantes do direito. Expurga a noo de valores, moral, cultura, ideologia, histria, poltica, sociologia ou economia. extremamente reducionista, o direito suas normas e institutos. Nos sistemas common law, o direito se reduz ao que os tribunais, de modo prtico, assim o dizem ser. O juspositivismo tico. Findado a Segunda Guerra Mundial, volta-se a uma busca por um contedo do direito que o retire do prprio Estado. Alguns prope uma volta ao jusnaturalismo, outros buscam explicaes ticas. Aumenta-se o peso da valorao dos princpios, haveria valores expressos nas normas jurdicas, resultantes de acordos sociais construdos histrica e socialmente. O elemento de fundo dessa tica o consenso, e no uma verdade universal e imutvel. uma vertente confortvel com as ideias neoliberais. Grandes exemplos de pensadores que atuaram nessa rea foram John Rawls e Ronald Dworkin. Os pensamentos jurdicos no juspositivistas. Consistem em correntes que extrapolam os limites do que imposto normativamente pelo Estado, procura suas mltiplas fundamentaes, o nexo do fenmeno com as estruturas sociais. H os chamados no juspositivistas em sentido estrito e os no juspositivistas crticos. Na virada do sc. XIX e XX surge a Escola do Direito Livre, que procura interpretar o direito sob a perspectiva sociais concretas, enxergando-o como fenmeno vivo, espontneo e antes social que normativo. Um dos grandes pensadores dessa corrente, Carl Schmitt, afirmava que a verdade do direito reside no poder que as cria e que as rompe, logo, o direito seria situacional, se revela na histria, e no haveria um identificao entre direito e Estado. (...) A deciso soberana no direito equivale ao milagre na teologia (p. 57) Foucault e Ehrlinch so outros dois importantes exponentes. Os pensamentos jurdicos crticos.

Investiga o direito como fenmeno dentro e fora da norma, na sua relao com o Estado como tambm com o todo dos fenmenos sociais, dando uma viso totalizadora. Encontra a estrutura social e econmica na qual o direito se insere e estabelece suas relaes. Ao fazer tal exerccio, encontra as contradies sociais o que lhe permite fazer um crtica transformadora. Ao perceber a luta de classes e os aparatos polticos como instrumentos da classe dominante, o direito identificado com a forma mercantil capitalista e a este se atrela. (...) o direito determinado pela forma mercantil e sobredeterminado pela prpria estrutura geral das relaes de produo. (p.59) O pensamento crtico necessariamente marxista e tem em Marx e em Petr Stutchka e Pachukanis seus maiores exponetes. Suas perspectivas alcanam aquilo que tece ocultamente o direto no capitalismo, tendo a totalidade como plano de fundo dos estudos do direito.