La Segunda Vida Del Derecho Romano

GUILLERMO F .
MARGADANT
LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO
GUILLERMO F. MARGADANT
LA SEGUNDA VIDA
DEL DERECHO ROMANO
MIGUEL ANGEL PORRA

LIBRERO-EDITOR MXICO
Primera edicin, 1986
1986 por
Grupo Editorial
MlGl:EL ANGEL PORRA,
S.A.
LibreroEditor
ISBN 968-842-058-1 Derechos reservados conforme a la ley
IMPRESO EN MXICO Amargura 4 San Angel, Villa Alvaro Obregn
PRINTED IN MEXJCO
01000 Mxico, D.F.
A Anne y Hans Baade, perfectos anfitriones durante mis agradables estancias en Austin; amigos que ilustran cunto puede contribuir la cultura acadmica a la alegra hogarea.
SUMARIO
Pg.
TESTIMONIO DE GRATITIrD
........................................
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13
EXPLICACI6N DE SIGLAS USADAS EN LA OBRA ........... PR6LOGO .............
15
Captulo 1
La segunda vida del derecho romano: nombre y delimitaci6n temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Captulo Il
Plan de este libro ................................... . . . . . . . .. 29
Captulo III
Investigaciones referentes a la segunda vida del derecho romano. . . 39
Captulo IV
El punto de partida de la segunda vida: El Corpus Iuris Civilis. . . . 47
Captulo V
El desarrollo jurdico postjustinianeo en el mWldo bizantino: prolongaci6n regional de la primera vida .......................... 61
Captulo VI
El derecho en los siglos ms oscurOs de la Edad Media ..........
[ 71
69
Captulo VII Nuevo inters por el Digesto de Justiniano .................... Captulo VIII El texto justinianeo medieval .................................. Captulo IX ws Glosadores .............................................. Captulo X lfis Ultramontani ............................................ 121 Captulo XI ws Postglosadores ........................................... 125 Captulo XII Ius Commune: Generalidades ................................ 139 Captulo XIII La enseanza universitaria medieval del derecho romano ... . . . .. 151 Captulo XIV El Ius Commune: Aportaciones y discusiones .................. 157 Captulo XV
La recepcin del derecho justinianeo en Europa Occidental ...... 179
83
93
99
Captulo XVI Los humanistas y el derecho romano .......................... 193 Captulo XVII Transformacin de la enseanza iusromanista desde la Edad Media hasta las grandes codificaciones ................................ 209
[ 8
Captulo XVlll El caso de Castilla y de Espaa en general .................... 215 Captulo XIX El derecho romano en la Italia renacentista y barroca .......... 227 Captulo XX
La prolongacin del Mos Italeus en Francia .................... 233

Captulo XXI Inglaterra y el derecho romano .............................. 237 Captulo XXII
La formacin del derecho romano-holands .................... 249

Captulo XXIII Escocia y el derecho romano .................................. 267 Captulo XXIV lJsus Modcrnus Pandcetarunf ................................. 275 Captulo XXV La literatura jurdica y la censura eclesistica .................. 285 Captulo XXVI Legislacin nueva alIado dellus Communc .................... 293 Captulo XXVll Iusnaturalismo y derecho romano ............................ 299 Captulo XXVlll El movimiento codificador ......................... . . . . . . . . . .. 307
[ 91
Captulo XXIX
La Alemania del siglo pasado y el derecho romano. . . . . . . . . . . .. 323
Captulo XXX
El roman-dutch law: Sudfrica y otras regiones ................ 339
Captulo XXXI
Metamorfosis del derecho romano durante la segunda vida ...... 357
Captulo XXX/J
Una tercera vida del derecho romano .......................... 371
CONCLUSIONES .................. NDICE ONOMSTICO ........
385 389
[ ID ]
TESTIMONIO DE GRATITUD
U na serie de gratos acontecimientos ha contribuido a la realizacin de este libro. En la primavera de 1984, la University of Texas me encarg un Seminario sobre la "segunda vida del derecho romano", a cuyo respecto la iniciativa del profesor Hans Baade ha sido esencial. En las excelentes bibliotecas de esta Universidad -sobre todo la TarIton Library, para derecho, la Perry Castaeda Library y la Latin American CoIlectionpude completar el material que en aos anteriores ya haba comenzado a reunir, en las bibliotecas de la UNAM y durante algunos viajes. En el verano de 1984 discut todava algunas dudas con el famoso historiadOr de derecho de la Universidad de Leiden, Robert Feenstra, y aprovech la rica, vieja biblioteca de aquella Universidad, en el pintoresco ambiente, imbuido de historia, que la ciudad de Leiden sigue ofreciendo; y luego pas unas semanas en el Instituto Max Planck para la Historia del Derecho Privado, en Franclort del Main, creacin de Helmut Coing (ya emrito, pero cuya inspiradora presencia, de "eminencia gris", sigue palpable en aquel activo centro de investigacin). All tuve el gusto de ser atendido por el Dr. M. Scholz, especialista para el mundo hispano, y el Dr. Mohnhaupt, adems de aprovechar los servicios de aquella buena hada, ya octogenaria -"abuela del investigador jurdico alemn"-, Cornelia Cullmann. Y, desde los primeros proyectos para este estudio me encontr apoyado, desde luego, por el estmulo y los consejos del Dr. Miguel Acosta Romero, director de nuestra Facultad, cuya propia actividad de investigador y autor siempre le ayuda a detectar en los dems la germinacin de alguna idea viable. A todos ellos mi cord 1 agradecimiento.
[San Angel. D.F. enero de 1985.]
[ 11 ]
EXPLICACIN DE LAS SIGLAS USADAS EN ESTA OBRA
AHDE Calasso
HQ
IRMAe K.S.
Kantorowicz
Kosch. Kreller Sav.
AnuarlO de Historia del Derecho Espaliol. B.F. Calasso, Medioevo dil diritto, l., Le Fonti, Miln, 1954. Handbuch der Quellen und Literatur der Neueren europiiischen Privatrechtsgesachichtc. Instituto Max Plank para la historia del derecho europeo; Munich, desde 1973:1 (Edad Media) 11 (15()()1800) - 3 vals. (S. XIX) - 7 vals., algunos todava en preparacin. Ius Romanum Medii Aevi (Societ d'Histoire des Droits de l' A n tiq uite ), Miln, varios folletos desde 1961. Gerd Kreinheyer y Jan Schroeder c.a., Deutsche uristen aus luenl ahrhunderten, KarlsruheHeidelberg, 1976 una coleccin de biografas reducidas de grandes juristas alemanes, con referencias bibliogrficas actualizadas. Herman Kantorowicz (asistido por Buckland), Studies in the Glossators 01 Roman Law, Cambridge, 1938. A esta edicin se refieren las referenas en este libro. Existe tambin una nueva edicin, con adiciones y correcciones por Peter Weimar, Aalen, 1969. Pablo Koschaker, Europa y el derecho romano, Madrid, 1955. Hans Kreller, Roemisches Recht, Grundlehren des gemeinen Redlts, Viena, 1950. F.C. von Savigny, Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter, 2a. ed., 7 voIs., Heidelberg, 18341851 (reed. facsimilar, Bad Homburg, 1961).
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S.L.
SDHI UMP Vinogradoff
Wesenberg
Wieacker
ZSS
Roderich van Stintzing y Ernst Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, 2a. ed., Munich, 4 vals. 1880-1884, reimpresin, Scientia, Aalen, 1978. Studia et Documenta Historiae et uris, Roma. Usus Modernus Pandectarum. Paul Vinogradoff, Roman Law in the Middle Ages, 2a. edicin, Oxford, 1929; la edicin de 1968, Londres (fundamentalmente una reedicin de la edicin oxfordiana de 1929) es de inters especial a causa de la introduccin por Pe ter Stein, pp. -XV. Gerhard Wesenberg, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der Eur. Rechtsentwicklung, 3a. ed., revisada por Gunter Wesener, Lahr, 1976. Franz von Wieacker,Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2a. ed_, Gotinga, 1967. Como la traduccin espaola se basa en la primera edicin, y como la segunda es preferible, hago las referencias (con algo de pena) a esta segunda edicin alemana. Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Rom. Abteilung; antes Weimar; desde hace algunos aos VienajColoniajGraz.
Se termin la composicin de Segunda Vida del Derecho Romano, en la oficina tipogrfica de Jos Luis Alviso, en la ciudad de Pachuca, Hgo., durante el mes de septiembre de 1986. La impresin de 2,000 ejemplares, sobre papel de fabricacin especial para el Grupo Editorial Miguel Angel Porra, estuvo a cargo de "La Impresora Azteca", en esta ciudad de Mxico. El proceso editorial de la obra estuvo al cuidado de Gabriela Ibarra.
PRLOGO
CON CNESIS y JUSTIFICACIN DE ESTE LIBRO
uando comenc a ensear el derecho romano en la Facultad de Derecho de la UNAM, entre varias cosas que llamaron mi atencin quiero recordar dos. En primer lugar, el hecho de que la enseanza de la historia del derecho romano terminaba, en aquel entonces, con la compilacin justinianea, dejando hasta la fase de las codificaciones un hueco de ms de un milenio. En segundo lugar, la .existencia, en el ltimo piso de la Biblioteca, de una enorme cantidad -miles- de libros antiguos, a menudo encuadernados .en pergamino, a lo cual deban el nombre genrico de "los pergaminos", en estado de total descuido (algunos todava en paquetes cerrados, desde el traslado hacia la Ciudad Universitaria). En cuanto al primer punto, un cursillo para la formacin de profesores de derecho romano, que tuve que coordinar por instrucciones del director d.e la Facultad, el Lic. Csar Seplveda, dio la oportunidad de contribuir a formar (con ayuda de varios libros que hice traer de Europa) a toda una generacin de profesores d.e la materia, ya bien familiarizados con las grandes lneas del derecho romano postjustinianeo, las que ahora son anualmente explicadas a los alumnos, y constituyen materia de examen. El segundo hecho dio lugar a muchos aos de trabajo en el piso de los "pergaminos", donde, en medio de pintorescos incidentes, y con ayuda de varios alumnos, trat de separar dentro de aquel acervo las principales categoras: derecho cannico, derecho romano de la "segunda vida" e Ius Commune, derecho castellano, derecho indiano, teologa, historia, etc. En la actualidad, para los que trabajamos en la materia histrico[ 15 ]
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jurdica, ~st~ caudal ya se ha vu~/to ms transpar~nt~, y ~n varios artculos, ponencias y libros qu~ han ~manado d~ nu~stro grupo, s~ ~ncuentra ya la r~p~rcusi6n d~ la incipi~nte investigaci6n de este material/ Sin embargo, para la prot~cci6n contra polilla y microorganismos, mucho q~da por hacer; y para su d~bida catalogaci6n y restauraci6n, todo. Traba;ando as ~n contacto con los "pergaminos", r~cibiendo d~ Europa lit~ratura mod~rna ~specializada sobr~ ~st~ tema, y via;ando r~gularm~n t~ mtr~ ~xalent~s bibliot~cas ~xtran;~ras, acumul ci~to conocimi~nto d~ ~sta "s~gunda vida"; y vi~ndQ ahora cunto qu~da por hac~r al r~sp~cto en nu~stra Facultad, y, ad~ms, ~n la. "Provincia"z mexicana y en muchas r~gion~s d~ Latinoamrica, y, tambin consciente de qu~ ya s~ acercan mis sunsetyears, h~ qu~rido de;ar aqu una obrita qu~ pueda servir como introduccin al vasto mundo de la segunda vida del derecho romano, para que el lector, d~sptls, l~a con ms facilidad la cr~ciente literatura contempornea europ~a y norteamericana, que SUpQtl'C a menudo un conocimiento de la estructura bsica de esta materia (escuelas sucesivas y paralelas, conexion~s entre ellas, principal~s r~presentant~s), y para que las coleccion~s de libros antiguos a las q~ muchos d~ nosotros tetremos acceso, d~jen d~ s~r masas amorfas de antiguallas. La invitaci6n d~ la Universidad d~ Texas, Austin, para dar un curso sobre la segunda vida del d~r~cho romano, en este semestr~, el contacto con bibliotecas como la T arlton y la Perry Castaeda, y el uso de un wordprocessor, fueron tr~s factores que facilitaron la e;ecuci6n de este prop6sito, y quiero agradecer aqu, una vez ms, la generosidad con qu~ la Universidad de Texas me ha tratado. Para que el lector tenga puntos de partida para la inv~stigaci6n de temas que eventualmente le interesen en forma especial, he colocado en las notas gran cantidad de referencias bibliogrficas, que desgraciadamente, slo raras veces apuntan hacia obras en espaoU Viendo cmo en la Europa occidental moderna, los romanistas estn tomando cada vez ms en cuenta el desarrollo de las instituciones y de
1 Tambin en las tesis de alumnos salieron por primera vez (cuando menos en este siglo) referencias a la glosa ordinaria, o a autores como Cuyacius, Voetius o Strykius. 2 Quizs deberamos comenzar a evitar este trmino, que da una impresin exagerada del desequilibrio entre nuestra capital y el resto del pas (el washingtoniano nunca calificar al resto de los Est~dos Unidos COD1Q "provincia"). 3 .Pretlominan las "lenguas gticas"; pero, efectivamente, junto con Italia, son Alemania, Austria y Holanda paises muy activos en la investigacin de la materia de este libro, y poco ha sido traducido al respecto.
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la dogmtica desde rnerio hasta las codificaciones; y consciente, desde hace muchos aos, de las frecuentes e importantes diferencias entre e! derecho romano justinianeo ye! derecho de que se nos habla en la inge11te literatura iusromanista desde lrnerio hasta los codificadores modernos, he querido escribir un libro accesible, que describa las diversas corrie1ltes y las interrelaciones que podemos distinguir en esta larga "segunda vida", de unos 7 u 8 siglos. Cada autor siente siempre alguna clase de lector mirando por encima de su hombro: un libro siempre se escribe para un pblico que el escritor ve en su fantasa. En el presente caso, este pblico se compone de mis colegas romanistas e historiadores de derecho en Latinoamrica -y especialmente en Mxico-, adems de alumnos, juristas en general y personas interesadas en la historia de la cultura, un pblico algo heterogneo, de manera que, buscando el denominador comn ms accesible, en algunas de mis explicaciones quizs he sido demasiado explcito. Pero todos ya hemos desarrollado alguna forma de lectura dinmica, y en tal caso, el lector ms enterado del tema en cuestin, ya se las arreglara con tales charquitos de aburrido didactismo, brincando simplemel2te por encima de ellos. He procurado aadir siempre varios datos biogrficos (inclusive a veces ancdotas pintorescas) y bibliogrficos de los autores de esta segunda vida, para que las ricas colecciones de libros antiguos que tenemos ell muchas de nuestras universidades latinoamericanas, comiencen a vivir en la imaginacin de nuestros estudiantes e investigadores. As espero haber contribuido a que comencemos a ver cierta estructura en este inmenso tesoro de informacin que espera el juicio y la paciencia de! historiador latinoamericano de derecho Lo que ms me motiv para escribir este libro, es el deseo de ayudar a que la energa investigadora iusromanista de Lati'loamrica se oriente cada vez ms hacia el anlisis de esta "segunda vida". Como la inevitable insuficiencia de nuestras bases bibliotecarias iusromanistas de literatura ((secundaria" (a menudo de primera calidad, pero referente a microtemas) desaconseja que el romanista latinoamericano se dedique a reconstruir la evolucin de las instituciones e ideas durante la primera vida del derecho romano, un libro como ste podr ayudar para que, cada vez ms, en nuestra investigacin nos concentremos en la segunda vida, tomando como punto de partida, como plataforma a quo, para el anlisis listrico de algn tema relacionado con el derecho justinianeo, el resul-
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tado al que la investigacin contempornea europea ya haya /legado en cuanto a la evolucin dentro de la primera vida.4 Esta orientacin de nuestra investigacin (que, de todos modos requiere que quedemos bien informados de lo que la investigacin iusromanista europea ha producido como certeza, o est discutiendo como hiptesis J, nos permite concentrar nuestra investigacin en un campo, donde s podremos hacer aportaciones de cierta originalidad. En muchas de nuestras bibliotecas existen ediciones impresas con la esencia de la Gran Glosa, Opera Omnia de Bartolo y Baldo (obras conStantemente tradas a colacin en Europa, pero todava no tan superanalizadas como los detalles de la primera vida), adems de Las Siete Partidas con las glosas de Gregorio Lpez; y tambin para la literatura posterior, hasta el momento de las diversas codificaciones, estamos a menudo bastante bien equipados. Un libro como ste, por lo tanto, puede ayudar a los investigadores de la prxima generacin a encontrar el camino hacia un campo que permita una actividad ms original y productiva, que la que tradicionalmente se manifiesta en nuestras publicaciones monogrficas iusromanistas. Quizs el lector medianamente enterado dir: "Un mal libro puede costar un buen bosque ... No habla necesidad de escribir este libro: en la obra de Koschaker, Europa y el Derecho Romano,s cuya traduccin espa ola es relativamente popular en nuestro medio, se puede encontrar todo esto, y ms". Sin embargo, cualquier lector realmente conocedor de la materia, hojeando un momento este libro, admitir que ste no es una simple duplicacin de la obra, merecidamente populor, de Koschaker. En primer lugar, desde este ltimo autor, muchas nuevas publicaciones sobre nuestro tema han visto la luz, y estudiando, por ejemplo, el Hand buch d.er Quellen,6 aquella magna obra colectiva y las obras all mencionadas que han estado a mi disposicin en las bibliotecas en las que he trabajado durante estos ltimos aos, me he dado cuenta de que la obra de Koschaker, admirable en su tono general, en muchos puntos eS ya obsoleta.
4 A este respecto a menudo M. Kaser, R~mi!cht"! Privatruht. 2 vol. 1ra. ed., Munich, 1. 1955, 11. 1959; 2a. ed. Munich, lo 1971, 11. 1971; y Zivi/pro:ussrt"'cht. Munich, 1966, con la bibliografa all indicada, pueden servirnos (desgraciadamente en la traduccin e,paola del Roem. Pri,'atrt"cht todo el valioso aparato de lali notas ha sido omitido). 5 Vase siglas. 6 Vase silas.
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Tambin me he dado cuenta que yo mismo, en mis escritos y en mis clases o conferencias, por el hecho de basarme en libros que fueron buenos en su propia poca, pero que ahora estn superados, a veces he contribuido a la perpetuacin de algunas ideas que, a la luz de la investigacin ms reciente, ya resultan dudosas o, de plano, errneas; y quiero ayudar a mis colegas a evitar esta clase de faux paso Y, adems de actualizar y enriquecer diversas materias tratadas por Kaschaker, he intentado dar ms vida a varios temas abstractos, ilustrndolos mediante ejemplos que espero sean claros (y a veces inclusive didcticos a causa de sus perfiles pintorescos); en fin, enseando desde hace unos treinta aos el derecho romano a una juventud, no siempre tan cupida legum como uno quizs deseara, conozco por experiencia diaria la importancia que tienen los ejemplos concretos para que las ideas generales comiencen a vivir en la mente del alumno, de manera que he procurado ilustrar la exposicin general mediante ejemplos particulares, tomados de la literatura o de la jurisprudencia romanistas desde el siglo .\1, para que el lector se d cuenta de la relativa originaltdad del iUJromanismo de esta segunda vida. Mostrar que los juristas roma11istas de la fase que estudiamos -y todava hoy en da, los abogados en Sudfrica- a menudo presentan interpretaciones que lustiniano y Triboniano -y con ms energa todava los clsicos del Derecho Romano- hubieran rechazado. Y como muchas de estas reinterpretaciones son las que entraron en los Cdigos Civiles, a menudo bajo la bandera de "derecho romano", es evidente que la historia del derecho no puede dejar de analizar con detalle las mltiples innovaciones que sufri el Derecho Romano durante esta "segunda vida". Tambin he tratado de describir con ms detalle el importante caso de Sudfrica; y, sobre todo, he procurado dedicarme con especial empellO a las perspectivas hispana y mexicana. Suena siempre antiptico el auto-fanfarroneo; pero creo sinceramente que el jurista que lea, aunque sea superficialmente, este libro, tendr finlmente una mejor idea sobre la estructura general de la literatura iusromanista que surgi en el Occidente, desde el siglo Xl; comprender ms fcilmente el alcance de ciertas referencias en la moderna literatura jurdica, a las obras y las corrientes que encontramos en los siglos anteriores a nuestros primeros grandes cdigos; ver ms claramente la obra sinergtica de la que naci finalmente el panorama de derecho occidental comparado, que tenemos a la vista, y tendr cierta sensibiliad por lo
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GmLLERMO F. MARGADANT
que, en cada caso, se entiende por aquel trmino, semnticamente tan confuso, de "derecho romano". Adems, el jurista-administrador interesado en el tema de la organizacin didctica del derecho, encontrar ms fcilmente el camino en e/laberinto de las opiniones elogiosas o denigrantes sobre el derecho romano, que se ha convertido en un concepto distorsionado en la mente de muchos, a causa de la repeticin insensata de viejos clichs, o incluso debido a intereses acadmico-gremiales. Desde mi obrita que hace un cuarto de siglo intitul: La importancia de la enseanza del derecho romano/ mis ideas bsicas sobre este tema no han cambiado. Slo veo que la resistencia para ver la realidad objetiva es ms fuerte de lo que haba sospechado en aquel entonces, de manera que uno de los varios propsitos del presente libro es precisamente el de reafirmar, con ms detalle y con nuevos enfoques, las ideas de 1960 sobre el lugar del derecho romano en nuestros planes de estudio. Sin embargo, sta no ha sido la finalidad principal que es la de hacer justicia a un conjunto de temas que se ha quedado algo en la sombra de la atencin de nuestros investigadores.
[Austin, Texas, primavera de 1984]
7 UNAM, 1960.
CAPTULO
LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO: NOMBRE y DELIMITACIN TEMPORAL.
1. WHAT'S IN A NAME? del Derecho romano ... " Radbruch observa que una ciencia que dedica demasiado tiempo a discusiones sobre metodologa, es una ciencia enferma_ Y lo mismo podra decirse de una disciplina que gaste excesivas energas en cuestiones de terminologa. Pero, como se trata del ttulo mismo de este libro y, adems, de un trmino que todava es nuevo para muchos lectores, le quiero dedicar algunas pginas, esperando que logremos decir, de paso, algunas cosas interesantes sobre temas conexos, de ms fondo que los meramente terminolgicos_ La expresin es usada, probablemente, por primera vez, por Paul Vinogradoff, en su obrita Roman Law in Medieval Europe/ cuando dice que va a contar la historia de un fantasma, despus de la descomposicin del cuerpo en el cual aquel espritu primero haba visto la luz. Efectivamente: el presente libro hablar de las aventuras del derecho romano y romano-bizantino despus de la muerte del cuerpo econmico-social que le haba otorgado la vida; sobre todo se tratar de las transformaciones; a travs de reinterpretaciones y mezclas con nuevas ideas, que experiment el Corpus Iuris de Justiniano, despus de su regreso a las candilejas, a fines del siglo XI. En sU amena Introduction to Roman Laul Barry Nicholas usa este trmino; y, en general, en los ltimos aos lo he visto y odo con creciente frecuencia_ Sin embargo, esta designacin no es del agmdo de todo el mundo. AlIan Watson le reprocha la forma singular; segn l, deberamos referirnos a vidas, no a una vida. Comprendo la objecin, pero sta tambin podra formularse respecto de las referencias a la "primera vida"
A SEGUNDA VIDA
J
Oxford, 2a. ed. 1929, p. 130.
2 Oxford, 1962.
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del derecho romano; sta tambin se compone de varias fases muy distintas en cuanto a su espritu: pensemos en el derecho preclsico;3 el derecho clsico (a su vez una secuencia de varias subfa~es), que F. Schulz trata de reconstruir;4 el derecho postc,~ico vUlgar del OCLdente, al que se dedica, por ej., Ernst Levy;5 y la fase justinianea. Adems, para algunas de estas fases es factible sealar la existencia de wrrientes simultneas (d. Reichsrecht y Volksrecht para adoptar por un momento la terminologa que usa Ludwig Mitteis -1859-1921- en el ttulo de su famosa obra);6 derecho romano de los juristas clsicos y derecho romano vulgar (que ya exista en tiempos clsicos); derecho clsico libresco y derecho clsico realmente aplicado. Y, en otro orden de ideas, me permito recordar que cada existencia individual, bien vivida, se compone de varias vidas, tanto sucesivas como simultneas: un hombre sincero nunca debe ser a fines del ao, la misma persona que fue al comienzo; y en el transcurso de una sola semana, todos f-Cntimos en forma alternativa o simultnea los reflejos de nuestra vida intelectual, esttica, sexual, religiosa, etc_ No, la observacin del profesor Watson (cuyas obras, dicho sea de paso, he ledo con creciente inters y que es ahora uno de los autnticos romanistas de nuestro continente) de ningn modo me impide continuar usando el trmino que figura en el ttulo de este libro. Otros se ofenden por razones nacionalistas, cuando ven u oyen la designacin a la que nos referimos. Se trata de la misma actitud que impuls a algunos romanistas italianos hacia la tesis de que las interpolaciones no fueran ms que intentos superficiales de arreglar la torma de las antiguas citas, y que en esencia el derecho justinianeo sea un derecho romano, y no "romano-bizantino". De la misma manera, algunos colegas quieren negar que el derecho justinianeo haya continuado evolucionando durante el segundo milenio, en Europa occidental: temen que, llamando la atencin sobre las aportaciones bizantinas, o las realizadas
3 Esta fase es estudiada, por ejemplo, en la obra de C.W. Wcstrup, lntroduction to Early Roman Law, 5 vol., Londres-Copcnhague, 1944-1954, y por Max Kaser en su Altromisches rus Gotinga, 1949 y Eigentum und Besitz im aelteren rOt:m. Recht, 2a., cd., Colonia-Graz, 1956. 4 F_ Schulz, Classical Roman Law,Oxforu, 1951, reed., 1961. 5 E. Lcvy, Wt'st Roman Vulgar Law;tM Law 01 Property, Filadelfia 1951; WestrOt!misches Vulgarrecht; das ObJigationenrecht, Weimar, 1956; West-Ot!stliches Vulgarrecht und ustinian, ZSS (1959) pp. 1-36; OstrOt:misches Vulgarrecht nach dem Zurfall des WestreicMs, ZSS (1969) pp. ]-15; Tambin F. Wieackcr tiene mritos en esta investigacin: Vulgarismus und Klassizismus im Recht der Spaetantike, Heidelberg, 1955. 6 Reicnsrecht und Volksrecht in den Ot:stlicMn Prollinzen des rOt!m. Kaiserreicns, Lcipzig, 1891.
LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMAl\:O
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por Glosadores, Postglosadores, etc., pudiramos quitar mrito a los "romanos" que dieron lugar a la designacin de "derecho romano". No quiero negar el efecto posinvo que un sano nacionalismo ha tenido, a veces, en el desarrollo de la cultura. Un emocional intento de dar brillo y divulgan a lo que la. patria de uno haya producido o est produciendo, a menudo ha dado buenos resultados para la cultura en general, no meramente para la nacional. Pero nunca debe frenarse e! honrado esfuerzo acadmico de otros, por propios motivos nacionalistas; en e! mundo acadmico, el nacionalismo puede admitirse como motor, pero no como freno. Y an si lo a.dmitimos en la- recomendable calidad de fuente de energas, de todos modos debe procurarse que no se pierda e! sentido de proporcin: en la poltica, el ideal es "la patria", o lo que el orador en turno considere como tal, y este concepto tiene fuertes rasgos subjetivos; en cambio, en la ciencia, el ideal es la objetividad, concepto que no sabe de patrias, de manera que tci!mente surgen fricciones entre el patriota y e! cientfico. Y, sobre todo Jtbemos evitar que un patriotismo ajeno trate de impedir un esfuerzo cientfico propio; con nuestro propio patriotismo tenemos a veces ya bastantes problemas ... As, es evidente que las apa' sionadas afirmaciones de algunos, por lo dems respetables, romanistas italianos en el sentido de que no existiera una segunda vida del derecho romano, -afirmaciones que varios de nosotros escuchamos hace unos aos en el seno de nuestra U niversidad-, no deben desanimarnos en. nuestros esfuerzos de buscar el camino en e! laberinto de las nueva'3 opiniones y reinterpretaciones que surgieron alrededor de! derecho justinianeo, sobre todo entre 1090 y 1900. Adems, los que se sientan inclinados a mezclar e! amor por Roma con Su amor al derecho romano, no deben olvidar que no todos los famosos clsicos fueron autnticos "romanos": tenemos serias dudas respecto de Paulo Papiniano y Gayo; y respecto de Ulpians ni siquiera caben tales cavilaciones: Slabemos que proceda del Oriente del Mediterrneo; por otra parte, j e! ferviente patriota italiano no debe temer que el anlisis de la mencionada "segunda vida" dejara su pas en un segundo plano! Al contrario: casi todos los famosos Glosadores, varios de los ms eminentes de los Postglosadores y algunos juristas que despus contribuyeron a la segunda vida de! derecho romano, eran indudablemente italianos, de manera que inclusive desde e! punto de vista nacionalista-ita!iano, no todos los aspectos de la "segunda vida del Derecho Romano" deben considerarse como incompatibles -con. el orgullo patritico/ En todas las
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fases de su fascinadora historia, Italia ha tenido importancia para el derecho, tambin durante la mencIonada "segunda vida".
2. D/ES A Qua y D/ES AD QUEM DE ESTA "SEGUNDA VIDA".
Cul es el lapso ocupado por esta "segunda vida" ? Como su inicio, podemos tomar aquel famoso renacimiento del inters por el Digesto de Justiniano, en la Italia de fines del siglo XI, que luego da lugar a un estudio profundo, con rasgos originales, de todo el Corpus /uris Civilis; y como su terminacin tomar aquel momento en que, en cada uno de los pases, activos en esta "segunda vida", el derecho justinianeo retrocede del escenario del derecho vigente. En algunas partes esto sucedi por la victoriosa competencia del derecho anglosajn (pensemos en Ceiln o Guayana), pero en la mayora de los casos, por la promulgacin de una codificacin que, aunque contenga a menudo muchos elementos de derecho romano, ya es den:cho legislado nacional, interpretado a la luz de nuevos principios y constantemente a la merced de la inspiracin innovadora por parte de los legisladores. Desde luego, existen casos hbridos. As, en Escocia, el derecho roman nunca ha quedado aplastado totalmente por la influencia autctona o inglesa, ni tampoco han quedado codificadas las ramas fundamentales del sistema jurdico. Adems, en aquellos pases que codificaron su derecho civil y procesal con absorcin de muchos elementos romanistas, por algn tiempo despus de la codificacin, los planes de estudio solan conceder mucha importancia al derecho romano, a lo cual debemos aadir que en Europa occidental y a menudo en Latinoamrica, en generaciones pasadas, el conocimiento del latn facilitaba a la lite de los juristas el acceso a las fuentes iusromanistas. Por estas dos razones, en Francia, Alemania y otros pases, en la interpretacin de las mltiples instituciones que haban entrado en tales cdigos desde la tradicin romanista, encontramos a menudo argumentos -a veces muy cientficos y valiosos, a veces artificiales y sofisticados, y en ocasiones productos de una quasi-erudicin que tratan de despistar mediante unas aldeas de Potemkin- tomados de la enorme literatura de la segunda vida del derecho
7 Mencionemos aqu la gran aportacin que los italianos han hecho y siguen haciendo al anlisis de la segunda vida, qUe el lector ver luego confirmaua.en las notas de pie de pgina en el pre.ente libro; la Universiuad de Npoles tiene su "special [stiltlto per la sloria dei Post-
g/OSSillon
e de, Commentalori.
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romano. A este respecto, desde luego, se recurra ms a la fase de esta vida que preceda inmediatamente a la codificacin (por ej., en Alemania era ms fcil encontrar referencias a la Pandectistica que al Usus Modernus Pandectarum; en Francia el intrprete se refera ms fcilmente a Pothier y Domath que a Cuyacio, y en todas partes era raro encontrar una referencia a los Postglosadores o la Gran Glosa) _ Pero poco a poco esta tendencia se ha debilitado, y en la actualidad, los pocos casos -de argumentacln forense que realmente aprovechan aquella frondosa literatura iusromanista, no justifican que se consideren tales sistemas codificados todava como pertenecientes a la "segunda vida del derecho ro" mano. Un problema metodolgico especial se presenta en relacin con Castilla_ Las Siete Partidas, primero publicadas sin evidente obligatoriedad, y luego provistas de una autoridad slo supletoria, pueden realmente equipararse a una codificacin civil y proce'!>al-civil? Sera realmente correcto terminar la segunoa vida del derecho romano en Castilla, en 1348, con el Ordenamiento de Alcal, que prev tal supletorie.dad? En cierto sentido, la pregunta puede conte~tarse afirmativamente, en vista de la limitacin que ya pronto, en 1427, impuso el legislador al uso forense de la literatura iusromanista, limitacin que en 1499 se convirti en prohibicin, reiterada por las Leyes de Toro y la Nueva Recopilacin. Pero con esta' actitud nos quedaramos demasiado apegados a lo formal: estudiando los datos de la prctica forense de la Espaa renacentista y barroca, vemos que la litel'atura iusromanista, a pesar de la formal prohibicion, conserv una gran importancia forense, de manera que es ms realista fijar para Espaa, como ao final de la segunda vida, el de 1889, cuando se promulg el cdigo civil espaol (y para ciertas regiones foraies inclusive una fecha posterior, como veremos). Por lo tanto, el dies ad quem de nuestro anlisis ser, en algunos pocos casos (pensemos en la Guayana), el momento en que el derecho romano haya cedido su lugar al derecho anglosajn, y en otros -la gran mayor'a de los casos- el momento de entrada en vigor de una moderna codificacin civil y procesal-civil. Existe un caso importante, en que este dies ad quem nunca ha llegado; es el de Sudfrica, que hasta la fecha no ha codificado su derecho privado, y donde en una interesante y sinergtica convivencia con el derecho anglosan y el derecho romano holands (a su vez mezcla de derecho romano renacentista muy al estilo del Mas Gal/icus, con derechos locales de
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origen germnico, entre los cuales predomin el derecho de Holanda septentrional), conserva un importante baluarte. As, la segunda vida a que nos referimos contina, en la actualidad, en la vida forense sudafricana, apoyada all por una corriente acadmica, a la vez loablemente erudita y realista. No es factible que Sudfrica cambie, dentro de poco tiempo, su actual sistema tan flexible, por una codificacin, que terminara esta "segunda vida". Sin embargo, a medida que crezca la cantidad de importantes decisiones judiciales (que a menudo incorporan ideas iusromanistas y que son obligatorias para futuros casos semejantes del mismo nivel judicial o inferior: jstare decisis!), y de leyes especiales, que tambin frecuentemente se inspiran en el derecho romano-holands, ser cada vez menos frecuente que los juristas sudafricanos tengan que referirse, para sus tareas forenses, a la antigua literatura romano-holandesa, redactada en holands antiguo y en latn (salvo algunas buenas traduccion~s), y plagada de arcasmos y de erudicin "a la antigita", q4e -segn espero- a menudo encantara a gran parte de mis lectores (recurdese de Bertrand Russell: In praise 01 useless knowledge .. .); pero que no ser del gusto de todos los abogados, jueces o fiscales de nuestro siglo xx. As, inclusive sin codificacin, la segunda vida del derecho romano en Sudfrica se apagar paulatinamente, not with a bang, but a whimper . .. En el caso de Escocia, la absorcin y sustitucin de elementos romanistas por case-law y legislacin es ms adelantada, y no es con muy buena conciencia que a veces, en clases o conferencias de erecho comparado, coloco el sistema escocs moderno entre los hbridos. En Escocia, la posibilidad de fortalecer un argumento forense mediante recurso al derecho romano es una eventualidad ms remota que en el caso de Sudfrica, aunque menos remota que en los pases de derecho codificado; y esto se refleja en la relativa importan.cia que conserva la enseanza del derecho romano en las universidades escosesas. 8
8 Erich Schanze, ZSS (1968), pp. 413-417 (sobre todo desde la perspectiva de la Universidad de Edinburgo).
CAPTULO
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PLAN DE ESTE LIBRO
3. LO AVANZADO DEL ANLISIS DE LA PRIMERA VIDA DEL DERECHO ROMANO

tiene lmites borrosos, como "cristianismo" o "socia lismo". Comprende muchas fases, aotitudes dogmticas, sicologas, ramas de investigacin. Para poner arden en este inmenso conjunto de datos, hiptesis, mtodos y perspectivas, es necesario estabJecer categoras; y una manera de establecer stas, no excluye, generalmente, otras maneras: un mismo paisaje puede verse desde muchos ngulos. En lo cronolgico, el establecimiento de categoras nos lleva hacia la periodizacin: las grandes fases y subfases, y los paralelismos. Y para los fines de la explicacin contenida en las prximas pginas, ha resultado conveniente establecer dos "superperodos": la primera vida del derecho remano, desde el derecho arcaico hasta e! Corpus luris, con los desarrollos de! derecho posjustiniano en e! mundo bizantino, ms tarde balcnico, como apndice: y la segunda vida del derecho romano, con como preludio, el derecho romano de Europa occidental durante los 5 o 6 "siglos oscuros" y luego la evolucin -no completamente rectilnea- desde Irnerius, a fines del siglo XI, hasta los momentos, diversos en cada pas, de las codi ficaciones modernas civiles y procesalciviles. En una admirable labor sinergtica, e! mundo acadmico (sobre todo europeo) ha analizado los detalles de la primera vida con tal minucia cidad, que aquella gran aventura del espritu humano, con sus amplias dimensiones espaciotemporales, se ha vuelto bastante transparente; adems, este variado monumento est cada vez mejor conectado con las influencias desde e! exterior, y con su propio fondo social en general: la evolucin poltica, la cultura y la economa de cada poca y regin. Para determinar la evolucin de cada institucin, de cada dogma, con sus variantes locales, ya prcticamente se ha agotado e! material evidencial que
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por ahora est a nuestra disposicin, y la continuacin de esta obra ya es ms bien tarea para el cepillo que para el hacha. Desde luego, queda toda va lugar para muchas hiptesis -la fantasa acadmica es inagotablepero casi todo lo que podemos decir con razonable grado de seguridad, ya est dicho, y obras panormicas (como las de Kaser), adems de las grandes bibliografas (como las de Caes, antes Caes-Henrion), e instrumentos como el lndex lnterpolationum pueden servirnos de gua hacia los detalles de este inmenso paisaje, en caso de querer visitarlo.
4_ LA FASE JUVENIL EN LA QUE SE ENCUENTRA LA INVESTIGACION DE LA SEGUNDA VIDA
Otra es la situacin que encontramos alrededor de la segunda vida del derecho romano. Todava se busca el camino en el derecho romano medieval, inventar izando los manuscritos, separando las capas de glosas, estableciendo entre los manuscritos de una misma especie los rboles genealgicos, buscando las relaciones de filiacin entre los diversos centros de cultura jurdica medieval, las influencias de los derechos locales sobre las reinterpretaciones del Corpus Iuris, las peripecias de los diversos carifeos de esta rama y de sus obras (de las que muchas habent lata not.abilissima). Se han hecho grandes progresos en cuanto a la historia de la Recepcin del derecho romano, distinguindose entre la Frueh-rezeption, la gran recepcin renacentista, y la Spiit-rezeption (debida, sobre todo, al impacto de la Pandectstica), y analizndose el perfil de Recepcin en las diversas regiones de Europa, sus relaciones con la Iglesia y con la prctica notarial, y las relaciones entre el derecho romano (reinterpretado por los juristas medievales) y los nuevos derechos legislados, que emanan de toda clase de autoridades, desde municipios hasta el Reich. Sobre esta base viene la irrupcin del Ius NaturaJe, con su ambivalencia para con el derecho romano, que da un nuevo empuje hacia las codificaciones; y luego sooreviene el impacto del iusromanismo reinterpretado, alIado de otros factores, en los codificadores.
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vase nota 4 del Prlogo.
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5. EL CORPUS IURIS APROVECHADO PARA MEJORAR LA PRCTICA JURDICA Durante esta segunda vida se trata de aprovechar el derecho romano para mejorar la calidad del derecho positivo. Qu significa esto concretamente? Creo que se trata de cuatro maneras en las que se intenta aprovechar la herencia iusromanista. Se quiere mejorar la previsibilidad de resultados forenses, y a este respecto la Gran Glosa y la Pandect5tica alemana constituyen dos puntos culminantes de la segunda vida. Adems, se espera mejorar la concordancia entre la sensibilidad jurdica de la comunidad, y las sentencias judiciales. A este respecto, hubo momentos crticos. La sensibilidad jurdica de una lite erudita no siempre corresponde a la de la masa, sobre todo en fases de recepcin. Pero la poliinterpretabilidad del Corpus Iuris permita hacer transacciones, al respecto, y, con ayuda del derecho cannico y luego del iusnaturalismo, el derecho romano de la segunda vida llega a ofrecer un apreciable nivel de verdadera "justicia", generalmente reconocida. Tambin desde el surgimiento de cierta solidaridad europea, bajo la dual autoridad de Papa y Emperador, y la intensificacin de las comunicaciones, se ha usado el derecho romano para cierta unificacin jurdica, que desde lo terminolgico, penetra hacia las instituciones y los dogmas. La formacin de opiniones comunes de los "Doctores" sobre muchos te' mas, y el uso general del latn para la literatura iusromanista hasta el siglo XVIII, han sido contribuciones a cierto aire de familia comn entre los siso temas locales de derecho e~ Europa occidental continental. Adems, en comparacin con los rasgos, quizs teatrales y pintorescos, pero no siempre razonables, de los procedimientos autctonos, germnicos, se ha aprovechado el procedimiento cannico romano para modero nizar y racionalizar la administracin de la justicia. 6. LA CURIOSIDADHISTRICOFILOLGICA DE LOS ERUDITOS Paralelamente con estos esfuerzos para utilizar el Corpus Iuris con el fin de mejorar el derecho de todos los das, en dos momentos hubo una explosin de curiosidad intelectual, acerca, no slo del Corpus Iuris, sino
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del derecho romano-bizantino en general: una vez durante el Renacimiento, con el Mos Gallicus, que tuvo una prolongacin en la Iurisprudentia Elegans de Holanda, y una segunda vez a travs de la Escuela Histrica del Derecho, en la Alemania del siglo pasado. Aunque estas dos oleadas han contribuido mucho a la erudicin histrico-jurdica y a la "cultura jurdica" (para usar un trmino de pecaminosa vaguedad)/ su eficacia prctica para los cuatro fines sealados ha sido discutible, y en caso del primer objetivo (seguridad jurdica) inclusive negativa. Estos intentos de aprovechar la herencia romano-bizantina para mejorar la prctica del derecho, junto y en contrapunto con las corrientes de intensa curiosidad intelectual (de ndole histrico-filolgica), fenmenos que tienen diferentes rasgos de poca a poca y de regin a regin, componen el panorama presentado en este libro. Las dos mencionadas oleadas de investigacin histrico-filolgica han sido las races de las que naci aquella "tercera vida" en la que los romanistas de hoy en da nos encontramos: una fase en que florece una va' riada investigacin, en la que los lmites entre el derecho romano-bizantino y los dems derechos de la antigedad occidental y medio-oriental, y entre derecho e historia, se vuelven cada vez ms borrosos. Como ya dijimos, en esta tercera vida, las tareas por realizar en relacin con la reconstruccin de la evolucin de la primera vida, toman ms bien la forma de refinadas investigaciones de detalle. En cuanto a las investigaciones sobre la segunda vida, que se encuentran en un estado mucho menos avanzado, los resultados concretos para la cultura jurdica sern: una historia jurdica, con franja sociolgica, que muestre con ms claridad la compenetracin sinergtica entre derecho romano-bizantino reinterpretado y otras corrientes del derecho occidental, adems de tendencias filosficas. Esta historia tendr dos polos ntimamente interrelacionados: las instituciones y la dogmtica. De la descripcin de los vaivenes de la segunda vida, en la que varias veces he aprovechado la oportunidad de insertar datos sobre problemas prcticos y metodolgicos, resultar en forma natural, cules son las tareas en las que el romanista e historiador de derecho en Latinoamrica podr colaborar con xito.
2 ej. la inmortal ancdota de Ortega y Ga.set sobre Vctor Hugo y la "humanidad", en el prlogo a su Revolucin de las masas.
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7. EL CAPITULADO DE ESTE LIBRO Despus de una descripcin del mtodo de formacin del Corpus urls de Justiniano (que desde el Renacimiento se designa como Corpus luris Citlilis, para distinguirlo del Corpus luris Canonici, de 1500), aquella estacin final de la primera vida, y punto de partida de la segunda, veremos los grandes rasgos del desarrollo del derecho en el Imperio Bizantino postjustinianeo, a causa del inters que algunas de sus manifestaciones han tenido para unos aspectos de la segunda vida. Luego, regresando al Occidente, haremos unas observaciones sobre el relativo olvido en el que se qued all el derecho justiianeo, desde la muerte de Justiniano hasta la segunda mitad del siglo XI. Seguir una descripcin del renacimiento del inters por el Digesto y, por extensin, por toda la compilacin justinianea. Luego nos dedicaremos a la Escuela de los Glosadores, la Escuela de Orlens, y la de los Comentaristas o Postglosadores, y despus de dedicarnos al fenmeno de la formacin de lus Cornrnu11c, diremos algo sobre la enseanza iusromanista durante la Edad Media, y trataremos de ilustrar el concepto del derecho romano medieval y del lus Comrnune, mediante algunos ejemplos que dejarn sentir claramente su diferencia con el derecho justinianeo. Con lo anterior queda allanado e! camino hacia e! tema de la Recepcin del derecho romano en Europa occidental. Luego describiremos la discusin entre el Mos Gallicus, tpica manifestacin del humanismo renacentista, y la prolongacin de la corriente de los Postglosadores, e! Mos ltalicus, dedicndonos luego a las transformaciones que sufri la enseanza iusromanista por el impacto del Mos Gallicus. Por la forma especial en que se desarroll la confrontacin con e! iusromanismo medieval, dedicaremos unos captulos especiales a Espaa, Italia y Francia (espacio relativamente unificado desde el punto de vista de la literatura cientfica sobre el derecho romano), Inglaterra -caso de Recepcin de intensidad muy reducida-, Holanda -donde el impacto del Mos Gallicus produjo aquella lurisprudentia Elegans que durante dos siglos y medio contribuy con interpretaciones interesantes al iusromanismo, y que todava hoy en da tiene su impacto en la realidad forense sudafricana-; para luego dedicar un captulo al Usus Mo demus Pandectarum, aquella prolongacin de! Mos ltalicus en la prctica forense alemana. Por su influencia en las mutilaciones que encontramos en muchos libros de! Mos Gallicus, de la lurisprudentia Elegans y del Usus Modernus Pandectarum, presentes en nuestras viejas bibliotecas, diremos
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luego algo sobre la censura eclesistica. Despus de cierta influencia unificadora que la Recepcin iusromanista ha tenido en el derecho europeo, veremos aquel efecto contrario que tuvo la intensa actividad legislativa nacional, regional o municipal desde el Renacimiento; y el captulo sobre el iusnatura!smo (y su relacin con el iusromanismo) nos llevar luego hacia el movimiento codificador, que nos conducir en fechas distintas segn cada pas, hacia la terminacin de la segunda vida del derecho romano, el cual, en el momento de cada codificacin civil o procesal-civil, entrega lo mejor de su cosecha a la corriente codificadora. Desde entonces, estos elementos romanistas, -hasta aquel momento presentes, sobre tooo, en forma casustica y en la formulacin que encontraron en el alud de los comentarios respectivos.- cuajan y entran bajo un nuevo rgimen de interpretacin y transformacin, de manera que, desde aquel momento, es cada vez menos frecuente que el jurista, con fines prcticos, forenses, tenga que recurrir a las fuentes imromanistas o a la enorme producci6n literaria con que la segunda vida del derecho romano aclar, oscureci y a veces cubri stas. Por su tardanza al respecto, y su importante contribucin al iusroma nismo, ya en vsperas del final de su rica y variada "segunda vida", el caso de Alemania merece un captulo especial; luego nos dedicaremos a otras partes del mundo que, hasta recientemente o hasta este momento lograron conservar el derecho romano en una posicin relevante dentro de su vida forense. De stas, en la actualidad, slo Sud frica contina siendo importante. Sigue un catlogo, tentativo e incompleto, de las principales transformaciones de las instituciones y reglas dogmticas del derecho justinianeo, durante esta larga segunda vida. Con esto habremos llegado a la terminacin de la segunda vida del derecho romano (salvo por lo que se refiere a Sudfrica). Pero, este final de ningn modo significa que los romanistas ya pertenezcan al pasado: su tarea slo fue transformada, y para terminar en el espritu del stirb und werde goetheiano, dir en el ltimo captulo unas palabras sobre aquella "tercera vida" del derecho romano, que en la actualidad cuenta con un grupo activo y preparado de investigadores, sobre todo europeos. stos ya no funcionan bajo las candilejas de la prctica jurdica, como funcionaron los romanistas de la segunda vida; ahora, obedeciendo a una estrategia acadmica relativamente unificada, no contaminada por pre' siones de la prctica, estn contribuyendo pacientemente a la gran tarea de traslucir nuestro pasado jurdico, desde los puntos de vista de la his-
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toria e interrelaciones de manuscritos individuales, y corrientes acadmicas o prcticas, y de la evoluci6n de las instituciones y de los dogmas. Es mi conviccin que este libro contribuir a que varias personas talentosas de nuestro medio encuentren el camino hacia un lugar en esta tarea colectiva, para participar en ella desde nuestro ngulo latino' americano, ya sin aquel riesgo omnipresente de "descubrir el Mediterr neo" o de publicar estudios iusromanistas que, aunque a veces aplaudidos en el medio local, podran ser recibidos en el forum acadmico supranacional con corts desdeo o inclusive con reseas sarcsticas. Las ricas colecciones de obras antiguas en nuestras bibliotecas, nuestros vastos archivos y nuestras interesantes historias legislativas nos permiten hacer contribuciones iusromanistas, desde nuestra propia perspectiva, que sean originales y relevantes; pero para esto necesitaremos un conocimiento global de aquel conjunto de corrientes que componen la "segunda vida del derecho romano"; y espero que este libro pueda servir como introduccin al respecto.
CAPTULO
III
INVESTIGACIONES REFERENTES A LA SEGUNDA VIDA
DEL DERECHO ROMANO
8. ANTECEDENTES
E LA SEGUNDA VIDA del derecho romano, especialmente el iusromanis' mo medieval ha sido tratado con profundidad. Esta investigacin tuvo antecedentes en la Edad Media misma, en forma de intentos de escrihir una historia de las generaciones anteriores de juristas, combinando datos biogrficos y bibliogrficos. Odofredus de Denariis ( ?-1265) y Johannes Andreae (el famoso canonista, ?-1348) presentan conatos al respecto y tambin Baldus escribi una monografa sobre la historia de los juristas medievales, que se ha perdido. Importante ha sido Tomas Diplovatatius, ( 1468-1541), quien al comienzo del Renacimiento, y aprovechando todava la obra de Baldus, escribi un Liber de Claris iurisconsultis, cuya primera parte, reeditada en 1919 por Schulz y Kantorowicz cubra la ciencia jur dica hasta Teodosio 11, y cuya segunda parte, reeditada en Bolonia, 1968 (Kantorowicz y Schulz, y luego G. Rabotti, sobre bases puestas por los dos primeros), con los datos sobre Glosadores y Postglosadores, est ahora a la disposicin de los interesados. Se trata de una obra muy apreciada por los especialistas, aunque en su propia poca cay pronto en el olvido, Jel que fue rescatado un slo ejemplar, en 1748, perteneciente a un lote de viejos papeles en que los vendedores de pescado, en Pesaro, iban a envolver su mercanca. Despus de Diplovatatius, Johann Fichard, Mario Mantua (Mantova) Benavides (1489-1582),' Valentn Forster, Guido Panciroli (1523-1599)2 y otros han hecho esfuerzos independientes, sin alcanzar el nivel de Diplovatatius.
I De este culto humanista. objeto de muchas distinciones honorlficas en el medio acadmic" .1 ... su tiempo. se conocen el Eptome "irorum illustrium qui "el scripserunt "el iurisprudentiam t!ocuert/nt in scholis, Padua, 1555, y las III lusconsultorum imgenes, Roma, 1556. 2 Autor de De claris legum imerpretibus.
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GUILLERMO F. MARGAD.-\NT
9. LA INVESTIGACIN DESDE FINES DEL S. XVIII A.

ESTUDIOS SOBRE LA SEGUNDA VIDA HASTA LA RECEPCIN.
Una nueva fase de investigacin comenz con M. Sarti y M. Fattorini, autores de De daris archigymnasii Bononiensis professoribus, en. dos volmenes, publicados en 1769 y 1772. En esta obra pudieron aprovechar el lIbro redescubierto de Diplovatatius/ pero esta rama de investigacin florece, sobre todo, desde el siglo pasado, con mltiples ediciones crticas de textos fundamentales, y agudas investigaciones; con altas y bajas esta corriente se ha perpetuado en nuestro siglo, y as, a travs de muchas polmicas, errores y cuidadosas correcciones de stos, vemos ahora un poco ms claramente en aquella literatura laberntica, con tantas obras annimas, tanto plagio, enmiendas acertadas y desacertadas por copistas, amplias interpolaciones aportadas por Glosadores posteriores, y siglas o abreviaturas que se prestan a contusin. Fundamental ha sido, al respecto, la obra de Savigny (vase siglas), en la que, de nuevo, el segundo tomo de la monografa redescubierta de Diplovatatius a menudo sirvi de fuente; la labor editorial de G. Haene!; el primer tomo de! v. Stintzing-Landsberg, 1880, todava escrito por R. van Stintzing (ver siglas); y, luego, los estudios de M. Conrat,s E. Besta,6 H. Fitting (ms tarde criticado con maliciosa alegra por Kantorowicz),7 F. Patetta, E. Seckel,8 y G. Pescatore.9 El mismo Hermann Kantorowicz que llam la atencin por su defensa de la libre interpretacin judicial, y que a veces escribi bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius -aquel Prometeo de los plebeyos-, despus de su emigracin a Inglaterra, en tiempos de Hitler, analiz un voluminoso manuscrito medieval del Museo Britnico, manuscrito 11. B . XIV, con varios escritos de los Glosadores, lo cual dio lugar a la importante obra mencionada en las siglas: el anlisis
3 La obra de Sarti }' Fattorini recibi una nueva edicin, Bolonia, 1888-1896. 4 Dissensiones dominorum, Leipzig, 1834. 5 Die Epitome eXllctis regi/ms, 1884, reed_ 1965, y ,obre 10,10 (;"sdzicllte del' QI/cllcn und Literatur des roemisc/cn Redlu im frttc/eren .Hiuelalter, Leipzig, 18'.1 1, reed. Aalcn, 1%3. 6 L'Operll d' [merio, dos voh., Turn, 18'.16. 7 !uristisdlc Sdlriftcn des fruelle/'en ,\-liuda/ters, Halle, 1896: Die Summll Codis des [rneri/IS, Berln. 18'.14: Die SI/mma Codicis ttnd die Qt/aestiones des [rnaius, ZSS (18'.16); Ql/lJeslones de iur mbtilit"tibus des [mer;I/S, 1894. 8 Distinctiones G/ossatorum, Berln. 191 I. 9 Beitraege zur mitte/adter/jchen Rechtsgeschjchte, 5 vols.. 1889- I 896.
de este manuscrito se convirti, en realidad, en un nuevo punto de partida para la investigacin de los Glosadores. Un lugar especial, por su merecida popularidad, merece el librito de Paul Gavrilovltch Vinogradoff, originario de Mosc, que estudi bajo Mommsen y el germanista Brunns, y que, en su gloriosa carrera internacional lleg a ser el sucesor de Pollock. Me refiero, desde luego, a su The Roman Law in Medieval Europe (ver siglas). Ms difcil de encontrar es de E. Genzmer, Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren. 1O Tambin de una poca reciente es la labor del catedrtico holands Eduard Mauritz Meijers, que -entre muchos mritos- llam la atenn sobre el papel clave de la Escuela de Orlens en la transmisin de la antorcha iusromanista;11 de W. Engelman l2 y de Calasso. 13 Para un panorama bibliogrfico actualizado de esta fase medieval me refiero, desde luego, a los primeros volmenes del Handbuch (vase siglas), donde P. Weimar ha tratado a los Glosadores en pp. 129-260 Y N. Horn a los Postglosadores, en forma tan competente, que los directores de IRMAe decidieron recortar estos temas de su programa de trabajo, dentro del cuaJ, originalmente, haban figurado como la parte medular; y, lasl but by no means least, debe mencionarse la serie de monografas coordinadas por la direccin de aquella admirable empresa acadmica, el IRMAe (vase siglas), a las que a menudo haremos referencia. Adems, en la serie (no estrictamente peridica), lus Commune, del Instituto Max Planck para la Historia del Derecho Privado Europeo, Francfort del Mein, se publican los resultados de las investigaciones realizadas por los colaboradores de este Instituto, en las cuales siempre se encuentra material referente a la segunda vida, en sus diversas fases.
B.
INVESTIGACIN SOBRE LA RECEPCIN
En cuanto a la Recepcin del derecho romano, la laboriosa obra de Savigny sobre el derecho romano en la Edad Media debe mencionarse en primer lugar (y, a su lado, algunas obras secundarias, como las de Carl
10 Este estudio fue publicado en Atti del Congresso lnternazionale di dintti> romo '1O, Bolonia, 1933, 1, p. 347 ss. 11 Para la fase medieval, vase los tomos I1I, 1959, Y IV, 1966, de los ttudes d' h;stoire du D/'oit de este autor, ed_ Feenstra y Fischer, Leiden. 12 Die Wiedergeburt der Reehtskulttt,. in ltalien dureh die wissenschaftliche Lehre, Leipzig, 1938. 13 Medio EIJO del Diritto, 1, Le Fonti, Miln, 1954.
Adolf Schmidt)/~ pero en la actualidad uno recurre en primer lugar a la serie de monografas coordinadas que produjo IRMAe. En el cuaderno 1, la-d (Miln, 1961) uno encuentra la historia de esta organizacin (que naci de una sugerencia del romanista holands Hoetink, de 1951). Al comienzo se sola designar como el "nuevo Savigny" (trmino acuado por E.M.Meijers) pero que, desde la amputacin de Glosadores y Postglosadores, por las razones ya sealadas, se llama brevemente IRMAe. Y, desde luego, tambin para esta fase, el Handbuch resulta indispensable. C.
INVESTIGACIONES SOBRE IUSROMANISMO DESPUS DE LA RECEPCiN
Sobre Mos Gallicus y Mos ltalicus, o el Vsus Modernus Pandectarum, no conozco obras panormicas; por otra parte, est a nuestra disposicin una avalancha de monografas, yen las notas bibliogrficas en el presente estudio el lector interesado encontrar un punto de partida para seguir indagando los temas que le interesen. Adems, Koschaker yel Handbuch le servirn, y, desde el Renacimiento, el magnfico libro de Wieacker (vase siglas) viene a ayudarnos, adems de la obra de Wesenberg, reelborada por Wesener (vase siglas). En relacin con estas publicaciones, es recomendable buscar las ltimas ediciones. Para juzgar el eventual impacto del romanismo en las legislaciones de ciudades y territorios en Alemania, es importante que la Fundacin Thyssen haya hecho posible la labor de una comisin acadmica (Thieme) que publica materiales relevantes. Las legislaciones que nacieron del Iusnaturalismo han dado lugar a muchas monografas (una vez ms me refiero al Handbuch), y para la Escuela Histrica y la Pandectstica Alemana me remito a las notas de pie de pgina. En cuanto a Sudfrica, recomiendo el libro, ya viejo pero todava fundamental, de J.W. Wessels l5 (adems de las obras mencionadas en las notas). 10. LA MATERIA PRIMA DOCUMENTAL MEDIEVAL: GRANDEVR ET MISERE En la actualidad, hay varias campaas acadmicas, bien financiadas, en Europa, para hacer inventarios de los documentos y libros raros de aquella combinacin de iusromansmo medieval con derecho cannico, que
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IS Hiswry
Die Reptio" tl~s r~m. &!-chts i" D~utsc'a"tl, Rostock, 1868. 01 1M Roma,,-Duld JaU/, Grahamstown, 1908.
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ha recibido el nombre de Ius Communc .A veces tales bsquedas se refieren a algn autor determinado,t6 y en otras ocasiones se trata de una tarea de carcter general. I7 Tambin, por ejemplo, la publicacin de catlogos de bibliotecas medievales por la Akadcmic da Wissenschaften en Berln es una ayuda para la investigacin; adems, la ciberntica ya comienza a rendir sus buenos oficios para esta rama de la ciencia jurdicohistrica. La comparacin entre los manuscritos que as son catalogados (y que, mediante las modernas tcnicas de fotografa y microfilmacin quedan fcilmente a la disposicin de los especialistas) demuestra generalmente gran variedad, inclusive entre los que obviamente corresponden basicamente a una misma obra; sucesivos juristas, de letras diferentes, han trabajado las glosas, las letras o los smbolos con que se identifican se prestan a confusiones, las abreviaturas no siempre son claras, etc. En general se puede decir que cada manuscrito es un individuo, que tiene un fondo comn con muchos manuscritos de la misma "familia" contra el cual destacan varias otras caractersticas que slo se encuentran en este manuscrito. Despus de la labor bsica de catalogar y analizar lo comn y lo variante, viene la tarea de establecer "rboles genealgicos", en los que se fija cules manuscritos han servido de modelo para otros. Muchos aos de paciente labor se necesitan todava para realizar el inventario, la objetiva agrupacin de los manuscritos y el anlisis de las T extstu/en de cada uno; y una forma de publicacin que muestre de manera sinptica la base y las variantes es un problema a la vez acadmico, organizatorio y tcnico-tipogrfico (adems de -desde luego-, financiero). Evidentemente, las destrucciones durante la segunda guerra mundial han perjudicado a esta rama de investigacin. 18 No slo debemos pensar en la prdida de ladocurnentacin medieval misma, sino tambin en la prdida de manuscritos eruditos de la poca actual, todava no publica00S.19 Tambin hubo desgracias naturales, como aquella fatal inundacin de Florencia de 1966. Tales calamidades para la ciencia hi~trico-jurdica, desde luego, siguen amenazndonos, pero la tcnica actual de microfilmar
16 Brtolo ha sido objeto de una misi6n deinventarizaci6n de documcntos por parte de la Universidad de Npolcs. 17 Pcn,cmos en la que cmprcndi6 el Ma:c Planel( Institulde Francfort: ef. Gcro DoI~%al~l(. V~,.%eichri;s d~r Handschriften %um '~m. R~ehl bis HaO, Francfort, 1972-73. 18 Gero Dolezalek menciona, por ej., que 3 de los manuscritosprcacursianos del Dignlum, Novum, se perdieron (ZSS (1967) p. 247). J9 ef. la Inste noticia de Genzmer sobre los manuscritos de Emil Seckel referentes al derecho romano medieval, en ZSS (1959) p. 378.
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y la creciente cantidad de reediciones, facsimilares u otras, ayudarn a reducir su impacto. Menos dramticas, desde el punto de vista acadmico, han sido las migraciones de especialistas, que por razones polticas tuvieron que abandonar sus patrias. Es verdad que generalmente fueron separados de sus archivos personales o pblicos, y de sus bibliotecas y colaboradores acostumbrados; pero a menudo su estancia en un nuevo ambiente ha dado lugar a inesperados triunfos para esta rama de la ciencia (pensemos en la actividad de Kantorowicz en Inglaterra).
CAPiTULO
IV
EL PUNTO DE PARTIDA DE LA SEGUNDA VIDA: EL CORPUS IURIS CIVILIS
11. LA PRIMERA VIDA: EL PROBLEMA DE SU PERIODIZACION de la segunda vida del derecho romano ha sido e! Corpus [ur Civiles, la gran compilacin de derecho ordenada por el emperador bizantino ]ustiniano, entre 527 y 533, a la cual se aaden cierta can.tidad de leyes posteriores, expedidas por este emperador y algunos de sus inmediatos sucesores. Esta obra es e! punto final de la primera vida, y su importancia para la segunda es tal, que resulta necesario analizar con algo de detalle su gnesis y estructura. Conviene verla contra el fondo general de la primera vida, que esbozaremos muy brevemente en sus principales perodos. Lo que Radbruch ha dicho en. contra de! exceso de los estudios metodolgicos (y lo que acabamos de ampliar hacia e! tema de las ridas discusiones sobre la terminologa), tambin podra extenderse al tema de la periodizacin. Del never apologize, when you anthologize podramos pasar hacia never apologize, when you periodize... Sobre todo en relacin con ciertos temas especiales, a veces resulta ms adecuada una periodizacin distinta de la que sigue (tambin en e! derecho moderno, e! ritmo de evolucin del derecho civil es distinto del referente al derecho constitucional, etc.); pero como punto de partida y para fines didcticos, generalmente me ha resultado til la siguiente esquematizacin de las varias fases sucesivas. Sin embargo, reconozcamos inmediatamente que sta no es ms que un primer acercamiento, y que, adems, a veces resulta necesario referirse a diversas corrientes coexistentes (as, por ejemplo, podemos sealar una subcorriente vulgarista, que ya existi en plena poca clsica).
L PUNTO DE PARTIDA
12. DEL DERECHO ROMANO ARCAICO HASTA 529 D.C. Como primera fase se suele sealar la del derecho arcaico (ef. las obras mencionadas en la nota 3 del Cap. 1), derecho campesino, patriarcal, for[ 49]
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malista y sencillo -hasta el impacto del helenismo en la cultura de Roma-, que inicia un derecho "clsico", primero en forma predominantemente de discusin oral (sobre la cual a veces estamos informados con cierto detalle, como, por ejemplo, en el caso de la "causa curiana"), y luego en forma de la abundante y detallada literatura jurdica clsica, que conocemos sobre todo a travs de millares de citas en el Digesto de Justiniano y por el redescubrimiento, en 1816, de una obra casi completa, escrita por uno de los representantes menores de la escuela clsica, Gayo. Paralelamente con la corriente clsica, que floreci en los grandes centros de la cultura del Imperio, encontramos la aplicacin de un derecho distinto en las provincias, tema al que se refiere la obra, ya mencionada, de Mitteis: Reichsrecht und Volksrecht, o sea Derecho Imperial y Derecho de los pueblos. Adems, es evidente que inclusive en los grandes centros del poder imperial, por debajo de una capa de derecho clsico, intelectualizado, viva un derecho "vulgar" que se volvi ms observable, y subi hacia la superficie de la vida social, cuando desapareci l capa clsica, en la fase postclsica, y cuyo estudio inicia Ernst Levy en su conocida obra dual sobre el derecho vulgar (vase nota 5 del Cap. 1). Como observa Wieacker,I la existencia de un derecho romano vulgarizado, a la modesta altura de los juristas de los siglos oscuros postclsicos pero al fin derecho romano, fue importante para conservar a Europa occidental en contacto con esta forma dd derecho, hasta que recuperara suficiente nivel intelectual como para emprender el nuevo estudio serio del CQfPUS luris; un plazo de gracia en la evolucin cultural (geistige Schonfrist), que falt en el Imperio Oriental, cuya ambicin de seguir con el Corpus luris o, cuando menos, las Baslicas, tuvo un elemento de irrealismo, de quijotismo. Despus de la fase clsica, que termina alrededor de 235 d.C., cuando perece Alejandro Severo (un emperador que haba hecho todava loables esfuerzos para frenar la decadencia del Imperio)2 se presenta una larga fase postclsica, con caractersticas como son: la vulgarizacin, burocratizacin/ cristianizacin, socializacin y cierta orientalizacin del derecho. Cuando se dispersa el Imperio occidental entre nuevos estados dominados por germanos, "brbaros", despus de 476, este derecho postclsico encuentra una manifestacin en las Leges Romanac BarbarQfum, codifi1 IRMAe I. 2a., Miln, 1963. 2 Tambin se seala este ao como d de la muerte de Modestino. uno de lo. ltimO!< clsicos prestigiados. 3 Schulz subraya este demento, con razn, como rasgo tpico de la fase postclsica.
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caciones de derecho romano vulgarizado, hechas por rdenes de reyes germnicos, generalmente para ser aplicadas nicamente a sus sbditos exromanos. En el prximo captulo nos referiremos ms ampliamente a estas obras. 13. LA COMPILACIN JUSTINIANEA: LA TRADA INICIAL Importante es para nosotros, desde luego, la ltima fase de la primera vida del derecho romano, en la que el emperador bizantino, Justiniano, asistido por un eminente jurista de Constantinopla, Triboniano, a su vez circundado por comisiones de juristas seleccionados por l, intenta poner orden en el derecho, mediante tres obras fundamentales a las que posteriormente aadi varias enmiendas, dando lugar as, a cuatro libros de derecho que en su conjunto son el Corpus uris (Civi/is); como se trata del punto de partida para la "segunda vida" del derecho romano, tendr que informar ms detalladamente sobre la labor compiladora, modificadora y legisladora de Justiniano. La triada inicial se compone de las siguientes obras: 1. El Codex fustiniani, una antologa de normas expedidas por emperadores (desde Adriano), o sea constitutiones. Esta obra es una modernizacin del Codex T heodosianus de 438, a cuya compilacin se aportaron varias modificaciones de los textos originales. En las inscriptiones se encuentran para cada lex, los datos sobre los emperadores, autores de las constitutiones, las personas a quienes stas se dirigen, y los aos de expedicin. Jurdicamente, estos datos no deben haber tenido relevancia; por la promulgacin del Codex, el texto recibi una sola fecha uniforme, y la Edad Media, que no tuvo gran inters en la historia del derecho romano, consideraba estas inscriptiones como de poca importancia prctica, de manera que descuid y mutil estos elementos, en muchas de sus nuevas coplas. La edicin original de esta obra, el Cdex Vetus (529), se ha perdido, y lo que sobrevive en la actualidad es una segunda edicin, el Codex repetitae praelectionis (534). Como puente entre ambas ediciones sirvi una coleccin de Cincuenta Decisiones, a la que se refieren las Instituciones de Justiniano (1.5.3.), pero que no tenemos actualmente a la vista.4
4 Sin embargo, en las Constitutiones de Tustiniano entre 529 y 534 alimentar oiversas hiptesis sobre estas Cincllenta Decisiones. y desde el iusromanismo comienza a interesarse por todo el ambiente histrico iusromanista (no meramente por el texto del Corpus luris), se inicia con oe intentos oe reconstruir esta coleccin. encontramos datos para el Renacimiento, cuanoo alrededor del fenmeno Merillius (1618) la serie
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GUILLERMO P. MARGADANT
Las constitutjon~s no siempre figuran en su forma prstina: existen numerosas modificaciones ("interpolaciones"), de las cuales algunas pueden encontrarse fcilmente mediante una comparacin entre el Codex Th~odosianus de 438 y el Codex lustiniani, que tienen una plataforma comn de mltiples disposiciones.5 H. Una introduccin global didctica al derecho, inspirada en la obra popular de Gayo, las Instituciones (533), y HI. Una antologa de citas, tomadas de unos 2000 libros6 (tres millones de renglones) de la inmensa literatura clsica (enmendndose estas citas donde pareciera conveniente, mediante abreviaciones, aadiduras o sustituciones de trminos -las famosas "interpolaciones", "tribonianis mos" o ~mhl~mata Trihoniani),7 que recibi el nombre de Dig~sto o Pand~ctas (la coexistencia de estos nombres para una misma obra refleja, desde luego, el dualismo lingstico de la Constantinopla de Jus tiniano: para fines oficiales se us el latn, al lado del griego que se vuelve cada vez ms popular; y el lenguaje diario era el griego, gene ralmente en la forma vulgarizada del koin~). Las citas proceden de obras de unos 40 autores clsicos entre los cuales predominan Ulpiano -con una tercera parte de las citas- y Paulo -con una sexta parte de las citas-, de manera que Ulpiano y Paulo juntos (ambos colaboradores de Papiniano), aportaron la mitad de las citas. De modo justificado (si las citas se refieren a dos materias heterogneas), o injustificado (descuidos), varias citas figuran dos veces, ocasionalmente con discrepancias (los "ge minaciones" y similia). Tambin hay muchas contradicciones, a veces por el uso de citas que, efectivamente, son incompatibles entre ellas por el hecho de proceder de autores de escuelas, pocas o sicologas distintas; y a veces por el hecho de modernizarse una cita mediante interpolacin, y no hacerse lo mismo con otra cita sobre el mismo tema. Excepcional
5 En 1969, ~ public un l"d~x l"terpolatio"um respecto del Codex (ed. Broggini; CoIoniaViena) que 5610 comprende los estudios de antes de 1936, que contengan afirmaciones mipecto de tales interpolaciones, a veoes indudables, a menudo muy discutibles. 06 "Libro" es probablemente el equivalente de un "volumen" o sea Hrollo", de unas 75 p:lginas modernas tamao 40. menor. 7 Es inmensa la literatura sobre las interpolaciones en e! Digesto, en parte localizadas ya desde e! R.enacimiento, pero especialmente durante las ltimas dcadas del siglo pasado y las primeras del pre9Clllte; generalmente se trata de intento.\ de simplificar d texto. recortando informes sobre controversias entre los c1:lsicos, o tratando de evitar duplicaciones; pero a menudo se trata de intervenciones de fondo, que cambian esencialmente e! derecho. Adem:ls del mencionado lndex respecto de! Codex, un l,,ex l1llerpolati01lum referente al Di~sto ayuda a encontrar, cita por cita, los argumentos en la literatura romanista a favor o en contra de la autenticidad de alguna cita.
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mente, una interpolacin prejustinianea (glosema) en un texto usado por los compiladores, puede haber causado una contradiccin con otra cita, tomada de un texto clsico distinto, ms fiel al original. Adems, haba resultado necesario repartirse la ingente tarea de revisar la literatura clsica, entre tres subcomisiones,s y las tres "masas" que elaboraron estos grupos, una sacada de los comentarios al ius civile (masa sabiniana), otra de los comentarios al derecho honorario (masa edictal) y otra de dos escritos de Papiniano (mas.a papiniana), no fueron revisadas cuidadosamente por un redactor central, sino ms bien juntadas en la forma en que llegaron, de manera que hay ms duplicaciones y contradicciones entre las masas, que dentro de cada masa. El hecho de qw Tribaniano (al que Procopio nos pinta como lacayo intelectual, "lambis~_n") quisiera ganarse los aplausos del emperador,9 realizando en tres aos una obra para la que le haban dado un plazo de diez, contribuy a estos de fectos, que la ciencia romanista moderna aprovecha agradecida para desentraar datos sobre las fases del derecho romano que se esconden detrs de la fachada del Corpus luris. Cada cita figura con su autor, indicacin de la obra en cuestin y el nmero del libro dentro de esta obra (a cuyo respecto se cometieron algunos errores). 10 Estas inscriptiones, desde luego no esenciales para una obra legislativa, son un curioso rasgo de respeto, por parte de Justiniano, a lo que en la actualidad llamaramos el derecho moral del autor. La Edad Media, que slo se interes por el Corpus luris como hente de normas jurdicas, a menudo descuid en sus nuevas copias estas inscriptiones; pero desde el Renacimiento ellas han ayudado mucho para la reconstruccin de la evolucin del derecho romano durante los 5 siglos anteriores a Justiniano. Es interesante que -contrariamente a las instrucciones de Justiniano- no todos los autores clsicos aprovechados haban recibido de los emperadores, la distincin del ius publice respondendi ex auctoritate Principis: ll parece que de algunos (como Gayo) la fama y popularidad fueron ms bien pstumas.
Es sta la famosa hiptesis de Friedrich Bluhme, amigo-corresponsal de Savigny, que la formul al comienzo de una vida acadmica !lena de xitos; con este trabajo juvenil se hizo tan clebre que se dijo de l, que "comenz como muchos otros estaran felices de terminar". 9 Efectivamente, recibi amplios elogios en la Constitutio Omnem (16. XII. 533), que sirve de segundo prlogo al Digesto. 10 Paul Krueger, Geschichte tler Quellen und Litteratur des Roem. Rechts, Leipzig, 1888, p. 340, notas 93 y 94. 11 Q. Mucio, Alfeno y Aelio Gallo inclusive vivieron anteriormente al Imperio; vase P. Krueger op. cit., p. 327, nota 2, sobre este curioso caso de desobediencia a las instrucciones de Justiniano.
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La vigencia de esta trada y de la posterior legislacin justinianea fue extendida hacia las regiones recin conquistadas en Italia mediante la Sanctio Pragmtica pro petitione Vigi/ii, de 554. 12 Se ha escrito sobre el sabor romntico y arcaizante de esta labor jurdica de Justiniano. Es como si nosotros tratramos de hacer un nuevo Cdigo Civil con frases toma' das de las Siete Partidas, las Leyes de Toro, opiniones de Covarrubias, Sala, Febrero, etc., modernizando tales citas mediante interpolaciones y mezclndolas con algunas normas de creacin ms reciente. Pero no 01 videmos que Justiniano soaba con la reconstruccin del antiguo Imperium Romanum, y que estuvo consciente de la gran reputacin que tuvo la jurisprudencia clsica (en su poca admirada platnicamente por muo chos, pero conocida por pocos): es explicable esta tendencia de Justiniano de mirar hacia atrs. Sin embargo, datos sobre el "dualismo" antiguo en el derecho romano (ya eliminado desde hace mucho), o sobre el proceso formulario, y distinciones cerebrales, ya abandonadas por la prctica y arrastrando una vida aparente en la enseanza de ciertos maestros, recibieron de pronto nuevamente rango de derecho vigente, de manera que el aspecto arcaizante de la obra justinianea en algunos casos puede haber frenado un sano desarrollo, como observa Paul Krueger. 13 Para la investigacin histrico-jurdica, desde el Renacimiento, empero, esta caracterstica ha sido muy favorable. 14. LAS AADIDURAS JUSTINIANEAS A ESTA TRfADA A esta trada, mediante la cual Justiniano esperaba simplificar el derecho positivo (Codex), ayudar para la enseanza (lnstitucionesY4 y guiar la prctica jurdica de su Imperio hacia la excelencia la literatura jurdica clsica (Digesto), el activo, inquieto emperador aadi muchas enmiendas, posteriores a 534 (ao de la promulgacin de la segunda edicin del Codex lustiniani), una seleccin de las cuales se conserv en tres colee
12 A menudo se publica esta Sanctio Pragmtica junto con las Novalae (como sucede en la edici6n Schodl-Kroll de las Novcllae, donde figura como Apndice VII). 13 Op. Cit., p. 345. 14 Vase la reorganizaci6n de la enseanza jurdica por Justiniano en la Constitutio Omncm, que solemos encontrar como segundo pr61ogo al Digesto.
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ciones que dieron lugar a las Novellae que hallamos en la actualidad como cuarta parte del Corpus Iuris: a) En primer lugar una coleccin elaborada por Juliano, importante jurista oficial de la Corte bizantina, probablemente durante los ltimos aos del rgimen de Justiniano (556?) -quizs en relacin con la necesidad de introducir el derecho justinianeo en las partes reconquistadas de ltalia-, el Epitome uliani, con unas 122 Novellae (a primera vista comprende 124 Novellae, pero hay dos duplicaciones), en traduccin latina a veces abreviada; b) En segundo lugar el Authenticum, tambin en latn, ms completo, con 134 N ovellae -una coleccin a la que los especialistas han atribuido un origen que vara entre mediados del siglo VI y el siglo XI-, y c) En tercer lugar una coleccin casi totalmente en griego, de 168 N ovellae, probablemente compilada en las ltimas dcadas del siglo VI; algunas de estas Novellae son postjustinianeas (Justino II, Tiberio II). Hay tres duplicaciones. Esta tercera coleccin alcanz fama en el Occidente al comienzo del Renacimiento, cuando la lite intelectual comenz a ocuparse ms de la lengua y cultura de Grecia y Bizancio (en parte como consecuencia del xodo de intelectuales bizantinos, con sus colecciones de manuscritos, provocado por la cada de Constantinopla en 1453). Combinando los datos de estas tres colecciones, llegamos a un total de 168 N ovellae. En aquella misma poca comenzaba a circular tambin la coleccin de los Trece Edictos de ustiniano, que generalmente encontramos ahora en las ediciones del Corpus luris, junto con las Novellae. Como muchas Novellae vienen a enmendar disposiciones del Codex, en los manuscritos de los Glosadores y Postglosadores medievales, desde Irnerio, se tuvo la costumbre de colocar en el lugar enmendado del Codex un sumario de la N ovella en cuestin, sumario que recibi el nombre de A uthentica. Adems, para subrayar la continuidad entre los antiguos emperadores -como Justiniano- y los nuevos (los del Reich), algunas disposiciones de los emperadores medievales tambin encontraron su lugar dentro del Codex, mediante inserciones que tambin se designaron como Authenticae. 15
15 Pljense en la diferencia entre Authenticum -la colecci6n mencionada- y Authentica, pI. Authenticae, el resumen resp. los resmenes en cuesti6n.
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15. TRIBONIANO l6 El especialista de confianza al lado del emperador, para realizar esta labor, fue Triboniano, miembro de la comisin de diez juristas, nombrada el 13.II.528 para elaborar el Codex. 17 Procopio lo pinta como cortesano en el peor sentido de la palabra, adulador y corrupto; pero nadie puede dudar de su energa y sus conocimientos. IB Otro miembro fue un catedrtico de derecho en Constantinopla, Tefilo, al que debemos una parfrasis a las Instituciones y otros fragmentos, que recibiran de nuevo atencin en el Renacimiento, como veremos. Triboniano fue tambin presidente de la comisin de 17 juristas, que se ocup de la elaboracin del Digesto (resulta que l mismo escogi a sus 16 colaboraclores:un alto funcionario, cuatro profesores -entre ellos de nuevo Tefilo- y once abogados, como posicin que demuestra que la obra iba orientada, sobre todo, hacia la prctica). Triboniano tambin dirigi la modernizacin de las Instituciones de Gayo (junto con -de nuevo- Te6filo y Doroteo, un profesor en Brito que ya haba colaborado en la preparacin del Digesto). Adems fue encargado, junto con Doroteo y tres abogados, de la edicin enmendada del Codex, promulgada en 534; y obviamente era el auctor intellectualis de muchas N ovellae (se suele decir que la serie de stas --que resulta de las tres colecciones ya mencionadas- muestra un declive cuando, en 546, Triboniano muere; sin embargo, ya desde el comienzo de los aos cuarenta la corriente de las N ovellae que actualmente conocemos, estuvo reducindose, lo cual parece fortalecer la hiptesis de Honor, acerca de su muerte) .19 En la terminologa que surge durante la segunda vida del derecho romano, el trmino de "tribonianismo" para "interpolacin justinianea" recuerda a este jurista, as como el ttulo de la obra del humanista Hoto16 Vase Tony Honor, Tribonianus, Londres, 1978. Esta obra del &gius Prol. 01 Civil LAw de Oxford es una hazaa de paciencia e intuicin filolgica. Se le reprocha que a veces trata de derivar demasiadas consecuencias de un material no muy seguro (ex ungue leonem pingere o sea pintar un len usando slo una uita como modelo ... ). 17 En aquella poca, Triboniano ocup el elevado puesto de Magister Officiorum; poco despus lo vemos como QUOl!stor Sacri Pa/alii, pero bajo presin popular, a raz de la revolucin-Nik.?, es despedido, en 532. Sin embargo, su eclipse no dur mucho tiempo: en 533 es de nuevo Magister Olficiorum, y en 535 Quaestor Sacri Pa/atti, funcin que ocup hasta su muene, que tradicionalmente se coloca en 546. lB Para un juicio favorable sobre la calidad jurdica de la labor de Triboniano, vase Honor op. cit. 19 Tony Honor, en la obra que acabamos de mencionar, presenta argumentos para colocar la muerte de Triboniano en 542.
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manus, el Antitribonianus, el cual indica que este autor quisiera regresar desde el Corpus Iuris hacia un derecho romano "no contaminado" por las modernizaciones justinianeas, en gran parte consideradas por los humanistas como peccata Triboniani, o inclusive sce/era Triboniani ___
16_ CONTRADICCIONES: PROBLEMAS

Cada una de estas tres obras iniciales de la labor compiladora de Justiniano fue promulgada en bloque, globalmente, de manera que, en caso de contradicciones internas en el Codex o en el Digesto, los intrpretes posteriores, de la segunda vida del derecho romano, no pudieron hacer prevalecer una cita jurisprudencial, o una constitutio sobre otra, simplemente en vista de que aquella fuera de fecha posterior a sta, dentro del Codex, o dentro del Digesto; a causa de la promulgacin global de toda la obra, todas las citas haban recibido la misma fecha. Distinta situacin se presenta en caso de contradicciones entre alguna cita del Digesto y otra del Codex, ya que estas dos obras fueron promulgadas en fechas distintas: el Digesto el 16.XII.533, con entrada en vigor el 30.XII.533, yel Codex el 7.IV.529 con entrada en vigor el 16.IV.529, de manera que el Digesto parece tener una fecha posterior al Codex. Pero, no podramos decir al revs, que, el Codex debe ser considerado como posterior, ya que la edicin enmendada fue promulgada el 17.xJI.534, con entrada en vigor el 29.XII.534? La sugerencia parece lgica; sin em bargo, hubo tambin autores de la segunda vida del derecho romano que consideraron que el Codex, con su arreglo cronolgico, no sistemtico, dentro de cada Ttulo, no era ms que un suplemento del Digesto, con ejemplificaciones sacadas de la legislacin imperial, de las teoras fundamentalmente expuestas, o tcitamente usadas, en la obra bsica: el Digesto. 20 Viendo la estructura del Corpus Iuris as, es evidente que, en caso de contradiccin, el Digesto siempre tiene preferencia sobre el Codex.21 Pero, adems, podra pensarse que la fecha del Codex que debera to:ro El orden de las citas en el Digesto, por lo tanto, a veces ofrece indicaciones para el intrprete; en cambio, el orden, secamente cronolgico de las citas en el Coder, no nos ayuda para la concatenacin lgica. '21 Para una actitud eclctica al respecto, vase Aman Fr. Justus Thibaut, T hearic der /ogischen Aus[egung des Rom. Rechtes, 2a. ed., Altana, 1806; reimpresin Dsseldorf, 1966; prr. 38. En la p. 165 inclusive alega que el Coder slo contiene derecho, vigentt! en tiempos de Justiniano, mientras que el Digesto ofrece muchos datos de "mera" cultura jurdica o aadiduras historiar catlsa, de manera que en caso de contradil:ciones, en el nivel prctiao, el Codt!r merece preferencia sobre el Digesto.'
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marse en cuenta fuera la de 529, cuando se promulg6 y public6 la primera edici6n (que entre tanto se ha perdido), y que la edici6n de 534 (nica que conocemos), haya sido meramente una edici6n ligeramente corregida de la obra bsica de 529? Desde luego, se sabe que existieron Cincuenta D~cision~s,22 en cuanto a dudas surgidas durante la elaboraci6n del Dig~sto, que hicieron necesarias algunas reformas al COd~X;23 pero s6lo 50 enmiendas en una obra tan amplia, justificaran considerar la obra corregida como una obra nu~va? Y, si otras consideraciones no sirvieran para dar la preferencia a una cita sobre otra, quizs debera preferirse la cita que se encuentre en la s~d~s materi~, o sea en algn Libro o Ttulo que se dedique en forma especial al tema controvertido, en" vez de preferir una frase, quizs muy clara, pero formulada en conexi6n con algn otro t6pico, ajeno al tema controvertido y por esta razn, colocada en una parte del Corpus Iuris que no se refiriera bsicamente a este tema? Otra duda semejante se present durante la segunda vida del derecho romano en cuanto a las contradicciones entre el Dig~sto y las Institucio n~s, ambas promulgadas en la misma fecha (31.XII.533). Otras discusiones sobre contradicciones nacieron de lo siguiente: cuando se inici6 -desde el comienzo del Renacimient()- la corriente de las ediciones impresas del Corpus Iuris, se continuaba con la tradicin de insertar Authentic~, aun en las ediciones que tambin comprendan la coleccin de las Nov~lla~ mismas, de manera que en tales ediciones encontremos la misma enmienda a menudo dos veces; una vez, como resumen (Auth~ntica) en el lugar mismo del Cod~x que haya sido enmendado por la N ov~l/a en cuesti6n, y una segunda vez, ms completamente, en la coleccin de las Nov~l/~. Como durante la segunda vida del derecho romano a veces algn jurista podra considerar que el extracto en cuestin no representaba correctamente el contenido de la Nop~lla, este dualismo entre las Auth~ntic~ y las Novella~ presentaba una nueva fuente de dudas. Por otra parte, como las N ov~l/a~ no figuran en una colec22 Estas decisiones tambin se han perdido; se han hecho intentos de reconstruir hipotticamente parte de su contenido. Una diferencia entre la edici6n de 529 y la de 534, con independencia de estas Cincuenta Duinones, debe haber sido, desde luego, que la Ley de Citas, de 426, seguramente form6 pane de la primera edici6n, ya que en 529 no se tena todava el Digesto, que vino a sustituir el sistema, ms torpe, de la Ley de Citas. 23 Es esto un tlpico ejemplo de lo que la literatura alemana llama Kontroversengesetzgebung, "legislaci6n sobre controversias"; en las yes de Toro encontramos un ejemplo que se acerca a esta categora.
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cin promulgada en una sola fecha: en caso de contradicciones dentro de la coleccin de las Novellae, se aplicaba el principio de que la norma posterior abroga o deroga la anterior. Durante la segunda vida del derecho romano, dudas de esta clase tuvieron gran importancia prctica, y ocuparon la mente y las plumas de prominentes juristas, recibiendo contestaciones discordantes_14 17. CONTRADICCIONES: SUS VENTAJAS La trada inicial de esta compilacin fue elaborada en un ambiente de prisa, y muchos descuidos se infiltraron en ella: repeticiones y contradicciones. Curiosamente, este defecto ha tenido varias ventajas. Durante la segunda vida del derecho romano, la coexistencia de citas contradictorias y la manifestacin de sicologas jurdicas diversas entre el derecho imperial del Codex o de las Novellae, y la jurisprudencia clsica, preservada sobre todo en el Digesto, y entre varias citas dentro del Digesto, han dado cierta poliinterpretabilidad a la obra, que ayud para su utilizacin, por ejemplo, en la vida forense medieval germnica o en la prctica jurdica de la Alemania burguesa del siglo pasado, o de Sud frica de estos das. Por otra parte, las contradicciones no son tan abundantes como para convertir el Corpus luris en una masa amorfa de materiales: existe un equilibrio entre coherencia y heterogeneidad, que da flexibilidad a la aplicacin de esta obra a nuevas circunstancias, sin quitar la impresin de que las diversas fases evolutivas del derecho romano, o sus aplicaciones paralelas en diversas regiones, muestren, todas, cierto aire de familia_ Me permito citar al respecto la bella frase de H.F. Jolowicz sobre el derecho romano medieval: The lawyer, in tact, is always between the det/il and the deep sea_ On one hand, he must not allow authority to lead him into injustice; on the other hand, he must not give his decision arbitrarily, witllOut 'Juthority, merely becausse it seems just to him at the moment.25 El Corpus {uris ha sido eminentemente til para proporcionar a los juristas de la iegunda vida del derecho romano cierto margen para su propia sensibili24 Para el romanista noratlntiw mooerno, ms orientado hacia la visin histrica sobre el lerecho romano que haca intentos de aplicar este derecho a problemas de la prctica, osta cues:in ya no tiene mucha importancia, pero si la tuviera, probablemente los romanistas se inclinaran, en relacin con estas dudas, a considerar el Coder de 534 como obra nueva, ya que un fragmento, que ahora conocemos, de un ndice del Coder de 529 sugiere importantes cambios entre ambas ediciones_ 25 Frase final de The stone the builders re;ected; adventures 01 sorne civil law terts, 12 Semwr. 1954, Washington, D.C., pp. 34-50.
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dad jurdica, a menudo tan distinta de la de Triboniano o de los romanos clsicos, pero siempre dentro de una estructura general de conceptos e instituciones, aceptada por la profesin como obligatoria.
18. DUDAS SOBRE EL ALCANCE DE UNA CITA

El casuismo que predomina en el Corpus Iuris nos coloca a menudo ante el problema de decidir hasta qu grado, un caso particular, por el hecho de haber recibido un lugar en el Corpus Iuris) debe ahora generalizarse (problema semejante al que encontramos, por ejemplo, en otra obra legislativa de espritu casustico: las Leyes de Indias de 1680).26 Adems, a menudo es evidente por la inscriptio?1 que la cita, en su contexto original, hubiera tenido un alcance ms restringido/s en cuyo caso el intrprete podra quizs alegar que, a pesar del aparente alcance general que tiene la cita, la aadidura de la inscriptio sugiere la licitud de una interpretacin restrictiva, que eventualmente se limitara al te-ma mencionado en la inscriptio.
26 Contemplando el Corf1llS luris, uno pronto encontrad Que entre cien citas, apenas se encuentra una verdadera "nonna", y que la persona que quiere apoyarse en el derecho justinianeo generalmente tendd. que destilar primero la norma escondida en las citas, formulando la regla l mismo, como observa Scholosser, citado por lhibaut, op. cit., p. 130. 27 Vase supra: indicacin exacta del autor, la obra y el volumen de donde procede de cita. 28 R. Feenstra, por ej., analiza estos problemas en su discurso inaugural en Leinden, lnterpr~ tatio Multiplex, Zwolle, 1953, mostrando como la intl'rprl!'laho uplex, que se puso de moJa desde Dernburg, y que floreci todava recientemente en estudios de Ricoobono. ya est transformndose en una interpretatio multiplex: no la simple oposicin entre el alcance que tuvo alguna frase en tiempos clsicos y su significado en el contexto del Corpus luris, sino una investigacin de todos los niveles histricos que ha tenido el significado de un texto.
CAPTULO
EL DESARROLLO JURDICO POSTJUSTINIANEO EN EL
MUNDO BIZANTINO: PROLONGACIN REGIONAL DE LA PRIMERA VIDA
19. DE JUSTINIANO HASTA LAS BASLICAS
T A SEGUNDA VIDA del derecho romano se refiere, sobre todo, a las avenLturas del derecho occidental, conectadas con el Corpus [uris de Justiniano. A pesar de la fascinacin que tiene el desarrollo bizantino postjustiniano para nuestros historiadores de derecho, tiene caminos y aventuras, generalmente desconectados del derecho occidental en que Latinoamrica participa, con una importante excepcin: el inters que las Baslicas (yen menor grado la Hexbiblos) han tenido para ciertos aspectos de la segunda vida. Por esta razn diremos aqu algo sobre las altas y bajas del derecho ju'Stinianeo en el Imperio Oriental, desde el origen del Corpus uris_ Es verosmil que en el Imperio Oriental, el impacto prctico de esta compilacin no haya sido tan grande como Justiniano lo esperara. Es verdad que encontramos su reflejo en la cosecha de documentos jurdicos egipcio-bizantinos que la papirologa aporta; pero se trata de aspectos aislados, y es probable que fuera de la capital y algunas grandes ciudades, y fuera de la enseanza en dos o tres grandes facultades de derecho -Constantinopla, Berito, quizs Alejandra-, este Corpus [uris, que tanta fama pstuma ha otorgado a Justiniano, no haya aportado grandes cambios prcticos.! Esto se explica por la inercia de la vida social, por el nivel modesto de la cultura jurdica generaF y por la creciente orientalizacin de la vida. Resulta interesante que una obra de eficacia prctica tan dudosa en su propia poca, haya llegado a tener una autoridad tan aplastante bajo otro cielo, muchos siglos despus.
! Wolfgang Kunkel, An Introducrion ro Roman Legal and Consriturional Hisrory, trad. Oxforcl, 1966, pp. 166-167. 2 Vase al respecto las hirientes observaciones de Justiniano en la Constittttio Omnem, que se refiere a la educacin jurdica.
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La ruda prohibicin justinianea de hacer comentarios al Digesto, permitindose nicamente traducciones kata poda -literales- al griego, indikes -resmenes sinpticos- y paratitla -referencias a otros lugares dentro de la obra, tiles para la comprensin de alguna cita-, desde luego no hubiera sido favorable para la evolucin de la ciencia jurdica bizantina; afortunadamente, no fue observada estrictamente: todavf durante la vida de Justiniano, a este respecto, el emperador fue desobedecido.3 U no puede decir que la parfrasis de Tefilo (con gran probabilidad aquel ya mencionado colaborador de Triboniano) a las lnstitucionel no peca contra la letra (aunque s contra el espritu) de la menciona da prohibicin, ya que sta parece limitarse al Digesto; pero tambin sobreviven algunos fragmentos de comentarios al Digesto, escritos por Tefilo, y sobre todo despus hubo muchos comentarios, tantos que finalmente un "Annimo" pudo publicar una traduccin griega resumida del Corpus luris junto con una seleccin de observaciones (glosas, scolia) que haban aparecido en tales obras. Este resumen enriquecido, obra del Annimo, ha sido el punto de partida para las Baslicas, que en seguida mencionaremos.s Entre tanto, una nueva dinasta, la de los Isaurios, hizo un intento de simplificar el sistema jurdico mediante la kloga de 727, manual algo demaggico, en 18 captulos, que proclama repudiar el de recho justinianeo, en bien de la sencillez.6 Este intervalo de poco refinamiento, pero cuando menos animado de un juvenil deseo de aportar algo nuevo, en una civilizacin ya amenazada por el prestigio de las tradicio nes/ recibe de parte de la bizantinstica actual a menudo un juicio relativamente positivo, como grata interrupcin de la larga secuencia de siglos en que la cultura quedaba caracterizada por un "consciente epigo nismo" (Dieter Noerr). La kloga, a pesar de su primitividad, o gracias a ella, conserv importancia hasta en el siglo pasado, en algunas regiones mediterrneas, como la Cerdea, Serbia y Bulgaria. Tambin en la Rusia
3 Const. Tanta, 21. Sobre el alcance de esta prohibicin hay diversas opiniones; vase Kaser II (2a. ed. l, p. 59, nota 57, con indicaciones bibliogrficas. ~ EJ. moderna por Ferrini, Berln 1884; reed. Aalen, 1967. S Esta hiptesis es de Hans Peters (1913 l; tuvo mucho xito, ~ro no es aceptada por Scheltema, el romanista de Groninga (Holanda); Ivase I Kunkel, op. cit., p. 168, nota 1; he visto la contestacin <le Fritz Pringsheim, ZSS (1963), p. 288 y ss., pero no tenl{O a mi disposicin el artculo de Scheltema, publicado en 25 Tijdschrift ti. Rechtsgeschidenis (\957), p. 286 y ss., en que echa el guante, atacando teoras de Peters, Mitteis, Lawson y Pringsheim. 6 Un rasgo oriental en la P-kloga es la frecuente sustituci6n de la ~na capital por mutilaciones. 7 A<lems de la kloga conocemos de esta poca tres compilaciones privadas: el Nomos georgikos, de derecho agrario con ecos de derecho eslavo popular; el Nomo.s nautikos, de derecho martimo, y el Nomos stratiotikos, de derecho militar.
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medieval la encontramos, junto con algunas N ovellae de J ustiniano y en compaa de aquel Procheiron que en seguida conoceremos.8 20. LAS BAS1LICAS Luego, la dinasta de los Macedonios hizo un esfuerzo para regresar al clasicismo de Justiniano, primero, mediante el Procheiron o Procheiros Nomos, de Basilio 1 (867-886), que repudia el "atesmo" de la k10ga y anuncia un regreso al derecho justinianeo -a pesar de lo cual puede considerarse como una kloga ampliada hacia 40 captulos-; luego el Procheiron es completado por el Patriarca Photios mediante normas sobre las relaciones entre Estado e Iglesia -emperador y patriarca. Esta versin ms amplia del Procheiron recibe el nombre de Epangoga, ideada como introduccin a una obra todava ms completa. Como tal se presentan al comienzo del siglo x las Baslicas, obra ms destacada de la dinasta de estos Macedonios. Las Baslicas son aprovechadas seis siglos despus por el iusromanismo occidental, renacentista, en sus esfuerzos de reconstruir el texto correcto del Corpus luris, y a veces para conocer mejor el derecho romano clsico.9 La obra fue promulgada por el hijo de Basilio 1, Len VI, el Filsofo (866-911). Se trata de una compilacin en sesenta libros, basada probablemente en el mencionado resumen comentado que debemos al Annimo, pero completada mediante glosas de escoliastas posteriores, de manera que hay escolios de dos niveles de antigedad, los del Annimo, y los ms recientes, dos capas que Heimbach, von Zachariae y otros han tratado de separar. Adems, en esta obra, la base justinianea queda enriquecida por algunas Novellae posteriores. En esta obra, la divisin del Corpus luris entre sus 4 obras componentes, ha sido abandonada, y el hecho de desechar esta distribucin de los temas entre cuatro membra disparata mejora, desde luego, la sistemtica del conjunto. 1O No tenemos el texto original de esta obra; slo disponemos de varios manuscritos incompletos, de los cuales los ms antiguos estn, de todos
8 D. H. Kaiser, Growth 01 the Law in Medieval Russia, Princeton University Press, 1980, p. 173, 9 En el nombre de Baslicas probablemente encontramos un homenaje al padre del emperador promulgador, o sea a Basilio 1, que haba tomado la iniciativa para esta reelaboracin del derecho justinianeo; pero tambin es posible que se trate de una derivacin de la palabra Basileus, emperador, en cuyo caso significa "legislacin imperial", 10 De esta misma poca es el Nomok,.anon (883) con derecho edesistico, siempre importante para las materias de familia y sucesiones, Quizs obra del poderoso patriarca Photios.
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modos, a una distancia de varias generaciones del original. Adems existe una condensacin, que, a juzgar por la gran cantidad de manuscritos que sobreviven, debe haber sido muy usada por la prctica: la Sinopsis M aior, del siglo X. II Partiendo de estas bases, desde el Renacimiento los investigadores hicieron esfuerzos que culminaron en la edicin Heimbach de! siglo pasado, y en la edicin Scheltema v. d.Wal (desde el tomo n en colaboracin con Holwerda), que se ha venido publicando desde 1953. 12 De estas Baslicas del comienzo del siglo x, aproximadamente una mi tad corresponde a una condensacin de! Corpus Iuris de Justiniano, mien tras que la otra mitad contiene aquellos interesantes se/zafia, escolios, ya mencionados, breves aclaraciones y comentarios, a menudo inspirados por textos clsicos que entre tanto se han perdido para nosotros. 13 21. LA BAJADA, DESDE LAS BASLICAS, HASTA EL FIN DE LA OCUPACIN TURCA De la poca subsecuente recibimos una impresin a travs de una curiosa coleccin de resmenes de sentencias y dictmenes jurdicos, la Peira de Eustathios Romaios, formada a mediados del siglo XI por un juez del tnbunal supremo ("tribunal del Hipdromo"). En aquella poca hubo cierto florecimiento de la cultura jurdica en. el Imperio Bizantino, y pre cisamente en aquel tiempo se haba reinaugurado la Facultad de Derecho de Constantinopla. A pesar de esto, no se logr coordinar y dominar la ingente masa de normas heredadas del pasado: parece que, con tantas fuentes legislativas a la disposicin (j las Baslicas no abrogan e! Corpus Iurisf), se toman en cuenta las normas decretadas por el emperador del momento, y por lo dems predomina e! sentido de equidad de los jueces, junto con las reglas de la elegancia retrica: la abundancia legislativa ha hecho retroceder el elemento "ley" en la aplicacin del derecho. 14 Adems,
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Tambin existe una Synopill Minor, del siglo
XIII.
el texto fundamental, y serie B de ocho tomos, con escolios. Para la influencia de Procheiron y Baslicas en Serbia, sobre todo en la ran legislacin de Dmchan, de 1349, la Zakonik, vase Alex. V. Soloviev, Der Einfluss des Byz. Rechts allf die Voelker OSfeuropas, 76 ZSS (1959), esp. 445-452; al comienzo del siglo pasado, la influencia napolenica se sustituy en Serbia a la Zakonik. En aquella misma poca, empero, en Moldavia, se hizo t(Klava una traduccin de las Baslicas para que sirviera como derecho positivo: Soloviev, ihidem, p. 457. 13 Formalmente hablando, estas Baslicas no quitan, empero, autoridad al Corpus luris justinianeo; slo quieren hacerlo ms manejable. 14 Parece que entre 236 sentencias y dictmenes que encontramos en la Peira. slo un tercio toma en cuenta algn texto legislativo: ZSS 1973, p. 559, comunicacin de Dieter Simon a las 19. Jornadas Alemanas de Historia del Derecho.
12 Groninga, 1953-1983, seric A de siete tomos, presentando
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curiosamente, en la bsqueda del derecho ms justo, ms "natural", a veces se prefiere la norma ms antigua (ms cercana a la "poca de oro").15 La sealada superabundancia de las fuentes jurdicas relevantes (com plicada en cuanto a la nueva legislacin por el hecho de que el esteticismo literario haba penetrado en la burocracia palatina, impidiendo- que en una sola ley se siguiera repitiendo el mismo trmino para una misma institucin)/6 ya se haba convertido en un peligro para la seguridad jurdica, y la situacin se empeor cuando, desde el siglo XIll se inici una llamativa decadencia econmica (a raz de la cuarta cruzada que termin en forma fatal para Bizancio); para la burocracia jurdica, mal preparada, inclinada hacia la oratoria, distrada por una sucesin de desgracias internas y exteriores del estancado Imperio, la abundante -y a veces brillante- tradicin jurdica se haba convertido en una carga: lo que falt fue, sobre todo, una tcnica para dominar tantos datos, Datenverarbeitung, como slo la poca moderna comienza a poner a nuestra disposicin. As, no resulta sorprendente que -despus de otras obras iotermedias- 17 una condensacin, realizada sin encargo oficial, en 1345, por un juez l8 de Salonika 19 Konstantino Harmenpoulos (aprox. 1320-aprox. 1380), tuviera mucho xito y, de facto, sustituyera al Corpus Iuris, Procheiron, las Baslicas y otras fuentes, conjunto demasiado complejo para el mundo bizantino, cuya cultura jurdica estuvo bajando par pass u con su decadencia econmica y poltica. Esta obra puede verse como un eptome de derecho civil y penal, inspirado sobre todo en el Procheiron, y completado mediante fragmentos de las Baslicas y datos de origen posterior. Por consistir de seis libros, esta obra se llam la Hexbblos;20 logr sobrevivir a la larga ocupacin turca, en los grupos cristianos relativamente autnomos, que pudieron conservar su religin ortodoxa, su lengua y su derecho, y cuyos obispos y jefes municipales se encargaron habitualmen15
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Resea por B. Sinogowitz oe una obra oe Triantaphyllopulos sobre el Hexbib/os, ZSS
(J 961) p. 511.
D. Noerr, Die Fahrlaessigkeit m byz. Vestragsrecht, p. 207. Por ej., el Syntagma kata Stoichsion, del monje Matthias Blastares, enciclopedia del derecho estatal y eclesistico - oos materias que se compenetraban-, de 1335. 18 Su ttulo era: Nomophylax: defensor de las leyes; y, efectivamente, lo mejor que se poda hacer en aquel ambiente oe abundancia convertida en lastre, era salvar lo esencial de las leyes en un libro manejable por juristas oe calidad media. 19 Esta ciudad maced6nica en aquellos tiempos goza ha todava de un buen nivel cultural; viva all tambi~n otro jurista bizantino de mucha reputaci6n, Nikolaos Kabasilas. 20 Paralelamente compil6 la esencia oel oerecho ecle5istico en el Eptome toon kanonoon, tambi~n de seis libros.
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te de la justicia.21 En 1744 fue traducido por Alexios $panos al griego de aquella poca, e impreso. 22. DE LA INDEPENDENCIA HASTA EL CDIGO CIVIL DE 1940-46 Esta versin del Hexbiblos, primero en 1828, y luego en forma ms oficial, el 23.I1.1835, cuando Grecia, con ayuda del Occidente, haba re cuperado su independencia, fue declarada derecho vigente, al lado de la costumbre y algunas otras fuentes. Esta medida slo fue considerada como provisional: la Asamblea de Epidauros ya en 1822 haba previsto una codificacin griega. Pero ce n'est que le provisoire qui dure ... G.L. van Maurer, el enrgico catedrtico poltico bvaro, que haba veni do a acompaar al nuevo rey griego, importado de Baviera, Oto de Wit telsbach, influido por las ideas de van Savigny, no quiso implantar en Grecia una simple adaptacin del Code Civil: estuvo empeado en estu diar primero los derechos populares con que la poblacin griega haba vivido cuando alcanz su libertad. Este retraso, y la sustitucin de van Maurer, causaron en Grecia un hueco que con ayuda de varios jvenes catedrticos alemanes, que vinieron a ensear en la nueva Universidad de Atenas fue llenado por la ciencia pandectstica; as, cuando por fin, en 1874, hubo un buen proyecto para el Cdigo, la Pandectstica, ya arraigada,22 fue un obstculo para su aceptacin. Despus de varias leyes sobre ciertas ramas del derecho civil (testamentos 1911; divorcio y va legtima 1920) slo en 1940 (promulgacin) o 1946 (entrada en vigor), Grecia recibi por fin su Cdigo Civil (con mucha influencia del BGB alemn, facilitada por el prestigio prctico que en Grecia haba tenido la Pandectstica alemana). Entonces este Hexbiblos perdi, despus de seis siglos, su vigencia formal.23 Como ya dijimos, el producto ms importante de este desarrollo bizan tino postjustinianeo, para la evolucin de la ciencia del derecho en el Occidente, han sido las Basilicas, como mostraremos en el Captulo XVI.
21 Tambin en Bulgaria el derecho tradicional de los cristianos durante la ocupacin turca, fue el del HextSbblol -v:JM: A. v. Soloviev, 1 c. p. 442-; Y en Besarabia el Hexbb/Qs, junto con un extracto de las Baslicas, fue derecho positivo hasta 1918: Soloviev, ibdem, p. 457. 22 Predominaron Windscheid, Dernburg y Regelberger, adems del pandectista griego Paulos
Kalligas: 23 Vase Johannes M. Sonris, Das griechiscM ZiviJ~Sd%buch im Rahmt'll de, Prillatrt'c!Jtsgt'Sch, de, Nt!U%t't, ZSS (1961) pp. 355-385.
CAPTULO
VI
EL DERECHO EN LOS SIGLOS MS OSCUROS DE LA EDAD MEDIA
23. LA EDAD MEDIA EN GENERAL s CONVENIENTE considerar como lmites a quo y ad quom de la Edad Media, la cada del Imperio Romano Occidental (476) Y la del Impe rio Romano Oriental (1453). Estos lmites, adems de resultar mnemotc nicos para la enseanza ("la Edad Media va desde una cada hasta otra ...") tienen su justificacin a la luz de la realidad histrica. En cuanto al primero, la funcin histrica de la Edad Media ha sido la de crear Europa, que es el producto de la compenetracin entre lo nrdico, germnico, y lo mediterrneo (que, a su vez, comprende, sobre todo, la aportacin griega en cuanto a filosofa y arte, la aportacin romana en cuanto a organizacin estatal y derecho, y la aportacin juda que lleva hacia el Cristianismo, ya religin oficial desde hace casi un siglo cuando sobreviene la dispersin del Imperio Romano en 476). Un momento im portante en este proceso de compenetracin ha sido la formacin de esta dos germnicos en los diversos territorios del antiguo Imperio de Occidente, de manera que el ao de 476 puede servir como punto de partida para la Edad Media. Y como sta es sucedida, despus de un milenio, por el Renacimiento, caracterizado por un renovado inters por el antiguo mundo grecorromano, el hecho de que la cada de Constantinopla, en 1453, haya causado un xodo de intelectuales -con sus bibliotecas- desde el Oriente del Mediterrneo hacia los centros de cultura del Occidente, estimulando as el espritu del Renacimiento, justifica que tomemos aquel ao de 1453 como fin de la Edad Media (reconociendo, desde luego, que tales lmites cronolgicos siempre tienen algo de arbitrario, y a menudo corresponden mejor a una rama de la vida social que a otra, y a una regin mejor que a otra). Esta Edad Media comienza con una decadencia notable del nivel de la cultura; la mezcla de lo mediterrneo con lo germnico desquicia
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i2
los idiomas, entre otras cosas, y todos sabemos cunta importancia tiene un idioma bien estructurado y rico en matices, como vehculo de la culo tura (d. Goethe cuando observa cunto ayuda, para el pensamiento, el acceso a un idioma culto ya que en tal caso "la lengua piensa por uno"). Un primer intento de restaurar el orden y de organizar de nuevo una es' tructura de poder, semejante al perdido Imperio de Occidente, ha sido el de Carlomagno, alrededor del ao de 800: A esta fase debemos la codificacin de muchos derechos germnicos, por instigacin personal del flamante emperador, de manera que al Cdigo de Eurico, alrededor de 476, con derecho visigodo, y al Edictum Regis Rotharis, de 643 d.C., con derecho longobrdico, se aaden ahora varias nuevas compilaciones germnicas, que fijan por escrito costumbres existentes, ms bien que crear nuevas normas. Despus de otro intervalo de desorden, cau sado por invasiones como las de los vikingos, y al que debemos el surgi miento del feudalismo, la cultura occidental vuelve a levantarse durante el siglo XI, cuando los monjes de Cluny inician su labor para la remora lizacin de la Iglesia y en pro de una mayor disciplina intelectual del clero. El siglo XII no resulta muy brillante, pero el siglo XIII puede considerarse como un buen siglo para la cultura, con sus catedrales, la Escolstica y la polifona medieval, sus miniaturas, apreciables obras lite' rarias y una relativa tolerancia. Luego, el siglo XIV, de pronto tan popular entre los lectores cultos de nuestra poca, gracias a la obra de Barbara Tuchman~ resulta lleno de factores negativos, que repercu' ten en la cultura; y despus de ste, el siglo xv inicia la subida final hacia la llamativa fiesta (no para todos) del Renacimiento.
24. LA EDAD MEDIA Y LOS DERECHOS GERMNICOS
Contra este fondo general, qu podremos decir sobre el derecho? En el presente captulo nos limitaremos a los cinco siglos iniciales de la Edad Media, los siglos ms oscuros. Generalmente, los nuevos gobernantes germnicos, de lacto o de jure, aceptan el sistema de la "personalidad del. derecho", permitiendo que se
I
C. Delisle Bums, TM Firsl
Euro~.
Londres, 1947.
2 JI Distant Mirror, Nueva York, 1978.
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siga aplicando a sus sbditos ex-romanos el derecho romano/ mientras que a los germanos se les aplica su propio derecho, generalmente consuetudinario_ Haba excepciones, empero, y el Edictum Theodorici (que la moderna investigacin ha trasladado desde los ostrogodos hacia los visigodos, o sea desde Italia hacia Galia, adem~s de regresar la fecha de tal grado que posiblemente haya quedado abrogado por el Cdigo de Eurio, de 476) contiene normas de ndole romanista, pero se aplic expressis verbis tambin a los barbari. Garca-Gallo, ha aportado argumentos fuertes en contra de la teora de la prevalencia de la personalidad del derecho en el ambiente del Cdigo de Eurico y del Brevario; en cambio, lvaro d'Ors, aunque admitiendo la territorialidad del Cdigo de Eurico, considera que el Brevario abrog el Cdigo de Eurico s610 para los ex-romanos, dejndolo subsistir para los visigodos.4 Ya hemos mencionado cmo estos derechos germnicos, precisamente en tiempos de la "Cada del Imperio de Occidente" comenzaron a ser puestos por escrito, siendo el primer caso que conocemos, el del derecho visigodo, compilado en el Codex Euricianus, del rey Eurico, parte de cuya obra conocemos por un fragmento referente a contratos y donaciones, y, adems, por un cuidadoso anlisis de las normas indicadas con "a" (de antiqua) en el Fuero Juzgo, una compilaci6n visigoda posterior, que surgi6 en varias etapas entre 654 y 694.5 Varias influencias del derecho romano pueden detectarse en esta compilacin de derecho visigodo:6 mientras que el derecho romano estuvo vulgariz~ndose, los derechos "brbaros" ya comenzaron a romanizarse. Cuando finalmente Reccesvindo, rey visigodo, expide el famoso Fuero Juzgo, la aplicaci6n forense del derecho romano es expresamente prohibida: slo en nivel didctico puede sobrevivir.7 El derecho del grupo germnico quizs ms dotado para el derecho, los longobardos de Italia, recibi una importante compilaci6n en el Edic3 Segn A. Wajenberg y Danuta Gorecki, "C1assification of Roman Law", lAw Libra,." ouma/. 74 (verano 1981) p. 633, estos ex-romanos cuyo declive demogrfico inclusive en su fase de grandeza ya haba preocupado al emperador Augusto (el. las leyes caducarias) fueron ovt:rwhdming/y olltnllmbrrt:d por los "brbaros"; sera verdad? Muchos datos apuntan precisamente hacia la probabilidad de que los invasores germnicos hayan constituido una delgada capa superior. 4 Estlldios visigticos 11, Roma-Madrid, 1960, p. 119 y ss. S Tales normas no son necesariamente del Codt'x Euricianus: tambin pueden emanar cld rgimen de Leovigildo: vase Alvaro d'Ors, 0(1. cit., donde analiza las caractersticas del estilo de Leovigildo con el fin de hacer la separaci6n res~ctiva dentro de las normas antiqllat:. 6 Vinogradoff, op. cit., p. 30 y ahora, con ms detalles, A. d'Ors, op. cit. 7 Fuero Juzgo, 2.1.10.
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tum Rotharis; pero al lado de este rey Rotharis, hubo varios otros reyeslegisladores de los longobardos, como son Gimoaldo, Liutprando, Rachis o Ahistulf, y se puede observar entre 643 (ao del mencionado Edicto de Rhotaris) y 755 una apreciable actividad legislativa longobrdica. La dramtica derrota militar de 774, en manos de los francos, no signific la desaparicin de este derecho, que sigui estudindose en notables ceno tros de cultura jurdica germnica, como eran las escuelas de Verona, Nonantula y, sobre todo, Pavia, donde finalmente cristaliza en el Liber Papirosis (el adjetivo de papiensis viene de Pavia: desde luego no se trata de otra bastardizacin del nombre de Papiniano, al estilo de la desgracia que produjo el nombre del Liber Papianus, sinnimo de la Lex Romana Burgundionum -para este detaJJe, vase la nota 13 del presente captulo).8 Desde aqueJJa poca, y sobre todo durante el siglo XII el derecho longobrdico es reinterpretado y comentado cada vez ms con espritu romanista (yen el siglo XII inclusive con espritu escolstico). En esta forma, el derecho longobrdco sobrevive tenazmente en Pava, Mantua, Verona, VercelJi y Novara durante la fase de los Glosadores, lo cual explica el escaso xito que tuvo el glosador Placentinus en el medio jurdico-acadmico de Mantua; y en varias materias, se han sealado mezclas del derecho longobrdico con d romano, en Lombarda (por ejemplo en los aspectos patrimoniales del matrimonio).9 En cuanto a los francos, adems de codificaciones de costumbres germnicas de tiempos de Carlomagno, encontramos una amplia serie de nuevas leyes, los Capitularia, que van mucho ms aJJ de ser simplemente confirmaciones por escrito de viejas costumbres. En stas haya veces hueHas de derecho romano. Tambin en los formularios para la prctica se arrastran elementos romanistas, a menudo mutilados, mal comprendidos o reinterpretados. JO 25. LEGES ROMANAE BARBARORUM
Adems de tales influencias del derecho romano en los derechos germnicos, un derecho romano vulgarizado sobrevivi en forma directa a
8 Para el derecho longobrdico en sus relaciones con el romano, vase P. Vaccari, IRMAe I 4 6 ce, 1966, estudio que conviene combinar oon una introduccin ms general, como de B.F. Calasso (vase siglas). 9 Pietro Vacarri, "Aspetti e forme della penetrazione del diritto longobardo donella regione lombarda", en Scritti di storia deUe lonti diJ dmtto, Miln, 1960. 10 P. Krueger, op. cit., pp. 373-74, con literatura en nota 22.
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causa de la frecuente aplicacin del sistema de la personalidad del derecho, sistema que tiene cierta lgica cuando en algn territorio conviven dos grupos, claramente diferenciados, entre los cuales existe un evidente desnivel cultural. En tal caso puede ser recomendable aplicar a cada grupo, cuando menos transitoriamente, su propio sistema jurdico tradicionaL Por lo tanto, las autoridades judiciales establecidas por el nuevo poJer germnico, a menudo tuvieron que aplicar derecho romano; de manera que no resulta sorprendente que hallemos algunos intentos por parte de los gobernantes germnicos, de presentar a sus autoridades judiciales manuales prcticos de derecho romano. El intento ms llamativo, al respecto, es el Breviarium Alaricianum, el Breviario de Alarieo, derecho remano compilado por rdenes del rey visigodo Alarico, y promulgado en 506 para ser aplicado, en el reino visigodo, a los ex-romanos que all vivieron. ll Un intento semejante por parte de los borgoeses, en el sureste de la actual Francia, dio lugar a la Lex Romana Burgurdionum o Codex Papia. nus,I2 tradicionalmente atribuido al rey Gundobado, de los borgoeses (quien. muri en 516; hasta hace poco, en muchos libros se colocaba la promulgacin de esta obra alrededor de 510). Sin embargo, desde Savigny ya hubo dudas bien fundadas al respecto, e investigadores contemporneos tienden a colocar el nacimiento de esta obra ( cdigo oficial?, coleccin particular?) una o dos dcadas ms tarde. u Esta obra, en caso de ser realmente un cdigo, probablemente deba aplicarse a los sbditos ex-romanos del rey borgos. El Lber Papianus tambin conserva su vigor aunque finalmente slo en forma supletoria, en el sur de Italia -Npoles y Sicilia-, durante toda la Edad Media. No debe confundirse con el Liber Papiensis, cdigo de derecho longobardo, el cual recibe alrededor de 1070 un famoso comentario, la Expositio, con varias referencias a las Instituciones de Justi niano, el Codex, el Eptome ulian; y nueve citas del Digesto. Esta Expositio nos permite conocer en la actualidad, con creciente cantidad de de
11
Para esta obra, vase Gaudemet, IRMAe, 1 2b aa bb, Miln, 1965.

d~
12 El nombre de esta compilacin se debe a un doble error: un encuadernador medieval haba
aadido esta obra a un manuscrito del Breviario
Alarieo; ste termina con una cita de PapilZO
niano, que algn lector consider, errneamente, como cornit
de la siguiente parte del tomo,
o sea de la u% Romana Burgund;onum; adems -segunt ) error- el nombre de Papiniano fue ledo como Papianus, de manera que se acu para la u~ Romana Burgundionum el curioso ttulo de Liher Papian,,!. 13 G. Chevrier y G. Pieri, La lo; romaine des Burgondes, U,\{Ae 1 2b aa d, Miln, 1969; W. Roels, Onderzoek naar het gebruik van de aangehaalde bronne. van Rom. Recht in de La. Rom. Burg., Amberes, 1958.
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talles, a los juristas de la Escuela longobarda de Pava. As logramos distinguir entre ellos a pensadores ms conservadores, los antiqui, a veces simplemente designados mediante "a" (interpretada gentilmente por sus adversarios como "a" de am~nt~s o asini), como Bonifilius o Lanfrac (el cual usa el derecho romano supletoriamente), y otros, inclinados hacia interpretaciones ms modernizantes, como Gualcausus (o Walcausus), Guillelmus o UgO.14 Un lugar aparte ocupa el Edictum Th~odorici, posiblemente expedido por el rey visigodo Teodorico II (453466) -hiptesis de Vismara-15 o su pr~f~ctus praetorius Gallianum, Magnus de Narbona (458-59), hipttsis de d'Ors, aceptada por Ernst Levy, Kunkel y otroS. 16 Tiene un contenido predominantemente penal. Adems pertenecen a esta familia de textos los Fragmenta Gaudenziana, de las primeras dcadas del siglo VI, probablemente fragmentos de una obra legislativa promulgada para la Marca Espaola, despus del traspaso de esta regin de los visigodos a los francos (507).17 Ms "brbara" es la u% Romana Curiensis, del siglo VIII,18 elaborada para ser aplicada en la parte oriental de Suiza, Grisones. 19 Como en el resto de Suiza se careca de centros de educacin jurdica, s!o dentro de la educacin general que ofreca el clero, poda formarse de vez en cuando alguna persona con ambiciones de ser especialista del derecho romano (en cuyo caso, probablemente nunca llegara a ser ms que un ~pitomator medio erudito; como vemos por los documentos que sobreviven, tales juristas no llegaron ms all de la modesta actividad de hacer excerptos o glosar algunas citas, sin mucha comprensin, y sin originalidad o disciplina doctrinaria). Paralelamente, algo de derecho romano -mal entendido y con curiosas mutilaciones del latn jurdiccr- sobrevivi a travs de los formularios para documentos jurdicos, y las tradiciones jurdicas de la Iglesia (sobre todo tratndose de compraventa, donacin y donatio mortis causa, propter
14 Vinogradoff, cit.. p. 48 v ss. 15 Vase Giulio Vismara, IRMAe 1 2b aa a, Miln, 1967. 16 Hasta hace poco, se pensaba que se trataba de una obra de aproximadamente 5eO. '<' Teodorico, rey de los ostrogodos con M:de en Verona (el lector qu2..i COX'Ce ~, este "Yeodor;,co de Verona", al que hallamos en el canto de los Nibelungos ~"fl el r.ore:.'!: ,:"!stHdizado je "Dietrich de Berna"; este pintoresco rey ostrogodo ,obreviv;(. el', 'a leyem!7' popular de la misma manera de Carlomagno o Barbarroja; tales figuras antiguas atraen generalmente como un imn la paternidad de toda clase de medidas). 17 G. Vismara, Fragmenta Gaudenziana, IRMAe, I, 2b bb 1:, Miln, 196 Q , 18 r Romana Curiensis, ed. Elisabeth Meyer-Marthaler, Aurau, 1959; esta autora encuentra argumentos para atribuir la obra ms bien a la primera que a la segunda mita~ ~" d;~ho siglo 19 All, gracias a ellos, sobrevive hasta la fecha un idioma especial, derivado de! latn vulgar, la lengua romanche; a pesar de esta fidelidad lingstica a la tradl:in romana, aquel derecho romano vulgar no logr mantenerse.
o".
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obitum).2O Y la independencia, de tocto y finalmente de Jure, de que gozaba Suiza en general, y especialmente la regin bastante cerrada de Grisones, respecto de rganos judiciales centrales del Reich, explica que nada pudo frenar aquella vulgarizacin del derecho romano; as, euando Ernst Levy quiso describir en qu forma se "vulgariz" el derecho ro mano en el Occidente, encontr en la antigua Raetia (Grisones) un buen campo de observacin. Tambin en otras partes de la actual Suiza, en Tirol y en el norte de Italia encontramos casos de la aplicacin de este Cdigo, basado en el Breviarum, pero en mezcla con elementos de derecho local, y, en general, un tpico producto del derecho vulgar, salido de las manos de un autor annimo que no haba estudiado en alguna escuela de derecho, sino en una escuela de artes liberales (donde el de recho fue parte de la retrica, una de las tres ramas del trivium).2 1 As, la primera vida del derecho romano se nos presenta como un paisaje montaoso, del cual la cspide ms impresionante, el derecho romano clsico, slo puede adivinarse a travs de las nubes; una cspide secun daria es claramente visible: el Corpus Iuris de Justiniano; y entre las dos, por debajo de la cspide justinianea, encontramos una montaa mucho menos impresionante, el Breviarium Alaricianum, acompaada de varias colinas. Ya hemos mencionado el gran xito que tuvo, de estas Leges Romanae Barbarorum, el Breviario de Alarico, de tacto aplicado hasta muy avanzada la Edad Media (en el siglo XIII, por ejemplo, lo encontramos todava como derecho vigente en el sur de Francia, aunque all los visigodos haban perdido el poder desde haca unos ocho siglos). 26. LA COMPILACIN JUSTINIANEA y EL BREVJARJUM ALARICJ Es interesante comparar un momento la compilacin hecha por Justiniano, con la principal de las Leges Romanae Barbarorum, la Lex Romana Visigothorum, o sea el Brevario de Alarieo. Tambin en esta obra encontramos la influencia del libro de texto para los que iniciaron sus estudios
20 Elisabeth Meyer-Marthaler, Roem. Recht in R.aetien im fruehen und hohen Mittela/ter. Zurich, 1968. 21 Entre los ejemplares que han sobrevivido, no existe uno que pudiera calificarse como el "original" de esta Lez; Zeumes Meyer-Marthaler consideran el Sto Ga/ler Codez 722 como el manuscrito que ms se aproxima al original.
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del derecho, tan popular en aquella poca: las Instituciones de Gayo, pero en vez de hacer un intento de actualizar esta obra, Alarico presenta en su Brevario un resumen, un "Eptome" de estas Instituciones, eliminando toda informacin "esotrica" que podra considerarse como un lujo nocivo en el ambiente predominantemente primitivo del Reino de Alarico. Tambin en el Breviario hallamos algo de la brillante antigua literatura clsica jurdica, pero no en forma de una riqusima antologa de citas, como la que nos presenta el Digesto, sino como "Opiniones" -o sea Sententiae- atribuidas a Paulo, el gran jurista clsico (que no hubiera estado muy feliz de verse atribuida esta obrita de modesta calidad), adems de una cita apreciable, tomada de Papiniano, aadida al Breviario a ttulo decorativo (a travs de la antologa del Codex Theodosianus que mencionaremos en seguida, entra en el Breviario tambin aquella "Ley de Citas" que autoriza el uso forense de las obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo). En cuanto al tercer elemento, o sea las normas expedidas por los emperadores, los juristas alrededor de Alarico trataron de modernizar el Codex T heodosianus, haciendo una seleccin de las constituciones que podran considerarse an como vigentes, aadiendo las nuevas normas importantes, expedidas desde 438, las Nove/lae posteodosianas, y tambin una seleccin de los C6dices Gregorianus y Hermogenianus, compilaciones de constituciones, realizadas por iniciativa privada alrededor del ao 300_ Sin embargo, esta labor de seleccionar lo vigente dentro del Cdigo de Teodosio y sus dos predecesores, y de actualizarlo mediante una antologa de normas posteriores a esta compilacin resulta primitiva en comparacin con la tarea correspondiente, emprendida por los juristas alrededor de Justiniano, una generacin despus. La lite que ayudaba a Alarico en sU labor codificadora, desde luego no pudo compararse con los intelectuales del derecho, disponibles en Constantinopla, y cuando los consejeros de Alarico hicieron su seleccin dentro del Codex Theodosianus, el resultado fue raqutico en comparacin con el material que Justiniano hizo trasladar a su nuevo Codex_ Debemos admitir, empero, que los juristas de la Corte de Alarico cuando menos tuvieron cuidado de hacer representar todos los diecisis libros del Codex T heodosianus aunque en algunos casos slo por una sola constituuo ... Pero no trataron de actualizar el material mediante interpolaciones. El cuarto elemento componente del Corpus Iuris, o sea las Novellae, no corresponde a alguna parte del Breviario: Alarico no hizo intentos de
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aadir enmiendas a la obra (se muri un ao despus de la pro mulgacin de sta).22 En esta comparacin debemos aadir del lado de los mritos de \Jarico su intento de hacer el Breviario ms comprensible, mediante la elaboracin de un c.omentario, pero este ~ a menudo de un nivel tan primitivo, que Ernst Levy, en su anlisis del "Derecho vulgar romano occidental" frecuentemente pudo aprovechar esta interpretatio. As, los dos intentos de hacer una compilacin de derecho romano, el de Alarico y el de Justiniano, tienen bastante en comn como para permitir una comparacin, pero en cada una de las ramas de sta, el resultado sale muy a favor de la obra de Justiniano, evidentemente. 27. LA IGLESIA DE AQUELLA POCA, Y EL DERECHO Adems de estas codificaciones vulgaristas del derecho romano, ste fue usado supletoriamente por la Iglesia, en ntima convivencia con las normas especficamente creadas por las autoridades eclesisticas_ 23 A esta circunstancia debemos por ejemplo, la Lex Romana Canonice Comta, del siglo IX, un eptome de derecho romano para el uso de la Iglesia. Debemos recordar, al respecto, que los tribunales de la Iglesia, durante toda la Edad Media, tuvieron una jurisdiccin mucho ms amplia de la que tienen en la actualidad: se arrogaron competencia en todas las controversias en las que se trataba de inter~es de la Iglesia ~titular de un creciente patrimonio que daba lugar a mltiples contratos-; en casos que afectaron a clrigos (inclusive cuando stos fueron acusados); en asuntos matrimoniales (el matrimonio fue considerado como sacramento) y, por extensin, en asuntos de familia, inclusive sucesorios; en la defensa de personae miserabiles (viudas, hurfanos, cruzados); en contratos confirmados por juramento, y en ciertos delitos, adems de todo lo que lleg a tales tribunales por va de arbitraje. Pero hay ms: como los clrigos eran, en aquella poca, los intelectuales por excelencia, y a menudo ocuparon puestos de confianza en la administracin central, no slo en la jurisdiccin, sino tambin en la legislacin encontramos a veces rasgos iusromanistas. As, en la importante legislacin que emana de la Corona franca, los Capitularitl4 encontramos ras22 Una famosa edicin del Breviario de Alarico es la de G.F. Haenel, Berln-Leipzig, 1847-49, reeditada en Aalen, 1962. 23 Ecclesia vivit iure Romano, Lex Ribuaria, 58.! (aprox. 741 d.C.). 24 Singular capitulare, plural capitularia; en espaol, eventualmente, los "capitularios".
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gos de derecho romano, (reflejos del Codex Theodosianus, de las Sententiae de Pauto y de las NovelJae de Justiniano).2S 28. LOS CINCO SIGLOS REALMENTE OSCUROS, Y EL CORPUS IURIS En estas diversas manifestaciones del derecho romano, o paralelamente con ellas, sobrevivi este derecho, en el Occidente, tambin en la forma justinianea, tan superior a las obras vulgaristas que acabamos de mencionar ? Las Instituciones nunca desaparecieron completamente del panorama intelectual occidental, y tanto en la forma gaiana, como en la justinianea, fueron estudiadas y comentadas en algunos centros de cultura. Generalmente se trataba de escuelas dirigidas por monjes (en algunas de las cuales fueron admitidos laicos, mientras que otras sirvieron para el mejoramiento intelectual de los miembros mismos de la organizacin monstica en cuestin), y de scriptoria de monasterios o cabildos eclesisticas. As se ha encontrado en Turn un manuscrito de las Instituciones de Justiniano, con glosas que son un producto de esta fase anterior a Irnerius (o sea anterior al renacimiento del estudio sistemtico de todo el Corpus Iuris, incluyendo el Digesto), y un resumen de las Instituciones de Gayo, el "Gayo de Autun" (que proporciona una idea del nivel de cultura jurdica, tan espeluznantemente bajo, en aquellos tiempos). Tambin del Codex de Justiniano encontramos cuando menos resmenes (o sea eptomes -por ejemplo, la Summa Perusina-) referentes a los primeros 9 libros de los 12 de que se compone esta obra, y a partir del siglo IX se nota la tendencia a sustituir tales resmenes por ediciones un poco ms completas de esta compilacin de normas imperiales. Algunas selecciones de las ms importantes constituciones que Justinia no expidi despus de cerrar la segunda edicin de su Codex, -las Novellae- tambin estuvieron en circulacin. Es verdad que el Digesto haba sido declarado en vigor, en Italia, en 554, y que Constantinopla mand en aquella poca varios ejemplares a Italia, para que esta promulgacin no fuera un acto meramente simblico. Pero desde 568 comienza el retroceso del poder bizantino en el occidente, lo cual, desde luego, no favoreci la vigencia de esta parte, ms compleja, del Corpus Iuns, en la regin occidental del Mediterrneo.
25 Vase F .L. Gambof, IRMAe, 1 26 ce a, Miln, 1969.
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Adems, inclusive en el Imperio Oriental, la obra result demasiado compleja para la vida jurdica bizantina (en 551 mutilada, adems, cuando un terremoto destruy la famosa Facultad de Derecho de Berito, con su biblioteca, matando tambin a varios intdectuales del derecho). Con CIerta razn se ha dicho que, curiosamente, la obra jurdica ms famosa del Inundo occidental, nunca ha estado realmente en vigor: ni en el Imperio Oriental -por excesivamente difcil- ni tampoco en el Occidente (donde fue objeto de sucesivas reinterpretaciones, y mezclas con otros sistemas). Supongo que a esta circunstancia se refiere W. O. Holmes con su caracterstica formulacin de que coloca el derecho romano alto entre las irrealidades (high among the irrealities); por lo tanto, los abogados y jueces del occidente temporalmente reconquistado por Bizancio, probablemente saludaron con alivio la oportunidad de liberarse de la presin de esta obra, abultada, difcil y sofisticada, que era el Digesto. A este respecto, debemos tomar en cuenta tres factores: en primer lugar, el retiro del poder bizantino ha sido graduar: algunas partes del sur de Espaa, Roma o Miln se quedaron todava muchas generaciones bajo la soberana de Bizancio, y slo en 751 los bizantinos perdieron Ravena. En segundo lugar, el tono postclsico del Codex, de las Instituciones y de las N ove/lae se acercaba ms al ambiente de Europa Occidental de los "siglos oscuros" que al nivel clsico de las discusiones y proposiciones que hallamos en el Digesto, de manera que no resultaba necesario o aconsejable sacudirse toda la obra justinianea. Y en tercer lugar, al lado de jueces, abogados y notarios, siempre debe haber existido un hilito de intelectuales, generalmente monjes, interesados en el derecho desde un ngulo no necesariamente pragmtico. Sin embargo, este ltimo grupo no puede haber sido muy nutrido; si vemos cmo las Etimologas de San Isidoro de Sevilla (aprox. 570-636) pudieron tener gran xito, a pesar de sus infantiles comentarios y errneas interpretaciones del derecho romano, comprendemos que, en trminos generales, la intelectualidad de aquella larga fase de la cultura occidental (medio milenio!) no pudo hacer gran cosa con el contenido tan rico y complejo -y a menudo contradictorio- del Digesto de Justiniano, que, en la documentacin occidental que tenemos a nuestra disposicin ser mencionado por ltima vez por el papa Gregorio, en 603 durante aquel primer milenio. Esta parte del Corpus Iuris, la ms clsica y difcil, tuvo que esperar una mejor constelacin social para poder reiniciar su carrera triunfal, y cuando este Digesto llega desde la oscuridad, al centro de la atencin de los estudiosos del derecho, a fines del siglo XI, entonces comienza la "segunda vida del derecho romano",
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Es verdad que autores como Fitting o Stintzing han tratado de comprobar que el conocimiento del derecho justinianeo fue ms firme durante los "siglos oscuros", de lo que estamos sugiriendo, apuntando hacia una obra como la Summa Trecensis (que por mucho tiempo fue considerada como pre-irneriana); o alegando que el nivel acadmico de las Quaestiones de iuris subtilitatibus (que Fitting atribuye a Irnerius) o del Brachylogus (que Savigny atribuy a Irnerius) muestra un amplio fondo de cultura iusromanista y que Irnerius, el iniciador de la Escuela de los Glosadores, no hubiera podido improvisar en pocos aos un conocimiento tan profundo del Digesto; pero otros especialistas, como Conrat, Kantorowicz, Flach y Patetta han refutado estos argumentos, demostrando que Fitting y los dems autores que trataron de demostrar que el Digesto siempre fue conocido en pequeos grupos de eruditos durante la fase ms oscura de la Edad Media, atribuyen fechas irrealistas a ciertas obras; as por ejemplo, el Brachylogus resulta ser, no una obra preirneriana, sino un producto de los canonistas del oriente de Francia o de Rhenania, de los siglos XII o XIII; las Quaestiones de iuris subtilitatibus seguramente fueron redactadas posteriormente a Irnerius (posiblemente se trata de una obra de Placentino )/6 y la Summa Trecensis es probablemente una obra de Rogerius, de mediados del siglo XII_ Por lo pronto, el panorama arriba esbozado respecto de la pobreza de los conocimientos del derecho justinianeo, en el Occidente, desde la segunda mitad del siglo VI hasta la segunda mitad del siglo XI, parece corresponder a la opinin actualmente predominante entre los investigadores de esta materia.
26 Kant., pp. 181-205.
CAPTULO
VII
NUEVO INTERS POR EL DIGESTO DE JUSTINIANO
29. NUEVAS ESPERANZAS PARA LA CULTURA el siglo XI fue un siglo favorable para la civiI:zacin occidental. La Iglesia conquist un mejor nivel moral e intel ctual, a cuyo respecto debemos mencion.ar con honor a los monjes de Cluny, y a un pensador como fue Anselmo. El fortalecimiento del papado con una figura como Gregario VII, acompa esta revitalizacin de la principal institucin cultural de aquella poca, la iglesia. Y paralelamente, en varias partes del Occidente se manifest cierta prosperidad, factor tan importante -aunque no siempre suficiente- para el florecimiento de la cultura; este bienestar fue ms llamativo en dos regiones, ntimamente ligadas: el sur de Francia (la Provenza) y el norte de Italia (las regiones de Ravena, la Lombarda y Bolonia). Las costumbres feudales ya encontraron cristalizacin en normas concisas, colocadas en obras legislativas y aclaradas en famosos comentarios; y tambin en otras ral.as del derecho -pensemos en el derecho longobardo de Italia- "I,servamos una actividad en que lo prctico y 10 intelectual se mezcbn. Detrs del vigor con que se estudi de pronto el derecho justinianeo a partir de fines del siglo XI, notamos una de las mltiples tendencias que propulsan la evolucin social y cultural de la Edad Media del comienzo del presente milenio: el ideal -o la ilusin- de una reductio in unum: una sola Iglesia, bajo autoridad unipersonal, papal; un solo Imperio, en el cual los reyes queden incorporados como vasallos del emperador; un solo idioma para la cultura: el latn; y un solo derecho: aquel impresionante templo del .Tus Commune al que los juristas-intelectuales contribuyeron pacientemente piedra por piedra desde el comienzo del siglo XII, pero que fue considerado, no tanto como una creacin nueva, sino ms bien ~omo el redescubrimiento del derecho ligado al ideal eterno de un mundo papal-imperial centrado alrededor de Roma,
OMO YA DIJIMOS,
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la Rom-idee. 1 Sin embargo, esta Rom-idee no hubiera sido suficiente para dar al Corpus Iuris el lugar que obtuvo durante la Edad Media; adems debe apuntarse hacia los encantos intelectuales que ofrece esta obra -sobre todo el Digesto- y hacia la adaptabilidad de este inmenso texto romanobizantino, con tantas vaguedades y contradicciones, a las nuevas circunstancias medievales, en parte germnicas. Este Ius Commune fue un conjunto relativamente armonioso para cuya formacin colaboraron dos fuerzas: el derecho justinianeo, reinterpretado, y el derecho cannico, reforzndose recprocamente, o animndose en forma contrapuntista; y para la estructuracin de su primer elemento, el derecho romano-medieval, ha sido importante el redescubrimiento del Digesto, en Europa occidental, en las ltimas dcadas del siglo XI. 30. QU SABAN DEL DIGESTO ANTES DE IRNERIUS? Ya hemos mencionado el florecimiento del derecho longobardo, estudiado y comentado en famosas escuelas del norte de Italia. Pero cmo se desarroll la posicin del derecho romano, en aquella poca? Evidentemente este derecho logr sobrevivir en forma vulgarista, a travs del Breviario de Atarieo. La Iglesia aprovech esta manifestacin vulgarista del derecho romano, y otras por el estilo, para llenar las lagunas en su propio derecho cannico; el derecho vulgar romano influy durante esta fase, inclusive en las discusiones del derecho longobardo; y en varias regiones de Europa el contenido del Breviario de Atarieo fue el derecho predominante (pensemos en la Provenza). Pero se aprovech tambin la forma que Justiniano haba dado al derecho romano? Es probable que en Ravena, que hasta fines del siglo VIII se haba quedado como baluarte del poder bizantino en el Occidente se haya estudiado el derecho justinianeo; y tambin en Roma (ef. el enigmtico dato que nos transmite Odofredus de Denariis -figura que se encuentra en la zona gris entre Glosadores y Postglosadores, y que muri en 1265, o sea bastante posteriormente a los hechos a los que se refiere- de que el derecho justinianeo emigr de Roma a Ravena y de all a Bolonia). Adems como ya vimos, las Instituciones de Gayo, las de Justiniano, los primeros nueve libros del Codex lustiniani y las dos colecciones en latn, de las tres colecciones de N ovellae que ya hemos mencionado, no haban cado en el olvido. Pero resulta ms difcil encontrar referencias a la parte ms
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Para la Rom-idee, vase Kosch., Cap.
VI.
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clsica, ms rica y compleja, de la compilacin justinianea, el Digesto () sea las Pandectas. Como ya dijimos, la ltima referencia que por muo chos siglos hallamos al Digesto, fue una mencin que el papa Gregorio hizo, en 603. Luego, en la documentacin que ha sobrevivido, hay un largo silencio al respecto, hasta alrededor de 1070.
31. EL EMBROLLO ALREDEDOR DE LAS EXCEPTIONES PETRI Desde la poca de Savigny, varios autores se han referido, a este respecto, un curioso documento que en el siglo pasado fue considerado como perteneciente a la fase anterior a Irnerius. 2 Este libro fue presentado por cierto Petrus, a Odilo, un alto magistrado de la ciudad de Valence, en el Dauphin; se trata de una antologa (Exceptiones) de normas jur(licas, las llamadas Exceptiones Petri. Resulta ser una versin ampliada de otra obra, el Libro de Derecho de Tubingtl y de un manuscrito muy semejante, el Libro de Derecho de Ashburnham.4 Orientada hacia la prctica, esta obra contiene referencias al derecho romano, pero no a aquel derecho romano vulgarizado que hallamos en el Breviario de Alarico -a pesar de que, precisamente en el sur de Francia este Breviario fue considerado, todava dos siglos despus, como derecho vigente-, sino al derecho romano-bizantino de Justiniano, y claramente al Digesto. Cuando las Exceptiones Petri se refieren a ste, resulta que se trata sobre todo de la primera y de la tercera de las tres partes en las que tradicionalmente se dividi esta inmensa antologa. Sin embargo, el hecho de que en esta obra existan cuando menos ecos de la segunda parte, o sea del lnfortiatum, indica que sta -la parte ms "discriminada" del Di gesto durante los primeros siglos del iusromanismo medieval- no estuvo totalmente desconocida por el autor de esta antologa. A primera vista, el hallazgo de estas Exceptiones pareca comprobar la presencia del Digesto en la mente de juristas occidentales, pre-irnerianos, y el hecho de que parte de la Provenza estuvo todava hasta mediados del siglo VII bajo la soberana de Constantinopla, pareca explicar el hech) de que Petrus hubiera tenido acceso al Digesto de Justiniano.
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Savigny lo coloca antes de 1075: Sav. n. pp. 141148 Llamado a, por haberse localizado en aquella ciudad . . Vase ahora las hiptesis sobre la relacin entre estos manuscritos en P. Wcimar, Zr.r Entstelwng des S.g. Yt<cbinger Rechtsbuch und del' Exc. legum romanorttm des Petr//s, en el homenaje a Helmut Coing, Stud;en zur euro Rechtsgesch_, Francfort, 1972, pp. 1-24.
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Sin embargo, la investigacin contempornea 5 ha comprobado que estas Exceptiones Petri son una obra post-irneriana, o sea producida posteriormente al renacimiento del inters por el derecho justinianeo en el ambiente intelectual de Bolonia (Conrat lo coloca entre 1120 y 1140), de manera que esta obra ya no puede servir para comprobar el conocimiento del Digesto en el sur de Francia, con anterioridad a .los xitos iniciales de Irnerius. 6 No, la primera vez desde 603, que el Digesto es aludido claramente en la documentacin, actualmente a nuestra disposicin, parece ser cuando un jurista de Bolonia, Pepo, en su comentario a un caso famoso, en 1076, hace referencia a esta parte del Corpus Iuris.7
32. BOLONIA E IRNERIUS
Poco despus, o .quizs precisamente en tiempos de este comentario de Pepo, razones polticas comenzaron a dar auge a Bolonia, como centro de investigacin y enseanza jurdicas: la marquesa Matilda, de Bolonia, partidaria del papa (o sea gelfa), viendo el auge de los estudios jurdicos en Ravena (donde, oomo vimos, la influencia oficial bizantina haba durado hasta fines del siglo VIII) decidi fomentar en su propia ciudad el estudio del derecho, y encontr al respecto un buen asistente en Irnerius (Guarnerius, Wernerius, Warnerius -los nombres europeos slo comienzan a cristalizar claramente en tiempos napolenicos), un monje erudito. ste, probablemente, haba estudiado derecho en la escuela jurdica de Roma, donde se daba importancia al derecho romano y donde posiblemente haba tenido COfltacto con varias partes de lo que hoy conocemos por Corpus Iuris. Irnerius logr dotar a Bolonia de una copia completa del Digesto. As, desde fines del siglo XI observamos en Bolonia, alrededor de Irnerius, un grupo de jvenes juristas, empeados en buscar el camino en el mundo del Digesto, y, en general, en la obra jurdica justinianea (bastante bien reconstruida, con las reservas que hemos expresado), reconociendo que se trataba de un derecho muy superior al que encontraban
Desde Conrat; vase Kant., pp. 112-121. G. Santini public6 en 1969 sus Ricerche mi/e Exceptione's It'gtlm Romanamm (-Exc. Petri); vase empero las objeciones por P. Weimar en ZSS (1971) pp. 481-492. 7 Tambin en el Usatici de Barcelona, un c&ligo local, cataln, probablemente de aquella misma poca, encontramos una cita del Dig~sto.
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en las Leges Romanae Barbarorum o en las leyes longobardas y sus comentarios. 33. RELMPAGO DESDE UN CIELO AZUL? Nadie discute, en la actualidad, la importancia de Bolonia como centro oe investigacin y enseanza, esencial para el renacimiento del inters por el Corpus Iuris en su totalidad, y los grandes mritos que Irnerius ha tenido al respecto. Sin embargo, la investigacin moderna muestra a Bolonia e Irnerius como elementos ntimamente conectados con una corriente general, y existen indicios de que, en realidad, el renovado inters por el estudio del derecho justinianeo ya haba comenzado en el sur de Italia, alrededor de 1070, y slo uno o dos decenios despus lleg a Bolonia. A veces se presentan los hechos como si, en un ambiente de total desconocimiento del Corpus Iuris, o cuando menos del Digesto, el hallazgo casual que hizo !rnerius en una biblioteca de Pisa, de los tomos uno y tres oe una copia del Digesto, que luego comenz a estudiar desde el punto de vista de .su especialidad, la filologa, hasta que sinti el inters jurdico de la obra, buscando el (traspapelado) segundo tomo, para "reforzar" (infortiare) la importancia de su descubrimiento y llevando luego una copia a su propia escuela de Bolonia, donde, animado por el entusiasmo de sus colegas, especialistas de derecho, cambi de la filol.oga al derecho. Esto es quiz ms novelesco, y satisface el deseo de muchos lectores de ver cmo el azar provoca, a menudo, grandes cambios histricos; sin embargo, ya no corresponde al estado actual de la investigacin.
34. LA SIMPA TA IMPERIAL POR EL DERECHO JUSTINIANEO La escuela de derecho de Bolonia, aunque fomentada en su origen por la corriente gelfa, luego se movi ms hacia el lado imperial, gibelino, oe manera que, en 1122, cuando se elabora el gran armisticio entre el emperador y el papa, aquel Concordato de Worms, hallamos a Irnerius como consejero jurdico del emperador, y pronto el favor imperial se manifiesta en beneficios financieros y honorficos otorgados a la Facultad de Derecho de Bolonia. A este respecto conviene recordar que los emperadores del Reich siempre sintieron que deban su dignidad a nombramientos por parte del papa, el obispo de Roma, de validez formal jurdica bastante dudosa y resentidos por el "verdadero" empera-
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dor, el de Constantinopla (y por el patriarca de esta ciudad, que siempre criticaba la pretensin del obispo de Roma de ser el jefe de la Iglesia), de manera que pareca conveniente mostrar en forma clara, llamativa, que estos emperadores germnicos se solidarizaban con el entusiasmo por el derecho compilado por su "predecesor" Justiniano. As, ms tarde en la Edad Media, emperadores germnicos hicieron publicar normas imperiales de nueva creacin por la Facultad de Derecho de Bolonia, y tanto Federico I como FedericO 11 hicieron aadir sus nuevas leyes (que tambin fueron constitutiones) al Codex lustiniani, mientras que otras leyes de los emperadores germnicos fueron publicadas corno aadidura a las Novellae, como Dcima Col/atio -que compartieron con una compi lacin de derecho feudal, que debernos al glosador Hugolinus de Presbyteris- los Libri Feudorum, y como Onceava Col/a.tio, para subrayar que una lnea clara, ininterrumpida, las ligaba a la tradicin imperial romana. Esta actitud favorable por parte de los emperadores tuvo, al lado de sus obvias ventajas, tambin un peligro: los reyes, siempre desconfiados del emperador (a causa de la pretensin de ste de ser el dominus mundi y de tener, por lo tanto, a los reyes corno sus vasallos) a menudo sintieron la inclinacin de guardar fuera de sus reinos aquel derecho justinianeomedieval, a pesar de ciertos principios del derecho romano que deben haber gustado a cualquier personaje coronado, emperador o rey, como, por ejemplo, el de que Princeps legibus solutus (el rey no est sujeto al derecho) o quod Principi placuit legis habct vigorem (lo que place al rey tiene fuerza de ley). Para vencer tal aversin por parte de los reyes, para con el derecho romano medieval, tan sospechosamente teido de favor imperial, los romanistas trataron luego de convencer a los monarcas de que el derecho romano tenda a imponerse imperio rationis (en virtud de su fuerza racional), y no rationc 1m perii; (en razn de ser un derecho imperial), elaborando, adems, la teora de que in regno su o, rex imperator est (dentro de su reino, el rey tiene autoridad de emperador). Adems, para las repblicas italianas, los postglosadores, a fines del siglo XIII, encontraron argumentos para una teora semejante, caracterizada por la frase: civitas superiorem de jacto non recognoscens, est sibi Princeps (la comunidad cvica que de hecho no reconoce a ningn soberano superior, es su propio soberano), de manera que el derecho romano procuraba ofrecer a cada uno una teora simptica: al emperador, a los reyes, y a las repblicas. Las contradicciones dentro del Corpus luris ayudaban al respecto, y aadiendo a stas todava
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el instrumentario de la interpretaci6n jurdica medieval, el Corpus Iuris se converta en un almacn donde la habilidad del intrprete podra en contrar los argumentos ms sorprendentes, segn la necesidad. Es sobre todo dentro de las universidades medievales -instituciones nuevas, no ligadas en forma directa a algn antecedente en el antiguo mundo mediterrneo- donde se desarro1l6, a partir de Irnerius, la Es cuela de los Glosadores, tema del captulo IX.
CAPTULO
VIII
EL TEXTO JUSTINIANEO MEDIEVAL
35. EL PROBLEMA DE F., S (=B) Y VULGATA
A DISPONIBILIDAD del Digesto en Bolonia vino posiblemente en etapas: si en tiempos de Irnerius ya se haba hecho la divisin tripartita en vez de la biparticin original, posiblemente se recibi primero el Codex Ve tus} luego el Novum} y finalmente la parte intermedia, el Injortiatum (que vino a "Infortiarc", a reforzar, el estudio del derecho justinianeo). De acuerdo con la idea de la "tradicin vertical" (que todava predomi na en Mommsen) se supone que los mltiples manuscritos medievales del Digesto} discrepantes en muchos detalles, tienen su raz comn en un Codex S o simplemente "S", actualmente perdido, que fue sacado proba blemente alrededor de 1070 de una importante copia de fines del siglo VI} la Littera Pisana o Florentina/ hecha por manos bizantinas y que todava tenemos a nuestra disposicin. Desde un artculo de Kantorowicz1 los especialistas modernos tienen sus dudas al respecto, y creen generalmente que al lado de la F(lorentina)} atraes) copia(s) del Digesto haya(n) servido de modelo, ya que las copias derivadas del S(ecundus) tienen a veces un texto mejor que la F., sin que esto pueda ser el resultado de algn brainwavc de un copista o glosador posterior.3 Por lo pronto parece probable que la Littera Pisana estuviera en el sur de Italia, que a!l tambin se creara el Codex S} y que para la elaboracin de ste sirvi como modelo aqul en combinacin con otra copia
1 Esta duplicidad oe nombre se debe al hecho oe que en 1406 fue llevada de Pisa a Florencia, oonoe todava se encuentra; existe una leyenda de que los Pisanos se trajeron la Littera Pisana de Amalfi -en el sur de Italia-, en 1135 (o sea despus de Irnerius). 2 Publicado en 30.ZSS (1909) p. 183 y ss., y 31.ZSS (1910) p. 14 y ss., y luego como libro, Zur Entstehttng der DigestentJulgata, Weimar, 1912. 3 El mismo Mommsen ya reconoce que en una treintena de casos, las Vulga1ae tienen mejor texto -Prac/atio a la editio maiar, p. LXX, notas 1-11.
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GUILLERMO F. MARGAOANT
que proporcionaba datos a veces distintos y ms correctos (influencia horizontal, al lado de la bsica transmisin vertical).4 Es obvio que la Florentina no carece de defectos; es una copia hecha a fines del siglo de Justiniano, y cada transcripcin implica cierta cantidad de nuevos errores (recentiores, deteriores: copias ms recientes son peores).5 En algunos casos se ha omitido una parte del texto, colocada entre dos palabras iguales o semejantes -un error que nuestras secretarias todava cometen con cierta frecuencia, y que en la romanstica se designa como error homoiotelutico. En otras ocasiones, se trata de dittografa (se repite por error algn rengln) y a veces se ha podido comprobar lo contrario: la omisin de un rengln.6 El Codex Secundus, ha sido la matriz de gran cantidad de otras copias medievales, a veces ligeramente distintas entre ellas, una familia de manuscritos que designamos como la Littera Bononienis (Vulgata). Como ya dijimos, el Codex S no es igual a la Littera Pisana, por el hecho de que cuando se copi aquella, se aprovech tambin otra copia; las divergencias entre el Codex S y la Litera Pisana fueron a menudo ajus tadas en copias posteriores del Codex S, mediante comparacin directa con la Littera Pisana (Florentina); y tambin por otras razones, de copia a copia se infiltraron fcilmente divergencias. Por lo tanto, la Edad Media nos presenta un laberinto de manuscritos del Digesto, con mltiples divergencias, y los especialistas, en lenta y cuidadosa labor, estn buscando la reconstruccin detallada de la transmisin compleja de este importante texto hacia nosotros.'
36. LA RECONSTITUCIN DEL CORPUS IURIS IN TOTO

El estudio del Codex Secundus y de sus copias, en Bolonia, provoc una oleada de entusiasmo por el anlisis del derecho justinianeo. A este Digesto se aadieron luego los otros tres elementos del Corpus Iuris -cosa fcil, ya que no se haban eclipsado en la forma en la que desapareci d Digesto durante varios siglos.
.. Vase tambin Juan Miqud, Mechaniscne Fehkr in Jer Ueberlieferng Jer Digeuen, ZSS (1963), pp. 233-286, y 0.23.5.77 .pr., ZSS (1964), pp. 317-323; a veces el recurso a las Baslicas y los Escolia nos demuestra que en caso de alguna. divergencias entre el Codez S y la Florentina no se trate de una aadidura medieval. S En un caso, incl usive, el copiador puso unas anotaciones para el clculo de sus honorarios por transcripci6n de citas griegas, anotaciones que dieron lugar a las ms extraas interpretaciones. 6 A este respecto, el romanista Schoc:nbauer obtuvo sonados triunfos de sealamiento y reconstrucci6n; vase Juan MiQuel, loe. cil. 7 Ahora R. Roehle est buscando el camino en la jungla de los manuscritos respectivos, para preparar eventualmente, una edici6n crtica del CoJez S.
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Es curioso que la reparticin entre siete partes, prescrita por la Constitutio Deo Auctore, par. 14, no prosper: 8 originalmente, el Digesto fue encuadernado en dos partes, Digestum Vetus y Digestum Novum, quizs por analoga con los dos Testamentos de la Biblia. La separacin estuvo en D.35.2.82; ms tarde, quizs por razones de encuadernacin, se prefiri la divisin en tres partes, dando a la parte intermedia ~ntre el Digestum Vetus yel Novum el nombre (que sigue siendo discutido) de Infortiatum. El Digestum Vetus cubre de D.l.l hasta D.24.2; el Infortiatum desde D.24.3 hasta D.38.17, y el Digestum Novum desde 39.1 hasta 50.17, una curiosa distribucin del contenido del Digesto entre los tres tomos, que ha dado lugar a varias especulaciones entre los especialistas.9 Los primeros Glosadores se referan sobre todo al Digestum Vetus, menos frecuentemente a la tercera parte, el Digestum Novum, y casi nunca a la segunda parte, el Infortiatum. lO Al comienzo, el Corpus Iuris con que trabajaron los Glosadores no fue tan completo como el que ahora tenemos a nuestra disposicin. En primer lugar, las citas en griego no fueron tomadas en cuenta (Graeca non leguntur). Esta situacin se mejor cuando, a mediados del siglo XII, el jurista (quizs autodidacta) Burgundius (aprox. 1110-1193), de Pisa, tradujo al latn las citas griegas contenidas en el Digesto}' En segundo lugar, slo desde mediados del siglo XII fueron aadidos al estudio del derecho justinianeo los ltimos tres libros del Codex, o sea los libros X, XI Y XII. Todava en ediciones renacentistas del Corpus Iuris estos tres libros no figuran dentro del tomo que lleva el ttulo de Codex, sino dentro del Volumen, o Volumen Parvum, que estos tres libros discriminados tienen que compartir con las Instituciones y con el Authenticum, o sea las Novellae. En tercer lugar, Irnerius conoci las Novellae, primero por el Epitome juliani, y ms tarde por el Authentium; y del material que contienen estas colecciones, los Glosadores slo aceptaron como vlidas 97 Novellae, repartiendo stas desde el comienzo del siglo XIII entre 9 Ca8
Vase P. Krueger,
OfJ.
cit., pp. 322-323.
9 Vase Hermann Kantorowicz, 30 ZSS p. 59 y ss. y Paul Kretchmar, 55 ZSS p. 308 y ".
10 Una explicacin, o seudo explicacin de este curioso nombre es proporcionada por la ancdota, probablemente espuria, relatada por Odofredus (P. Krueger, op. cito, pp. 382-383; Spangenberg, OfJ. cit., pp. 118-119), de que Irnerius, ya teniendo el Digestllm Ve/lis y el Digest,/m NO/111m, tard algn tiempo en recibir una copia del tomo intermedio; ,uando ste por fin lIec (desde Roma, por va de lUvena) --eon ucepd6n de "La, parres", o Jea lo comprendido entre D. 35.2.82 y D. 38-. nclam6 Que este xCD iba a reforzar ("f01'tlre) lu perspectivas
para el afiCcnso del der..,h,., iuninianeo. 11 Sobre ate ventil intdectual. v:ue Petu CiaRen. Bu"zJJ"dilll
IIDf1
Pla, H';d,lbe,." 1974,
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/lationes (trmino que aqu equivale aproximadamente a "Ttulos") -divisin medieval bastante arbitraria. 12 Mencionemos, en relacin al texto que utilizaron los primeros Glosadores como Corpus Iuris, que ya Irnerius comenz con la costumbre de poner resmenes de las Novellae en los lugares enmendados del Codex. Taks resmenes fueron designados como Authenticae, trmino que no debemos confun.dir con el Authenticum, que era una de las tres mencionadas colecciones de las Novel/ae. Esta insercin de Authenticae tuvo, desde luego, la finalidad de hacer ms fcil el manejo del Corpus Iuris por el hecho de unir en un slo lugar el texto original y la enmienda posterior. Sin embargo, siempre es delicado aadir a un texto de autoridad (Codex) resmenes preparados ad hoc de otro texto de autoridad (Novellae), de manera que en la escuela siguiente, la de los Postglosadores, encpntramos a Brtolo discutiendo si, en caso de posible discrepancia entre una Authentica (o sea, resumen de una Novel/a, formulado por Irnerius u otro Glosador) y el texto ms amplio que uno encontrara en la Novella en cuestin, el texto de la Authentica poda tomarse en cuenta. 13
12 El nmero nueve est quizs relacionado con los nueve libros del Codt:% uSfinian;, que en aquella poca no comprenda los tres ltimos libros, como hemos visto. 13 En cuanto al papel personal de Irnerius en la formulaci6n de esros resmenes, Authent;cat:, -a cuyo respecto las opiniones de Savigny y de Wenck discrepan- es famoso el estudio de Pescatore: Dit: GlrlSst:n du lrnt:rius, Greifswald, 1888.
CAPTULO
IX
LOS GLOSADORES
37. LA TAREA DE LOS GLOSADORES!

movimiento, desencadenado en Bolonia por Irnerius y' que dur unas seis generaciones, observamos una corriente de anlisis del Corpus Iuri! de Justiniano, que paulatinamente se extiende fuera de Italia, pero que conserva una notable unidad. Uno puede reconstruir algunas cadenas de transmisin didctica a travs de varias generaciones; muchos de los juristas que forman parte de esta corriente se conocen personalmente; y muchos otros se conocen a travs de sus obras. En la actitud frente a su tarea y en el estilo de sus escritos, se puede obsenar una notable coherencia en esta "Escuela de los Glosadores". Estos intelectuales del derecho 2 se dedicaron a hacer el Corpus luris ms comprensible, ms transparente, mediante la elaboracin de "glosas", comentarios, a veces de unas pocas palabras, colocadas en forma interlineal dentro del texto justinianeo; en otras ocasiones, de algunas frases que, a pesar del uso de abreviaturas, no cupieron interlinealmente, de manera que tuvieron que colocarse en los mrgenes de las pginas; y a menudo tan largos que tenan que redactarse en hojas, folletos y libros separados. En la actitud de los Glosadores (y lo mismo se aplica a los Postglosadores) no hallamos una actitud crtica frente al texto del Corpus luris, o la intencin de verlo como eslabn dentro de una evolucin, ni tampoco la curiosidad de saber ms del ambiente histrico general en el que el Corpus Iuris naci, elementos que caracterizan el acercamiento del humanismo
ESDE ESTE
1 Para una accesible introduccin a este tema, vase Kosch., op. cit., Cap. VII.
2 Hasta en el s. XIII en su mayor parte era gente de la Iglesia, aunque muchos slo haMan
recibido las consagraciones inferiores -vase H. Coing,IRMAe V. 6, Miln, 1964, p. 78-: sin embargo, desde los quattuor doctores, segunda generacin de los Glosadores --encontramos a algunos autores casados; y si las tareas didcticas son muy compatibles con la vida eclesistica, otra cosa debe decirse de las actividades forenses, ambulatorias, a las que los Glosadores y Postglosadores se dedicaron cada vez ms. [ 101 1
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GmLLERMO F. MARGADANT
renacentista al derecho romano, y en esta veneracin de textos de autoridad, cuyos detalles nunca dieron lugar a sospechas de inautenticidad, aceptados en bloque, en combinacin con una visin bsicamente ahistrica de la realidad, observamos rasgos bastante generalizados de la cultura medieval (el intelectual medieval sola ver la historia -que conoca mal- como una serie de aventuras en el trilogo entre Dios, Diablo y Hombre, interesante para uso moralizador, pero ninguna ilustracin de una evolucin social). 38. HOMOGENEIDAD Y HETEROGENEIDAD ENTRE LOS GLOSADORES Las glosas son muy distintas entre s en cuanto a importancia, forma, finalidad y contenido, pero generalmente se encuentran ligadas por un "aire de familia". Tal unidad se manifiesta sobre todo dentro de cada una de las categorfas que enseguida mencionaremos_ En contrapunto con esta fundamental unidad, dentro de esta escuela hallamos una escisin entre los que se consideran como los discpulos ortodoxos de Irnerius, y una corriente contraria que busca interpretaciones audaces, si es necesario, con el fin de producir resultados "equitatiVOS".3 Esta bifurcacin arranca desde la segunda generacin de esta escuela, o sea desde los alumnos de Irnerius, entre los cuales encontramos a Bulgarus del lado de la interpretacin rigurosa, mientras que Martinus muestra una tendencia hacia el finalismo interpretativo al servicio de la equidad; intrpretes de esta inclinacin primero deciden a la luz de SU sensibilidad jurdica, cul es la solucin ms equitativa, y luego bajan a la mina del Corpus Iuris para buscar all los materiales que favorezcan tal interpretacin. Sus adversarios, Bulgarus y los dems "ortodoxos" -en realidad la mayora, y en general los de ms influencia-, que se vanaglorian de seguir .la enseanza recta de Irnerius, y de ofrecer soluciones firmes (y, por lo tanto, resultados forenses relativamente previsibles, en bien de la seguridad jurdica)," consideran que para alcanzar esta meta, es necesario basarse en los textos justinianeos sin concesiones a otros sistemas o a impulsos subjetivos, por nobles que sean. Estos ortodoxos designan al grupo
3 Vase, por ej., E.M. Meijers, ttud~s d'Hutoire du Droil, IV, Leiden, 1966, pp. 142-156 . "La profeca sobre lo que los tribunales decidirn realmente, nada ms pomposo, es lo que yo entiendo por 'derecho'" (en TIIe Palh 01 Ih~ Law).
.. Cf. Oliver Wendell Holmes;
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que piensa como Martinus Gosianus como los gosiani, y hablan con desprecio de la aequitas martiniana, considerada como voltil y arbitraria, inferior al ius strictum, defendido por "los nuestros", nostri_ Observemos que, detrs de dicha dicotoma dogmtica, quizs hubo un factor derivado de circunstancias muy personales: Martinus vivi cerca de la Lombarda, donde el derecho vigente todava contena muchos restos del antiguo derecho germnico, longobrdico, y por este hecho Martinus estuvo posiblemente ms inclinado hacia una actitud tolerante, adogmtica, frente a los problemas jurdicos,s algo que quizs encontramos ilustrado en la ancdota que en seguida relataremos sobre la dote de Bulgarus; en este caso, posiblemente la opinin de Martinus estuvo influida por la prctica germnica (longobrdica) en materia de restitucin de dotes_ Y como el derecho eclesistico de aquel entonces tuvo un fuerte sabor germnico, el hecho de que Martinus se haya destacado entre sus colegas por su conocimiento del derecho cannico podra ser otro indicio de que la "equidad gosiana" haya nacido, quizs, del deseo de Martinus de armonizar su admiracin por el derecho justinianeo, con su deseo humanitario y realista de no privar a la gente de los rasgos germnicos en su derecho, si stos eventualmente pudieran convivir con el derecho justinianeo, mediante algn hbil tecnicismo interpretativo.6 En general, la gente tiene cario a sus costumbres, y es cruel privarla de stas sin mejor motivo que alguna moda intelectual. La tensin entre Bulgarus y Martinus no se limitaba a lo acadmico; tambin en lo personal haba en.tre ellos cierta friccin. Una curiosa ancdota ilustra este hecho. El Corpus Iuris no es muy firme en cuanto al deber del viudo de devolver la dos profecticia al suegro. Es verdad que este deber resulta de C.5.18.4; pero de D.24.3.40 uno puede llegar, mediante un obvio argumentum a contrario, a la conclusin de que, en caso de haber hijos, el viudo puede quedarse con la dote/ solucin que corresponde mejor a la funcin social de la dote, y que, adems, en el mundo medieval armonizaba oon las costumbres germnicas (como el ufaderfio" del derecho longobrdico). En esta cuestin, algo nebulosa, Bulgarus se declar a favor de la clara formulacin de C.5.18.4 (en fin, un argu. mentum a contrario, como el esgrimado por su oponente, siempre es
5 Kant., p. 88.
Kant., p. 91. discusin es ms complicada: ambos juristas sacaron del Corpus luns otros argumentos ms a favor de sus tesis, pero los argumentos derivados de las mencionadas citas parecen ser los ms fuertes.
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7 La
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peligroso... ), mientras que Martinus optaba por la interpretaci6n contraria. 8 Ahora bien, en la Edad Media, con poca higiene alrededor del alumbramiento, y mujeres que se casaban j6venes para producir luego hijo tras hijo, haba siempre muchos viudos relativamente j6venes, que se quedaban con hijos a su cargo, de manera que el problema tuvo gran importancia prctica.9 Y as vemos de pronto c6mo Bulgarus se queda viudo, con la casa llena de hijos que haba tenido con la difunta, algo que siempre significa un gravamen para el presupuesto domstico; pero afortunadamente, para ayudarle en estos gastos tena la dote profectica que el padre de la esposa le haba entregado. Sin embargo, el ex-suegro de Bulgarus se dirigi6 luego a Martinus preguntando si podra recuperar aquella dote profecticia. Martinus confes6 que, en opini6n de l mismo, no!, pero aconsej6 a su cliente, de todos modos, que reclamara la dote a Bulgarus, esperando tener la satisfacci6n de ver c6mo su adversario sacrificara su propia "ortodoxia" a sus intereses pecunarios. Pero Bulgarus, sintiendo seguramente los ojos de su contrincante sobre l, no quiso darle esta satisfacci6n: devolvi6 la dote! "Esto no le gust6 a Martinus", como dice la fuente en cuesti6n. 1O Entre los antimartinianos, adems de Bulgarus, hallamos ms tarde a Johannes Basiano y al famoso Azo, ambos partidarios del ius strictum. Pero no siempre es factible separar claramente las dos escuelas. ll Kanto rowicz considera que Jacobus, Hugolinus y Odofredus se colocan general mente del lado de los antimartinianos, mientras que Vacarius, Rogerius, Placentinus y Pillius se dejan a menudo seducir por la sirena de la equi dad martiniana. 12 De todos modos, la distinci6n entre los antimartinianos y los gosiani se perpeta a travs de toda esta escuela de los Glosadores. Cuando Acursio, Glosador tardo al que debemos finalmente la cristalizaci6n de la labor de estos juristas medievales, puso orden en la cosecha de las cinco
8 sta no slo triunf en la prctica de su poca, sino tambin en el derecho vigente de siglos posteriores. 9 Esto se aplica inclusive para las clases opulentas. En las monarquas medievales y renacentistas el "consumo" de reinas es muy superior al de reyes. lO Kant., pp. 94-95. II Uno piensa inmediatamente en la distincin entre sabinianos y proculeyanos, en la poca clsica romana anterior a Salvio luliano; pero en relacin con los martinianos (gosianos) y sus adversarios, el criterio de distincin -fUS stricttlm o equidad- es ms llamativo y constante que el eventual criterio que separ a los sabinianos y sus adversarios, criterio respecto de cuya existencia se sigue discutiendo. I2 Kant., pp. 87-88; las opiniones de v. Savigny -vase Sav. IV p. 127 y ss. y V. p. 245 y ss. -son criticadas por Kantorowicz: Kant., p. 88.
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generaciones sucesivas, en su Glossa Ordinaria, generalmente se coloca del lado de las soluciones antimartinianas.
39. LAS GLOSAS: HAZAA DE MEMORIZACIN Y PACIENCIA
Estos juristas -en parte monjes- colocan el resultado de sus investigaciones en "glosas" que contienen gran variedad de materiales. Para realizar esta labor, los Glosadores dieron muestras de una admirable capacidad de memorizacin. A menudo, para el anlisis de alguna cita del Corpus [uris, trajeron a colacin alguna otra cita, que corroborara la primera ("ar" de argumentum) o que pareciera contradecirla ("contra" de so/utio contrariorum), y que a veces se encontraba en un lugar del Corpus [urJ muy remoto de la cita que estuvieran comentando; la labor de estos intelectuales fue en gran parte una autntica "labor de monjes", basada en memorizacin y paciencia. Un tpico reflejo de esta capacidad de memorizar es la forma de citar el Corpus [uris; antes de que la imprenta y la paciente labor de eruditos editores hubiera hecho posible una edicin estandardizada del Corpus [uris, era imposible, desde luego, numerar de manera uniforme los ttulos (an en la edicin fundamental actual -Mommsen c.a- encontramos cierto dualismo, indicado con parntesis, por ejemplo en algunos ttulos de Codex 11, VIII Y X-XII, Y de las citas (leyes o "fragmentos" dentro de cada ttulo), y a falta del simple and rational method 01 numbering the book, title and law -E. Gibbon- las citas fueron indicadas por las primeras palabras del ttulo y del fragmento, lo cual complica ligeramente al investigador moderno el anlisis de las glosas medievales (aunque dispongamos de ndices, que nos ayudan para esto).13 Conviene recordar al respecto, que los estudiosos medievales trabajaron en general mucho ms en la profundidad, mientras que nosotros vivimos ms bien en un ambiente de amplitud; se basaron en pocos libros, que trataron de conocer con todo detalle. Si uno ve por ejemplo, la lista de los libros que formaron parte de la biblioteca del jurista ms famoso de la prxima escuela, Brtolo, lumbrera de los Postglosadores, -hombre opulento, adems, que pudo permitirse el lujo de comprar los libros que consideraba importantes para su trabajo-, uno se queda asombrado de constatar que esta biblioteca se compuso slo de unos 40 o 50 libros, una mitad sobre
13 IRMAe, ndex Tilulorum -1964-, ndex Legum (tres vol.) -1967-; lndex Paragraphorum -1970-; Miln.
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temas religiosos, y la otra sobre derecho. Pocos libros, pero ledos con gran detencin yen parte memorizados ... Adems trabajaban seis das por semana, sin problemas de trfico, libres de las diversiones y distracciones que amenizan o amargan nuestras vidas (esta general monotona de la vida medieval es un factor entre varios que explica el xito social de la Iglesia medieval, con su calendario repleto de fiestas -para no decir nada sobre los autos de te y otras ceremonias extracurriculares). La universalidad del latn como lenguaje de la cultura, les evitaba tambin la necesidad del intelectual moderno, de aprender varias lenguas. Adems, si estos intelectuales viajaron ocasionalmente, lo hicieron casi siempre en conexin con su trabajo, y slo raras veces por gusto; en realidad desde el segundo siglo d.C. ya no era un placer viajar, y la palabra moderna alemana para "miseria" --o sea Elend- viene del antiguo trmino germnico para "viaje" -d. afien land. 40. LAS RAMAS DE LA LITERATURA PRODUCIDA POR ESTA ESCUELA La literatura moderna distingue en la produccin cientfica de los Glosadores varias ramas, entre las cuales, evidentemente, se encuentran algunas zonas grises. La investigacin actual demuestra cada vez ms claramente la ntima relacin que existi entre diversas de estas categoras de literatura, y las necesidades de la peculiar enseanza medieval del derecho romano. Las ramas son las siguientes: 1. Muchas glosas (en el sentido de breves indicaciones marginales que ayuden al lector a penetrar mejor en el espritu del texto, y no en el sentido de comentarios que tomen la forma de una obra independiente) son breves referencias a lugares que confirman el texto justinianeo que el Glosador est comentando (similia); en otras ocasiones, los lugares referidos completan este texto, y a veces lo contradicen o parecen contradecirlo (contraria, contrarietates);14 otras glosas corrigen el texto, o aclaran algn trmino. En un solo manuscrito a veces pueden distinguirse sucesivas "capas" de glosas. 15
14 Los trminos de contrarietates o differentiae a veces son usados tambin para indicar diferencias entre el derecho romano, el derecho cannico y el longbrdico. 15 Para diferentes tipos de tales glosas, y los smbolos que en ciertos manuscritos sirven para distinguirlos, vase Gero Dolezalek, Der Glost!napparat des Martinus Gosia zum Digestum NO/Jum, ZSS (1976), p. 245 Y ss.
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Tales glosas, por lo tanto, slo tienen sentido en ntima conexin con el texto glosado. 16 2. En cambio, las summae y, ms modestamente, las summulae, son monografas -fsicamente independientes de un texto glosado, contrariamente a lo que hemos visto en el caso de las "glosas" stricto sensu-, que
discuten ciertas p:lftes amplias del Corpus Iuris; a menudo toman su

punto de partida en una parte del Corpus Iuris (por ejemplo, el Digesto), pero conectan luego el tema con lugares que se encuentran en las otras tres partes componentes de la compilacin justinianea. Contrariamente a las glosas que acabamos de describir, estas summae y summulae evidentemente pueden publicarse en forma aislada. 3. Los casus son introducciones presentadas cuando en el Corpus Iuris se inicia algn nuevo tema. 4. Las quaestiones legitimae son discusiones de contradicciones o aparentes contradicciones encontradas en el Corpus Iuris. Ligadas a esta categora encontramos las colecciones de controversias entre varios Glosadores, pero las Dissensiones Dominorum. 17 5. Las solutiones establecen una concordancia entre citas del Corpus Iuris que parecen contradecirse. A veces toman la forma de glosas stricto sensu, pero en otras ocasiones tienen una existencia ms independiente. 6. Los apparatus son obras monogrficas que tratan de presentar algn tema de derecho por medio de la interpretacin exegtica de alguna parte del texto justinianeo, enriqueciendo la discusin mediante referencias a otras partes del mismo. As, a travs de una labor exegtica, miga por miga, se quiere llevar al estudioso hacia una visin total y homognea del tema en cuestin. Tales apparatus a veces cubren grandes partes del Corpus Iuris; por ejemplo, conocemos apparatus de Azo al Di gestum Vetus, al Infortiatum (manuscrito slo recientemente descubierto; otra vez un indicio del relativo descuido de esta parte del Digesto en la Edad Media),IB al Digestum Novum, al Codex, al Authenticum, a las Instituciones y a D.50.17. 7. Los argumenta o notabzlia son principios resumidos de derecho; a veces suenan como proverbios, concisos, poderosos y rtmicos, "como las
16 Seckel propuso a la Preussische Akademie der Wissensc,1jten, en 1918, la elaboraci6n de un Corpus Glossarum Anteaccursianarum, pero hasta la fecha n, se ha podido realizar esta idea. 17 Cf. La obra de Gustav Haenel, Dissensiones Dominorum, ':"eipzig, 1834; dominus era el ttulo que corresponda a un catedrtico de derecho. lB Vase la noticia por Gero Dolezaldc en ZSS (1968), p. 430 y ss.
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CUILLERMO F. MARGADANT
trompetas del ltimo juicio", en cuyo caso se suele hablar de brocardae, trmino de etimologa oscura. 19 8. Los consilia (responsa, consu/tationes) son colecciones de dictmenes relacionados con problemas prcticos de la vida forense. No faltan en tiempos de los Glosadores, pero su verdadero florecimiento viene despus.lO 9. Los tlocabu/aria son colecciones de definiciones de trminos tcnicos del derecho. 10. Los ordines iudiciorum son manuales de derecho procesal, generalmente de buen nivel te6rico. Como la prctica procesal de la Edad Media dejaba mucho que desear, los jueces y abogados esperaban a menu do con cierta impaciencia las orientaciones iusromanistas sobre esta materia, orientaciones que tuvieron un gran impacto sobre la vida forense medieval. Un problema era, empero, que la materia procesal, vista por los juristas de la primera vida del derecho romano como un aspecto particular del derecho sustantivo, se encontraba dispersa a travs de todo el Corpus Iuris, de manera que no era conveniente dar a estas obras la forma de un apparatus, por ejemplo, a C38; as surgieron estos ordines iudiciorum, tan populares en el medio profesional de su poca, que no buscaron su punto de partida en alguno de los cuatro componentes del Corpus Iuris, sino que sistematizaron los mltiples datos de derecho procesal que se encontraban, como pasas en un pastel, a travs de toda la compilaci6n justinianea. La primera obra respectiva ha sido probablemente la de BulgaruS. 11. Materiae y exordiae. Estas obras son introducciones generales a algn tema de derecho o a alguna parte del Corpus Iuris, que ofrecen al
19 A menudo, tales principios condensados de derecho son indicados en los manuscritos mediante un ~ al comienzo de la glosa marginal en cuestin. Sera insultante recordar al lector que e! hecho de que tales frasecitas, a menudo mnemotcnicas y pintorescas, estn redactadas en latn, no significa necesariamente que penenezcan al iusromanismo. La brocarda que define la propiedad como ;us ruendi, Ukndi, abukndi cuand.o menos todava corresponde al espritu romanista, y lo mismo puede decirse de! hexmetro que define los requisitos de la prescripcin como rs habi/is, titu/s, lids, possssio, tmpus; pero cuando a los acreedores que llegaron tarde para reclamar e! pago a cargo de una herencia insolvente, se les opone la frase cnica de. "ta,.de ven;entibus oua" ("los Que llegan tarde tendrn que contentarse con el esqueleto del difunto"), no se trata de derecho romano. 20 Para esta rama de la literatura es interesante la introduccin por Guido Kisch a su Consi/ia, ne Bihliographie der ;uristischen Konsi/iensamm/ung, BasileafStuttgan, 1970. Este autor excluye las decisiones judiciales de esta categora, aunque, en caso de ser dogmticamente motivadas y fundadas, puedan tern=r para e! investigador moderno la misma importancia como estos Consi/ia; desde el Renacimiento, la delimitacin de esta rama de la literatura jurldica se vuelve borrosa, por la existencia de los dictmenes de Facultades de Derecho, cuando auxilian al poder judicial (Al(tenversendung).
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lector una visin filosfica, a veces inclusive en combinacin con algunos datos hist6ricos (no siempre completamente fidedignos, en vista de las distorsiones que padecieron los intelectuales medievales en su visi6n del pasado). Si otras ramas de la literatura de los Glosadores abundan en tecnicismos, en detallados ya veces fastidiosos anlisis de textos y referen cias a otros lugares del Corpus urjs, en las materiae el lector encuentra una actitud ms generosa, humanstica, frente a los temas, y un tono que Kantorowicz compara con el de nuestros cursos de introducci6n general al derecho o filosofa del derecho.21 12. Reportationes, o sea apuntes de clase, que a veces nos muestran aquella tcnica que se puso de moda para la explicaci6n del derecho ex cathedra, con la trada de positio-oppositio-solutio. 13. Las quaestiones disputatae estn relacionadas con juicios ficticios, aspecto de la enseanza jurdica desde los tiempos de Bulgarus, a los que enseguida haremos referencia. . 14. Las abbreviationes, o sea transcripciones parciales, en las que el copista s610 puso lo que le pareci6 relevante dentro del texto copiado. 15. Transformationes, en las que el autor coloca la substancia de una obra dentro del sistema tomado de otra (como cuando se explica el contenido del Dccretum de Gratianus segn el sistema derivado de las Decretales). 41. LAS SUCESIVA~ GENERACIONES DE GLOSADORES Tratemos de esbozar ahora un esquema cronolgico de los principales Glosadores, y las reladones de maestro a alumno que entre ellos existieron. Tomaremos como criterio de divisi6n la "generaci6n", unidad inevitablemente vaga.22 Como ya vimos, Irnerius (que probablemente vvi6 de 1055 hasta 1130) es el iniciador de esta escuela. Posiblemente era originario de Bolonia como opina Savigny;23 pero tambin es posible que haya sido alemn, como parece sugerir el adjetivo teotonicus que sigue su nombre en un manuscrito cannico. l4 Por otra parte, teotonicus puede haber sido un
21 Kant., pp. 37-41. 22 Esta vaguedad se ilustra inmediatamente por la diferencia de edad dentro de la segunda generaci6n, con por una parte Martinus 1) BularUi, y por Olr. (H)ugo 1) lacobus, de manera que, aunque todos hayan sido alumnos de Irnerius, los dos ltimos tambin fueron probablemente alumnos de Martinus y Bulgarus. 23 Sav. IV. p. 17. 24 Vase K. W. Nocrr, ZSS (1965), pp. 327-329.
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apodo que se gan6 por su fidelidad al emperador germnico en las controversias de ste con el papa y parte de la nobleza italiana. Su nombre es germnico, pero en aquella poca abundaron los nombres langabrdicos o francos (por lo tanto germnicos) en el medio nobiliario y burgus de Italia del norte.25 A pesar de su gran fama (fue llamado la lucerna iuris, linterna del derecho) y una larga vida consagrada al trabajo, no estamos seguros de que haya sobrevivido alguna obra de l (glosas aisladas s). Por otra parte, hay numerosos pseudoirneriana. Las Quaestiones de Iuris Subtilitatibus,26 segn Fitting deben atribuirse a l, pero Kantorowicz ha argumentado, con xito, que se trata de una obra de aproximadamente 1160, probablemente de Placentino?7 Lo que s se puede atribuir a Irnerius, repetimos, es un gran nmero de glosas cortas, que en la literatura posterior siguen llevando su sigla "y" o "g" (a cuyo respecto hubo algunas confusiones con glosas de su alumno Jacobus, pata las que se sola usar la sigla "]"). Varias de estas glosas han sido reunidas y (ms o menos) sistematizadas por algunos de sus alumnos (quizs no los ms brillantes); formaron as las introducciones a las Instituciones y al Cdigo, las dos ni1:as obras irnerianas que, aunque sea en forma indirecta, pueden atribuirse a l. Por lo dems, Kantorowicz ha privado a Irnerius de la paternidad de una decena de libros que, desde Savigny, inclusive famosos y serios investigadon:s le haban atribuido. 28 Este jurista, cuyas glosas son alabadas como profundas y originales por un gran conocedor como Kantorowicz, tambin fue llamado a tareas polticas y forenses. Los indicios de que haya colaborado como asesor del emperador en la formulaci6n del Concordato de Worms, 1122 -aquel magno armisticio medieval entre los dos grandes poderes, el Imperio y el Papado- quizs no convencen a los especialistas, pero nadie puede negar que fue un fiel asesor jurdico de la marquesa Matilda de Canossa. Despus de la muerte de ella estuvo activo en varios asuntos relacionados con su sucesi6n; y como ella, en la ltima fase de su vida, se llevaba bien con el emperador, es posible que Irnerius tambin haya ocupado un puesto de confianza con ste; el hecho es que particip6 en
25 tI mismo parece haber escrito su nombre a veces como "Wernerius", a veces como "Gernerius", Para todo lo anterior, vase Enrico Spagnesi, WerTlerius Bononirosis udel(, Florencia 1970. 26 Este texto fue reeditado por Fitting, 1894. 27 Kant., pp, 181-205. 28 Kant., pp. 33-65.
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la eleccin del ntipapa (imperial) en 1118, y en octubre de 1119 es excomulgado junto con el emperador Enrique V. La ltima noticia que tenemos de l, es su intervencin como abogado para un monasteio, en diciembre de 1125. Entre sus alumnos destacan los "cuatro doctores", Bulgarus de Bulgarinis, el os aureum -"la boca de oro"- de esta segunda generacin, (muerto en 1166), inclinado hacia una interpretacin ms estricta del Corpus luris;79 Martinus de Gosia, ms liberal en su tcnica de interpretacin, adems de dos juristas ms jvenes: (H)ugo "de Porta Ravennate" (designacin de su lugar de nacimiento) o (H)ugo "de Alberico" (indicacin del nombre de su padre)/Q y Jacobus, tambin "de Porta Ravennate" (muerto en 1178).31 Con las llamativas controversias entre Bulgarus y Martinus, ya mencionadas, comenzaron las famosas Dissensiones Dominorum que daran tanta vida a las discusiones medievales. Bulgarus, terminando su larga vida probablemente en 1166 (segn algn dato, ya en plena segunda infancia) tuvo mucho xito en la ctedra. Probablemente fue l quien organiz aquel juego intelectual de la disputatio, controversia al estilo forense sobre hechos ficticios, que los alumnos deban llevar a cabo delante del maestro como juez, un sistema que recuerda el mootcourt que en la enseanza jurdica norteamericana sigue siendo tan popular. Parece que esta tcnica educativa luego pas hacia la enseanza can6nica y teol6gica, inspirando el sistema del sic et non de Abelardo.32 Le debemos tambin los primeros ejemplos de aquella nueva forma de literatura jurdica, ya mencionada, el apparatus, monografa en forma de series de glosas exegticas a una parte del texto justinianeo, que tiene la ambici6n de dar una visi6n exhaustiva y coherente de algn tema jurdico. Son famosos el apparatus de Bulgarus sobre D.50.l7., as como sus summulae De stipulationibus, De dolo y De iuris et facti ignorantia. Este Bulgarus de ningn modo llevaba una vida encerrada en torres de marfil; fue llamado a decidir en casos importantes, y ya muy viejo, unos seis o siete aos antes de morir, lo encontramos todava como juez papal delegado, dictando una sentencia desde su ctedra (8.X.1159).
29 Su sigla es sigla es 31 Su sigla "1" 32 Kant., p. 81
"B".
"V".
30 Su
es a veces confundida con "y" o "g" de Irnerius. y ss.
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Martinus de Gosia, el adversario de Bulgarus, fue ms joven que ste. Tambin l fue honrado con varios encargos oficiales, inclusive el de ser consejero jurdico de Barbarroja en la Dieta de Roncalia, de 1158; pero paralelamente se dedic a la enseanza. Conocemos de l, adems de mltiples glosas, colecciones de quaestiones disputatae, fruto de sus acti vidades didcticas, y un apparatus para las Instituciones. Otro miembro de esta segunda generacin, que no alcanz un lugar en la tribuna honorfica de los Cuatro Doctores, fue Willielmus de Cabriano (o de Cauriano, o Curianus), un clrigo, probablemente profesor en Bolonia, ms bien gosiano (aunque haya sido maestro de Basianus, decidido an tigosiano ) . Adems hallamos en esta generacin a Rogerius/3 probablemente alumno de Martinus34 y por lo tanto perteneciente a la "subgeneracin" de (H)ugo y Jacobus, jurista que quizs ya ense en Montpellier/5 iniciando as la expansin geogrMica que observaremos tan claramente en la generacin que sigue.36 Este Glosador intervino en casos forenses de alto nivel poltico; como autor, es conocido por la forma de dilogo que <;lio a algunos de sus escritos didcticos,37 por una coleccin de controversias acadmicas y, sobre todo, por sus comentarios al Codex, no terminados y luego continuados por Placentinus (Summa Codicis).38 Tambin conocemos de l sus Enodationes Quaestio'num super Codice, de mediados del siglo XII. Como contemporneos de Rogerius encontramos tambin a Albericus, Aldricus, y Odericus. En la tercera generacin sobresale Placentinus (adjetivo derivado de su lugar de origen, Plasencia, que sali de Italia para ensear en Francia, donde Rogerius posiblemente ya haba allanado el camino para esta Escuela. Escribi posiblemente en Montpellier sus famosas summae al Co33 Su admirador, quizs alumno, Placentinus, lo llama Frogerius; su sigla, empero, el
"a"
o "Rog".
34
Kant., p. 124.
35 Montpellier, en la Provenza, tuvo en aquella poca una universidad que ya tenIa cierta
fama, gradas a su escuela de medicina. 36 Kant., p. 125. 37 Tres de estos dilogos estn actualmente a nuestra disposici6n; esta forma literaria que la Edad Media conoci bien de Cicern -pero no de Platn, cuya divulgacin y popularizacin slo comienza con el Renacimient<r- luego contina con Placentinus, alumno de Rogerius, y Pillius, alumno de Placentinus. 38 De esta obra, la Summa Trecensis, mucho tiempo atribuida a Irnerius, posiblemente fue una primera versin (Kant., p. 152 Y ss.; va;c empero, las dudas respectivas de Meijen, 17 Ti;dschrift v. Rechtsgeschiedl'nis (1941) p. 121, nota 1): un.l edici en lengua provenzal, de esta Summa Trecl'nsis, es conoci.d3 ~om 1.0 Codi.
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dex y a las Instituciones.39 Ms tarde, de regreso en Italia, escribi en Man tua una Summa de Actionum Varietatibus; adems le debemos atribuir probablemente las Quaestiones de iuris subtilitatibus, que mucho tiempo navegaron bajo la bandera de Irnerius.40 Este jurista muri en 1192, en Montpellier. Otros miembros de esta tercera generacin fueron Guillelmus, hijo de Martinus, y Henricus de Baila. Pero ms importante que stos fue el alumno de Bulgarus, Johannes Bassianus, quien continu con energa la lucha de su maestro contra la equidad al estilo gosiano, a pesar de que, al mismo tiempo, es activo en la nueva tarea de compaginar y armonizar el derecho cannico con el justinianeo. Un lugar especial en esta galera de Glosadores corresponde a Vacarius, el Glosador que a mediados del siglo XI trat de llevar la antorcha del derecho justinianeo hacia Inglaterra, sufriendo al respecto un relativo fracaso; pero mejor reservaremos los datos sobre este personaje para el captulo referente a "Inglaterra y el derecho romano". La cuarta generacin nos muestra a Hugolinus, alumno de Bassianus (autor, inter alia, de una famosa coleccin de controversias acadmicas o sea Diversitates); adems, en Modena estuvo trabajando el alumno de Placentinus, Pillius (muerto poco despus de 1207), el cual, adems de terminar la summa al Codex, de su maestro, escribi sobre derecho feu dal,41 aportando a esta rama del derecho el espritu romanista. Como antes ya haba hecho Bassianus, tambin Pillius trata de combinar el derecho cannico con el justinianeo -quizs ya sera mejor hablar aqu de "derecho romano medieval"- cosa natural, en vista de la revitalizacin y sistematizacin del derecho cannico que haba comenzado tambin en el ambiente intelectu.al de Bolonia, una generacin despus de iniciarse la labor de Irnerius, debido a la iniciativa de Gratianus, Graciano, que como maestro joven, probablemente conoci all a Irnerius, ya de edad madura. Con estos juristas ya hemos alcanzado las ltimas dcadas del siglo XII. Sigue la quinta generacin, dominada por la magna figura de Azo
39 La Summa al Coder, considerada por investigadores modernos como obra de notable elegancia y penetracin, slo trat los primeros nueve libros de los doce que componen el Cdigo de Justiniano; el alumno de Placentinus. PilJius. aadi finalmente el comentario a los dems libros. 40 Kant., p. 335. 41 Se conoce de l una Summa feudorum, y un Apparatus a los ljbri jeudorum, que fue aprovechado para la Glossa Ordinaria.
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Portius, alumno de Bassianus,42 de gran fama internacional (Chi no ha Azo, non vada a palazzo o sea "sin poseer las obras de Azo, no tiene objeto que uno se presente ante los tribunales"). Sus escritos alcanzaron tal fama, que a pesar del abrumador prestigio de la posterior Glossa Ordinaria del famoso alumno de Azo, Acursius, producto de la sexta y culminante generacin de esta escuela, las summae de Azo a los primeros nueve libros del Codex (aproximadamente 1208 a 1210) y a las Instituciones, fueron todava reimpresas durante el siglo XVI (Savigny cuenta 31 ediciones al respecto, entre 1482 y 1610, siendo la editio princ.eps la de Spira).Segn el Abad de Evesham, citado por Maitland,43 en aquella poca el mximo elogio para un jurista fue el de ser considerado slo inferior a Azo, y cuando Bracton, en Inglaterra, a mediados del siglo XIII, se refiere al derecho romano -algo que sucede a menudcr- raras veces cita el Corpus Iuris directamente; ms frecuentemente, sus citas iusromanistas proceden de las obras de Azo. En la sexta, y ltima generacin de esta Escuela hallamos al alumno de Azo, Jacobus Balduinus -que no debe confundirse con el humanista francs Franciscus Balduinus (Baudoin) que conoceremos en el Captulo XVI-; pero mucho ms fama adquiri otro alumno de Azo: Acursio, autor de la Gran Glosa.
42. LA GRAN GLOSA
Entre tanto, ya se haba alcanzado una situacin, en la que la obra interpretada comenzaba a ahogarse en el mar de las interpretaciones. Ya era tiempo de ordenar la enorme cosecha de comentarios, antes de que se volviera inmanejable, y con esta afirmacin llegamos, desde luego, al famoso Acursio, de Florencia (1182-1260 aproximadamente), alumno de Azo,44 que, con ms veracidad que modestia explica su nombre por el hecho de que accurrit et succurrit contra tenebras iuris civilis. Es la figura mxima de la fase final de esta corriente, y toma sobre sus hombros 42 Aqu, como ve el lector, nuestro intento de distribuir la escuela de los Glosadores entre "generaciones" est distorcionndose (ya que Hugolinus, maestro de Odofredus, era alumno de Bassianus, maestro de Azo, a pesar de lo cual colocamos a Odofredus y a Azo en una misma "generaci6n"; este ltimo concepto, desde luego, es algo vago y en la medida en la que nos alejemos de la fuente comn, Irnerius, la distribuci6n sobre "generaciones" se vuelve menos precisa. Pero, con esta quinta generaci6n termina la escuela de l.os Glosadores, de manera que el sealado desquiciamiento no llega a extremos. 43 Bracton and Azo, Selden Society, Londres, 1895, Introducci6n, p. X. 44 No conocemos su nombre de pila; las referencias a Francisco, probablemente se refieren a su hijo; a veces lo encontramos designado como "Acurxius".
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la tremenda tarea de revisar cuidadosamente la obra de toda esta escuela, o sea todas las glosas, elaboradas desde la poca de Irnerius, que estuvieran a su alcance, eliminando lo que en juicio de l era superfluo (por ejemplo, en caso de constituir duplicacin con alguna otra glosa recogida por l en su magna compilacin), o equivocado, y decidiendo cul era la mejor opinin, en caso de controversia entre dos o ms Glosadores (con un criterio que no siempre merece los elogios de los investigadores modernos), colocando finalmente lo que, en su opinin, era lo mejor de la produccin de esta escuela en una compilacin de algo como 100,000 glosas, la Glossa Ordinaria, o la Gran Glosa, de aproximadamente 1230_ Hasta bien adelantado el Renacimien.to (por ejemplo, en la gran edicin del Corpus Iuris de Godofredo) encontramos a menudo en nuevas ediciones de la compilacin justinianea, alrededor del texto, un marco de notas que bsicamente proceden de la Gran Glosa (a la cual, empero, Godofredo aade varias opiniones de los Postglosadores, sobre todo de Brtolo y Baldo, pero tambin de otros autores); y todava a fines del siglo XVII muchos juristas consideran a la Glosa de Acursio como el comentario oficial al Corpus Iuris, llegando al extremo de afirmar que lugares del Corpus Iuris, no comentados en la Gran Glosa, no tuvieran vigencia (quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum). AS, aunque Godofredo estuviera ligado a la escuela del MOl Gallicus, que no tuvo en alta estima la obra de Glosadores y Postglosadores, como concesin a las necesidades de la prctica, que segua usando las interpretaciones que los juristas medievales haban dado al Corpus Iuris, tuvo que aadir a su edicin de la compilacin justinianea la Gran Glosa y varios comentarios posteriores (en fin, Godofredo, como culto humanista, quizs no tuvo mucha simpata por la obra de los Glosadores y Postglosadores, pero como editor tambin quiso allanar para su publicacin el camino hacia un amplio mercado__ .); y muchas de las referencias al pie de la pgina, con que ediciones del Corpus Iuris del siglo pasado (como la edicin parisiense de 1853) ayudan al estudioso a conectar sensatamente entre ellas las mltiples "leyes" que hallamos en la compilacin justinianea, tienen sus races en la labor de estos Glosadores que ensearon el camino en la selva tropical del asistemtico ya veces contradictorio Corpus Iuris, mediante la colocacin de un sinfn de seales. La inmensa labor de Acursio fue, desde luego, un importante paso hacia la seguridad jurdica, pero -acadmicamente hablando- tuvo el inconveniente de que, desde entonces, muchas interesantes opiniones de los Glosadores, no trasladadas hacia la Gran Glosa, quedaron en la sombra.
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Sin embargo, no debe pensarse que por la publicacin de la Gran Glosa, las obras de todos los Glosadores anteriores de pronto desaparecieron de la prctica y de la enseanza jurdicas. Todava en el Renacimiento, varias obras de Glosadores eminentes fueron impresas, como ya vimos. Mencionemos tambin como Glosador de esa sexta generacin, al hijo de Azo quien trabaj en la Corte de Inglaterra; a Roffredus; y a un catedr tico, cuya fama resulta difcil de explicar a los investigadores modernos: Odofredus (muerto en 1265),45 alumno de Hugolinus. Ms tarde encontramos todava en Italia a varios catedrticos y autores, quienes frecuentemente fueron al mismo tiempo activos como abogados y jueces, como los hijos de Acursio, Francisco, Cervottus, Wilhelmus y Cursinus; o Guido de Suzario (muerto aproximadamente en 1290), su alumno Jacobo de Arena (muerto en 1298) y el alumno de ste, Oldra dus; o como Dynus de MugeIlano (Bolonia; Roma; muerto aproximadamente en 13(0) que tuvo como alumno a Cinus de Pistoya, a quien despus mencionaremos todava como eslabn entre Orlens e Italia, y como maestro de Brtolo; pero durante esta primera fase posterior a Acursio, donde fue estudiado el derecho romano medieval con brillo y originalidad fue ms bien en Francia, y slo cuando Cinus de Pistoya, ya formado como jurista en Italia, fue all y luego regres a Italia con el espritu de aquella escuela francesa de los Ultramontani, por algn tiempo Italia recuper un lugar de primera fila, como veremos.
43. LA EXPANSIN TERRITORIAL DE LA ESCUELA

DE LOS GLOSADORES Hemos visto que con Placentinus haba comenzado ya indudablemente la "evangelizacin", la "dispora", y que quizs sta ya se haba iniciado una generacin antes., con Rogerio (tan admirado por Placentinus, el cual, al mismo tiempo de ser alumno de Bulgarus, por otra parte, a travs de Rogerius se encuentra ligado a la tradicin de Martinus). Respecto de la actividad de Rogerius en Montpellier (Mons Pessulanus) puede haber dudas; pero es indiscutible que Placentinus estuvo floreciendo en aquella universidad del sur de Francia.-46
45 Para un juicio duro sobre Odofredus, vase Ullman, LaUl anJ Politics in lile MiJJle Ages Corndl University, 1975. p. 105. ' 46 Sobre los orgenes de la enseanza iusromanista en Montpellier, vase Gouron, IRMAe,
IV.3.2" 1970.
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Esta propagacin del nuevo acercamiento al derecho tuvo xito y pronto encontramos tambin buenas escuelas de derecho romano en Toulouse, Avin/ 7 Orlens (donde pronto surgir aquella corriente de los Ultramontani que forma una especie de puente entre los Glosadores y los Postglos.adores), Angers y Lovaina (Pars se qued atrs en vista de la Bula de Honorius III, de 1229, que prohibi all la enseanza iusromanista en proteccin de las ctedras de derecho cannico, y con beneplcito del rey). Espaa contribuy a la expansin territorial de la escuela de los Glosadores con sus escuelas de derecho en Salamanca (comienzo del siglo XIII) y Valladolid; y durante el siglo XII tambin en Inglaterra se despierta el inters por el estudio del derecho justinianeo, como veremos. Adems de escuelas de derecho pertenecientes a centros de enseanza ms amplios, donde el derecho fue cultivado como uno de los aspectos del Trivium, surgieron en muchas partes collegia de derecho (justinianeo), escuelas de derecho que fueron independientes de las universidades (como sucedi en Alcal de Henares); y se conocen casos de ciudades que invitaron a famosos maestros de derecho a dar clases a la juventud local.4s Un factor favorable para esta expansin de la escuela de los Glosadores hacia otras partes de Europa occidental, fue, desde luego, el hecho de que todo intelectual medieval hablaba y entenda ellatn,49 de manera que en cada nuevo centro de cultura donde llegaba, inmediatamente poda participar en la enseanza yen las discusiones; esto d: J gran movilidad a los eruditos de aquellos siglos, y explica cierta alegr f-. ambulatoria entre profesores y estudiantes, a pesar de las condiciones tan incmodas, inclusive peligrosas,en que se tena que viajar en aquel entonces. Sin embargo, por mucho tiempo la Meca de los estudios del Corpus luris sigui siendo Bolonia que a fines del siglo XII cont con unos 1,000 estudiantes de derecho, cantidad fabulosa para aquella poca.so Y estos estudiantes tuvieron que quedarse all por mucho tiempo, ya que en el siglo XI el estudio del derecho ocupaba ocho aos (en siglos posteriores se redujo a cinco o cuatro). Ya hemos mencionado que el
47 ste es probablemente el lugar de origen de la Summa lnsfittltiontlm !tlStiniani de fines uel siglo XII, M. S. Pierront Margan 903, editada por P. Legendre, Francfort del Main, 1973. 48 H. Coing, HQ. 1, pp. 50-SI. 49 Sin embargo para una persona acostumbrada al latn clsico, el latn medieval puede parecer a veces un poco m; generis. Tiene razn Karl Langosch, con su sugerencia de que el latn medieval sea estudiado como fenmeno lingstico autnomo, y no como simple apndice al latn clsico (Lateinisches Mitte/alter, Darmstadt, 1963). 50 La cantidad de 10,000 que hallamos en la literatura m: antigua, para la poblacin estudiantil alrededor de 1200 resulta errnea.
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favor imperial no fue totalmente ajeno a este enorme xito. As, Bolonia resulta de importancia primordial como modelo en todo el Occidente en cuanto a la elaboracin de los mtodos de la enseanza del derecho romano y al sistema de los exmenes. Tambin para otros aspectos de la organizacin universitaria --5U autonoma, SU estructura administrativala Edad Media debe mucho a este gran centro de cultura jurdica, cuya organizacin acadmica conocemos, afortunadamente, con bastante detalle (por ejemplo, tenemos sus Estatutos de 1317).51 Al lado de Bolonia, surgen luego, en el norte de Italia, las escuelas de derecho de Perusa, de Pava (que ahora contina con buenos Glosadores la tradicin de haber producido tan eminentes especialistas de derecho longobrdico), Ferrara, Siena, Turn y, sobre todo, Padua, que finalmente iguala y quizs supera el xito de Bolonia. 44. TORRES DE MARFIL? A veces se reprocha a estos glosadores el haber considerado el anlisis del derecho justinianeo como un juego mental, o sea, el haber manifes tado una mentalidad de monjes, no de juristas. Efectivamente, los Postglosadores resultan ms creativos, desde el punto de vista de la prctica jurdica medieval, que los Glosadores (aunque no debemos olvidar que aqullos nunca hubieran podido trabajar sin la larga labor previa de stos); pero sera injusto afirmar que los Glosadores trabajaron con la espalda hacia la realidad jurdica de sus tiempos, pues ya es en esta primera escuela del derecho romano medieval donde observamos, por ejemplo, la tendencia de explicar el dualismo, tan sui gencris, de la propiedad prctica -dominium utile- y la propiedad subyacente -el dominium directum- caracterstico del derecho feudal, con ayuda de aquel otro dualismo entre los derechos del propietario y los del enfiteuta, en la enfiteusis justinianea; o de aprovechar los adscriptitii para dar una forma justinianea a los siervos de la gleba, lo cual indica que ya tratan de explicar constelaciones del derecho de su poca, desconocidas en tiempos de Justiniano, mediante instituciones que encontraron en el Corpus luris. Si Irnerius figura como consejero jurdico de la marquesa Matilda de Bolonia, y, en algunos casos comprobados, del emperador, seguramente no era meramente a ttulo decorativo; y lo mismo puede decirse cuando hallamos a los "cuatro doctores", cspide de la segunda genera'
51 Vase al respecto H. Coinj, Hn-I, pp. 39128.
rI9
cin de Glosadores, como asesores del emperador en la Dieta de Rocaglia, de 1158, y como jueces o asesores de los litigantes, en pleitos de evidente importancia. Cuando evoluciona esta escuela, resulta cada vez ms frecuente que sus representantes sean nombrados jueces, o peritos de derecho en algn proceso importante, y ya de Bassianus (quien muri alrededor de 1190) se han conservado varios dictmenes jurdicos, presentados en casos forenses (lo cual, desde luego, no significa que Glosadores anteriores a l no se hayan dedicado a la misma actividad: la transmisin de documentos desde aquellos siglos hacia nuestra poca es, desde luego, muy defectuosa, -"lo que qued arriba en la cesta de basura del pasado, es cosa del azar ... "; adems, no todo lo que ha alcanzado nuestros tiempos, ha sido debidamente analizado). Y no olvidemos que Hugolinus, que se hizo famoso por su comentario sistematizador al derecho feudal, -labor tan prctica, en que aplic su habilidad de romanista a una materia todava desconocida en tiempos de Justiniano- tambin figura entre los Glosadores (aunque de la ltima generacin de esta escuela).
CAPTULO
LOS ULTRAMONT ANI
45. LA ESCUELA DE ORLENS entre la escuela de los Glosadores y la de los Postglosadores se ha encontrado, en este siglo (yen gran parte gracias al historiador holands de derecho, E.M.Meyers)1 una corriente de juristas franceses, que vistos desde Italia se encontraban "ms all de los Alpes" o sea "ms all de la montaas", cuya circunstancia motiv el nombre de los ULtramontani, y cuya sede principal (aunque no exclusiva) fue la Universidad de Orlens, la cual pudo aprovechar para el florecimiento de sus estudios iusromanistas aquella ya mencionada prohibicin eclesistica de ensear el derecho romano en Pars. Ya hemos hablado de la ambula toriedad profesional de los juristas medievales (una Wanderlust motivada por su sed de contactos intelectuales, ms bien que por la comodidad o seguridad que ofrecieron los viajes), y podemos sealar diversas personas-puente entre Orlens e Italia (as, el francs Guido de Cumis --o de Guinis- va a estudiar en Italia y ensea luego en Orlens; y en esta ciudad encontramos tambin, alrededor de 1274, la actividad didctica de Franciscus Accursius, hijo del gran Acursio); pero en Orlem la investigacin y aplicacin del derecho justinianeo recibieron en la segunda mitad del siglo XIII un perfil propio, de mayor cercana a los problemas de la prctica, adems de una mayor libertad de apartarse de la Gran Glosa de Acursio.2 A fines del siglo XIII-el siglo de Acursi<r- o sea en tiempos del mayor florecimiento de esta Escuela, cuando tena una decena de profesores -lo cual era mucho para aquel entonces- hallamos como principales autores a Jacques de Rvigny (Jacobus de Ravanis; 1215-1296 aproximadaaMO ESLABN
1 tudes d'Histoire du Droit, III. Leiden, 1959, pp_ 3124. 2 P. Stein, (33.3), Tulane Law RetJiew (abril 1959), p. 599, habla inclusive del "iconoclasmo" de los ultram()ntani.
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mente)3 y a Pierre de Belleperche (de Bellapertica; muerto en 1308).4 Algo ms tarde florece en aquella regin (quizs en Montpellier) Johan nes Faber (Faur), abogado, juez y autor de comentarios a las Instituciones y al Codex, de amplia circulacin.5 Es esta escuela la que comienza a influir en el mundo de los derechos consuetudinarios germnicos (les coutumes), en los dos tercios septeno trionales del actual territorio de Francia, lo cual provoc finalmente la reaccin por parte de la Corona, de defender el derecho "propio", con suetudinario, contra la infiltracin de un derecho extranjero, romano-bizantino (en la versin de un Mos Italicus): esta defensa tom la forma del Edicto de Montilz-les-Tours, de 1454, que orden que se pusieran por escrito aquellas costumbres locales, para darles ms consistencia; as surgi aquella gran cantidad de coutumes que hallamos en el gran Coutumier, y cuya corona es la Coutume de Pars. Es probable que Cinus de Pistoya (1270-1357) haya estudiado en Orlens; de todos modos conoca la tendencia general de los Ultramontani, que aprob y que luego se manifiesta en su enseanza, cuando es profesor en Perusa. Y all tuvo como alumno al mximo autor de la prxima escuela, la de los Postglosadores, o sea Brtolo, con 10 cual el aparente hueco cronolgico entre la labor de Acursio, en la que culmina la escuela de los Glosadores aIre' dedor de 1230, y la fama de Brtolo, unas tres generaciones despus, queda satisfactoriamente rellenado. Parece que Brtolo compr del nieto de Cinus los manuscritos de ste, y los especialistas modernos concuerdan en que, a menudo, algn mrito tradicionalmente atribuido a Brtolo, estuvo preparado en la Escuela de Orlens, inclusive en materia de conflicto de sistemas jurdicos.6 La escuela de derecho de Toulouse, que florece sobre todo entre 1280 y 1330, es probablemente un retoo de la escuela de Orlens. Guilelmus de Cuneo es su autor ms famoso, en la fase medieval.
3 Meijers, 1. c. pp. 59-80. Para una de sus audaces propuestas, vase los datos, en Cap. XIV, subre un uso moderno del concepto de con/raetus litt~ris_ 4 Meijers, l. c. pp_ 95-106. S En Francfort del Main 1969, se public6 una edici6n facsimilar de la edici6n de Lyon, 1557, de los In Instittltirmu Comm~ntar;i. 6 Meijers, ibidem., pp. 133-148.
CAPTULO
XI
LOS POSTGLOSADORES 1
I Para la literatura sobre este tema, vase N. Horn, HQ-I, pp. 261-364, anlisis tan acertado que' indujo a los auministradores ue la organizaci6n IRMAe a recortar de su programa todo 10 referente a este tema. Engelmann, Die W iedergebmt der Rechtskultllr in ltalien dureh die U/;s~enscllaftliche Lehrc, Leipzig, 1938, se refiere a los Postglosauores, pero debe consultarse junto con la resea respectiva ue E. Genzmer, ZSS (1941), p. 276 y ss. Una introducci6n amena al tema se encuentra en Kosch., Cap. VIII.
46. NOMBRE E INDIVIDUALIDAD EN LA ESCUELA DE LOS POSTGLOSADORES
de la escuela de los Glosadores hacia la de los Ultramontani y Postglosadores ha sido gradual, aunque solemos considerar la publicacin de la Glosa Ordinaria, la Gran Glosa, obra de Acursio que
A TRANSICiN
comienza a circular alrededor de 1230, como la piedra mojonera que separa la primera de las otras dos escuelas. Efectivamente, uno de los rasgos que distinguen a los Postglosadores de sus predecesores, es el hecho de que suelen referirse a la Glossa Ordinaria, y slo raras veces a las obras individuales de los Glosadores (sin embargo, existen excepciones al respecto, y ya hemos mencionado cmo algunas obras de Azo siguieron gozando de tal popularidad, que una vez inventada la imprenta, fueron reeditadas durante el siglo XVI). En vez del trmino de Postglosadores (quizs no muy conveniente, ya que el componente de post sugiere que se trata meramente de epgonos, mientras que ningn conocedor de sus obras les negar originalidad y creatividad), encontramos el de Comentaristas, critkable desde el punto de vista etimolgico, ya que una glosa es un comentario, de manera que Glosadores tambin son "comentaristas". Adems hallamos el trmino de Cons/iatores. ste se deriva de la palabra consilium, consejo o dictamen 2 y, efectivamente, varios de los Postglosadores han producido grandes cantidades de tales consilia, a menudo luego coleccionados por ellos o sus discpulos, y publicados (sobre todo desde que se popularizara la imprenta, durante el siglo XVI). En vista de la dispersin del sistema judicial de la Italia medieval, las sentencias de los tribunales no tuvieron mucha autoridad, y en lugar de stas, encontramos la importancia prctica de tales
2 Tal consilium habitualmente se compone de una parte llamada el Castts. con una narracin de los hechos, y otra parte, el Consilium en sentido estricto, con la opinin jurdica.
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consilia formulados por juristas de prestigio reconocido? De Baldo, por ejemplo, se conocen unos 2800 de tales consilia.4 Aunque cabe reconocer que los Postglosadores en general estuvieron ms firmemente arraigados en la prctica forense y diplomtico-jurdica que los Glosadores, por otra parte, dando este nombre a la escuela de que estamos hablando, no se hace justicia al hecho de que tambin varios Glosadores se han dedicado a la tarea de elaborar dictmenes (ya sealamos el caso ms antiguo que ha llegado a nuestro conocimiento, el de Bassianus). Por lo tanto, como muchas veces, encontramos varios trminos para un solo fenmeno, "Postglosadores", "Comentaristas" y Conslatores, reconociendo que ninguno de los tres es ideal. Pero, desde luego, lo importante es que los estudiosos sepamos a qu nos referimos exactamente. Estos Postglosadores, basndose generalmente en la Glossa Ordinaria (o sea, en trminos de Barry Nicholas, en un derecho romano de tercera mano, ya que el derecho justinianeo, romano-bizantino, puede considerarse como un "derecho romano de segunda mano"), para extender el Corpus Iuris y la Glosa hacia nuevos campos recurren a una tcnica interpretativa que la moral acadmica actual considerara como inaceptable: buscan elementos que, sacados fuera de su contexto original y obvio, podran servir para el resultado jurdico contemporneo que quieran alcanzar (por ej. algn resultado forense, o, en un plan estrictamente acadmico, una nueva regla dogmtica). As, los Postglosadores aprovecharon sus conocimientos del derecho justinianeo, en combinacin con una muy especial tcnica de interpretacin, permisible en la Edad Media aunque se considerara sumamente criticable en la vida acadmica moderna, para "romanizar" varias nuevas ramas del derecho, creando nuevas instituciones o doctrinas, a menudo con ayuda de frases secundarias del Corpus Iuris y obter dicta.5 Savigny, en su obra sobre el derecho romano medieval, considera tales reinterpretaciones del Corpus luris como prueba de la ignorancia de los romanistas medievales; pero en la actualidad -aunque ya no admitiramos de buena gana tales prcticas de re interpretacin en la prctica jurdica modernalas apreciamos precisamente como prueba de creatividad, de audacia inno'
3 CI. Tolande Ruimmer, A lourteenth C~ntury Legal Opinion, 178-193, de una publicaci6n peridica de la Congress Library (mis apuntes respectivos son incompletos). 4 La edici6n veneciana de 15i5 (reimpresa en Turn, 1969) no contiene todos; y no todos los que presenta son de Baldo, probablemente; vase Hermann Lange, D~ ConiiJ;~n d~s Baldus d~ Ubaldis, Wiesbaden, 1974_ 5 CI. El ya mencionado artculo de Jolowicz, Th~ Ston~ th~ Builders Reecwd.
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vadora, templada por el respeto formal a un texto de autoridad. Esta ac titud ayuda a extender el impacto iusromanista hacia campos histrica' mente ajenos al derecho justinianeo. Pero tambin en la escuela de los Glosadores hallarnos ejemplos al respecto, y un Glosador como Hugolinus, por ejemplo, utiliz el derecho justinianeo para poner ms orden en una rama totalmente ajena al Corpus Iuris~ como ha sido el derecho feudal, y a este ejemplo tomado de la escuela de los Glosadores podemos aadir mucho, presentados por la de los Postglosadores (como toda la estructuracin del derecho internacional privado medieval, con el tema de colisin entre sistemas jurdicos, ajeno a la problemtica jurdica de tiem pos de Justiniano ). Resumiendo, apuntaremos que los tres criterios de distincin entre Glosadores y Postglosadores de ningn modo son absolutos: a) Los consilia no fueron desconocidos en la primera escuela; pero, eso s, tomaron un auge notable en la segunda. b) Los Postglosadores suelen usar como plataforma comn la Gran Glosa, pero paralelamente con esta costumbre, varias obras de los ms famosos Glosadores siguen circulando y son reimpresas, inclusive, en el Renacimiento. e) La extensin del derecho romano a nuevos campos mediante reinterpretaciones, quizs "fraudulentas" desde el punto de vista del historiador, pero loables desde el ngulo de la pragmtica jurdica, ya puede observarse en la obra de algunos Glosadores, pero es ms frecuente yefectuada ms talentosamente en la escuela de los Postglosadores_ Por lo tanto, la diferencia entre las dos escuelas es una de acento, y el paso de la una hacia la otra de ningn modo ha sido un viraje brusco. Pero an as, como primer acercamiento y para fines didcticos resulta prctico distinguir entre los iusromanistas anteriores a Acursio, y los posteriores. 47. DE LA GRAN GLOSA HASTA BRTOLO La corriente de los Postglosadores debe cierto e9tmulo a la escuela de los Ultramontani, y como uno de los contactos debemos mencionar a Cinus de Pistoya, maestro de Brtolo, y de cuyo nieto este ltimo compr varios manuscritos (vase prr.45).6
6 Recientemenk se descubri6 una Lectura super Digesto /let"; que probablemente debe atribuirse a este autor -vase D. Maffei, La Lect. super Dig. /leteri di Cino de Pistoya, Miln, 1963, y la resea respectiva por H. Dilcher en ZSS (1964), pp. 485-488,
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Aunque pertenecientes a la corriente del derecho cannico, debe mencionarse aqu a Tancredus, a causa de sus obras sobre el proceso utilizadas por canonistas y civilistas, autor muy famoso, aunque con poca originalidad; aquel super-compilador Guilelmus Duranti(s), 1237-1296, autor del Speculum iudiciale (primera versin 1271-1276; segunda 1289-1291),7 y el speculator, alumno de Hostiensis en Bolonia, quien vivi en altos y arriesgados puestos burocrticos del Vaticano, en el revoltoso ambiente del Estado de la Iglesia de aquel entonces.8 Un romanista, tambin importante para el derecho cannico, fue Dinus Mugellanus (probablemente muerto en 1303), famoso por un comentario a las Regulae iuris del Liber Sextus, que por su relativa frecuencia en los catlogos de las bibliotecas medievales, debe haber gozado de bastante fama. 48. BRTOLO El mximo autor de esta escuela fue Bartolus de Sassoferrato, probablemente el jurista occidental que durante su vida y posteriormente, acumul ms fama. Lo anterior puede ilustrarse con mltiples datos, por ejemplo, apuntando hacia el deber estatutario de los profesores de derecho de Caen, formulado en 1521, de aadir a su explicacin de los textos del Corpus Iuris la opinin de Brtolo.9 Tambin es caracterstica su posicin en la "ley de citas" espaola que pronto mencionaremos. Cuando comien za a desarrollarse la imprenta, la edicin de las obras de Brtolo, en 1470, figura entre los primeros libros jurdicos impresos, y cuando, en el Renacimiento, se quiere decir que Diego de Covarrubias es el primer jurista de Espaa, se afirma que Covarrubias "es el Brtolo espaol". Adems, se utiliza el trmino de "Bartolista" para jurista, y la expresin de "vender su Brtolo" que todava encontramos en la literatura espaola del siglo pasado, se refiere al hecho de que un abogado se retire de la prctica a la vida privada. La importancia de este jurista tambin es ilustrada por el brillante congreso conmemorativo por el sexto centenario de su muerte, en la Universidad de Perusa (abril 1959) y por el hecho de que la Universidad de Npoles est haciendo una campaa sistemtica para lo7 Mltiples ediciones posteriores de esta obra tan divulgada llevan notas por el canonista Juan Andrs y el iusromanista Bald us; tambin existen varios eptomes de la obra, demasiado abultada como para acompaar al abogado en sus andanzJs. 8 Sav. V. pp. 571602. 9 H. Coing, HQ-l p. 73.
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calizar manuscritos con las obras de Brtolo y para analizar la infinitud de glosas, errores de transcripcin, y modificaciones de toda clase que en estos manuscritos se han infiltrado. 10 Este jurista, de origen pobre (un buen ejemplo de capilaridad social en la Edad Media) alcanz en una vida relativamente breve (vivi de 1314 a 1357) los mximos honores que el mundo del derecho, en lo aca dmico y en lo forense, puede otorgar, adems de recibir un rango nobiliario 11 y de acumular un patrimonio que le permiti dar a sus hijas unas dotes tan nutridas, que causaron escndalo entre la burguesa de su ciudad, Perusa. La universidad de esta ciudad tena la norma de nunca admitir a sus ctedras a ciudadanos de Perusa misma, regla relativamente sensata, por la que se quiso excluir presiones por parentesco o amiguismo en la ocu10 Para los manuscritos encontrados en bibliotecas alemanas, vase Emanuele Casamassima, Note sui maoscritti di Bartolo nelle bib/ioteche tedesche, ZSS (1962), pp. 169-238. 11 Esta distincin lo motiv para escribir una monografa sobre el derecho de 105 ~5cud05, De insigniis el armis, desde luego llena de teorlas "romanistas" sobre un tema que dentro de! la primera vida del derecho romano no existi.
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pacin de las ctedras); sin embargo, el prestigio de Brtolo era tal, que se hizo una excepcin expresa a esta regla. Era amigo de Dante y "comensal" del emperador (o sea, recibi el privilegio de poder presentarse en cualquier momento con el emperador para participar en sus comidas, institucin por la que los emperadores, siempre viajando, procuraron tener en el curso de sus recorridos siempre buena compaa durante sus comidas); una vida breve pero gloriosa;du .cante la cual logr producir una coleccin de ensayos, adems de comen tarios exegticas al C01"pU,f Iuris, que -como en el caso de Mozart- inclusive constituiran un mrito considerable en una vida dos veces ms larga (sin embargo, se discute si en los Opera Omnia de Brtolo no se hayan infiltrado obras de manos distintas). En una produccin tan volu minosa -y quizs mezclada con escritos ajenos- naturalmente hay algu nas contradicciones, y Christforo Nicelli, de Turn (muerto en 1482), escribi una obra con intentos de conciliar stas.12 Las monografas modernas sobre Brtolo son muy numerosas, y toda descripcin de la evolucin de una institucin o de un dogma a travs de la segunda vida, debe tomar en cuenta los datos que al respecto pueda ofrecer la obra de Brtolo (o atribuida a l). Un famoso contemporneo de Brtolo fue Albericus de Rosciate (muerto aproximadamente en 1350). 49. BALDUS El ms famoso de los alumnos de Brtolo fue Baldus de Ubaldis, 1327 (o quizs 1320) - 1400. Probablemente inici sus estudios de derecho en Pisa, pero ya pronto lo vemos como alumno de Brtolo, en Perusa, donde se recibi de doctor en Derecho en 1344. Luego inicia una vida de erudito ambulatorio, siempre colmado de honores; as 10 vemos impartiendo clases en las universidades de Bolonia, Perusa, Pisa, Florencia, Padua y Pava; y paralelamente con su actividad docente, estuvo firmemente arraigado en la problemtica jurdica de la prctica italiana (ya hicimos referencia a la enorme cantidad de consilia que le debemos). A menudo lo vemos colaborando a este respecto con sus dos hermanos, Petrus y Angelus de Ubaldis, respetables Postglosadores que no alcanzaron la fama de Baldus). No siempre estuvo muy de acuerdo con su famoso
12 C01Icordantia Contrarietatum Barto/i, Pava 1495, Lyon 1515.
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maestro (e inclusive lamenta, en algn lugar, que Brtolo seguramente se encuentre en los infiernos, a causa de determinada, terrible, opinin que tuvo sobre cierto problema jurdico); no estar de acuerdo con su maestro, es algo perdonable (un buen maestro inclusive se alegra de ver independencia entre sus alumnos, siempre que se queden dentro de las normas acadmicas ... ), pero no estar de acuerdo, en los dictmenes prcticos: con los propios escritos tericos, ya es ms dudoso. Un intelectual tiene derecho a cambiar de opinin, desde luego, y por Jhering sabemos cunto puede sufrir un escritor sobre la teora de! derecho, cuando de pronto, como juez, tiene que confrontarse con una situacin en carne y hueso, que in abstracto ya haba discutido y resuelto sin remordimientos algunos. Pero en e! caso de Baldus existe la sospecha de que, cuando la necesidad forense de algn cliente as lo requera, el gran jurista estaba inclinado a revisar ciertas consecuencias a las que haba llegado en sus escritos acadmicos. 13 Aplicando trminos y conceptos romanos, Baldus sigue la tendencia general de los Ultramontani y Postglosadores, y contribuye a la estructuracin de un sistema jurdico de nuevas instituciones, desconocidas en la antigedad (cf., por ej., sus consilia sobre la letra de cambio, el cambium.) 14 Tambin este autor nos ha dejado una obra asombrosamente amplia. Figura -al lado de su maestro- en la "ley de citas" espaola, de 1499, que todava conoceremos. 50. OTROS POSTGLOSADORES Como contemporneos de Baldus ya hemos mencionado a sus hermanos; adems fueron interesantes Lucas de Penna, y, en Holanda -haciendo esfuerzos para aplicar e! Corpus Iuris a temas de derecho poltico- Felipe de Leiden. Desde Baldus en lo personal sigue la cadena de maestro a alumno con Paulus de Castro (muerto en 1441), el cual a su vez tuvo como alumno brillante a Alexander Tartagnus (Alexander de Imola, Imolensis,1424/51477). Este jurista, despus de haber conocido pobreza en su juventud,
13 Hermann Lange, op. cit. Tambin en el manejo del concepto de aequitas, se nota que el gran jurista utiliza la aequitas naturalis (aequitas non seripta) como un ltimo recurso para justificar una transgressio legis cuando el inters del cliente as lo requiere: Norbert Horn, Aequitas in den Lehren des Baldus, Colonia-Graz, 1968. 14 Cons. I. p. 348; n. p. 190; V. p. 447.
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es famoso por el enorme xito financiero que logr combinar con sus hazaas acadmicas (sus dictmenes jurdicos, tan famosos como costosos, contribuyeron mucho al tren de vida principesco que este jurista pudo darse) ; tal era su fama que, adems de haber conseguido un salario muy superior al de sus colegas en la Universidad de Bolonia, fue el nico que logr conservar estos ingresos cuando dificultades financieras obligaron a reducir los salarios de todos sus colegas. 15 Tuvo a varios famosos alumnos, como Lancellottus Decius, Bartholomaeus Socinus, y Ludovicus Bologninus, al que despus haremos todava una referencia. Pero el ms destacado entre sus discpulos fue Yasn de Mayno (14351519), muerto en Pava, otra cspide de esta escuela de los Postglosadores. Tambin ensea, y conocemos de l a un alumno destacado, Alciatus, pero a este jurista, lo encontraremos pronto como iniciador de una escuela que puede considerarse como la negacin de la corriente de los Glosadores y Postglosadores: la escuela de M os Gallicus. Yasn, tuvo a otro alumno que s se qued fiel a la corriente de su maestro: Pablo Cittadino, que luego ensea en Friburgo/Breisgau;16 este Cittadino podra considerarse como ltimo representante de la escuela de los Postglosadores, ligado al iniciador de sta, Cino, por una cadena ininterrumpida de contactos maestro-alumno. Cittadino, a su vez, tuvo como alumno ms famoso a Ulrico Zasius, al que luego tambin hallamos del lado del M os Gallicus, corriente a la que dio mucha popularidad, por sus clases que hasta en su vejez tuvieron un famoso ambiente de animacin y alegra. Alrededor de esta cadena de grandes juristas, que va de Cino de Pistoya hacia Yasn de Mayno y Cittadino, y en la cual la antorcha siempre es entregada de maestro a alumno, hubo varias otras figuras interesantes, como Oldradus de Ponto (muerto en 1335); los hermanos de Baldus, Angelus de Ubaldis (1328-1407) y Petrus; Bartholomaeus de Saliceto (muerto en 1411); Bartholomeus Caepolla o Cepolla (muerto en 1477), cuyas opiniones en materia de servidumbres reales todava jugaron un papel en recientes litigios, en EEUU., sobre el derecho al agua de ciertos ros; Durantis, cuyo Speculum iudiciale gozaba de gran popularidad; el espaol Nebrija (1442-1522) ;17 Philippus Decius (1454-1535/6); Y Gianfrancesco Sannazari della Ripa (1480-1535), alumno de Decius, durante muchos
Vase Aurelius Sabattani, De vita et el operis Alexandri Tartagni de [mola, Miln, 1972. A menudo es necesario aadir "Breisgau" o "Alemania", para evitar confusin con otro centro -posterior- de cultura universitaria, Friburgo en Suiza. 17 Sav. VI. p. 453 y ss.
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aos catedrtico en Avin y autor, inter alia, de un Tractatus de peste, fruto de una huida de su Facultad a causa de una epidemia, en que compila todas las normas extraordinarias que el iusromanismo prev para una poca de peste. Severino Caprioli18 nos presenta a travs de sus anlisis de la obra de Ludovicus Bologninus, 1447-1508, alumno de Tartagnus de Imola, una impresin del ambiente postglosador, o sea del Mos ltalieus, en la segunda mitad del siglo xv. En su opinin, ya no hay fuerzas para grandes tratados, y la abundancia de las discusiones y controversias de los grandes autores anteriores ha convertido la literatura jurdica de riqueza en molestia; interesante, empero, es que algunos ya comienzan a ver la necesidad de revisar crticamente la Vulgata del Corpus luris, y que un hombre como Bologninus pida informes sobre la Pisana para indagar diferencias entre ambos textos, Vulgata y Pisana (mencionemos que en aquella poca, envidias locales y personales hicieron que el gran texto bsico del Digesto, la Pisana, no estuviera libremente a la disposicin de los eruditos). As, en la ltima fase de los Postglosadoz:es, ya se anuncia un notlum, un aliud: el afn renacentista de elaborar ediciones crticas de las fuentes. Pero personas como Bologninus, que ya ponen la semilla para el ambiente del M os GallieUl, son excepciones. En general, estos Postglosadores tardos afirman el Mos ltalieus, la "manera italiana" de aprovechar el Corpus luris, despus criticada -como veremos- por varios humanistas renacentistas, pero sobreviviendo finalmente en forma victoriosa a la oleada de reproches que estos adversarios le formularon, y evolucionando gradualmente -aunque ya no bajo el nombre de "Postglosadores"-, hasta que pudiera entregar lo esencial de su contenido a los cdigos, sobre todo civiles. Una rama secundaria de esta escuela, es la de los autores sobre la prctica notarial. Salatiele (notario de Bolonia desde 1237)/9 inspirndose hasta el punto de plagi020 en la Ars Notariae de Reinerius de Perusio, ha sido punto de partida para el libro de formularios de Rolandinus Passageril, que, a su vez, fue recopilado en gran parte en el Speeulum iudiciale de Durantis.
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lndagini tul Bolognini, Miln, 1969. Existe una reedicin de su Ars Notari~, cuidada por Gianfranco Orlandelli, Miln, 1961. Segn Sayo V. p. 536.
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51. LAS GLOSAS DE LOS POSTGLOSADORES El punto de partida para estos Postglosadores fue la Gran Glosa, pero, desde luego, no aceptaron la obra de Acursio con espritu a-crtico; pronto descubrieron inclusive contradicciones en la Glosa de Acursio, y vemos surgir una literatura de glosas a la Glosa. As, cuando en el Renacimiento un editor como Dionisius Godofredus decide publicar el Corpus luris Civilis con un texto crticamente revisado (la gran edicin de 1583, que durante muchas generaciones representara el texto oficial del Corpus I uris) , y cuando a algunas de las ediciones de este texto se les aaden breves aclaraciones (mediante notas alrededor de texto justinianeo) es verdad que stas proceden bsicamente de la Gran Glosa, pero, adems, se encuentran enriquecidas mediante mltiples aadiduras, a menudo esenciales, que debemos a la escuela de estos Postglosadores.
CAPTULO
XII
IUS COMMUNE: GENERALIDADES
52. SE PONE ORDEN EN LAS NORMAS CANNICAS cuarenta aos despus de haber iniciado Irnerius el estudio sistemtico del Corpus luris en Bolonia, en aquella misma Universidad observamos una vitalizacin del estudio del derecho cannico, movimiento que se debe a la figura inspiradora de Gratianus, miembro del clero regular de cuya vida poco ha podido descubrirse. Este maestro, frenado en sus esfuerzos didcticos por el estado catico en que se encontraban las normas expedidas por la Iglesia para regir sus actividades, compil en un texto, que l mismo intitul Concordantia Discordantium Canonum, y que ms tarde se sola designar como el Decretum Gratiani, lo que l consideraba vigente en esta materia, procurando evitar (o eliminar mediante interpretacin) las contradicciones. Esta obra privada, que comenz a tener fa~na alrededor de 1040 y que conocemos- a travs de manuscritos que comprenden muchas inserciones por manos posteriores, l tuvo tanto xito que de facto alcanz autoridad como si la Iglesia hubiera encargado oficialmente a Gratianus una codificacin del derecho cannico. Una corriente especial de juristas surgi, los Decretistas (culminando en Huguccio, autor de una prestigiada Summa al Decreto, de aproximadamente 1190), para interpretar esta importante obra. Despus de algunas compilaciones privadas y oficiales intermedias/ la Iglesia encarg al dominico cataln Raymundo de Peaforte una compilacin que, bajo el nombre de las "Decretales", en cinco Libros, tuvo un xito duradero. Esta obra, de 1234, tambin se conoce como las "Decretales de Gregorio IX", o el Lber Extra. A pesar del mrito de esta obra, la creacin de nuevas normas cannicas, desde luego, resultaba in eNOS TREINTA O
1 Para noticias sobre la preparacin de una edicin del texto original, vase Norr, HQ-4. p. 839, nota l. 1 Vase Norr, op. cit., pp. 839-841.
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vitable, de manera que, dos o tres generaciones despus, se hizo sentir la necesidad de hacer una nueva compilacin con normas, creadas desdt" las Decretales. Este Liber Sextus es formado con un espritu distinto de las Decretales: en su elaboracin, se reduce drsticamente el casuismo del material original y tambin desde otros aspectos se reforman las normas compiladas a veces totalmente, de manera que no es una simple compilacin, sino que ya tiene ms bien carcter de las posteriores "codificaciones". Este Liber Sextus, de 1297, tambin es interesante por terminar con un ttulo dedicado a las reglas fundamentales (88 reglas, cantidad que se relaciona con el simbolismo medieval de los nmeros, en el cual la cifra de 8 se refiere en forma especial al papa). La prxima aadidura oficial al derecho cannico codificado est representada por una compilacin de cnones que debemos al papa Clemente V (1305-1314), las Clementinas, pstumamente promulgadas en 1317; y papas posteriores hacen toda va dos colecciones de cnones que haban quedado "vagando" fuera de toda compilacin, los "Extravagantes del Papa Juan XXII" y los "extravagantes comunes". Luego, la Iglesia junta estas colecciones medievales en un Corpus luris Canoniei, cuya primera edicin, de 1500, contiene mltiples defectos, pero cuya Editio Romana de 1582, cuidadosamente revisada por una comisin de eruditos, nombrada por el Concilio Trident~no, ya es definitiva. Comprende: el Deeretum Gratiani, las Decretales, el Liber Sextus, las Clementinas y los cnones extravagantes_3 Este Corpus luris Canonici nunca ha sido enmendado, a pesar de tantas normas nuevas, a veces muy importantes, que vinieron a abrogar o derogar sus disposiciones (pensemos en el resultado jurdico del Concilio Tridentino, 1545,1563), ni tampoco ha sido completado mediante la aadidura de alguna compilacin de cnones expedidos desde la publicacin de este Corpus (una aadidura al estilo de lo que era el Liber Sextus para los cinco Libros de las Decretales): un Liber Septimus, preparado por Pierre Matthieu y presentado en 1590, no obtuvo la aprobacin oficial del Vaticano, y otro Septimus Deeretalium, preparado por instrucciones del papa, no pas del estado de proyecto.4 Las nuevas normas se encuentran a veces en ediciones especiales, corno sucede con las importantes normas tridentinas, expedidas entre 1545 y 1563, pero en general en colecciones cronolgicas, publicadas por iniciativa privada, corno el Magnum Bullarium Roma3 Una edicin recomendable es la de Aemiliu, Friedberg, Leipzig, de la que tengo a la vista, ,Iurante la elaboracin de este libro, la reedicin facsimilar (Graz, 1959) de la edicin de: Leipzig. 1879, en dos volmenes. 4 Norr, op. cit., p. 1086.
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num, editado entre 1733 y 1762 (18 Libros en 32 tomos), y la respectiva Continuatio, publicada entre 1835 y 1857, de 19 tomos.
53. LA COEXISTENCIA DE "LOS DOS DERECHOS"5

Ya que este movimiento de poner orden en los cnones -movimiento iniciado antes de Gratianus, pero que gracias al Decretum de ste tuvo un xito tan llamativo -naci en la misma Universidad donde en aquel momento los Glosadores ya haban comenzado a trabajar, es lgico que hubiera colaboracin e identidad de mtodos entre los romanistas y canonistas, ms an por e! hecho de que la Iglesia tradicionalmente usaba el derecho romano como derecho supletorio. Y, efectivamente, e! subttulo de la obra de Gratianus, la Concordantia Canonum Discordantium, que apunta hacia la eliminacin de contradicciones en el caudal de las normas tradicionales, tambin caracteriza a una importante rama de las tareas de los Glosadores. Inclusive en detalles exteriores podemos ob servar el contacto que siempre existi entre derecho romano y derecho cannico; as, cuando se aade el Liber Sextus a las Decretales, ste termina con una coleccin de 88 reglas bsicas de derecho cannico, regulae iuris al estilo del ttulo con que termina el Digesto (D.50.l7).6 Sin embargo, sobre todo desde fines del siglo XII, tambin observamos tensiones entre ambas corrientes, en parte por el hecho de que los cnones de la Iglesia haban absorbido bastantes elementos de ndole germnica. Por ejemplo, en el cmputo de los grados de parentesco, e! sistema cannico haba introducido un mtodo germnico que finalmente parece confirmado por el papa Alejandro II,7 mediante una enmienda que actualmente consideramos como falsificada y que es totalmente incompatible con el sistema justinianeo. Un consistorio de 1063 trat de conciliar ambos sistemas, proponiendo el mtodo romano para la materia sucesoria y el cannico para cuestiones matrimoniales, pero este compromiso tuvo poco xito. Otro ejemplo se refiere a la cantidad de testigos: la Biblia declara que dos (o tres) testigos bastan, mientras que e! Corpus Iuris Civilis exige siete testigos para e!
Vase tambin Wieacker, pp. 71-80. Caracterstico de la convivencia entre ambas corrientes es que el ms popular de los comentaristas de estas R~gtfae [uris, -y segn muchos, Que siguen a Savigny (Sav., V. p. 477 Y ss.), inclusive el redactor de ellas, fue precisamente un romanista, Dinus Mugelanus; Baldus, tambin, es tan importante como canonista, como en calidad de romanista (Sav. VI. p. 230). 7 Kant., p. 92. A este tema, Martinus dedica una pequea monografa, De computation~ grad.mm, e-tra ilmtracin del inters que tomaba este jurista independiente en cuestiones en que el derecho justinianeo discrepaba de sistemas con impacto germnico, como el cannico.
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testamento tripertito, de manera que surge el problema de saber si un testamento con tres testigos, probablemente invlido ante un tribunal que aplicase el derecho justinianeo no podr quizs obtener validez ante un tribunal can6nico (que habitualmente se declarara competente en asuntos sucesorios)_8 Y en materia matrimonial, que los canonistas consideraron como monopolio de ellos por constituir el matrimonio un sacramento (no un contrato), surgieron fcilmente conflictos entre los juristas de ambas corrientes, no siempre ventilados en un ambiente de cortesa y finura acadmica (cf. el dicho acuado por los romanistas: "canonistas asinistas"). Y tratndose de intereses, los concilios lateranos III y IV los prohiben, apoyndose en textos bblicos, mientras que el derecho justinianeo los autoriza (aunque bajo cierta reglamentaci6n), seguido al respecto (a favor de judos) por normas medievales estatales, como el Liber A u gusta/is de Federico II, 1231. Por su actitud ms moralizadora, la Iglesia tampoco puede coincidir con el derecho romano cuando ste permite la posesi6n de mala fe como potencial punto de partida para la prescripci6n adquisitiva; y, tambin con base en dicha actitud, los canonistas desarrollan sobre la simulaci6n teoras que no corresponden exactamente a los romanistas. Adems son ms dogmticos los canonistas en cuanto a la superioridad del derecho natural (y, a fortiori, el derecho divino) al derecho simplemente humano. mientras que, por ejemplo, un Cinus de Pistoya defiende el principio de que, si el soberano legisla en contra del derecho natural, exista una presunci6n iuris et de iure, irrefutable, de que tal soberano sepa 10 que est haciendo, y que tenga adems muy buenas razones para legislar as (cuando se trata de una contradicci6n con el derecho divino, Cinus es ms prudente, y propone distinguir entre las normas a las que Dios mismo ha establecido excepciones --en cuyo caso el soberano goza de la misma presunci6n que hemos sealado en relaci6n con el 1us N aturaley las normas que Dios mismo parece considerar como de validez absoluta, inexceptuable). Adems, los canonistas a menudo propusieron aadiduras a los principios justinianeos, justificables a la luz de la moral, pero no siempre apreciadas por los romanistas (aunque stos, en muchas ocasiones, tambin colaboraron con los canonistas para la evoluci6n de algn principio iniciado en el Corpus Iuris). Por ejemplo, los canonistas, en
8 En relaci6n COIl esta c1a~ de discusiones, por ejemplo, Brtolo opina que el soberano puede agravar las garantas mnimas. establecidas en la Bihlia, cuando as resulte mejor para el xito e la lucha contra el crimen (equiparao, al respecto, al pecado),
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relacin con su teora sobre el pretium iustum ,9 propusieron, al lado de la /aesio enormis, una /aesio enormissima; propugnaron la extensin simtrica de la proteccin concedida por Justiniano al vendedor lesionado por un precio demasiado bajo, hacia una proteccin del comprador lesionado por un precio demasiado alto; estuvieron muy a favor de la teora de rebus sic stantibus; queran considerar como liberado al deudor que haba hecho un esfuerzo sincero de cumplir (por ejemplo, en caso de empobrecimiento sin culpa); y, como ya vimos, fueron ms dogmticos en cuanto a la prohibicin de los intereses (prohibicin anclada en textos bblicos) que los romanistas, que al respecto encontraron en el Corpus Iuris una actitud moderada. En algunos casos, la friccin entre ambas corrientes lleg a extremos, como cuando el papa, mediante la Bula Specu/um de 1219, prohibe la enseanza del derecho romano en Pars; pero como regla general se puede decir que romanistas y canonistas lograron colaborar creativamente. Adems, varios Glosadores y Postglosadores son, al mismo tiempo, canonistas (un buen ejemplo es Vacarius, al que todava concederemos bastante espacio: adems de su Liber Pauperum, y de una obrita teolgica, se conoce de l una Summa de Matrimonio, de espritu muy cannico y, sin embargo, con varias referencias al derecho justinianeo). La base del derecho cannico era ms amplia que la del derecho romano: los canonistas no slo tuvieron que armonizar sus soluciones con la Biblia y la patrstica, sino tambin con la teologa reconocida como vlida en cada momento, y con autores moralistas precristianos, como Cicern o Sneca. A menudo, en esta ntima convivencia con el derecho romano, su tarea consista en proponer una moralizacin de las solucio nes jurdicas, preparando la sensibilidad jurdica para el futuro, de manera que los romanistas, despus, buscaran argumentos jurdicos para adaptar, dentro del marco de los textos justinianeos, el derecho romano a las ideas morales que vinieron del lado de los canonistas. Para evitar confrontaciones con el derecho romano, los canonistas elaboraron aquel interesante dualismo entre el forum internum o forum interius y el forum externum o forum exterius. 1O Todo lo que permite el derecho
9 El pretium iwtum es incompatible con el principio clsico romano de que cada uno es el mejor juez de sus intereses, pero ya se anuncia cuando Justiniano introduce la auio enormis (mediante una interpolacin en el Codex). 10 Estas terminaciones en "us" corresponden al neutro del comparativo; los trminos de "forum internum" y "forum externum", empero, son ms comunes.
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romano, en el lorum exterius, no es necesariamente permisible a la luz de la moral, y como esta vida no es ms que un preludio a la verdadera vida -un preludio durante el cual se decide toda una eternidad de goce o de miseria- la prudencia aconseja no aprovechar siempre todas las facilidades jurdicas que otorga el derecho romano: ste protege contra problemas con la justicia de este mundo, pero si sus soluciones no corresponden a la moral, uno tendr que vrselas con la justicia verdadera, la del otro mundo_ Hablando, ms tarde, de la evolucin del dogma de rebus sic stantibus, veremos en un ejemplo concreto de qu manera, den' tro de este conjunto dual del lus Commune, el derecho cannico, con ayuda de textos que de ningn modo constituyen autoridad para los romanistas, prepara la sensibilidad general para una solucin, a primera vista incompatible con los textos justinianeos. En este caso la tensi6n entre la actitud moralista de los canonistas y el rigor romanista, a veces incompatible con la equidad, creci tanto que los romanistas se sintieron impulsados a buscar en los textos justinianeos argumentos (ms bien pretextos) para seguir a los canonistas en su camino hacia el principio de Rebus sic stantibus, poniendo as el lorum externum en armona con el internum.
54. DERECHOS ROMANO Y CANONICO COMO INGREDIENTES

GEL lUS COMMUNE As se form aquel lus Commune, el Derecho Comn, que fue considerado como el susbstratum jurdico general de Europa occidental: en caso de ausencia de alguna norma legislada, o local-consuetudinaria, que mereciera preferencia, se deba aplicar este lus Commune. ste fue tambin el nico que se enseaba en las Universidades (desde el eclipse del derecho longobrdico de las escuelas de derecho del norte de Italia). El curriculum sola guardar en forma separada las dos materias, derecho romano y derecho cannico, pero varios verdaderos intelectuales del derecho cursaron ambas, y pudieron ostentar despus el ttulo de Doctor Utriusque luris, "Doctor en ambos derechos" (la enseanza universitaria del derecho nacional s610 comienza a mediados del siglo XVIII.; nicamente en la Inglaterra de la Edad Media, esta materia tan importante poda curo sarse cuando menos fuera de las universidades, en los lnns 01 Court, que hasta la fecha siguen ocupndose de esta tarea -aunque ya permiten cierta colaboracin, al respecto, por parte de Universidades). As, cuando en el
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prximo captulo hablemos de la "Recepcin" del derecho justinianeo, no debemos olvidar que se trata de una recepcin en la que este derecho es parte de todo un paquete de Ius Commune, en que viene a veces inseparablemente compenetrado por ideas cannicas.
55. EL DERECHO MERCANTIL, REFUGIO CONTRA EL IUS COMMUNE lI
Una evolucin aparte corresponde al derecho mercantil, que vemos sur gir desde el comienzo del segundo milenio (las normas del comercio martimo, de Pisa, se conocen en una versin de 1081). Este derecho fue creado generalmente por presin de los gremios de comerciantes ("Consulados" etc.), y tiene muchas manifestaciones locales, relativamente divergentes (Messina; Gnova -1154-; partes de las Assias de Jerusaln del siglo XII; Los Roles de Olern referentes al comercio martimo del sur de Inglaterra y del norte de Francia, que conocemos en una formulacin del siglo XII; Venecia -el Capitulare Nauticum-; Split -1312-; Npoles; Barcelona -un manuscrito de 1370 que seguramente no ha sido la versin ms antigua-; Valencia; Amalfi; Visby -siglo xv- etc.); es factible, empero, establecer "familias" dentro de este conjunto de sistemas (y llegar a la conclusin, por ej., de que el Consulado del Mar, de Barcelona, puede considerarse como puente entre los sistemas mediterrneos yel sistema de Olern). El deseo de los comerciantes de gozar de cierta autonoma jurdica, en lo sustantivo y en lo procesal, generalmente se vio motivado o fortalecido por la aversin que sintieron estos profesionales -pragmticos y con poca apreciacin por las sofisticadas discusiones jurdicas, por elegantes que fuesen-, a las lentitudes, arbitrariedades y complicaciones que tan fcilmente acompaaban la aplicacin del derecho local y del Ius Como m une. Desde luego, la base de su sistema de contratos y obligaciones procede del iusromanismo, y en algunos casos contina inclusive con instituciones justinianeas un poco excepcionales, como el foenus nauticum (pecunia traiectitia: bottomry, bodemerij, o boddemerey de los derechos de Holanda e Inglaterra; la actio exercitoria o la Lex Rhodia de Iactu); pero sobre esta base romanista viene una creciente y abrumadora cantidad de instituciones ajenas al derecho justinianeo. Estas normas, tan tpicamen11
HQ U-I, pp_ 797-997, K.O_ Scherner.
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te mercantiles, se refieren a temas como: el status especial del comerciante, con sus privilegia e immunitates; las reglas que rigen sus gremios; el registro de los comerciantes y sus bienes; la responsabilidad patrimonial de la esposa del comerciante; la facultad de mujeres de ejercer el comercio; la contabilidad y su fuerza probatoria; la organizacin de mercados ferias, bolsas, lonjas, etc.; la actividad bancaria y los montes de piedad; los ttulos de crdito; la funcin del corredor; las reglas especiales, dife rentes de las normas justinianeas, que entre comerciantes valdrn para ciertos contratos (sociedad, compraventa, comisin, consignacin, depsito, mutuo con intereses,I2 cesin, fianza, prenda -con reglas especiales para la prenda de barcos-, fletamento) y contratos nuevos, como el del seguro; los monopolios lcitos e ilcitos; los bona nauragorum; piratera; la disciplina laboral a bordo; toda clase de normas de la zona gris entre derecho mercantil y administrativo; reglas ms sencillas y a veces ms severas para la quiebra, con normas nuevas sobre la situacin del banceruptor; y normas para una justicia mercantil, a menudo con jueces laicos, con un sistema procesal ms rpido y prctico. En los inicios de la literatura mercantil encontramos an un claro impacto romanista (a veces todava tan tarde como en 1652, en la obra de Franz Stypmann -16121655-, Tractatus de iure martimo) pero desde el siglo XVI, en la gran literatura iusmercantilista del Mediterrneo, se nota cmo el derecho romano se retira hacia el fondo, como veremos, sobre todo, en el caso de Italia. La creacin de esta nueva rama del derecho y de ramas semejantes (pememos en los derechos especiales para artesanos y sus gremios, o en los estatutos especiales para los judos) desde luego hizo perder territo rio al derecho romano, o si uno quiere, al Ius Commune. 56. DECAE LA INFLUENCIA CANNICA A pesar de esta explosin de creatividad filosficojurdica con muchas miras prcticas por parte de la Iglesia, desde el Renacimiento, el derecho de la Iglesia perdi mucho de su vigor e independencia por dos razones. En primer lugar, a causa de la Reforma) la Iglesia -y con ella el derecho cannico- perdi grandes territorios 13 (para ilustrar la averSobre el tema de intereses, vase HQ II-I, pp. 830-835, Scherner. Desde luego, diciendo esto estoy limitndome al derecho can6nico cat6/ico: las nuevas iglesias protestantes y la anglicana tambin tuvieron su derecho can6nico.
12 J3
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sin de importantes reformadores respecto del derecho canomco, slo mencionar cmo Lutero mostr pblicamente y en forma teatral su desprecio por este derecho, -para l incompatible con el espritu cristiano-, quemando un ejemplar del Corpus furis Canonici, en 1520)_ Pero hay algo ms importante: inclusive donde se conserv el catolicismo, el nuevo ambiente estatal que surge desde la poca del Renacimiento rc:sultaba cada vez ms incompatible con la amplsima jurisdiccin que los tribunales de la Iglesia se haban atribuido en asuntos extra-eclesisticos, y los nuevos estados, cada vez ms centralizados y administrativamente ms capaces, comenzaron a reclamar para el aparato judicial estatal los litigios sobre sucesiones y otros casos civiles, y sobre varios delitos ;:ue la Iglesia antes haba enjuiciado en sus tribunales (por tratarse, al n ismo tiempo, de pecados). En vsperas de la Revolucin Francesa, inclusive en un pas tan catlico como Espaa, la Iglesia ya haba perdido su derecho de asilo, su jurisdiccin sobre cobranzas de sus propios crditos y sobre asuntos extra-eclesisticos, con excepcin de litigios matrimoniales. Inclusive su jurisdiccin sobre sus propios drigos que hubieran sido acusados de algn delito, ya estuvo en tela de juicio: desde el Renacimiento, el campo de aplicacin del derecho cannico estuvo reducindose dramticamente. As, en algunos pases, que se apartaron del catolicismo, el derecho cannico desapareci del curriculum universitario;14 yen otros pas~s que se quedaron fieles a la Iglesia de Roma, hubo un paulatino ret: ."0 del derecho cannico hacia lo estrictamente eclesistico, lo cual, de<..Je luego, redujo el inters de los estudiantes de derecho por esta materia, adems de privar a los canonistas de aquel vitalizador contacto diario con los problemas jurdicos extra-eclesisticos, que sus predecesores haban tenido en la Edad Media. En general puede decirse que, con excepcin del tema del matrimonio, la literatura jurdica cannica :.:omenz a limitarse a cuestiones internas de la Iglesia, perdiendo aquel carcter general que haba tenido antes y que le haba permitido colaborar con aquel derecho romano medieval en la creacin de nuevos dogmas o instituciones, y en la reestructuracin de otros. Sin embargo, la aportacin medieval al fus Commune no pudo ser cancelada ya, ni por la Reforma, ni tampoco por la erosin de la jurisdiccin eclesistica.
14 Por ej., en Inglaterra, desde 1535 se prohibe otorgar grados de DOC1X>r en Derecho Cannico; en Holanda, la materia de derecho cannico no figur en el Plan de Estudios de la Universidad de Leiden, fundada en 1575.
CAPTULO
XIII
LA ENSEANZA UNIVERSITARIA MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO
57. MTODO DE ENSEANZA, PLAN DE ESTUDIOS, Y EXMENES

L PERFIL concreto del derecho oficial de alguna poca, en gran parte -' depende de la educacin que la lite de los juristas haya recibido, y, adems, de la importancia cuantitativa de tales superjuristas, y de su acce so a los puestos-clave de la judicatura. Por esta razn debemos dar aqu algunos datos sobre la forma que la enseanza del derecho romano tuvo en la Edad Media, una forma que, como veremos, cambia esencialmente en la prxima fase, el Renacimiento. La literatura acadmica sobre el derecho justinianeo a la que hemos hecho referencia en los captulos anteriores, en gran parte naci en ntimo contacto con la enseanza del derecho, como podemos apreciar por su estilo, y sobre todo por la frecuencia del imperativo die: el maestro est dirigindose a su alumno, el lector, y despus de presentarle los diversos argumentos, de un lado y otro, en una situacin dudosa o confusa, el maestro recomienda al alumno: "en tal caso debes decir ... ", casi con el tono de: "no me importa lo que t mismo piensas del asunto; si quieres tener xito en tus pruebas conmigo te recomiendo que digas ... ". Para el renacimiento del inters por el derecho justinianeo, ha sido importante, desde el comienzo del segundo milenio, la cristalizacin institucional de las primeras grandes universidades europeas. stas no han sido prolongaciones de instituciones de cultura superior de la poca gre::orromana, sino que primero surgen de faeto alrededor de algn preceptor sobresaliente, carismtico, que comienza en alguna escuela monjil o catedralicia una tradicin de investigacin y enseanza en alguna rama del saber, para luego estabilizarse mediante organizaciones gremiales de maestros, de discpulos y finalmente de maestros y discpulos juntos, y mediante la concesin de privilegios municipales, estatales o eclesis
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ticos. Muchas de estas nuevas universidades siguieron basando su fama en alguna materia determinada, relacionada con el impulso inicial, debido a algn personaje inspirador. As~ la Universidad de Babilonia, que se haba desarrollado por la fama que Irnerius le haba dado, segua dedicndose al derecho (la nica especialidad que all poda estudiarse),1 mientras que la de Salerno se especializaba en medicina, la de Pars en filosofa y teologa, etc. Como gua a la inmensa literatura sobre la enseanza del derecho en las Universidades medievales, disponemos ahora de la contribucin de H. Coing al excelente Handhuch del que l mismo fue editor.2 La tradicin universitaria medieval, en cuanto a la docencia del derecho romano, desde los primeros Glosadores, fue la de tomar uno por uno los elementos que formaron el Corpus uris, como son: nstituta, Codex (inicialmente slo los primeros nueve libros, de los doce que tiene esta compilacin), Digestum Vetus, lnfortiatum, Digestum Notlum y Notlellae. Aunque por el enorme prestigio de la Universidad de Bolonia se conservaba cierta semejanza entre los planes de estudio de las diversas facultades de Derecho, de todos modos existieron al respecto variaciones de poca a poca y de universidad a universidad. Por ejemplo, en algunas partes result ms cmodo absorber las NOtlellae dentro de la explicacin del Codex, a causa de la distribucin de la esencia de aquellas en el texto de ste (por medio de las mencionadas Authenticae). Una vez distribuida la tarea de la explicacin del Corpus uris entre los profesores, encargados de los diversos volmenes de esta compilacin, los maestros tuvieron que explicar el contenido del volumen que quedaba a su cargo, Lex por Lex (los Estatutos de la Universidad de Bolonia, de 1317, inclusive prohiben en forma expresa que el maestro brinque alguna LeX)_3 Durante una explicacin, el maestro tena que conectar el texto en cuestin con otras citas (de cualquier parte del Corpus 1ur) que sirvieran para apoyarlo y completarlo, o que parecieran contradecirlo, y, en este ltimo caso, haba que buscar una conciliacin entre los textos, aparentemente incompatibles entre ellos. Adems, el maestro sola ilustrar el texto comentado mediante ejemplos; y a veces, llegando a un nue1 Vase Coing, HQ-I, p. 45.
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HQ-I, pp. 39-128.
3 Coing, l.e. p. 73.
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vo ttulo del Digesto o del Codex lo introduca mediante un prembulo general sobre el tema en cuestin. Tambin hubo a veces referencias al lus Hodiernum, al derecho con temporneo, si ste se apartara del derecho romano, y especialmente en materia procesal tales excursiones a la prctica "moderna" eran frecuen tes, de manera que ya durante la Edad Media, el derecho procesal mues' tra en algunas Escuelas una tendencia de individualizarse como una materia propia, inicindose as el movimiento de la formacin de "materias" en el sentido moderno, en sustitucin del original sistema medieval de repartir la enseanza segn los libros componentes del Corpus luris, co mo apuntamos arriba. Adems, el derecho feudal tuvo la oportunidad de colarse en la enseanza universitaria, a travs de la aadidura de los Libri Feudorum a la coleccin de las Novellae, y lo mismo puede decirse de algunas leyes imperiales medievales que pudieron "romanizarse", insertndose en el Codex. En estas clases de derecho feudal, que a veces se independizan de la explicacin de las N ovellae y son colocadas en una "materia" en sentio universitario-administrativo actual, encontramos a menudo un punto de partida para las ctedras de derecho pblico, que a mediados del siglo XVII comienzan a establecerse en Alemania. La forma de dar laS" explicaciones ex ctedra, se ha resumido mnemo tcnicamente en el siguiente disticon que debemos a Gribaldus Mopha y que todava en el siglo XIX es obedecido por algunos juristas en sus exp licaciones: 4
Praemitto; scindo; summo; casumque figuro; perlego; do causas; connoto; objicio; -
que podra explicarse de la manera siguiente: hago una introduccin al tema general (praemitto); luego establezco las distinciones necesarias dentro del tpico en cuestin (scindo); despus de esta forma de dispersin, hago de nuevo una concentracin del tema, buscando su esencia detrs de la apariencia de tantas distinciones (summo); y luego ilustro la materia con ejemplos de la vida real, o inventados (casumque figuro); habiendo hecho todq esto, leo con atencin el texto bsico mismo (perlego), y busco el por qu de los elementos del texto, al estilo aristotlico (do causas); luego adorno la materia con toda clase de ocurrencias y excur" Lutz Geldsetzer, en su Introduccin a la reimpresin de la obra de Thibaut, referida en la nota 2 del Captulo siguiente.
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siones (connoto), y finalmente discuto las controversias a las que el tema puede dar lugar (objicio). Sobre esta base, en tiempos de los Postglosadores, el 1nstitutionarius (profesor de las Instituciones de Justiniano ), los diversos Pandectistas (los profesores de los tres volmenes del Digesto, que a veces iniciaron el curso con el ltimo ttulo del Digesto, D.50.17, o sea las Reglas del Derecho Antiguo) y el Profesor del Codex pasaron de texto a texto, dentro del campo del Corpus Iuris que se les haba encargado, sistema lento que provocaba cada vez ms crticas y que, como vcrcmos, durante el Renacimiento cedi ante mtodos ms econmicos (sustituyndose, por ej., el anlisis del Codex en su totalidad por el de una antologa hecha {:Dn los ojos dirigidos hacia la prctica forense, como se hizo en Greifswald, en 1545,5 de manera que el tiempo de la carrera paulatinamente pudo abreviarse (en Viena, en 1554, uno poda alcanzar el Doctorado en Derecho en cinco aos). Pero estas racionalizaciones del estudio jurdico ya pertenecen al Renacimiento, al que llegaremos pronto. Originalmente, los alumnos pagaron a sus maestros por dejarse orien' tar en el mundo del derecho justinianeo, pero originalmente no se so metieron a exmenes, salvo en el caso de que quisieran ser admitidos a la docencia. Sin embargo, regresando a su hogar, a menudo en otra parte de Europa, queran tener algn diploma para acreditar ante sus fami !iares y ante las autoridades que ya eran juristas bien formados, aproba' dos por personajes relevantes en esta materia, y as comenzaron a aproo vechar el nico medio de acreditacin que las universidades medievales ofrecieron, inicialmente: los diplomas por los cuales los miembros del colegio de los maestros, despus de severos exmenes, hicieron constar que determinada persona era capaz de ensear el derecho. Tales diplomas que comprobaron la aptitud para la docencia, fueron ahora aprovechados por los alumnos -aunque de ningn modo tuviesen la intencin de dedicarse a la enseanza-, para comprobar oficialmente el xito que hubieran tenido en sus estudios. As, el origen del control sobre el aprovechamiento escolar del alumno, sobre el discere, se encuentra en el juicio sobre su aptitud para ensear, y el diploma universitario del derecho era al co mienzo una liantia docendi, permiso para el docere.
') S.-L.-I. p. 131.
CAPTuLO
XIV
EL IUS COMMUNE: APORTACIONES y DISCUSIONES
58. EVOLUCIN DEL DERECHO DENTRO DEL IUS COMMUNE
a las innovaciones que aport ellus Commune al derecho occidental privado, hubo algunas tendencias generales en las que participaron todos aquellos juristas medievales, al lado de mltiples discusiones en que surgieron, de un lado y otro, ideas contrastantes que dieron lugar a las famosas Dissensiones Dominorum. A veces, en sus aportaciones novedosas, los juristas medievales continan tendencias ya iniciadas en el derecho romano-bizantino, y a veces introducen ideas completamente nuevas, pero siempre procurando, en tal caso, quedarse formalmente en ntimo contacto con algn texto del derecho justinianeo. As, en relacin con sus explicaciones sobre el surgimiento de la teora de la causa en la Edad Media, Alfred Soellner reconoce que "el origen de la teora de la causa se encuentra en una armonizacin, emprendida por los Glosadores, de citas individuales, no coherentes, del Corpus luris, procedimiento que corresponde a la tendencia general de la ciencia medieval hacia la concordancia"! Esta tendencia hacia la generalizacin de datos aislados, a veces no referentes al mismo tema, da lugar a la prctica de sacar del Corpus luris los datos dispersos que ilustran o parecen ilustrar algn tema jurdico, a menudo visto por el autor a la luz de alguna conclusin preconcebida, a que tiene que llegar, y de presentar luego una monografa, un consi/ium etc., que trata de hacer justicia a todas las citas en cuestin, juntando los datos en una estructura lgica, homognea, y eliminando las aparentes contradicciones. Es lo que vemos, por ejemplo, en la obra de Martinus sobre el interesse en el derecho romano, o la de Bulgarus sobre la ignorancia del derecho; o, para mencionar un ejemplo tardo,
N CUANTO
1 Die cal/sa im Kondi/tionen und Vertragsrecht des Mitte/alters etc., ZSS (1960), pp. 182-269; e,ta cita figura en 268-269.
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en el Singularis Tractatus de luris lnterpretatione, una teora general de la interpretacin, terminada por el postglosador Constantinus Rogerius en 1463 e impresa en Lyon (Lugdunum) en 1549, obra que arranca desde unas glosas de Brtolo y Baldus, y luego sirvi como punto de partida a una larga serie de obras sobre la interpretacin. 2 La ceguera de los juris tas medievales respecto de las capas de diversa profundidad histrica; dentro del Corpus luris, y respecto de las interpolaciones, da a tales estudios un sabor que, medio milenio ms tarde, caracterizar la Pandects' tica alemana, con su Pandekten-harmonistik (o sea la tendencia de poner en armona, a como d lugar, todos los datos que proporciona el Corpus luris, mediante tcnicas que a los consternados historiadores del derecho hacen recordar la cama de Procustes). A menudo, la tendencia de: presentar teoras globales, derivadas de la casustica medieval, da lugar a la formulacin de presunciones, a veces iuris el de iure, a veces iuris tantum (o praesumptiones hominis) que admiten pruebas contrarias. Muchas de estas presunciones concluyen de praeterito ad praesens (como en caso de la cruel presuncin semel malus semper praesumitur esse malus -Gl. Admittendum eum ad D.48.2.7.3-, principio aceptado tambin en el derecho cannico -Liber Sextuscomo octava de las Regulae luris, y que slo con el cambio del Corpus luris Canocini hacia el Codex lurs Canonici, en 1917, desapareci all );3 pero tambin encontramos ejemplos de presunciones ex praesenti in praeteritum .4 En estos ejemp!os -como en general en el presente libro-- no nos referiremos al derecho penal, a pesar del inters que muchos temas iusromanistas medievales tienen para la pastel ior discusin dentro de esta rama (pensemos, por ej., en el de: la tortura, tema que durante tod.l la segunda vida del derecho romano sigue causando controversias).' Es que el derecho romano que fue "recibido" en Europa Continental occidental, como parte del lus Commune, en calidad de derecho supletorio y que, aun fuera de esta funcin, influy tanto en la formacin profesional de los juristas, ha sido cada vez ms derecho romano privado; y como el impacto del derecho romano penal sobre los codificadores
2 Una resea de esta cadena, hasta llegar a Thihaut, puede consultarse en la Introduccin por Lutz Geltlsetzer a la reimpresin de la Theorie der logischen Auslegung des ro~m. Rechtes por A. F. J. Thibaut, Dsseldorf, 1966. 3 Hans Kiefner, Semel mal/ts semper praesttmitur esse malt/S, ZSS (I91i1) pp. 308354. 4 Kiefner menciona al respecto las GI. Ostenderitis ad c. 4 .19.3 o Publicabttnt ad c. 9.9.33 (34) pr.: ihidem, p. 308, nota 1. 5 Vase por ej. el Comentario de Voetius al Digesto, bajo 48.18.
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ha sido mucho menor que el del derecho romano civil y procesalcivil, he dejado la rama penal un poco en la sombra. Es verdad que, como veremos, un v.d.Keesel, hasta en vsperas de los primeros cdigos de Holanda, dedica todava cursos universitarios a los libri terribiles del Digesto, que contienen las normas penales; pero en tiempos de aquel romanista (posterior, no slo a la Carolina, sino inclusive a Beccaria) tal actitud poda parecer algo quijotesca; sin embargo, un panorama de la evolucin del derecho romano penal durante la segunda vida, segura mente tendra inters. 59. APORTACIONES A LA TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
a)
EL PROBLEMA GENERAL DE LA COSTUMBRE JURDICA
La Italia medieval presentaba, desde luego, un mos,;.v de derechos locales contra un fondo general de Ius Commune. A menudo, tales derechos locales fueron consuetudinarios, y muy tenaces, como en toda Europa occidental, por la frecuencia de los jueces laicos en los tribunales, generalmente ms conocedores de las costumbres que de los libros de derecho (es verdad que en Italia hubo proporcionalmente ms jueces letrados que en otras partes, por encontrarse el centro del estudio iusro manista en el norte de este pas, pero, inclusive all, las costumbres locales tenan una vida tenaz). Por lo tanto, era importante aclarar las relaciones entre derecho consuetudinario y derecho escrito.6 El Corpus Iuris presenta, al respecto, una famosa contradiccin. Por una parte, Constantino, en C.8525 formula el principio moderno de que la coso tumbre nunca puede ir en contra del derecho escrito, y de D.47.12.3.5 podra derivarse la misma idea. Pero Salvio luliano, en D.1.3.32 defiende la tesis contraria, apoyado al respecto por Hermogeniano (D.1.3.35) y Paulo (D.1.3.36), y eventualmente por Inst. 1.2.9, aunque all la formu lacin es ms prudente. Para los romanistas medievales italianos, el Corpus Iuris, derecho imperial, era derecho vigente ya que Italia perteneca al imperio,7 y el emperador se hab~a solidarizado con el derecho justi nianeo. Y cuando sobrevino el declive del poder imperial en Italia, el
6 ej. John P. Dawson, The Orada 01 the Law, Ann Aroor, 1968, p. 125 y ss.
7 Esto fue el caso, cuando menos, hasta 1268, cuando Carlos de Anjou derrot6 al ltimo de los Staufos, quedndose con los reinos de Sicilia y Npoles, o sea con todo el sur de Italia hasta los Estados Papales; cuando luego Francia oblig al papa, al comienzo del siglo siguiente, a aceptar la hospitalidad francesa,' en Avin, la casi totalidad de Italia haba salido de la rbita imperial.
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derecho romano ya estaba tan arraigado que pudo sobrevivir con ayuda del principio de que vala Imperio rationis, non ratioRe Imperii. Por lo tanto, el derecho justinianeo, estudiado en la Edad Media sin sus dimensiones histricas, era derecho vigente, y como Justiniano afirma oficialmente que el Corpus Iuris no contiene contradicciones, toda oposicin entre textos de esta obra era slo aparente, y era la tarea de los juristas buscar algn tecnicismo para demostrar que no exista tal contradiccin. As, en este caso, los juristas propusieron toda clase de distinciones para demostrar que, en el Corpus luris, los lugares que parecen favorecer la costumbre ms bien que la ley, y los lugares aparentemente incompatibles, en realidad estuvieron hablando de situaciones distintas. El lector moderno dir inmediatamente: " esto no va en contra del principio bsico de interpretacin, de que el intrprete no debe distinguir donde la ley no distingue?" j Evidentemente! Pero este principio no dominaba la materia de interpretacin, en la poca de que estamos hablando. As, los romanistas medievales proponen una serie de distinciones dentro del concepto de costumbre_ "Una costumbre puede ser general o especial", o "el legislador puede abrogar costumbres malas, pero no las buenas" (peligroso principio); o "la ley deroga las costumbres mediante normas de ius cogens, pero no de ius dispositivum"; o "la ley puede derogar una costumbre seguida por inercia e ignorancia, pero no una costumbre que la gente sigue conscientemente, a sabiendas". Otra solucin propuesta fue que una ley deroga una costumbre por el hecho de prohibirla expresamente, pero no por el simple hecho de que sus disposiciones sean incompatibles con tal costumbre. Uno ve que toda una lista de posibles soluciones que estuvo a la disposicin de la prctica; sin embargo, para la seguridad jurdica era malo tener tantas soluciones a la vez, de manera que la Gran Glosa ya limita en forma loable el panorama de las proposiciones, mientras que las diversas obras sobre las Dissensiones Dominorum o Dissensiones Doctorum tambin contribuyen a formar una communis opinio respecto del camino por seguir. El autor escocs, tan romanista, Stair, en sus Instituciones -1.1.16opta, en este estado de confusin, por el principio de que una vieja ley no puede ser invocada en contra de una costumbre posterior (principio que, unos siglos despus, tambin es aceptado por Windscheid, el gran Pandectista alemn).8 Este principio parece peligtoso, pero observemos
8 Pand.
I. parro 18.
163
que tambin la posicin contraria tiene sus inconvenientes, como vemos en el derecho anglosajn, donde reina el principio opuesto, de que una ley, mientras que no est formalmente revocada, pueda desempolvarse con xito, en cualquier momento, lo cual a veces ha producido molestas sorpresas forenses en la vida inglesa.
b)
COMPROBANDO LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE: PROBLEMA NMERO
Ahora se presenta otro problema en conexin con la costumbre: cuntas veces deba haberse observado, comprobadamente, cierta conducta positiva o negativa, para que los jueces tuvieran que aceptar la existencia de la costumbre? Este punto no queda aclarado en el Corpus luris, pero los Glosadores y Postglosadores no se dejan desanimar por tales peque eces: D.22.5.12 -de Ulpiano- afirma que normalmente dos testigos bastan, y si sustituimos ahora "testigo" por "testimonio", llegamos a la conclusin que basta comprobar dos veces la existencia de una costumbre jurdica. Adems, de C.1.4.3.4 uno puede derivar que con dos comisiones de un delito, uno ya es delincuente "habitual", de manera que dos actos u omisiones hacen costumbre... As, se hace decir por el Corpus luris lo que nunca cruz por la mente de los que -histricamente hablandocontribuyeron a la formulacin del contenido de esta curiosa obra. Desde el punto de vista del purismo histrico, tal tcnica es "fraudulenta"; pero desde el ngulo de la prctica jurdica, que necesita seguridad, hay mucho que decir a favor de esta tcnica, que ata la fantasa innovadora cuando menos formalmente a un antiguo texto de autoridad. Observemos, de paso, que esta teora de que "dos veces es costumbre", tiene importancia para el efecto erga omnes de sentencias medievales. En general, los romanistas medievales establecen el principio de que la interpretacin por el soberano, el Princeps, tiene fuerza obligatoria general; la interpretacin por el juez slo obliga a las partes en el litigio concreto; y la interpretacin por parte de los dogmticos del derecho no tiene obligatoriedad, aunque pueda llegar a tener eficacia por influir en una de las dos formas anteriores de interpretacin. Pero ahora, con la citada regla, tenemos una base para afirmar que dos sentencias que confirmen la existencia de una costumbre, ya estableceran la obligatoriedad de sta, sin necesidad de recurrir a complicadas comprobaciones de la aplicacin prctica de esta costumbre a casos de la vida real: la referencia a las sentencias, cuya existencia generalmente es de comprobacin
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ms c6moda, ya bastara, a pesar del principio medieval de que sentencias s610 tengan eficacia inter partes; y, efectivamente, buscando un funda mento en D.1.3.34, el iusromanismo medieval reconoce que dos sentencias en el sentido mencionado, bastan para comprobar una costumbre.
c)
CoMPROBANDO LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE: PROBLEMA NMERO
Luego se presenta otro problema: los dos casos que tienen que como probarse, deben haberse presentado dentro de cierto lapso? Obviamente no deben ser dos casos resueltos por ejemplo, dentro de un mismo mes, pero cul lapso sera prudente? El Corpus uns se calla, pero ahora los romanistas medievales aplican por analoga los trminos de la preso cripci6n, discutiendo si los diez aos i.nt.er presentes o los 20 aos nter absentes mereceran la preferencia, y ponindose finalmente de acuerdo a favor de la primera de estas posibilidades.
d)
COMPROBANDO LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE: PROBLEMA NMERO
y ahora viene otro problema de conciencia profesionaldogmtica: si basamos nuestra sentencia sobre dos casos comprobados en que se ha seguido alguna costumbre, no estamos pecando contra la disposici6n de C.7.45.13, de que debemos enjuiciar con base en leyes, y no con base en ejemplos? Pero aqu nos ayuda Acursio,9 alegando que la regla de non exemplis sed legibus no haya sido violada; no se est enjuiciando por ejemplos, sino con base en una costumbre comprobada mediante ejemplos, que es cosa muy distinta. e)
CoNFLICTO DE SISTEMAS JURDICOS
Una verdadera hazaa de fantasa creativa jurdica, en conexin formal con un texto justinianeo, es, desde luego, lo que hacen los Glosadores Aldrico y Hugolino, Azo y Acursio y luego Brtolo y Baldo para el tema ms interesante dentro de lo que actualmente llamamos derecho interna' cional privado, o sea el conflicto de sistemas jurdicos. En relacin con el sistema dotal, por ejemplo, tan diferente de lugar a lugar,1 se presentan
11 Glosa "erbo i,,,,eterfllQe ad D.1. 3.32.1. JO Vase Egos Lorenz, Das DotalsllJlut in der italienischen Zi"ilrechtsldJre des 13. bis 16. /hs.
Colonia-Graz, 1965.
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problemas que hasta fines del siglo XII son resueltos segn la lex tori, pero que luego dan nacimiento a un tratamiento ms diferenciado, que resulta de una nueva dogmtica al respecto ( Domicilio original del marido? Tambin si el marido establece el domicilio conyugal en el municipio de la mujer? Concesiones a la autonoma de la voluntad? En tal caso, convenio inmutable? Diferenciaci6n segn muebles e inmuebles? etc.). Para la resolucin de tales dudas, citas del Corpus Iuris (D.21.2.6, D.44.7.21 etc.) son aprovechadas, en el espritu medieval, ya descrito, y es famosa, al respecto, la distincin entre estatutos reales y personales, para la que se usa como punto de partida C.l.l.l. la famosa ley Cunctos popu/os, que da lugar a la Gl. Quod si Bononiensis, en la Glosa Ordinaria, a su vez comentada por Brtolo. A este respecto, una obra del joven Baldo, escrita aproximadamente en 1358 en Florencia, Tratactatus de vi et potestate statutorum ratione personarum, territorii et' rerum, pronto famosa como la Repetitio Cunctos Populos, es de importancia primordial. ll 60. APORTACIONES AL DERECHO SUSTANTIVO a)
TEORA DEL CONTRATO EN GENERAL
En el nivel de las tendencias generales, quisiera llamar la atencin sobre la saludable inclinacin a formular las ideas generales, que los juristas romanos y bizantinos no haban expresado claramente, pero que tcitamente haban aplicado (probablemente) a los mltiples casos concretos que hallamos en el Corpus Iuris. Por ejemplo, en la primera vida del derecho romano ya encontramos una evolucin desde una lista de contratos, cada uno con sus reglas,12 hacia el concepto de contrato en general; pero el derecho justinianeo no haba alcanzado todava el punto final de este desarrollo. Ahora, los juristas medievales empujaron este concepto en el camino hacia su perfeccionamiento (slo alcanzado finalmente por el iusnaturalismo y la Pandectstica alemana), formulando el principio de que pacta sunt servanda l3 (por lo tanto ya no hay pactos nudos), y desarrollando, con base en una terminologa romana (a menudo imprecisa y orientada hacia la casustica ms bien que hacia teoras fundamentales), ideas bsicas sobre la causa, el consentimiento, o, en nivel
II E.M. Meijers, t.tudes d'Histoire du Droit, IV., Leiden, 1966, pp. 132-1 H. 12 H. Dilcher, Der Typenzwang ;m m;ttelalterl;chen Vertragsrecht, ZSS, XXVII, 1960, pp. 270-303. II El derecho escocs dir ms tarde, tan pintorescamente: Every paction begets an action.
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ms particular, el papel de la ignorancia de derecho y de hecho en los contratos. Para tales movimientos hacia la equidad (O hacia la moralizacin del derecho) el apoyo de los canonistas, dentro de este conjunto sinergtico del Ius Commune, siempre ha sido apreciable. Como escaln intermedio hacia aquel principio de pacta sunt sen/anda encontramos en el Digesto (D.2.14.7.4) el principio general de nudum pactum non parit actioncm, sed parit exceptionem, con lo cual se otorga ms eficacia a los pactos nudos; pero la Edad Media se empea en dar al pacto nudo, no simplemente la posibilidad de defensa mediante una excepcin, sino adems la de agresin, mediante una accin. Azo y Acursio trabajan para este fin,14 y otro empujn en la direccin moderna se debe a los Ultramontani, cuando Jacques de Rvigny reinterpreta como figura paralela de la stipulatio (oral) el contraetus litteris/' tratando de convertirlo en un medio general para dar forma debida a cualquier obligacin; en el nivel escrito este contractus litteris es propuesto como un barril vaco que segn los deseos de los contratantes puede llenarse con un contenido u otro, como suceda con la stipulatio en nivel oral.
b)
PACTA SUNT SERVANDA
Bajo el impacto de los canonistas, que para esta acritud encontraron argumentos en el Sermn de la Montaa,16 los romanistas medievales eliminan los ltimos restos de los pacta nuda que haban quedado en el sistema justinianeo.
c) LA
CAUSA
17
La elaboracin de una teora general de pactos y contratos anima el estudio de aquel elemento de ellos, que hasta la fecha no ha encontrado
14 Para detalle;: Hermann Dikher. Der Typenzwang im mittelalter/ichcn Vertragsrecht, ZSS, LXXVII, (1960), pp. DO3(l3. 15 E,te contrato littl'ris ya era una antigualla en tiempos de Gayo: Justiniano haba tratado de darle una nuna "ida -artiiicial-, aadindolo a su li,ta de contratos, en e! deseo (ligado al mi,tici,mo de nmeros de aquella poca) de llegar a ctlatro categoras de contratos nominados. 16 Mateo 5.37: "Diris (solamente): S, s; No, no. Todo lo que excede a esto, viene de! Maligno". La Tel'usalem Bible traduce esto como: All VOII need say is "Yes" ji YOll mean "es; . No" ji "011 mean no; an"thing more tllan thjs comes Irom the evjl one. La idea es que debemos ser tan francos y honraJos, que nuestra simple afirmacin, negacin o, por extensin nuestra simple promesa de hacer algo, debe bastar: nada Je formaliJaJes para que nuestro Jeber valga jurJicamente. 17 Vase Soellner, ZSS (1960), pp. 182-269 y E.M. Meijers, tlldes d'HIstoire dI, Droit, IV, LeiJen, 1966, pp. 107 -131.
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su lugar definitivo en la dogmtica civil: la "causa". Este elemento fue considerado necesario, ahora, para proteger la prctica contra ciertas peligrosas consecuencias que pudiera tener la aplicacin de la regla pacta sunt servanda. Aprovechando al re~pecto la terminologa y varias ideas a las que D.2.14. da lugar, y trabajando bajo la influencia de la filosoHa aristodlica, reinterpretada por la Escolstica, los Glosadores, Postglosadores y canonistas elaboraron el requisito de una "causa" para que un acuerdo de voluntades, independientemente de su conformidad con alguno de los moldes tradicionales, pudiera dar lugar a una actio del perjudicado, en caso de incumplimiento por la parte contraria. Un problema especial surge, al respecto, con los contratos gratuitos -la donacin, la renuncia, el depsito, el comodato- que aparentemente carecen de causa, si la interpretamos como un quid pro quo, una contraprestacin, al estilo de la consideration del common laUJ (una interpretacin a la que, por ejemplo, la terminologa de condictio causa data causa non secuta fcilmente conduce), y durante la segunda vida del derecho romano es finalmente con ayuda del iusnaturalismo que autores como Domat declaran que el deseo de mostrar generosidad puede figurar como una "causa", con lo cual este concepto se desarrolla ya claramente desde "contraprestacin" hacia "motivacin"; paulatinamente vemos surgir aquel pantano dogmtico que finalmente Planiol quiere secar sin ms ni ms, y que Capitant trat de salvar, cambindolo en un ordenado estanque. Los autores clsicos y los compiladores justinianeos estaran probablemente consternados de ver la discusin a la que, inocentemente, haban contribuido. Para una comparacin entre la teora de la consideration en el common laUJ, y las teoras antigua y actual de la "causa" en los derechos romanistas, un buen punto de partida es W.W Buckland y A.D. McNair, Roman LaUJ & Common LaUJ;18 aunque ambos conceptos generalmente llevan hacia los mismos resultados prcticos, quedan diferencias (la promesa de pagar una deuda prescrita, por ejemplo, es de discutible validez a la luz del concepto de consideration - dnde est ahora el quid pro quo?- mientras que para la teora de la causa, como formulado al estilo de Domat, no hay problema: el deseo de presentarse como un perfecto ciudadano que paga sus deudas, sin aprovechar tecnicismos que slo los iniciados conocen, es vlido como "causa" ... ).
18
Cambridge, 1936, pp. 171-177.
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GUILLERMO F. MARGADANT LA
d)
Jaesio enormis
En el Corpus uris, la Jauto enormis es una instituci6n que protege al vendedor que hubiera contratado por un precio inferior a la mitad del precio justo. El comprador, arrepentido por haber pagado ms de lo doble de lo que hubiera sido justo, en cambio, no goza de protecci6n. Ayudados por las teoras can6nicas sobre el pretium iustum, los Glosadores extienden ahora por analoga el concepto de laesio enormis al caso del comprador perjudicado. 19 c)
LA CLUSULA
Rebus sic stantibus
Interesante, tambin, es el caso de la teora de que en todo contrato, juramento, promesa unilateral, ley, testamento o privilegio exista una clusula invisible, de que el cumplimiento s610 puede exigirse si las circunstancias esenciales, tomadas en consideracin en el momento de crearse la nueva situaci6n jurdica, no hayan cambiado de manera imprevisi ble. A esta teora se suele pegar la etiqueta de rcbus sic stantibus (originalmente: rebus sic se habentibus), o sea: "siempre que las circunstancias se queden asr'. Los canonistas, aprovechando el panorama ms amplio de los textos de autoridad en que podan apoyarse para el desenvolvimiento de sus teoras, y que alegaron, por ejemplo, opiniones de Cicer6n,2il Sneca,21 o San Agustn 22 (autores respetables, pero de ningn modo autoridades profesionales para los romanistas medievales) tomaron como punto de partida para esta teora, por ejemplo, el hecho de que una promesa de matrimonio, inclusive bajo juramento, no es vlida -o slo vale como fuente de obli gaciones naturales- si luego, antes del momento fijado para el matrimonio, intervienen circunstancias graves o imprevisibles, como el hecho de que la novia perdiera por propia culpa la virginidad. Por algn tiempo, los romanistas se negaron a seguir a sus colegas, los canonistas, en este pe. ligroso camino. Sin embargo, el Corpus uris ofrece una cita en la que uno podra enganchar la nueva teora: D.46.3.38. pr., ya descubierta, al res pecto, por los canonistas. All encontramos: "si alguien ha estipulado que
19 vase G.F. Margadant, "Historia de la laesio enormis", en Bolet;n Mexicano de Derecho Comparado (1977), pp. 31-48, con nfasis en la segunda vida del derecho romano. 20 De olficiis, III.25 vase tambin III. 94/5_ 21 De beneficiis. IV.39.4, cita usada por Santo Toms. 22 Enarrahones in psalmos, V.7.
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se entregue algo a l mismo o a Titio, es preferible decidir (magis esse), dijo Africanus, que se haya entregado legalmente (recte) el objeto a Titio si ste se ha quedado en la misma condicin jurdica (status) en la que se encontraba cuando se formul la stipulatio; pero hay que decir que no se le ha entregado el objeto legalmente, si (entre tanto) Titio ha sido adoptado, o si se ha exiliado, o si ha sufrido la mUerte civil, o cado en esclavitud". Cuando los canonistas, despus de algn tiempo, ya haban preparado la sensibilidad general para esta nueva teora, los romanistas tuvieron que revisar su actitud negativa, pero prefirieron conectar sus ideas al respecto, no tanto con D.46.3.38.pr., sino con la Lex Quod Sertlius, D.12.4.8, una cita de Neratius que dice: "La opinin de Servius, en su libro sobre la dote, de que, si dos personas se han casado, de las cuales una todava no haya alcanzado la edad legtima para el matrimonio, la dote entregada pueda ser recuperada, es una opinin que debe entenderse de la manera siguiente: efectivamente, tal recuperacin es posible si antes de que el incapaz llegue a la mayora de edad, intervenga el divorcio; pero mientras se queden en este estado matrimonial, la dote no puede recuperarse, exactamente como cuando la novia haya entregado algo al novio por concepto de dote: entonces esto no puede recuperarse mientras que se conserve entre ellos el estado de intimidad (affinitas), ya que, lo que se haya dado antes de que se consume el matrimonio, en vista de que se haba entregado con el fin de que se convirtiera en dote, no puede ser recuperado mientras que exista la posibilidad de que el matrimonio se celebre". A primera vista -y tambin a la segunda- esta interesante cita no es la ms apropiada para que, debidamente torcida, sirva para introducir en el derecho romano medieval la teora de que todo contrato slo vale rebus sic stantibus, o sea bajo la condicin tcita de que las circunstancias esenciales que haban impulsado a las partes hacia la celebracin de este contrato, se quedasen sin modificacin; y la eleccin de D.12.4.8 es ms enigmtica an, si uno ve que D.46.38.pr. ofrece un camino tanto ms natural ha~ia el resultado deseado. Sin embargo, por alguna razn Brtolo prefiri usar D.12.4.8. (quizs la otra cita estuvo contaminada por el hecho de que los canonistas ya la habap. usado ... ), en su famosa glosa Quod Servius, con cuya ayuda elabora la teora de rebus sic stantibus en relacin con renuncias, que, despus de redactarse en forma debida, resultasen ser mucho ms onerosas de lo que inicialmente el renunciante haba podido prever, en cuyo caso pueden revocarse; ms tarde Baldo extiende el principio de tal anulacin por imprevisin, a las promesas en general, y finalmente Yasn
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de Mayno hace esta regla aplicable a la interpretacin, inclusive, de leyes, testamentos, privilegios etc.23 Relacionado con este tema est tambin el tratamiento jurdico de la mera dificultad imprevisible en el cumplimiento. El derecho cannico tiende siempre hacia un tratamiento benvolo del deudor que haga un sincero esfuerzo (volens solvere similis est solventi) y bajo influencia cannica, la Glosa Ordinaria acepta el principio de que, cuando menos difficultas non tol/it obligationem, sed ex cusat a mora.24
f)
LA AUTOAYUDA EN SITUACIONES DE URGENCIA
Otra tcnica interpretativa es la de aprovechar silencios en una cita del Corpus Iuris, para comprobar la no-existencia de algn principio que, segn el intrprete, en caso de existir en el derecho justinianeo, hubiera debido dejar sus huellas en la cita en cuestin. Perdonen la complejidad de la frase anterior: un ejemplo aclarar la esencia de esta peligrosa tcnica de interpretacin. 25 El caso es mencionado por Jolowicz en su ya mencionado artculo. Se refiere a un deudr que, vindose en la imposibilidad de pagar sus deudas, reduce sus activos a dinero y huye; luego uno de sus acreedores lo sorprende en algn lugar, con el dinero con el cual este deudor haba hudo. El problema que ahora Ulpiano pone en D. 42.8.10.16 es: puede este acreedor aprovechar ahora el dinero encontrado con el deudor para abonarlo a su propio crdito, o deber entregarlo al conjunto de acreedores, para que sea distribuido de acuerdo con las reglas de la quiebra? La contestacin, para la cual Ulpiano recurre a la autoridad de Salvio Juliano, depende, obviamente, de la cuestin de saber si, en el momento de ocupar el dinero u otros bienes del deudor prfugo, ya se haba iniciado el juicio colectivo de quiebra, o no; si tal juicio ya haba comenzado, el representante de
23 Para t,)(lo lo anterior, vase E.M. Meijers, tudes d'Histoire du Droit, IV. Leiden, 1966. pp. 42-51 Y R. Feenstra, Verandering van om.standigheden en trouwaan het gegeven woord, Themis, Zwolle, 1972, 5/6, pp. 493-513. 24 Gl. in potestate ad D .12.1. 5, segn Meijers una aadidura a la obra de Acursio, debida ~ su hijo Francisco. 25 Un ejemplo de fuera del derecho romano, pero de la misma poca, tan extremo que suena a burla, es el argumento del Papa Urbano Il (1088-1099) en contra de la validez de viejas coso tumbres: Scire debes Creatorem tuum dixisse 'Ego SI/m veritas", non autem UStU vel conmetudo - "Como debes saber, tu Creador ha dicho: "Soy la verdad"; pero no dijo "Soy la costumbre" (Migne, Patr. Lat. CLI, p. 356). Un argumento admirable: mediante este esquema de razona miento podremos desechar, con autoridad personal del Creador, una ilimitada cantidad de conceptos que nos molestan ....
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los acreedores tendr una actio in factum para que el acreedor entregue lo cobrado a la administracin de la quiebra; si no ha comenzado an, el acreedor habr cobrado por propia cuenta. Hasta aqu, la cita en cuestin parece sencilla. Ahora bien, los clsicos tienen la loable tendencia de limitarse, en la explicacin de los casos, a lo indispensable para la comprensin del problema de que se trata, y por lo tanto, en la cita en cuestin, Ulpiano no nos explica en qu forma el acreedor logra desposeer al deudor de su dinero, de manera que el hecho de que segn el texto latino, el acreedor -el "yo" de este ejemplo- "toma" el dinero (abstulissim ei id, quod mihi debetur) es ahora un magnfico pretexto para los intrpretes del Corpus Iuris, para alegar que, en caso de urgencia, cuando una pequea tardanza podra causar la prdida del dinero por cobrar (cuando hay periculum in mora), el derecho romano permite hacerse justicia por propia mano. Tal conclusin va muy de acuerdo con la sicologa jurdica germnica, pero totalmente en contra del espritu del derecho justinianeo, que castiga la auto-ayuda, en tales casos, con la prdida del derecho de crdito. Otros temas iusprivatistas, en los que estos romanistas medievales, usando textos formalmente justinianeos, hacen importantes contribuciones que acercan la discusin hacia los derechos modernos, son los jurdicomonetarios (el impacto de las fluctuaciones del poder adquisitivo del dinero en las relaciones contractuales); los ttulos de crdito; la licitud o prohibicin de los intereses (tema a cuyo respecto los textos justinianeos apuntan hacia otras soluciones, ms modernas, que los restrictivos textos cannicos); la teora de la necesidad; la generalizacin de la representacin directa por personas libres; la teora de la imposibilidad; la distincin entre los casos en que la prescripcin contra la autoridad procede, y los casos , en que contra Principem non currt praescriptio;26 y muchos otros mas.
61. APORTACIONES AL DERECHO PROCESAL

a) Se crea (en constante colaboracin con los canonistas) una teora
y prctica general del proceso: separando ya 10 procesal, adjetivo, de lo
26 El Corpus [lIr;s presenta al respecto una contradicci6n ,'ttre, por una parte Tnst. 2.6. <); C.7.38.2-3 y C.8.11.6 y por otra 0.44.3.13; C.7.39.4; C. '.39.6 y C.I.2.23, de manera que los juristas medievales tenan que establecer para qu clase -le patrimonio pblico valdra cada uno de los principios contradictorios; vase E.M. Meijers, tu, 'es d'Histo;re du Oro;t, IV, Leiden, 1966, pp. 157-174.
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GUIllERMO F. MARGADANT
sustantivo en el derecho (algo que el derecho romano en SU primera vida no quiso hacer, considerando lo procesal simplemente como lo sustantivo "armado con casco, escudo -o sea exceptioncs- y espada -o sea actiond'-), los juristas medievales buscaron a travs del Corpus Iuris todo 10 procesal -todo 10 referente a aquellos "escudos y espadas"- y sistematizaron esta cosecha, concentrando el resultado en aquellos manuales ya sealados, los Ordines Iudiciarii, adems de dedicarle cursos universitarios especiales, paralelos con los cursos normales de exgesis de algn libro justinianeo. b) Eliminando, poco a poco, el rigor del sistema de los contratos tpicos, como acabamos de ver, la Edad Media tambin ya logra apartarse del sistema romano de la particularidad de la acci6n, movindose hacia el moderno, con sus acciones generales. Como resultado de estos esfuerzos se llega ya cerca del principio de que ubi ius, ibi remedium: paulatinamente, el derecho romano deja de ser un "sistema de acciones" (como Riccobono haba designado acertadamente, aunque con cierta exageneraci6n, el derecho clsico romano): el derecho sustantivo queda cada vez ms claramente en el centro de la atenci6n, y el sistema procesal debe adaptarse a la tarea de proteger todos aquellos derechos sustantivos. Como arriba, en relaci6n con la tendencia de llegar desde teoras de contratos a una teora del contrato, encontramos aqu la tendencia de convertir un sistema de acciones especiales (cada una con su tpico campo de acci6n) en otro, basado en "la acci6n en general"_ c) Se muestra ms to!erancia para con la pluris petitio, en 10 cual vemo:) otro viraje hacia la equidad forense, ya iniciado durante la primera vida del derecho romano: all podemos observar la progresiva erosi6n del principio de que la litis contcstatio produce una "novaci6n necesaria", principio que produce, entre diversas consecuencias, un castigo excesivamente severo de las diversas formas de la pluris petitio. En la Edad Media contina la tendencia de suavizar los efectos de la pluris pctitio, de manera que una equivocaci6n tcnica en cuanto a la selecci6n de la acci6n, ya no hace perder el proceso (y con steol a ca~a del non bis in idem, el derecho sustantivo mismo): la sentencia absolutoria seala el error cometido por el actor y permite iniciar otro proceso por la misma causa, pero ahora basado en la acci6n correcta. La ntima liga de esta innovaci6n con la tendencia de abandonar la especialidad de la acci6n, es evidente. d) Continuando un desarrollo, visible en el derecho clsico pero no
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terminado por Justiniano, estos juristas medievales generalizan la excep-
tio non adimpleti cont1'actus.

e) Encontrando una diferencia entre el principio de la condena al objeto mismo (Inst. 4.6.32, D.6.1.68, C.7.4.17) y el de la condena pecunaria (D.19.1 pr.), los Glosadores tratan de explicar esta contradicci6n mediante una combinaci6n con la divisi6n tripartita, gayana, de dare/facere/ praestare, atribuyendo la condena pecuniaria a las obligaciones por un acere (D.42.1.13.1), introduciendo al mismo tiempo, en las obligaciones por un dare, un derecho de opcin a favor del acreedor/7 mientras que los Ultramontani y los Postglosadores sustituyen la tendencia unificadora de los Glosadores por un refinado sistema casustico,28 cuya tendencia general, mueve la prctica ms an hacia la condena por el objeto mismo (a cuyo respecto, el derecho cannico muestra una misma tendencia).29 f) Como el Corpus Iuris no ofrece una base para la obligatoriedad de la motivaci6n de las sentencias, encontramos entre los romanistas medievales opiniones discrepantes al respecto. Los ms prcticos consideran que sera peligroso para la autoridad de la sentencia, que sta contuviera motivacioneS': (stas son dbiles, el perjudicado por la sentencia podra creerse moralmente justificado en no hacer caso a tal decisi6n judicial, y el famoso canonista Juan Andrs inclusive llama fatuus, insensato, al juez que motive sus sentencias: el dictum, i y ya! Es ms prudente ... Tambin el decretalista Hostiensis (muerto en 1271), en su Summa Aurea, de gran autoridad para todo el Ius Commune en materia procesal, confirma: Si cautus sit index, nullam causam exprime: si el juez es hombre prudente, no debe aadir motivaciones al dictum de su sentencia.30 Sin embargo, esta actitud cmoda o prudente va demasiado lejos para otros juristas medievales. Acursio, en su glosa a C.3.1.l3.9 ya establece la obligatoriedad de una motivacin, si el juez s6lo absuelve en vista de que el actor se equivoc6 de accin; en tal caso, la motivaci6n es indispensable para evitar el efecto de la cosa juzgada (actitud totalmente anti-romana: en el derecho justinianeo, el error respecto de la acci6n deja en pie la prohibici6n del bis in idem) _y
27 Azo, Acursio, GI. condemnandus, ad D. 6.1. 68. 28 Brtolo, como a D. 45 .1.72, puntos 36-39. 29 Vase H. Dilcher,Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mitteliilterlichen Rechtsthcorie, ZSS (1961), pp. 277-307. 30 Para todo esto, vase P.L. Godding, ,urisprud,,,u el Motivation des Sentencn du Moyen
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XVIII.
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lA Molvat:id,. tlt, 1Hcisitml tlt lllJlict, cd. Pere1man, Foticrs
Bruselas, 1978, pp. 37-67.
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Tancredus (muerto en 1236), autor de uno de los principales manuales de procedimiento de la Edad Media, aade varios casos ms en los cuales la motivacin se impone cuando el juez sale dellus Commune; en el caso de D.44.2.17] 8 sucede para que la absolucin del demandado, en vista de que resulte no poseer la cosa por reivindicar, no sea una barrera para prximas reclamaciones, cuando el absuelto, entre tanto, haya adquirido la posesin en cuestin; en el caso de C.3.1.13.9 -ya mencionado-; y, en materia cannica, tratndose de una excomunin; y dos generaciones despus, Guillermo Durand (muerto en 12%) aade el caso en que el juez ad quem modifique la sentencia recurrida, en vista de nuevos hechos que el juez a quo no pudo tomar en consideracin (en este caso, la motivacin aadida a la nueva sentencia sirve para no manchar la reputacin profesional del juez a quo). Desde la segunda mitad del siglo XVI, cuando la communis opinio doctorum comienza a perder autoridad, como ya indicamos, y cuando este hueco se llena paulatinamente con jurisprudencia local, regional o nacional, la formacin de un firme cuerpo coherente de tesis jurisprudenciales requiere la motivacin, que ayude a los intelectuales del derecho a estructurar el derecho de maana; as, en Italia, Alemania y otras partes -no tanto en el mundo hispano- se generaliza el deber o la costumbre de aadir motivaciones a las sentencias, y cuando la Revolucin Francesa aade este desideratum a su programa, el deber de motivar en la victoriosa ideologa liberal. En estos seis casos, los juristas de la Edad Media continan evoluciones que, paso por paso, se haban iniciado desde el derecho romano (preclsico en cuatro casos; o, en los casos cuarto y quinto, clsico) hasta el derecho justinianeo. 62. DISCUSIONES DE DERECHO PBLICO Tambin en el desarrollo del derecho pblico medieval, los textos del Corpus luris jugaron un gran papeV I y es curioso ver cmo un texto, promulgado por un emperador tan autocrtico como Justiniano (sobre todo despus de la gran crisis de la revolucin-Nike) pudo ofrecer puntos de partida para teoras medieva!es democrticas. V amos, al respecto, el ejemplo siguiente.
31 Vase W. Ullman, Law Qnd Politics ;n the Middle Ages, Cornell University, 1975; Gilmore, A,.gllment from Roman LAw in Political Thought, 1200-J600. Harvard University Press, 1944; y H.F. Jolowicz, "Political Implications o Roman Law", 22 Tulane Law Rev., (1947), p. 67-68.
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a) Quod omnes tangit, ab omnibus adprobetur.

Tratando de llegar a un resultado democrtico, se propone la regla de que quod omnes tangit, ab omnibus adprobetur: "lo que interesa a todos, debe ser aprobado por todos", presentando esta frmula como una cita del Corpus uris, cosa a primera vista sorprendente, ya que el ambiente poltico alrededor de Justiniano no puede haber sido muy favorable para la admisin de principios tan enternecedoramente democrticos. Sin embargo, uno revisa la referencia, y resulta ser verdad: j la frase procede del Corpus uris! Pero no en relacin con un tema de derecho pblico, sino como frase, no muy revolucionaria, formulada respecto de un tema de derecho civil: de varios cotutores, entre los que se haya establecida una divisin de trabajo, cada uno es responsable: por la rama que se le haya atribuido, pero las grandes decisiones generales deben tomarse por unanimidad .. _ En la actualidad, si un catedrtico, en alguna polmica, cita conscientemente a ciertos autores fuera del contexto de las frases en cuestin, comete un delito acadmico tan grave, que le podra costar su ctedra; pero en la Edad Media era acadmicamente lcito dar a cualquier frase de una obra de autoridad (la Biblia, elementos de la Patrstica, los libros permitidos de Aristteles, el Corpus ur;s etc.), cualquier sentido que la frase, aisladamente considerada, pudiera producir a la luz de las reglas de la gramtica y de la lgica. Polock32 afirma que" ... fue considerado perfectamente honesto, durante toda la Edad Media, aplicar cualquier texto de autoridad en cualquier sentido que uno pudiera dar a tal texto, sin fijarse en el significado histrico, original, que haba tenido. Cuanta ms autoridad tuviera el texto, tantas ms aplicaciones podran probablemente ser descubiertas en l, y el uso ms sofisticado e inverosmil del texto (far-fetched use) no indica que el intrprete hubiera entendido mal su significado primordial".
b)
EL CABALLO DE LoTARIO
Bodin033 nos cuenta cmo el emperador Enrique VII haba sido invitado a ser juez en una disputa entre Azo y Lotarius, ambos de Bolonia,
32 Histary 01 the LaUl 01 Nature, Essays in the !.pUl, -1922-, citado por Jolowicz, op. cit. p. 39. 33 En el tercero de los Seis Libros de la Repblica trad. inglesa de 1606. reed. Harvard 1962, p. 327 .Y ss.; u original francs, Pars. 1583 (-Aalen, 1961). Libro IIJ, Cap. V. p. 432. Sobre variantes de esta ancdota y contradicciones al respecto, vase Sav. IV. pp. 180-183.
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sobre la cuestin de saber si en caso de delegacin del merum imperium (aquella altsima facultad discrecional, incluyendo el derecho de condenar a muerte: putSsance du g/aive) por el emperador a magistrados, stos recibieran el merum imperium mismo o slo el ejercicio del merum imperium. Esta ltima opinin fue la de Lotarius, y fue aplaudida por el emperador (yen el Renacimiento todava por Aleiatus) que le concedi el premio de un caballo costeado por la parte perdedora. Pero en los crculos polticos democrticos, la derrota de Azo slo aument su popularidad, y, con un gracioso juego de palabras, se dijo que si Lotarius haba recibido su caballo, de todos modos Azo tena de su lado la equidad (Lotarius tu/erat equum, sed A zon tu/erat aequum ).
c)
LAS RELACIONES ENTRE EL MONARCA Y EL DERECHO
Una cita del Digesto que parece indicar que el soberano se encuentra por encima de las leyes, es "la mxima servil" de que Princeps legibus so/utus (el soberano no est sujeto al derecho), de D. 1331, originalmente formulada en relacin con una legislacin muy especial, la caducaria, pero sacada por los compiladores justinianeos de su contexto y colocada en el Digesto como principio absoluto. En la antigua literatura del como mon law encontramos a menudo referencias a este principio, para indicar la superioridad democrtica del sistema ingls sobre el sistema romanista. Adems, la pe~igrosa frasecita de que Quod principi placuit, legis vigorem habet (1.1.2.6,. D.1.4.1.pr.) desde luego encantaba a los empera' dores (y a los reyes: en vista del principio de que in regno suo, rex imperator est, muchos argumentos que el emperador derivara, para su causa, del Corpus IurtS, podran extenderse a los reyes). Pero no debe pensarse que los adversarios del poder autocrtico no pudieran encontrar argumentos en la obra del autcrata Justiniano (The Devil can use Scripture for his purpose, como supo Shakespeare): por ejemplO', la peli grosa frase de Quod Principi p/acuit, cuando seguimos su lectura, resulta ligar este poder legislativo del soberano a una condici6n, y es posible usar sta como punto de partida para la teora de la soberana popular, y de un mandato -revocable- que el pueblo haya otorgado al soberano-legislador. y en la obra que combate el poder del soberano unipersonal, Vindiciae contra Tyrannos, el autor an6nimo, ferviente defensor de la democracia popular, se apoya en C.1.14.4 (Digna Vox); y no es el primero para hacer esto.
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Es interesante tambin cmo Brtolo deriva de D.28.4.3. pro el principio de que el emperador, como jefe de la justicia, puede ser juez en causa propia. Varias otras discusiones iusromanistas (desde luego en mezcla con argumentos aristotlicos, bblicos, tomados de los Fuersknspiegel, etc.) de derecho pblico podran juntarse a estos ejemplos/s por ejemplo, el tema que motiv la obra de Felipe de Leiden, De cura reipublicae et sorte principantis, o sea la revocacin de privilegios excesivos, concedidos en tiempos de guerra civil: el Corpus Iuris ofreca pbula para gran variedad de teoras iuspublicistas, inclusive de nivel constitucional; como en tantas ramas del derecho, result ser una mina de la que los juristas de la segunda vida pudieron sacar los materiales, a menudo contradictorios, que para sus fines convenan ...
63. LAS TCNICAS USADAS POR LOS JURISTAS MEDIEVALES

Lo anterior ya bastar para dar al lector una idea de la gran variedad y del inters de las obras de estos romanistas medievales, a menudo especialistas de todo el Ius Commune. La tcnica que usan en estas obras consiste generalmente en: a) Usar citas fuera de su contexto original, dndoles as un sentido nuevo (como en el ejemplo de quod omnes tangit . .. ); b) Dar importancia fundamental a un obiter dictum (como en el aprovechamiento de las palabras cunctos populos, para la creacin de nuevas teoras de derecho internacional privado, o, ms concretamente, de conflicto de sistemas jurdicos); c) Establecer distinciones ajenas al texto original (como en el caso de las aparentes contradicciones en cuanto a la jerarquizacin de costumbre y ley); d) Dar importancia, histricamente indebida, a la ausencia de un elemento en la cita, el cual, segn el intrprete hubiera estado dentro de ella, si su teora no fuera exacta (el ejemplo de la justicia por propia mano); e) Establecer puentes entre diversas instituciones, mediante la analoga, en casos en los que la visin histrico-jurdica moderna considerara que la cercana no es suficiente como para permitir el razonamiento analgico (como en el ej. del transplante de los diez aos, desde la prescripcin hacia el tema de la comprobacin de la costumbre; o el requisito de
35 Vase R. Feenstra,
Pnilip 01
Leyd~n
and ni! tr~atis~ D~ cura etc., Universidad de Glasgow,
1970.
178
GUILLERMO F. MARGADA NT
dos testigos, hacia la cantidad de aplicaciones de la costumbre que debera comprobarse), "La analoga es usada a tal grado, que los textos del derecho romano, invocados por los juristas de fines de la Edad Media, en apoyo de su argumentacin, a menudo parecen tener una liga muy endeble con el problema que se est estudiando",36 f) Generalizar, creando teoras globales con eliminacin de distincio' nes entre instituciones que el Corpus Iuris todava guarda separadas (como cuando los juristas medievales eliminan los pactos nudos y crean una teora general de los contratos). As, quedndose formalmente en contacto con el texto del Corpus Iuris, los Glosadores y Postglosadores pudieron de hecho rejuvenecer el derecho romano, encontrando en ste todas las soluciones que la vida medieval reclamaba, an en los casos en que stas, de acuerdo con un moderno criterio histrico, de plano no estuviesen presentes en la compilacin justinianea, o, inclusive, en casos en que el Corpus Iuris claramente apuntaba hacia la solucin contraria (pero inaceptable para la sensibilidad jurdica medieval), como en el caso de la justicia por propia mano.
36
GoJJing, l.c., p. 45.
CAPTULO
XV
LA RECEPCIN DEL DERECHO JUSTINIANEO EN EUROPA OCCIDENTAL
64. LA RECEPCIN DE ALGN DERECHO EN GENERAL de un sistema jurdico en algn territorio entendemos su penetracin en una realidad jurdica, hasta entonces dOl.linada bsicamente por un sistema distinto. El alcance exacto del trmino es discutido.) Una definicin muy restrictiva resultara de la proposicin de Fritz Pringsheim de que el trmi no se limite al traslado de reglas de derecho positivo, no de mtodos cientfico-jurdicos extranjeros (d. la "recepcin" del historicismo jurdico alemn en Espaa) o ideas filosficas; adems, Pringsheim quiere excluir el traslado de instituciones que se debieran a colonizacin o conquista.2 Quedaran as excluidas la recepcin de la terminologa y la sistemtica? De todos modos los Glosadores, y especialmente los Ultra1r'~Jntani y los Postglosadores, estuvieron trabajando en un largo proceso 0 _ transmisin de instituciones, trminos e ideas sistematizadoras des' ~c el derecho justinianeo (reinterpretado por ellos) hacia una re1ltdad jurdica bsicamente estructurada por otros sistemas de derecho, a saber: derechos germnicos, el derecho feudal (mejor: los derechos feudales, ya que surgieron grandes diferencias al respecto, entre diversas partes de Europa), normas cannicas y derecho romano no-justinianeo. En la frase anterior, conviene fijarse en el trmino de "bsicamente"; el hecho de que, en la realidad anterior a la Recepcin de la que estamos hablando, los
OR RECEPCIN
) Vase, por ej., H. Coing, IRMAe V.6, Miln, 1964, p. 10 y ss.

2 XV Jornadas internacionales de la Societ d'Histoire des Droits de /'Antiqujt, 1960, ZSS
(1961) p. 560, proposicin all muy discutida. En el presente estudio utilizo "recepcin" (con minscula) para el fenmeno en general, y "Recepcin" (con mayscula) para la especfica absorcin de parte del derecho romano medieval en la prctica forense de la Edad Media y del Renacimiento. [ 181
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elementos menos clsicos del Corpus Iuris (antologas de los primeros nueve libros del Codex, las Instituciones de Justiniano y varias Novellae) jugaron cierto papel, no nos impide hablar nicamente de la "Recepcin" del derecho justinianeo en grandes partes del Europa occidental, desde los Glosadores. Si stos encontraron el camino ya ms o menos allanado por la existencia del derecho romano vulgar, que haba logrado sobrevivir en muchas regiones y en la prctica eclesistica, otro hilito que liga la fase de los Glosadores con un pasado romanista fueron los formularios que notarios y para-notarios siguieron usando, con muchas expresiones romanas, a menudo mutiladas, mal entendidas, o simplemente arrastradas por rutina y ad cautionem, sin que las partes o el fedatario hubieran sido capaces de dar una explicacin correcta al respecto. El anlisis de tales documentos y de la literatura notarial adems del estudio de la formacin profesional de los notarios medievales, eclesisticos y laicos, ha ocupado el tiempo e ingenio de muchos investigadores modernos, y completa tilmente nuestra visin sobre el derecho romano medieva1.3 65. LA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO EN EUROPA OCCIDENTAL Esta Recepcin tuvo perfiles e intensidad distintos en los diversos terri torios de Europa occidental. Desde 1961 4 disponemos, para el anlisis de la Recepcin, de una serie creciente, coordinada, de monografas que emanan de un grupo de mmanistas e historiadores de derecho, organizados bajo el lema de Ius Romanum Medii Aevi, empresa acadmica auspiciada por la Societ d' histoire des droits de l'antiquit, y bajo la presidencia inicial de Erich Genzmer (desde cuya muerte, en 1970, Ugo Nicolini, de Miln, se ha encargado de esta funcin), y que formarn cinco volmenes, con mo nografas por regin o por escuelas, un panorama detallado de la Recepcin.s Brevitatis causa solemos designar esta importante empresa colectiva como IRMAe. La excelente calidad del Handbuch (vase siglas), ya tantas veces citado, provoc en 1971 un cambio del programa origiLa Ars notariatus de Salatiele y muchas obras ms, a veces de gran difusi6n. IRMAe 1.1.a-<.l, Miln, 1961, con pr610go de De Visscher, cuadro sin6ptico, lnder abbreviationum (Feenstra, Rossi) e Introducci6n general por E. Genzmer. 5 La redacci6n cientfica de esta obra colectiva ha suplicado a los diversos colaboradores, evitar en sus reportes el trmino de "recepci6n", lo cual, en algunos casos, da lugar al uso de mediosinnimos, como uinfiltraci6n", "influencian, etc.
3 4
Mapa de las universidades medievales y renacentistas, mencionadas en este libro. Algunas fechas de fW1dacin son aproximadas.
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nal, del cual fueron eliminados los tornos III (Glosadores) y IV (Postglosadores) _6 66. LAS REGIONES POCO AFECTADAS POR LA RECEPCIN En los pases escandinavos} el derecho romano tuvo poco impacto, aunque se enseara en universidades corno la de Upsala, en Suecia. Un intento dans, a mediados del siglo XVII, de hacer un cdigo romanista, fue rechazado; el cdigo que finalmente fue promulgado, fue de carcter tradicionalmente dans, germnico (corno veremos). Slo mucho despus, el derecho romano dej sentir cierta influencia en Escandinavia, pero no gracias a los juristas medievales, sino ms bien por el auge de la Pandectstica alemana del siglo pasado. Algo semejante puede decirse de Suiza. Es verdad que Basilea (sede del famoso Concilio de Basilea, y desde 1460 de una universidad) y Ginebra, -grandes centros comerciales y culturales, que mantuvieron un contacto ntimo con las culturas del Reich y de Francia-, sintieron el im pacto del derecho romano; pero por lo dems Suiza se qued ms bien al margen del iusromanismo de Europa occidental, a veces rechazndolo conscientemente, corno indica la frase, tantas veces citada, en que los UEidgenossen declaran que no quieren tener nada que ver con todas aquellas complicaciones de Bartele oder Ba/dele ("aquel Bartolito o Baldito de Udes.").' Inclusive respecto de Solothurn, tanto tiempo sujeto a Burgundia, tan bien conectado con el sur de Francia y el norte de italia, y domicilio de importantes banqueros lombardos, la Frueh-rezeption a travs del derecho romano vulgar, la Iglesia y la prctica notarial, no lleg mucho ms all de un barniz terminolgico, corno reconoce Peter Walliser.8 En el oriente del pas, la mencionada Lex Romana Curiensis} del siglo VIII, obviamente no haba preparado el suelo para la recepcin de un derecho medieval elaborado por Glosadores y Postglosadores; y tambin en otras partes de Suiza, se logr preservar el fondo germnico, inclusive en
JJ
6 Antes de esta simplificacin del programa, ya sali publicado el estudio de A. Gouron, Les uristu de /'ecole de Montpel/ier. i Kosch., p. 232, nota 50, presenta otros ejemplos de la aversin popular contra el derecho romano. Vase tambin Goethe, Goetz von Ber/ichingen, final del Acto n, donde un sencillo, sensato nrdico est relatando cmo un jurista italiano estuvo dando un tratamiento lento, embrollado, injusto y costoso a un problema jurdico, transparentemente simple, que se haba presentado. 8 Roemischrecht/iche Einf/ue.sse 1m Gebiet des heutigen Kantons S%thur vor 1500. Basi\eaStuttgart, 1965.
185
Vaud, a pesar de que los Condes de Savoya, soberanos de Vaud, tuvieron sus tribunales de apelacin en una parte muy romanizada de Francia.9 Desde luego, como en toda Europa occidental, hubo cierta influencia romanista en el derecho gracias a aquel canal de transmisin que fue la ju risdiccin eclesistica (que en los cantones protestantes perdi su ntimo contacto con el Jus Commune) y, en el siglo pasado, gracias a un fuerte impacto a nivel universitario por parte de la Pandectstica ale mana, que prepar el camino para una codificacin en dos etapas (con un slo cdigo para el derecho civil y el mercantil), muy cercana a la codificacin alemana de 1896, de manera que Suiza particip en la Frueh-rezepzion (gracias a la Iglesia), y en la Spiit-rezepzion (gracias a el prestigio de la Pandectstica), pero no en la Hoch-rezepzion, en aquella magna Recepcin renacentista que en tantas partes de Europa introdujo el Ius Commune como derecho fundamental, subyacente. En el siglo presente, el iusromanismo suizo ha tenido eminentes representantes en A.B. Schwarz (Zurich), el holands F. Wubbe (Friburgo) y el sucesor de Schwarz, el viens J.G. Lautner.l En los pases blticos y en Polonia, el impacto del derecho romano duo rante la Edad Media fue mnimo,rl y en Hungra el derecho tradicional local, se mantuvo tenazmente durante la Edad Media l2 (sin embargo, en el Tripartitum, la gran obra legislativa hngara medieval, el Prlogo muestra que el iusromanismo no estuvo totalmente desconocido). A pesar de sus ligas con el Reich, Hungra se qued al margen de la Recepcin, y slo en el siglo pasado, cuando el brillo de los romanistas alemanes hizo entrar el derecho romano en las Universidades, como materia didctica, o sea como Lehrrecht, hubo una dbil Spiit-rezepzion.
9 En los casos que llegaron desde Vaud a e.tos tribunales, el derecho germnico consuetudinario fue respetado; tales costumbres tenan que comprobarse, desde luego, para lo cual el tribunal mandaba a veces investigadores a Vaud. Adems, para los litigios que llegaron por va de apelacin desde Vaud, los tribunales tenan a conocedores de las costumbres de Va ud como jueces ase",res (coutumiers, pro<:edentes de la nobleza o del notariado). Vase J. h. Poudret. ETiquEtes SIIr la coutllme du pays de Vaud et cOT/tumiers vaudois i la fin de Moyen Age, Rasilea-Stuttgart, 1967. 10 Este ltimo, al lado de obras iusromanistas ms tericas, ha contrihuido a la literatura sohre las sombras perspectivas de la enseanza del derecho romano con sus ponderados estudios l'alldektenvorleslmgeT/ Imd paT/dekteT/artige LehrveraT/staltungen an den oesterr. Rcchtsfak., Viena, 1976 y Zur BedeuttlT/g des roem. Rechts jr die euro Recht.../ultur und :IIU seiner StelluT/g im Rcchtsunterricht, con eplogo por M. Kaser, Zurich, 1976. 11 Va'e, sin embargo, el conocimiento del derecho romano por parte del cronista polaco Vincentius Kadlubek, Emi1 Seckel, ZSS (1959), pp. 378-395, con comentario por Leslaus Pauli, ibidem, pp. 398-431. 12 Mihaly Mora, en reporte sobre XV. Tornadas de Historia del Derecho Alemn. 1964, ZSS (1965) p. 502.
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En Rusia, a pesar de la creciente influencia bizantina en Kiev, desde. el siglo IX, el derecho sigui siendo autctono, y la Ruskaia Pravda debe considerarse como derivada del derecho consuetudinario eslavo. Es verdad que la Iglesia rusa recibi el derecho bizantino eclesistico junto con el Procheiron en 1272 e hizo traducir en el siglo XIV el Nomos Georgikos, aquella ya mencionada compilacin de derecho agrario bizantino; pero, por lo dems, inclusive en aquella gran codificacin de los Rmanov, el Sobornaie Ulizienie de 1649 (o sea ya despus de que el Occidente haba tenido su Renacimiento) slo hubo pocas e indirectas influencias del derecho bizantiuo. 13 La teora de que Mosc, despus de la cada de Bizancio, se hubiera convertido en la "tercera Roma", no haba abierto el ambiente ruso para el derecho romano. En cuanto a Inglaterra, que tampoco fue muy afectada por la Recepcin (aunque Helmut Coing califique como una corriente de Usus Modernus Pandectarum en los siglos XVI y XVII el movimiento ingls de civil law que sealaremos en el Cap. XXI), por su importancia como cuna del segundo gran sistema jurdico del mundo occidental le dedicaremos un captulo especial; tambin a Escocia, Holanda y Alemania. 67. RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO CON CIERTA PROFUNDIDAD
El sur de Francia. En esta regin el Ius Commune poda aplicarse sin restricciones a los casos no previstos por los ordenamientos. locales o gremiales. En el norte, los derechos consuetudinarios locales, de perfil germnico, primero fueron interpretados con creciente frecuencia en sentido romanista, a cuyo respecto debe mencionarse la escuela de los Ultramontani. Sin embargo, impulsada por su desconfianza del derecho romano "imperial", la Corona francesa finalmente decidi frenar esta romanizacin de los derechos consuetudinarios, mediante una campaa de poner por escrito estas costumbres (la Ordenanza de Montilz-les-Tours, de 1454). As llegaron a formularse las coutumes de Bretaa, Normanda, Orlens, Bourbonnais, Turena, Auxerre, Chaulny, etc., y, sobre todo, la principal de ellas, la Coutume de Pars, primero en la versin de 1510, luego en la definitiva de 1582. Hubo proposiciones para la unificacin de estas costumbres en una supercostumbre (l'Hospital fue un jurista importante a este respecto), pero no prosperaron.
13
Solovicv, Le. p. 461 Y ss.
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Italia. Aqu hallamos una situacin semejante a la del sur de Francia, aunque todava ms favorable para el derecho romano a causa del florecimiento de los estudios jurdicos en las universidades del norte de Italia; es verdad que stas haban atrado a muchos estudiantes extranjeros, pero, de todos modos, la mayora de sus alumnos eran italianos, de manera que la pr:ictica juddica italiana se encontraba inundada con juristas que haban estudiado el derecho justinianeo; as, para la ocupacin de puestos en la judicatura, no era necesario recurrir a tantos jueces laicos, ms familiarizados con las costumbres jurdicas que con los libros de derecho, como observamos en otras partes de Europa_ Hubo una creciente cantidad de ordenamientos locales (inclusive encontramos, por ej_, en la Cerdea la vigencia de la kloga bizantina), o profesionales (la Italia de aquel entonces fue muy importante, por ej., para el desarrollo del derecho mercantil, una nueva rama del derecho que ms bien surgi como reaccin contra el derecho romano); pero donde faltaba una norma especial, el Ius Commune entraba. Alemania fue un caso muy especiaL En la Alemania medieval, mosaico de munditos polticos y culturales a menudo de cuna muy individual, desde luego abundaron diferentes costumbres germnicas y feudales. stas nunca llegaron a tener una plataforma comn al estilo del common law ingls, y el hecho de que faltaba no slo una fuerza gremial de juristas (que s exista en Inglaterra), sino adems una fuerza unificadora de estos derechos, al estilo de lo que en Inglaterra era la Corona, o una fuerza protectora como en Francia era rey, hizo que los derechos autctonos alemanes no lograran sobrevivir en la forma que observamos en el norte de Francia, donde la Corona hizo registrar las costumbres, o en Inglaterra, con un slido bloque de common law unificado, y su gremio de juristas, poderoso grupo de presin. Al lado de los derechos consuetudinarios, encontramos mltiples ordenamientos de carcter palatino, a menudo inclasificables como derecho de sabor, sea romanista, o ms bien germnico. Tambin hubo normas legisladas, locales, sobre aspectos del feudalismo (al lado de las costumbres respectivas), ordenamientos profesionales (derecho mercantil, practicado por las ciudades hanseticas; derechos gremiales) o normas especiales, como para los judos. Y debemos mencionar en forma especial aquella fijacin por escrito de costumbres sajonas, el Espejo de Sajonia, obra privada redactada alrededor de 1221 o 1224 por un talentoso escabino, Eike von Repkow, y que, de lacto, obtuvo una vigencia apreciable y sirvi como inspiracin para intentos semejantes en otras partes de
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Alemania. Pero donde faltaban tales normas, a menudo se aplicaba el lus Commune, que adems fue usado por los tribunales eclesisticos; y, en nivel secular, todava antes de! importante acontecimiento de 1495, al que nos referiremos en seguida, durante e! siglo xv se observa que las grandes ciudades de Alemania, y las cortes locales contrataron a letrados (syndici o sea consejeros de formacin romanista) y, al mismo tiempo incrementaron sus bibliotecas jurdicas, adquiriendo para stas libros del Ius Commune. 104 Se presenta un evento muy importante para nuestro tema, cuando en 1495 e! emperador Maximiliano decide establecer en Worms e! ms alto Tribunal de! Reich, e! Reichskammergericht, que abri sus puertas e! 16.X.1495 y se compuso de 16 magistrados, de los cuales 8 siempre seran Doctores en Derecho (o sea personas imbuidas de enseanzas iusromanistas), y las otras ocho, personas de nobleza, generalmente alejadas de la prctica jurdica diaria y, por lo tanto, del impacto de las costumbres locales germnicas, de manera que este Tribunal de tacto contribuy mucho a la romanizacin de! ambiente jurdico alemn, sobre todo en vista de que haba recibido el encargo de aplicar e! derecho germnico slo si fuera estrictamente aplicable (no por analoga), y adems, "razonable". En esta preferencia imperial por e! derecho romano encontramos el reflejo de la antigua idea de la tras/ato imperii del Imperio romano hacia e! Imperio germnico, el Reich, fortalecida por una burda "leyenda Lotariana", de que e! emperador Lotario, en 1135, haba implantado en todo e! Reich, por ley, el derecho romano. 15 En el ao de 1495 se junta el siguiente factor al auge iusromanista: en esta fase inicial del Renacimiento, se establecen muchas nuevas universidades en Alemania, con Facultades de Derecho (sobresalen las de Colonia, Erfurt, Rostock y Greifswald, con unos mil estudiantes de derecho, en conjunto, al comienzo de! siglo XVI). Es verdad que estas Facultades fueron pequeas en comparacin con las italianas: contaban normalmente con slo dos o tres profesores, que cubrieron "ambos derechos"; Colonia tena doce, pero inclusive esta Facultad tan bien dotada, quedaba pequea al lado de Bolonia, que tena en aquel entonces 23 profesores (por otra parte, Colonia contaba con ms profesores que la Escuela de Orlens, que en su poca de mayor florecimiento tuvo 9 o 10 catedrticos). Los profesores recibieron su sueldo
14 H. Coing; vase F. Sturru, reporte sobre XIV. lornadas (1963), p. 539. 15 Wieacker, p. 145.
d~
Historia dd
D~r~dJo Al~mn,
ZSS
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de Pfruenden 16 y fundaciones pas, de derechos de examen, y de derechos de entrada a las clases, generalmente cobradas en las aulas, a veces en especie (vino!).17 Este aparato acadmit:o puede haber entregado al pas anualmente algo como 200 o 300 letrados, lo cual constituye un importante progreso en comparacin con la situacin del siglo anterior,
cuando era muy costoso mandar a un hijo a Italia o Francia para
estudiar derecho romano o Iu! Commune; y estas nuevas oportunidades de estudiar causaron una relativa afluencia de jvenes hacia la profesin del jurista. Como consecuencia de esto, los escabinos, jueces laicos, generalmente imbuidos de sistemas germnicos consuetudinarios ms bien que de enseanzas librescas, estuvieron en el proceso de verse sustituidos, poco a poco, por jueces o rbitros letrados; y, a menudo, en los lugares donde lograron conservar su posicin, enfrentndose a abogados letrados que las partes haban contratado, y reconociendo su ignorancia del derecho cientfico, pidieron la opinin de juristas letrados, por ejemplo los syndici (abogados de las ciudades), juristas de la corte del soberano al que pertenecieran, o profesores de alguna Facultad de Derecho. As nace aquella Aktenversendung, la insercin de las Facultades de Derecho en las labores de la justicia, desde fines del siglo XV, que tanto ayud para que el derecho de los profesores, el Iuristenrecht, conquistara el mundo de los tribunales y con esto, el Volksrecht. En este gradual triunfo de los doctores sobre los escabinos, vemos cmo la justicia iusromanista triunfa sobre la justicia tradicional, para luego recibir consagracin oficial en 1495 En aquel alto Tribunal para todo el Imperio (cuya organizacin frecuentemente fue imitada por los soberanos locales) se sentenciaba segn el derecho romano, siempre que no se alegara alguna norma especial, razonable y estrictamente aplicable al caso (no por analoga, por lo tanto), de manera que con esta medida se favoreca considerablemente al derecho romano, en perjuicio de los derechos locales germnicos. Estos, desde luego no fueron abolidos, pero el Reichskammergericht, adems de ya no permitir su extensin mediante aplicacin analgica, en caso de duda
16 O sea, beneficios creados por la autoridad eclesistica, que permitieron al titular durante el desempeo de su funci6n el disfrute del ingreso derivado de ciertos bienes; la cuanta de este ingreso deba ser adecuada a lo que tradicionalmente corresponda al prestigio de la funci6n; el excedente deba dedicarse a la caridad, y el faltante se completaba mediante recurso a otras fuentes eclesisticas. 17 Vase H. Co;n~, comunicaci6n a las XIII. Tornadas de Historia del Derecho Alemn, 1960, ZSS (1961), p. 557; y luego en IRMAe 1I.7.c.bb, Miln, 1966, se proporcionan algunos datos cuantitativos sobre las ctedras de derecho en la Alemania de aquella poca.
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con cierta facilidad decida, que alguna norma de carcter germnico no era razonable, por ser tan distinta del derecho romano al que esos cultos magistrados estuvieron acostumbrados desde sus aos de estudio. y aunque la medida de 1495 no afectara en forma directa a los jueces inferiores, no letrados, que quedaban todava, es natural que stos se acoso tumbraran paulatinamente a ajustarse de antemano a lo que los jueces de apelacin, de acuerdo con la experiencia, decidiran. Con esta medida de 1495, tan propicia para la recepcin del derecho romano en el mero corazn de la cultura germnica -la corte imperial-, comienza para Alemania una fase que durar hasta el comienzo del siglo pasado, de Usus Modernus Pandectarum. ste ha sido muy importante para el derecho privado, pero para el penal no debemos subestimar su impacto. Johann van Schwarzenberg (1465-1528), en su curiosa carrera de caballero asaltante a cortesano, lleg a ser un admirado modelo de virtudes masculinas renacentistas: un hombre enrgico, recto, impulsivo, vivamente interesado en cuestiones religiosas (como poltico result filo-protestante) y autor de ensayos moralizadores. Durante esta vida polifactica haba llegado a ser tambin el autor del cdigo penal de Bamberg (1507); cre all una sntesis de tradiciones germnicas con derecho penal justinianeo, y este cdigo, por su xito, contribuy mucho a aquel gran cdigo penal del Renacimiento, que lleva el nombre del Emperador Carlos V: la Carolina, de 1532. 67. ALEMANIA: UNA RECEPCIN DE CIERTA INTENSIDAD Es necesario mencionar aqu una obra curiosa, que mucho ha contribui do a la penetracin del Ius Commune en los tribunales seculares de Alemania. Se trata de un libro escrito en alemn para personas dedica das a la vida forense: el Klagspiegel. 18 Esta obra comenz a circular al comienzo del siglo xv, y durante ms de un siglo se reedit, disfrutando luego de un "segundo aire" cuando una obra semejante, de tono ms popular, el Laienspiegel de Ulrico Tengler, desde 1509 renov, por repercusin, el inters por aquel Klagspiegel. Se trata de una obra escrita para la prctica forense por un jurista muy conocedor del derecho romano en
18 Este ttulo, "Espejo para las demandas", slo le fue dado por el culto jurista'editor Sebastian Brant (1457-1521), cuando reedit esta obra en Estrasburgo, 1516, y luego este ttulo se le qued; es dudoso que la obra haya tenido un ttulo durante el primer siglo de su existencia.
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su re interpretacin medieval, y ayud mucho para la romanizacin del sistema procesal alemn. Sin embargo, en varias ramas de la vida jurdica alemana, el derecho romano no penetr (y no olvidemos que el mismo Corpus Iuris, por citas que fortalecen el derecho consuetudinario en calidad de fuente de derecho -D.1.3.32; D.1.3.35- presenta argumentos para que el derecho autctono lograra sobrevivir). Mencionemos, al respecto, el derecho mercantil (incluyendo las normas para la navegacin), el derecho minero, el gremial, y el feudal. Adems, nunca debe pensarse en una "Alemania" homognea antes de Bismark, de maner,a que la Recepcin tuvo una intensidad diversa en varias partes del mundo alemn. En Hessen, por ejemplo la Recepcin alcanz la intensidad ms profunda; en Baviera, Tirol o Wrttemberg encontramos casos intermedios; en Sajonia, el derecho autctono 19 logr conservarse mejor, mientras que en Schleswig-Holstein se observaba el cdigo dans, ajeno al derecho romano; y en Suiza, que desde 1499 se haba liberado de los Habsburgos/o el derecho romano fue cultivado a nivel de erudicin, en Basilea, pero por lo dems no logr sustituir los derechos autctonos, administrados por jueces laicos. 69. FUERZAS ADVERSAS A LA RECEPCIN Paralelamente al movimiento de la Recepcin, encontramos varias corrientes contrarias a ella. En primer lugar, como ya hemos visto, el rey de Francia (y tambin, en relacin con los Pases Bajos, el de Espaa) trat de fortalecer los derechos consuetudinarios, locales, de ndole a menudo germnica, para que ofrecieran resistencia a la Recepcin del derecho justinianeo; y la defensa, coronada de xito, de las tradiciones jurdicas anglosajonas y danesas en contra del impacto de los Glosadores y Postglosadores, tambin ya ha sido apuntada_ Adems observamos durante el crepsculo de la Edad Media una popular resistencia, no especficamente en contra del derecho romano, sino en contra del derecho en general, con la idea de que un buen cristiano que se respete, debe abstenerse de labores jurdicas (Quid Cristianis
19 Este derecho ya fue codificado temprano en el famoso Espejo de Sajonia, redactado por Eike von Repkow (1180/90 hasta 1232, o algunos aos ms tarde), cuya primera versin, en latn, es de 1221-1224. 2Q Esta independencia fue reconocida de iure en 1648.
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cum legibus? -qu tienen que ver los cristianos con el derecho?-; Ein lurist, ein boeser Christ -"juristas son malos cristianos"-; una actitud que a veces repercute en las conversaciones y en los escritos de Lutero). A veces hallamos esta aversin al derecho oficial en combinacin con la idea de que un territorio cristiano como Europa debera aceptar el derecho mosaico como derecho vigente. Pero tambin dentro del gremio de los romanistas encontramos, de~de el comienzo del siglo XVI, una nueva actitud acadmica, que en caso de haber triunfado, hubiera debilitado considerablemente el movimiento de la Recepcin: el Mos Gallicus, cuya relativa derrota, sin embargo, dio lugar a una reorientacin, la cual hizo posible en Holanda aquella forma de recepcin que bajo el nombre de Iurisprudentia Elegans ocupa un lugar tan especial en el panorama general de la Recepcin. Es ella, precisamente, la que sigue alimentando el Dutch-Roman Law de Sudfrica, que en la actualidad es el nico ejemplo vivo de la "segunda vida del derecho romano". A este Mos Gallicus dedicaremos el prximo captulo.
CAPTULO
XVI
LOS HUMANISTAS Y EL DERECHO ROMANO
70. ESPRITU Y MTODO DE LOS JURISTAS-HUMANISTAS
os TPICOS INTELECTUALES del Renacimiento, los Humanistas, tenan poca apreciacin por los Glosadores y Postglosadores;1 pertenecieron al Renacimiento, y ste, al lado de varias tendencias positivas, tambin queda caracterizado por un rasgo negativo: su aversin emocional, a me nudo excesiva, a todo lo medieval. Los humanistas reprochan a los juristas medievales, no slo su latn poco elegante, sino tambin su ignorancia de la historia (sine historia iurisprudentia caeca est:- "sin visin histrica, la ciencia del derecho es ciega") y del ambiente cultural general de la antigedad mediterrnea, una ignorancia que explica su incapacidad de ver el derecho justinianeo en su contexto cultural general y como eslabn dentro de una larga cadena, que comprende fases de la historia mediterrnea, culturalmente ms interesante que la poca justinianea; segn ellos, para los tems jurdicos precisamente los derechos republicano y clsico-imperial (o sea dos sistemas prejustinianeos) resultaban inspiradores y deban investigarse con ms detalle. Justiniano, en fin, no era ms que un dictador, cuyo lacayo intelectual, Triboniano, hombre de poco carcter (vase la H istaria Secreta de Procopio ... ) ech a perder tantas citas de los clsicos (cf. el ttulo de un libro de Hotomanus, tpico representante de esta Escuela: Antitribonianus, 1567). 71. CRTICA DE LA EDICIN VULGATA DEL CORPUS IURIS Estos humanistas-juristas consideraban que despus de desechar las glosas bajo las cuales la Edad Media estaba escondiendo muchos elementos va1 Para ellos, el estudio de los Postglosadores era Accursianum absynthium bibere, Cf., Koschc., Cap. IX.
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liosos que haban quedado en el Corpus Iuris, convena crear un Corpus Iuris liberado de tantos errores que se haban infiltrado, y en el cual, comparando los diversos manuscritos que estuvieron en circulacin, en caso de divergencia de lecturas, se colocara la solucin que con ms probabilidad correspondiera al supuesto texto original; comienza la crtica del texto tradicional, para la cual no bastaba simplemente regresar a la Littera Florentina, ya que sta tambin tena sus obvios defectos_ Estos eruditos vieron, adems, que el Codex S (ahora perdido) sigui en algunos casos otra copia del Digesto (entre tanto igualmente perdida), que puede haber sido mejor que la Florentina_2 A menudo era necesario recurrir a las Baslicas o a la Parfrasis de Tefilo para poder llegar a un texto cientficamente aceptable_ Adems, era necesario reincorporar en el Corpus Iuris los pasajes griegos;3 Gregorio Haloander (a sea Gregor Meltzer, de Zwickau; 1501-1531) publica de 1529 a 1531, en Nuremberg, un Corpus Iuris, ya considerablemente mejorado desde el punto de vista histrico (lo cual, evidentemente, presentaba problemas desde el ngulo de la seguridad jurdica, que la prctica forense buscaba), con todo lo griego que la Florentina haba contenido (con excepcin de una larga cita de Modestino) y con una buena coleccin de N ovellae, que en el curso de los prximos aos crecera hasta que Contius las tradujo al latn y organiz con ellas la coleccin ms completa que pudo formarse de los diversos manuscritos, dividindolas entre las consabidas nueve Collationes (1571). Adems, la Florentina haba sido publicada en 1553 por los hermanos Torelli (hasta aquel momento, muchos investigadores serios no haban obtenido el permiso de consultar la Florentina: 4 la envidia entre los investigadores, y el patriotismo local que quera esconder los propios documentos de los ojos de "extranjeros", era un rasgo antiptico que encontramos a travs de toda esta fase renacentista). Importante fue la obra crtica de Antonius Augustinus (muerto en 1586), condensada en su Emendationum et opinionum libri quattuor, de 1543. Con lo anterior, todo estaba listo para la magna labor de Dionisius Godofredus (1549-1622): una edicin del Corpus
2 Poliziano, por ej., produce un largo catlogo ~n realidad incompleto-- de las divergencias entre la Florentina y la V ti/gata (el texto bsico de la familia de manuscritos, derivados del Cade" S), que ayud mucho para esta clase de investigaciones. 3 Vase H.E. Troje, G,.aeca legtlntU1', Colonia-Viena, 1971. 4 ,4Jciatus se vengaba de esto, alegando poseer un Coder Ve/ur, de calidad superior a la Flo,.entina, que usaba, pero que no quera comunicar a otros. Hasta la fecha se duda si este manuscrito realmente existi.
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Iuris (1583) que tuvo tanto xito que para los prximos dos siglos -hasta la edicin de Gebauer y Spangenberg, 1776-1797-.5 tuvo la funcin de ser el Corpus Iuris comn una nueva "vulgata", recibiendo cerca de 50 ediciones. Como un amplio aparato de glosas acompaaba el texto justinia neo -aparato al que ya hicimos referencia-, la obra ha sido calificada como una "nueva Gran Glosa" ,6 Este texto, segn Troje, opta por un camino eclctico entre la Vulgata y la Florentina, y toma en cuenta el resultado de la polifactica investigacin de las dos o tres generaciones anteriores para restaurar el texto del Corpus Iuris. Aade, adems, los Libri feudorum (que tambin euyacio ya haba estudiado y comentado) y algunas Novellae de Justino 11. Tiberio II y Len VI, sucesores de Justiniano, adems de los "trece edictos de Justiniano". Al lado de esta gran edicin, merecen mencin una edicin crtica por Cuyacio, de los ltimos tres libros del Codex (1562) y de las Instituciones (1585) y una por Scrimgerus (1558) de las Novellae. En general se puede decir que todo un grupo de intelectuales renacentistas estuvieron buscando, con fina intuicin lingstica, en diversos manuscritos (como eran colecciones bizantinas de derecho eclesistico; las Baslicas y sus escolios; el Codex T heodosianus -que a menudo nos ayuda para determinar el texto de fragmentos del Codex de Justiniano-, y otros ms) con el fin de elaborar una edicin del Corpus Iuris, ms correcta que la Florentina; s, j se puede decir que su ideal era el de crear un texto que hubiera sido el del Corpus Iuris, si Triboniano y sus colegas hubiesen trabajado con ms cuidado!, como afirma Troje.
72. RECONSTRUCCIN DEL DERECHO ROMANO PRE-JUSTINIANEO Es tambin en esta fase que algunos humanistas sienten el deseo de localizar en el Corpus Iuris las interpolaciones bizantinas, para regresar al derecho clsico puro. Pero en opinin de unos buenos humanistas, el derecho clsico tambin era producto de una constelacin poltica poco recomendable, excesivamente dictatorial, de manera que, detrs de este
5 Dos autores que aprovecharon la labor de H. Brencmanns, que haba muerto en 1736 sin poder dar efecto prctico a sus hallazgos respecto de lugares por enmendar. 6 L1eg6 a ser famoso el uso por Godofredo de la palabrita ;mmo -siempre acompaada de alguna referencia-, para indicar la existencia de alguna contradicci6n dentro del Corpus luris.
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derecho clsico, habra que buscar los detalles y el espritu del derecho republicano, emanacin de una poca en la que Roma haba sido dirigida por una lite aristcrata, en la que varias corrientes pudieron competir por el poder, una situacin poltica que encontr ms simpata en el Renacimiento, esencialmente aristcrata, que en el ambiente poltico del Imperio, tanto ms autocrtico. Reconstruir el derecho republicano es difcil, aunque Cicern, Livio y otros autores puedan ayudar al respecto; pero reconstruir las grandes lneas y muchos detalles del derecho clsico imperial es factible a condicin de localizar las interpolaciones7 y de restituir las citas que encontramos en el Digesto en forma pristina; y a esta tarea se dedica con xito, por ejemplo, Antonius Faber, Antoine Favre, de Bourg-en-Bresse, 1557-1624, presidente del Senado de Savoya; se puede afirmar que pocas interpolaciones, de las que en la actualidad estamos seguros, no se encuentren en las obras de este fino detective renacentista del derecho romano, cuyos libros se ven con cierta frecuencia en las antiguas bibliotecas latinoamericanas. Otro cazador de interpolaciones (emblema Triboniani, o -como dice Godofredo ms emocionalmente- Triboniani facinora) , en aquella poca, ha sido Hotomanus, uno de cuyos ttulos el Antitribonianus (1567), ya mencionado, seala claramente la tendencia en cuestin; tambin J.J. Wissembach (1607-1650), miembro tardo del Mos Gallicus, se dedica a esta tarea. 73. HISTORIA Y DERECHO ROMANO SE COMPENETRAN Adems, para la tarea de encontrar el derecho clsico detrs de la fachada romano-bizantina, pero tambin para la de vislumbrar el derecho republicano, anterior al derecho clsico, era recomendable buscar todos los datos que pudieran ayudar para esta labor de reconstruccin, dentro del Corpus uns, en otros textos jurdicos, y en textos no jurdicos. Los hallazgos respectivos a menudo se publican en una rama tpica de la literatura de esta Escuela: Observationes, Con;ecturae etc.: montones desordenados de opiniones, sugerencias y hallazgos. El espritu y el mtodo de esta .nueva corriente explican tambin el repentino inters por el Breviarium A/arici (editado por Sichardt, Johan7 L. Palazzi Finetti, Storia della ncerca delle interpolazioni nd corpus iuns giustinianeo, Miln, 1953.
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nes Sichardus -1499-1552-, humanista de Basilea, en 1528)/ y, en n tima conexi6n con el Breviarum, por el Codex Theodosianus (comentado con profundidad por Jacoba Godofredo, 1587-1652, en una edici6n pstuma de 1665 -Lyon- que todava se usa con provecho); adems los romanistas se interesan ahora por la reconstrucci6n de las XII Tablas, las Baslicas (muy estudiadas por Cuyacio, y que reciben de Leunclavius una edicin sinptica, no completa, y de Fabrotius finalmente -16411646- una edici6n brillante, con traducci6n latina, todava muy bus cada), e inclusive por el Hexbiblos, reeditado desde 1540 (por Viglio de Aytta -1507-1577- humanista-jurista ambulatorio, de origen ale mn, alg6n tiempo radicado en Holanda, que tambin public6 en 1543 la Parfrasis de TeMilo, aquel colaborador de Triboniano). Tambin el anlisis del contenido jurdico de las obras de Cicer6n y la localizacin de datos jurdicos en la historiografa antigua se convirtieron ahora en pasatiempo de estos cultos juristas. Es verdad que en los curricula de las Universidades, donde se enseaba segn el Mos Gallicus, no se lleg6 al extremo de aadir como materia una historia del derecho,9 pero muchos datos hist6ricos encontraron ahora su lugar en la exposici6n de las diversas ramas del derecho o de los textos tradicionales. 74. NUEVO INTERS POR LA SISTEMTICA Autores como Viehweg, cuya Topik und lurisprudenz lO ha tenido un xito tan merecido, o Helmut Coing,lI nos han familiarizado a todos con la oposicin. entre el casuismo (Problemdenken -analizar agudamente un problema concreto) y el sistematismo (Systemdenken -conectar y jerarquizar razonablemente entre ellas todas las normas del derecho). Desde luego, se trata de una diferenciaci6n de acento: una cultura jurdica superior nunca ha podido apoyarse exclusivamente en uno de los dos polos.
8 Para las ediciones crticas de fuentes antiguas, por autores de esta Escuela, vase S.-L.-I, Cap. VI; Nuremberg y Basilea fueron importantes centros territoriales al respecto. 9 La primera vez que se encuentra algo como "historia del derecho", en calidad de materia separada, t:n una Facultad de Derecho, es probablemente cuando en la Universidad de Viena, en 1753, se establece para los juristas la materia de "Historia del Imperio (&ich)", evidentemente explicada con acento sobre lo jurldico. 10 Theodor Viehweg, Topik und lurisprudenz, Sa. ed., Munich, 1974 11 Zur Geschichte des Pritlatrechtssystems, Francfort del Main, 1962, pp. 11-14, y, ya antes: Geschichte und &detltung des Systemgedankens in det' &chtswissenscha/t, FrankJurter Univers;tatsreden XVII, 19%, pp. 26-41.
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Entre estos juristas-humanistas encontramos a algunos que se han dedicado en forma especial a la sistemtica, formando as el eslabn con el iusnaturalismo. Entre ellos encontramos a Franciscus Connanus (15081551),12 jurista que en sus aos formativos tuvo contactos profundos tanto con el Mos Gallicus como el Italicus, y quien, alIado de su carrera burocrtica, encontr tiempo para dejarnos un comentario al Digesto, en cuyo primer tomo nos entrega una filosofa general del derecho, y que en los otros 9 tomos explica el derecho privado de acuerdo con su propio sistema (que colocael matrimonio, y luego el derecho sucesorio, al final). Otro romanista, que se ha dedicado con resonancia a la tarea de producir, por fin, un ius civile in artem coarctatum (redactum) , ha sido Sebastian Derrer, de Friburgo. 13 Tambin Nicols Vigelius, al que mencionaremos con ms amplitud en el Cap. XXIV por pertenecer ms bien al Usus Modernus Pandectarum (la clasificacin de los autores a menudo se presta a dudas, desde luego), pertenece a estos buscadores de una sistemtica racional, en la que cada institucin y dogma del derecho encontrar un lugar perfectamente lgico. Ms conocido que stos, para el tema que aqu nos interesa, lleg a ser Hugo Donneau, Donellus (1527-1591), uno de los mximos representantes del Mos Gallicus, originario de Francia, pero obligado por razones religiosas a abandonar su patria; luego estuvo en Holanda y Alemania -Heidelberg y Altdorf. Este erudito estuvo empeado en sustituir la sistemtica --Q mejor dicho, las sistemticas- del Corpus Iuris por un sistema ms razonable. Su obra principal son los Commentaria iuris civilis.
75. MOS GALLICUS VS. MOS IT ALICUS
Evidentemente, la labor de investigacin de estos cultos juristas lleg a complicar considerablemente el estudio del derecho romano, sin mejorar directamente su utilidad en el nivel forense. Al contrario, en opinin de sus detractores, vino a embrollar el derecho positivo con datos histricos, que podran desquiciar la labor efectuada por los juristas medievales en pro de la seguridad jurdica, demostrando que alguna resolucin que los Glosadores o Postglosadores haban aportado a una contradiccin entre dos citas -resolucin quizs generalmente aceptada hasta aquel
12 Christoph Bergfeld, Franc. Connanus, e;n Systemat;ker des roem. Ichts, Colonia-Graz, 1968. 13 S.-L. I. p. 256.
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momento- fuese incompatible con la nueva visin histrico-jurdica; o que alguna cita en la compilacin justinianea, piedra. angular de una doctrina medieval que ya hubiera ganado amplia aceptacin,' no fuera ms 'que una vil interpolacin que desvirtuara un elegante texto clsico. Es natural que en la prctica forense o notarial, extra-universitaria, donde los juristas estuvieron ms interesados en un derecho de consecuencias previsibles, que produjera seguridad jurdica, que en eruditas discusiones salpicadas de argumentos histricos y filolgicos, la culta labor de los autores del Mos Gallicus no fue muy apreciada, y esta actitud de rechazo inclusive lleg al nivel acadmico; por ejemplo, un Alberto (Albericus) Gentili (1552-1608), que bajo presin de sospechas sobre la pureza de su fe catlica dej Italia para establecerse en Inglaterra (donde finalmente ocup la Regius Chair of Civil Law, en Oxford), protesta elocuentemente contra los peligros que aquellos autores representan para una sana prctica forense. 14 Tres siglos despus, Marx reprochara a los romanistas de sus das, que trataran de navegar sobre la fuente, en vez de sobre el ro. Algo parecido es lo que el Mos Ita/icus reprochaba al Mos Ga/licus. No neg lo acertado de muchas de las afirmaciones histricas de ste, pero consideraba que, gracias a la enorme literatura que la Edad Media haba producido, se haba alcanzado por fin un derecho relativamente seguro, y que las energas de los juristas se necesitaban ahora para mejorar ste en sus puntos todava insatisfactorios, y no en esfuerzos para "devolver a los antiguos romanos su viejo derecho ... ". En esta controversia entre el tradicional Mos Ita/icus y el nuevo Mos Gal/icus (controversia pintada quizs un poco exagerada por los historiadores modernos; sobre todo al comienzo del siglo XVI la lnea divisoria no siempre resulta tan evidente ),'5 en el nivel forense de Europa continental occidental triunf finalmente el primero, con una salvedad en cuanto a la Iurisprudentia Elegans de Holanda, a la que luego haremos referencia. La slida tradicin interpretativa debida a Glosadores y Postglosadores, produca un grado de seguridad jurdica, de previsibilidad de lo que los tribunales opinaran, que para el hombre de la prctica
14 Son famosos sus Seis Dilogos sobre los Intrpretes de! Derecho (Cf. nota 11 del Cap. xXI); para la vida de Gentili, vase Coleman Phillipson, Greal luri.11 01 tM World, ed. 1.
McdonelIfE. Manson, Boston, 1914, pp. 83-108. 15 Para la convivencia corts, aunque con cierta tensi6n acadmica, entre Alciatus (Mos Gal/ieus) y Gianfrancesco Sannazari delIa Ripa (nombrado con especficas instrucciones de ensear eum apparato ita/ieo, en la Facultad de Derecho de Avi6n, vase Mario Ascheri, Un maestro del Mas ltalicus, G.S. deIla Ripa, Miln, 1970).
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contrastaba favorablemente con el ambiente de nebulosidad que caracterizaba las polmicas entre los grandes intelectuales acadmicos del Mos Gallicus. Pero, paralelamente con esta continuidad del Mos Italicus en la prctica, en varias universidades francesas y de otros pases, eruditos como Alciatus (1491-1550), originario de la regin de Miln, general-
Alciatus
mente considerado como el iniciador de esta nueva corriente, o Budaeus (un erudito que desde la filologa haba llegado al derecho; autor de Annotationes ad Pandectas, 1508), celebraron sus triunfos, aplaudidos por un creciente grupo de intelectuales elitistas. 76. CORIFEOS DEL MOS GALLICUS EN FRANCIA MISMA Como primer acercamiento, se suele sealar como iniciadores de esta Escuela al triunvirato (trpus) de Alciatus, Budaeus y Zasius, y como su culminacin la polaridad de Cuyacius y Donelus. El centro geogrfico de la nueva corriente era la Universidad de Bourges; otra universidad famosa, al respecto, fue la de Valence y los principales autores del M os Gallicus cambian regularmente entre estos dos centros. En Bourges trabajaron el italiano Alciatus (que ense all de 1529 a 1533) ;16 Budaeus (1467-1540) que fue el eslabn entre esta Escuela y el
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Cuyacius (Jacques Cuyas)
joven monarca Francisco 1; Hugo Donellus (1527-1591; ya mencionado como sistematizador); Fran\ois Hotman (Hotomanus, 1524-1590), autor del Antitribonianus, buscador de interpolaciones y partidario de la idea de hacer una codificacin moderna de los elementos utilizables del Corpus luris (este hugonote, original y profundo en su erudito pensamiento, pero poseedor de un estilo tan adornado que muchos contemporneos lo encontraron insoportablemente pedante, fue a llevar la antorcha del Mos Gal/icus a la repblica calvinista de Ginebra); Fran\ois Baudouin (Balduinus, 1520-1573; enemigo de Duarenus), autor que guarda un balance entre sus investigaciones histricas y dogmtico-sistemticas, y que se vio condenado a una vida errante por su excesivo inters en cuestiones teolgicas;17 y la figura-cspide de esta Escuela, Jacques Cujas (Cuyacius, 1522-1590)/8 catedrtico en Bourges, Valen ce y Tolosa y autor de una obra amplia, Emendationes ' t Observationes, adems de
Para la vida de este jurista, vase Coleman Phillipson, ~_ '. cit. pp. 58-82. HE. Troje, Peccatum Triboniani: zur DiaJektik der lnterpre., dupla bei F. Baudouin, SDHI (1970), pp. 341-358. 18 Para su vida, vase Coleman Phillipson, op. cit., pp. 83-108.
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muchas otras. Tambin es editor crtico de fuentes antiguas. Prudentemente supo mantenerse al margen de las peligrosas discusiones de su poca sobre la religin, aquella famosa rabies theolo gorum (con nihil hoc ad Edictum Praetoris -algo como: "esto no tiene nada que ver con el derecho romano"- sola cortar las conversaciones que se hubiesen desviado hacia la causa fidei). Sin embargo, era valiente cuando se trataba de cosas que realmente le interesaban; salv la vida del "prncipe de los humanistas", Scaliger, en aquella fatal noche de San Bartolom (24.VIII. 1572), y con grim riesgo personal se neg a justificar con argumentos jurdicos la actitud del Cardenal de Bourbon que se consideraba candidato al trono. A pesar de sus escasas dotes para la enseanza, fue idolatrado por los estudiantes, y la envidia de colegas, adems de su tibieza en cuestiones religiosas, y su irritabilidad para con la crtica de su obra (por justificada que fuera), le causaron muchos conflictos personales (entre sus enemigos encontramos a Duarenus, Donellus y Hotman). No provoca polmicas, pero, una vez atacado, contesta en forma muy violenta, inclu sive satrica. Sus adversarios ponen en circulacin hirientes versos (no sin mrito) y varias extraas ancdotas, de manera que temo que la bonita historia sobre el rapto de la monja 19 tenga poco fondo histrico. Lstima. Sin embargo, termina su vida en un ambiente de grandes favores oficiales y acadmicos, una querida institucin, ya intocable. Otra interesante figura de esta Escuela ha sido Andr Tiraqueau, Tiraquellus (1480-1558), culto humanista,2 famoso por su tratado De nuptiis et de matrimonio (publicado pstumamente, 1561; lo encontramos en nuestras bibliotecas tambin como De legibus connubialibus), su De retraetu, De nobilitIJte y varias obras ms, y por los vaivenes de su amistad con Rabelais, al que logr liberar de la crcel de los Franciscanos; Rabelais parece haber recibido de Tiraqueau una buena parte de su indiscutible cultura jurdica, y hace una muy honrosa mencin a este jurista en su Pantagruel; por otra parte, figura una poesa griega de Rabelais en un tratado jurdico de Tiraqueau; sin embargo, no todas las amistades son aere perennes, y cuando los conocimientos jurdicos de Rabelais produjeron aquella curiosa flor que hallamos en el tercer libro de la estruendosa historia de Pantagruel, con sus satricas fantasas sobre la labor de
Savigny. Vermischk Schri/kll. IV, Berln. 1850. p. 189 (Allair~ d~ la S~ur Augustill~). Un gracioso versculo annimo lo alaba por su produccin abundante de libros y de Tiraquelitos.
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los juristas, Tiraqueau posiblemente movi sus influencias para hacer prohibir esta obra. 77. EXPANSION DEL MOS GALLICUS FUERA DE FRANCIA Tambin fuera de Francia esta Escuela celebr algunos triunfos, por ejemplo en FriburgojBreisgau donde trabajaba desde 1492 el humanista alemn Ulrico Zasius (nacido en Constanza, 1461; muerto en Friburgo, 1535).21 Otro humanista alemn, ms importante para el derecho por su labor de coleccionista y editor de textos antiguos que por sus interpretaciones, es J oannes Leumclarius (Leunclavius, Loewenclau), 1541-1594, autor de una edicin sinptica, incompleta, de las Baslicas (y que, como pionero, al respecto, no pudo llegar a la perfeccin de la posterior edicin por Fabrotius); estuvo en el Index Librorum Prohibitorum, lo cual no sorprende a la luz de su entusiasmo por las Novellae de Nikephoros Phokas, que tratan de frenar el crecimiento de la propiedad eclesistica_ Un gran centro de cultura humanista fue Basilea (donde tambin Eiasmo pas sus ltimos aos); en la universidad de all (que hasta el siglo pasado sera la nica universidad suiza) Ulrich Krafft haba sido el mae~ tro de Zasius; y luego ense all al estilo humanstico Claudius Cantiuncula, amigo de Erasmo y de Zasius.22 Este jurista vivi de aproximadamente 1490 hasta 1549, y ense en Basilea slo de 1518 a 1525, pocos aos, pero muy importantes para l y para la enseanza jurdica en aquella Facultad; es interesante que, aunque en teora pugnaba por el triunfo del Mos Gallicus, en sus trabajos prcticos sigui el Mos ltalicus_ Tambin florecieron all Sichardt -ya mencionado como editor del Breviario- de 1524 a 1530, y Bonifacius Amerbach,23 1495-1562, alumno y amigo de Zasius, alumno de Aleiato y Francisco de Ripa -en A vin-, y luego catedrtico en Basilea (1525-1548); cinco veces fue Rector, lo encontramos como albacea de la herencia de Erasmo y como alto funcionario en Basilea. Es conocido, sobre todo, por sus dictmenes jurdicos, y su correspondencia (i.a. con SU hijo Basilius, tambin jurista). Es un huma21 Para este erudito simptico, vase S.-L.-I, pp. 155-174, y d estudio por Erik Wolf, en Grosse Rechtsdenker, 2a. ed., 1944. Para su papel en la redaccin del Stadtrecht de Friburgo, vase Hansjuergen Knoche, U. Zasius und das Freiburger Stadtrecht von 1520, Karlsruhe, 1957. 22 Vase Guido Kisch, CJaudius Cantiuncula, Basilea, 1970 y Hans-Peter Ferslev, Claudius Cantiuncula, Colonia, 1967 (Disertacin). 23 Vase Guido Kisch, IRMAe V. 12, 1974, y K.-S., pp. 23-25.
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nista entusiasmado, pero reconoce los mritos de los Glosadores y Postglosadores; tiene ideas interesantes sobre la aequitas, vista como la actitud que probablemente habra adoptado el legislador mismo si hubiera tenido que decidir en este caso concreto, especulacin mediante la cual es lcito suavizar la aplicacin de la ley. Su adogmtica actitud, llena de sentido comn, logr conciliar las corrientes del Mos ltalicus y Mos Gallicus (el lector probablemente conoce su cara, inteligente y honrada, por el retrato que le hizo Hans Holbein). El florecimiento del Mos Gallicus en esta Universidad, empero, no tuvo impacto en la justicia laica, secular, del resto de Suiza, que -con gran divergencia de cantn a cantn- se qued ms bien al margen de la Recepcin del derecho romano, hasta que en el siglo pasado, por la influencia de la Escuela Histrica y de la Pandectstica alemanas, sobrevino una Recepcin tarda. En la Repblica de Ginebra, estuvo -como ya dijimos- Hotomanus, pero tambin Julius Pacius (muerto en 1635). Inclusive en la patria del Mos ltalicus, la Universidad de Pisa, se acept el Mos Gallicus (pero esto fue all un caso aislado). En cuanto a Espaa, aunque las universidades se quedaron oficialmente fieles a la tradicin, y aunque muchos importantes autores de la nueva corriente eran protestantes y por lo tanto objetables ante los ojos de la censura eclesistica omnipresente, las obras del Mos Gallicus no fueron desconocidas, y dejaron, por ejemplo, sus huellas en los escritos del mximo jurista de la Espaa renacentista, Diego Covarruvias (es significativo, tambin, que en las viejas bibliotecas de Mxico encontremos tantas obras representativas del Mos Gallicus). Inclusive en Polonia encontramos en el Renacimiento a Tomasz Drezner (1560-1616), que haba estudiado en Orlens, Bourges, Pava y Roma, y que puede considerarse como inclinado hacia el M os Gallicus. Sobre todo en las ltimas dcadas del siglo XVI, este M os Gallicus logr extenderse territorialmente en forma notable, debido a la intolerancia religiosa de la Corona de Francia (Mara de Mdicis; noche de San Bartolomeo, en 1571), que motiv el xodo de varios importantes maestros universitarios hacia centros de cultura de ndole protestante o establecidos en regiones de tolerancia religiosa. En este movimiento migratorio hallamos a Donellus, as como Dionisio Godofredus (1549-1622) y su hijo Jacobo (1587-1652, finalmente radicado en Suiza) y como resultado de las actividades editoriales y didcticas de stos, en las Universidades de Heidelberg y de Marburgo se ense algn tiempo de acuerdo con el M os Gallicus. Tambin en Oxford, a pesar del impacto de Alberico Gentilis, de-
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fensor del Mos Italicus, los titulares del Regius Chair 01 Civil Law, Smith (que haba estado algn tiempo en Bourges) y Zouche pueden considerarse como partidarios del Mos Gallicus. En cuanto a lo que aotualmente es Blgica, en Lovaina ense Mudaeus, alumno de Aleiatus, y all en 1617 se estableci la obligatoriedad de ensear more Cujacii, o sea se' gn el mtodo de Cuyacius, autor ms prestigiado del Mos Gallicus. Este Mudaeus tuvo, a su vez, un alumno brillante, Vendeville, al que luego encontramos dando lustre al M os GaJlicus en la importante universidad francesa de Douai. Ntese que tanto la Universidad de Lovaina como la de Douai fueron establecimientos totalmente catlicos, de manera que no debe pensarse que despus de las persecusiones religiosas en la Francia de fines del siglo XVI la lnea divisoria entre Mos GalliCUJ y Mos Italicus coincidiera con la de CatolicismofProtestantismo (el mismo Cuyacius nunca abandon la fe catlica). En varias universidades de Europa continental-occidental encontramos reglas, que en aquella poca limitaban la libertad de los catedrticos de explicar el derecho romano segn los tlcteres interpretes (que, en este caso, son obviamente los Glosadores y Postglosadores), o que obligaban inclusive a ensear de acuerdo con el Mos GaJlicus (como en el caso de Lovaina que acabamos de mencionar); otros estatutos son menos claros, pero cuando encontramos en ellos el deber de los catedrticos de derecho de explicar su materia, no slo a la luz de Aristteles (que desde el siglo XII haba influido, por su lgica y su tpica, en la enseanza del derecho), sino tambin recurriendo a Platn y Cicern, en esta ampliacin de la base hacia una cultura filosfica e histrica ms general, vemos indudablemente el impacto del Mos Gallicus y la luz verde para ensear, en general, de acuerdo con el nuevo espritu del iusromanismo. Por otra parte tambin hubo universidades, como la de Leipzig, que prohibieron formalmente las nuevas ideas en cuanto a la enseanza del derecho. Pero donde realmente arraig la labor de estos emigrantes fue en Holanda; este hecho, empero, tiene importancia especial para la posicin del derecho romano en Guyana, Ceiln, Escocia, y todava en la actualidad, Sudfrica, de manera que merece un tratamiento algo ms detallado, en el Cap. XXII.
CAPTULO
XVII
TRANSFORMACIN DE LA ENSEANZA IUSROMANIST A DESDE LA EDAD MEDIA HASTA LAS GRANDES CODIFICACIONES
78. COMIENZAN A FORMARSE LAS "MATERIAS" AL ESTILO MODERNO
cmo evoluciona la forma en la que se ha enseado, uni versitariamente, el derecho romano, desde el Renacimiento hasta la gran eapitis deminutio que sufri esta materia a causa del auge de las codificaciones modernas. En el Captulo XIII hemos descrito el perfil de la enseanza del derecho romano en tiempos de los Glosadores y Postglosadores. Resulta dis tinto el mtodo que favorecen los profesores del Mos Gallieus, en el Renacimiento. Ya no quieren analizar el contenido del Digesto o del Codex Lex por Lex, sino que prefieren, usando como marco general el conjunto de los Ttulos del Codex o del Digesto, colocar dentro de tal esquema, una explicacin general y sistemtica de los temas en cuestin, ilustrando stos con referencias a citas concretas del Corpus Iuris, escogidas libre mente segn su relacin con el tema de cada clase. Estos catedrticos renacentistas evitan generalmente el casuismo medieval y no se sienten obligados a meterse en el anlisis de los diversos argumentos en pro y en contra de cada posible interpretacin de las citas, que uno podra derivar de otros lugares del Corpus Iuris (sin embargo, el antiguo mtodo del non et sie se encuentra todava en varias importantes obras del M os Gallieus, por ejemplo en los Rationalia ad Pandeetas de Antaine Favre (Antonius Faber), que, una por una, explica las Leges del Digesto, desde su comienzo hasta D 16.3., contradiciendo la cita primero a la luz de otros lugares del Corpus Iuris, para luego salvarla con ayuda de nuevos argumentos y hbiles interpretaciones: las fronteras entre las diversas es cuelas del iusromanismo raras veces son bruscas. Adems, estos profesores del Mos Gallieus se empean en mostrar la~ diversas instituciones en su perspectiva histrica, y enriquecen la enseEAMOS AHORA
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anza con datos derivados de otras fuentes del derecho romano, distintas de la compilacin justinianea. Sin embargo, su fidelidad al Corpus Iuris sigue mostrndose en un rasgo importante, que ya sealamos: colocan sus explicaciones dentro de un sistema general que derivaron, sea de las Instituciones, del Codex o del Digesto, como vemos claramente en los famosos Paratitla de Cuyacius. Slo los iusnaturalistas de generaciones posteriores se pusieron a elaborar consecuentemente proposiciones para una mejor sistemtica, liberndose al respecto de la presin de los tres sistemas que podemos derivar del Corpus Iuris, distintos entre ellos y ninguno de ellos muy satisfactorio. l Pero una innovacin que primero se introduce casi imperceptiblemen te, y que finalmente dominar la organizacin de la enseanza universitaria del derecho, es la colocacin de "materias", al estilo actual, al lado, y finalmente en lugar, de la divisin de la enseanza segn los textos justinianeos bsicos. As, en Bolonia, desde 1509, se ensea "Derecho Penal" (aunque todava usando el Codex y el Digesto como puntos de partida), prctica que poco despus tambin observamos en Padua; y en Rostock, en 1564, se crea un Plan de Estudios que, para la poca, ya resulta muy moderno, dividiendo las materias en la forma siguiente: Personae, Contraetus, Testamenta, Actiones (fjense en la falta de autonoma del tema de los derechos reales), adems de Derecho Procesal, Derecho Feudal y un anlisis especial de los ttulos D.50.16 (De significatione verborum) y D.50.17 (De regulis veteris iuris). En las universidades donde se permite el establecimiento de tales nuevas materias en lugar de la tradicional explicacin del derecho justinianeo por orden de los elementos componentes del Corpus Iuris, observamos que la explicacin del derecho romano tiende a reducirse cada vez ms al derecho privado, un desarrollo que llega a su final en el siglo XVIll.2 En cuanto a la creacin de tales "materias", desde la ltima fase del Renacimiento, por la creciente influencia de autores como Cartesio (en general) y Grocio o Pufendorf (en lo jurdico), se ve con creciente frecuencia la aadidura de la materia del Ius Naturale (o, a veces, Ius Genhum), que ms tarde a menudo sirvi como punto de partida para, sea los cursos de filosofa del derecho, o los de derecho internacional pbli co. En Heidelberg, esta nueva materia fue introducida en 1661, 10 cual
I el. Las proposiciones de Nettelbladt, aquel incansable e influyente discpulo de Wolf, 17191791, de abandonar el sistema de Justiniano a favor de otro que sea ms inteligible y racional (S.-L. 1Il. 1. pp. 288-299, y 1Il. 1 (notas), pp. 195-199). 1 Coing, HQ 11 .1. p. 35.
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fue uno de los primeros casos, si no el primero. Adems, poco a poco se generaliza la tendencia de aadir una materia de ius publicum (que, como ya dijimos, era frecuentemente una transformacin de la anterior materia de derecho feudal), y de derecho eclesistico, a menudo considerado tambin de importancia pa:ra los que no hubieran optado por la carrera de Doctor en Derecho Cannico. 79. EL IUS HODIERNUM En esta reforma general del Plan de Estudios, no haba intentos de introducir, al lado del derecho romano, unos cursos de d~recho contemporneo? Desde la Edad Media, como ya vimos, en varias escuelas el de echo feudal haba logrado un lugar en el Plan de Estudios, pero esto se deba quizs a su insercin en la coleccin de las N otldlae, como dcima Col/atio. Adems hemos visto que en algunas partes se enseaba un derecho procesal, como materia propia (o sea, no dentro de las materias del Digestum Vetus, Codex, etc.), enseanza imbuida de referencias al Corpus luris, pero esencialmente orientada hacia la prctica contempornea. Tambin resulta, empero, que los profesores enriquecieron a menudo sus explicaciones de derecho justinianeo mediante referencias al ius hodiernum, el "derecho de hoy en da", de manera que el descuido del derecho de la prctica contempornea no siempre era tan grave: como el aspecto formal de los Planes de Estudio pudiera sugerir. Sip embargo, al lado de la mencionada reparticin de los cursos seg{lll materias, otro gran paso hacia la enseanza moderna fue dado cuando se introdujeron cursos de derecho nacional, desde 1679 (Francia), 1702 (Alemania, con el caso de Leipzig) o 1741/1802 (Espaa).3 Este desarrollo no se limit al continente: pensemos en el caso de Blackstone, en Oxford. 80. GRANDES VARIANTES LOCALES Y DE POCA A POCA Por lo tanto, desde la ordenacin medieval de la enseanza segn las cuatro partes que componen el Corpus luris (con una subdivisin del
3 Ya hemos mencionado el caso de Uppsala, de 1625, pero ste se refiere a una parte de Europa donde el impacto del derecho romano no haba sido muy profundo; en los territmios romanizados de Europa, Espaa inici6 esta tendencia cuando, teniendo la soberana en Dole, Francia, introdujo all en la universidad un curso de derecho local, el Dro;t Botlrguignon, en 1659.
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Digesto en tres) se hace lentamente un viraje hacia el moderno Plan de Estudios, con sus "materias", y en las universidades donde se conservaron los cursos del Digesto, durante los siglos XVII y XVIII stos absorben a menudo, mediante referencias, los antiguos cursos que hicieron la exgesis del Codex y de las Novellae_ En esta sustitucin, a menudo las Instituciones de Justiniano pudieron conservar su antigua posicin, convirtindose en una introduccin general al derecho romano, eventualmente enriquecida mediante D.50.16 y D.50.17. Dentro de tales cursos, o en materias paralelas como "derecho pblico", comenzaba a infiltrarse cada vez ms ius hodiernum, y como acabamos de ver, sobre todo desde mediados del siglo XVllI toma auge el establecimiento de ctedras de derecho nacional. Desde luego, de siglo a siglo, de universidad a universidad, y de pas a pas hubo variantes alrededor de esta tendencia general (por ej., en la universidad de Uppsala, donde el derecho romano era poco importante, como ya hemos sealado, lo nico que se enseaba de este derecho fueron los Instituta, al lado de los cuales desde 1625 figura la enseanza del derecho nacional, el derecho sueco, que haba conservado su sabor germni<:o) .
CAPTULO
XVIII
EL CASO DE CASTILLA Y DE ESPAA EN GENERAL
81. LAS SIETE PARTIDAS el impacto iusromanistal a travs de sus grandes univer sidades medievales -Salamanca, Palencia- que tuvieron contacto con Italia; pero ya antes del florecimiento de stas, Valencia, en sus fueros (costumbres, ((furs") de tiempos de Jaime 1, en la primera mitad del si glo XII, recibi un derecho con influencias romanistas, directamente del Corpus luris y, marginal mente, a travs de lo Codi. 2 Ms interesante para nuestro tema es el caso de Castilla, que recibi una importante in yeccin de ideas justinianeas cuando, a mediados del siglo XIII, Alfonso el Sabio (1252-1284)3 hizo compilar en lengua vernacular las Siete Par tidas, en las que repercute el derecho romano ya claramente derivado de la Escuela de los Glosadores." Se trata de una magna obra sistemtica que tiene la ambicin de cubrir todo el panorama del derecho. En cuanto a los detalles de la elaboracin de esta obra, quedan varias dudas. Como ao inicial de la redaccin, 1256 es bastante probable; pero el ao de 1263 para indicar el final de la labor, es dudoso (quizs se trata de la inclinacin de la antigua historiografa hacia el nmero 7, y 1265 parece ms probable). Existen muchas divergencias entre los manuscri tos ms antiguos5 y Alfonso Garca-Gallo distingue al respecto seis familias de textos.
SPAA RECIBI
1 Vase para este tema tambin A. Garda-Gallo, "Penetracin del derecho clsico medieval en Espaa", 36 AHDE (1966), p. 573 y ss. 2 A.M. Barrero, "Derecho romano en los Furs de Valencia de Jaime 1", 41 AHDE (1971), pp_ 639-664. 3 Sobre este rey tan interesante es recomendable: A. BallesterosBerrita, Aljama X, rl Sabio, Madrid/Barcelona, 1963. 4 Pasos que prepararon esta gran obra han sido el Se~"ario del padre de Alfonso X, Fernando III (127-1252), yel Espculo del mismo Alfonso X, Que a veces tambin encontramos citado como S~te"ario, por componerse de siete partes, como la obra del padre (Que tenemos solo fragmentariamente a nuestra disposicin). 5 El ms autntico parece ser el manuscrito que tiene el Brittish Museum, Add.MS.20787.
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En este cdigo encontramos varias influencias: en algunas materias predomina el derecho justinianeo, en otras el cannico o el feudal, mientras que no faltan tampoco ciertas huellas del derecho germnico, visigtico.6 Las primeras dos Partidas no contienen mucho derecho romano, pero en la tercera Partida, la parte procesal ya contiene una apreciable porcin de materiales justinianeos, y, en aquella misma Partida, lo referente a los derechos reales todava ms. La cuarta Partida, que trata del derecho feudal y de la familia, tiene menos influencia romanista (aunque sta, por ejemplo en materia de los aspectos patrimoniales del matrimonio, no falta por completo); en cambio, las Partidas V y VI -obligaciones y contratos; sucesiones- tienen un carcter marcadamente justinianeo. Luego, la sptima Partida, con derecho penal, tiene poco derecho romano. Es verdad que esta obra, redactada en espaol, didctica y accesible, no fue, al comienzo, un cdigo estrictamente obligatorio. Alfonso el Sabio no tena la autoridad necesaria como para sustituir los fueros tradicionales de Castilla -con tanto sabor germnic~ por esta obra indudablemente ms "moderna" y ms satisfactoria para una mentalidad lgica y pragmtica; pero la investigacin moderna revela que, de todos modos, las Siete Partidas tampoco tuvieron que contentarse con la modesta funcin de servir slo como "buen consejo" y modelo inspirador por si acaso algn grupo de sbditos de la Corona de Castilla quisiera aportar enmiendas a su sistema foral; fue tomado muy en cuenta por la prctica jurdica, inclusive antes de 1348, ao en el cual el Ordenamiento de Alcal de Henares otorg formalmente el rango de derecho supletorio a estas Siete Partidas en los territorios de Len-Castilla. Este rango le fue confirmado por las Leyes de Toro, de 1505/ la Nueva Recopilacin de 1567 (2.1.3.) y la Novsima Recopilacin de 1805 (3.2.3; vase tambin 3.2.11 y sus notas 2 y 3). Aadamos que la importancia de esta obra para la recepcin del derecho justinianeo en Castilla creci cuando Gregorio Lpez, en el Renacimiento, aadi a las Siete Partidas su famoso aparato de glosas, de ndole muy romanista. Adems cabe notar que en las Indias, donde no existieron derechos forales, este elemento del derecho castellano obtuvo una importancia prctica muy su6 Por ej., tratndose de las mejoras en materia sucesoria, institucin ajena al derecho romano; vase A. Otero, "La mejora", 33 AHDE (19 3), pp. 1-131. , Por otra parte, estas Leyes de Toro introducen en el campo del derecho privado varias innovaciones incompatibles oon el derecho de las Partidas, como, por ej., la reorganizacin del testamento por comisario y los mayorazgos.
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perior a la que hasta aquel momento haba tenido en su patria, donde tuvo un existencia precaria, en competencia con los mltiples derechos forales. Adems, el derecho justinianeo fue reconocido como derecho suple torio en Navarra, Catalua y Valencia (gracias a Jacobo 11), pero no en Arag6n. 82. UNA "LEY DE CITAS" EN CASTILLA El derecho romano medieval tambin penetra en Espaa desde otros puntos de difusin. La creciente moda de estudiar derecho en la Universidad de Bolonia y luego en universidades espaolas como la de Salamanca (creada alrededor de 1215, e incrementada mediante la incorporacin de la Universidad de Palencia, en 1239),8 que se inspiraron en el sistema bolos de enseanza jurdica, inund la prctica forense de ispaa con argumentos derivados de la inmensa literatura de los Glosadores y Postglosadores, adems de los canonistas -con sus dos ramas, de Decretistas y Decretalistas. Romanistas espaoles tuvieron cierta fama, e inclusive en Polonia encontramos a uno de ellos, enseando y publicando (Garca Quadros).9 Formalmente hablando, este uso forense del Ius Commune careca de base legal, es ms, j fue ilegal! El Ordenamiento de Alcal, de 1348, fija limitativamente las fuentes del derecho, estableciendo entre ellas su jerarqua, y aunque mencione como derecho supletorio las Siete Partidas, obra de perfil romanista, no por esto permite que todo el derecho romano -Corpus Iuris con todo sU squito impresionante de comentarios- invada los tribunales de Castilla: confina el estudio del derecho romano a las aulas universitarias. Pero el derecho justinianeo y sus frondosos comentarios no se dejaron encerrar all, y la Corona reaccion ante esta situacin, no mediante una prohibicin del derecho romano, sino mediante un compromiso, limitando los comentarios iusromanistas en una forma que recuerda un poco la Ley de Citas, expedida por el emperador Teodosio 11 en 426, en una situacin semejante, y que en aquel antiguo imperio mediterrneo haba tenido por finalidad la de limitar el uso forense de la ingente masa de las obras jurdicas clsicas.
8 Esta universidad habla sido fundada unos aos antes que Salamanca, y vale como la ms antigua de Castilla. 9 Otro jurista espaol Que trabaj6 en Polonia fue Pedro Ruiz de Moro; vase W. Uruszczak, Un jurista espaol olvidado, 46 AHDE (1976), pp. 469-502.
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La mencionada medida, tomada por Juan 11, de Castilla, en 1427, reconoce tcitamente la licitud del uso del derecho romano en los tribunales, pero limita al respecto los comentarios a los de Bitolo y de los autores anteriores a ste; y como tambin el derecho can6nico se haba infiltrado en la prctica jurdica, al margen del Ordenamiento de Alcal de 1348 (que no lo menciona), una medida semejante era necesaria para el otro sistema componente del Jus Commune, limitndose los comentarios del derecho can6nico a los escritos por Juan Andrs (Johannes Andreae, el prestigiado canonista que se haba muerto en 1348), adems de los autores sobre esta materia, anteriores a el Como los mencionados comentarios iusromanistas cubrieron todo l Corpus Juns, y como nadie de aquella poca recurrira al Corpus Juris sino a travs de esta clase de comentarios, no haba necesidad de hacer referencia directa, en esta norma, al Corpus Juns. Esta situaci6n dur6 hasta 1499, cuando la Corona de Castilla limit6 la libertad de citar el Jus Commune a las obras de cuatro autores, dos romanistas -Brtolo y Baldus- y dos canonistas -Juan Andrs y el Panormitano. Luego, en 1505, las Leyes de Toro, arreglando de nuevo la jerarqua de las fuentes del derecho, prohiben expresamente la aplicaci6n del derecho romano. Sin embargo, A. G6mez, en su famoso comentario a estas Leges T auri, deja sentir que el derecho romano segua siendo impor tante como derecho supletorio; y esto no puede sorprender: como fue el derecho que se encontraba a la base de la enseanza jurdica universitaria (junto con el can6nico) era difcil guardarlo fuera de la prctica jurdica, especialmente en vista de que el contenido romanista de las Siete Partidas ofreci6 una puertita a travs de la cual mucho ms dere cho romano poda entrar; y cuando Gregorio L6pez, en 1555, presenta su magno comentario a las Siete Partidas (la Glosa de Gregorio L6pez), encontramos que ste, fruto de una densa erudici6n jurdica, incrementa todava el carcter romanista del derecho castellano -sobre todo privado- (y este incremento es ms impresionante todava por el hecho de que las Siete Partidas, en la prctica, de ningn modo se limitaron al modesto papel de ser meramente derecho supletorio en caso de silencio de los derechos forales). 83. LA SEGUNDA ESCOLSTICA ESPAROLA Durante el Renacimiento, la Iglesia hispana produjo una ltima y magnfica aportaci6n al derecho, la "segunda escolstica espaola", probable-
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mente la contribucin ms importante y original que Espaa ha hecho al mundo jurdico. 1O Famosos autores, a menudo presentes en nuestras bibliotecas, han sido: Francisco de Vitorja~ Domingo de Soto, Lus de Molina,ll Thoms Snchez, Gabriel Vsquez, Juan de Lugo, Juan Gins de Seplveda, Vzquez de Menchaca, Baez, Azpilcueta, Leonardus Lessius (de Leys) y otros. Desde luego, esta escuela est ms conectada con el Tomismo y el derecho cannico, que con el Corpus /uris y sus reintrpretes. Sin embargo, el iusromanismo es frecuentemente aprovechado por estos autores. Es verdad que esta escuela se refiere de preferencia a temas de filosofa del derecho o de derecho pblico, que no se prestan tanto a la amalgamacin con la literatura romanista de aquella poca, cada vez ms centrada en temas de derecho privado. Pero estos autores no viven con la espalda hacia la realidad, y a menudo escriben sobre derecho privado (aunque siempre visto bajo el ngulo de la moral) -por ejemplo, en relacin con los intereses, a cuyo respecto suelen tener ideas progresistas-, y uno nota su conocimiento del iusromanismo. Sin embargo, aun cuando sus ideas se refieren al derecho privado, los tribunales estatales, ya empeados en recuperar su jurisdiccin total, en perjuicio de la Iglesia, a menudo no permitieron que las teoras de esta escuela tuvieran aplicacin prctica, de manera que su eficacia se limit, en tales casos, al ya mencionado forum con scie 11 tiae. Este hecho liga esta rama de la literatura a los mltiples Manualia confessariorum} /nstructoria conscientiae} Summae casuum conscientiac} etc. 12 Sin embargo, tambin la lite poltica de Espaa tena sus conciencias y sus confesores, de manera que, por ejemplo, en relacin con la poltica indiana, es evidente la influencia prctica que esta brillante escuela tuvo. 84. LITERATURA IUSROMANISTA ESPAOLA HASTA EL SIGLO XIX 13 Desde luego, el derecho romano usado en los tribunales espaoles (a pesar de las restricciones formales ya mencionadas) no slo fue producto
10 Vase HJ n-I, pp. 1016-1033, C. Bergfeld. 11 Este autor de De iustitia et de iure, 1536-1600, no debe confundirse con Molineaus, Charles Dumoulin, el gran jurista (romanista, entre otras especialidades) de la Francia renacentista. 12 HQ n-I, pp. 999-1015, C. Bergfeld. 13 J. Malagn-Barcel, La literatura juridica espaola del siglo de oro en la Nueva Espaa, Mxico, 1978, p. 202.
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del esfuerzo de autores nacionales: en gran parte se nutra de la literatura romanista transnacional. Sobre todo el espacio franco hispano italiano mostraba, a este respecto, bastante unidad, y en nuestras viejas bibliotecas abundan las obras de procedencia no-hispana -desde luego en latnque sobre el derecho romano escrihieron los autores del Mos Gallicus y del Mos Italicus, y adems las pertenecientes a la prolongacin de Mos Gaflcus, que fue la Iurisprudentia Elegans, y a las prolongaciones del Mos Italicus, o sea el Usus Modernas Pandectarum (UMP) del espacio alemn, y las escuelas equivalentes a esta ltima corriente (aunque no solamos pegarles la etiqueta de UMP) en Francia e Italia. Muchos de estos romanistas han sido tambin canonistas. En este prrafo trataremos tambin de los autores portugueses: de 1580 a 1640 Portugal viva en unin personal con Espaa, y las Ordenafoes Alfonsinas de aqucl pas otorgaron rango de derecho supletorio, en primer lugar a las Leis imperiais (derecho romano), luego al derecho cannico, y de;pus a Acursio y B:rtolo.' Por la situacin intermedia entre las culturas espaola e italiana, que tena el reino de las dos Sicilias, a veces no era fcil atribuir un escritor determinado de all al amhiente espaolo al italiano (d. el problema que por la misma razn tenemos con ciertos compositores de la poca barroco-rococ) . Los prximos datos se refieren a lo que creo ver como lo ms destacado del romanismo espaol-portugus en nivel de literatura cientfica, desde el Renacimiento hasta la mitad del siglo XVIII (cuando esta corriente. primero tan brillante, ya lleg a estancarse). Inicialmente hay, sobre todo, catedrticoscomentaristast pero paulatinamente se mezclan ms personas de la prctica forense en el grupo respectivo, que durante el siglo XVI y el comienzo del XVII es briIJante, para decaer por 1670, hasta que al comienzo del siglo XVIII casi no queda nada. La gran trada inicial de autores familiarizados con el M os Gallicus como con el Italicus, se compone de Antonio Gmez (despus de 1500 hasta antes de 1572), Diego (Didacus) Covarrubias et Leyva (1512-1577; el "Brtolo espaol"); y Juan Gutirrez (1535-1618). Siguen Antonio Pfez (de la Blgica espaola), 1583-1673, cuyo comentario al Codex alcanz algo como 40 ediciones (tambin su comentario a las Instituciones
14 Jess Lalinde Abadia, Iniciacin histrica al derecho espaol, 2a. ed., Barcelona/Caracas/ Mxico, 1978, 202. 15 HQ II. 1, p. 154 Y ss. (Holthoefer).
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gozaba de gran fama), Agostinho Barbosa (portugus, 15901649: "el Brtolo lusitano", famoso como canonista por su comentario a las Decretales, pero tambin como romanista) y Antonio Pichardo de Vi nuesa (15631631), de Salamanca, que destaca por su comentario a las Instituciones. Tambin Gil de Castrejn merece mencin por su Alplzabetum iuridicum, una pequea enciclopedia de derecho, que desde 1678 alcanz muchas ediciones. Entre los monografistas sobresalen dos autores sobre el derecho de quiebra, explicado con muchas referencias al derecho roma no: Amador Rodrguez, con su Tractatus de concurso, de 1616, y -ms famoso- Francisco Salgado de Somoza (muerto en 1664), cuyo Labyrinthus creditorum cOllcurrentium, con varias ediciones desde 1646, se encuentra frecuentemente en nuestra5 bibliotecas. 16 Una rama que floreci hasta tarde en esta fase, es la del derecho mercantil; aunque no est muy ligada al iusromanismo, ste, desde luego, no est all completamente ausente, y conviene mencionarlo en el presente libro. Por ejemplo, en la obra de Jos Flix Abreu y Bertodano (17001755) sobre las presas de mar y el corso, hay muchas referencias al derecho romano, mientras que la modernizacin que aporta Juan Do mnguez Vicente (17061767), despus de un siglo, a la famosa Curia Phillipica (a la que nos referiremos en el prximo prrafo), aquella "Ilus tracin y continuacin a la Curia Phillipica" que despus de su primera edicin (17361770) tuvo tantas otras, conecta esta obra ms ntimamente con el Mos Italicus (y, adems con las publicaciones italianas sobre el derecho mercantil). Como en Italia y Francia, despus del florecimiento de la literatura jurdica renacentista, sobrevino en Espaa un estancamiento, aunque ms tardamente que en los dos mencionados pases (slo desde la segunda mitad del siglo XVIII). Paralelamente se observa una arteriosclerosis de las universidades, apegadas a su aristotelismo (slo bajo Carlos lB, en la segunda mitad del siglo XVIII, el cartesianismo pudo forzar su entrada a la vida universitaria espaola).17 En el ambiente de epigonismo, se pro ducen ms bien repertorios (como el famoso Teatro de la Legislacin, de Javier Prez y Lpez, que sigue concediendo gran importancia al derecho romano), o manuales prcticos, al estilo de las famosas obras de Jos Febrero (desde 1798), o del clrigo valenciano Juan Sala (desde
16 N. Alcal Zamora y e. o Un espaol mal comprendido, Madrid 1932; F. de Sol Caizares, Tratado de Derecho Como Comparado, 1. 31. 17 HQ 11. 1. pp. 153.55, Coing.
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1803), ambas con mltiples reediciones y adaptaciones, que han sido ti les, no slo para la prctica, sino adems para el legislador, como preformulaciones de los futuros cdigos. Durante esta fase, en la enseiianza del derecho, en Espaa se utilizan sobre todo textos extranjeros: Vinnius (alabado por su combinacin de la sencillez de Minsingerus con la erudicin de Hotomanus -el cual fue considerado como demasiado pedante). En esta fase, empero, ya ha comenzado la creciente corriente de los "Institucionalistas", que escriben comentarios exegticos a las Instituciones de Justiniano, cada vez con ms referencias al derecho local de su propia poca, y veremos cmo a fines de! siglo XVIII Juan Sala ya protesta contra e! uso de este texto, clsico pero extranjero, presentando las enmiendas necesarias a la luz del derecho espaol de aquella poca. Esta protesta no pudo frenar b creciente popularidad de las Instituciones de Heineccius, en Espaa (a pesar de las fricciones que este autor tuvo con la censura eclesistica).ls El iusromanismo experiment una bajada, desde mediados del siglo XVIII, por tres razones. En primer lugar, desde esta poca comenzaron a dar resultado los proyectos de la Corona (inspirados por Mayn) de in traducir en las universidades un curso de derecho castellano. Adems, aquel clrigo valenciano, tan inverosmilmente trabajador a pesar de sus achaques, Juan Sala, hizo un esfuerzo, coronado de xito, de hispanizar a Vinnius mediante su Vinnius castigatus atque ad usum tironum hispanorum accomodatus (1779-1780); e Ignacio Jordn de Asso junto con Mi guel de Manuel y Rodrguez publicaron en 1771 sus Instituciones del derecho civil de Castilla, que tena luego mucho xito y ayud a afirmar la enseanza del derecho nacional. Desde todos los lados, el ambiente jur dico nacional comenzaba a amenazar aquel derecho transnacional, el de recho romano. Sin embargo, hasta la poca de la codificacin civil el iusromanismo se mantuvo bastante firme, en el nivel forense. 19 Durante el siglo pasado, hasta el xito, con altas y bajas, del movimiento codificador (Ley de Prac. Civiles de 1855, Ley de Bases de 1888 -que tuvo por fin el de despolitizar el debate sobre el Cdigo mismo-, y Cdigo Civil de 1889) el derecho romano fue aprovechado todava con cierta freo cuencia en los panormicos tratados y repertorios que, en aquel amo biente de superabundancia de normas, con fines de ayuda a la prctica
vase tambin HQ n. 1 pp. 153-155 (Holthoefer). Para todo lo referente a la posici6n del iusromanismo en la enseanza espaola, vase M. Peset Reig, 45 AHDE (1975), pp. 273-339.
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tratan de guiar al jurista en el laberinto del derecho de aquel entonces, de tantas capas y tantas variedades regionales, adems de la coexistencia de derecho estatal con derecho eclesistico (Febrero, Sala y otros)_ Despus de la codificaci6n, encontramos el derecho romano sobreviviendo como derecho subsidario en Navarra (como quinto nivel en la jerarqu~a de fuentes, pero antes de Las Siete Partidas), Catalua (como quinto nivel, y despus del derecho can6nico) yen los Baleares (Mayorca), como cuarto nive1.20 85. EL IUSROMANISMO y LAS INDIAS ESPA~OLAS Para el papel del iusromanismo como ingrediente del derecho de las Indias, debemos recordar que el derecho especficamente legislado para las posesiones de ultramar, generalmente era derecho administrativo, y que para el derecho privado serva casi siempre el derecho castellano, de manera que el derecho romano tuvo para las Indias la misma importancia que para Castilla; s, inclusive ms!, ya que las Siete Partidas, con un ambiente tan romanista, y sus glosas por Gregario L6pez, de espritu totalmente romanista, tuvieron en las Indias ms vigor que en la Pennsula, en vista de que en las colonias no tuvieron que competir con derechos forales. Por lo tanto, en las antiguas bibliotecas mexicanas encontramos las mismas obras, para el derecho privado, que predominaron en Espaa, y varios latinoamericanos escribieron sobre esta materia libros que luego encontraron amplia difusi6n en Espaa. Garca-Gallo menciona al respecto a Juan de Matienzo (Bolivia), con su comentario a la Recopilaci6n de 1567, a Pedro Murillo Velarde (Manila), con su Prctica de testamentos, y, desde luego, a Jos Mara lvarez (Guatemala), cuyas Instituciones fueron recientemente reeditadas por la UNAM.21 Tambin la Curia Philippica, atribuida a Heva Bolaos (Lima, 1603), que tuvo tanto xito en todo el mundo hispano/ 2 puede unirse a este grupo de autores latinoamericanos que publicaron obras de derecho privado, de gran difusi6n fuera de las Indias. En cuanto a la enseanza del derecho romano en las Indias, en 1553 se fundan las dos primeras universidades indianas, en Mxico y Lima,
Handbuch, III-l, Scholz, pp. 483-484. Para lo anterior: A. Garda-Gallo, "La ciencia jurdica en la formaci6n del derecho hispano-americano del s. XVI al XVIII", 44 AHDE (1974), pp. 157-200. 22 En 1864 alcanro su 38ava. ed. Un rasgo original y progresista de esta obra es el de tratar el procedinliento civil junto con el mercantil.
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donde se ensean inmediatamente "los dos derechos", explicados bsicamente de manera medieval, o sea mediante exgesis de las obras componentes del Corpus luris. La abundancia de los comentarios de Vinnius y de Heineccius a las Institucionesl en nuestras antiguas bibliotecas, indica inmediatamente que --<:omo en Castilla- ellos han sido los sucesivos libros de texto. Y casi en la misma poca en la que Juan Sala trata de hispanizar a Vinnius, el famoso jurista-bur6crata novohispano, Bentura Belea, adapta el comentario iusromanista de Magro al derecho de la Nueva Espaa. Para el anlisis del derecho romano en la literatura del derecho indiano, mucho queda por hacer 23 y el tema del uso forense del derecho romano en la vida forense indiana tambin queda esperando a sus investigadores. En Mxico, hasta la poca de las grandes codificaciones (o sea hasta 1870) encontramos en los populares comentarios para la prctica (Febrero, Sala, en sus adaptaciones mexicanas, o en las Pandectas Hispano-Me' jicanas) muchas referencias al Corpus luris; este uso del derecho romano en obras destinadas para la prctica disminuye inmediatamente en los primeros comentarios a los C6digos, o sea en las ltimas dcadas del siglo pasado, y en la actualidad ha terminado casi totalmente.
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Cf. G.F. Margadant, "Uso y abuso del derecho romano en Solrzano Percyra" Actil IN-
rdica, Kaapstad. Sudfrica. 1977.
CAPTULO
XIX
EL DERECHO ROMANO EN LA ITALIA RENACENTISTA Y BARROCA
86. GALERA DE GRANDES AUTORES original del derecho romano, de los Glosadores y de los dos principales Postglosadores, Italia, el Mos ltalicus contina su camino glorioso como parte del lus Commune, que vive en competencia con los mltiples derechos locales. A este respecto, debemos distinguir entre varias partes de Italia, cada una con su propia historia jurdica: las "Dos Sicilias" -ligadas a la corona de Espaa-, la Cerdea -tambin bajo influencia espaola-, Miln, el Estado de la Iglesia, Piamonte-Savoya, la Toscana, Gnova (repblica soberana, o sea respublica superiorem non recognoscens), Luca, Venecia (otra repblica), Mdena, Parma, Plascencia y todava una manada de micro-estados. Pero como el ingrediente romanista que entr en el derecho positivo de aquellos territorios era bastante uniforme, la literatura italiana iusromanista de este perodo puede tratarse como unidad; es ms, la literatura italiana forma una unidad bastante coherente con la literatura romanista de Francia y Espaa, salvo por lo que se refiere al Mos Gallicus, que generalmente goz de poca aceptacin en Italia (a pesar de que Alciatus era un italiano). En Italia -como en Espaa y Francia- se observa que desde el siglo XVI aumenta notablemente la corriente de las publicaciones de dictmenes y sentencias (Consilia, Consultationes, Decisiones, etc.): la literatura profesoral retrocede ante la literatura que emana de la gente de la prctica. En esta rama forense, el ingrediente del derecho romano se funde cada vez ms con derechos legislados locales y con iusnatura!ismo. Entre los autores romanistas italianos sobresalen Gicomo Menochio (1532-1607), favorito de Felipe II de Espaa, cuyo tratado De praesumptionibus, Consilia etc. a menudo figuran en las bibliotecas mexicanas, precisamente a causa de la gran coherencia de las literaturas iusroN LA PATRIA
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manistas de Italia, Francia y EspaaPortugal, y por servir el Ius Como mune -de lacto- como derecho supletorio del derecho castellano, que a su vez era derecho supletorio del derecho indiano; Franciscus Man tica (15341614), juez de la Rota, cuyas Lucubrationes vaticanae y De conjecturibus ultimarum voluntatum tambin estn representadas en muo chos de nuestros caudales de libros antiguos; y Giambattista de Luca (1614 1683), que despus de haber trabajado en Roma, con mucho xito como abogado, se hizo sacerdote, ya en edad avanzada, y finalmente fue nombrado cardenal; se hizo famoso por su T heatrum Veritatis et ]ustitiae (19 vols.; 16691677), enorme coleccin de dictmenes, clasifica' dos segn materia, verdadera mina de datos sobre la aplicacin del Ius Commune en su convivencia con derecho local;2 adems han sido im portantes Mario Montova (Mantua) Bonavides, Antonio Marta, de N poles, y Guido Panciroli. El brillo de esta literatura se opaca en el siglo XVII, yelMos Italicus se defiende slo con argumentos dbiles cuando es atacado violenta mente, en Dei diletti della giurisprudenza (1742), por aquel dechado de cultura panormica, el archivista y bibliotecario de Modena, Ludovi co Antonio Muratori (16721750), curioso ejemplo de cmo el sentido comn no se atrofia necesariamente por una inmensa erudicin. Con dicho ataque ya estaba preparado el camino, tambin en Italia, hacia la codificacin. Sin embargo, en una rama sigui floreciendo el derecho romano, aunque con papel secundario, aplicado a leyes y costumbres ajenas a l: el derecho mercantil. 87. DERECHO MERCANTIL ITALIANO Y DERECHO ROMANO Ya hemos sealado que el derecho mercantil fue una creacin medie val, reaccin de los comerciantes, renuentes a aceptar las lentitudes y los tecnicismos del us Commune. Sus instituciones (con excepcin de la avera gruesa, de principios fundamentales de contratacin y del lomus nauticum) no tenan mucha conexin con el iusromanismo, pero ya hemos visto que esto no era ningn obstculo para que los romanistas medievales se ocuparan de ellas con espritu romanista (y vimos, por ejemplo, que Baldus se dedicaba con xito al fenmeno de la letra de
tste, desde luego, no es der~cho indgena, derecho de los indios, sino derecho de las Indias (dispense; no quise ofender al lector). 2 Rapolla, D~I cartna/~ G. d~ Luc:! etc., Portici, 1899.
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cambio). Sin embargo, los comerciantes ya tenan sus propios tribunales, generalmente con jueces-comerciantes y con propio derecho sustantivo y adjetivo, factor que disminua el impacto romanista en esta rama. En Italia, tan importante para la creacin de este nuevo derecho, ste recibi un auge especial desde Benevenuto Stracca (1509-1578), de Ancona, famoso por su De mercatura seu mercatore tractatus y De assecurationibus et sponsionibus mercatorum tractatus, Luego encontramos a Sigismondo Scaccia, de Gnova, inicialmente autor procesalista, que en 1618 publica su Tractatus de commerciis et cambio; siguen CarIo Targa (1614-1700), tambin de Gnova, que usa en sus Ponderationi sulla contrattatione maritimd tanto el derecho romano, como el cannico, el Consulado del Mar (normacin mercantil medieval, de Barcelona), y derecho genovs (leyes y costumbres); y Ansaldis de Ansaldo (1651 aproximadamente 1740), de Florencia, alumno de De Luca, ms tarde juez de la Rota, famoso por sus De Commercio et mercatura discursus legales. Sigue Lorenzo Mara Casaregi (s) (1670-1737), de Gnova, con sus Discursus legales de commercio. Para fortalecer las costumbres comerciales en contra de la tradicin romanista, establece el principio de que consuetudo non solum vera legis interpres -hasta aqu el iusromanista estara de acuerdo-- sed ex ipsa est (de manera que la costumbre mercantil supera el ius scriptum, incluyendo el Corpus Iuris y todos sus comentarios). Esta serie prestigiosa termina con Pompeo Baldasseroni (1743-1807), que en su activa vida ambulatoria, siempre en altas funciones honorficas, encontr tiempo para escribir sus Leggi y costumi di cambio, adems de preparar un proyecto para un cdigo de comercio (que, en la Italia ya napolenica de aquel entonces, tuvo que ceder ante el Code de Commera). En esta lnea de autores vemos cmo el elemento romano en el derecho mercantil palidece cada vez ms, hasta llegar :l la fase de las codificaciones. 88. EL DERECHO PENAL Y EL IUSROMANISMO Otra rama en que uno nota el impacto romano, y que florece en la Italia de las postrimeras del Renacimiento, es el derecho penal, en cuya
3 Fjense cmo, en una materia tan pragmtica como la mercantil, no slo el derecho romano, sino tambin el lan ya comienza a retroceder.
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especialidad Julius Clarus (1525-1575) -autor ligado a Miln pero tambin a la Corte espaola- y el gran conocedor del derecho romano (pero tambin de la Carolina) Prosper Farinacci (1554-1616), con su Praxis et theoria cnminalis (obra inacabada; Lyon, 1634) han tenido gran influencia en la regin latina de Europa," inclusive en Rumania, donde bajo la designacin del "Sabio Farinescu'>'s Farinacci influy en el derecho positivo. Tanto en la arquitectura general de su exposicin (los siete puntos de vista, derivados de Saturnino, D.48.19.16.1), como en los detalles, el Corpus [uris y sus comentarios juegan un gran papel en esta literatura de derecho penal, pero conocedores de la materia han sealado esto ms bien como un defecto.6 En esta materia, otro autor italiano, el marqus de Beccaria, ningn especialista del derecho, pero un hombre lleno de sano sentido comn latino, pronto introdujo mediante su tratado Dei delitti e delle pene (1764), aquel ambiente iusna turalista, con el cual comienza el derecho penal clsico, que no reconoce al iusromanismo como su progenitor.
Es fdl encontrar sus obras en nuestras bibliotecas antiguas. 5 A. V. Soloviev. I.c. p. 455. 6 vase Cario Calissc. A Hislory o/Italultl til, trad. Boston, 1928, pp. 354355.
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XX
LA PROLONGACIN DEL MOS IT ALICUS EN FRANCIA
89. AUTORES IUSROMANISTAS FRANCESES FUERA DEL MOS GALLICUS

BLANDO DEL Humanismo, ya mencionamos a los principales iusromanistas franceses del Mos Gallicus. Al lado de ellos encontramos a famosos juristas franceses que se alejaron de la moda humanista de estudiar el derecho romano, limitndose al Corpus 1uris y aceptando las interpretaciones tradicionales, de la Glosa y los Postglosadores. Algunos de ellos vivieron en ntimo contacto con los derechos germnicos del norte del pas, aportando a stos a menudo la sistemtica y terminologa del derecho romano. Una figura que participa con el mismo brillo en el iusromanismo y en las coutumes, es Charles Dumoulin, 1500-1566, hombrecillo maltrecho que supo sobreponerse con enorme energa y ambicin a sus desventajas naturales. En el nivel romanista debemos mencionar su difcil Extricatio [aberynthi dividui et individui. Son conocidas tambin sus aportaciones a la doctrina del conflicto de sistemas legales (este autor figura en publicaciones italianas con el seudnimo de Gaspare Cabellinus, ya que como Dumoulin o Molinaeus estuvo en el Indice). En el siglo XVIII florece Domat (1625-1696), otra figura intermedia entre dos corrientes, ahora entre iusromanismo y iusnaturalismo, autor de repercusin internacional, que en su voluminoso tratado sobre Les fois civiles dans [eur ordre naturel, Pars, 1689-1694, ofrece un derecho romano, resistematizado y purificado de todo lo que pareca contrario a la razn, o excesivamente sofisticado. La obra tuvo un gran xito, e influy, ms de un siglo despus, en Portalis, uno de los romanistas que asisti a Napolen en la elaboracin del Code Civil. Ya pronto fue traducida al ingls y sirvi de puente entre 1 \ intelectualidad britnica y el derecho romano. [ 235
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(jUILLERMO F. MARGADANT
Robert Joseph Pothier
En el siglo XVIII predomina en Francia como romanista el famoso Roben Joseph Pothier (1699-1772)/ de Orlens, cuyo comentario a las Pandectas, con resistematizacin 2 tambin ha sido influyente para preparar el importante ingrediente romanista en aquella obra eclctica que es el Code Civil de Napolen. Por lo dems, Pothier tambin era un gran conocedor de los diversos derechos coutumiers de Francia, y es interesante ver en su mltiples Traits (sobre obligaciones en general, y sobre varios contratos e instituciones) cmo combina hbilmente los datos de aquellos derechos con el derecho romano.
01
Para la vida de Pothier, vase la bi..,grafa por James E. G. de Mont-Moreney, Crea! Jflrists the World, Boston, 1914, pp. 447-476. 2 Pandectae lustinianeae in not1um ordinem digestat', publicadas entre 1748 y 1752.
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INGLA TERRA Y EL DERECHO ROMANO
90. DERECHO ROMANO Y DERECHO ANGLOSAJN
fue el de Inglaterra, donde el derecho romano, aunque no dej de tener cierta influencia, no logr penetrar profundamente en las instituciones tradicionales, lo cual dio lugar al famoso dualismo jurdico en el mundo occidental moderno. En relacin con este dualismo, cabe una advertencia. Los estudiantes -y algunos libros- a veces presentan exageraciones. Muchos piensan que se trata de dos sistemas totalmente distintos e incompatibles, mientras que en realidad en muchas materias, las normas resultan semejantes (como tratndose del derecho mercantil y ciertas ramas del administrativo); de hecho, los dos sistemas permiten, por su cercana, toda clase de mezclas (pensemos en Luisiana, Sud&ica o Escocia). Sin embargo, en la solucin judicial de las controversias (subsuncin del caso concreto bajo la regla abstracta; o busca de jurisprudencia, en combinacin con la tcnica de establecer distinctions y de separar la "tesis" de los obiter dicta), en la creacin del derecho <;udge-made law o derecho legislado), y en muchas instituciones (trust, estoppel contempt 01 court) encontramos grandes diferencias. Pero ciertas instituciones (el jurado popular, por ejemplo), se encuentran de ambos lados de la mencionada divisin, y otras han sido "recibidas" con adaptaciones (fideicomiso, trust; un;ust enrichment; adopcin). El panorama es mucho ms variado de lo que cabe dentro de la popular dicotoma. Sobre todo, no debemos buscar diferencias esenciales, profundamente sicolgicas, entre los dos sistemas. Ambos, el romano-clsico y el medieval-ingls, aceptaron la primaca de lo procesal y forense sobre lo sustantivo;l ambos sistemas fueron casusticos (en la segunda vida del derecho
1 ej_
N CASO ,interesante
H. Peter, Actio untl Writ, Tubinga, 1957. [239 ]
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romano, sobre todo por la Pandectstica alemana, retrocede el casuismo hacia el fondo); ambos desarrollaron en alguna fase de su evoluci6n un nuevo subsistema, como correci6n al carcter, a menudo anticuado y spero, del sistema bsico (ius civile/ius honorarium; common /aw/equity); en el romano clsico y en el anglosaj6n hasta la, fecha, el legislador qued6 en una segunda fila; ciertas fases del derecho romano, en su larga evoluci6n, se parecieron a ciertas fases del derecho ingls: 2 entre, por una parte, el derecho anglosaj6n (common law) y por otra el neoromanista (civil law, continental law) no hay una oposici6n como entre fuego yagua, de manera que en el panorama comparado actual encontramos varios sistemas hbridos, en que elementos del uno y del otro conviven armoniosamente. Observamos, de paso, que la terminologa respectiva no es muy satisfactoria, ya que common law es s610 un aspecto del antiguo derecho ingls, al lado del equity y de las leyes; y civil law para designar la familia de los derechos neo-romanistas, se presta a confusi6n con "derecho civil", que, dentro de esta familia corresponde tan solo a una de sus mltiples ramas. La sustituci6n de civil law por derecho continental tambin se presta a una objeci6n evidente: no toma en cuenta el neoromanismo latinoamericano, ni tampoco la influencia de derechos no-romanos en el continente europeo.
91. EL SISTEMA ANGLOSAJN COMIENZA A ORGANIZARSE

Para la formaci6n del derecho medieval ingls, fue muy importante la fase desde Enrique II (1154-1189) hasta Eduardo 1 (12721307). Al primero debemos en gran parte la estructuraci6n de la justicia medieval inglesa, que permite que con ayuda de la labor de los juristas de la Corona (en parte jueces itinerantes), por encima del mosaico de los derechos consuetudinarios locales, comenzara a formarse aquel famoso "derecho comn", aceptado como vigente por los jueces de la Corona. Adems, en aquella misma poca en las tabernas de los juristas, los lnns ot Court, la formaci6n profesional de los juristas ya comenzaba a organizarse extrauniversitariamente, pero en una forma considerada como satisfactoria por las autoridades y por el pueblo.
2 Vase tambin H. Pcter. R~m. Rahl
""tI E",lisches Recht, Wiesbcldcn, 1969.
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92. V ACARIUS Precisamente antes de Enrique 11, cuando el futuro del derecho autcto no ingls todava no parece tan asegurado, a mediados del siglo XII ob servamos un brote de enseanza iusromanista en Cantuaria (Canter bury) y luego en Oxonia (Oxford). El hombre que ocup un lugar central en aquel intento de introducir el mtodo y la ciencia de los Glosadores en Inglaterra, fue un Glosador italiano, Vacarius, de la Lombarda. Llamado a Inglaterra como rbitro en una controversia entre ell arzo bispo Theobaldus y Enrique de Winchester (en la cual el derecho jus tinianeo jugaba un papel ya que la Iglesia se rega por ste en ausencia de normas cannicas), lleg a Inglaterra por 1147, y probablemente, despus de terminar con xito su intervencin en el mencionado litigio, comenz sus actividades didcticas en 1149. Para que sus alumnos no tuvieran que conseguir ejemplares costosos (desde luego transcritos a mano) del Corpus Iuris, elabor para ellos el Liber Pauperum, ttulo que significa algo como "Libro para estudiantes de escasos recursos", con una antologa de textos justinianeos, aclarados mediante glosas.3 Aunque bajo presin del gremio de los juristas del common law, el Rey Esteban en algn momento prohibi que Vacarius continuara ense ando el derecho romano (y quizs orden que se quemaran los ejem pIares de su mencionada obra), encontramos ms tarde a Vacarius todava en Inglaterra, con encargos prestigiosos (como Juez Delegado, nombrado por el papa Alejandro III, en un proceso matrimonial, por 1165, y en otros casos),4 y en 1198 inclusive fue comisionado por el Vatio cano para predicar la tercera Cruzada. La violencia de la aludida crisis antiromanista obviamente ha sido exagerada por algunos autores sobre este tema; el hecho es que: (a) muchos ejemplares del Liber Pauperum han sobrevivido;5 (b) cuando menos una generacin despus de la crisis en la carrera
3 A causa del ttulo del mencionado libro de texto, los juristas del common law designaron por algn tiempo a los entusiasmados del derecho romano como "pauperistas", apodo peyorativo. 4 ef. Zulueta, en su Prlogo al Liber Paup",um of Vacanus, Selden Society, Londres, 1927,
p.
xx.
Le., pp. XXIVXXXVIII presenta un catlogo de los manuscritos, a veces fragmentarios. Del reporte por Fritz Sturm sobre las XIV. Tornadas de Historia del Derecho (ZSS 1963, pp. 530-539) veo que Helmut Coing encontr que en el siglo XIII el Liber Pauperum goz
5 Zulueta.
de cierta popularidad general en las bibliotecas europeas (ibidem, p. 538).
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didctica de Vacarius, encontramos al alumno de Azo, abate de Evesham, enseando el derecho romano en Exeter, Oxford y probablemente en Northampton;6 (c) en tiempos de Enrique JI muchos jvenes ingleses se fueron a Bolonia para estudiar derecho, tanto cannico como romano;7 algunos se quedaron por algn tiempo y otros para siempre (como Richard, de Dunstable, el cual ense derecho en Bolonia), pero la mayora regres a Inglaterra, a funciones relevantes, y aplicando el derecho romano y el cannico como derechos de autoridad igual, corr.o vemos en el interesante documento de Baltimore que Richardson analiza en el artculo al que se refiere la nota anterior; (d) Daniel de Moreley, en pleno siglo XIII se queja en su Philosophia, de que cuando regres de Espaa, encontr que en Inglaterra haban decado las ciencias "liberales': mientras que el derecho romano fue estudiado por todas partes; ( e) al comienzo del siglo XIII, los notarios comenzaron a formar sus organizaciones gremiales, y como pudieron litigar en tribunales cannicos, pero no en los del "derecho comn" (donde los gremios de los abogados tuvieron ya establecido su monopolio), estuvieron bien versados en los derechos cannico y romano, algo que se manifest en toda la prctica notarial; (f) Bracton (aprox. 1200-1268) cita con total libertad (aunque quizs no siempre con mucho conocimiento de causa),8 sobre todo en el Liber Primus de su famoso tratado acerca de las Leges et consuetudines Angliae, las Instituciones justinianeas y el Digesto (a cuyo respecto, de paso sea dicho, una vez ms el Infortiatum resulta ser el ceniciento entre los tres volumina del Digesto). Sobre todo, comparando el Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae, de Glanville, publicado en 1189, o sea unas dcadas despus de la crisis de Vacarius, con la obra de Bracton, se nota el incremento de la influencia iusromanista; (g) en 1234 Enrique JII tuvo que prohibir de nuevo la enseanza del derecho romano, esta vez con referencia a Londres. Esta medida, desde luego, indica la continuidad de dicha enseanza en la fase posterior a
6 Maitland, p. XXII de su Introduccin, ya mencionada, a Bracton and Azo. Para Northampton, vase H.G .. Richardson, "The Oxford Law School under John", LaUl Quarterly RevieUl,227 (Julio 1941), pp. 319-338. 7 H. G . Richardson, J. c., especialmente p. 322 y nota 17. 8 Maitland, J.c. p. XVIII y ss.; desde este ataque, empero, otros autores han reparado parte del dao causado a la reputacin de BraclDn como conocedor del derecho romano.
LA
SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO
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Vacarius, pero, por referirse esta prohibicin exclusivamente a Londres, se ha sugerido que posiblemente el rey, mediante esta medida, precisamente trat de proteger la enseanza del derecho romano en Oxford contra el peligro de un xodo de sus mejores profesores hacia Londres, y, con esto, contra una escisin en aquella famosa universidad que gozaba del favor monrquico; (h) la presencia del derecho romano en la Inglaterra del siglo XIII era tan evidente, que en 1236 la lite feudal, en Merton, tuvo que declarar que nolumus leges Angliae mutare; (i) evidentemente, en Inglaterra como en toda Europa occidental, el derecho romano sigui teniendo efectos concretos en la labor de los tribunales eclesisticos; y (j) es verdad que el common law, tan intensivamente ocupado del antiguo sistema ingls de la propiedad, totalmente ajeno al derecho romano, no tuvo mucha oportunidad de incorporar elementos del derecho romano,9 pero la segunda rama del derecho ingls medieval que durante el siglo XIV vino a flexibilizar aquel derecho (completando el commpn law, que ya comenzaba a sufrir de arteriosclerosis), o sea la rama del equity es un producto de juristas clericales, en el cual la historiografa del derecho ingls siempre reconoce cierta influencia romanista.
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93. UNA RECEPCIN DE INTENSIDAD MNIMA

Todo esto indica que no debemos dramatizar el episodio en que Vacarius jug el mencionado papel central. El derecho romano se ha quedado siempre presente en la Inglaterra medieval, y la prohibicin de la ense anza iusromanista de Vacarius no fue el momento crtico, decisivo, en que el sistema jurdico ingls perdi la oportunidad de volverse romanista. Estamos ms cerca de la verdad si decimos que un conjunto de cir cunstancias contribuy a la conservacin del common law, y como tales circunstancias merecen mencin: la firme organizacin de los tribunales monrquicos, desde tiempos de Enrique II, y del gremio de los juristas; el hecho de que stos tomaran en propia mano la formacin de la prxima generacin profesional; el inters de los seores feudales en
9 Vase Bartan, IRMAe, V. 1. 3 . b, 1971 pp.
96-97.
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no cambiar sistemas, y, quizs, su desconfianza de ciertos principios promonrquicos en los textos justinianeos, ya mencionados; la posicin insular de Inglaterra y la lejana de los grandes centros de cultura iusromanista en ei norte de Italia. Todo esto contribuy a la conservacin del derecho autctono, filtrado por los jueces monrquicos, y en parte expuesto y explicado con ayuda de trminos y una sistemtica que deben bastante al derecho romano medieval. As se consolid aquel common law, desde entonces paulatinamente mejorado y adaptado a nuevas circunstancias por los jueces de la COrona, que recibieron al respecto el apoyo de varios reyes importantes (pensemos en Eduardo 1). Despus, cuando el derecho romano fue "recibido" en forma bastante manifiesta en muchos territorios continentales, Inglaterra ya haba pasado desde haca varias generaciones por las discusiones respectivas y tena un derecho autctono, bien cuajado, que ya haba tomado del derecho romano algo de su terminologa y tambin de su sistemtica, pero que pudo funcionar satisfactoriamente sin necesidad de ms ideas extranjeras, de manera que el impacto romanista de los siglos XII y XIII, como dijo McIlwain en una frase, luego usada por tantos otros autores, sirvi de "inoculacin profilctica" contra la fiebre de la Recepcin, y cuando Enrique VIII, en el Renacimiento, en un esfuerzo de seguir la tendencia contempornea del continente, propugn tambin en su reino una semejante recepcin, la resistencia gremial fue tan eficaz que el monarca no alcanz ms que el establecimiento de aquellas prestigiadas ctedras de Oxford y Cambridge que todava existen, los Regius Chairs 01 Civil Law. As, en el mapa de la Recepcin, en el cual encontramos grandes diferencias en la intensidad que tuvo el derecho romano en la prc tica, el caso de Inglaterra corresponde a una intensidad mnima, aunque siempre ms perceptible que la Recepcin en los territorios escandinavos. El gran Maitland observa, que si Inglaterra hubiera aceptado el iusromanismo medieval al estilo de como sucedi en tantos terri torios continentales, su pas quizs hubiera podido evitar en su evolucin jurdica muchas malas aventuras (we could have kept out 01 many a bad mess through which we have plunged) , pero con el riesgo de sufrir de aquellas formas de monarqua absoluta que tantas veces pudieron aprovechar el derecho romano, y concluye que probablemente haya
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sido mejor para Ing~aterra buscar a tientas su camino y encontrar casi por casualidad ciertas soluciones acertadas ( ... better that we have stumbLed lorward in our empirical lashion, blundering into wisdon -i tpicamente Maitland! ... ). 94. LOS CIVILIANS Sin embargo, en pleno Renacimiento ingls, hallamos todava un grupo organizado de juristas de formacin romanista (civilians) que haban estudiado, no en los Inns 01 Court, sino que haban recibido el gr:\do de Doctor 01 Civil Law (D.C.L.) en Oxford, o de Doctor 01 Laws (L~ ,.D.) en Cambridge, o que all haban revalidado estudios extranjeros <. e derecho romano. Se haban agrupado profesionalmente en T he Doctor$' Commons, en Londres, y litigaron ante tribunales eclesisticos (las cinco cortes provinciales del arzobispo de Canterbury, que an despus de la ruptura con Roma siguieron aplicando mucho derecho romano), el High Court 01 Admiralty (en asuntos mercantiles), y el High Court 01 Chivalry. Mientras que sus colegas del common law estuvieron divididos en ~l gran conflicto del siglo XVII entre Parlamento y Corona, los eivilians estuvieron casi unnimemente del lado del rey, de manera que despus de las tristes aventuras polticas de la Corona en tiempos de Cromwell, el declive cuantitativo de su organizacin (de unos centenares a u' as decenas) fue notable, y su prestigio social nunca se recuper (ant'_s de la crisis comweliana, se consideraron superiores, no slo a los simples sol/ieitors, sino inclusive a los barristers del common law); sin embargo, para asuntos eclesisticos, diplomticos y otros, todava hubo lugar en la profesin jurdica de Inglaterra para algunos juristas conocedores del derecho romano, de manera que su organizacin sobrevivi precariamente hasta su disolucin en 1867. 10 95. EL MOS ITALICUS EN INGLATERRA Una figura interesante, renacentista, en el panorama del derecho romano en Inglaterra, es, desde luego, Alberico Gentili, que de 1587 hasta su muerte en 1608 ocup en Oxford la Regius Chair 01 Civil Law, adems de trabajar en varios casos forenses y de ser abogado de la Embajada de
10 Para todo lo anterior, va.e Brian P. Levack, The civil Jwyers in England, 1603-1641, Oxford, 1973.
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Alberico Gentili
Espaa en Inglaterra. Ha pasado a la historia, no slo como importante internacionalista, sino tambin como violento defensor del Mos ltalicus, y sarcstico ad versario, tanto del M os Gallicus como del Common LAw de Inglaterra. lI Un mejor conocimiento de su obra, empero, parece indicar que en el transcurso de su vida suaviz su actitud para con el Mos Gallicus, escribiendo con cierta apreciacin sobre las obras de Cu yacius, estableciendo lazos personales de amistad con l y con Donellus, y dejando sentir en su produccin jurdica, inclusive, cierto reflejo del Humanismo jurdico. l2
%. EL DERECHO ROMANO EN LA DIDCTICA

JURDICA INGLESA Adems de este eplogo del derecho romano en Inglaterra, en el plano de la prctica, tambin en las altas esferas de la erudicin jurdica seguimos encontrando el impacto de este derecho como Lehrrecht -derecho importante para la didctica jurdica- (y esto, en forma ininterrumpida, hasta la fecha); all encontramos a Hale,I3 contemporneo del escocs Stair, que pronto conoceremos, y, del mismo espritu,14 al gran juez Lord Mansfield,15 reorganizador del derecho mercantil ingls. Finalmente en el siglo
11 Sus De iuris interpretibus dia/ogi VI, Leipzig 1721, recibieron una reimpresin en Turin, 1937. 12 K.R. Simmonds, The Gentili Manuscripts, ZSS (1959), pp. 534-552. 13 Matthew Hale (1609-1676). 14 Su gran obra es History 01 the Common La", 01 England, 17\3. 15 Este gran jurista, 1705-1795, admirador del derecho romano, fue de origen escocs, pero se fue joven a Inglaterra. Samuel Johnson, siempre tan feliz de echar pas a Escocia, no pudo negar su impresionante nivel, y se consol, usndolo como ejemplo de cmo inclusive un escocs puede ser capaz de grandes cosas, si tiene la suerte de ser sacado a tiempo de Escocia (CI. su observacin de que la vista ms gloriosa que Escocia puede ofrecer a un escocs, es el :upecto de la carretera que lleva a Londres ... No s si la popularidad de Johnson entre mis ami~os escoceses se debe a la ma~nanimidad de stos, o a la gracia de Johnson). Para la importancia de Mansfield, vase Earl of Birkenhead (F.E. Smith), FOUl'teen English ludges, Londres 1926, pp. 168-196.
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pasado, el brillo de los romanistas alemanes influy en la formacin de grandes figuras inglesas de la teora del derecho, como John Austn;16 en relacin con este tema debemos mencionar a los bien seleccionados romanistas que .ocuparon las Regius Chairs of Civil Law de Oxford y Cambridge,*ctedras que gozan de un enorme prestigio acadmico (sobre todo la Regius Chair 01 Civil Law de Oxford). Muchos de estos romanistas han sido o son ingleses (W.W. Buckland, de Cambridge;17 Tony Honor, de Oxford); otros escoceses (Peter Stein) o de origen continental (Zulueta, Jolowicz, Daube). Siempre han servido de eslabn entre la cultura romanista del continente, y la intelectualidad inglesa. IB
16 Vase P. Stein, Roman Law and English lurisprudence Yefterday and Today, discurso inaugural, Cambridge, 1969. Agradezco al romanista de Jerusaln mi amigo Reuven Ya ron, la advertencia de que Regii Chairs, aunque gramaticalmente ms correcto, sonara insoportablemente pedante en medios acadmicos britnic.os. 17 Adems de su obra sobre la esclavitud en el derecho romano, y su texto panormico, quisiera subrayar el inters especial de la obra que escribi con A.D. McNair: Roman Law and Common Law, Cambridge, 1936. 18 Para los problemas de organizar cursos tiles de derecho romano, en el mundo anglosajn, vase F.H. Newark -romanista irlands- en 33 Tulafle Law Re/liew (1959), pp. 647-659.
CAPTULO
XXII
LA FORMACIN DEL DERECHO ROMANO-HOLANDS
97. FRUEH-REZEPZION EN LOS PASES BAJOS
a los Pases Bajos, esta regin de prosperidad y cultura desde luego no qued ajena al impacto de los Glosadores y Postglosadores, a pesar de la fuerza de sus arraigadas costumbres germnicas y la existencia de derechos locales o regionales, ya registrados por escrito. l As vemos a mediados del siglo XVI a Philip de Leiden (1320/5-1382) aplicando el derecho romano medieval a temas de derecho pblico.2 Adems, los tribunales eclesisticos aplicaron derecho romano, y ya antes de la famosa medida de 1495, a la que el derecho romano debe su auge espectacular en el ambiente del Reich, en la Instructio Curiae Hollandicae de Carlos el Temerario, de 1462, el derecho romano recibi gran importancia en el nivel superior, central, de la justicia de los Pases Bajos (Holanda y Blgica), importancia subrayada y apoyada por el hecho de que en la Suprema Corte de aquella regin, el Alto Consejo de Mechelen, establecid en 1473, ocho de los veinte magistrados deban ser clrigos.3 Por la romanizaci6n de la cspide de la justicia, el derecho romano se filtraba normalmente hacia abajo -donde de todos modos ya exista, gracias a la justicia eclesistica-, de manera que poco despus, tambin en el nivel jurisdiccional ms bajo, en el centro de esta regin de Blgica-HoN CUANTO
1 Detalladas investigaciones modernas han demostrado lo infundado de las opiniones anteriores, de que el Mos Gallicus debe su xito en Holanda a la ausencia, alll, de un derecho romano ya recibido; n6tese la diferencia entre v. Oven, Le droit romain aux Pays-Bas, Atti Congresso lnternazionale Diritti romano, Bolonia, 11, Pava, 1935, p. 23 y ss. (opini6n anterior) y, R. Feenstra, Zur Rezeption in den Niederlanden, Studi in memoria di Paolo Koeschal{er 1, Miln, 1954, p. 243 y ss. 2 Robert Feenstra, P. 01 Leyden and his trcalise De cura reipublicae et sorte principantis, Glasgow, 1970. 3 El Reichsl{ammergericht, creado o reformado en 1495, nunca tuvo mucha injerencia en los Paises Bajos, y desde el Convenio de Augsburgo, de 1548, dej6 formalmente de ser la suprema instancia judicial para aquella regi6n. Para la matizaci6n de esta afirmaci6n general, vase P .L. Neve, Het Riil{sl{amergerecht en de Nederlanden, Assen, 1972.
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landa, o sea en Maastricht, alrededor de 1500, hubo gracias al impacto de los juristas cannicos de San Servacio, una filtracin de erudicin iusro manista al estilo del Mos ltalicus, hacia la justicia secular;' y posiblemente este caso, recientemente analizado, es slo uno entre muchos. Luego, el auge acadmico del Mos Gallicus en Francia, se deja perci bir en la obra de los juristas holandeses Viglius de Aytta (Wigle van Zwichem, 1507,1577), Gabriel Mudaeus (Gabriel van den Muydcn, 15001560) y Hubertus Giphanius (van Giffen, 15341604), pero el gran impacto del Mos Gallicus se debe a la sincronizacin entre dos aconteci mientos, el primero glorioso, el otro doloroso: (a) la fundacin de la Universidad de Leiden, en 1573, y (b) la masacre de la noche de San Bar tolom, en 1571, y luego el temor de muchos intelectuales franceses pro testantes (hugonotes) a una repeticin de atrocidades de este gnero. Como la nueva universidad necesitaba a gente prestigiada para sus c tedras, algunos importantes emigrantes franceses, tambin juristas de gran erudicin, pudieron encontrar asilo en Holanda y por su presencia inspiraron a talentosos discpulos holandeses. Sin embargo, el ambiente holands, ni de lejos tan refinado como el de las grandes universidades franceses, e imbudo del slido sentido co mn, tpico de prsperos y pragmticos burgueses, oblig al Mos Gallicus a dedicarse algo ms a los temas de la realidad forense de todos los das, y menos a la historia, filologa o filosofa. Inicialmente hubo en la vida universitaria h91andesa cierta tensin entre los refinados eruditos, que hu bieran querido continuar, sin concesiones, el camino del Mos Gallicus, y los "prcticos" que, en caso de triunfar, hubieran dado a la vida jurdico universitaria holandesa aquel espritu que luego caracterizara al Usus Modernus Pandectarum: serio, slido, pero sin altos vuelos dogmticos y especulativos. Pero ya pronto -yen parte gracias al prestigio y el sentido comn de Grotius y Vinnius- se encontr un camino intermedio que hasta la poca napolenica sera tpico de la enseanza e investigacin ius romanistas en el medio holands. As, contrariamente a la famosa frase de que los migrantes coelum, non animum mutant, el cambio de la anti gua patria a la nueva modific el tono general del Mos Gallicus, lo cual justifica la introduccin de un nuevo nombre para esta prolongacin de la escuela que haba comenzado en Bourges, y as se populariz la desig nacin de Iurisprudentia Elegans. En este nombre, el adjetivo de Ele.. Vase P. L. Neve, Red,t e" co"tinuite;t, discurso inaugural, Zwolle, 1977.
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gans se justifica; a pesar de la mencionada inyeccin con pragmatismo nrdico, mucho del ambiente erudito del Mos Gallicus logr preservarse
en su nueva patria. Esta nueva Escuela form, hasta fine.) del siglo XVIII, a juristas de fama europea, cuyas obras se encuentran con relativa frecuencia en las viejas bibliotecas latinoamericanas (a menudo con mutilaciones, aporta' das por la censura eclesistica; a veces, stas slo vuelven ilegibles ciertos nombres de autores, no sus opiniones: stas son aceptables, pero no es conveniente que el lector se d cuenta de que un vil hereje haya tenido una idea tan luminosa ... ). 98. LOS AUTORES DE LA IURISPRUDENTIA ELEGANS En esta escuela hallamos a una plyade de autores, pero los principales equilibran su preocupacin por el anlisis del derecho romano (ya no exclusivamente el derecho justinianeo: recurdese el viraje del Mos Gallieus al respecto) con el estudio del tradicional derecho holands. Inclusive un autor tan romanista como Johannes Voetius frecuentemente nos informa en su comentario a las Pandeetas sobre las modificaciones con las que el derecho romano que describe, debera aplicarse a la prctica de su poca (nune . .. ,. hodie . .. ,. hodiernis moribus . .. ). No trataremos de separ.ar, dentro de estos autores, a los romanistas y a los que se dedicaron a "ambos derechos".5 El humanismo jurdico en Holanda cuenta con varias generaciones. En la primera hallamos a Viglius de Aytta, Mudaeus y Gryphianus, que ya hemos mencionado, a los que quisiera aadir todava a Everardus Bronchorst (1554-1627; catedrtico en Leiden 1587-1621), que estudi derecho en Alemania, y es conocido en nuestro medio por su comentario a D.50.17, publicado en Mxico, en edicin bilinge, 1868.6
5 En la pg. X de su biografa de Bynkershock, mencionada en la nota 13, de Louter inclusive afirma que en aquella poca el trmino de "Doctor en ambos derechos" ya significa: en el derecho romano y en el derecho holands de aquella poca, opinin discutible: ya haba algunas "materias" al estilo moderno, en las que el derecho holands predominaba, pero no hubo un Doctorado separado para el derecho holands. Por otra parte, el derecho cannico tradicional nunca figur oficialmente en el Plan de Estudios de las universidades de Holanda, creadas despus de la ruptura con el catolicismo, mientras que el nuevo derecho cannico de la Iglesia Rerormada --calvinista- no corresponda a una ctedra especial. El ttulo de "Doctor en ambos derechos" en la Holanda de aquella poca no deja de ser curioso. 6 Explicaciones del jurisconsulto Everardus Bronchorst al Ttulo del Digesto de Diversas Reglas del Derecho Antiguo, traduccin y comentarios del Lic. Pedro Ruano, Mxico, 1868.
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Luego se llega a la poca dominada por el prestigio del autor que en tantas ramas del derecho merece un lugar de honor: Hugo (Huig) de Groot (Hugo Grotius o, para nosotros, Ugo Grocio, 1584-1645). Este jurista-filsofo-poltico (tambin historiador, fillogo y poeta, y reconocido por sus contemporneos en todas estas calidades, como figura de primer orden) es internacionalmente conocido, sobre todo, como iusnaturalista e inGrocio ternacionalista; pero adems era un fino romanista; sobre todo en el segundo tomo de su obra principal, De iure belli ac pacis (1625) hay varias partes sobre contratos y su interpretacin que son de inters directo para el derecho privado, y que tienen un marcado sabor romanista;7 y, ya antes, con base en su experiencia prctica de abogado, haba contribuido a la adaptacin del derecho romano a la realidad holandesa mediante su lnleiding tot de Hollandse Regtsgeleerdheid, o sea "Introduccin a la Jurisprudencia Holandesa", publicada en 1631, pero escrita entre 1619 y 1621 -aos que el famoso autor pas en la crcel, por razones religiosas. 8 Se trata de un claro panorama del derecho tradicional holands, suplementado en sus lagunas, y corregido en sus asperezas por el derecho romano. Una buena traduccin inglesa fue hecha recientemente por Maasdorp y Lee. A esta obra fundamental para nuestro tema debemos aadir el comen tario hecho por Simn Groenewegen van der Made -otro autor de esta
7 A pesar del hecho de que este libro fue colocado en 1627 en el lndex Librorum Prohibitorum, donec corrigantur, donde todava se encontraba en 1806, tuvo un enorme circulacin, en latn y en traducciones, en todo el mundo occidental. 8 La claridad de este texto, no sobrecargado de referencias, quizs se debe a esta circunstancia; conozco un caso semejante: el romanista holands van Oven, encarcelado como rehn durante 1.1 ocupacin alemana de Holanda, escribi en la crcel un libro de texto llamativamente didctico y transparente, por el hecho de tener a su disposicin l'licamente el Corpus luris y Gayo; en medio de su biblioteca habitual hubiera realizado una obra, quizs ms erudita, pero no tan clara.
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escuela y allegado de Gracia, 1613-1652. La circunstancia de que estos comentarios fueran hechos sin haberse obtenido previamente una autorizacin del autor, fue motivo de irritacin entre Grocio y su amigo; en aquella poca ya comenz a formarse cierta conciencia respecto del derecho de autor, para el cual se invoc a veces inclusive el princicipio romano de la specificatio (el hecho de hacer una obra nueva con material ajeno ... ). Otro comentario fue hecho, en el siglo XVIII, por Schorer. Desde luego, este derecho romano-holands tambin tuvo su evolucin, y el panorama presentado por Grocio ya no era actual en todos sus detalles para fines del siglo XVIII, de manera que no nos sorprende ver que, por ejemplo, el gran Bynkershoek haya escrito, ya en la penltima generacin de aquella Iurisprudentia Elegans, un panorama semejante a la famosa Inleiding de Gracia, obra que hasta la fecha no se ha podido localizar_ Importante fue tambin Arnoldus Vinnius (1588-1657; desde 1633 catedrtico en Leiden); su comentario a las Instituciones de Justiniano (1642), al que aade muchas observaciones sobre el derecho holands de su propia poca, encontr un justo medio entre la tendencia del Mos Gal licus hacia lo histrico y filolgico, y la otra tendencia hacia lo prctico sin la cual el transplante del Mos Gallicus no hubiera dado resultado duradero en el ambiente culto, pero siempre un paco "metalizado", de la Holanda de aquel entonces. Esta obra tuvo un xito internacional: Feenstra y Waal presentan una lista de ms de 40 ediciones fuera de Holanda, entre las cuales figuran ediciones espaolas desde 1724. Fue un firme punto de partida para la ciencia jurdica espaola del siglo XVIII, pero tambin en Francia e Italia contribuy a la cultura del derecho.9 Tanto Gracia como Vinius tuvieron gran repercusin internacional (las Instituciones de este ltimo sirvieron en Espaa y en Mxico durante mucho tiempo como libro de texto) y desde entonces las obras que produjo esta escuela tuvieron amplia circulacin en el medio acadmico-jurdico del Continente occidental. El hecho de que hayan escrito generalmente sus obras en latn (hubo excepciones, empero, como ya vimos en el caso de la Inleiding de Grocio) facilit su circulacin en el medio romanista supranacional. Como ya sealamos antes, frecuentemente encontramos estos libros en las bibliotecas de nuestro medio latinoamericano, y por esta razn me
9 Vase R. Feenstra y C.J.D Waal, Seventeenth-Century Leyden Law Professors and their Injluence on the Development 01 the Civil Law, Amsterdam/Oxford, 1975_
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permitir -con riesgo de aburrir al lector- aadir varios datos persona les y bibliogrficos a las pginas siguientes. Entre los ms importantes autores posteriores hallamos a Pablo Voetius (1619-1667), meritorio jurista, pero especialmente conocido como padre de Johannes Voetius, al que nos dedicaremos en seguida; y S. van Leeuwen (1625(6)-1682) que ya hace estudios de derecho comparado entre el derecho romano y el derecho romano-holands. 10 Es a este autor que debemos el nombre de "Derecho romano-holands" para designar la mezcla ordenada de ambos ingredientes, que los tribunales de las Siete Provincias lograron formar. Van Leeuwen acu este trmino de "Roomsch-Hollandsch Recht", primero usndolo como subttulo de una obra sencilla, en 1652,11 y luego como ttulo principal de un comentario amplio, en 1664 (ambos libros fueron redactados en la lengua vernacular). El trmino es acertado: no se trata de un derecho justinianeo puro, ni muo cho menos de un derecho romano clsico: es un derecho romano imbudo de influencias holandesas o -formulacin ms acertada en relacin con algunas ramas de aquel derecho- un derecho holands, sistematizado y suplementado con ayuda de la literatura romanista. De la misma poca debemos mencionar a Ulricus Huber (1638-1694), cuya estatua se encuentra en la Haya delante de la Suprema Corte, y cuyas obras se hallan regularmente en nuestras colecciones de "pergaminos". Este autor dedic su atencin, en parte, al derecho romano-holands aplicado en la Frisia occidental, donde ense en la Universidad de Franeker. Especial importancia tiene para nuestro tema Johannes Voet, Voetius (1647,1713; catedrtico en Leiden desde 1680), cuyos Comentarios a las Pandectas, imbudos de un slido sentido comn (confirmado por su retrato: vase ilustracin p. 258) siguen siendo libro de autoridad en la vida forense sudafricana. J2
10 Una obra importante de este autor es la Cenrura forennr, de 1662. El titulo de la obra ya indica inmediatamente el inters, tpico de toda esta escuela, que el autor tiene por la prctica del derecho. 11 Esta obra estuvo redactada en holands; las lenguas vernaculares ya comienzan a sustituir el latn, en la literatura acadmica jurdica, y despus de dos siglos y medio de erosi6n, el latn finalmente abandona las facultades jurdicas, factor que contribuy6, entre otros, a la decadencia ,le la enseanza iusromanista actual. 12 Estos comentarios fueron publicados originalmente en Leiden-La Haya, 1698-1704; famosa es tambin la edici6n parisiense de 1829. En la actualidad existe una traducci6n nto<lerna al ingls de casi toda la obra, por Percival Gane, con comentario y jurisprudencia sudafricana, el Selechve Voet, Durhan, 1955, 8 vol., en cuya traducci6n 5610 se dej6 afuera lo que no podra tener inters alguno para la cultura jurdica sudafricana. A esta traducci6n Gane aadi6 tambin una traducci6n del suplemento a los primeros XI Libros de Voetius, por Johannes van der Linden, muy orientado hacia el uso forense.
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De la misma poca es Gerard Noodt (16471725), y ligeramente ms tarde encontramos a A. Schulting (16591734), y a Cornelius van Eck (1664-1732) de Frisia, el cual luego floreci en la Universidad de Utrecht; su obra ms importante son los Principia juris civilis secundum ordinem Digestorum, que varias generaciones despus v.d. Keessel todava usar como base para sus ctedras. y ahora llegamos a aquella figura robusta, equilibrada, Cornelis van Bynkershoek (1673-1743),13 originario de Middelburgo (Zelandia), pero luego estudiante de derecho en la Universidad de Franeker. sta fue hasta su cierre, en 1816, un centro acadmico interesante para nuestra materia; se encontraba en Frisia (hasta la fecha una parte de Holanda, un poco diferente del resto, con ambiciones de tener un propio idioma y con un regionalismo emocional que a veces toma pintorescos aspectos platnicamente separatistas). La vida de Bynkershoek, llena de xito, lo llev hacia la Suprema Corte de Holanda, Zeelandia y Frisia Occidental, donde fue ministro de 1704 a 1724 y presidente de 1724 hasta su muerte en 1743. Todava en la actualidad se estudian sus aportaciones al derecho internacional pblico y privado. Interesantes son tambin sus comentarios, formulados como diario profesional, en las noches, sobre los casos tratados durante el da: las Observationes tumultuariae (parece que tumultuarius sig~ nifica aqu: sin mucho sistema: "ple-mele"). Los manuscritos, conservados algn tiempo en la familia de Pauw, fueron redescubiertos en 1918 por Meijers, y editados en cuatro volmenes, 1926-1962. La coleccin manuscrita comprenda tambin las notas del yerno y colaborador de Bynkershoeck, Willelmus Pauw; ministro de la mencionada Corte desde 1741, y de 1784 a 1787 presidente, quien haba continuado con la costumbre de apuntar diariamente sus vivencias judiciales, y tambin estas Observationes tumultuariae novae fueron editadas entre 1%4 y 1972).14 Estas obras forman una mina de datos sobre el derecho r.omano-holands del siglo XVIII, sobre todo en cuanto a las ramas civil, mercantil, procesal y concursal, y tienen todava importancia forense en Sudfrica. En esta !tima fase del derecho romano-holands encontramos que entre los autores extranjeros citados siguen predominando los del Mos
J3 Vase, para la vida de este autor, CoIeman Phillipson, op_ nt., pp. 390-416, o la introduccin por J. de Louter a la reimpresin (con traduccin) de sus Quautionum JUns ptlb/id /ibn duo, Oxford/Londres, 1930, pp. IX-XLVI. 1-4 Haarlem, 3 vol., edicin a cargo de una comisin editorial cuya composicin cambi en el curso del trabajo, y en la que finalmente figur el incansable Feenstra.
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Gallicus (Cuyacius; algo menos, Faber), y que los juristas medievales raras veces figuran (Pauw, por ej., no cita a uno solo). A casi tres siglos de distancia, se nota en esta circunstancia todava la dicotoma entre Mos Gallicus y Mos Ita/icus.
Voetius
Dionisius Godofredus van der Keessel
Mencionemos todava que fue Bynkershoek quien ayud a aquel romanista alemn (tambin importante como germanista), Heineccius (Johann Gottlieb Heinecke, 16811741), cuando ste fue a trabajar en Holanda (precisamente en Franeker). Una ltima gran figura es Dionisio Godofredo (Godefried) van den Keessel, 1738-1816, popular catedrtico (cuyos retratos, a travs de una distancia de dos siglos, parecen transmitir un mensaje de cordialidad y fino humor). Escribi entre 1793 y 1806 un amplio comentario a la famosa Inleiding ("Introduccin") de Grocio, las Praelectiones iuris hodierni ad
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Hugonis Grotii introductionem ad iurisprudentiam Hollandicam. 15 En contramos all muchos temas de inters, tratados con cierta originalidad (anlisis de conflicto de derechos -antes de l, Voetius y U. Huber ya haban hecho relevantes aportaciones a esta compleja materia-, el con cepto de recepcin de derechos, doce reglas de coexistencia del derecho romano con el derecho autctono -todo esto en el primer tomo-; una amplia explicacin de los contratos sucesorios -institucin -romana que ya Brto}o haba tratado de conectar artificialmente con el Corpus luris- y una teora general de las obligaciones -en el IV tomo- que todava huele a la Edad Media y que inspira a Hermann Dilcher en su
Cornelius van Bynkerschoek
15 Praelectiones iuris hodierni ad Hugonis Grotii introdut'tionem ad iurispmdentiam Ho//antlit'am, reed. por v. Warmelo el alii, AmsterJam-KaapstaJ, 1.l961-V. 1967, eJ. latina con trad. al sudafricano,
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resea respectiva l6 a observaciones sobre la enorme distancia entre v.d. Keessel y Puchta, s610 dos generaciones despus; y otros temas). Tam bin se dedic6 al derecho penal romano-holands, dando famosas clases sobre los libri terribiles, los libros 47 y 48 del Digesto que se refieren al derecho penal justinianeo (ya relativamente viejo, tuvo intervenci6n en la transici6n del derecho penal holands tradicional hacia el derecho codificado).J7 Sus aportaciones al derecho penal romano-holands (que toman la forma de un amplio comentario a un texto mucho ms reducido: lo referente a los libros '47 y 48 del Digesto en los Principia iuris civilis scundum ordinem Digestorum, de Cornelius van Eck, procedi miento muy comn para escribir sobre temas jurdicos, en aquel entonces),t8 han sido traducidas por Beinart, Hijmans y v. Warmelo}9 Tambin se conoce de este autor un resumen de sus clases sobre el Compendio de J.F. Boeckelman de las Instituciones.2 Es interesante que este autor, como tambin hemos vjsto en el caso de v.d. Pauw, ya no concede importancia directa a los juristas medievales; ellos sobrevivieron en esta poca s610 mediante lo que haba sido extrado de sus obras en la lite ratura renacentista y posterior. En esta tendencia de no citar a los Glosadores y Postglosadores, pero s hacer referencia a Cicer6n, Gellio, Livio, Sneca, Tcito, Boethio, Plinio, etc., encontramos en los sunset years de la Iurisprudentia E/cgans, todava las huellas del Mos Gallicus. Alrededor de estos corifeos, encontramos una aureola de figuras menores, pero de todos modos de tanta autoridad que frecuentemente en contramos sus obras en los caudales de pergaminos de Hispanoamrica: el hijo de Ulricus Huber, Zacharias, catedr~tico en Franeker pero sobre todo digno de menci6n por la edici6n de las obras de su padre; J. J.
16 zss (1966) pp. 554-555. 17 Holanda, despus de vivir un momento bajo c6digos promulgados por Luis Napole6n, Rey
,le los Paises Bajos, recibi6 en 1811 les ci"q Codes, y conscrv6 stos an despus de liberarse de la ocupaci6n francesa, hasta elaborar sus propios c6digos, oomo el C6digo Civil de 1838, de tudos modos de sabor napole6nico. 18 As(, v.d. Kecsscl tambin presenta su comentario a las ln.stilucio"es como glosas a la popular obrita de Boeckelmann, por considerar que sta comprende ms iuris pri"cip;. que la obra misma de Justiniano ... Tambin Bachovius hizo glosas a las Disputationes de Treutler; Stryck al Compendio de Lauterbach; Mller a Lcysscr; Tomasius a Strauch; Glck a Hellfeld, cte. A menudo, la obra del comentarista lIeg6 a ser ms famosa que la obra comentada. 19 PrtIekt:ti01lt!S ad lus Crimi"ak (uctUl'es 011 Bool(s 47 01 1M Digesto), Ed Bcinart & v. Warmelo,Capetown/WynbcrgfJohannesburg, 1 (I969)-VI (1981). 20 Recientemente, esta obra fue reeditada por Bcinan-y v. Warmelo, como Dimtl/ ad ,. l"nitio"um libros qUllltUOf', etc., l. (1965), (1967), Amsterdam (AmsteJodamus)/ Kaapstad ( Caplo1Utz).
n.
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Wissenbach (1636-1694; de origen alemn), catedrtico en Franeker, autor de De iure civitatis libri tres, con interesantes ideas sobre el conflicto de leyes (tema al que tambin Huber, Voetius y v.d. Keesel hicieron sus con tribuciones); los tres Antonius Matthaeus abuelo: (16011654, tambin de origen alemn padre e hijo), y ya como autores del siglo XVIII: Schorer, Decker, aquel Johannes van der Linden al que ya hemos mencionado por su comentario a la "Introduccin" de Grocio,l1 y el alemn
Johannes Friedrich Boeckelmann, primero catedrtico en Heidelberg y luego, desde 1670, en Leiden, donde public sU Compendium [nstitutionum fustiniani, que tuvo muchas ediciones: Mencionemos tambin a Meermann, sobre todo importante como editor del T hesaurus, obra en que public gran cantidad de interesantes ensayos iusromanistas de diversos autores, que de otra manera hubieran sido difciles de localizar; y Eberhard Otto, que public un T hesaurus semejante. Ambas obras, de lujosa presentacin y de varios volmenes, se encuentran regularmente en nuestros antiguos acervos de libros. Varios de los autores de esta escuela son conocidos, sobre todo, por el tratamiento monogrfico que dieron a alguna institucin (por ej., Hendrik Brouwer, por su obra sobre el matrimonio; Abr. a Wesel, por su estudio sobre la remissio mercedis; Jan v_ Sande, Paulus Merula (van Merle, 1558-1607), Gerardo Wassenaar y W_ van Alphen, por sus monografas sobre el derecho procesal; o Arent Lybreghts por su anlisis del derecho notarial. Finalmente quiero mencionar a Brenkmann (1680-1736), empeado en publicar una edicin del Corpus [uris, mejor que la de Godofredo, y cuyos papeles, pstumamente, pudieron contribuir a este resultado, como veremos ms tarde. Estos autores pertenecen a la primera fila de los autores de la segunda vida del derecho romano y su profunda cultura histrico-filolgica, desde luego, los facultaba para seguir con la tendencia de algunos autores del Mas Gallicus, de buscar interpolaciones.22 Esta Escuela, penetrada de
21 Indicacin clara de la importancia prctica que segua teniendo este derecho romanoholands fuera de su patria (cuando sta ya anduvo con su derecho por otros caminos), por la gran cantidad de traducciones al ingls, dest!e el comienzo del siglo pasado. As, I.lS Institllciones de /(lJ Leyes de Ho/anda de este ltimo autor fueron traducidas al ingls, primero en 1812, y 1uego, con ms fortuna, por el presidente de la Corte de Demerara, Jabez Henry, en 1828; esta traduccin tambin fue usada en Sudfrica y en Ceiln. 21 Para la importancia de los autores de la lurisprudentia Elegans, vase Palazini Finetti, Storia dd/a ,-icerca delle interpolazioni nel Carplls luris giustinianeo, 1953.
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una notable erudicin jurdica, destaca favorablemente del tono generalmente pragmtico (aunque, desde luego, igualmente serio y responsable) que predomina en la prolongacin alemana del Mos ltalicus, o sea el Usus Modernus Pandectarum yen las dems formas en las que segua viviendo el derecho romano fuera de Holanda (todava en la Guayana inglesa, en 1845, result necesario traducir la mencionada "Introduccin" de Gracia al ingls, desde el holands renacentista/ 3 por un abogado de Guayana, Charles Herbert).
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Una d~ las diferencias entre el sistema sucesorio por va legtima segn Aastomsr'echt y SchependormJ't"cht; al mismo tiempo un buen ejemplo de como pueden esquematizarse estas normas sucesorias. AH::: autor de la h<:rencia; XO ::: pariente mueno antes de la muene del autor de la herencia; == par~nte vivo. (De Smidt; Com~ndjum v.d. Co,". Nederl. Prilltultre,lrt, Del/en'". 1970).
11.".
23 Fjense en que este libro fue escrito por Grocio, no con latn -la lengua habitual de ,us cscritos- sino en holands.
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Estos autores ---sobre todo Voetius, pero no solo l- influyeron mucho en aquella interesante versin del derecho romano que sobrevive actualmente en Sudfrica, como Romandutch law; adems, esta culta corriente tuvo un efecto favorable en el surgimiento de la Escuela Histrica alemana, al comienzo del siglo pasado, como veremos pronto (J. G. Heineccius, 1681-1741, aunque muriera antes del surgimiento de dicha Escuela alemana, ha servido como uno de los hombres-liaison, al respectO).24 As, durante la segunda vida del derecho romano, en una famosa metfora de Wieacker, la antorcha prendida en el norte de Italia, pas primero a Francia, que luego la entreg a Holanda, que finalmente la traspas a Alemania. La realidad es un poco ms compleja (iY si alguien sabe esto, es el famoso romanista de Gotinga!), pero como un primer acercamiento a la enmaraada estructura de esta segunda vida, la frase tiene su utilidad. 99. EL DERECHO ROMANO HOLANDS. ROMANDUTCH LAW Como ya hemos dicho, lo caracterstico del derecho holands de aquella fase, era la amalgamacin de una cultura jurdica marcadamente romanista, con un derecho tradicional holands, que conserv muchos rasgos tpicamente germnicos. Esta combinacin de los dos derechos fue organizada, desde luego, en colaboracin con los tribunales, y el hecho de que las Siete Provincias tuvieran desde 1582 su propia Suprema Corte (independizando as su vida jurdica de la Corte de Mechelen, en la actual Blgica, que desde 1446 haba fungido como Suprema Corte), ayud a dar firmeza y unidad a esta poltica de estructuracin jurdica. Entre los elementos de esta amalgamacin, el derecho local de Holanda-en-sentidoestricto predomina, desde luego. Aclaremos un momento este punto. Hasta ahora hemos hablado del ingrediente romanista en esta mezcla. Para dar una idea, empero, de aquel derecho romano-holands que luego entrar en una nueva mezcla, con el derecho anglosajn, en la vida forense de Sudfrica, conviene decir algunas palabras sobre el derecho autctonamente holands. Durante el Renacimiento, por "Pases Bajos" ("Pases Bajos al lado del Mar" -Laege Landen By der See) se entendi la regin que en la
24 Muchos lectores habrn visto el nombre de este autor, tan frecuentemente representado en nuestras bibliotecas acadmicas e inclusive en el mercado de libros viejos de nuestra capital; para ms datos sobre esta atractiva figura, vase S.-L, pp. 179-189.
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actualidad es ocupada por Blgica y Holanda-en-sentido amplio. Esta regi6n se unific6 en la "Uni6n de Utrecht", de 1579, para liberarse de la presin religiosa (y fiscal) de Espaa (en 1581, con base en teoras de soberana popular, las Provincias rebeldes "abjuraron" al rey Felipe 11). Sin embargo, pronto Espaa logr reconciliarse con las provincias del sur de estos Pases Bajos, las provincias que, a grosso modo, correspon den a la actual Blgica. En cambio, el norte ("Las Siete Provincias", bajo hegemona de Holanda) continuaba la lucha contra Espaa, que fmalmente culmin en su independencia, en 1648. Estas Siete Provincias rebeldes, protestantes, pronto son designadas, brevitatis causa, como "Holanda"; el trmino se presta a confusin, y sirve a la vez para designar: (a) una "Holanda-en-sentido-amplio", la unin de las provincias rebeldes que despus de verse abandonadas por la parte belga, continuaron la lucha contra Espaa, y en cuya unin (en realidad un caso precursr de las federaciones y confederaciones modernas) tambin participan GroningaFrieslandia y Zeelandia, Utrecht, Overo ijssel y otras provincias; y (b) la parte medular de esta unin, la "Holanda-en' sentido-estricto", regin que dentro de la Unin se destaca por su cultura y prosperidad. Esta parte dominante es subdividida, a su vez, en Holanda septentrional (Noordholland) -con Amsterdam-, y Holanda meridional (Zuidholland), con la Haya y Leiden.2s En todas estas provincias, antes del siglo XVI el derecho romano haba sido aplicado en combinacin con el cannico por tribunales eclesisticos. En el nivel de la justicia laica empero, es dudoso que los Glosadores y Postglosadores hayan tenido repercusin, antes de aprox. 1500; 10 que hallamos en esta regi6n, en nivel secular, es una justicia caracterizada por jueces laicos que aplicaban derechos consuetudinarios, en parte ya registrados por escrito, de ndole germnica, adems de normas emanadas de ciertas autoridades, los Plakkaten, decretos generalmmte registrados en el Groot Placaet Boeck de finalmente diez volmenes -a menudo limitados a alguna o algunas provincias o territorios ms reducidos, o concedidos a alguna ciudad. Cuando se forma el derecho romano-holands de estas dos fuentes, vemos que entre los diversos derechos regionales autctonos predomina el derecho de Holanda-en-sentido-estricto. Pero ste no es una unidad homognea: dentro de l existe una diferencia entre las normas de Holanda septentrional (Aasdomsrecht) en cuanto a la sucesin ab intestato,
2S Vase mapa en la pgina 262.
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y las de Holanda meridional (Schependomsrecht) sobre esta misma materia, y a veces esta circunstan.cia ha causado complicaciones en las posesiones de ultramar, a causa del hecho importante de que Zeelandia tena como su ciudad predominante la de Middelburgo y que sta era el domicilio intermitente de la Compaa Holandesa de las Indias Occidentales; de Zedandia procedieron ricos comerciantes que dentro de esta Compaa formaron su propia "Cmara", que funcionaba como una sub-compaa con cierta autonoma (la mencionada Compaa a menudo daba la impresin de ser una confederacin de Cmaras). Ahora bien, el hecho de que Zeelandia se inclinaba a menudo del lado del derecho de Holanda meridional, explica que a veces, en materia de sucesiones ab intestato, fue el derecho de Holanda meridional, no el de Holanda septentrional, el que fue aplicado en Guayana. Observemos todava que generalmente el Aasdomsrecht estuvo ms cercano al derecho romano, y se prestaba ms fcilmente a la amalgamacin, que el Schependomsrecht de la Holanda septentrional. Al lado de este derecho tradicionalmente holands, en gran parte diferente de regin a regin, hallamos aquel derecho acadmico al que se refiere la seccin anterior: el derecho romano, como un elemento unificador supra-provincial, que se levanta como cpula sobre el mosaico de los derechos locales. Hemos mencionado cmo, con ayuda de la Suprema Corte de la Unin creada en 1582, poco a poco se logr formar una especie de Common Law para la Holanda-en-sentido-amplio, o sea para Las Siete Provincias Unidas. La jerarqua que se estableci, al respecto, entre las diversas fuentes fue la siguiente: en primer lugar se aplicara siempre el derecho legislado, interpretando esto, en caso de necesidad, de acuerdo con una tcnica jurdica en la que, evidentemente, el estudio iusromanista haba dejado su impacto. En caso de no encontrar una norma legislada aplicable, se buscara una solucin en el nivel de la costumbre jurdica; y en caso de fallar lo anterior, era lcito aplicar el 1m Commune, salvo por lo que se refiere a las reglas que hubiesen cado en desuso. En relacin con lo anterior, cabe mencionar que a veces alguna norma cay en desuso en Holanda misma, pero no en sus posesiones (pensemos en la esclavitud). Dentro del derecho romano-holands que as cristaliz, notamos el impacto del derecho autctono holands, sobre todo en las materias siguientes: familia (incluyendo los importantes aspectos patrimoniales del matrimonio en cuya materia influy el sistema germnico de la comunidad
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de bienes), insolvencia, traslado de dominio, y sucesin ab intestato; en cambio predomina el derecho justinianeo en la sucesin testamentaria, con su testamento notarial, la portio legtima, la cuarta falcidiana y (tratndose de fideicomisos) la cuarta trebelinica; en contratos y obligaciones (inclusive en cuanto a la incapacidad de la mujer de ser fiadora); y en muchos aspectos de los derechos reales. En la frase anterior, me refer al derecho romano en el sentido de: derecho justinianeo. Sin embargo, como el Mas Gallicus, cuyo espritu alimentaba el componente romano de este derecho romano-holands, ya haba ampliado su campo de anlisis, desde el Corpus uris hacia todos los antecedentes de esta compilacin, el derecho romano que observamos en este Roman Dutch Law, a veces es de inspiracin pre-justinianea; y puede suceder que de pronto, uno encuentre all elementos del derecho romano clsico, que en tiempos de Justiniano ya no haban estado en vigor (el lector recordar que, contrariamente a lo que vemos en el Mos ltalieus, el Mos Gallieus, padre de la lurisprudentia Elegans, estudiaba el derecho romano en sus diversas etapas). Hablando del derecho romano-holands de Nueva York encontraremos un curioso ejemplo de la repentina reaparicin de una institucin iusromanista pre-justinianea: la manus. Se suele tomar 1809 como el ao final del derecho romano-holands ... j en su patria! Pero fuera de ella, este derecho sobrevivi en una forma especial que conoceremos en el Captulo XXX.
CAPTULO
XXIII
ESCOCIA Y EL DERECHO ROMANO
100. ESCOCIA ENCUENTRA CONTACTO CON EL DERECHO ROMANO
ESPUS de cierta recepci6n del derecho ingls, en parte gracias al T raetatus de Glanvill (1189), Escocia busc6 una evoluci6n propia, continuando un sistema normado con tribunales feudales dispersos; y en tiempos de Eduardo 1, cuando el sistema ingls ya mostraba una organizaci6n firme, de perfiles su; generis, era evidente que por lo pronto Escocia no seguira los pasos de su vecino. 1 En esta fase del derecho escocs medieval, fuera de los tribunales eclesisticos -que tuvieron una amplia jurisdicci6n extraesclesistica, a menudo de carcter arbitral- hallamos poca influencia del derecho romano, aunque la lite, desde luego, estuvo consciente de su existencia (P_ Stein menciona inclusive c6mo la Corona, alrededor de 1360, para liberarse de la necesidad de resolver un caso polticamente inoportuno, primero finge acoger de buen grado la petici6n, pero luego, de hecho, desanima al que buscaba justicia, por el hecho de exigir la aplicaci6n del derecho romano, y por lo tanto, "cegando con ciencia", blinding with science, al pobre actor).2 Al lado de la canalizaci6n de ciertos principios romanistas hacia Escocia a travs de la Iglesia, haba otro factor ms, que pronto provocara cierto auge del derecho romano en Escocia: el hecho de que Escocia no tuviera mucho xito en sus intentos de establecer facultades propias de derecho, favoreca el estudio en el extranjero, ya que, aunque hasta 1560 se pudiera estudiar derecho cannico en Escocia, la enseanza iusromanista estuvo endeble o inexistente.3 Como el derecho escocs de todos mo1 Cf. Cooper, T.M., Th~ Dark Ag~ 01 Scottish Legal H;story, Glasgow, 1952. 2 P. Stein, IRMAe, V.1.3.b, p. 32. 3 Para las universidades de Sto Andrews, -1413-, Glasgow, -1451- y Aberdeen, -1495-, vase P. Stein, IRMAe. V.l.3.b 1968.
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dos era distinto del derecho ingls, los jvenes interesados en una carrera jurdica no sintieron mucha necesidad de estudiar el derecho en Inglaterra, pas respecto del cual, adems, varios escoceses sintieron cierta desconfianza poltica. A lo anterior debemos aadir que el estudio del derecho romano, con sus teoras generales y su claridad, adems de su utilidad en la litigacin eclesistica, era ms atractivo que el estudio de un derecho plagado de precedentes, en gran parte judgc-madc, vigente para el gran vecino al sur del Tweed, vagamente sentido como una amenaza. As, desde el siglo xv, ya antes del momento en que el derecho escocs comenzaba a centralizarse y racionalizarse, varios de los hijos de la lite escocesa haban ido a estudiar en Bolonia y Pisa. Esta tendencia de estudiar en el Continente, recibi un impulso por el establecimiento de un buen sistema forense en 1532, con la creacin del Court o/ Scssion, una suprema corte escocesa, cuyo procedimiento estuvo inspirado en el cannico, y que admita notable influencia romanista, de manera que luego, en los siglos XVI y XVII, encontramos a los jvenes escoceses tambin estudiando en Francia, que por tanto tiempo estuvo aliada con Escocia en contra de Inglaterra (all, los estudiantes escoceses estudiaron sobre todo en Orlens, donde haban formado una propia natio Scotiac; en 1505, la Universidad de Aberdeen recibi instrucciones de ensear el derecho romano de acuerdo con el mtodo de Orlens)4 y posteriormente en Leiden (Iurisprudcntia E/cgans);5 y el hecho de que en 1567, por la Reforma, el derecho cannico fuese casi totalmente eliminado del Ius Communc escocs, dejndose all slo el derecho romano, aument el inters por este ltimo, de manera que encontramos en la literatura escocesa referencias a una "segunda recepcin del derecho romano" en los siglos xv y XVII (siendo la "primera recepcin" el contacto que Escocia tuvo con este derecho a travs de la Iglesia). Lo anterior explica por qu, en las Instituciones de Stair, tan famosas que muchos autores dividen la antigua literatura jurdica escocesa en una fase pre-Stairiana y otra post-Stairiana, se ensea el derecho escocs de acuerdo con un sistema muy romanizado y con muchos detalles que vienen directamente del Corpus [uris .
.. T.B. Smith, L'influenct' de la Vieille Alliance SIl' le d,oit ecossais, Acles du Cong,es su, L'ancienne Un;versit d'O,lans, 1962, pp. 107-121. 5 El famoso Voetius, de Leiden, menciona en su Comentario al Digesto (D.48.19.2 in fine) cmo debe una brillante sugerencia a uno de sus estudiantes escoceses.
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101. DISMINUYE EL IMPAGrO ROMANISTA EN ESCOCIA Acabamos de ver que en la obra clsica de Stair, el derecho romano es omnipresente. Sin embargo, dicindolo con algo de exageracin, estas Instituciones fueron, en cuanto al derecho romano escocs, el canto del cisne; en el siglo XVI comienza la serie de los reportes judiciales, y una corriente creciente de importantes leyes, -statutes-, claramente publicadas, de manera que, comparando las Instituciones de Stair (1681) con las de Erskine (publicadas pstumamente en 1773),6 uno nota inmediatamente cunto haba bajado, entretanto, el carcter romanista del derecho escocs. Se afirma que durante el siglo XVIII, el derecho romano fue ms frecuentemente invocado desde la barra que aplicada por la banca (o sea los jueces): slo como derecho supletorio, y entonces nicamente si la norma invocada pareciera equitativa y razonable a los jueces, el derecho romano podra tener efectos prcticos. Y cuando desde 1750, para ser admitido a la barra escocesa, uno tena que hacer un examen de derecho escocs, el derecho romano sufri otra capitis deminutio. Adems, unas dos generaciones despus, el "sistema continental", aquel autobloqueo del continente europeo por Napolen, termin la tradicin de ciertas familias escocesas de hacer estudiar a sus hijos en Leiden. Al mismo tiempo, las posibilidades para estudiar el derecho dentro del pas mismo se hab~an mejorado; sin embargo, en esta enseanza la bajada del elemento iuromanista sigui slo con retraso la evo!ucin del derecho forense, y, como nos comunica Peter Stein,7 Sir Walter Scott, en su ju ventud, tuvo que estudiar todava todo aquel famoso "catecismo" de Heineccius sobre las Instituciones y las Pandectas.
102. LA SITUACIN ACTUAL

En la actualidad el iusromanismo ha entregado tan completamente su contenido til (es decir, "til" en opinin de la lite judicial y legislativa de la comunidad escocesa) a los dos pilares del derecho escocs moderno: jurisprudencia y legislacin, que ya es excepcional que jueces y abogados escoceses contemporneos sientan la necesidad de recurrir a las fuen6 El vizconde Stair, John Erskine (1695-1768) y Georgc Mackenzie, cuyas Instituciones son de 1684, fonnan la "Triniuad jurdica" del antiguo derecho escocs (a los que uno podra aadir aG.'. Bell). ~ "The actio de effusis ve! deiectis and the concept of Quasi-ddict in Seots Law", 1955 Intern. & Compared Law Quaterly 4, pp. 361-375.
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tes iusromanistas (que, de todos modos, seran ms bien las Instituciones escritas por la "Trinidad jurdica" escocesa (ver nota 6), que las glosas medievales o el Corpus Iuris). Y las veces que se intenta hacer tal bsqueda, el resultado no siempre resulta satisfactorio para el sentido comn. El padre del muchacho que recibi en la cabeza, desde una ventana indeterminable de una casa de huspedes, el contenido de una bacinica manipulada por una mano annima -tragedia a la que se refiere Gray v. Dunlop & An., de 1954, analizada por Peter Stein en el artculo que acabamos de mencionar- no debe tener en alta estima un Corpus Iuris que, por el hecho de ofrecer una indemnizacin por lo doble -generosidad considerada como inaceptable por el juez contemporneo (el cual, al respecto, tena toda la razn, ya que el duplum implica una multa privada, un castigo, por lo tanto, y castigos slo pueden imponerse por el legislador )-, motivaba finalmente una sentencia que ni siquiera otorg un resarcimiento por una sola vez el dao ... Observemos aqu que si la IntroJuccin de Grocio hubiera sido un libro de autoridad para la justicia escocesa, de la misma manera que era y es un libro de autoridad en Sudfrica, el caso del nio se hubiera presentado ms favorablemente, ya que en el derecho romano-holands, la indemnizacin por lo doble habra sido reducida a la cantidad simple. Sin embargo, la justicia escocesa tambin rechaz el recurso a la figura romana del cuasidelito sancionado por la actio de effusis vel deiectis, por el hecho de que los autores de la mencionada trinidad no supieron qu hacer con esta categora de los "cuasi-delitos", una categora efectivamente no muy recomendable, por agrupar casos de responsabilidad objetiva, responsabilidad por propia culpa, y responsabilidad por dolo. Es cuestin de gusto, si uno quiere considerar la remota necesidad de los juristas escoceses de la prctica, de recurrir a antiguos autores del derecho romano escocs, como justificante para clasificar a Escocia en la categora de los pases que, aunque en forma hbrida, siguen participando en la segunda vida del derecho romano. Se puede opinar que, para tal clasificacin, las fuentes antiguas del derecho romano-escocs ya se han retirado demasiado de la vida forense actual. Sin embargo, el recuerdo del derecho romano se manifiesta todava en famosas ctedras en Edinburgo, Glasgow y Aberdeen, a menudo ocupadas por brillantes romanistas, como Peter Stein. La presencia de David Daube, en la gloriosa carrera internacional a la que las desgracias de su patria lo haban obligado, en Aberdeen puso aquel contacto que se conserv cuando, ms tarde trae bajaba ~n Oxford, y dio lugar a la arbor Daubiana de romanistas esco-
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ceses, entre los que sobresale Pe ter Stein (actualmente Regius Prolessor 01 Civil Law en Cambridge); a su lado mencionaremos a T.B. Smith, Anton, y, antes de stos John Millar (profesor en Glasgow 1761-1801), Lorimer, James Muirhead,s Henry Goudy/ James Macintosh,1O y Matthew Fisher. Tambin fuera de las ctedras, Escocia ha producido a interesantes autores como Lord Mackenzie (juez), George Moneo, o F.P. Walton_ 1l
s Historical lntroductiofl to tlle Privau Law 01 Rom~. 1886, y comentarios a las Instituciones de Justiniano y las Reglas de U1piano. 9 Fate 01 Roman Law North and South 01 Twud (el Tweed es el ro que separa Inglaterra de Escocia), y Trichotomy in Roman Law. 1910. 10 Roman Law in Moderfl PrtUtic~, sus Tagor~lecturt!S en Calculta de 1933, sobre casos de la prctica moderna inglesa y escocesa, en 106 que el derecho romano ha jugado ua papel, Edinburgo, 1934; Roman Law 01 Sak. 2a. ed., Edinburgo, 1907. 11 Para los problemas de la enseanza iusromanista en Escocia, vase T.B. Smith. "A meditation on Scottish Universities and the Civil Law", 38 Tulan~ Law R~"iew, 1959, pp. 621-630.
CAPTULO
XXIV
USUS MODERNUS PANDECTARUM 1
HQ 11-1, p. 502 Y ss. En este libro abreviaremos UItIS
Mod~rnrlS
Pandultlrtlm ,omo "UMP".
103. EL USUS MODERNUS PANDECTARUM EN GENERAL

de la Recepcin del derecho romano ha sido una n mera actualizada (por eso: Usus modernus) y selectiva de aproveC_lar el texto justinianeo.2 Este Usus Modernus Pandectarum es la consecuencia del xito prctico, forense, del Mos ltalicus cultivado en las Universidades, y una prolongacin de ste; en l abundan, empero, elementos locales (a menudo de origen germnico) y elementos iusnaturalistas.3 Generalmente utilizamos el trmino de UMP en relacin con la literatura alemana y esta costumbre quizs tiene algo que ver con el hecho de que fue en la rbita alemana donde se acu este trmino," y, adems con la circunstancia de que, despus de las innovaciones de 1495 a las que nos hemos referido, la Recepcin del derecho romano en Alemania ha tenido una especial profundidad e intensidad, aunque con dif< 'encias locales; en Sajonia, por ejemplo, el derecho local logr con < ..:rvar su vigencia en varios campos del derecho mejor que en otras partes del inmenso y variado mundo alemn: el derecho germnico siempre logr conservar un lugar al lado del derecho romano, y si la sistemtica, la terminologa y varios otros rasgos del derecho romano penetraron en la formulacin de normas antiguas, autctonas, por otra parte tambin los derechos germnicos dejaron su huella en algunos aspectos de lo que se
L RESULTADO
2 El UMP significa literalmente: forma modernizada de usar las Pandeetas, en cuyo trmino nos servimos dd nombre de la parte ms importante del Corpus luris, Pandeetas o Digato, para designar el Corpus luris en su totalidad: pars pro toto. 3 A veces es difcil clasificar a un autor como perteneciente al UMP o al iusnaturalismo; en sus formas extremas, el UMP queda formalmente fiel al Corpus lum (Que/lenverhaltet) , mientras que el iusnaturalismo es nicamente solidario con la razn, y acepta el derecho justinianeo slo si coincide con lo razonable (Q~lknlern). Sin embargo, la literatura nos muestra una amplia zona gris. " Samuel Strykius, yerno de J. Brunnemann --otro ejemplo de la formacin de aquellas tradiciones de familia entre los autores de la segunda vida- lo utiliza para el enorme comentario que publica entre 1690-1712.
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presentaba como derecho romano, por ejemplo en materia de posesin. Adems, el importante Hermann Conring (16061681) ya protesta, en su De origini iuris germanici, contra el excesivo efecto romanizan te que los cambios de 1495 haban tenido sobre los derechos de Ale' mania.s El importante, dominante aspecto roma nista de aquella mezcla que observamos en la vida jurdica a!emana entre 1495 y 1900. recibe el nombre de Usus Modernus Pandeetarum, pero no debemos pensar que esta etiqueta no sera adecuada para lo que observarnos en otros pases. As, tambin en Italia (por ej., con Menochius, 1532-1607), en Francia, (Andreas TiraquelIus, 1478 o 1480 1558) y Espaa (Diego Covarrubias y Leyva" 1512-1577) encontramos a autores que muy' bien podran catalogarse como pertenecientes Hermann Conring a un Usus Modernus Pandeetarum de sus respectivos pases.6 104. MUCHOS INGREDIENTES NO JUSTINIANEOS No debe pensarse que este Usus Modernus Pandeetarum haya sustituido todo el derecho germnico anterior: hablando de la Recepcin, ya dijimos que varias ramas del derecho de Alemania se quedaron fuera del impacto del derecho romano, y que la Recepcin tambin ha tenido intensidades muy distintas, de regin a regin.1 Un factor que salv mucho del derecho germnico, ha sido probablemente el xito que tuvo Hermann Conring (1606-1681), con su libro De origine iuris germanici (1643), en que este culto observador defiende la tesis de que la intencin detrs de la medida de 1495 nunca haba sido una eliminacin global del derecho autctono.
5 Vase Goethe, Goet:z v. Berl. Acto 11, ltima escena.
6
Wieacker, ;03.
7 Para un inventario de lo que el UMP debe directamente al derecho romano, lo que sobrevivi del derecho autctono y las mezcolanzas que surgieron desde la Recepcin, vase Wicacker,
siglas p. 227 y ss.
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El Reichskammergericht tuvo que aceptar las normas germnicas locales, estrictamente aplicables y razonables, y en muchas materias el derecho germnico local pas con xito esta prueba doble. Tambin en un nivel inferior al Reichskammergericht, el derecho germnico pudo seguir aplicndose, aunque, como ya sealamos, era normal que el espritu del de recho de los jueces de apelacin, con el tiempo se impusiera a la labor de los jueces inferiores. Observemos, empero, que en varios territorios del Reich los soberanos haban obtenido inmunidad respecto del Reichskammergericht (privilegia de non appellando). La literatura iusromanista prctica de este Usus Modernus Pandectarum a menudo desva el derecho justinianeo hacia un ius hodiernum, que a veces tiene rasgos germnicos (como en materia de posesin, en que el derecho justinianeo tiene que hacer concesiones a la Gewehre germnica, o en materia del derecho matrimonial-patrimonial) y que, en otras ocasiones, resulta de normas legisladas, inclusive normas gremiales y municipales. Los grandes autores de este UMP conocen generalmente el Mos Italicus, e inclusive autores espaoles, franceses y holandeses (en fin, todos escribieron en latn); sin embargo, a causa de la mezcla del iusromanismo con elementos autctonos alemanes, como los sealados, el UMP tiene cierta coherencia, un carcter sui generis, que justifica su tratamiento como grupo con perfil propio (aunque quizs demasiado heterogneo como para designarlo como "escuela": haba una excesiva variedad regional de los ingredientes no-romanistas).
105. LOS PRINCIPALES AUTORES DEL UMP

Entre los primeros debemos mencionar al suizo Joachim Mynsinger van Frundeck o sea Joaqun Minsingerus (1517-1588), alumno de Zasius, tpico "humanista prctico", popular hasta en el mundo jurdico medio terrneo y frecuentemente presente en nuestras bibliotecas, juez del Reichskammesgericht y autor de las Singulares Observatores ludicii Imperial;s Camerae, con cuya obra se inicia la rama de la literatura "cameralstica" (Iurisprudentia camera/s, o sea basada en la prctica de aquel alto tribunal). Otro autor cameralista, tambin juez en el Reichskammergericht, y adversario de Mynsinger, era Andreas Gail (15261587), alumno de Mudaeus, autor de Practicae observationes que tuvie ron gran autoridad hasta fines del siglo XVIII.
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Adems del antagonismo Mynsinger-Gail, hubo en Marburgo el pintoresco conflicto acadmico entre Nicols Vigelius (1529-1600),8 alumno de Balduinus, pero bsicamente autodidacta -autor de interesantes ideas sobre la sistemtica del derecho (que ya hemos localizado algunas veces en Mxico), pero, al mismo tiempo, querellante y algo megalman<r- y el culto Hermann Vultejus (1555-1640),9 sobre cuestiones fundamentales de sistemtica y enseanza del derecho, a cuyo final Vigelius se vio condenado a pedir disculpas por difamaci6n, y a jubilarse. JO En el ambiente de la cultura jurdica sajona encontramos a Hermann Pistoris (1543-1601), Benedict Carpzow 1 (el padre), Matthias Berlich (ius), 1586-1638, famoso por sus Conclusmcs practicabilcs, que influyeron mucho en Carpzov-II. y con esto hemos llegado al ms famoso de este grupo de juristas sajones, Benedic Carpzov 11, 1595-1666,11 autor de prestigiados comentarios al derecho penal (y tan temido por la sangrienta severidad que la tlOX populi le atribuy6, en su actividad judicial, sobre todo en perjuicio de las desafortunadas brujas, que por mucho tiempo las madres alemanas usaron la amenaza de llamar a Carpzov como medio para disciplinar a sus hijitos);U su actividad te6rica se refiere, sobre todo, al derecho penal, pero en los ltimos tiempos se ha estudiado tambin su contribuci6n al derecho privado, a cuyo respecto aprovech6 los aspectos ms pragmticos de la obra de Antonius Fabre (sobre todo el Codcx Fabrianus; la busca de interpolaciones que hallamos en los Rl,ltionalia ad Pandcctus y las Conjccturae de este culto francs renacentista, desde luego no pudo interesar mucho a un juez empedernido como fue Carpzov); tambin aprovech6 las obras de Pistoris y de Berlich, plagiando tan descaradamente a ste ltimo, que la opini6n acadmica de aquellos tiempos -aunque ms acostumbrada al plagio que la actual- acua el versculo que por unos siglos persigui6 la reputaci6n cientfica de Carpzov: Nisi Berlichius berlichizassct, Carpzovius non carpzovizassct. 13 La tendencia de Faber de acuar breves f6rmulas
8 S.-L., 1. p. 425. S.L.1. pp. 452-465. 10 Aldo Mazzacane, lus Commune 111, Francfort del Main, 1970. pp. 10-32. 11 S.-L. n, pll. 55-lOO, K.-S. pp. 50-54. 12 La investigacin moderna ha demostrado que esta fama es muy exagerada: 300 condenas capitales durante una larga vida judicial de aquella poca, no muy sentimental, no es excesiva, y ninguna victimiza a una bruja; estamos lejos ya de la leyenda que habla de 20,000 condenas a muerte, en gran parte en procesos por el crimen magiae. o sea brujeria ... 13 T.F. Heine, Zur Methodc ;n Benedikt CarpZ:OIIS z:;,,;/rechtl;chen Werken, ZSS (1965), pp. 227-301.
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jurdicas, casi como proverbios, lleva hacia las Definitiones de Carpzov. La obra y vida de estos cuatro juristas estn ntimamente conectadas con el ambiente saj6n (Leipzig, Dresden, Weimar). Tambin en saj6nia trabaja, en aquel tiempo, Georg Adam Struv(e), Struvius, 16191692 (Jena, Weimar), autor, no 0010 de 25 hijos, sino tambin de un libro extraordinariamente popular, Iunsprudentia Romano-Germanica forensis, que desde 1670 obtuvo muchas ediciones, siendo aquel "Pequeo Struv" el texto que convivi6 con el alumno de derecho hasta en tiempos de Goethe. 14 Un equilibrio entre derecho romano y tradici6n germnica busca Johann Schilter, 1632-1705, igualmente ligado a Sajonia, cuyas Excrcitationes ad 50 libros Pandectarum (1675-1683) explica paralelamente con los temas iusromanistas, la actitud del derecho germnico para con ellos}S Perteneciente a otro mbito jurdico, l Brandenburguense, encontramos como contemporneo de Carpzov II a Johann Brunneman, 16081672, conocido por sus anlisis del derecho procesal-penal,16 autor de un comentario a los Paratitla del holands Wesenbeck, y suegro de una figura central del UMP: Samuel Stryk, Strykius, catedrtico y alto funcionario brandenburguiense, maestro de Thomasius, Boehmer y Hdneccius. En su obra principal, Usus Modcrnus Pandectarum (en cuyo ttulo Strykius acu6 el trmino mismo de Usus Modcrnus Pandectarum, como ya dijimos), encontramos sobre todo Disputaciones, colocadas en el orden sistemtico del Digesto. En el ambiente hansetico, y ligado a la influencia sueca, encontramos en el norte de Alemania a David Mevius (1609-1670) -activo en Wismar, sobre todo-, alto magistrado, autor sobre temas romanistas, pero tambin sobre el derecho de la ciudad de Lubeck, que sirvi6 ampliamente de modelo para otros derechos locales. Por sus comentarios es considerado como el padre del ius Lubecense (tambin hizo un proyecto para el derecho de MeckJenburgo, que no prosper6). Para la convivencia entre el derecho romano y el derecho local de Lubeck, estableci6 el principio de que en los huecos podra entrar el Ius Commune, pero que para la interpretaci6n de dudas deba preferirse el recurso a otros derechos locales, cercanos.
14 L. 11, pp. 146-164. 15 S.-L. IlI, pp. 55-62. 16 S.-L. 11, pp. 101-112,
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En la misma poca encontramos en Tubinga al catedrtico Wolfgang Adam Lauterba.ch (1619-1678), que por sus clases sobre derecho romano dio ms vigor al elemento romanista dentro del UMP. *' Adems debo mencionar a Augustus Leyser (1683-1752) con sus Medi tationes ad Pandeetas (a las que debo personalmente, a travs de Gluck buenos ejemplos de clase, pero que nunca he podido localizar en Mxico). Algo despus encontramos en el UMP al hijo de Strykius, Samuel (11), -1668-1715-, editor de parte de las obras de su pap, pero de ningn modo slo un hijo de su padre; y, en el mismo ambiente de Halle, Justus Henning Boehmer, 1674-1749, amigo y sucesor de Samuel Strykius (1), y autor de una lntroductio in ius Digestorum (Ira. ed. 1704), que tuvo buen xito. Una prudente modernizacin del iusromanismo, con slo un mnimo de consideraciones histricas, y concesiones al iusnaturalismo, caracteriza su actitud. Y tambin debemos mencionar aque;la mole de erudicin y originalidad, Goufried Wilhelm Leibniz (1646-1716), ligado al ambiente de Hannover y Berln, que entre sus mltiples facetas, tiene la de jurista (romanista-iusnaturalista) de primera calidad. Quiero mencionarlo aqu como autor de ideas prcticas, y propias, sobre la codificacin (Corpus luris reeoncinnatum,I7 de 1672, un proyecto para un nuevo Corpus luris en que lo utilizable de la compilacin justinianea quede remodelado y sistematizado de acuerdo con el iusnaturalismo), y de un librito sobre posibles innovaciones de la enseanza del derecho, Nova methodus diseendae docendaeque iuris prudentiae, de 1667, que en 1974 recibi una merecida nueva impresin. 18 En esta poca, y ya como contemporneo de Bach, encontramos a Johann Gottlieb Heinecke, Heineccius (1681-1741), que tuvo una vida ambulatoria, pero al que podemos considerar como bsicamente ligado a Hal!e. Como romanista adquiri una fama internacional, y todava hace pocos aos, una de sus obritas sirvi de libro de texto de derecho romano en una de nuestras Facultades de Provincia. Tuvo un buen contacto personal con la escuela holandesa (ense algn tiempo en la Universidad de Franeker, en Frisia occidental), y un vivo inters por cuestiones jurdico-histricas}9
S.-L.II, 139-146.
el titulo indica el intento de encontrar un elegante equilibrio entre iusromanismo e iusnaturalismo ajustado a la prctica alemana. 18 K.-S. 331, nm. 64. 19 S.-4 111. pp. 179-198; ha sido importante, tambin, por su panorama del derecho privado gelmnico.
17 Concinnare es mezclar en debida proporcin:
283
Gran influencia para el estudio serio del derecho romano ha tenido Georg August Spangenberg (17381806), de Gotinga, por la nueva edicin del Corpus Iuris (en colaboracin con G.C. Gebauer).w Ya en tiem' pos del romanticismo, y cuando se comienza a sentir la influencia de aquel importante desarrollo cientfico alemn, la Escuela Histrica, en contramos en el UMP a aquel autor, seguramente no excesivamente brillante, pero -eso s- serio e industrioso, Christian Friedirch Glck. A este autor debemos, un cuidadoso anlisis de lo temas tratados en los primeros 24 libros del Digesto/ 1 con muchas referencias a las opiniones de los autores del UMP y a casos forenses: las Ausfhrliche Erliiuterungen der Pandekten: 34 volmenes de supercomentario al (en realidad poco prestigioso) comentario de Hellfeld a las Pandectas. Ya hemos hecho referencia a estas cadenas de coment<l.rios, en aquellos siglos.22 Quiero mencionar al respecto que luego Burckhard, a su vez, public un comentario a la obra de Glckj HeIlfeld comenta las Pan' dectasj Glck comenta a Hellfeld, y Burckhard comenta a Glck ... En esta gran obra, Glck trabajaba, en la tranquilidad de Erlangen, desde 1790 hasta dos horas antes de morir, el 20.I.1831 j este autor gue corona el Usus Modernus Pandectarum, podra compararse con Acursio: como ste haba sido la culminacin de la Escuela de los Glosadores. Glck resume el Usus Modernus Pandectarum del mundo alemn; pero la diferencia consiste en que Glck slo pudo llegar hasta D.28.2, y que, sobre todo, su obra es slo un final, no un punto de partida para algo nuevo, como haba sido la Gran Glosa de Acursio. 23 Adems de poseer un conocimiento ntimo de la literatura del UMP, Glck demues,tra haberse dedicado tambin al anlisis de las obras de la Iurisprudentia Elegans holandesa, y contribuye mediante sus referencias a ellos a la divulgacin de esta culta Escuela, en un medio alemn del que surgi -unos diez aos despus del comienzo de la enorme obra de Glckaquella Escuela Histrica Alemana, que pronto conoceremos. Luego, el UMP coexiste todava hasta el 1.I.1900 con las grandes co rrientes acadmicas que dominan el campo jurdico de la Alemania del
W Digesto: 1776; Codex & Nov. 1797. Para la edici6n crtica del Digesto, considerada como eslab6n entre la de Godofredo y la de Mommsen, pudo aprovechar los trabajos de H. Brenkmann, holands de la lurisprudentia Elegans, que adquiri6 a travs de la herencia de Bynkershoek. 21 Otras manos luego continuaron la obra, que a menudo encontramos en nuestro medio en la edici6n italiana por Cugia. 22 Cap. XXII, nota 17. 23 S .L. -II, pp. 444 y ss.
284
siglo pasado: la Escuela Hist6rica del Derecho, y la Pandectstica; ade ms existe en competencia con una creciente cantidad de c6digos (Prusia, Bavaria, Baden) y leyes. En el siglo pasado encontramos todava varias obras que continan el ambiente del UMP, explicando el derecho romano a la luz de la prctica forense de la Alemania de aquel siglo, pero estas ltimas generaciones del UMP se dejan influenciar cada vez ms por las mencionadas corrientes universitarias: la Escuela Hist6rica y la Pan' dectfstica alemana, de las que hablaremos en el Cap. XXIX. Estas obras de la fase final del UMP se distinguen de las obras de las mencionadas corrientes acadmicas, principalmente, por contener ms referencias a la prctica forense y ms concesiones a las legislaciones locales (y a veces a las costumbres, germnicas u otras).
CAPTULO
XXV
LA LITERATURA JURDICA y LA CENSURA ECLESISTICA
106. LA CENSURA ECLESISTICA ESPA~OLA y NUESTRAS BIBLIOTECAS literatura del Mos Gallicus, la totalidad de la que naci de la Iurisprudentia Elegans, y parte de la del Usus Modernus Pandectarum eman de autores protestantes. Cmo es posible que encontremos estas tres ramas tan bien representadas en nuestras antiguas bibliotecas transmitidas a nosotros desde una poca cuya cultura estuvo dominada por la Iglesia? Hablando del tema de la censura eclesistica y del famoso Index L brorum Prohibtorum, debemos darnos cuenta de la relativa autonoma de la que gozaba al respecto la Iglesia espaola. Es verdad que en 1559 (Pablo IV) Roma, consternada por la avalancha de literatura protestante (a menudo en la forma, propagandsticame.nte eficaz, de Flugschriften, hojas volantes) inici la larga serie de los In dices romanos_ l Luego, por rdenes del Concilio Tridentino fue elaborado un Index ms ambicioso (publicado en 1564, con sucesivos apndices hasta fin del siglo XVI) que, adems, contiene las Diez Reglas que dan su perfil a esta forma de censura; y esta poltica tom una forma ms concreta e institucional, cuando en 1571 (Po V) una organizacin especial, la Congregacin del Index, fue encargada de la actualizacin de estos catlogos. Sin embargo, desde el comienzo del Renacimiento observamos una creciente independencia administrativa de la Iglesia espaola respecto de Roma, y exactamente como la historia de la Inquisicin espaola es muy diferente de la historia respectiva en otros pases, tambin la censura espaola ha tenido un perfil propio_ Pablo IV, en un breve del 4.1.1559
UCHO DE LA
1 Ya desde el segundo siglo, la Iglesia haba tomado medidas contra cienos libros, individualmente designados, pero no "en grande", con un sistema de catlogos o ndices: antes de la generalizacin de la imprenta no se senta la necesidad de esto.
[ 287 ]
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al Inquisidor General Valds, reconoce esta independencia -aspecto del Patronato Real de la Iglesia espaola- y vemos, desde entonces, que ni siquiera el Index del Concilio Tridentino tiene vigor en el mundo hispano. All, el Inquisidor General, en Sevilla desde 15302 y Carlos V ya ha ban comenzado a tomar medidas contra libros indeseables, y son cono cidos los indias elaborados por la Facultad de Teologa de la Universidad de Lovaina (1546)3 y luego por la Universidad de Lovaina como tal (1550, promulgado en 1551-con adiciones para Espaa-/ y aumentado en 1558),5 Luego sigue el importante Index de 1559, del Inquisidor General Valds (Valladolid),6 el lndex de 1583, del Inquisidor General Quiroga (Madrid; de ningn modo una copia del Index tridentino ),' enmendado por el de 1584, Quiroga (Toledo); uno de 1612, Sandoval (Madrid); de 1632, Zapata (Sevilla, ya de ms de 1000 pginas); de 1640, Satomayor (Madrid; aqu las diez reglas tridentinas ya crecieron a diecisis); 1707, Valladores (Madrid); 1747, Prado (Madrid); y 1790, Cevallos (Madrid; con sucesivos apndices). En esta tarea de censura, encontramos a la Inquisicin espaola activa, severa, e independiente_8 En el mundo hispano, por ejemplo, encontramos de muchos autores los opera omnia prohibidos, mientras que en los ndices romanos figuraban slo algunas obras individualmente menciona~s; y las licencias especiales para leer y poseer libros prohibidos, expedidas por autoridades catlicas extranjeras, no fueron reconocidas por la Inquisicin espaola. Sin embargo, en relacin con algunos temas, referentes a las relaciones entre Corona e Iglesia, su actitud es ms tolerante que la romana, como observamos en relacin con la teora de las dos espadas, el Real Patronato de la Iglesia, o el Recurso de Fuerza (aquel procedimiento por el cual los tribunales estatales podan retirar de los eclesisticos el conocimiento de algn pleito). En tales materias inclusive podemos encontrar algn libro en el Index de Roma, pero no en el Index espaoL
2 Vase G.H. Putnam, The CensorslJip 01 lhe Church 01 Rome, Nueva York y Londres, 1906, 1. pp. 104-105. 3 F.H. Reusch, Die lndices Librorum Prohibilorum des XJ!I. lahrhunderts, Nicuwkoop (HoI), 1961, p. 27 Y ss. 4 Reusch, op. cil. p. 73 y ss. S Reusch, op. cit. p. 44 Y ss. 6 Reusch, op. cit. p. 209 y ss. 7 Reusch, op. cit. p. 377 Y ss. 8 Para un ejemplo en que un lnder no-hi>pano fue colocado en el lnder espaol, vase Putnam, op. cit. l. p. 286.
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Una pgina de los Libr; Sex Politicorum Sive Civilis Doctrinae, de Justus Lipsus, mutilada por la censura eclesistica.
Esta censura eclesistica espaola se apoya a menudo en otra tcnica que la que habitualmente observamos en Roma: sus Indices son, a menudo, prohibitorios para unas obras (o para algunos autores, de los que todas las obras quedan prohibidas), pero para otras meramente expurgatorios, con indicaci6n de los lugares que merecen reprobaci6n (una tcnica que requiere mucho ms trabajo, y que Roma ha intentado solamente una vez); la obra quedara permitida, una vez que se le hubiesen aplicado las expurgaciones indicadas (y segn la regla XII del Index ma tritense de 1790, el poseedor mismo del libro poda aplicar las expurgaciones, despus de 10 cual tendra que hacer revisar su labor, dentro de dos meses, por la Inquisici6n competente para su domicilio). Con esta tcnica expurgatoria -en cierto sentido ms respetuosa de la cultura que la de los fndices totalmente prohibitorios- una gran cantidad de antiguos libros de derecho en nuestras bibliotecas, aunque escritos por autores protestantes, sacrificando una cantidad mmima de su contenido lograron conservar su lugar para la investigaci6n y la prctica jurdica, y
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cada colega que ya ha entrado en el mundo de nuestros "pergaminos'>9 conoce las pginas interrumpidas por densas tachaduras negras, o con parches blancos pegados en ellas. En los libros viejos de derecho de nuestras bibliotecas, cules noticias pecaminosas se sustraen as a nuestra atencin? Uno ve inmediatamente que a menudo se trata slo de nombres (nombres de autores cuya opinin se acaba de presentar con beneplcito: la opinin en s no tiene nada de malo, pero es inconveniente que el pblico sepa que algn hertico autor ha producido una opinin tan recomendable). En otras ocasiones, se trata de algn elogio excesivo para personas que pueden haber sido buenos artesanos de la erudicin, pero que no dejaron de ser al mismo tiempo viles protestantes. Vir optimus, bonae memoriae, doetissimus sapientissimus, dceus saeeuli n os tri, etc., son adjetivos y eptetos demasiado elogiosos para gente de aquella calaa (aunque, segn parece, se permita un.a referencia a su elegancia de estilo: calidades estticas son ticamente neutras; pero divinus -para el fino fillogo Scaliger- o Germaniae lumen, para el humanista Melanchton -al que debemos tanto para la creacin de una literatura escolar adaptada a la mente de los nios- es demasiado para gente que en la actualidad ms probablemente encontraramos en el infierno que en el paraso. 1O Y, evidentemente en la referencia a algn episeopus anglicano, deba cambiarse este ttulo en pseudoepiseopus. ll En otras ocasiones, el pasaje tildado se refera a un tema en que el derecho cannico no estuvo de acuerdo con el romano (en relacin con los intereses, o el matrimonio) y -para tomar unos ejemp!os de fuera del mundo hispano- inclusive si un autor jurdico, catlico, como Zasius, se pusiera en un plan ms papista que el papa, defendiendo la validez del bautismo forzado de menores judos en contra de la voluntad de su padre (que en tal caso perdera la patria potestad), o la invalidez de contratos celebrados con paganos (a cuyo respecto los tomistas y la Iglesia renacentista tomaron actitudes ms generosas );2 la censura eclesistica
9 En la UNAM, este trmino nunca se refiere a manuscritos, redactados en pergamino, sino a libros encuadernados en pergamino, y, por extensin, a todas las obras publicadas antes de nuestra Independencia (I 821 ). 10 Vase Putman, op. cit. I.c., 1. p. 296. 11 Putman. op. cit. 1. p. 305. 12 Para estas controversias en que Zasius tom un papel excesivamente papista, que motiv su expurgacin ordenada en 1587, vase Gisela Becker, Deutsche luristen und ihre Schriften atlf den roem. lndices des 16 Ihs., Berln, 1970, p. 100 y ss.
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poda prohibir los pasajes en cuesti6n. Tambin en caso de referen,cias a la riqueza indebida de la Iglesia, la vida parasitaria de algunas 6rdenes monsticas, etc., el libro poda ser prohibido, o el pasaje poda ser condenado a expurgaci6n. Exclamaciones emocionales como per lovem huelen a paganismo, y referencias a los dii boni, a politeismo, de manera que tambin deben ser tachadas o enmendadas. Y crticas poco respetuosas de opiniones jurdicas de canonistas, obviamente, sufren la misma suerte. l3 As, en nuestra materia, la censura eclesistica espaola no ha causado tanto dao como caus en otros campos (especialmente de teologa o filosofa). y si del lado del consumo, el dao ha sido mooico, del lado de la producci6n la censura tampoco ha daado a la literatura de la segunda vida del derecho romano: alguna obra jurdica, importante, pmhibida por Roma pronto sena impresa en Holanda (cuyas imprentas gozaron de gran reputaci6n por la variedad de sus tipos de letras, inclusive de alfabetos griegos y orientales, y el cuidado de sus correctores): los 1ndices romanos no 5610 fueron tiles listas de lectura recomendable, en crculos de cierta erudici6n (no se olvide que no haba revistas especializadas, con sus secciones de reseas bibliogrficas: un intelectual no siempre saba lo que se haba publicado de inters para l), sino que, adems, los editores de Holanda siempre obtuvieron inmediatamente los nuevos 1ndices para buscar oportunidades lucrativas de editar libros interesan.
13 Para todo lo anterior, Becker, QP.
nt., pp.
109-115.
CAPTULO
XXVI
LEGISLACIN NUEVA AL LADO DEL IUS COMMUNE
107. LA LEGISLACIN QUITA MATERIAS AL lUS COMMUNE
obras generales, elaboradas por la autoridad imperial o monrquica, aplicables a amplios territorios. l El Reich no estuvo muy activo en cuanto a la creacin de derecho privado/ (en cambio, en materia penal podra mencionarse con algo de aplauso la Carolina de 1536, un cdigo penal loable, a la luz de aquel entonces); pero la Corona de Francia, tomando la iniciativa para poner por escrito las mltiples coutumes regionales (recurdese la Ordenanza de Montilz-les-Tours, de 1254) consolid as en las dos terceras partes norteas de Francia muchas normas de derecho privado, a menudo de sabor germnico/ y la Corona de Espaa emprendi una tarea semejante respecto de la regin que en aquel entonces se designaba como "los Pases Bajos al lado del Mar" y que corresponda a lo que actualmente seran Blgica y Holanda juntas, expidiendo al respecto el Edicto Eterno de 1531 (Carlos V), que prev que las costumbres locales se pongan por escrito (el resultado prctico, empero, se limit ms bien al sur de los Pases Bajos, la actual Blgica, a causa de la revolucin del norte de esta regin contra la Corona de Espaa). En otro lugar he llamado esta categora de obras legislativas, "derecho palatino", derecho que emana de algn palacio. Mediante estas nuevas
1 Un temprano ejemplo es el de las Constituciones de Melfi, de Federico 11, de 1231, para Sicilia, con elementos de derecho romano, cannico, germnico y arbigo, elaboradas por Rofredus Beneventanus y Petrus de Vinea, que haban estudiado en Bolonia; cf. Thea Biyken, DaJ roem. Recht in den Consto von Me/ji, Colonia/Opladen, 1960. 2 ~in embargo, hubo una &ichsnotariatsordnung de 1512, con datos importantes sobre testamentos ("testamento de los siete testigos"; testamento oral ante la justicia o el notario; entrega de un testamento escrito a un fedatario). 3 La Ordonnance Civile, en cambio, no se refiere al derecho civil, sino al procedimiento civil, materia que para la dogmtica moderna pertenece al derecho pblico.
LREDEDOR DE
este lus Commune haba venido surgiendo una cantidad de productos legislativos, de orgenes diversos. A veces se trata de
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GUILLEllMO F. MARGADANT
normas, el soberano corrige el panorama jurdico existente (como cuando la Corona francesa suprime la validez de Scnatusconsultum Valleianum) o aade nuevas ideas. Generalmente, este derecho, impuesto desde arri ba, contiene normas administrativas y penales, y no pisa sobre el terreno del derecho romano o del Ius Commune, que desde el Renacimiento tiene su punto de gravitaci6n en el derecho privado (y, en menor grado, en el procesal); pero existen excepciones, y a veces encontramos en este derecho palatino importantes innovaciones en cuanto a temas, normalmente dominados por el Ius Comm'une, como son el matrimonio, la tutela, donaciones, sucesiones, fideicomisos y otros temas de derecho inmobiliario, quiebra o la administraci6n de justicia, y en tal caso el derecho palatino viene a modificar tradiciones iusromanistas. Pero tambin con independencia de tales iniciativas desde alguna Corte imperial o real, durante la Edad Media y el Renacimiento el mapa jurdico de Europa se cubre con gran. cantidad de compilaciones de normas locales, fijaci6n de costumbres ya existentes, o innovaciones del de recho: Ordenanzas, Cuadernos, Fueros, Landrechte, Polizeiordnungen, lAndesordunungen, StaJtrechte, Notariatsordnungen, Placcaeten, Statuta etc., de carcter regional o municipal (normas que en general, para su validez formal, necesitaban ratificaci6n por alguna autoridad superior).4 Todava no vemos en la legislaci6n una clara distinci6n entre derecho pblico y privado, pero, por ejemplo, en el ambiente alemn, los Landrechte y Stadtrechte contienen mucho derecho privado, a menudo fijado con terminologa y sistemtica romanistaS (aunque a menudo la sustancia muestra importantes desviaciones del Corpus Iuris), mientras que las Polizeiordnungen y Landesordnungen contienen ms bien derecho penal y administrativo, y tienen escasa influencia romanista. En algunas ocasiones, las colecciones de normas a que nos referimos fueron obras privadas, que, a causa de la necesidad prctica a que correspondieron, recibieron una aceptaci6n en el medio jurdico, tan firme como si se hubiera tratado de una obra emanada de la autoridad (un
4 La serie de las (JU("/k" lIIur neue"" Privatrec'tsgesc'ic'k CHutseMa"tis, Weimar y luego Colonia/Graz, dirigida por Bcyerle, Kunkel y Thieme (y, en cuanto a Polizei-""ti ",tiesord"""ge", Schmelzeisen), 1936-1969, ha publicado importantes materiales al respecto, aunque, desde luego, limitndose a Alemania. S En algunos casos podemos conectar tales ordenamientos locales con meritorios romanistas; pensemos en el derecho de Friburgo, que se debe a Zasius, o el proyecto del derecho de Mccklenburgo, debido a Mevius.
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tpico ejemplo al respecto es el Espe;o de Sa;onia, obra de Eike von Repkow, un escabino sajn, alrededor de 1230). 108. FACTORES FAVORABLES AL IUSROMANISMO Estas nuevas colecciones de normas generalmente no tienen un contenido muy romanista. Sin embargo, hay dos factores que favorecieron cierta supervivencia del derecho romano, inclusive en este nivel de la legislacin palatina bsicamente a-romanista. En primer lugar, esta creacin de normas nuevas a menudo fue confiada a juristas que haban estudiado el derecho roman06 y que, en el sistema del ordenamiento en cuestin, en su terminologa, o en el perfil que dan a algunas instituciones, dejan percibir cierto impacto romanista (inclusive en Inglaterra, cuando Bracton, a mediados del siglo XIII, expone panormicamente el sistema jurdico ingls, creado por decisiones judiciales y palatinas sobre un fondo germnico, uno encuentra en el sistema y en varios otros rasgos la influencia del derecho romano, que entr a veces mediante referencia directa a las Instituciones o al Digesto, pero ms frecuentemente por el impacto que tuvo Azo en aquella poca)? Adems, a veces por disposicin expresa, y en otras ocasiones por costumbre, se permita que los huecos en tales ordenamientos fuesen llenados mediante el recurso al Ius Commune, de manera que el derecho romano no se quedaba necesariamente ajeno a la aplicacin de tales normas nuevas, aunque stas, formalmente, parecieran no pertenecer al ambiente iusromanista. Sin embargo, se presentan al respecto excepciones expresas, por ejemplo en el Norte de Francia, donde las Coutumes locales fijadas por escrito por rdenes de la Corona, deban usar como derecho supletorio la Coutume de Pars, que, por esta razn, fue reelaborada con especial cuidado en 1582, despus de una primera formulacin, de 1510, que no haba resultado muy satisfactoria (desde el punto de vista del derecho romano, este principio fue un retroceso en comparacin con la situacin anterior: ya hemos mencionado como, por ejemplo, la Escuela de Orlens, de los U/tramontani, se dedicaba, entre otras cosas, a una reinterpretacin muy al estilo romanista, de las costumbres locales, germnicas, del norte de Francia).
6 el. Los casos destacados de la nota anterior. 7 Vase la introducci6n por Maidand a BracIo" a"d Azo, Sdden Society, Londres, 1985.
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109. EROSIN DEL IUSROMANISMO BAJO EL IMPACTO

DE LAS NUEVAS NORMAS Cada vez que se formulaba algn ordenamiento para una rama amplia de la vida jurdica (ordenamiento que a menudo ya tena e! carcter de un "cdigo" en e! sentido moderno), e! derecho romano o, si uno prefiere, e! us Communc, formalmente haba cesado como derecho supletorio (existieron excepciones al respecto en los primeros cdigos: en e! Cap. XXVIII mencionaremos el caso de Kreittmayr). Por lo tanto, durante e! siglo pasado, en un mundo europeo -y, entretanto tambin latinoamericano-, que desde el punto de vista jurdico quedaba cada vez ms caracterizado por los cdigos, el derecho romano (pasado por el filtro de los juristas europeos desde fines del siglo XI, y mezclado con ideas que haban surgido en e! campo de los canonistas) deba ser reconocido como origen de parte del contenido de tales cdigos (una parte que era ms impresionante en unos cdigos, menos en otros, como veremos). Para el tema que nos ocupa, este movimiento de la codificaci6n ha sido tan importante, a causa del impacto que tuvo sobre el uso de! Corpus uns y de sus comentarios, en e! ive! forense, que le dedicaremos un captulo especial.
CAPTULO
XXVII
IUSNATURALISMO y DERECHO ROMANO
110. IUSNATURALISMO y TEOLOGA
de los esfuerzos codificadores encontramos aquella nueva moda intelectual que se haba apoderado de los juristas, el iusnatura listno especial de los siglos XVII y XVIII, basado en la creencia que, comprendiendo bien la esencia de los dos polos contrarios, el individuo y la comunidad, con ayuda de: la lgica uno podra determinar con todo detalle un derecho intrnsecamente vlido, que debera aplicarse a todos los pueblos y para toda la eternidad. Esta corriente tuvo sus races en la teologa_ Recibi un gran impulso de la Segunda Escolstica Espaola, pero tambin por ejemp!o, en Dinamarca, entre 1560 y 1580 fue enseada por un te610go, Niels Hemmingsen, cuyos escritos tuvieron gran divulgacin. Luego fue liberada de su ntima conexin con la dogmtica catlica por la influencia de Hugo Grocio, en cuya obra principal al respecto, De iure belli ac pacis, de 1625, la Biblia sigue teniendo gran autoridad como fuente de argumentos, pero ya no en forma tan destacada, casi exclusiva, sino como una prima nter pares. Desde luego, el tono laico de este iusnaturalismo grociano y postgrociano no agrad a Roma, y encontramos a muchos de sus autores en el Index Librorum Prohibitorum (adems de Hugo Grocio -desde 1627-, Felice M. Vattel, S. Pufendorf y J.J. Burlamaqui).J
N EL FONDO
111. IUSNATURALISMO y CODIFICACIN

El iusnaturalismo busca para cada institucin jurdica una clara definicin, y condensa las "reglas de juego" de cada una en el mnimo de paJ M. Defourneaux, L'lllquisitioll EsplJgnole el les livres frlJlIfais IJU XVlIl S., Parls, 1963, pp. 176-177. Adems Christian Thomasius se encuentra en el especial catlogo austriaco de libros prohibidos, de 1765.
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labras posible, adems de las "reglas de trfico" entre las diversas instituciones, formando jerarquas y normas para casos de conflicto. Adems busca un "sistema" lgico, racional, en el que cada norma tenga su lugar natural. Observemos aqu que la preocupacin por la sistemtica del derecho ya haba surgido con algunos autores que florecieron antes del iusnaturalismo: Donellus, del Mos Gallicus debe mencionarse al respecto, y, sobre todo, aquel humanista protestante francs, vctima de la Noche de San Bartolomeo, Petrus Ramus, Pierre de la Rame, 1515-1571, que renov el inters por los problemas de la sistemtica en general (no slo respecto del derecho) y por la elaboracin de una dialctica que fuera ms moderna que la aristotlica, siendo el padre de toda una corriente Que lleva el nombre de "ramismo".2 Pues bien, combinando la busca de definiciones y reglas concisas, con la de una sistemtica razonable, uno se ve conducido automticamente hacia la idea de una codificacin del derecho. Un importante precursor, al respecto, es Johannes Althusius (1557-1638, alumno de Basilius Amerbach en Basilea y de Dionysius Gothofredus en Ginebra, y adems influido por Diego Covarrubias y Vasquez,3 autor de una furisprudentia Romana de acuerdo con una sistemtica, totalmente independiente de las del Corpus luris -1586-- y luego de una Dicaelgica (1617) en la que no slo el sistema, sino tambin el contenido ya se independiza del Corpus luris.)4 Este ideal de una nueva sistematizacin de un derecho que slo en 10 racional coincidiera con el romano, domina el iusnaturalismo en su segunda fase, sobre todo con Samuel Pufendorf (1632-1694),5 que florece en Heidelberg, Suecia y finalmente Berln. Lleva una vida curiosa, llena de aventuras y crisis, y no mucho ms cmoda por su despreocupado sarcasmo respecto de sus pomposos colegas; pero finalmente triunfa en todos los aspectos_ Su Derecho de la naturaleza, en el que contina, con mucha originalidad, ideas de Althusius y Grotius, estuvo muy popular en Europa y circul en muchas traducciones. En aproximadamente aquella misma poca encontramos activos como iusnaturalistas a Christian Thomasius (1655-1728), Christian Wolff, al dans Ludwig Holberg (1684-1754), y -last but by no means least- el gran Leibniz_ y detrs de tales juristas encontramos a dspotas ilustrados, como Fede2 Vase S.-LA, p. 146 Y ss. s.-L. 1. pp. 468-477; Erik Wolf, op. cit., pp. 277-219, K.-S. pp. 19-22. -4 Ms importante que su impacto en el iusnaturalismo, ha sido su influencia en autores polit6logos, como Rousseau.
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rico el Grande de Prusia, Mara Teresa de Austria, e inclusive durante la primera mitad de su rgimen, Catalina la Grande de Rusia, adems de varios soberanos alemanes de segunda fila poltka.6 112. IUSNATURALISMO E HISTORIA La razn -tipificada por su forma ms limpia, las matemticas- fue considerada en los siglos XVII y XVIII como algo que no tiene color regional o nacioSamuel Pufendorf nal, ni tampoco evolucin a travs del tiempo; y por eso el derecho "natural", intrnsecamente razonable, no se interesa mucho por temas de sociologa del dercho o de historia. Tiende a considerar la historia del derecho totalmente intil, como mera descripcin de cmo los legisladores lesionaron el derecho natural, en el curso de los siglos (prejuicio tan elocuentemente combatido, en Italia, por Giambattista Vico). Con Montesquieu entra de nuevo bajo las candilejas la sociologa del derecho, las conexiones entre el medio local y las normas; y con la Escuela Histrico-jurdica alemana, el inters por la evolucin del derecho. Sociologa e historicismo, por una parte, e iusnaturalismo por otra, son extremos antagnicos, y no debe asombrarnos que Savigny nunca tuviera una palabra favorable para el iusnaturalismo: aquel cosmopolitismo mtemporal es lo contrario de SU Volksgeist en evolucin. 113. IUSNATURALISMO y DERECHO ROMANO Desde luego, para estos autores el hecho de que alguna institucin o regla est en el Corpus Iuris no basta para aceptarla agradecidamente; todo
6 Quiero mencionar aqu tambin las propuestas de codificacin, en Espaa, desde 1722 (o sea baju el primero ue los Borbones), mencionadas por Scholz, HQ III .1, pp. 429-430.
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lo existente, para seguir mereciendo apoyo, debe justificarse ante la ra zn, y demostrar su utilidad social.' Obviamente, estos iusnaturalistas no alimentaron sus ideas sobre la fu tura codificacin necesariamente con materiales iusromanistas. Su fuen te de inspiracin es la razn, no algn viejo libro al estilo del Corpus 1uris.' Sin embargo, no sera posible que precisamente este viejo libro contuviera aquella "razn", aquel derecho razonable, que los iusnatura listas estuvieron buscando? Evidentemente, hay muchas instituciones, soluciones o consejos en el Corpus Iuris que deben verse a la luz de la historia social y cultural del mundo antiguo, y que parecieron "irrazona bIes" a un lector del siglo XVII o XVIII: pensemos en la esclavitud, la extensa patria potestad, tanta experimentacin dirigista en el derecho ad ministrativo postclsico, horrores como la p"aequatio etc., o en el ca' rcter sofisticado, hiperrefinado, de algunas distinciones y soluciones. Pero quizs uno podra sugerir que, cuando menos una parte del Corpus 1ur;s contuviera aquel derecho razonable, de manera que, tomando este libro, ya tan comentado y provisto de referencias internas, como punto de partida, quizs uno se ahorrada un gran esfuerzo, aprovechando un snort-cut. tsta fue, efectivamente, la actitud de muchos iusnaturalis taso Son amigos del iusromanismo (e imbudos de sus enseanzas desde las aulas universitarias); y as vemos cmo el gran codificador iusnatu ralista de Baviera, Kreittmayr, establece inclusive en el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, de 1756, que el Ius Commune debe aplicarse supletoriamente en caso de lagunas o vaguedades (sin embargo, esta l tima actitud result heterodoxa a la luz del ulterior desarrollo de la teo' da de la codificacin, como veremos). Pero otros consideraron que aquel viejo derecho, tanto en su forma clsica romana, como en su forma bizantina o su reinterpretacin me' dieval podra cegar la mente en su libre busca de soluciones limpias, naturales, lgicas, de manera que deba desecharse el uso del iusromanis mo como gua subsidiaria en el camino hacia la luz, e iniciarse una in vestigacin ex novo.9
la propiedad, va~ por ~j., las teoras d~ Grocio, Cumberland, Lock~, Hume Kant ~n R. Brandt, Ei~ntumst"~orirn 11011 Grotius bis Xllnt, Stuttgan, 1974. 8 M~ncion~mos, por ~j., la opinin d~ J~an Bodin -s Six ,,"s d~ 14 R~p . ed. 1580 I. p. 155 Y ss.--Ie que el soberano DO est obligado por el derecho romano, m que por el d~r~cho de Gria, ~tc., salvo m el caso ~n qu~ tal derho concu~rd~ con el derho natural. 9 Para la ambivalente actitud de este Iusnaturalismo para con el derho romano, Ya~ Kosch., ,
R()us~au y
R~specto d~
Cap. XIV y XV -E.
l.A SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO
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Entre los precursores de este iusnaturalismo anti-romanista o escptico respecto del romanismo, debemos mencionar a Hermann Conring, 1606-1681,10 de Frisia Oriental. Mdico, poHtico antihab~burguiano, y catedrtico de politologa -todo en nivel impresionante y reconocido por sus contemporneos- es difcil de clasificar (como su descendiente, Jhering); pero para nuestro tema ha sido importante su insistencia en el lugar ms generoso que la Alemania posterior a la Recepcin debera seguir concediendo al derecho germnico, y -a pesar de su contacto personal con Hugo Grotius- su actitud negativa para con el derecho romano, que apunta hacia la tarea del iusnaturalismo de seguir este derecho nicamente en caso de coincidir con su visin sobre el derecho racional. As, con ayuda del derecho romano o sin tal fuente de inspiracin, en la segunda fase del iusnaturalismo varios juristas estn haciendo proyectos para "c6digos" para las principales ramas del derecho, o inclusive para un super-c6digo de todo el derecho; y, como veremos, autores que se haban alimentado con ideas del iusnaturalismo inclusive elaboraron las reglas fundamentales a las que un cMigo ideal debera corresponder. Un lugar de honor corresponde -como en los diversos campos heterogneos a los que dedic su inmensa actividad- a Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716). Su gran conocimiento del derecho romano, y su sincera apreciacin por l, justificaran colocarlo entre los autores del Usus Modernus Pandectarum; pero se defiende, en cartas, contra la acusacin de seguir servilmente al iusromanismo, y en sus proyectos de codificacin demuestra una actitud libre y crtica para con la tradicin romanista; y su Corpus Iuris reconcinnatum -para el cual en balde trat de animar a los soberanos de su tiempo- hubiera sido un miembro de la serie de codificaciones iusnaturalistas que comenzaron a publicarse, una generacin despus de la muerte de este filsofo. lI En Christian Thomasius (1655-1728), iusnaturalista finalmente arraigado en Halle, encontramos a otro autor, siempre empeado en demostrar que s6lo una pequea parte del romanismo fue derecho vivo, en la prctica forense alrededor de l, y que de esta vigsima parte del
10 S.L.-II, pp. 165-188, KS pp. 63-65, Erik Wolf, Grosst" Rl"chtsJt"n1{er, dt"r dt.Gt"istcrrgnd,., -la. ed., 1963, pp. 250-252. 11 Fritz Sturm, Das rocm. Rl"l"ht in dt"r Si,'h, GJV. l~;bniz, Tubinga. 1968.
"O"
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Digesto que tuvo aplicacin, gran parte la tuvo por el hecho de coincidir con el iusnaturalismo. 12
Christian W olff
Entre los iusnaturalistas escpticos del derecho romano, tambin debe mencionarse Christian Wolff (1679-1754), filsofo y matemtico, en un momento exiliado de Prusia, y luego recuperando all triunfalmente su posicin central en la vida intelectual. Ha tenido influencia en el desarrollo del derecho privado por su Ius NatuTae (8 vol., 1840-1848), y su amor a la demostracin lgico-matemtica, tambin en materia jurdica, una inclinacin. que lo vuelve desconfiado del derecho romano, no precisamente formulado in abstracto y concisamente y, por lo tanto, segn l, inutilizable para los fines de una justicia natural, basada en silogismos. Esta actitud lo conecta, sin embargo, con una fase muy especial del desarrollo del iusromanismo de la segunda vida: la Pandectstica alemana, corno veremos: entre esta actitud iusnaturalista-matemtica de Wolff y la Begriffsjurisprudenz de la Pandectstica, hay reconocidos puentes. Un alumno de Christian Wolff -y epgono de esta escuela iusnaturalista-, fue Daniel Nettelbladt, 1719-1791, ligado a Halle (corno su famoso maestro).
12
pp. 71-111; K.-S. pp. 291-297 y Erik Wolf, 0(1. en pp. 417-420.
m,
Para este influyente educador de la Alnnania de tiempos de la Iluminaci6n, vase S. -L., cit., pp. 371318 con la bibliografla
CAPTULO
XXVIII
EL MOVIMIENTO CODIFICADOR
114. LAS LEYES ABARCAN CONJUNTOS DE TEMAS CADA VEZ MS AMPLIOS
que el legislador interviene cada vez ms profundamente en la vida de Europa Occidental, quitando con esto aplicabilidad al fus Commune. Y las mltiples normas, vigentes para territorios o ciudades, ciertas profesiones o razas, etc., que ahora se lanzan sobre el mapa jurdico de Europa occidental, muestran una tendencia, sobre todo clara mente visible desde mediados del siglo XVII, a juntar en un solo orde' namiento comprensivo todo lo referente a alguna rama de la prctica jurdica. Segn el derecho preexistente que haba entrado en tales ordenamien tos y segn la formaci6n profesional de los juristas encargados de la formulaci6n concreta, estos ordenamientos tenan un carcter ms roma nista o menos. De todos modos, estos ordenamientos a menudo fueron interpretados por juristas imbudos de derecho romano, que, con o sin autorizaci6n expresa en tales legislaciones, aplicaban el derecho romano como supletorio. En ocasiones, tales ordenamientos nuevos fueron tan completos, como prensivos, que ya se parecieron a verdaderas "codificaciones" (como ya antes haba sido el caso del Espejo de Sajonia), y sobre todo a partir del Renacimiento vemos c6mo comienza a vislumbrarse la idea de poner ciertas ramas del derecho en forma de "C6digos" en sentido moderno. As, en Francia, la Ordennance Civile de 1667 ya es un precursor de nuestros c6digos procesalciviles, y la Ordonnance Criminelle de 1670 podra considerarse como un incompleto c6digo penal (menos perfecto, como tal, que la Carolina). Aunque s610 gracias a la posterior preocupa ci6n del iusnaturalismo con el tema de la sistemtica del derecho, el mo vimiento codificador recibira su teora fundamental, ya desde mediados
EMOS VISTO
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del siglo XVII observamos una tendencia a formular ciertas ramas del derecho en forma concisa, sin casustica. Interesante, al respecto, es lo que sucedi en Dinamarca, donde el impacto prctico del derecho romano en el ambiente secular, fundamentalmente germnico, haba sido escaso_ Es verdad que el derecho romano, como sistema supletorio del cannico, tuvo cierta influencia en los tribunales eclesisticos, y que desde 1539 hubo enseanza iusromanista en la Universidad de Copenhagen, pero cuando durante unos 20 aos se estuvo all preparando un cdigo general, finalmente promulgado como Danske Lov, por Cristian V , en 1683, el resultado tuvo un espritu claramente tradicional-dans, con algunas influencias cristianas (el declogo) y de derecho natural, materia que durante la segunda mitad del siglo XYI haba sido enseada en Copenhagen, con gran xito, por Niels Hemmingsen y que desde, entonces se haba arraigado. Durante la elaboracin del cdigo de 1683, uno de los comisionados, Peter Lassen, quiso hacer de esta obra un cdigo de .derecho romano; pero prevaleci la opinin de otro, Rasmus Vinding, y el resultado fue un cdigo que continuaba la tradicin jurdico-germnica} Pocos aos despus de esta codificacin danesa, en 1688, Noruega recibi su cdigo, del mismo estilo general, y en Suecia se sigui el mismo camino con el Cdigo de 1734, ajeno a la influencia del derecho romano, a pesar de que esta materia se enseara en U ppsala desde hace bastante tiempo_ En Francia, la centralizacin del poder monrquico y el talento admirustrativo de Colbert, colaborador del Rey Sol, hicieron posible la elaboracin de amplias ordenanzas, entre las que sobresalen las dos referentes a la materia mercantil (1673, sobre el comercio terrestre; 1681 sobre el martimo), que en conjunto pueden considerarse como precursor dual, no slo de las famosas Ordenanzas de Bilbao de 1737, que reglamentan el derecho mercantil del imperio hispano, sino tambin del Code de Como merce napolenico_ Posteriormente a Colbert, d'Aguesseau tambin hizo proyectos para poner orden legislativo en varias ramas del derecho civil; stos no prosperaron -a pesar de su buena calidad- (y lo mismo vale de los proyectos de Cambacres para un Cdigo Civil, durante la Revolucin Francesa), pero en tiempos de Napolen sirvieron para allanar el camino de los codificadores.
1 Vase L.B. Orfield.
TIIe Growt" 01 SClUlditUlVl" lW. Univc:nity al Pc:nnsylvania PR:ss, 1933.
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En el transcurso del siglo XVIII, esta tendencia de reglamentar amplias ramas de la vida social en forma coherente y sistemtica, sin casuismo, en forma de tales Ordenanzas, tom ms auge, y en las ya mencionadas Ordenanzas de Bilbao, en su versin de 1737, as como en las diversas Ordenanzas de Intendentes, encontramos loables contribuciones espaolas a esta corriente que ya podemos calificar de codificadora. En Prusia, la codificacin se llev a cabo en dos etapas. A la pfimera queda ligado al nombre de Samuel von Cocceji (1679-1755); este culto iusnaturalista, que despus de completar sus estudios mediante un largo viaje civilizatorio, a los 23 aos ya era catedrtico, pero que pronto abandon la universidad por una carrera burocrtica de alto nivel, recibi en 1738 del rudo y enrgico padre de Federico el Grande un encargo de ordenar todo el derecho de Prusia en un panormico cdigo general. Ante la imposibilidad de satisfacer con su reforma tanto a la Corona como a los grupos de presin, y atacado por todos lados, el culto aristcrata se retir a la vida acadmica, escribiendo su N ovum systema jurisprudentiae naturalis et romanae, 1740, en el que trata de reconciliar el iusromanismo con el iusnaturalismo. Pero desde 1741, bajo Federico el Grande (1712-1786; soberano de Prusia desde 1740), recibi la oportunidad de reanudar SU brillante carrera burocrtica, que lo llev pronto al puesto de Gran Canciller (Ministro de Justicia). Mediante acertadas reformas logr acelerar las labores de la justicia (a veces, a costas de su carcter cientfico: en 1746 tom medidas contra la Aktenversendung).2 Como obra culminante de su activa vida, quiso dar a Prusia una codificacin general, y el rey le dio las instrucciones necesarias en 1746, encargndole que se fijara, no en las tradiciones dellus Commune, sino en la razn y el sistema constitucional existente en las. diversas partes de Prusia. Entre tanto, Montesquieu (1689-1755) public en 1748 su Espritu de las Leyes, que critica en XXIX.16 el cosmopolitismo legislativo, lo
2 Esta costumbre entr en Alemania desde la prctica italiana de que los jueces tomaran en cuenta los Consi/ia de los grandes jurisconsultos. Desde el siglo xv, y ya con el nombre de Akten/lersendung ("envo de expedientes") del siglo XVI al XIX, encontramos la costumbre ue enviar casos espinosos a las racultaues de Derecho, para que all comisiones de dos o tres juristas de grn prestigio (cf. el antiguo ius pub/ice respondendi) dictaran sentencias. Las reglamentaciones locales y algunos estatutos universitarios muestran gran variedad al respecto (iniciativa judicial; peticin de una parte; consensus de ambas partes; decisin con carcter de dictamen o de sentencia; exclusin de ciertas Facultades por una de las partes, etc.). En Baviera desde 1626, y en general uurante el siglo XVIII observamos una actitud legislativa adversa, al respecto, y en el siglo XIX la poltica de los gobiernos reaccionarios, desconfiaoos de las universidades, increment esta tendencia. La gran renovacin procesal en Alemania, de 1877 a 1879, elimin esta prctica (vase Handworterbuch zur deutschen Rechtrgeschichte, Erlar-Kaufmann, 1, Berln, 1791, voz Akten/lersendtmg, con literatura, y HQ 11.2 pp. 1378- 80, (Gehrke).
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cual influy inmediatamente en Federico el Grande, que en 1749 escribi su Diss"tation sur les raisons tftabl;r ou d'abrog" les lo;s, con el consejo de basar la legislaci6n en un buen conocimiento de la sicologa humana general y del carcter nacional, y de cortar las alas a toda oratoria forense y cuasi-erudici6n. En este ambiente, es natural que, a pesar de los intentos acadmicos previos de Cocceji de conciliar el iusnaturalismo con el iusromanismo, el derecho romano no jugara un papel muy notable en el proyecto de codificaci6n. En 1749 se public6 la primera parte del proyectado texto del Corpus Iuris Fridericiani --en el cual se nota la intenci6n del monarca de eliminar la influencia de los comentarios jurdicos (s610 complicaran la administraci6n de la justicia ... ); pero le pas a Cocceji la desgracia de que en 1753 se perdiera un paquete con su proyecto para la parte del Cdigo, referente a obligaciones, cuando todo lo dems ya estaba listo. Desanimado por este golpe, el anciano erudito ya no crea tener las fuerzas para reponer el manuscrito perdido (y, efectivamente, se muri a los dos aos). Entre tanto, Federico haba llegado a la fase ms crtica y compleja de su novelesca vida: el preludio de la guerra de siete aos, y esta guerra misma (1756-1763), quitaron agallas al proyecto, pero en los ltimos aos del rgimen del gran monarca las perspectivas de una codificacin se mejoraron (primero hubo un pintoresco conflicto de la opinin pblica con el Ministro de Justicia y con la dictadura prusiana, cuando el rey, en 1779, con su Machtspruch -la voz del poder- intervino en el curso de un proceso, anulando un Rechtsspruch -la voz de la justicia- por considerar que un pobre molinero Arnold haba sido tratado injustamente por tribunales, inclinados hacia el adversario aristocrata de Arnold: en la crisis que sigue, Federico tuvo que despedir a su ministro de Justicia, von Furst, y, como ya le haba llamado la atencin la acertada actuacin, en Silesia, de von Carmer (1721-1801), ste recibi6 el puesto vacante, y el encargo de preparar un nuevo proyecto para el cdigo general. Este enrgico aristcrata trabaj con su asistente Carl Gottlieb Surez, dechado de aquella disciplina prusiana que en Latinoamrica nos parece siempre monstruosa, e inteligente jurista de orientacin iusnatu3 Para todo esto vase la atractiva introduccin por H. Hattenhauer al AI/gemeines Landrecht fuer die PruesnscMn Staaten, Francfort dd Mein/Berln, 1976 . .. No tiene nada que ver con d apellido hispano de Surez, sino se trata de un intento de latinizar el apellido de Schwarz (Suaretius).
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ralista, imbudo, adems, de amplias experiencias burocrtico-forenses,5 y Ernst Ferdinand Klein (1744-1810). Vivieron juntos en un palacio de Berln donde sobre todo Surez sola trabajar desde la madrugada en los proyectos legislativos; en la tarde acostumbraron hacer excursiones; limitaron la vida social a un mnimo; y de esta convivencia, en conversaciones constantes sobre su trabajo comn, naci primero un proyecto del Cdigo Forense de 1781; luego varias leyes para materias especiales (matrimonio' hipotecas y otros temas); y, entre 1784 y 1788, el proyecto para el Cdigo prusiano de todo el derecho pblico y privado;6 despus Cad Gottlieb Surez de aprovechar varios dictmenes de juristas nacionales y extranjeros, este Cdigo fue promulgado en 1791, pero luego suspendido. La labor pareci definitivamente frustrada; pero despus de curiosos vaivenes, el Cdigo fue sometido una vez ms a una revisin total, en la que Surez llev la voz cantante. El Cdigo que finalmente result, Das Allgemeine Landrecht fuer die Preussischen Staaten, ALR/ tiene una sistemtica iusnaturalista interesante: primero viene una parte general, con reglas de derecho privado, a veces de claro origen romanista; luego se va de la comunidad matrimonial hacia otras comunidades, cada vez ms amplias, culminando finalmente esta parte del Cdigo en el derecho de la Iglesia y luego, del Estado. Despus, se habla de las diversas formas de proteccin que otorga el Estado, mediante normas procesales, la tutela de menores, el cuidado de los pobres, y la proteccin contra el crimen.
5 Durante algunos aos lo vemos como maestro de derecho del prncipe heredero de Prusia; " los 52 aos, erosionado por su prusiano sentido de deber, este hombre, poderoso pero hurao, rt;nuente de las candilejas, se muere de agotamiento. Resulta curioso que, de un burcrata tan influyente, no tengamos ms retrato que una simple silueta. 6 Federico el Grande, ya en pleno declive, critic6 lo que todava pudo leer del proyecto, por demasiado detallado -"Es ;sl aber se hr dicke ... "; i y razn tena I 7 Vase la reedicin del texto, mencionada en la nota 3.
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A partir de la parte general, ya no se encuentra mucho derecho romano en este C6digo, y tambin en aquella parte general, el contenido romanista no es sobresaliente: en el camino desde Cocceji hacia Surez, el derecho romano haba perdido mucho terreno, en beneficio del iusnaturalismo y de las tradiciones jurdicas locales: se nota en esta codificaci6n que la recepci6n del derecho romano en Alemania no haba sido irrevocable: el derecho autoctono ya estuvo recuperando parte del terceno perdido, en Prusia! Este C6digo panormico (constitucionaladministrativo-civil-penal y procesal), de 1794, vaci6 su contenido paulatinamente en leyes especiales, y sus normas de derecho civil fueron derogadas, desde luego, por el BGB de 18961900. Algunas de sus disposiciones, empero, estuvieron too dava en vigor en los aos treinta de este siglo. Durante el lento y azaroso camino de Prusia hacia la codificaci6n, en otra regi6n del mundo alemn, Wigulaeus Xaverius Aloysius von Kreittmayr (1705-1790) logr6 formular para Baviera tres c6digos, promulgados a mediados del siglo XVIII, entre ellos el C6digo Civil de 1756 (Codcx Maximiliancus Bavaricus Civilis), que quedaba en vigor hasta su sustituci6n por el C6digo Civil Alemn (1.1.1900). Dos comentarios (Anmerkungcn) de este autor a los tres c6digos, han sido muy apreciados por su estilo vivo, y un sentido de humor que uno no siempre espera de obras jurdicas (y menos en el ambiente alemn de aquel entonces). Tambin otras obras didcticas de l gozaron de buena reputaci6n.8 Mara Teresa, la maternal dspota ilustrada de Austria, en la segunda mitad de aquel siglo tambin hizo iniciar la tarea de formar un C6digo Civil, a cuyo respecto Karl Anton von Martini (1726-1800), iusnaturalista cat61ico, pero tambin catedrtico de derecho romano, y colaborador de la Corona para reformas forenses y educativas, estuvo activo; su alumno y sucesor en las ctedras, Franz von Zeiller (1751 1828), padre de la universidad de Graz, extraordinariamente popular, iusnpturalista y romanista, empuj6 finalmente el proyecto hacia la promulgaci6n de 1811 (entrada en vigor: 1812). A von Zeiller le debemos tambin un famoso Comcntat'io de 4 volmenes a aquel C6digo, actualmente todava en vigor (aunque reformado en sentido pandectstico bajo influencia de Joseph Unger, 1828-1913)_
8 S.-L., 111. pp. 222-227, K.S., pp. 152-155.
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115. CONSTITUCIONALISMO y CODIFICACION En la misma poca en la que se desarroll la idea de que el derecho debe codificarse, tambin vemos surgir una tendencia general de formular constituciones. stas tienen generalmente cierta conexin con el tema de las codificaciones. A veces prevn la necesidad de hacer cdigos (cf. por lo que se refiere a Espaa, art.96 de la Consto de Bayona; o arto 258 de la de Cdiz con "Las Espaas y las Indias se gobernarn por un solo c digo d'e leyes civiles y criminales", aunque previendo concesiones a los derechos forales), y a menudo contienen algunos principios fundamentales que tienen ntima relacin con el contenido de los futuros cdigos (pensemos en las normas constitucionales sobre las relaciones entre Estado e Iglesia, importantes para la configuracin del matrimonio en los cdigos civiles -vase al respecto nuestro arto 130 Const.-; el importante contenido penal de muchas de nuestras constituciones; la eliminacin del feudalismo por antiguas constituciones, que obliga a abolir los fideicomisos vinculatorios; etc.). 116. PRINCIPIOS TERICOS DE LA CODIFICACION Como en tantos otros temas jurdicos en que era necesario introducir ms sentido comn, mucho debemos para la teora general de la codificacin a aquel curioso jurista-racionalista ingls, Jeremas Bentham, tambin popular, en su poca, en el medio latinoamericano, a travs de traducciones de sus obras, y por su contacto personal con el poltico'jurista guatemalteco (mexicano, en cierta fase de su vida), lvarez? Las teoras de Bentham sobre la codificacin fueron luego popularizadas en el continente a travs de Etienne Pierredonis Dumont, de Ginebra. lo Como resultado de las especulaciones de estos autores, y otros alrededor de ellos, paulatinamente cristaliz la opinin comn de los juristas de aquel entonces, de que una buena obra de codificacin debera tomar en cuenta los siguientes principios: a) Un cdigo debe evitar todo casuismo, conteniendo definiciones breves de sus instituciones, y la cantidad mnima que sea necesaria, de reglas concisas respecto del funcionamiento de cada institucin y respecto de las interrelaciones entre ellas (un requisito violado, por ej., por el Corpus
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Leg inclusive tres de sus pelos a Alvarez ...
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De l'organisation judiciaire el de la codi/ication, Pars, 1828 (trad. esp., Madrid, 1845).
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luris Citlz1is, pero tambin por el Corpus luris Canoniei o las leyes de Indias; y tambin por el Cdigo Prusiano de 1794, por ser demasiado largo y casustico); b) Un buen cdigo debe cubrir alguna de las ramas del derecho, im portantes para el ciudadano en general (civil, penal, procesal-civil o procesal-penal) o para una categora amplia y abierta de ciudadanos (de' recho mercantil). Probablemente, no debe considerarse como defecto que un pas produzca un cdigo que rena todas estas materias en una sola obra, juntando a este texto inclusive el derecho constitucional y eclesistico, como hizo Prusia en 1794, o cuando decide aplicar a la materia mercantil las reglas del derecho civil, como hizo Suiza; sin embargo, Napolen, produciendo sus Cinq Codes, para las materias civil, penal, procesal-civil, procesal-penal y mercantil, se apeg a los requisitos que en su poca estuvieron cristalizando en la doctrina, a este respecto; c) Un buen cdigo no debe permitir excepciones regionales (principio. violado por el Cdigo Civil Espaol, que slo valdra donde no estuvieran en vigor los derechos forales); d) Un buen cdigo no debe dejar un amplio margen de discrecionalidad al juez (regla violada por el Cdigo Civil Austriaco de 1811, que gracias a este "pecado" tuvo una flexibilidad que le permite estar todava en vigor); e) Un buen cdigo debe evitar la referencia a otro sistema jurdico, para llenar sus lagunas o para resolver las dudas que surgen alrededor de su aplicacin, ya que tales lagunas o dudas debern resolverse mediante recurso a los principios generales que uno pueda encontrar dentro del cdigo mismo (regla violada por el mencionado Cdigo Civil de Kreittmayr) ; f) Un buen cdigo, adems, debe ser racional: no debe inclinarse ante lo que histricamente se haba formado: rancio abolengo de alguna regla no es justificacin suficiente, y todo el contenido de un buen cdigo debe pasar con xito el examen de la crtica racional. Sin embargo, el codificador no debe innovar impulsivamente; y donde fuera tolerable, a la luz de la razn, es mejor consolidar lo existente, que innovar.
117. CODIFICACIN E IUS COMMUNE En estos cdigos (sobre todo, desde luego, en los civiles, pero tambin en los procesal-civiles) entraba mucho material que vena del lus Commune; sobre todo lo referente a obligaciones y contratos, pero tambin
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a derechos reales y sucesiones, tiene habitualmente un marcado sabor romanista. Pero este derecho romano colocado en los cdigos, ya no vala como tal -o sea como derecho romano o Ius Commune-, sino como derecho legislado, codificado, y las dudas que surgieran en relaci6n con tales normas de claro origen romanista, formalmente hablando deberan resolverse de acuerdo con los mismos principios jurdicos manifestados (en forma expresa o de manera ms discreta) i en los c6digos en cuesti6nl Por lo tanto, se puede afirmar que en cada pas que codificara sus derechos civil y procesal-civil, el derecho romano como tal terminase su existencia, y los diversos elementos romanistas que fueran absorbidos por los c6digos, ahora continuasen su existencia como algo nuevo: derecho legislado nacional, sujeto a intervenciones legislativas y a vec.es judiciales, como cualquier otro elemento de la legislaci6n. Una especie de "muerte y transfiguraci6n" del derecho romano. .. Sin embargo, cuando menos para las primeras generaciones despus de la promulgaci6n de tales nuevos cdigos, esta forma de presentar la situaci6n quizs es un poco demasiado formalista, e inicialmente, an despus de la codificaci6n del derecho civil y procesal-civil, la posici6n del derecho romano ante la prctica forense, de tacto result6 ms importante que de iure, por dos razones. En primer lugar, tratndose de dudas relacionadas con instituciones de sabor claramente romanista, los intrpretes se consideraban de hecho autorizados a traer a colaci6n el Corpus Iuris, con todas las glosas y comentarios a los que ste haba dado lugar. La circunstancia de que, en los principales pases neo~romanistas, la enseanza jurdica continuaba otorgando importancia al CQf'pUS Iuris y a la gran literatura alrededor de esta obra, y que muchos juristas tuvieron acceso al latn, reforzaba por algn tiempo este factor. En segundo lugar, otro factor que continuaba contribuyendo a la importancia forense del derecho romano fue que, si algn c6digo, para el caso de dudas, se refiriera a los "principios generales del derecho", los juristas a menudo se pusieron a buscar una soluci6n en la gran literatura del Ius CQmmune (literatura que en la poca de su creaci6n haba sido autnticamente "transnacional", como uno nota inmediatamente, consultando la secci6n de libros viejos en alguna biblioteca acadmica europea o latinoamericana, o viejos escritos forenses: lo que algn autor iusromanista en otro pas haba afirmado, poda influir en l resultado de un proceso en otro pas).
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118. OTROS TRIUNFOS DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR

FRANCIA
El movimiento codificador obtuvo una victoria sensacional en tiempos de Napolen, cuando ste derrot los particularismos locales que existieron en el sistema jurdico de Francia, estableciendo para todo el pas un conjunto de Ginq GoJes, entre los cuales sobre tado el Cdigo Civil (todava en vigor en la actualidad, aunque sea con muchas enmiendas) llam mucho la atencin por su excelente calidad (tambin el Gode de Gommerce es considerado por los especialistas como loable, pero ha l!amado menos la atencin por referirse slo a un reducido grupo de ciudadanos); menos alabanzas merecieron en la literatura internacional los cdigos penal, procesalpenal y procesal-civil, aunque nadie niegue que para su poca representan un interesante esfuerzo. Juzgando los mritos de Napolen y de sus colaboradores, al respecto, no debemos olvidar, empero, que varios precursores ayudaron para este favorable resultado codificador; as, desde luego, en materia civil los proyectos de d' Aguesseau y Cambacres y en materia mercantil, las Ordenanzas de Colbert, facilitaron la labor.
LA OBRA NAPOLENICA COMO MODELO PARA 011l0S PAiSES
Esta obra napolenica tuvo gran repercusin en otros pases, y da lugar a codificaciones semejantes en Holanda; Portugal (1867); diversos cantones suizos y, finalmente en la Confederacin Suiza con un cdigo que se limita al tema de obligaciones, pero que cubre indistintamente el campo civil y mercantil (1881); varios estados de Italia (todava no unificada) y finalmente la Italia del Resorgimento (el Cdigo Civil Italiano de 1865); YEspaa (1789, Cdigo Civil que respeta los derechos forales).
EL
CASO DE RUSIA
Rusia sigui la tendencia general, pero con muy pequeos pasos. Es verdad que desde Pedro el Grande hubo diversos proyectos para codificar, y al comienzo del siglo pasado, Speranskii, con algo de indignacin, apunta hacia un total de diez pomposas comisioIlt=s nombradas al respecto, que costaron al erario una suma total de cinco millones de rublos, cantidad enorme para aquellos das. El proyecto de Catalina la Grande
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es el que ms se acerc6 a la promulgaci6n, pero los bros innovadores iniciales de la gran emperatriz pronto tuvieron que ceder ante la inercia inherente a un Imperio tan enorme y heterogneo, y en este viraje al conservadurismo se hundi6 el proyecto codificador. Entre tanto, en 1755, Mosc haba recibido su Universidad, y la lite acadmica comenz6 a estudiar el derecho romano y la literatura occidental, de manera que en 1797 la Corte consideraba que haba llegado el momento de nombrar una comisi6n legislativa, para elaborar unos cdigos civil y penal, de sabor occidental. Los proyectos que resultaron, empero, no fueron aprobados por aquel extrao, dbil hijo de la gran emperatriz, Pablo. Despus de eliminarse mediante asesinato al zar Pablo, el rgimen del popular nieto de Catalina, Alejandro 1, muestra el mismo ritmo de alegra innovadora hacia una cierta resignaci6n ante la inercia del colosl oso, que todava hoy en da frustra tantos entusiasmos y bien intencionados proyectos de la lite sovitica. A este zar la Rusia antigua debe un importante paso hacia adelante en materia de codificaci6n: el nombramiento del conde Michad M. Speranskii (1772-1839) en la mencionada Comisi6n. Se trataba de un gran jurista, enormemente trabajador, administrativamente capaz, consciente de los desarrollos en el derecho de Europa occidental, y caracterizado por un franco desprecio del viejo derecho ruso. ste, de 1810 a 1811 elabor6 un proyecto para un C6digo Civil, que fue aprobado por el Consejo Imperial. Pero nunca recibi6 la firma final del zar: por la lite administrativa fue considerado como vergonzosamente "jacobino" (la Revoluci6n Francesa no gozaba de mucha simpata en la Corte zarista) y "francs" (recurdese el conflicto que precisamente en aquel momento se acercaba entre Rusia y Francia) y luego el comportamiento de Napole6n en Mosc fue un obstculo definitivo para una recepci6n de derecho napole6nico en el Imperio zarista... Speranskii tuvo que pagar el precio que tntos rusos, de la Rusia vieja o actual, han tenido que pagar por una posici6n destacada con perfiles de originalidad: de 1812 a 1821 estuvo exiliado de la capital. Durante este periodo, empero, 10gr6 mejorar gradualmente sus relaciones con la lite poltica, y, cuando regres6, su talento le conquist6 de nuevo un puesto influyente, y en un ambiente de mejor cultura jurdica (bajo Alejandro I se haban establecido varias nuevas universidades). As, Speranskii -ahQra ms diplomtico y prudente, y balanceado por el bar6n lituano, Rosenkamp-, continuaba con su obsesi6n de poner orden en la jungla administrativa y jurdica
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que habia comenzado a cubrir a Rusia desde los tiempos de Alexis Mikhailovich Romanov, que en 1649 haba promulgado el Sobornoe Ulozhenie. (esta codificacin fue, en tiempos de Speransk, ya desesperadamente obsoleta y casi escondida bajo una vegetacin parasitaria de desordenados productos legislativos posteriores, de toda ndole). Entre tanto, la fuerza del grupo conservado., adems de las opiniones de Savigny en sU discusin con Thibaut,Ll ya haban convencido a Speranskii de la necesidad de usar como materia prima para su futuro derecho ruso la creacin jurdica autctona, de manera que primero coleccion en 45 tomos -el Polnoie Sobranie Zakonov-, el derecho existente (primero las normas expedidas entre 1649 y 1825, en la compilaci6n fundamental, publicada en 1830, con un suplemento para 18251832). Luego nuestro "Triboniano ruso" estudi este material, eliminando lo derogado, reduciendo a un mnimo los adornos retricos, aplicando el principio de lex posterior derogat priori a las contradicciones, y consolidando a menudo varias normas aisladas sobre el mismo tema, en conjuntos de carcter ms general. El resultado es el Svod ZakonQv, de 15 volmenes, de 1832, promulgado en 1835. Se trata de una obra panormica, al estilo del Codex Fridericianus: comenzando por las leyes sobre la organizacin del Estado, pasa de rama a rama por todo el derecho ruso, con excepcin del derecho eclesistico, el militar, el naval, y normas especiales para ciertas regiones. El famoso dcimo volumen contiene el derecho civil. De derecho romano en forma directa hay poco en esta obra, aunque indirectamente, a travs del C6digo de Napolen, la Pandectstica y, segn Soloviev, u el antiguo derecho bizantino postjustinianeo, uno s encuentra varias influencias romanistas. 13 Bajo el zar innovador, Alejandro II, se promulgaron un Cdigo Penal y otro Procesal, de influencia occidental; pero el derecho civil segua sobre esta base del antiguo derecho ruso, compilado y sistematizado por Speranskii en aquel dcimo volumen del Svod Zakonov. Entre tanto, varios miembros de la lite rusa haban estudiado en Europa occidental, generalmente en Alemania,J.4 y tambin los juristas que
11 Speranskii mand6 a varios becarios a estudiar con Savigny en BerUn; 't'~:ase N. Reich. Kodilikation und Relorm des RuS/. Zivilre'Chts im XfX. ht. bis zum Er/ass des Svod Zakonov. (1833), fus Commune, III, Francfort del Main, 1970, pp. 152-185. 12 A. V. Soloviev, Del" EinfluS/ dn Byz. &chts auj die Voelker Osteuropas, ZSS (1959), pp. 432-479. 13 Para todo esto, vase tambin L. Schultz, Rusnsche Rechtsgeschichte, Lahr, 1951, p. 218. 14 Por ej., el senador ruso Romuald Hube fue alumno de Savigny y escribi6 una obra jurdicohist6rica que fue traducida al francs: Droit Romain el Greco-Byzannn che: ks peupll!l slave, Pars-ToIosa, 1880.
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haban estudiado en Rusia misma ya estuvieron familiarizados con el derecho romano, cuando menos en su versi6n pandectstica: los textos universitarios rusos del derecho civil se orientaron cada vez ms hacia el derecho del occidente de Europa, como se nota en las obras de Duvernois, Mur6mtsiev (admirador de Jhering) o, finalmente, Sinaiskii, impresionado por el Cdigo Civil de Suiza, de 1907_ Al comienzo del siglo presente, se consideraba que ya era tiempo para abandonar el viejo derecho ruso civil, del Svod Zakonov, a favor de un c6digo de estilo occidental, y en 1903 y 1905 se formularon proyectos al respecto_ stos no fueron promulgados, pero el proyecto de 1905 tuvo mucho prestigio e influy6 inclusive en la jurisprudencia rusa_ Su tono es predominantemente romanista, pero no tanto por el impacto directo del Corpus Iuris, sino por la influencia que la literatura de la segunda vida del derecho romano haba tenido en varias ramas del derecho civil codificado extranjero, fuente de inspiraci6n para el proyecto de 1905_ Despus de la Revolucin, el ambiente no era favorable para proyectos de codificaci6n; en realidad, no era favorable para el derecho en general, visto dogmticamente como parte de la "superestructura", instrumento por el cual la antigua clase dominante cuidaba sus intereses materiales. Es s610 a raz del famoso viraje leninista hacia la NEP que la idea de codificar el derecho civil gan de nuevo terreno: Pokrovskii y Khvostov fueron encargados de preparar para la RSFSR el Cdigo Civil que entr6 en vigor en 1922, un cdigo con mucha influencia alemana y francesa, y, por lo tanto, un contenido romanista indirecto. Cuando se senta la necesidad de modernizar este Cdigo, primero en 1961 se promulgaron los Osnovy, principios fundamentales, para toda la URSS, dentro de cuyo marco las entidades federativas podran hacer sus cdigos, y luego sobrevino una oleada de Cdigos Civiles, en 1963 y 1964, entre los cuales el Cdigo Civil para la RSFSR, de 1964, es el ms destacado. 15 En l, hay todava unos pocos rasgos romanistas, aunque ms en la formulaci6n legislativa que en la aplicaci6n real.
ESCANDINAVIA
Dinamarca, fiel a su Cdigo de 1683, y Suecia, con su Cdigo de 1734, ambos ya mencionados, no participaron en esta fiebre general de codificacin a la Napolen.
15 Como en este libro se trata del impacto que tuvo el movimiento codificador sobre la posicin del derecho romano, no nos referimos aqu a las codificaciones dentro del mundo anglosajn, tema su; generis y no relacionado directamente con el derecho romano, salvo por lo que se refiere a los C6digos Civiles de Louisiana -1806, 1820- Y de la Provincia de Quebec (1865).
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HUNGRA
En este pas, ligado por unin personal a Austria, el movimiento codificador no triunf; pero por la influencia austriaca, la Pandectstica jug un importante papel, en la enseanza que perdur despus de la separacin entre Austria y Hungra, aunque sta nunca tuvo un Usus Modernus Pandectarum, y la Pandectstica no tuvo mucha influenGia en su jurisprudencia:6
ALEMANIA
Adems, la tendencia codificadora top con resistencia en el ambiente alemn, donde se retras6 la elaboracin de un Cdigo Civil, inclusive cuando las condiciones polticas ya hubieran permitido tal obra general, que superara los particularismos regionales. Esta resistencia a la codificacin puede parecer muy curiosa, a la luz del relativo xito de la codificacin prusiana (1794) y del Cdigo Civil austriaco de 1811. Las razones de este retraso son importantes para la historia de la vigencia del derecho justinianeo -o del Ius Commune en general-, y debemos dedicarnos un momento a ellas.
16 E. Polay, Das Studium des roem. Rechts in Ungarn, 1920,1944, ZSS (1972) pp. 378-399.
CAPTULO
XXIX
LA ALEMANIA DEL SIGLO PASADO Y EL DERECHO ROMANO
119. CODIFICAR O NO CODIFICAR

ENTRO DEL mundo germnico, Bavieratenasus cdigos de Kreittmayr; Prusia ya tena su cdigo desde 1794; y Austria desde 1811. Adems, otras regiones alemanas, alrededor del Rin ~Westfalia, los territorios renanos de Prusia, Hessen y Baden) se haban sometido al Cdigo Civil de Napolen; pero muchos otros de los mltiples Estados o Estaditos que formaban el no muy firme conjunto de territorios soberanos o cuasisoberanos que haba quedado del Reich medieval (que nunca haba sido un modelo de estructuracin poltica centralizada), an carecieron de cdigos, y, con el gran ejemplo de la codificacin napolenica en el pas vecino, muchos juristas alemanes del comienzo del siglo pasado consideraron que el momento ya haba llegado para otorgar al mundo alemn una so~a codificacin moderna y uniforme. Entre los partidarios de esta idea encontramos a Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840)/ catedrtico, primero en Jena y luego en Heidelberg; pero encontr resistencia a sus propuestas por parte de C.F. von Savigny/ y en la polmica subsecuente,3 Savigny, que reproch a su adversario el adoptar frente al derecho una actitud abstracta, "filosfica", en vez de concreta, "histrica", tuvo la ltima palabra, con su recomendacin de no encerrar el libre desarrollo del derecho alemn en la coraza de unos cdigos y de volver transparente el derecho alemn existente mediante dogmtica e investigacin histrica, incluyendo en el arsenal de
1 Uno de los juristas ms polifacticos de su tiempo, adems naturalista activo r musiclogo historizante, amigo de Schiller y de Goethe; para un intento reciente de colocarlo objetivamente en el panorama jurllico de su tiempo: Hans Kiefner, AY.f. Thibaut. ZSS (1960), pp. 304-344 2 Sobre esta figura mxima de la ciencia jurJica alemana del siglo pasado, vase F. Wieacker, Gruender und Bewahrer. Gotinga, 1959. 3 Thibaut public en 1814 su obrita Sobre la necesidad de un Cdigo Cj['il general para Alemania, a lo cual Savigny oontest, en aqul mismo ao COIl De la vocacin de nuestra poca para I,J legislacin y la ciencia del derecho.
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elementos inspiradores que es el derecho romano, para poder crear as un derecho autnticamente alemn, que hara justicia a lo que espontnea mente surgira del Volksgeist.4
Anton Friedrich Justus Thibaut
Friedrich Carl von Savigny
Lo que indujo a von Savigny hacia su actitud, tan negativa, respecto del fenmeno de legislacin y codificacin, era, desde luego) a su temor a que Alemania copiara ideas de la obra napolenica; opinaba que los cdigos de su poca, arraigados en el cosmopoltico, ahistrico, iusnaturalismo (otra de las btes noires de Savigny) no haban defi nido con suficiente penetracin dogmtica sus conceptos fundamentales. Adems, la todava deficiente ciencia jurdica alemana no haha forma do, en opinin de este autor, un aparato terminolgico adecuado. Tambin tema que la petrificacin del derecho alemn en un cdigo, causara un estancamiento de la ciencia (temor que corresponde a lo que realmente sucedi, en el siglo pasado, con la ciencia jurdica francesa, en parte estancada por la reverencia a los Cinq Codes -d. la famosa frase de: "No s nada del derecho civil; slo conozco el Cdigo Napolenico", atribuida a un catedrtico francs de derecho civil). No es imposible que von Savigny hubiera cambiado paulatinamente esta actitud renuente a la codificacin (actitud inicial que, quizs, era ms bien "de momento" que definitiva);5 incluso la carrera posterior de este erudito lo
4
Para la "Recepcin de la Escuda Histrica en Espaa",
va~
HQ ml (Scholz), pp. 456467.
S ej. su ob,ervacin al final de la "Vocacin", de que quizs ms tarde el derecho alemn
tomara forma legislada, cuestin que "ya se considerar cuando llegue el momento ..... ; la actitu,l de v. Savigny frente a la idea de una codificacin quizs tena un tono de "todava no", ms bien que de .. nO'''.
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convierte en alto dignatario de Prusia, pas que desde 1794 tena su cdigo, y donde, finalmente, lo encontramos como ministro de Legislacin, sino que es precisamente el esfuerzo de este gran inspirador y educador de los juristas alemanes de su tiempo, que contribuye decisivamente a la eliminacin de sus objeciones iniciales, ya que ayuda a crear los ntidos conceptos fundamentales que necesita una codificacin.6 As, a sabien das o inconscientemente, Savigny allan el camino hacia la gran codifi cacin de 1896. Por otra parte, el hecho de que, con todo y ser romanista, estuviera propugnando como fuente de inspiracin un pasado de carcter tan germnico, no es tan contradictorio como parece; el mismo von Savigny, en su Derecho Romano en la Edad Media, demuestra cmo este pasado estuvo imbudo de influencias romanistas, procedentes de un romanismo sui generis, reinterpretado al estilo medieval, a veces inclusive germnico-medieval (recurdese la concesin a la justicia privada, que usamos como ejemplo en el Cap. XIV). Con esta incursin, de alto nivel acadmico, en el mundo iusromanista medieval -inclusive de antes de Irnerius- Savigny ayud para el desarrollo de esta rama de la investigacin histrico-jurdica, en la que luego encontraremos a Fitting, con su audacia y fantasa que no siempre corresponde a la prudencia acadmica moderna, y despus, a los autores ms cautos desde Comat, Kantorowicz y Meijers hasta, ahora, el grupo de Francfort, y los que colaboran con IRMAe. 120. OTROS CORIFEOS DE LA ESCUELA HISTRICA En esta discusin hallamos a Savigny como exponente de toda una corriente, la "Escuela Histrica", que lo consideraba como una de sus figuras rectoras. Otros iniciadores de esta Escuela fueron: Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854), especialista de la historia del derecho pblico germnico, pero tambin autor de un libro sobre la historia del derecho privado en Alemania; dio auge a la Universidad de Cotinga por el xito inaudito de sus clases; despus lo encontramos con Savigny en la Universidad de Berln. Gustav Hugo (1764-1844), adversario del iusnaturalismo y crtico del Usus Modernus Pandectarum, que propone una periodizacin de la evolucin del derecho romano que hasta la fecha tiene cierta utilidad, y
6 Cjo Horst Hammen, Die Bedeutungdes FoCovo Savjgny fuer die allgem dogmatischen Grundlagen des lJlo BGB, Berlin, 1983.
o
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una separacin entre el derecho romano histrico -cuyo estudio recomendaba por razones culturales- y el derecho romano de su propia poca, que deba estudiarse por razones prcticas_ Tambin usa la separacin entre la historia "interna" y la "externa" del derecho romano. Savigny reconoce cunto estmulo acadmico le debe? lohann Friedrich Ludwig Goeschen (1778-1837), cuidadoso y erudito editor de las Instituciones de Gayo (1820/1; 1824) que Niebuhr haba descubierto en 1816; y lacob Grimm (1785-1863), el gran conocedor de los antiguos derechos y de la filologa germnicos. Tena un espritu nacionalista-romntico y participaba en aquel ambiente del que tambin se nutra Hegel (como una nota inmediatamente por la importancia del Volksgeist, alma nacional-popular, para la configuracin de un derecho que realmente se ajustara al modo de ser de la nacin). Sus Deutsche Rechtsalterthuemer -1828- siguen gozando de gran fama. Es un eslabn importante en aquella cadena de especialistas de derecho germnico que luego encuentra a un representante muy acadmico en Otto von Gierke (1841-1921), aquel famoso crtico del primer proyecto del Cdigo Civil Alemn, que reproch al derecho romano que su individualismo hubiera causado dao al ambiente jurdico germnico, ms ligado al espritu popular alemn (algo que este catedrtico poltico trat de demostrar en el caso de las asociaciones).8 Ms tarde, esta actitud contribuy, ya en nivel de vulgarizacin total, a la condena hitleriana del derecho romano por el pecado de haber causado tanto dao a la supervivencia del derecho germnico, considerado como ms idealista; pero esto ya pertenece a la fase de la tercera vida del derecho romano....
121. LA ESCUELA HISTORICA y EL DERECHO ROMANO

A pesar del fuerte inters por el derecho de la Edad Media germnica, en la sicologa de los principales representantes de la Escuela Histrica del Derecho, el romanticismo conviva con el clasicismo; el inters por el jardn mgico de la Edad Media germnica, con las nobles lneas da7 Inter alia puhlic Hugo en li89 su traduccin del elegante captulo 44 del Decline and Fall 01 the Roman Empire, que Edward Gibbon haba publicado en 1776, para servir como historia
del derecho romano; aunque ~e trate de pginas que todava hoy uno lee con gusto, por su
gracia literaria, uno comprende que la Escuela Histrica del Derecho tuvo mucho que hacer an, si en su comienzo le era necesario recurrir a este captulo, escrito por un ingls, no~e~pe ,ialista del derecho. para tener una idea de la historia del derecho romano. 8 Das dcutsdle Gcnossenschaftsrecht, 4 vol., 1868-1913.
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ras del mediterrneo antiguo; y en la produccin de esta Escue!a encontramos obras sobre el derecho germnico medieval, sobre e! derecho romano, y sobre la amalgamacin de ambos: e! derecho romano medieval. Veamos, al respecto, la posicin de! mismo van Savigny. Si regresamos un momento hacia la posicin de este autor en su mencionada polmica con Thibaut, no debe sorprendernos la inclusin del derecho romano en la recomendacin que all formula? Tal inclusin, a primera vista, parece pugnar con el espritu nacionalista de la Escue!a Histrica. Pero esta actitud para con e! derecho romano fue justificada, posteriormente, por este autor, cuando presentaba su estudio amplio sobre e! derecho romano en la Edad Media, mostrando cmo este derecho haba convivido ntimamente con Alemania desde haca ya unos siete siglos, de manera que ya no podra considerarse, en buena lgica, como un derecho "extranjero". Por la enorme influencia de Savigny, Alemania efectivamente pospuso su codificacin civil por unas tres generaciones,dedicndose entre tanto a intensos estudios jurdicos de alto nivel, en los cuales e! derecho romano, en sus aspectos histrico, filolgico y dogmtico -y, desde luego, e! derecho germnico- jugaron un importante papel. En los escritos de esta Escue!a Histrica encontramos a menudo una actitud ms bien negativa respecto de! Usus Modernus Pandectarum, que para estos cultos intelectuales era un derecho de corta vista, demasiado pragmtico; en cambio, el impacto de la erudita escuela holandesa de la Iurisprudentia Elegans ayud a estos juristas a encontrar su propio tono y su mtodo. Savigny contribuy a la investigacin con su Sistema del Derecho Romano Actual, en 8 volmenes, adems de presentar varios ensayos y una obra sobre las Obligaciones. Un novum en su actitud para con el derecho romano, es el impacto de la filosofa kantiana (Metafsica de la Moral), con su acento sobre la voluntad individual, q':le debe expresarse en ambiente de libertad, sin el cual no se podra hablar de una conducta "moral", de manera que e! derecho objetivo slo existe para crear un espacio que otros deben respetar, para que pueda funcionar mora!mente aquella voluntad individual. Tambin fuera de Alemania, e! impacto de Savigny ha sido considerable. En Rusia ya hemos encontrado a Speranskii (en la segunda fase de sU vida, posterior al exilio) entre los que estuvieron impresionados por sus ideas (recuerden que Speranskii, cuando pone orden en el derecho zarista, se limita a los materiales rusos, sin tratar de introducir ideas
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Friedrich Carl von Savigny
extranjeras). En Francia, su libro sobre la posesin segn el derecho romano influy en la jurisprudencia (lleg tarde para influir en el texto de la parte respectiva del Cdigo Civil, que ya haba cuajado cuando lleg la obr.a de Savigny), y en Mxico, hasta 1928 el derecho del Distrito Federal y el civil-federal siguieron en materia de posesin la construccin que v. Savigny present como la "romana" (en el Cdigo de 1928, Savigny se vio sustituido, al respecto, por Jhering)_ 122. LA INVESTIGACION ROMANISTA EN ALEMANIA DESPUS DE VON SA VIGNY Despus de la muerte de v. Savigny, en 1863, la Escuela Histrica comienza a repartirse entre las siguientes tres corrientes. a) En primer lugar la del derecho germnico, una corriente no totalmente descuidada por Savigny, pero tampoco tratada por l con el cario y entusiasmo que dedic a los aspectos histricos y dogmticos del derecho romano. Esta rama, empero, ya deba mucho a Tacobo Grimm, tan cercano a Savigny, y luego al combativo Georg Beseler (1809-1888).9
9 Beseler es autor de la obra polmica Voll{srecht und luristenrecht, 1843; despus pero pronto destac en la corriente germanstica Heinrich Brunner (1840-1915). Frecuentemente encontramos en esta corriente acadmica la idea de que la Recepcin, haya sido una desgracia nacional, un impedimento al desarrollo de los derechos germnicos.
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Los diversos autores entusiasmadamente germanistas alabaron las institu ciones espontneas, comunales, ms vagas y ms gemuetlich que sus equivalentes en el nivel romanista, como la Genossenschaft, la Gesamte Hand -una forma de copropiedad- etc.; y exaltan su "sentido de hu mor" (i por ej. en ciertos castigos!), su solidaridad de familia (con el Munt como poder sobre los sbditos domsticos), conciencia de jerarqua -Fuehrerprinzipl- y sus rasgos teatral-pintorescos. Consideraban que la victoria del iusromanismo en Alemania no era una res iudicata, y que deba rescatarse del ambiente germnico lo que todava pudiera aprovecharse para el futuro derecho alemn. b) En segundo lugar, la del derecho romano visto desde un ngulo histrico, incluyendo la crtica de los textos que han llegado a nuestras manos -vase prr. 123. c) y en tercer lugar, aquella frecuentemente desacreditada "Pandectstlca alemana", 10 que estudia este mismo derecho romano con el fin de construir con sus elementos un firme armazn de dogmtica, aprove' chable para la prctica jurdica de aquellos tiempos -vase prr. 125. Paralelamente con esta explosin de energas acadmicas alrdedor de la historia del derecho romano y germnico y la dogmtica romanista, la prctica forense, en las partes de Alemania donde todava no haba entrado el movimiento codificador, segua con el Usus Modernus Pandectarum. Slo en la segunda mitad del siglo pasado all se detecta a veces en la vida forense la influencia de las sealadas corrientes acadmicas, pero slo en forma marginal.l1 123. LA CORRIENTE DE ORIENTACION HISTORICISTA En sta destaca Teodoro Mommsen, 1817-1903,12 que a su formacin pro' fesional de jurista junt un conocimiento profundo del antiguo mundo mediterrneo, y un talento especial para los aspectos organizativos del trabajo acadmico. u Dentro de su enorme obra merece especial men10 Muy alemana . 1, a pesar de sus ecos en Italia (Fer. "ni), Francia (Molitor), u Holanda (Goudsmit). 11 Vase la resea de Klaus Luig a R. Scheuermann, Ein!. :esse der hist. &chtsschule cte., Berlin, 1972, ZSS (1973), pp. 522-526. 12 L. Wickert, Theodor Mommsen. Francfort del Main, 1 (1959), II (1964), III (1969) Y IV (1980). 13 Adems de ser historiador y romanista, tenia un estilo tan atractivo, que recibi en 1902 el Premio Nobel de literatura.
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cin su edicin crtica del Digesto, todava en la actualidad considerada como la editio maior, en sustitucin de la de Gebauer y Spangenberg (que, a su vez, haba sido sucesora de la famosa edicin renacentista, de Godofredo). Lo nico que se reprocha a la edicin mommseniana, de 1870, es que busca un acercamiento casi exclusivo a la lilteN Florentina, que Mommsen consideraba como modelo prcticamente nico del Codex S. Sin embargo, 39 aos despus, como vimos, Kantorowicz demostr que el Codex S se haba basado tambin en otro original, que a' veces tuvo un texto mejor que la littera Florentina, de manera que uno no debe descuidar la descendencia del (perdido) Codex S, o sea los mlti pIes manuscritos medievales que contienen el texto vulgato. I4 Al lado de esta edicin del Digesto, encontramos que Paul Krueger hizo la labor correspondiente para las Instituciones y el Codex, y los romanistas Schoell y Kroll para las N ovellae, con lo cual se form aquel texto fundamental del Corpus luris que muchos de mis lectores conocen como la edicin Mommsen-Krueger-Schoell-KroIl, y que desde 1872 (Imtituta, Digestum), 1877 (Codex) y 1895 (Novellae) ha tenido muchas ediciones (el Digesto alcanz, por ejemplo, en 1965 su decimoctava edicin). Otra empresa acadmica, detrs de la que encontramos la personalidad de Mommsen, ha sido la elaboracin del Vocabularium 1urisprudentiae Romanae, entre cuyos editores destaca Kuebler_ 15 Es tambin famosa la obra de Mommsen sobre el derecho penal romano. 16 Otra aportacin de este erudito a la ciencia romanista fue su Corpus Inscriptionum Latinarum. 17 Adems deben mencionarse Voigt, Pernice, O. Karlowa (autor de una famosa, inacabada Roemische Rechtsgeschichte, 2 vol., 1885-1901), Bluhme (autor de una interesante hiptesis sobre la tcnica usada en la compilacin del Digesto: "teora de las masas"), Rudorff (autor de una reconstruccin del Edictum Perpetuum, pronto superada por la de LeVase J. Mique!, 80 ZSS (1963), p. 233 Y ss. La publicacin ha sufrido grandes retrasos, por razones financieras (sobre todo, por el hecho de que, durante la primera postguerra, la Fundacin Savigny perdi casi todo su capital a causa de la inflacin alemana), adems de razones polticas (xodo de talento judo) y blicas (dispersin del material preparado); a juzgar por las bibliotecas de la University 01 Texas, Austin, habitualmente actualizadas, todava faltan algunos fascculos. 16 Roem. Strafredlt. 1899, reed' 1955 en parte corregida y completada por J. L. Strachan-Davidson, Problems of Roma" Criminal Law, 2 vol., Oxford, 1912. 17 Una seleccin de las inscripciones que son de inters especial para e! derecho romano est en C.G. Bruns y T. Momm:.en, Fantes iuris RQ11lan; antiqui, Tubinga, 3 vol., 1909-1912.
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nel), Mitteis (investigador de los derechos de las provincias romanas)/8 C.E. Zachariae von Lingenthal (el gran historiador del derecho bizantino) 19 YOtto Lenel, autor de la famosa reconstruccin del Edictum Perpetuum y de aquella Palingenesia, reordenacin de los fragmentos de la literatura jurdica clsica, que ofrece el panorama ms cercano posible a la literatura clsica perdida. Esta actitud histrico-romanista tambin conduce a aquella nueva busca de interpolaciones, continuando la actividad intelectual, que ya hemos sealado como tpica de ciertos autores renacentistas, y que ahora recibi mucha atencin por parte de Beseler, Mitteis, Pernice y Eisele, para mencionar slo a autores que florecieron antes de la promulgacin del Cdigo Civil Alemn; esta discusi6n sobre posibles infiltraciones postclsicas en los textos clsicos repercuti6 pronto en otros pases (en Italia, por ej., destacan Alibrandi y Albertario al respecto). Esta nueva oleada de investigaciones nos permite en la actualidad reconstruir con bastante detalle el perfil del derecho clsico, a menudo tan distinto del justinianeo, y, a su vez, subdivisible en fases. Esta corriente de anlisis jurdico-histrico y de crtica de textos, puede considerarse como prembulo a la tercera vida del derecho romano, en una poca en que Alemania todava se encontraba en la segunda vida; obviamente, de parte de la prctica forense ~tos complejos estudios no recibieron toda la atencin que hubiera correspondido a la energa in' vertida; los jueces y abogados estuvieron ms interesados en la otra corriente, dedicada a crear una firme dogmtica, con materiales romanos, dogmtica que pudiera ayudar para la prctica jurdica. A este grupo de investigadores del derecho romano dedicaremos la secci6n 124. 124. RODOLFO VON JHERING Difcil de clasificar es Jhering. Su gran obra, El espritu del derecho romano en sus sucesivas fases de desarrollo 20 est llena de interesantes sugerencias, y el estilo es admirable. Sin embargo, como visi6n hist6rica tiene fallas: no pertenece a la corriente de los historiadores. Por otra parte, tampoco pertenece a la Pandectstica alemana, que Jhering critica
18 Su obra Reichsrecht und Volksrecht in den oestlichen Prov. des roem. Kaerreichs, Leipzig, 1891, es una de las obras clsicas de la tercera vida del derecho romano. 19 Ceschichte des griechisch-roemisch~n Rechts, Leipzig, 3 vol., 1856-1864, 3a. ed. 1892, reed. Aalen, 1<)55. 20 Der Ceist des roemischen Rechts, Leizig, I.lII.1 (obra inconclusa), 1880-1891. Existen muchas reimpresiones, traducciones y algunas condensaciones.
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con gracioso sarcasmo. Su influencia en la escuela que quiere dar libertad a los jueces para interpretar el derecho teleolgicamente ha sido grande (Der Zweck im Recht); tambin su re interpretacin del concepto "romano" de la posesin logr triunfar en muchas legislacio nes (como en la mexicana) sobre la teora respectiva de Savigny.21
Jhering
125. LA PANDECTSTICA ALEMANA

El derecho romano decae} cuando la hermeneca triunfa.
A. Arthur Schiller.21 Aunque Georg Friedrich Puchta (17981846),2.J Karl Adolf von Vangerow (1808-1870)/4 Rudorff, Muehlenbruch, Friedrich Ludwig von Kel 21 Para descripciones acertauas de esta atractiva figura, vase Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker, 2a. ed., 1944. y F. Wieacker, Gl'llender ttnd Bewa/l'er, Gotinga, 1959. Para el mundo hispano es importante, R. Gilbert, "Jhering en Espaa", en lherings Erbe, 00_ Wieacker y Wollschlager, (;otinga, 1970. 22 An American Erperience in Roman Law, Gotinga, 1971, p. 91. 23 Este jmista haba sido seleccionauo por Savigny para ser e! sucesor en su ctedra en BerHn, 1842-1846; es famoso por su anlisis terico de! derecho consuctuuinario; Jhering le dedica su Espritu del Derecho Romano_ 24 Cateurtico en Marburgo y Heiuelberg.
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ler (1799-1860)/5 Arndts, Bethmann-Hollweg, Huschke, Bruns y otros, primero trataron todava de equilibrar los puntos de vista dogmtico e histrico, al estilo de van Savigny _ Luego, con Brinz, Heinrich Dernburg (1829-1907y6 y Bernard Windscheid (1817-1892) ya se perfila Ufi:l actitud dogmtica, que, autolimitndose, restringe su curiosidad histrica con el fin de poder interpretar el Corpus Iuris como un solo conjunto monoltico, armonizando a fuerza sus mltiples elementos (Pandektenharmonistik) , sin considerar que stos podran proceder de' muy distintas fases del desarrollo antiguo o de diferentes corrientes de pensamiento; estos autores opinaron que slo as se podra ofrecer a la prctica jurdica un derecho romano coherente, que pudiera contribuir a la seguridad jurdica, o sea a la previsibilidad de opiniones judiciales_ Para realizar esta meta, los pande:ctistas forzaron los textos antiguos a entrar en una estructura dogmtica, llena de conceptos de su propia creacin, ajenos al derecho justinianeo.27 Sin embargo, tampoco debemos decir que estos conceptos abstractos, hayan estado totalmente incompatibles con el texto del Corpus Iuris, donde estuvieron a menudo en una forma, "ms bien intuida que elaborada" -mehr gefuehlt als ausgearbeitert-/8 pero a veces fueron impuestos al "derecho romano" en una forma que duele a un historiador del derecho. 29 Esta reinterpr'etacin del derecho justinianeo deba presentar, adems, resultados compatibles con las necesidades prcticas de la Alemania del siglo pasado, en plena euforia de industrializacin, y con la sensibilidad jurdica de la lite burguesa -relativamente liberal e individualista- de aquella poca. Para alcanzar este resultado era necesario tratar las fuentes con una tcnica especial, guardando siempre un ojo abierto sobre el resultado que uno, de antemano, se haba propuesto alcanzar, e imponiendo
25 Suizo, exiliado a causa de una revuelta popular en Zurich, sucesor de Puchta; famoSlO por su anlisis de! derecho procesal romano. 26 Uno de los primeros grandes judos en el iusromanismo, rama de la ciencia que sobre todo en las dos siguientes generaciones les deber tanto; por esta razn, la dramtica nueva dispora, provocada por el nazismo, ha tenido varios resultados favorables para esta especialidad en regiones no europeas. 27 Tpicos ejemplos: Rechtsgeschaeft (negocio jurdico); juristische Person (persona jurdica); Ungue/tigkeit (la invalidez con sus matices); Rechtsnachfo/ge (sucesin en derechos), cte. 28 E. Rabel, Grundzuege des Roem. Privatrechts, 2a. cd. Basilea, 1955, pp. 12-13. 29 Rodolfo von Jhering se hurla de esta dictadura de los conceptos dogmticos; vase su atractivo ensayo sobre el cielo de los conceptos, en su urisprudencia, en broma y en serio -vase tambin e! ensayo de H.L.A. Hart sohre estas graciosas pginas, en Essays in urisfJrudence and Phi/osofJhy, Oxford, 1983, pp. 265-277-; existe una traduccin italiana, con Prlogo y notas de Vassalli, Serio e faceto ne//a giurisprudenza, 1954, y recuerdo haber visto una traduccin espaola relativamente antigua.
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silencio a la propia curiosidad histrica, aceptando como "derecho romano" s610 la fachada final, visible en el Corpus Iuris, y reinterpretando sta a la luz del resultado por conseguir. No debemos negar la gran contribuci6n que la Pandectstica alemana ha hecho a la dogmtica moderna (mencionemos aqu~ por ej., que la reinterpretaci6n dogmtica de la posesi6n romana, presentada por Savigny, s610 en 1928 fue sustituida, en Mxico, en el C6digo Civil distrital, por la posesi6n de acuerdo con las ideas de Jhering); y uno comprende que muchos miembros de la sociedad burguesa del siglo pasadoJen ingenuo entusiasmo, viendo un sistema dogmtico coherente, que corresponda a su manera de sentir la realidad, y que afirmaba tener sus races en la venerada cultura mediterrnea de hace dos milenios, podan creer: con sinceridad que el derecho romano era realmente acre perennius; un sistema intemporal, no contaminado de historicismo; ratio scripta; sabidura formulada para siempre. Por fin se haba realizado el ideal ciceroniano de un Ius civile in arte m redactum .../ Pero uno tambin comprende con cunta alegra la vida acadmica alemana, despus de promulgarse el C6digo Civil de 18%-1900, regres6 a la multifactica investigaci6n iusromanista moderna, ya liberada de la necesidad de sacar del Corpus Iuris determinados resultados pragmtico-dogmti coso As, en las opiniones tan negativas acerca de la Pandectstica alemana, que abundan en la literatura didctica, debemos ver el resultado de dos factores: el disgusto del romanista moderno, provocado por tanta mercanca de contrabando, que los pandectistas transportaron bajo la bandera del derecho romano; y una general aversi6n moderna frente a la dogmtica, actitud que se designa en la literatura alemana con el pintoresco trmino de Dogmatik-tJerdrossenheit (verdrossen es algo como llorosamente descontento y desilusionado). Entre las reinterpretaciones que presenta la Pandectstica, muchas se refieren a conceptos fundamentales, por ejemplo, la propiedad. Los Glosadores y Postglosadores haban elaborado, con citas justinianeas y bajo presi6n del ambiente feudal, la teora dual de la propiedad, con su dominium directum y dominium utile, bifurcaci6n luego aceptada por el iusnaturalismo, y canalizada hacia el Codex Fridericianus (art. 1.8.16-20 o 1.18) y el C6digo Civil austriaco de 1811; pero primero la Escuela Hist6rica (Thibaut, en este caso), y luego la Pandectstica alemana, sustituyeron este concepto por aquella propiedad monoltica, absoluta, del BGB 903, que muchos de nuestros alumnos conocen por "propiedad romana" (aunque no corresponda a la primera vida del derecho romano,
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y slo a esta Itima fase de la segunda vida, que fue la Pandectstica alemana)_ Esta Pandectstica culmina finalmente en Bernard Windscheid (1817-1892)~ alumno de Savigny, amigo de Jhering, y sucesor de Vangerow en Heidelberg; luego tuvo el centro de su actividad universitaria en Leipzig, pero al mismo tiempo fue prominente en la comisin para elaborar el proyecto del Cdigo Civil Alemn_30 Su libro de texto, Lehrbuch des Pandektenrechts, 3 vol., 1862-1870, ha sido comparado con la Gran Glosa de Acursio, por la forma en que el autor, tan severo en lo acadmico como modesto en lo personal, decide entre las controversias que haban surgido entre los dems autores de aquella escuela. Tambin es famoso por haber disociado la unidad tradicional de derecho material y actio (su polmica con Muther) .. La crtica que siempre se formula respecto de esta escuela, es que su Begriftsjurisprudenz, su "clculo con conceptos, como un matemtico calcula con sus datos cuantitativos" (Jhering), no reconoce que e~ imposible para el jurista terico, o para el legislador, prever todas las combinaciones de elementos con las que la realidad pueda presentarse ante el Derecho. Grandes juristas (Holmes como juez; Roscoe Pound como acadmico, o aquel Gnaeus Flavius -que en realidad era Hermann Kantorowicz- como propugnador de la Escuela del Derecho Libre, o sa de la libertad discrecional del juez, en su busca de equidad), siempre han opuesto la necesidad de una "jurisprudencia de realidades", a aquella "jurisprudencia de conceptos", e insisten en que reconozcamos la open texture de los conceptos jurdicos, su "porosidad".31 Efectivamente, aquel "cielo de los conceptos" que Jhering nos presenta con un humor que uno no encuentra cada da en los altos niveles de la literatura jurdica, queda demasiado lejos de esta tierra, donde personas concretas -y a menudo personas humildes cuyas tribulaciones no fcilmente son percibidas objetivamente por los acadmicos, jueces y legisladores- sufren de la aplicacin de normas y dogmas tradicionales y abstractos. Desde luego, Windscheid no niega que el derecho debe tener una dimensin humanitaria, pero opina que es la tarea del legislador, no del juez, introducir elementos ticos y sociales en las normas. Una vez que la norma haya salido de la mano del legislador, el juez debe aplicarla framente, como un matemtico manejando sus frmulas.
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Gru~nd~r
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Vase su biografa en Erik Wolf, Gros" Rechtsdtmk". 2a. cd., 1944, Y F. Wieacker, und Bewahrer. Gotinga, 1959. Vase H.L.A. Hart, en el ensayo citado en la nota 29.
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126. LA CODIFICACION CIVIL ALEMANA

Pand~ctas de Windscheid han sido la obra inspiradora para el primer proyecto (1888) -producto de una comisi6n que trabaj6 desde 1874- de aquel C6digo Civil alemn, que era una de las consecuencias l6gicas de la unificaci6n de Alemania, de 1870. Este proyecto, enriquecido mediante varias revisiones en las que tambin participaron germanistas y socialistas, se convirti6 as en un segundo proyecto, base del C6digo aprobado en 1896, para entrar en vigor el 1.1.1900. Hasta aquel momento, la prctica jurdica alemana haba perpetuado en muchos territorios un Vsus Mod~rnus Pandcctarum, que, adems de continuar aquella Rcinigung d~s rocmischcn R~chts ("limpia del derecho romano") a la que ya hicimos referencia, se dej6 ahora influir hasta cierto grado por los resultados de la culta discusi6n dentro de la Escuela Hist6rica y, en la segunda mitad del siglo pasado, por los resultados y el espritu de la Pandectstica alemana. Con la expedici6n del nuevo C6digo, empero, el derecho romano como derecho relevante para la vida forense, perdi6 su penltimo baluarte importanBernhard Windsheid te.
Las
CAPTIJI.O
XXX
EL ROMANDUTCH LAW:
SUDFRICA y OTRAS REGIONES
127. EL DERECHO ROMANO-HOLANDS FUERA DE EUROPA mencionado c6mo la Iurisprudentia Elegans, en Holanda, se amalgam6 con derechos locales, no-romanistas, dando as nacimiento al derecho romano-holands. Para explicar la expansi6n de este derecho romano-holands fuera del pequeo territorio ocupado por las Siete Provincias, o sea por Holandaen-sentido-amplio, debemos hacer hincapi en la existencia de dos famosas organizaciones: la Compaa Holandesa de las Indias Orientales (1602) y la Compaa Holandesa de las Indias Occidentales (1621). Estas conocidas precursoras de la moderna sociedad por acciones, eran "para-estatales" en un sentido muy especial: formalmente eran privadas (las acciones pertenecieron a particulares, que a menudo estuvieron comercialmente muy activos dentro de las subcompaas, "Cmaras" -de ndole regional- de las que se compusieron estas Compaas). Sin embargo, funcionaban bajo concesi6n estatal, y haban recibido, inclusive, el derecho de declarar guerra, de celebrar tratados de paz, de gobernar sus posesiones territoriales y de legislar (tales leyes, sin embargo, requeran de la ratificaci6n por parte del Parlamento de las Siete Provincias, o sea los Staten Generaal).\ La Compaa Holandesa de las Indias Orientales tuvo tanto xito en su doble tarea de traer prosperidad a las Siete Provincias, y de causar dao al imperio colonial de Espaa, que es gracias a ella que Espaa tuvo que conceder a Holanda, en 1609, un armisticio de doce aos (Armisticio de Amberes), plazo que las provincias rebeldes aprovecharon diestramente para consolidar sus ventajas milita
A HEMOS
1 Es a causa de tales derechos soberanos por parte de organismos privados, que Hugo Grocio, en alguna fase de su vida profesional muy ligado a la Compaa Holandesa de las Indias Orientales, da a su teora de la soberana unos perfiles que a veces causan consternacin en el lector mooerno.
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GUILLERMO F. MARGADANl
res, comerciales y diplomticas: desde entonces, la guerra de ochenta aos (1568-1648) a la que Holanda debe su independencia, en realidad ya estuvo decidida_ Terminando este armisticio, pareci conveniente crear otra compaa semejante, la Compaa Holandesa de las Indias Occidentales, para el comercio (iY el corso!) en frica y, sobre todo, en las Amricas espaola y portuguesa _ A causa de la importancia del elemento meridional de Holanda en esta nueva empresa, sta tena su domicilio alternativamente en la ciudad de Middelburg (Zeelanda, en el sur del pas) y Amsterdam (en Holanda septentrional). Estas dos compaas, adems de poner la base para el enorme imperio colonial que dara a Holanda durante mucho tiempo un lugar en la primera fila de los poderes occidentales, llevaron el derecho romano-holands a diversos territorios "exticos". A raz de las convulsiones que Napolen aport a Europa, varias de estas posesiones fueron finalmente arrancadas a Holanda por los ingleses, o cedidas a stos bajo cierta presin, despus de lo cual los ingleses a menudo permitieron la subsistencia del sistema de derecho que all haban encontrado (salvo en cuestiones de derecho constitucional, desde luego, y salvaguardando la facultad legislativa de aportar cambios). Esto dio lugar a aquel interesante espectculo de cmo un sistema romano-holands poco a poco fue absorbiendo elementos anglosajones. Los territorios de que se trata aqu, fueron: Nueva York, Mauritius, la Guayana, Ceiln, Sudfrica, Rodesia del Sur, Basutolandia, Suazilandi a, Bechuanalandia y frica del Sudoeste (Amebia); y en la actualidad, slo en un aspecto del derecho de Guayana, y en varias ramas del derecho sudafric~no, aquel derecho romano-holands todava puede considerarse como derecho vigente. 2 Por lo dems, en los territorios coloniales que Holanda logr preservar hasta la segunda postguerra, el derecho romano-holands ha seguido, desde luego, el mismo ritmo de evolucin que se observa en la Metrpoli; primero la implantacin de los Cinco Cdigos napolenicos (durante algunos aos, Holanda inclusive fue incorporada a Francia, por Napolen), y luego la elaboracin de cdigos nacionales, a los cuales el derecho romano-holands entreg parte de su cosecha. Sin embargo, como en este esfuerzo codificador holands (pensemos en el Cdigo Civil de 1838) la influencia francesa fue muy grande, y como
2 Un caso aparte es el del Brasil, al que haremos una breve referencia.
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tambin los Cinq Codes haban recibido muchos elementos de derecho romano, generalmente es ocioso averiguar si alguna institucin iusromanista entr en el derecho codificado holands por la influencia napolenica o, ya recuperada la Independencia, por el recuerdo del antiguo derecho romano-holands de la Holanda pre-napolenica. Vamos ahora cmo se desarroll el derecho en los mencionados territorios del derecho romano-holands. 128. EL DERECHO ROMANO-HOLANDS EN NIEUW AMSTERDAM (NUEVA YORK) En Nieuw Amsterdam, el Roman-Dutch Law fue aplicado desde el comienzo de la colonizacin holandesa (1638), hasta la implantacin de un rgimen anglosajn colonial con las Duke's Laws, de 1665, inspiradas en el derecho colonial de Nueva Inglaterra, vigentes, sobre todo desde el segundo y definitivo traspaso de Nueva York a Inglaterra, en 1674. Durante este breve intervalo, el Roman-Dutch LIJW logr dar a las mujeres una independencia econmica y jurdica, que destaca favorablemente de la situacin neoyorkina que prevalece durante el siglo XVIII. Es quizs por el carcter filolgico-histrico de la Iurisprudentia Elegans, que en la Nueva York de antes de 1674 hallemos la figura opcional de la manus sobre la esposa/ institucin que floreci en tiempos preclsicos romanos y que tuvo todava algo de vida en la fase clsica, pero que en el Corpus Iuris de Justiniano ya no juega ningn papel. Sin embargo, durante la fase holandesa la manus perteneci en Nueva York al panorama de las instituciones vigentes, siempre que la esposa diera su consentimiento al respecto. Por otra parte, inclusive en un matrimonio cum manu, el marido poda dar su autorizacin (revocable) para que la esposa se dedicara al comercio; las propiedades de ambos se juntaron en una comunidad, administrada por el marido, de la cual una mitad sera para la esposa. Si la esposa optara por un matrimonio sine manu, el matrimonio no cambiara el poder de la mujer sobre su patrimonio o su libertad de contratacin, de manera que este Roman-Dutch Law otorgaba a las mujeres de Nueva York unas posibilidades jurdicas, que destacan favorablemente de la deprimente condicin de la mujer, que el calvinismo y el puritanismo pronto induciran en aquella parte de las Amricas.
3 Linda Briggs Biemer, Women and Property in ColoniaJ New York, Ann Arhoc, 1983, p. 1.
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Parece que los archivos dan ejemplos de ambas opciones: hubo matrimonios cum manu y sine manu, y, como ya indicamos, inclusive en el matrimonio cum manu, la situacin jurdica de la esposa era mejor de la que hubiera resultado d la manus romana. Un curioso rasgo de esta forma del Roman-Dutch Law fue que la viuda, en caso de resultar que las deudas que gravaban la comunidad excedieran el valor de los bienes, poda liberarse del deber de partipar en el dficit, colocando las llaves sobre el ataud y retirndose con nicamente la ropa que tuviera puesta.-4 En cuanto a otras diferencias entre el derecho justinianeo y el RomanDutch Law que encontramos en la Nueva York de aquel entonces, llama la atencin la posibilidad de que ambos cnyuges, en conjunto, hicieran un solo testamento. Otra caracterstica ajena al sistema justinianeo, es la existencia de una patria potestas -ahora ya plenamente matria potestas-, por parte de la viuda, sin necesidad del nombramiento de un tutor. Otra desviacin del derecho justinianeo era que ab intestato la viuda recibira una mitad de la herencia, y los hijos en conjunto otra mitad.5 Sin embargo, despus del primer traslado de Nueva York a Inglaterra, en 1664, y sobre todo desde 1674, ao del segundo y definitivo traslado, la situacin jurdica de las mujeres, bajo el impacto de las Duke's Laws, pronto declin, como resulta de la investigacin respectiva que hizo Linda B. Biemer en los archivos: el breve intervalo del Roman-Dutch Law haba sido una fase de sabor "moderno", en la historia de la mujer colonial norteamericana. 129. EL DERECHO ROMANO-HOLANDS EN GUAYANA6 Tambin en la Guayana inglesa, hasta una medida de 1916 que entr en vigor el 1.1.1917, a causa del original impacto colonial holands el Roman-Dutch Law fue aplicado a muchos aspectos de la vida.
4 L.B. Biemer se refiere para esto a James Kent, Commentari{'! on AmencflfI Law, reet!. 1971 de la edicin de 1827, N. York 11. p. 109, y Bearo, Woman as Force in History, N. York, 1946 reed. 1973. 5 Para todo esto vase Biemer, l. c., p. 4. 6 Ejemplos paralelos, pero ms abruptos, en el Caribe, de la sustitucin del der.::cho colonial original (con elementos romanistas), por derecho ingls, han sido el de Jamaica (dond.:: d poder britnico consideraba que la colonizacin espaola haba sido tan superficial, que no haba necesidad de respetar el derecho colonial-espaol preexistente) y de Santa Luca (donde los jueces ingleses, con aquella asombr",a autoridad que el poder judicial suele tener en d ambiente anglosajn en 1880 decidieron sustituir el derecho germnico-francs d.:: la Coutume de Pans, por d.::recho ingls: vase The gal System 01 Guyana, p. 189.
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Como ya dijimos, animada por el xito financiero y expansionista-territorial de la Compaa Holandesa de las Indias Orientales, en 1621 Holanda decidi formar una compaa semejante para las Indias Occidentales, donde el monopolio comercial arrogado por Espaa y Portugal tuvo, en la prctica, muchas fisuras_ Se trataba, una vez ms, de una compaa con accionistas privados, pero trabajando bajo concesin y proteccin de la Repblica Neerlandesa, y, adems de comerciar, se dedicara a establecer plantaciones en las Indias, aprovechando el bajo costo de la mano de obra, principalmente de los esclavos. El derecho que se aplic a esta posesin (y a la otra gran posesin, el Brasil) de la Compaa Holandesa de las Indias Occidentales fue una mezcla. Como punto de partida serviran, de acuerdo con el acta de fundacin de la Compaa, las normas expedidas por la Compaa, ratificadas por el Parlamento holands; y ya pocos aos despus, en 1629, este legislador bicfalo expidi la importante Ordenanza que determin cules sistemas de normas tendran vigencia en las Indias Occidentales de Holanda.
Surinam
D B
Dernerara Berbice
E == Esseq uebo
Para el derecho privado servira como base una Ordenanza Poltica de 1580 para Holanda Meridional y Zeelanda, que se refera especialmen-
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te (aunque no en forma exclusiva) a cuestiones de familia y sucesiones. Esta Ordenanza dispuso, in ter alia, que en estas dos ramas de derecho la costumbre comn de Holanda Meridional y Zeelanda (el "derecho de Scheependom" que era el derecho consuetudinario aceptado por los jueces laicos, los escabinos o sea Schepenen) se extendera, desde entonces, a las Indias Occidentales. En 1774 el Parlamento holands cambi su acento, en materia sucesoria, desde el derecho de Holanda Meridional y Zeelan da, hacia el de Holanda Septentrional, declarando aplicable el derecho sucesorio de Aasdom, formulado en el Placaat de 1599~ rando aplicable el derecho sucesorio de Aasdom, formulado en el Ptacaat de 1599 por el mismo legislador que haba creado la Ordenanza Po' ltica de 1580. En canto al derecho penal, la Ordenanza de 1629 se refera a una Ordenanza de Felipe 11, de 1570 (o sea de once aos antes de la "abjuracin" de la soberana de este monarca, por las Provincias rebeldes, en 1581 y que, a pesar de este llamativo acto de separacin, se haba quedado en vigor). Para el procedimiento, se recurri a las costumbres de Zeelanda (ya hemos mencionado el contacto especial de la Compaa Holandesa de las Indias Occidentales con los comerciantes de Zeelanda). Desde luego, la vida forense estuvo en mano, sobre todo, de laicos. Slo el procurador general, o sea el fiscal, era siempre un jurista, y desde 1783 tambin los presidentes de los Consejos judiciales de Essequebo y Demerara, algo que increment el impacto del derecho romano en la prctica judicial. Para todo lo no previsto (i.e. sobre todo en materia de contratos y obligaciones), se aplicara el "derecho escrito" (Beschretlen Rechten) , trmino confuso que, en este caso pareca significar: el derecho que en contramos en la gran literatura jurdica, mencionada en el Cap. XXII de este libro.7 Ya hemos dicho que la penetracin de juristas diplomados en la vida forense de Essequebo y Demerara ayud a dar ms importancia a esta forma de derecho romano. Sin embargo, no en toda la Guayana el desarrollo fue uniforme. La posesin britnica que conocemos bajo este nombre (y que ahora goza de autonoma) fue creada en 1831, por la unin de los tres territorios
7 Sin embargo, hubo autores en la Guayana que quisieron dar otra interpretaci6n a este trmino: vase la ponencia presentada por Fenton Ramsahoye al Colloquium at Seigneury Club, Montebello, Quebec, pp, 17-20 V. 1983 (doc. mimeografiado al que tuve acceso gracias al Prof. Baade. Austin),
LA SE<.;UNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO
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que hasta 1803 (con breves interrupciones) primero haban sido administrados por la oficial Compaa Holandesa de las Indias Occidentales: Essequeb08 y Demerara,9 (que desde 1750 ya fueron considerados como unidad administrativa, con un director general en Essequebo y en Demerara un comandante, bajo las rdenes de aquel director general), y Berbice; 10 Y cuando esta 6ltima colonia fue dotada de un propio estatuto en 1732, los colonos recibieron un curioso privilegio, totalmente ajeno al derecho romano, pero conocido en las tradiciones jurdicas de los Pases Bajos: el de poder fijar en su contrato pre-nupcial si en caso de sucesin ab intestato en la herencia de un hijo, a los padres sera aplicado e! sistema de Holanda Meridional o Septentrional (en caso de no fijar su preferencia, se supona que los padres se haban adherido tcitamente a la Ordenanza de 1580 junto con una Ordenanza de Interpretacin de 1594). En 1803 las colonias de la Guayana holandesa capitularon ante las fuerzas britnicas, pero los artculos de capitulacin previeron que, por lo pronto, el derecho tradicional no cambiara. Sin embargo, la nueva administracin estuvo acostumbrada al derecho anglosajn; en 1810 (Berbice) y 1812 (Demerara-Essequebo) e! holands fue sustituido en los tribunales por e! ingls y, adems, la popularidad de! derecho romano-holands palideci en vista de que, desde 1803, creci rpidamente la cantidad de nuevos colonos de extraccin anglosajona, que no tuvieron acceso a libros de derecho en holands renacentista o en latn. A-,, ya pronto comenz la anglicanizacin, ayudada por e! hecho de que los grandes autores de la lurisprudentia Elegans a menudo no estuvieron de acuerdo entre ellos, en cuyo caso los jueces de Guayana se consideraron autorizados a seguir e! derecho anglosajn. Pero lo que fue esencial, al respecto, fue la intervencin legislativa: a menudo, ramas enteras de la materia jurdica romano-holandesa fueron amputadas y sustituidas por implantes de origen ingls. En 1829 esto sucedi con el procedimiento penal; en 1832 fue abandonado e! lmite de 25 aos para
8 Esta colonia, de lacto ocupada por holandeses desde aproximadamente 1613, habla sido aprovechada, en forma particular por la Cmara Zeelandesa de la mencionada compaa. 9 Esta regin fue colonizada slo desde aproximadamente 1745, pero luego se desarroll muy rpidamente. 10 Esta parte fue explotada, desde 1627, por iniciativa privada de colonos, que bajo vigilancia de la Compaa podan comprar terrenos de los indgenas, pero que tenan que ajustarse al gobierno general, impuesto por la Compaa (gozando, por otra parte, de su proteccin).
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la mayora de edad; en 1838 comenz6 la modificaci6n de las normas sobre e! matrimonio; adems, e! spatium deliberan di de! heredero fue reducido de 12 a 6 meses, y en 1839 e! testamento de estilo ingls inici su coexistencia con e! testamento de estilo iusromanista, hasta que ste desapareci al comienzo de este siglo; en 1844 se introdujo e! jurado popular; en 1846 varias normas de derecho penal sustantivo ingls fueron introducidas; en 1856 e! sistema ingls de prescripcin en materia de muebles sustituy el sistema romano-holands; en 1864 e! derecho mercantil ingls lIeg6 a Guayana; en 1904 se acab no slo con e! sistema romano-holands de la comunidad de bienes (rasgo tpicamente germnico de aquel derecho), sino al mismo tiempo con la incapacidad de las mujeres para ser fiadoras, aboliendo el Senatusconsultum Velleianum y la Authentica si quis mulier; en 1906 los testamentos notariales y la Lex hac edictq]i fueron relegados a la historia del derecho, adems de la Lex Falcidia y el Senatusconsultum trebellianum; despus tambin la portio legitima abandon el escenario del derecho positivo; en 1909 el heredero dej de ser sucesor universal al estilo romano; y en 1913 la Ley de Venta, de Inglaterra, fue declarada en vigor en esta coloni;l. Donde mejor se preserv el derecho romano-holands, fue en el campo de las servidumbres reales y en la hipoteca. Finalmente, la Civil Law Ordinance que entr en vigor el 1.I.1917 elimin de plano el derecho romano-holands, salvo en relacin con aspectos del derecho inmobiliario (Civil Law Ord., 3.C. y D), Y cuando "un derecho est basado en una norma o costumbre de derecho romano-holands que no tenga equivalente en el Common Law ingls, o cuando este derecho ingls, en opinin de la Suprema Corte, no es aplicable en virtud de condiciones locales especiales no previstas en esta Ordenanza o en cualquier otra" (Civil Law Ord., 2.3), en estos casos la S. Corte podn'a seguir aplicando derecho romano holands en honor a la equidad, en la medida que considerara aconsejable. Esta frmula, tan flexible, hubiera podido asegurar al derecho romano holands una gama variada de aplicaciones, pero la ausencia de conocimientos iusromanistas en el gremio jurdico de Guayana redujo esta potencialidad a casi nada. 1l
11 Fenton Ramsahoye, en su mencionada ponencia, presenta algunos casos concretos en que la oportunidad de hacer entrar el derecho romano por la puertita de CivL.Ord. 2 (3) fue desaprovechada.
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130. EL DERECHO ROMANO-HOLANDS EN CEILN (SRI LANKA)12

La Compaa Holandesa de las Indias Orientales comenz a <x:upar la costa de Ceiln (a causa dc~ comercio de carlela, sobre todo) en 1638, y 10gr6 expulsar a los portugueses por 1658. No pudo penetrar en el interior (Reino de Kandi), pero para la zona ocupada por los holandeses estableci6 un sistema realista y flexible de derecho, basado en una jerarqua de normas: el Parlamento de las Siete Provincias Unidas estableci un marco general, dentro del cual la Compaa Holandesa de las Indias Orientales pudo legislar, acci6n que en parte quedaba delegada al Gobernador General de las Indias Orientales en Batavia (a esta ltima fuente, Ceiln deba, desde 1666, los Antiguos Estatutos de Batavia, y desde 1766 los Nuevos Estatutos de Batavia). Los huecos se llenaran con el derecho romano-holands en su versi6n de la Provincia de Holanda Septentrional (Aaslandsrecht), y en caso de lagunas, con el "derecho escrito imperial" (derecho justinianeo). Se hicieron sendas codificaciones para los hindes (1707) y los mahometanos (1766, parte de los Nuevos Estatutos de Batavia, despus trasladada por los ingleses hacia su M o hammedan Cade de 1806), de costumbres relativas a la materia de familia y sucesiones (en caso de los hindes, estas normas tomaban en cuenta el sistema de castas). Cuando en 1796 los ingleses tomaron la isla, extendiendo, esta vez, el podero eficaz hacia el interior, Kandi, se continuaba inicialmente con el sistema legal encontrado, pero reservndose la libertad de hacer los cambios que pareciesen aconsejables (Proclamacin del 23.1X.1799). Tales enmiendas se hicieron luego, tanto por va legislativa, como por va judicial, y como los tribunales tuvieron problemas para recibir acceso a los archivos (los holandeses no quisieron colaborar), adems de lo cual los libros de autoridad para el derecho romano-holands estuvieron redactados en holands, totalmente incomprensible para los nuevos jueces, o en latn, incomprensible para parte de ellos, la vigencia del derecho romano-holands baj de nivel. Ya pronto comenz la sustitucin de elementos del sistema tradicional por el anglosajn, sobre todo en materia de derecho penal y del sistema procesal (civil y penal). Pero tambin en otras materias, la infiltracin 12 Debo estos datos a una investigacin hecha por Geoffrey G_ Tudor, estudiante mo en la Universidad de Texas.
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del derecho anglosajn, por legislacin o decisiones judiciales, no tard en dejarse sentir: entr el sistema del trust (en lugar del lideicommissum y de las anteriores piae causae); la comunidad conyugal, tan tpica del derecho romano-holands (aunque no del derecho romano), fue abolida en 1877; en cambio, la adopcin (que se haba quedado ajena al derecho romano-holands), desde luego, no con la estructura justinianea exacta, y nuevos elementos, ajenos al derecho romano-holands, fueron introducidos en campos como la legitimidad, matrimonio y divorcio, el contrato de compraventa (ahora reglamentado por el Sale 01 Goods Act de 1893), la propiedad inmobiliaria (para la cual el derecho romano-holands fue eliminado), formas de testamento (se conserv la portio legitima), la va legtima, el sistema de obligaciones, etc. En todas estas materias, el impacto del derecho romano-holands fue disminuido, pero, aunque por razones' obvias es raro que se recurriera all a antiguos libros de autoridad pertenecientes al derecho romano-holands (o, como prxima lnea de defensa, a textos de derecho romano), de todos modos, en la mezcla que es actualmente el complejo derecho de Sri-Lanka, algo de terminologa, de la sistemtica, y de las instituciones del derecho romano an puede percibirse. A medida que crezca la cantidad de normas legisladas y -tle casos jurisprudenciales de esta nacin, independiente desde 1948, la funcin del derecho romano-h.olands, o de derecho romano, como derechos supletorios, es cada vez ms ilusoria, sobre todo por la dificultad del acceso a las fuentes necesarias y la barrera lingstica. Es verdad que ya hay una creciente cantidad de traducciones al ingls de libros de autoridad de la antigua holanda, pero tambin la posicin del ingls como lenguaje ofici.al y como esperanto para la cultura, se ve puesta en duda por la actual evolucin poltica de Sri-Lanka. Se discute all a menudo la necesidad de establecer un sistema de cdigos, recogiendo en stos los elementos que en la prctica nacional han dado buen resultado, de la tradici6n romano-holandesa e inglesa, pero por lo pronto existe all una situacin con un sistema territorial de derecho en que el elemento romano-holands (y a IQI"tiori el elemento romano all incorporado) est retrocediendo, en combinacin con algunos sistemas personales de derecho (ya no simplemente para hindes y mahometanos, sino ya con concesiones tambin, a otros grupos).13
13 La The British Commonwealth Series, vol. 7, 1952, contiene la contribucin de I. Jennings
y H.W_ Tambiah: Cey/Otl, the Detlelopment 01 its Laws and CotJstituhon, que presenta algunos
datos al respecto.
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131. EVOLUCIN DEL DERECHO ROMANO-HOLANDS EN SUDFRICN" En 1652, Jan van Riebeeck, en representaci6n ce la Compaa Holandesa de las Indias Orientales, inici la colonizacin de la regin alrededor del Cabo, una posesin que con su agricultura deba proporcionar a los barcos de la Compaa una estacin intermedia entre Holanda y las Indias Orientales, para fines de abastecimiento. Aunque no se haya encontrado alguna norma especfica al respecto, se acept de facto que el derecho de la nueva colonia era el sistema romanoholands de Holanda, con enmiendas legislativas desde 1652, promulgadas especficamente en Sudfrica. Luego, en tres etapas (1795, 1806, 1814) Inglaterra obtuvo la soberana sobre la antigua colonia holandesa, la Colonia del Cabo. Encontr6 all una poblaci6n agrcola, de lengua holandesa, los Boeren,15 Boers, conservadores y calvinistas, que vivieron bajo el derecho romanoholan.ds; el nuevo soberano les permiti6 conservar su derecho privado y penal, salvo modificaciones posteriores por el nuevo poder colonial; como los recursos llegaran, en ltima instancia, al Judicial Committee del Privy Council, en Londres, en asuntos importantes la ltima palabra estuvo en manos de un colegio judicial que no tuvo entrenamiento en el derecho romanoholands (o siquiera en el derecho romano). Durante las primeras dos generaciones despus de este cambio de soberana, el derecho romano-holands se preserv bien, a pesar de las infiltraciones inevitables del derecho anglosaj6n. Ayud6 al respecto 16 la frecuencia con que jueces escoceses fueron nombrados e'n la Colonia del Cabo -jueces, por lo tanto, que tenan desde las aulas universitarias cierto conocimiento del derecho romano. A mediados del siglo pasado, precisamente cuando los hallazgos de diamantes y oro introdujeron un nuevo espritu en el ambiente tradicionalista de esta colonia, el sistema romanoholands pareca ya retroceder; pero esto cambi6 cuando lleg6 a la Appellate Divisin de la Suprema Court de la Colonia, el famoso Henry de Villiers, que trabaj6 all desde 1873 hasta su muerte en 1914.
14 Obras, ya clsicas, sobre este tema son: Johannes Wessel, History 01 RomanDutch Law, Grahamstown, 1908 y H.R. Hahlo y E. Kahn, The Union 01 South Alnca. The Development 01 its Laws and COllstitution, Londres, 1960. Para un resumen son aconsejables las pginas hist6ricas de Robert Warden Lee, An introduction to RomanDutch Law, Oxford, 1953, y Max Kaser, Das roemische Recht in Suedafrika, ZSS (1960), pp. 1-30. 15 Palabra holandesa para "campesinos". 16 Vase M. Kaser, l.e., p. 10 y nota 40.
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Un conocedor como R.W. Lee, que luego, siendo titular de la ctedra "Cecil Rhodes" explicara el Roman-Dutch Lawen Oxford (usando inicialmente como libro de texto la Introduccin de Grocio que mencionamos en relacin con el derecho holands renacentista), y fue autor, ms tarde, de un admirable texto al respecto, considera que de Villiers tuvo siempre buena intuicin para tomar de la corriente anglosajona y de la variada literatura romano-holandesa (a cuyo respecto era un admirador de Voetius), los elementos mejor adaptables a las necesidades de Sudfrica, para formar luego con ellos, la influencia anglosajona y la legislacin ms reciente, un sistema bastante bien armonizado_ 17 En 1845, Natal fue incorporado en la colonia, y durante la vida judicial de Villiers se present la crisis traumtica de la guerra de los Boers_ El gran xodo, el gran Trek, de los Boers, no haba podido otorgarles la independencia definitiva; fueron derrotados en 1902, y sus regiones, Oranjevrijstaat y Transvalia, fueron juntadas en 1910, con Natal y la Colonia del Cabo, en la Unin Sudafricana_ Las cuatro colonias integrantes de esta Unin haban tenido historias legislativas ligeramente discrepantes (siempre contra el fondo comn del derecho romano-holands), pero su derecho fue unificndose paulatinamente desde 1910. Este cambio increment la importancia de la Appellate Division. Antes haba sido un aspecto del aparato judicial de una de las colonias, la Colonia del Cabo; pero desde la Unin de 1910 recibi las apelaciones de las cuatro Provincias. Es este alto tribunal que ha contribuido a la formacin de un der~cho sudafricano, un derecho comn, distinto del ingls; y pudo hacer esto ms libremente por el hecho de que slo raras veces fue permitido a una parte inconforme llevar algn caso todava hacia ms arriba, hacia el Privy Council (prctica poco frecuente desde 1910, y abolida en 1950), de manera que en la prctica, esta Appellate Division tena la ltima palabra. El lector recordar que el elemento "romano" dentro del derecho "romano-holands" fue de un romanismo especial, al estilo del M os Gallicus, y que de ningn modo todo el derecho "romano" entr en el derecho "romano-holands"; tambin recordar que este derecho tuvo su desarrollo a travs de casi 250 aos, y se manifest en una gran cantidad de comentarios, no siempre concordantes entre ellos. Ahora bien, este derecho romano-holands que fue aplicado con bastante firmeza por
11 R. W. Lee, "Roman-Dutch Law in South Africa", 40 lA", Quarlerly Revieur, 1924, pp. 61-75.
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los tribunales de Holanda, slo en parte fue incorporado en el derecho sudafricano, estructurado tan hbilmente por Villiers y sus sucesores. En este nuevo sistema, la jerarqua de las normas parece ser la siguiente18 (no existe una ley que establezca la jerarqua en cuestin): a) En primer lugar se toma en cuenta la ley sudafricana; en este nivel legislativo, empero, no encontramos cdigos civiles, penales o procesales; la influencia britnica no indujo a codificacin, y cuando Sudfrica se separ de Holanda, el derecho holands tampoco estuvo inclinado a seguir la nueva moda iusnaturalista-codificadora de aquel entonces_ La ausencia de cdigos modernos significa para la legislacin sudafricana que las lagunas y los aspectos controvertidos en sus leyes no son colmadas respuestas resueltas mediante principios derivados del contenido mismo de aquellas leyes -como sucedera con cdigos modernos-, de manera que la costumbre y la tradicin romano-holandesa completan al respecto la labor del legislador. b) Sigue la costumbre jurdica general (ms importante que las decisiones judiciales). c) Luego viene el judge-made law, las tesis jurisprudenciales, con un sistema parecido al anglosajn, con su stare decisis, pero en forma suavizada; los jueces no quedan obligados por decisiones de otros jueces del mismo nivel, y la Suprema Corte, adems de la Appellate Vivi sion, todava de ms jerarqua, puede abandonar su propia jurisprudencia. Este judge-made law ha permitido la infiltracin de muchos principios anglosajones, sobre todo en materia del derecho mercantil, de sociedades, teora general del contrato, torts, derecho penal,19 y los derechos procesal-penal y civil (donde la persistencia de una terminologa romana no debe despistarnos respecto de la anglosajonizacin). Como muchos de los jueces y abogados sudafricanos han estudiado el derecho total o parcialmente en Inglaterra,2 les es ms fcil recurrir al mtodo anglosajn de la aplicacin de precedentes (con la tcnica de decidir si existe alguna distinci6n y de separar los obiter dicta de la esencia de alguna tesis jurisprudencial), que de subsumir el caso conVase WilIe's PrincipIes 01 Southafrican Law, revisado por J.T.R. Gibson, Capetown, 1970, Obsrvese, empero, que en materia de difamacin, despus de algunas vacilaciones, se ha mantenido el principio romano, contrario al anglosajn, de que sin animus iniuriandi -una forma de dolo- no hay delito; Jordaan vs. v. Biljon, 1962 (1), S.A., p. 286. 20 Parece que, a causa de la separacin que sufri Sudfrica el British Empire, ahora hay de nuevo un incremento de los estudiantes sudafricanos en la Fa,:ultad de Derecho en Leiden.
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creto bajo la regla abstracta, formulada en la antigua literatura del de recho romano-holands, como observa Kaser_21 d) Y en caso de no encontrar tampoco en la jurisprudencia una so lucin para la controversia, se aplica el derecho romano-holands (no el derecho ingls). A este respecto, los juristas sudafricanos encuentran a su disposicin una literatura abundante, cuyo uso, empero, es limitado por razones lingsticas (muchos juristas sudafricanos no dominan el ano tiguo holands, y tambin el latn est perdiendo terreno en la formacin jurdica, de manera que se quedan dependientes de traducciones al ingls). Causa admiracin, empero, el profundo conocimiento que algunos de estos juristas muestran respecto de la estructura de esta compleja literatura, alegando, por ej., que alguna obra que normalmente presentara una opinin de buena autoridad, en el caso en cuestin no debe tener mucho peso, por tratarse de autores de Utrecht (van Sorneren, van Wesel) que, por haberse quedado su provincia ajena al Schependomsrecht de la antigua Holanda meridional, tendran su interpre tacin especial del derecho sucesorio justinianeo.22 Este derecho romano holands a menudo da lugar a interpretaciones extensivas, como cuando la regla de que nasciturus pro iam nato habetur, que en el derecho ro mano se limitaba a la determinacin del status del nasciturus, extiende su efecto a cuestiones de indemnizacin. 23 e) Si este den:cho romano-holands (manifestacin tan especial del derecho romano) tampoco ofrece una solucin, se puede recurrir al de' recho romano en general, a cuyo respecto autores como Brtolo, Moli naeus, Donellus, Carpzovius, Domat, Pothier, Glck, Savigny, Jhering, Mommsen (en materia penal), Dernburg, Windscheid, Sohm (popular gracias a una buena traduccin inglesa), Girard, Bonfante y Schulz han sido aceptados por los jueces. La jerarqua que aqu presentamos no es muy rigurosa, y a causa de la flexibilidad del sistema de las fuentes, puede suceder incidentalmen te que un argumento basado en el derecho romano triunfe sobre otro argumento, derivado del derecho romano-holands/4 y Kaser propone en su citado artculo que la moderna ciencia del derecho romano ponga a la disposicin de la vida jurdica sudafricana cuando menos la opino communis doctorum sobre la evolucin desde el derecho clsico hacia
21 M. Kaser, 1.c., p. 15. 22 Vase, por ej., Glazar vs. Glazer, 1963.4 S.A. pp. 694-707. 23 M. Kaser, Ofl. cit., p. 13 y nota 49. 24 Ejemplos con M. Kaser, Le. p. 19 Y mta 70.
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el derecho justinianeo (no siempre una evolucin loable), para otorgar a los jueces ms libertad an de escoger la solucin ms equitativa dentro del derecho romano.25 Adems, en el caso de Glazer vs. Glazer, citado en la nota 22, uno ve que los argumentos de las partes no distinguen a los autores de la corriente holandesa, de los dems (Brtolo, Molinaeus, Carpzovius, Glck, Windscheid, Biondi), de manera que las categoras del derecho romano-holands y del derecho romano en general all se confunden. Ante la abundancia de opiniones antiguas en pro y en contra de la tesis discutida, la Corte alega que testes non numerantur, sed ponderantur, y el hecho de estar de acuerdo con el espritu de la poca moderna se toma debidamente en cuenta. f) Si todo lo anterior no ofrece autoridad para llegar a una solucin satisfactoria, el juez podr recurrir al derecho comparado en general -aqu, el derecho ingls encuentra por fin un lugar en esta jerarqua- y g) Si el caso es tan particular que ni siquiera esta fuente ofrece inspiracin para una decisin equitativa, el juez podr recurrir a su propia conciencia jurdica: el sentido comn, pulido por estudios y experiencia profesionales. Como resultado de todo lo anterior surgi un sistema de derecho sudafricano sui gtneris, en el cual el recurso al Corpus Iuris (a menudo en la traduccin inglesa por Scott,26 o en la traduccin alemana de Otto, Schilling y Sntesis) y a la amplia literatura de la segunda vida del derecho romano, todava es admitido con cierta frecuencia para alcanzar resultados forenses. Sin embargo, sera exagerado decir en forma absoluta que en Sudfrica "el derecho romano sigue vigente". El lector se habr dado cuenta de que el derecho sudafricano es una mezcla, uno de cuyos ingredientes (el tercero en la jerarqua que propone Wille) . romano- h o1 es e1 d ere eh o, " no romano", SIllO and' es; y record" ara que este, a su vez, era una mezcla de derecho antiguo holands con un derecho romano, presentado en los comentarios de la Iurisprudentia Elegans. Co mo rasgos romanos que se han preservado hasta la fecha, se suelen mencionar: el sistema de propiedad (tanto ms monoltico que el sistema matizado del derecho anglosajn) y de posesin; el hecho de que los contratos de enajenacin no produzcan por s mismos el traslado de
25 M. Kaser, I.c., pp. 20-26. 26 Esta traduccin tiene fallas; posiblemente la traduccin iniciada por C.H. Monro es mejor (Cambridge, 2 vol., 1904 y 1909), pero la muerte interrumpi esta labor cuando el traductor
haba llegado a 0.15.4.
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dominio; el dualismo de actio in rem y actio in personam; el enriquecimiento ilegtimo; la gestio negotorum y el animusiri~riandi como elemento esencial de la difamacin. El lector quizs se preguntar: ahora que, mediante este sistema tan flexible de fuentes mltiples se ha logrado crear un sistema jurdico sudafricano que obviamente da resultados satisfactorios (una economa tan desarrollada no podra funcionar sin substratum jurdico de buena calidad), no ha venido, acaso, el momento de preparar una codificacin de los resultados? La flexibilidad tiene sus mritos, y permite a los jueces orientar sus decisiones hacia la equidad; pero para la seguridad jurdica, la codificacin tambin tendra sus ventajas. El tema causa intermitentemente discusiones importantes en Sudfrica,27 qu recuerdan la polmica entre Savigny y Thibaut. Hasta ahora, empero, ha prevalecido la opinin de que ms conviene dejar el derecho sudafricano todava por algn tiempo en este estado de flexibilidad, que quizs no es el mejor desde el punto de vista de seguridad jurdica, pero que, en manos de buenos jueces, garantiza al pblico un derecho bien adaptado a la realidad, cambiante y matizada. Como repercusin del Roman-Dutch Law de Sudfrica, hallamos cierta influencia iusromanista en Namibia, Lesotho, (antes Basutolandia), Botswana (antes Bechuanalandia), Suazilandia y Sud-Rodesia. Adems, la Ley Sudafricana 55, de 1962, extiende el Roman-Dutch Law a los ciudadanos sudafricanos que se encuentren en Antrtica.28
27 Cf. el Simposio de 1961 sobre esta cuestin, que organiz la Universidad de Pretoria. el. tambin la otra discusin, a menudo ligada al tema de la codificacin, entre los "modernistas" (que aceptan la infiltracin de ideas anglosajonas en instituciones de origen romanista) y los "puristas" (que quieren eliminar la contaminacin de instituciones romanistas por influencias del derecho ingls). el. Adrienne van Blerk, The genesis 01 the "modernist"-"purist" debate: a historicaJ bird's-eye view, Tijdskril vir HedendaaKse Rom.-Hollandse Reg, Durban, 47.3 (Agosto 1984), pp. 255-279. 28 J. M. J. Chorus, "Romeins Recht op de Zuidpool en Elders", en lnleidende Opstellen ove,. Rome;ns Recht, ed. J.E. Spruit, Zwolle, 1974, p. 148.
c.,.PTIJLO
XXXI
METAMRFOSIS DEL DERECHO ROMANO DURANTE LA SEGUNDA VIDA
132. UN CATALOGO MUY PROVISIONAL el panorama de lo que se calificaba generalmente como "derecho romano" en el momento de las codificaciones, -con la base recibida de ]ustiniano, vemos que mucho ha cambiado. En las prximas pginas no trataremos de ofrecer un catlogo aproximadamente completo de los mltiples cambios, ni tampoco de sealar los momentos crticos y de aceleracin en el camino de la situacin justinianea hacia la que existi en vsperas de las sendas codificaciones_ Este tpico, que, desde luego, muestra a menudo perfiles distintos segn los diversos pases o regiones. He vacilado un momento si realmente debera aadirlo; pero decid, finalmente, que este catlogo tendra una doble utilidad: ayudar a convencer al lector de la importancia de lo que sucedi durante esta "segunda vida" y de la necesidad de tomarla en cuenta en nuestros estudios romanistas y jurdico-histricos. Y, adems, quizs formar un punto de partida para una investigacin ms amplia y completa que, eventualmente, alguno -alguna!- de mis colegas podra emprender, ms tarde, aprovechando, por ejemplo, uno de esos aos sabticos que nuestra Universidad nos otorga tan generosamente_ Tratar de limitarme, en lo siguiente, a lo iusromanista, aunque a menudo es difcil separarlo de los desarrollos cannicos, por razones que el lector ya conoce de sobra_ Tambin me limitar al derecho privado, pero en sentido romano (o sea, incluyendo el derecho procesal).
OMPARANDO AHORA
133. CONTINUACIN DE TENDENCIAS PRESENTES EN LA PRIMERA VIDA

En varios casos, la segunda vida contina tendencias que ya estuvieron en marcha durante la primera. Ejemplos:
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Se reduce la duraci6n y la intensidad de la patria potestad justinianea. Se mejora la posici6n de la madre suprstite en relaci6n con la tutela de los hijos (inclusive si el marido haba dispuesto en forma distinta sobre la tutela por testamento) en contra de D.25.2.1, D.26.7.40,
C.5.28.4. Se completa la equiparaci6n de agnatio y cognatio, ya casi terminada

en el Corpus luris. Con ayuda del iusnaturalismo, se combate la formalidad en la con trataci6n, acercndose al principio de que pacta sunt servan da, inclusive si se trata de pacta nuda, desarrollo impulsado por los juristas medievales, sobre todo los canonistas! y luego por la Segunda Escolstica (Moli na, Lessius, de Soto) a travs de la cual la regla de que todos los pactos tengan. potencialmente consecuencias procesales, encuentra su lugar en el segundo de los tres libros De iure belli ac pac! de Grocio. Se crea una representaci6n directa, nacida de consensus, continuando con ayuda del derecho can6nic02 y finalmente en alianza con el iusnaturalismo, una lnea que de tiempos clsicos llega a Justiniano, sin que ste haya terminado este desarrollo.3 Continuando igualmente una lnea que podemos observar durante la primera vida del derecho romano, se acerca la cesi6n de crditos ms hacia la venta de cosas, haciendo innecesario el recurso a la procuratio In rem suam. Se quita a la stipulatio su carcter formal, acercndo!o ms a una simple promesa y dando ms importancia a la eventual documentaci6n respectiva. Se desarrolla ms tolerancia para con la stipulatio alteri, desde los Glosadores -sobre todo Martinus Gosia, apoyndose en D.19.1.13.25, donde piensa encontrar aequitas scripta -hasta Grocio y otros iusnaturalistas:' Se introduce ms seguridad jurdica en la compraventa, reglamentando sobre fundamentos romanos, pero con ms detalle, la responsabilidad
! La obra de Lother Seuffert, Zur Geschichte der obligatorischen Vertroge, Niirdlingen, 1881; es importante al respecto, pero difcil de localizar (el Iost. Max Planck, Francfort del Main, tiene un ej.). Subraya el impacto del derecho cannico y del iusnaturalismo para esta transformacin esencial del sistema justinianeo. 2 ReKulac iuns 68 y 72 eo el ltimo ttulo del Liber Sextus. 3 U1rich Mueller, Die Entwicklung der dir. Stellvertretung und du Vutrages zugunsun Drituf', StuttgartBerln-ColoniaMaguncia, 1969; S. Riccobooo, "Lineamenti della dottrina della rappresentaoza diretta in diritto romano", 14 Annali del Sem. Giur. di Pakrmo (1930), pp. 389-447. 4 Ulrich Mueller, op. cit.; Gerhard Wesenberg, Vertraege zugunsten Dntter, Weimar. 1949 y en Feschnft Schulz II (1951). p. 264 y ss.
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del vendedor por vicios ocultos, y tratando de sistematizar los diversos vicios fsicos de la cosa vendida, para delimitar los campos de la actio redhibitoria y la actio quanto minoris. El UMps ha estado activo al respecto (mejorando en general la posicin del vendedor en relacin con vicios ocultos). 6 Se extiende la laesio enormis hacia una proteccin del comprador, y se aplica su principio inclusive fuera del campo de la compraventa. Con apoyo en la canonstica y el iusnaturalismo, se defiende la idea de que, en la compraventa y otros contratos traslativos, el consentimiento basta para el traslado del dominio, sin necesidad de la traditio. Por otra parte, el duro principio romano de que la compraventa rompe el arrendamiento, recibe suavizaciones a favor del inquilino,' sin convertirse todava en forma completa, en la moderna regla contraria al principio justinianeo (sin embargo, en aquella mezcla que fue el derecho romano-holands, ya se rechaz de plano dicho principio romano). Se aade al campo ya cubierto en tiempos justinianeos por la actio legis Aquiliae utilis, el dao causado directamente al patrimonio, y la indemnizacin por dolor (desde el siglo XVI -inclusive por dolor en el alma-), abriendo as una puerta por la que, en combinacin con ideas derivadas de la actio iniuriarum y con ayuda de Donellus y del iusnaturalismo (desde Althusius hasta Christian W olff), entrara el moderno derecho protector de la personalidad.8 En relacin con la culpa aquiliana, en el iusnaturalismo (Christian Wolff) y a fines de la Pandectstica (Johann Friedrich Mommsen9 y Wendt) se prepara el camino desde D.50J7.203 10 hacia una reduccin de la indemnizacin por culpa concurrente de la vctima (que viene en lugar de una negacin de todo derecho a indemnizacin si hay algo de culpa del lado Je la vctima).l1 Sobre todo en la rase final de Ja PanJec5 Strykius, en primera lnea. Vase Norbert Burke, Einschraenkungen der aedilizischen Rechtsbehelfe beim Kauf, von Rezeption bis Gegenwart, Dis., Muenster, 1967 y W.-J. Klempt, Die Grundlagen der Sachmaengelhaftung des Verkaedfers im Vernunftrecht und Usus modernus, Stuttgart-Berln-Colonia-MagU:1cia, 1967); tambin Hermann DiIcher, Die Theorie der Leistungsstoerungen by Glouatoren, Kommentatoren und Kanonisten, Franctort del Main, 1960. 7 Kreller, pp. 358-359. 8 Manfred Herrman, Der Schutz der Persoenlichkeit in der Rechtslehre des 16. bis 18. lahrhun derts, Stuttgart-Berln-Colonia-Maguncia, 1968. 9 Es ste el ahora poco conocido, pero slido y erudito hermano de Teodoro Mommsen; su bma sufri algo por el brillo de su hermano, pero se lo recuerda, sobre todo, por sus Beitraege ZlIm Obligationenrecht, 3 vol., Braunschweig, 1853/5_ 10 Cf. Liber Sextt/S V. 12, Regula 86. 11 Th. Honsell, Quotenteilung im Schadenersatzrecht, Ebelbasch, 1977; vase tambin Klaus Luig, lus Commune lll, Francfort del Main, 1969, pp. 187-238 y 254 BGB.
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tstica, se desarrolla ms claramente, con base en la responsabilidad de nautae, caupones y stabularii, o en la actio de deiectis ve! effusis el principio de la responsabilidad objetiva. 12 Se abandona generalmente la regla de que la va testamentaria excluya la va legtima, permitiendo la mezcla de ambas, desarrollo ya iniciado durante la primera vida en relacin con testamentos especiales; adems, la hereditas ex re certa se acerca a un legado,13 y, por ej. en el derecho romano-holands, se simplifica el sistema del ius accrescendi inter coheredes.I't El codicilo se va equiparando paulatinamente al testamento. La transicin de la <:ondena pecuniaria hacia la condena por la cosa misma (o al acto mismo) se lleva a cabo desde la fase clsica, pero en el Corpus Iuris encontramos al respecto todava una situacin ambigua;15 D.19.1.1 porque muestra que, al menos en la aclo empti el triunfo del principio nuevo todava no haba sido total (tema que motiv una de las mltiples famosas polmicas entre Cuyacio y Donellus), y la segun' da vida contina desp!azando el precario equilibrio de la condena monetaria con la condena al objeto mismo, hacia esta ltima. 16 En algunos casos, aunque a primera vista se pudiera pensar en una continuidad de desarrollo entre la primera vida y el derecho medieval, un anlisis ms detallado demuestra que se trata de una coincidencia. Todos conocemos aquella "espiritualizacin" de la traditio, desde los tiempos clsicos, y no nos sorprendera que la traditio per carta m (en la que se anuncia el moderno ttulo de crdito, con la caracterstica del traslado de un derecho mediante entrega del documento) hubiera sido simplemente un prximo paso en esta evolucin. Pero la investigacin moderna demuestra que no existe continuidad al respecto. 17
12 Regina Ogorck, UnterSl/chungen zur Entwickll/ng der Geja/rdungshaftung im 19. Jh. ColoniaViena, 1975. . 13 G. F. Margadant y R. Iglesias, "Hereditas ex re certa, Memoria de Jornadas !talo-mexicanas de Derecho Romano XI"_ Anl/Qrio Jurdico (1934), UNAM, pp. 357-377. 14 Vinnius, ad Inst. 2.20.8; Lee, op. cit. en nota 13, del Cap. XXX, p. 137. 15 Vase la diferencia entre las Instituciones de Gayo, 4.48 por una parte, y las Instituciones de Justinianeo, 4.6.32. por otra, con C.7. 4 .17. 16 H. Dilcher, Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mittelaelterlichen &chtsthcorie. ZSS (1961), 277-307. 17 Harold Steinacker, "Traditio cartae und traditio per cartam: ein Kontinuiractsproblem", en 5/6 Archiv fuer Diplomatik etc. (1959/60), Colonia-Graz, flue slo conozco por la resea que: Wieacker escribi para ZSS (1962), pp. 448-493.
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134. NUEVAS DISTINCIONES Y FORMULACIONES AJENAS A LAS FUENTES Justiniano haba entregado a la Edad Media una compilacin con muo chas contradicciones, y ya hemos mencionado que esto ha sido una relativa ventaja para la adaptacin del derecho "romano" a nuevos amo bientes prcticos. Pero tambin coloc a los juristas medievales y posteriores ante la tarea de armonizar, hasta donde fuera posible, las citas, a primera vista incompatibles, y esto se hizo a menudo mediante la introduccin de nuevas distinciones (con lo cual se viol el principio de que "donde la ley no distingue, el intrprete no debe distinguir" ... ). Lo anterior causa, en el curso de la segunda vida, una nevada de nuevas distinciones dentro de la materia iusromanista. Ejemplos: Tratndose de la imposibilidad de cumplir, la regla lapidaria de D.50.17.185 desde luego no siempre nos sirve para dar una solucin equitativa a los problemas de la prctica, y es fcil encontrar en el Corpus Iuris casos que contradicen esta regla (cuya validez original parece haberse limitado a la stipulatio). As, la Edad Media trata de domar el monstruo de D.50.17.185 mediante distinciones entre imposibilidad fsica e imposibilidad jurdica. Zasius distingue entre imposibilidad absoluta y relativa; otros distinguen obligaciones primarias de secundarias, etc.; y en los esfuerzos de arreglarse mediante tales refinamientos, con el proble ma de un dictum demasiado general y fanfarrn, a menudo surgieron ideas y distinciones interesantes que luego fueron trasladadas hacia los cdigos. 18 Tambin distinciones como entre Schuld y Haftung, Erfllungsscha den y Vertrauensschaden, solidaridad y correalidad, deben su existencia al anlisis del derecho justinianeo durante la segunda vida, y compro baron su utilidad como instrumentos de anlisis dogmtico. Un caso especial es el de los diversos escalones en materia de dolus, culpa y casus. Los juristas medievales, aprovechando una terminologa que a menudo encuentran en el Corpus Iuris (cf. la culpa latior de D.16.3.32) llegan a una distribucin de la culpa entre cipco niveles: culpa levissima (desde Azo; definicin clara con Acursius), (. dpa levior, culpa levis, culo pa latior, culpa latissima (equiparada a dolo ),'9 escala a su vez ("oM1Jlicada por dolus praesumptus (Accursius) o el du'llismo de dolus verus y
Christian Wollschlaeger, Die Entstehung de, Unmoeglichkeitsleh'e, CoIDnia-Viena, 1970. Zasius subdivide la culpa lata en culpa lata ;gnav;ae y culpa lata versut;ac y s610 equipara esta ltima al dolo.
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do/us praesumptus que encontramos con Brtolo, enriquecida por Baldo mediante la aadidura de un do/us praesumptus eventualis; el dualismo de culpa in abstracto (no observar la diligentia exacta del buen padre de familia) e in concreto (no quedarse en el nivel de la diligentia quam in suis rebus -Azo--), y la culpa in faciendo (malefactum) e in non faciendo (nonfactum, con un tratamiento ms tolerante por parte de los Postglosadores). Tambin se relaciona con este tema la discusin, desde Tartagnus, sobre las relaciones entre el error iuris y el dolus. Otras discusiones importantes versan sobre la necesidad de una notifi cacin para iniciarse la mora debitons, a cuyo respecto el dies interpellat pro homine triunfa, aunque algunos autores queran tratar ms benigna mente al deudor que no se hubiese comprometido bajo juramento. Un problema especial es, desde luego, si en el debitum de la persona culpable (y, peor, de la persona que versa/ur in re illicita) debe entrar todo el valor del dao causado en realidad, o nicamente el dao hasta donde ste hubiera sido normalmente previsible, como opina Acursius; otra complicacin se presenta, cuando de la culpa nace una cadena de consecuencias dainas, previsibles o imprevisibles repentinamente agravadas por un caso fortuito. A este respecto debe tomarse en cuenta tambin la literatura canonista. Igualmente la extensin del damnum emergens hacia el lucrum cessans, y las discusiones sobre interesse intra rem y extra rem, interesse commune, singulare y conventum han dado lugar a investigaciones acadmicas modernas, de reconocido niveF() En cuanto a las nuevas formulaciones pintorescas y mnemotcnicas, a menudo forjadas con fines didcticos (las brocardae): se conocen muchas de stas. Frecuentemente corresponden a la esencia del derecho justinianeo, sin hacer justicia, desde luego, a las matizaciones que all tantas veces encontramos. Nemo turpitudinem suam allegans auditur; dominium est ius fruendi, utendi, abutendi, etc., son frasecitas que todava a menudo se usan dentro del lenguaje profesional. 135. PRESUNCIONES, AJENAS A LAS FUENTES
Los Glosadores, sobre todo, han tenido una marcada tendencia a favor de las presunciones/1 a menudo conectadas en forma bastante dbil con
lO Hermann DiIcher, Die T heorie der Leistungsstoerungen be; Glossatores, Komme7ltatores und Kanonisten, Francfort del Main, 1960; Hans-Joachim Hoffmafln, Die Abstufung de, Fahrlaessigkeit in der Rechtsgeschichte, Berln, 1968. 21 Hans Kiefner, ZSS (1961), p. 345 nota 62.
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ciertas citas del Corpus [uris. Hans Kiefner 22 comenta las siguientes: Qui dominus fuit, nunc dominus esse praesumitur; qui possessor fuit adhuc possidere praesumitur; qui detinet, possidere praesumitur; qui possidet, titu/um possessionis habere praesumitur; possessor dominus esse praesumitur (una presuncin probablemente debida al Placentinus), etc. Tales presunciones a menudo invierten la carga de la prueba. 136. TEORAS GLOBALES EN VEZ DE CAsuSTICA En otras ocasiones, se observa la tendencia de formar de la casustica justinianea, teoras globales, cerradas, en las que los diversos ejemplos del Corpus [uris, o cuando menos la mayor parte de ellos, encuentren un lugar natural, lgico. Recordando una vez ms la distincin entre la actitud emprica o sistemtica frente al derecho (Coing), en cuya dicotoma el derecho romano clsico pertenece a la rama emprica, es natural que algunas fases de la segunda vida, ms inclinadas a la siso temtica, hayan aportado cambios importantes al derecho romano, fijando (a veces apretando con fuerza) los casos del Corpus [uris en los moldes de una sistemtica, formulada posteriormente. Especialmente dos fases resultan fructferas para la sistemtica: el M os Gallicus, y la zona co mn entre iusnaturalismo e iusromanismo, aunque en menor grado tamo bin algunos Glosadores y Postglosadores iniciaron nuevas aventuras de ndole sistemtica. Como las contradicciones dentro del Corpus [uris a menudo no tienen explicacin lgica -slo explicacin histrica, fuera del alcance de los juristas medievales- los Glosadores y Postglosadores frecuentemente colocan al lado de su teora general, una lista lacnica de excepciones, sin intentar justificar stas razonablemente. Como ejemplos de tal creacin de teoras globales, mencionaremos los siguientes. La teora del derecho subjetivo es desarrollada por los Glosadores (des Je luego, con aprovechamiento de elementos del Corpus [uris) y luego especialmente por Donellus y los iusnaturalistas.23 La institucin de la persona jurdica (= moral, = colectiva) es des' arrollada no por los juristas medievales, sino por los humanistas y ius naturalistas, y luego por Savigny.24
12 ZSS (1962), pp. 239-306. 23 Helmut Coing, Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Frandort dd Main, 1962. 24 H. Coing, ibidem.
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Se crea una teora general de los contratos, y una teora general de la causa en sentido de motivacin individual. De la casustica justinianea, se trata de llegar a una teora general del error en los contratos, llegando a resultados distintos, segn los autores. Se intenta elaborar una teora diferenciada sobre la simulacin, con base formal en reglas romanas respectivas, demasiado lapidarias. Se aprovechan casos del Digesto para elaborar una teora general de la necesidad (exencin de toda responsabilidad por dao causado por necesidad, si uno ha llegado a una situacin de emergencia sin culpa propia). Con base dbil en el Corpus uris, y bajo impulso de los canonistas, se crea la teora de que los contratos sinalagmticos slo deben ejecutarse como haya sido previsto, cuando circunstancias esenciales alrededor. de la celebracin del contrato se hayan modificado en forma impre' visible (teora de rebus sic stantibus). Desde el comienzo del Usus Modemus Pal1dectarum se hacen intentos de combinar en una teora general, los datos dispersos sobre la declaracin unilateral. Esta teora cristaliza finalmente en una monografa de G. Ph. v. BueloW.25
137. DERECHO ROMANO ENTRE COMILLAS

Tambin hay casos en que se conserva formalmente la bandera de derecho romano, pero por reinterpretaciones cargadas de fantasa, se presentan como ideas romanistas algunas novedades con que los clsicos o los compiladores justinianeos no hubieran estado muy conformes. La literatura alemana usa al respecto, a veces, la expresin graciosa de produktives Missverstehen -"equivocaciones creativas",- pero uno se pregunta si no se trata ms bien del deseo preconcebido de llegar a cierto resultado, requerido por la prctica medieval -a veces medievalgerm nica-, resultado que luego se justifica mediante ingeniosas interpretaciones. Ejemplos: Aprovechando como dbil punto de partida algunos inicios durante la primera vida, se crea el principio de la exceptio non adimpleti contraetus. Los Glosadores opinan que los contratos innominados pueden anularse por incumplimiento de una parte; los nominados, en cambio,
25 Ueber die Verbindlichkeit aus der Atlslobung ciner Praemie. Braunschweig, 1817. Vase tambin Karlheinz Drefocker, Ztlr Dogmengeschichte der Auslobung. Kiel, Dis. 1968.
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no (con excepcin de la compraventa en caso de proceder la actio redhibitoria). Pero la evolucin contina: del principio que Huguccius formu la a fines del s. XII: fides non est servanda ei qui frangit fidem, se lle ga con Dumoulin a la idea de que la teora de la causa nos obliga, lgicamente, a la anulacin de todo contrato oneroso, en el caso de incumplimiento por una de las partes; y Domat termina este desarrollo declarando que el incumplimiento anula el contrato con efecto ex tUlle (aunque siempre mediante declaracin judicial).26 Se crea con frases justinianeas e interpretaciones muy libres, una nueva rama del derecho, relativa al conflicto de sistemas jurdicos, a cuyo respecto, despus de los iusromanistas medievales, debe mencionarse en forma especial el octavo tomo del Sistema del derecho romano actual, de Savigny. Despus de interpretar las fuentes en el sentido de la propiedad dual que el feudalismo necesitaba para su estructuracin jurdica, se crea una propiedad romana de estilo pandectstico, monoltico. Reinterpretando la posesin .romana en forma novedosa, Savigny y luego Jhering presentan ideas sobre la posesin, que triunfan en los cdigos. Con base dbil en D.1.1.10.l, pero con mucha fantasa, Donellus comienza a desarrollar la teora de los derechos de la personalidad.27 Muy dbilmente ligado al iusromanismo, es el contrato sucesorio, -vase C.2.3.l9 (o fuera del Corpus Iuris, Nov.Val. 21.1.3.4.)-, todava en vigor por ejemplo, en Austria (el ABGB lo reConoce en forma limitada, entre cnyuges, -533,602, 1249-) yen Alemania (el BGB lo reglamenta en forma ms generosa, 22782302). En cambio, los testamentos por mandato, frecuentes en la tradicin hispana, deben verse como concesiones a la prctica, ajenas al Corpus Iuris. 28 138. AMPUTACIONES Y VOLTE FACE IRREVERSIBLES Adems, con cierta frecuencia, los comentaristas 'romanistas reconocieron trancamente que alguna institucin habra can" en desuso, y a veces el legIslador -ya antes de las grandes codificaClvi1es- modific, derog o abrog instituciones romano bizantinas en forma irreversible, definitva. Despus de ajustar las normas justinianeas sobre la esclavitud a la serJ. A. Ankum, De voorouders van un boze lee, Zwolle, 1964. G.F. Maradant, Het Testeermandaat in de spaanse rechstraditie, Satura Feenstra, Friburgo (Suiz.. ), (1985). 2R Dieter Leuze, Die Entwicklung des Persoenlichkeitsrechts im XIX lh., Bielefeld, 1962.
2b
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vidumbre feudal medieval y a veces a condiciones socio-jurdicas de colonias de ultramar, la esclavitud fue abolida, generalmente ya desde an tes de las codificaciones. El SC VeLlajanum cae en desuso o es abrogado expresamente. Se abandona el principio romano -no compatible con la prctica feudal- de que servitus in faciendo consistere nequit. Se abandona el principio de C.4.65.9 (el comprador tiene preferencia sobre el arrendatario), por ejemplo, en el derecho romano-holands ..29 Se suaviza el duro tratamiento dado al mandatario (en el derecho justinianeo, aunque no derivara ventaja propia del mandato -como era la regla general- de todos modos responda de la cutpa leve). Se elimina la responsabilidad patrimonial del juez que per imperitiam haya dictado una sentencia torpe. 30 Se traslada el furtum de los delitos privados (donde slo produca obligaciones de indemnizacin y pago de multas privadas) hacia la ca tegora de los crimina. A este respecto, la iniciativa probablemente ha correspondido al derecho cannico (cf. Compilatio prima, una de las etapas preparatorias para las Decretales). La cuarta falcidiana y la trebelinica generalmente alcanzaron la fase de la codificacin, pero no entraron en los cdigos. En Sudfrica fueron eliminadas todava durante la segunda vida. Dndole primero -en tiempos medievales- una extensin ilimitada a travs de las !leneraciones, luego -a raz de la Revo:ucin Francesase elimina el fideicomiso vinculatorio, que Justiniano haba permitido hasta por cuatro generaciones. 139. MODIFICACIONES TCNICAS A SOLUCIONES JUSTINIANEAS Aqu se trata de modificaciones -generalmente correcciones- que con' firman resultados prcticos, ya propuestos por el Corpus luris} pero ahora alcanzados en forma ms elegante y eficaz. Por ejemplo: Imaginmonos un acto que hubiera sido una traslacin de dominio si el trasmiten te hubiese tenido tal dominio en el momento del acto, pero que, por falta de tal dominio, resulta formalmente invlido, e imagin monos adems que aquel trasmiten te, despus de aquel acto, adquiera
29 R. W. Lee, "Modernus Usus Iuris Civilis", Tulane Law RetJiew, 1947, p. 163.
30 Vase, por ejemplo, S. Groenewegen v.d. Made, De legibus abrogatis, Leiden, 1649, ad Inst. 4.5. pr.; Lee, op. cit. nota 14 del Cap. XXX, p. 139.
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este dominio, y que quiera aprovechar la invalidez original para recla mar el objeto. Obviamente, tenemos que obstaculizar tal venire contra factum proprium, y D. 21.3.1. o D. 21.2.17 permiten al adquirente una exceptio (re vendtae et traditlJe, o, subsidiariamente, una excepto doli), de manera que ope exceptionis se convalida el acto de traslado. Durante la segunda vida, desde los romanistas medievales, se mejora la posicin del adquirente mediante la teora de que automticamente se convalida el acto original de traslado por el hecho de que el trasmiten te haya ad quirido posteriormente el dominio.31
140. INNOVACIONES EN NIVEL ACADMICO PURO

a) CRTICA DEL TEXTO TRADICIONAL DEL
Corpus I ur!
Desde fines del siglo xv se observa la preocupacin por la elaboracin de ediciones crticas del Corpus lurs, en varios puntos inclusive mejores que la Florentina, con el ideal de producir un Digesto "que Triboniano c.s. hubieran compilado en caso de que hubiesen procedido ms cuida<.lo samente" (Troje).
b)
CRTIcA DE LAS SISTEMTICAS QUE HALLAMOS EN EL
Corpus luris
Se sustituyen las diversas sistemticas que observamos en el Digesto, el Codex y las Instituciones, por varios nuevos sistemas, en los que el iusromanismo y el iusnaturalismo se compenetran.
c)
V lSlN
HISTRICA
Sintiendo el deseo de ver el derecho romano en su desarrollo, se inicia -dentro del Mos Gallicus- la busca de interpolaciones, con lo cual, en plena segunda vida, ya se ponen las semillas para una de las impor tantes ramas de la tercera vida, y, en vista de esta misma tendencia de reconstruir una perspectiva histrica, tambin durante el Renacimiento, se ampla la base de la investigacin iusromanista desde el mero Corpus luris hacia otras fuentes, inclusive fuentes nojurdicas. d)
IDENTIFICACIN DEL IUSROMANISMO CON IUSPRIVATISMO
Se traslada el acento del iusromanismo hacia el derecho privado, al lado del cual el derecho pblico y el penal pierden cada vez ms su
31
Para el camino en zig-zag hacia este resultado, vase F. Ranieri, Alknatio con/lalesc, Miln,
1974.
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contacto con el Corpus Iuris (aunque v. d. Keesel, en vsperas del C' digo Penal holands, y una generacin despus de Beccaria, todava da clases sobre el derecho penal romano). Y dentro del derecho privado, se permite una penetracin del derecho cannico, sobre todo en la institu cin del matrimonio, que se aleja del derecho romano, inclusive en trae tados de autores que se consideran bsicamente como romanistas.
e)
NUEVA ACTITUD PARA CON LO PROCESAL
Se forma con materiales iusromanistas, cannicos y autctonos un panorama de sistemas procesales que en la literatura y en la enseanza conquistan cada vez ms autonoma, perdiendo mucho de su contacto inicial con el iusromanismo de la segunda vida, y luego, ya a fines de la segunda vida, se reinterpreta la actio en una forma que justifica su traslado desde el derecho privado al derecho pblico (la discusin entre Windscheid y Theodor Muther).32 Adems de estos cambios -y, repito, no se trata de un catlogo aproximadamente completo-, una vez que la segunda vida haba transmitido a la corriente de legislacin y codificacin lo ms valioso de su contenido, el legislador ha cambiado o eliminado varios elementos iusromanistas que ya haban entrado en las codificaciones (pensemos, en Mxico, en la eliminacin de la portio legitima, del control sobre los ingresos del prdigo y de la in integrum restitutio, en 1884, o, en Mxico y en tantos otros pases, la abrogacin de las limitaciones a la capacidad de la mujer en materia de fianzas). Pero esto pertenece a la historia del derecho codificado, ya no a la segunda vida del derecho romano.
32 1826-1878, catedrtico en Rostock; catedrtico y magistrado m Jena; su obra respectiva es ZUT "e von de,. ,._.aaio, dem heutillt!tJ KlagerescM, der Litisl(ontestation "nd der Singula,.zession in Obligat;onen, 1857; S.-L. lll.770/2. Existe una traduccin italiana de esta discusin, CoD prlogo por Pugliese: Windscheid-Muther, Polem;ctl momo a/I'aa;o, Florencia, 1954.
CAPTULO
XXXII
UNA TERCERA VIDA DEL DERECHO ROMANO
141. INVESTIGACION y ENSE~ANZA IUSROMANISTAS DESPUS DE LAS CODIFICACIONES
fuera del caso de Sudfrica, y de Escocia (ms dudoso al respecto), la segunda vida del derecho romano ha terminado: l las codificaciones la cortaron, en un pas tras otro, y aunque en general contengan mucho derecho romano, sobre todo en lo referente a obligaciones y contratos, derechos reales y sucesiones, despus de la codificacin las instituciones romanistas ya son elementos de un derecho civil, reinterpretado (a veces mediante tesis de observancia obligatoria) por los tribunales, y modificado con cierta regularidad por la legislatura; adems, las dudas que se presentan en relacin con estos elementos deben interpretarse de acuerdo con los principios fijados en los cdigos mismos, y resulta cada vez ms dudoso si el Corpus luris y la frondosa literatura que surgi alrededor de l durante la segunda vida del derecho romano, puedan traerse a colacin para la interpretacin de situaciones de incertidumbre. Hasta qu grado entra la literatura romanista en el concepto de "principios generales de derecho" de nuestro Art. 14 Const. in fine, o del Art. 19 del Cdigo Civil distrital? Sobre todo si se trata de opiniones hiper-refinadas, sofisticadas, uno podra alegar que citas del Corpus luris o de la vasta literatura de comentarios a esta obra,
N LA ACTUALIDAD,
1 Sin embargo, otro' territorios donde e! derecho romano sigue teniendo cierta aplicaci6n directa, son los Channel-i,lands, donde e! derecho romano se aplica supletoriamente si el Grand Coutttmier de Normandie no apunta hacia alguna soluci6n; Andorra, donde e! derecho romano viene en tercer lugar, despus del derecho consuetudinario y del derecho cataln; San Marino, y Malta. Vase el estuJio de Chorus, mencionado en la nota 28 de! Cap. XXX, en el cual el autor se refiere para los Channel-islands a F. H. Lawson, A bibliogr. gtlide to the law 01 the U.K., lile Cllannel lslands and the lsle 01 Man, Londres, 1956, pp. 177-181, para Malta a I.M. Ganado, lournalol comp. legisl. and internat. Law 29 (1947), pp. 32-39, y para Andorra y San Marino lean de Clercq. Les petites sotlverainets d'Europ, Gembloux, etc., 1936 y ms recientemente, C. Ame!unxen, Die Kleinslaaten El/ropas, Hamburgo, 1964.
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ya no sean relevantes como medios de interpretacin. Adems de hecho ya es excepcional que algn jurista de la prctica recurra a las fuentes romanistas en busca de argumentos para su causa. La vida jurdica tiene su inercia, y el momento de la codificacin civil y procesal-civil. nunca ha cambiado como por golpe de tramoya la posicin del derecho romano dentro del panorama de la enseanza y ciencia jurdicas. Pero ahora, a tres o ms generaciones de distancia (segn el pas en cuestin) de aquel fin de la segunda vida, resulta interesante ver cmo se ha visto afectada la posicin del iusromanismo; es til distinguir al respecto entre el nivel de la investigacin, y el de la enseanza. En el campo de la investigacin observamos, sobre todo en Europa continental occidental, una actividad intensa, ya ms variada y original por el hecho de verse liberada de la necesidad de producir resultados, aceptables para la prctica. En buen segundo lugar siguen Inglaterra, con sus famosas Regius Chairs (Oxford, Cambridge) y Escocia. En las Amricas, la cosecha es menos impresionante; en Latinoamrica, esto se debe a la relativa pobreza de las bibliotecas, por lo que se refiere_ a la literatura iusromanista secundaria, y a la todava insuficiente difusin del alemn e italiano; por lo que se refiere a los EEUU y Canad, el sealado hecho se debe, desde luego, al predominio del derecho anglosajn en los EEUU y la Canad anglfona; adems, en las tres Amricas, la posicin del latn y de la antigua cultura mediterrnea en la enseanza han bajado; sin embargo, cabe reconocer la originalidad de la labor de Daz Bialet, en Argentina; de Guzmn Brito, en Chile; los meritorios esfuerzos de Meira, en el Brasil; las investigaciones, de tono completamente contemporneo, de A. Schiller en Norteamrica, y, ms incidentalmente, de Mitchell Franklin (o, antes, la labor de C.Ph. Sherman 2 o de Thayer); mucho, tambin, deben las Amricas a transmigrados, como Zoltan Mehesz (Argentina), David Daube (Berkeley) o ABan Watson (Philadelphia), yen algn tiempo, a H.J. Wolff (Oklahoma), A. Berger (Nueva York) y Ernst Levy (Seattle). Tambin desde el ngulo derecho comparado, cierto inters por el iusromanismo se ha infiltrado en los EEUU (John Henry Merryman, de Stanford; Hans Baade, de Austin). En cambio, en el nivel de la enseanza, se han presentado problemas (y stos siguen presentndose), que solemos englobar bajo el nombre
2 Roman Law in tM Modern World,
3a. ed., Nueva York, 1937.
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de la llevada y trada "Crisis del derecho romano". Veamos, por separado, cules son ahora los caminos por los que anda la investigacin iusromanista, y qu sucede con la enseanza de esta materia. 142. LA ACTUAL INVESTIGACIN IUSROMANISTA En el nivel de la investigacin, el iusromanismo sigue teniendo grandes triunfos. stos se celebran, empero, en crculos relativamente reducidos y sin que, como antes, los ojos de la prctica estn dirigidos sobre sus resultados, como ya sealamos. Cmo podramos caracterizar la investigacin iusromanista en esta nueva fase?3 Adems de la continuacin de las actividades ya sealadas cuando hablamos de la corriente histrica del iusromanismo alemn en el siglo pasado, se trata, sobre todo, de la reconstruccin de la evolucin del derecho romano desde su fase arcica y, a menudo en ntima relacin con lo anterior, la busca de interpolaciones -no slo justinianeas, o sea los "tribonianismos", sino tambin las anteriores a Justiniano. Al respecto se han presentado verdaderos excesos, debidos al grupo de Verdachtsfreudigen ("empeados en sospechar") o Streichungswuetigen (o sea los fanticamente empeados en tildar de bizantinismo las citas del C.I. que no correspondieran a sus ideas preconcebidas sobre lo que deba ser el estilo clsico), con obvias desventajas para la discusin cientfica (ya que esta moda produjo argumentos para acusar de inautenticidad casi cualquier texto justinianeo que iba en contra de alguna nueva teora de uno). La "caza de interpolaciones" ha alcanzado en la actualidad un nivel de tranquilidad (aunque la reciente introduccin de la ciberntica en el iusromanismo -Universidad de Linz, Einspeicherung del Digesto y de otras fuentes- podra reanimar aquel deporte intelectual, ya que permite analizar con rapidez y precisin la frecuencia y el contexto de ciertos trminos, el vocabulario de determinados juristas antiguos, rasgos estilsticos, ubicacin de ciertas estructuras gramaticales, etc_). Como prximos pasos al respecto, la moderna investigacin se ha dedicado al anlisis de la formacin sucesiva de los textos (Textstufenforschung -recurdese la famosa investigacin por el incansable Franz
3 Por algn tiempo pocJa considerarse como programa global la obrita (unas cien pginas) de Leopoldo Wenger, Der heutige Stand der roemischen Rechtswissenschaft, Munich, 1927, reimpresa en 1970. Sin embargo, como todo programa para actividades acadmicas a larga vista, a la luz de lo que actualmente est hacindose, partes de este libro, a pesar de su impresionante fervor y erudicin, parecen ahora "fechadas".
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Wieacker sobre las diversas capas de antigedad dentro del contenido del Corpus luris-) , adems de la investigacin sobre la relacin que puede haber existido entre el texto y la realidad jurdica. Tambin se siguen estudiando las relaciones entre derecho central y derecho provincial, continuando la labor de Mitteis, en parte con ayuda de la papirologa jurdica, a cuya distincin "horizontal" se ha juntado otra, "vertical": la de derecho oficial y derecho vulgar (que en un momento dado pueden coexistir en determinado territorio). Adems, el derecho romano se relaciona cada vez ms con otros derechos de la antigedad, de manera que el romanista moderno est contribuyendo conscientemente a una his toria comparativa de los derechos de la antigedad, hacia la cual L. Wen ger apunta.o4 El derecho romano sali as de su antigua splendid isolation. Pero adems -y con esto llegamos de nuevo al tema central de este libro-, ahora se analiza con creciente intensidad la segunda vida del derecho romano, y sus relaciones con el derecho cannico medieval y con los derechos consuetudinarios y legislados, anteriormente a las codifi caciones. Tambin los aspectos romanistas de la historia formativa de los cdigos entran en la rbita del investigador romanista moderno; y ste, si considera que algn tema es relevante para nuestra visin histrica general, nunca se dejar desanimar por el hecho de que, quizs, no ten' ga ninguna relacin con la moderna prctica jurdica. En general puede decirse que es visible la convivencia cada vez ms ntima de la especialidad iusromanista con la historia del derecho (na cional, universal o limitada a alguna institucin por investigar), con la etnologa jurdica, y con el derecho comparado. Dentro de esta explosin de fervor investigador, destacan varios inten tos organiza torios de alcance apreciable, basados en trabajo de equipo, y realizados generalmente en institutos cientficos o por organizaciones ad hoc, financiadas mediante fondos pblicos o que llegan de fundacio nes. Si se trata de institutos, stos estn a menudo dotados de bibliotecas considerables, y de una red bien administrada de comunicaciones. Como tales empresas acadmicas podemos sealar la de reconstruir, regin por regin, los detalles de la Recepcin (el IRMAe, ya tantas veces mencionado); la de aplicar la ciberntica al Corpus luris (como sucede en el Instituto de Derecho Romano de la Universidad de Linz; M. Mein4 Vase su R~misch~ "nd antik~ R~chtsg~schichk, Graz, 1905, discurso inaugural,
Allg~m~in~
y su
&chtsgeschichte, cuya primera parte fue publicada en Leipzig y Berln, 1914.
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hart),S O la de hacer una edicin crtica de lo que puede haber sido el Codex S. Adems debemos mencionar los aspectos iusromanistas del inmenso intento del "Instituto Max Planck para la Historia del Derecho Privado Europeo", de mostrarnos el camino en las fuentes de la historia del derecho privado europeo (su Handbuch der Quellen etc.) -vase "Siglas"- destaca como una torre en el paisaje de la investigacin moderna y quedar ligado para siempre al nombre de Helmut Coing, y la labor colectiva para analizar la historia de las codificaciones (tambin ligada a dicho Instituto). Las grandes revistas romanistas e histrico-jurdicas peridicamente nos orientan respecto de los avances en cuestin. Para el trabajo detallado, "de monje", que alimenta estas magnas tareas, se requiere generalmente, por parte del investigador, una dedicacin de tiempo completo, despus de una formacin severa, adems de talentos intuitivos y lingsticos que no todo el mundo posee: se trata de una tarea para una lite, bien organizada; una lite, adems, en la que cada uno, durante su labor, sienta en el fondo los planes estratgicos que, en forma expresa o ms discretamente, existen dentro de esta comunidad transnacional de romanistas e historiadores de derecho: para el lone-wolf-investigador ya no hay las grandes perspectivas de xito, en este campo, que ofrecieron el Renacimiento, y todava el siglo pasado_ Sin embargo, alrededor del ncleo de las investigaciones coordinadas, siempre puede haber una aureola de xitos individuales por parte de tales investigadores solitarios; pero stos deben estar luego perfectamente orientados, a travs de revistas, congresos y contactos personales, respecto de lo que se ha hecho y lo que se est haciendo en su materia, para evitar decepciones, inversiones intiles de energa e inclusive desprestigios; y siempre deben trabajar en contacto con guas bibliogrficas actualizadas (pensemos en el famoso Caes-Henrion, ahora continuado por Caes), y con muy buenas bibliotecas, si quieren hacer una verdadera aportacin. Es evidente que, fuera de Europa existen slo muy pocos centros acadmicos (Berkeley es una excepcin) donde en relacin con el anlisis de la primera vida del derecho romano, un investigador podr~a trabajar con xito.6
Vase tambin Gero Dolezalek, Verz. der Handschr, zlIm Roem. RecM bis 1600 ... Program elektronische Datent'erarbeittmg, Francfort, 1972. 6 En la actualidad, la revista lndex -Universita di Camerino--, intenta ofrecernos peridicamente un panorama de lo que la investigacin iusromanista ha producido fuera de los grandes centros acadmicos de Europa occidental, o sea en regiones desprivilegiadas, a menudo casi in partibus infidelium.
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143. PROBLEMAS DE LA ENSEANZA IUSROMANISTA7 En relacin con la enseanza del derecho romano, en estas generaciones estn presentndose varios problemas, que recibieron como etiqueta glo bal la de la "crisis del derecho romano", que hemos discutido en otro libro.8 La enseanza del derecho romano es amenazada por la urgencia pragmtica de muchas nuevas materias que reclaman un lugar en el Plan de Estudios; por la falta de conocimientos histricos y lingsticos de muchos alumnos; y, en general, por la evaporacin de la antigua Einfuehlung del joven de familia civilizada, con el mundo de la antigedad. Pero el factor ms importante es la casi eliminacin de la utilidad del derecho romano para la argumentacin forense/ la duplicacin de los aspectos dogmticos de la materia con otros cursos (como Introduccin General al Derecho), y la forma no muy animadora que varios maestros han estado dando a sus clases. Adems, algunos adversarios, un poco ms sofisticados o cuasi-profundos, suelen reprochar al derecho romano el ser un derecho individualista, materialista,I y ligado a una economa esclavista. Germanistas, adems, le reprocharon el haber imposibilitado el florecimiento del promitente derecho germnico. La literatura que ha salido sobre este tema desde la segunda guerra mundial, hasta donde la he tenido a la vista, no presenta aspectos esencialmente nuevos, y uno lamenta la cantidad de energa que en congresos iusromanistas se desva en estas ltimas dcadas hacia este tema,1I a menudo tratado con emociones y oratoria, e inclusive miras de egosmo de grupo, casi gremiales. Nadie puede ne<Tar oue la importancia del derecho romano en los modernos Planes de Estudios ha bajado (inclusive en Italia). Sobre todo la
7 Otra de las tareas eSpc'Ciales que se ha impuesto la revista Index, de la Universidad de Camerino, es precisamente la de informar sobre el desarrollo de la enseanza iusromanista en el mundo. s G. F. Margadant, El papel de la enseanza iusromanista en las Facultades de Derecho contemporant'as, UNAM, 1961. 9 En varios casos que he coleccionado al respecto, las referencias al derecho romano en argumentos procesales tienen slo funcin decorativa. 10 el. punto 19 del programa del Partido Nacional-Socialista del 24.II.1920, que sigui figurando en la coleccin-Schoenfelner de las Leyes del Reich, de 1935. 11 As, en el 1. Congreso Internacional de Derecho Romano, Latn y Literatura, de Ro de Janeiro, de julio de 1970, con asistencia de brillantes especialistas europeos y latinoamericanos, encuentro que, en cuanto al iusromanismo, siete ponencias se dedicaron al tema de la enseanza, slo cuatro a las relaciones entre derecho romano y derecho moderno, tres a temas de derecho romano pblico y dos a otros temas, de inters iusromanista tradicional-acadmico (tpica y fuentes del derecho; causa y condictio).
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reforma francesa de 1954 y luego de 1960-62, a la que se ha ligado el nombre del gran historiador de derecho J. Gaudemet, y las reformas en Alemania y Austria han inquietado mucho a los defensores de la posicin didctica tradicional del iusromanismo. 12 Debe reconocerse que el mundo luso-hispano ha mostrado ms cario a la materia (o ms inercia, segn el punto de vista). A este respecto, la presin de nuevas materias, de gran inters prctico, se une a la indiferencia de los estudiantes (Newark 13 relata el resultado de una investigacin segn el cual estudiantes de derecho en Irlanda conservaron un 70% de sus dems libros de texto, mientras que casi todos vendieron, despus del curso, sus libros de derecho romano).14 Un caso difcil de interpretar es el de los pases socialistas. 1s En cuanto a la URSS, se sigue colocando el derecho romano entre las materias de imparticin obligatoria, en Escuelas y Facultades de Derecho, alegando su utilidad como introduccin a los sistemas de derecho occidental, "burgus", con los cuales la URSS tiene contactos acadmicos a travs de la materia de derecho comparado, y contactos prcticos a causa, por ejemplo, de los arbitrajes internacionales. Adems, parece que varios profesores soviticos de derecho recomiendan el estudio del derecho romano como buen instrumento para la educacin jurdica moderna en general, inclusive en relacin con el propio derecho sovitico. 16 En las discusiones sobre el lugar que merece el iusromanismo en la enseanza del derecho, en primer lugar suele figurar el problema de la obligatoriedad u optatividad de la materia, y de la cantidad de horas que queden a su disposicin (y, adems, en caso de la existencia de dos cursos obligatorios, el problema de la debida colocacin del captulo procesal) ; es evidente que, a luz de la mayor complejidad de la vida jurdica moderna, una generosidad para con el derecho romano, que viene de una poca en que este derecho tena mayor importancia forense, es criticada por
12 Como ejemplo de las reacciones a\ respecto, vase A_ Fernndez Barreiro, Sucrte del Mos Gallicus en la Francia contempornea, 40 AHDE (1970), pp_ 109-137 (independientemente de la opinin del lector sobre las ideas all presentadas, cabe reconocer que el trmino de Mas Gallicus no es muy feliz, en este ttulo). 13 L.c. p. 648, nota L 14 Desde luego, la situacin en Irlanda es ms oesfavorable, al respecto, que \a de pases neo-romanistas. 15 Vase E. Polay, L'insegnamento del diriuo romano ne; paes; socioJistiei, Inoex \, 1970, pp. 130-142. 16 Olympiad S. Joffe, "Soviet Law and Roman Law", 62 Boston Law Review (Mayo 1982). pp. 701-728, especialmente p. 727.
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profesores de materias "actuales": restos de atractivas columnas que atestigen que antes estuviera all un edificio de notable esplendor, son cosas romnticas que ya no conmueven los duros corazones pragmticos de nuestros colegas, los catedrticos de derecho administrativo, electoral, procesal, etc. Adems encontramos como puntos controvertidos hasta qu grado el derecho romano puede y debe usarse como materia propedetica para el derecho civil y cmo podemos eliminar las duplicaciones entre los cursos de derecho romano, el curso de introduccin general al derecho, y los cursos de derecho civil. Tambin se discute si sera conveniente incorporar el derecho romano -o cuando menos su parte histricaen una historia general del derecho; y si el lugar ms didctico de la materia estara al comienzo del Plan de Estudios (y entonces como materia propedetica) o al final de ste (y entonces enseada como coleccin de Capita Selecta --con una seleccin diferente de ao a ao-, anlisis pormenorizado de textos y un examen consistente en la interpretacin de algunas citas). Obviamente, organizar la enseanza mediante una exgesis de las butituciones de Justiniano, como se haca antes en el mundo anglosajn,I7 es un mtodo discutible (el derecho romano es una materia ms rica de lo que Triboniano pudo imaginarse). Otro problema es el del ajuste de la enseanza a un pblico estudiantil que a menudo no tiene acceso a otros idiomas, no tiene ideas muy claras sobre la historia en general y sobre la historia antigua en particular, y que ya no convive con la cultura grecorromana al estilo que fue acostumbrado al comienzo de este siglo. Es necesario bajar el tono, y en caso de participar quizs activamente en la gran investigacin iusromanista,. el profesor debe tener cuidado de no contaminar su clase con los refinamientos y las complejidades de su labor como investigador. En esta labor de ajuste, no parece conveniente poner la enseanza iusromanista completamente al servicio del derecho moderno positivo, o del derecho comparado. Un curso de ideas fundamentales y con un panorama de las principales instituciones romanas y romano-bizantinas de derecho privado (en su evolucin histrica, y sin limitarse a las que sobreviven, en la actualidad, en ropaje modernizado), incluyendo las racionalizaciones post acto -iusnaturalismo, pandectstica-, con excursiones hacia los textos bsicos y,
17 F.H. Newark, 33 Tttlane Law Review, 1959, pp. 647-659.
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ocasionalmente, una pizca de sociologa jurdica, parece ser la frmula ms recomendable.
144. PERFIL DE LA TERCERA VIDA DEL DERECHO ROMANO

Este doble ITIoviITIiento que observaITIos en un pais tras otro, desde la co dificacin de su derecho civil y procesal-civil, y que consiste en una bajada en cuanto a la enseanza iusromanista, y en un indiscutible auge de la investigacin, crea una atmsfera nueva alrededor de nuestra disciplina. Se ha propuesto para esta nueva fase el nombre de Neohumanismo, alegando que el sealado ambiente de las actuales investigaciones romanistas a menudo recuerda el Mos Gallicus: fuentes jurdicas romanas, distintas del Corpus luris, son analizadas cuidadosamente, adems de las fuentes extrajurdicas; se conecta la historia del derecho romano con la historia poltico-social general de Roma y del Imperio; se hace crtica filolgica y desde otros criterios, de los textos y se buscan interpolaciones (aunque esta bsqueda de ningn modo fue general, dentro del M os Gallicus): la conexin entre Mos Gallicus e investigacin moderna parece evidente. No quiero excitarme demasiado sobre cuestiones terminolgicas; reconozco que el mencionado trmino tiene el mrito de sealar una plataforma comn entre los humanistas del derecho, del siglo XVI, y lo que actualmente est hacindose. Pero hay una gran diferencia: los autores del M os Gallicus produjeron todava resultados que influyeron en la prctica jurdica (y precifamente por esta razn, se combati esta corriente, considerando que su labor presentaba peligros para la seguridad jurdica) ; mientras que en !a actualidad, los resultados de la investigacin son casi puramente acadmicos: ya nadie nos considera peligrosos, y slo a veces nos combaten en relacin con la cantidad de horas dentro de la enseanza que seguimos reclamando. Por lo dems, personas cultas con sensibl lidad histrica ven con agrado la imagen, cada vez ms polifactica y completa, que la investigacin iusromanista est presentando del derecho romano, mostrndolo como, inicialmente, un derecho arcaico entre muchos, conectado con varios otros, que por circunstancias particulares llega a desarro'larse en forma destacada, y que a travs de varias aventuras y en mezcla con diversas otras corrientes entrega finalmente a la corriente de la codificacin moderna varias instituciones y reglas, que a menudo, en su camino desde el derecho Justinianeo, han cambiado
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considerablemente de perfil. Adems, a muchos de nuestros colegas, les gusta enriquecer su vida ntima profesional, asociando su trabajo diario con fondos histricos, de ndole dogmtica o institucional: considero que de ningn modo somos intiles, ya que contribuimos a aquella aureola alrededor del derecho, sin la cual ste sera una seca actividad pragmtica y positivista. Y el hecho de que, como conjunto, la profesin reconoce nuestra labor, se manifiesta en la circunstancia de que nunca nos faltan fondos para proyectos seriamente planeados, sobre todo proyectos colec tivos: nuestra labor de hacer ms transparente el pasado jurdico, contribuye a que los juristas actuales realmente, creativos y convincentes -que sean abogados, jueces, autores doctrinales o legisladorestengan aquella calidad intuitiva, difcil de definir, a la que pegamos a veces la palabra de "visin". AS, si nuestra labor ya no tiene e! impacto prctico inmediato que tuvo en tiempos de! Mos Galleus, los romanistas e historiadores del derecho -en honrosa compaa de los filsofos y socilogos de nuestra especialidad-, de ningn modo somos un mero apndice a la profesin. Otra diferencia con e! Mos Gallieus, es que ste fue una corriente que trat de imponerse en contra del Mos ltaleus, y que perdi. En cambio, el nuevo ambiente de la investigacin. ha venido para quedarse. Sera impensable que despus de su eventual derrota se viera sustituido por un UMP o por la Pandectstica. Adems, la investigacin moderna como prende varias ramas ajenas al Mos Gallieus, y concede, por ej., gran importancia al derecho romano medieval, que fue precisamente rechazado por e! Mos Gallieus. De todos modos, por las diferencias entre lo que actualmente carac teriza la posicin social del investigador iusromanista, y lo que este in vestigador significaba en el Renacimiento, quizs es ms conveniente reconocer que, despus de las codificaciones hemos entrado en la fase de la "tercera vida del derecho romano", con tres caractersticas nuevas, que me parecen esenciales e irreversibles: a ) Un traslado de acento desde la enseanza hacia la investigacin; b) Una escasez cada vez ms llamativa de los casos en que algn jurista de la prctica recurra al Corpus luris y a la literatura que del mismo ., nacIO; y c) Una creciente compenetracin entre la investigacin iusromanista y la histrico-jurdica en general, que con el tiempo llevar hacia una dilucin de los lmites.
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Comparando un momento el iusromanismo de hoy, 1986, con el de 1886 en un pas todava sin cdigo civil, como Alemania, uno percibe un cambio total, segn las lneas arriba esbozadas, un cambio mucho ms profundo del que notamos haciendo otros brincos, cada vez de cien aos hacia atrs, j salvo cuando llegamos al cambio entre 1086 y 1186, cuando precisamente haba comenzado la segunda vida del derecho romano! Por esta raz6n probablemente se justificara hablar ya de una "tercera vida del derecho romano" en la que hemos entrado desde hace una o dos generaciones. Pero no soy de los que creen que ya hayan realizado una hazaa acadmica, por el hecho de proponer algn nuevo trmino; a prendre ou a laisser . ..
CONCLUSIONES
CoRPUS IURIS, que despus de cinco siglos de uso parcial y distorcionado, lleg a ser el punto de partida de la segunda vida del derecho romano, es una obra heterognea: muchas voces de varias escuelas, sicologas y pocas nos hablan desde su texto; adems, innovaciones justinianeas a menudo no concuerdan con los ejemplos que esta obra proporciona en otras de sus pginas, y que tienen sus races en fases jurdicas anteriores, de manera que contradicciones abundan_ Como esto es incompatible con la funcin que se quera dar al Corpus Iuris, de ser un almacn de derecho positivo, los Glosadores hicieron intentos de armonizar el derecho "romano", buscando reglas generales detrs de la multiplicidad de ejemplos, aplicando diversos mtodos de argumentacin para resolver las contradicciones y procediendo -posiblemente, sin darse cuenta en forma consciente- a torcer el significado prctico de la obra hacia moldes medievales. Ms conscientemente, los Postglosadores hicieron un derecho, moderno para su poca, con los antiguos textos, extendiendo su uso hacia nuevos campos. El resultado era un derecho "romano", que ofreca un suficiente grado de seguridad jurdica, y que corresponda a la sensibilidad jurdica medieval: admirable xito por parte de los juristas medievales, tan desacreditados por los cultos humanistas de la fase posterior.
L
stos, durante el Renacimiento, adems de completar y corregir el texto de la Vulgata del Corpus Iuris, mostraron el derecho justinianeo de nuevo en su perspectiva histrica, como un eslabn dentro de una larga cadena, y se dedicaron a desentraar, no slo la evolucin que culmin en el Corpus Iuris, sino tambin los pasos posteriores que el derecho justinianeo dio en el Imperio Bizantino.
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Esta explosin de erudicin histrico-filoJgica era mala para la seguridad jurdica, de manera que la prctica opt por un uso del Corpus f uris al estilo medieval, y no por una visin histrica desde los orgenes del derecho romano hasta el final del mundo bizantino. 1 En los siglos posteriores, en un rinconcito prspero de Europa, en Holanda, donde floreci la /urisprudentia Elegans, el estudio histrico-jurdico, al estilo de estos humanistas, segua formando una franja alrededor del uso del Corpus luris (en mezcla con derecho autctono holands); mientras que en otras partes de Europa, un derecho romano ms sistematizado (ejemplo: Donellus), reinterpretado en espritu iusnaturalista (ejemplo: Domat) y con diversas innovaciones que navegaban bajo bandera del "derecho romano", coexista con otras corrientes, como eran los derechos locales, legislaciones gremiales, locales, regionales y nacionales cada vez ms ambiciosas (a menudo con terminologa, sistemtica y prstamos dogmticos e institucionales, tomados del derecho romano), adems del derecho cannico (que usaba el derecho romano supletori~ mente): una situacin confusa en que cada unidad forense tuvo que buscar su acomodo y su ajuste a una relativa seguridad jurdica, pero que tena la ventaja de prestarse a que los juristas de la prctica tuviesen a su dispcsicin un riqusimo panorama para buscar soluciones equitativas (como todav:a observamos en la prctica forense actual de Sudfrica). Luego, el pndulo gira de nuevo hacia la seguridad jurdica, con codificaciones, en las que todo el derecho anterior -romano, cannico, legis!ado-, contribuy con lo mejor de su literatura y prctica. Sin embargo, una vez que las fuentes anteriores haban entregado su cosecha, ellas mismas quedaron formalmente relegadas a la historia jurdica.2 La afirmacin anterior, empero, debe suavizarse. El derecho romano conservaba al comienzo cierta importancia forense: en casos de duda sobre la interpretacin de un texto de un cdigo, respecto de alguna institucin que tena ntima conexin con el derecho romano, abogados y jueces -con o sin autorizacin legislativa- a menudo buscaron argumentos en la historia. Pero en la medida en que retroceda hacia lo pasado el momento de la codificacin, tales interpretaciones se convirtie1 Es notable que esta visin histrica que elaboran los renacentistas, da muy poca importancia a los Glosadores y Postglosadores, cosa explicable por la aversin que tuvo el Renacimiento res_ pecto de la Edad Media. 1 El caso del derecho cannico es especial, ya que sigui aplicndose por tribunales eclesistic05, cuya jurisdiccin, empero, fue vctima del traslado de cada vez ms categoras de asuntos hacia la jurisdiccin secular.
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ron en jurisprudencia, de manera que la interpretacin histrica misma (aunque fuente de tal jurisprudencia) ya fue menos necesaria; adems, el conocimiento del latn declinaba, y la enseanza del derecho romano, cortada ahora de la inspiradora cercana de la prctica, se volvi menos popular, y palideca. Tambin, factor muy importante, la investigacin histrica, ahora liberada de la presin de la vida forense, comenzaba a dedicarse de plano a la reconstruccin detallada de la evolucin del de recho romano en todas sus fases, a la T extstufenkritik, las relaciones entre el derecho romano y los dems derechos mediterrneos, la papirologa jurdica etc., de manera que los nuevos especialistas de lo que segua llamndose "derecho romano" no eran exactamente las personas que po dran ofrecer a la gente de la prctica una ayuda en su busca de "la" interpretacin de algn texto jurdico. En la actualidad, con la aceleracin de la historia y las nuevas fuerzas sociales que reclaman atencin, la visin general del jurista de la prc tica (incluyendo al legislador) es orientada, cada vez ms, hacia lo fu turo, adems de la tendencia de observar, mediante el derecho compa rado, lo que otros pases modernos estn haciendo en casos semejantes, recurriendo luego a la sociologa jurdica para averiguar hasta qu grao do una solucin extranjera sera transplantable. Y, en contrapunto con lo anterior, es natural que, precisamente cuando la aceleracin de la his toria causa tanto polvo que nos sintamos desorientados, al mismo tiem po percibamos la inclinacin a observar lo pasado, pero ya no tanto para encontrar soluciones, sino ms bien para comprender mejor nuestra si tuacin actual como punto dentro de una lnea. Por lo tanto, para la interpretacin de nuestras dudas forenses, o como fuente de inspiraciones para nuestra legislacin, el derecho romano en gran parte ha perdido su importancia; pero como fase interesante de la evolucin general de la cultura occidental es ampliamente reconocido como objeto digno de investigacin. As, en Latinoamrica, la perspect;va hacia atrs, sobre ambas vidas del derecho romano (adems de los derechos precolombinos y el derecho indiano, y completada mediante datos de nuestro pasado independiente), sigue gozando de popularidad (ms bien entre perfonas ya foro madas; no tanto entre estudiantes). Sin embargo, nuestra posicin frente a esta investigacin histrica, para ser productiva, debe tener otro perfil que en Europa. All, es objeto de una activa investigacin, de minucio sidad admirable, que se reparte entre varias ramas. Una de ellas es la de crear, con gran detalle, una visin panormica de la evolucin ius-
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romanista durante la primera vida, con todas sus particularidades regio nales y en conexin con los dems derechos de la antigedad. A este respecto, no podemos contribuir mucho ms que nuestro cario y nues tros aplausos. Otra se refiere al derecho romano medieval, a cuyo res pecto no podemos participar en la crtica de los manuscritos. Pero donde comienza la corriente de las ediciones impresas de los autores medievales, y en relacin con la literatura jurdica renacentista y posterior, po<lemos participar en forma constructiva; y sobre todo cuando se trata de las interrelaciones entre este derecho romano y la prctica forense de nuestros pases, o el impacto iusromanista en la elaboracin de nuestro derecho legislado, estamos mejor colocados que nadie para hacer una investigacin que contribuya a volver ms transparente el pa sado jurdico del mundo noratlntico y sudamericano.
INDleE ONOMASTleO
asdomsrecht: 264, 265 bbreviationes: 109 Aberdeen: 272 Albertario, E.: 333 Abreu y Bertodano, Jos Flix: 223 Actio exercitoria: 147 Actio legis aquiZiae utilis: 361 Actio quanto minoris: 361 Actio redhibitoria: 361 Acursio (Accursius): 104, 114, 164, 173 Acursio, Francisco: 123 Agnatio: 360 Aguesseau, Enrique Francisco de: 310, 318 Allgemeines Landrecht fuer die Preussischerz Staaten: 313 Aktenversendung: 108n, 189 Albericus: 112, 201 Alcal Zamora y e., N.: 223n Alciatus: 135, 201n, 202 Aldricus: 112, 165 Alejandro 1: 319 Alemania: 187, 322,323 Alfonso el Sabio: 217, 218 Alibrandi: 333 Althusius, Johannes: 302 lvarez, Jos Mar~a: 225,315 Amelunxen, e.: 373n
Amerbach, Bonifacius: 205 Andorra: 3730 Andrae, Johannes: 41 Ankum, J. A.: 367n Ansaldo, Ansaldis de: 231 Antonius: 196 apparatus: 107 Appelate Division (Sudfrica) 351, 352 Aragn: 219 Arena, Jacobo de: 116 Argumenta: 107 Arndts, K. L.: 335 Ascheri, Mario: 201n As~sias de Jerusaln: 147 Augustinus: 196 Austin, John: 247 Austria: 325 authentica (e): 55, 58, 98 authenticum: 97 autoayuda: 170 Aytta, Viglio de: 199, 252, 253 Azo: 104, 113, 164, 175, 176 Azpilcueta: 221
Hans: 346, 374 aldasseroni, Pompeo: 231 Balduinus, Jacobus: 114

AADE,
[ 389J
Baldus de Ubaldis: 41, 133, 143n, 169, 220 Baleares: 225 Ballesteros - Berrita, A.: 217n Baez: 221 Barbosa, Agostinho: 223 Barrero, A.M.: 217n Brtolo (Sossoferrato, Bartolus de):' 45n, 103, 105, 124, 144n, 169, 177, 220 Barton: 243 Basilea: 184, 205 Baslicas: 65, 66, 1%, 199, 205 Basilio 1: 65 Bassianus, Johannes: 104, 113, 119 Baudouin, Fran~ois (Balduinus): 203 Baviera: 325 Beard: 344n Becearia, marqus de: 232 Beeker, Gisela: 29On, 291 Begriffsjurisprudenz: 306, 337 Beinart, B.: 260n Belea, Bentura: 226 Blgica: 264 Bellepeehe, Pierre de: 124 Beneventanus, Rofredus: 295 Bentham, Jeremas: 315 Berbiee: 347 Berger, A.: 374 Bergfeld, Chistoph: 200n, 221 n Berito: 81 Berkeley: 377 Berlich, Matthias: 280 Beseler, Georg: 330 Besta, E.: 42 Biemer, Linda B.: 343, 344n Birkenhead, Earl de: 246 Biyken, Thea: 295 Blerk, Adrienne van: 356
Bluhme, Friederieh: 53n, 332 Bodino, Juan (Jean Bodin): 175, 304n Boeehelmann, Johannes Friedrich: 261 Boehmer, J ustus Henning: 282 Boloos, Heva: 225 Bologninus, Ludovicus: 135, 136 Bolonia: 89, 117, 154, 188, 212, 219, 2iO Braeton: 242 Brachylogus: 82 Brandt, R.: 304n Brant, Sebastian: 190n Bn:isgan: 205 Brencmanns (Brenkmann): 197n, 261, 283n Breviario de Alarico (Breviarum): 75, 77, 78, 79n, 86, 198 Brinz: 335 Brocarda (e): 108, 364 Bronehorst, Everardus: 253 Brunner, Heinrich: 331n Bruns, C. G.: 332n, 335 Buekland, W.W.: 167, 247 Buelow, G. Ph. von: 366 Brunneman, Johann: 281 Budaeus: 202 Bula Speculum: 145 BuIgarus: 102, 111, 159 Burgundius: 97 Burekhard: 283 Burke, Norbert: 361n Burlamaqui, J.J.: 301 Burns, Delisle: 72 Bynkershoek, Cornelius van: 253n, 257 Gaspare: 235 aepolla, Bartholomeus: 135 Caes - Henrion: 32, 377 Calasso, B. F.: 43, 74n
ABELLINUS,
e
1
[ 390
Calisse, CarIo: 232n Cambacres, Jean Jacques (duque de): 310,318 Cantiuncula, Claudius: 205 Capitant, H.: 167 Capitulare Nauticum: 147 Capitularia: 79 Caprioli, Severino: 136 Carmer, J.H.C. von: 32 La Carolina: 190, 295 Carpzow 1, Benedict: 280 Carpzow 11, Benedict: 280 Cartesio: 212 Casamassina, Emanuele: 131n Casaregi, Lorenzo Mara: 231 Castilla: 27 Castrejn, Gil de: 223 Castro, Paulus de: 134 casuismo: 365, 366 casus: 107 Catalua: 219, 225 "causa": 166, 167 cesin de crditos: 360 Ceiln: 26 censura eclesistica: 285 Cicern: 168 Cincuenta Decisiones: 51, 58 Cinq Codes: 260n, 318, 342, 343 Cinus de Pistoya: 116,124, 129, 144 Cittadino, Pablo: 135 Civilians: 245 Classen, Peter: 97n Clementinas (Clementinae): 142 Clercq, Jean de: 373n Cocceji, S. von: 312, 314 Codex Gregorianus: 78 Codex Hermogenianus: 78 Codex Tustin;an;: 51, 53
Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis: 304, 314 Codex Papianus: 75 Codex Secundus (codex S): 95, %, 332 Codex Theodosz'anus: 51, 53, 78, 197, 199 Codicilo: 362 Codificaciones iusnaturalistas: Cap. XXVIII Cdigo Civil Alemn: 338 Cdigo Civil Austriaco: 316 Cdigo Civil Espaol: 316 Cdigo Civil de Quebec: 321 Cdigos Civiles de Louisiana: 321n Cdigo de Eurico (Codex Enricianus) : 72,73 cognatio: 360 Coing, Helmut: 101, 117n, 118n, 130n, 154, 181, 186, 188n, 189n, 199, 212n, 241n, 365, 377 Colbert, Juan Bautista: 310, 318 Colonia: 188 Common Law: 240 Compaa Holandesa de las Indias Occidentales: 341 Compaa Holandesa de las Indias Orientales: 341, 351 Co ncorda ntia Canonum Discordantium: 141, 143 condena pecuniaria: 362 conflicto de sistemas jurdicos: 367 Connanus, Franciscus: 200 Conrat, M.: 42, 82, 88, 327 Conring, Herman: 278, 305 Consilia (consilium): 108, 127 Consiliatores: 127 Constitucin de Cdiz: 315 Constitucin de Bayona: 315
[ 31Jl ]
Constituciones de Melfi: 295 Consulado del Mar, de Barcelona: 147 Consultationes: 108 contrato: 165 contrato sucesorio: 367 Cooper. T.M.: 269 Corpus Iuris Canonici: 142 Corpus Iuns Fndenciani: 312 Court 01 Session (Escocia): 270 COUlume de Pans: 186, 297 Coutumes: 186 Covarruvias y Leyva, Diego (Didacus): 206, 222, 278 cuarta falcidiana: 368 culpa: 363 Cuna Phillipica: 223, 225 Cuyacio: 197, 199, 202,203, 246
eH
D
G.: 75n orus, J.M.J.: 356

EVRIER,
anske Lov: 310 aube, David: 247, 272, 374 Dawson, John P.: 161 Decius, Lancellottus: 135 Decius, Philippus: 135 Decretales de Gregario IX: 141 Defourneaux, M.: 301n Demerara: 346 Denariis, Odofredus de: vase Odofredus derecho consuetudinario: 161, 164 derecho logobardo: 86 Derecho mercantil: 230 derecho penal: 160, 231, 260, 332, 369, 370 derecho procesal: 370
derecho romano-holands: Vase Roman Dutch law derecho subjetivo: 365 derecho vulgar: 24 derechos de la personalidad: 367 derechos germnicos: 328-331 Dernburg, Heinrich: 6On, 335 Derrer, Sebastian: 200 Daz Bialet, A.: 374 Digestum: 53 Digestum Novum: 97 Digestum Vetus: 97 Dilcher, Hermann: 129, 165n, 166n, 173n, 259, 361n, 362n, 364n Dinamarca: 310, 321 Diplovatius, Toms: 41, 42 Dissensiones Dominorum: 107, 111, 159 Doctor Utnusque Iuns: 146 Dolezalek, Gero: 45n, 100n, 107n, 377n Domat, J.: 167, 235 Domnguez, Vicente Juan: 223 Donneau, Hugo (Donellus): 200, 202204, 206, 302, 365, 367 D'Ors, Alvaro: 73,76 dote: 164, 165 Drefocker, Karlheinz: 366n Drezner, Tomasz: 206 Duke's Laws: 343 Duarenus: 204 Dumont, Etienne Pierredonis: 315 Dumoulin, Charles: 235 Duranti (s), Guilelmus (Guillermo Durand): 130, 136, 174 Duvernois: 321 Dynus de Mugellano: 116
CK,
Cornelius van: 257 dicto Eterno 1531: 295
[ 392]
Edicto de Montilz -les- Tours (Ordenanza): 124, 186,295 Edictum Regis Rotaris: 72-74 Edictum Theodorici: 73,76 Edinburgo: 272 Eduardo 1: 240 Eichhorn, Karl Friedrich: 327 Ek1oga: 64, 65, 187 Engelman, W.: 43, 126n Enrique 11: 240 Enrique III: 242 enseanza del derecho romano (siglus XVI al XVIII): Cap. XVII enseanza del derecho (Edad Media): 153 enseanza iusromanista: 378 Epangoga: 65 Epitome de las Instituciones de Gayo: 78 Epitome ulani: 55, 97 Erasmo, D.: 205 Erfurt: 188 Erskine, John: 271 Escandinavia: 184 esclavitud: 368 Escocia: 26, 28, 267 Escuela Histrica del Derecho: 34, 327, 329 Espaa: 206, 215, 255, 318 Espculo: 217n Espejo de Sajonia: 187, 191n, 297 "Espiritualizacin" de la traditio: 362 Essequebo: 346 Estados Unidos de Amrica: 374 Stein, Peter: 271 Exceptiones Petri: 87, 88 Exceptio non adimpleti contractus: 173, 366
Exordiaes: 108 Expositio: 75 expurgaciones: 289 extravagantes comunes: 142 "Extravagantes del papa Juan XXII"; 142
Antonius (Favre, Antaine); 198, 211, 280 Faber, Johannes (Faur): 124 Fabrotius: 199 Farinacci, Prosper: 232 Fattorini, M.: 42 Febrero, Jos: 223 Federico el Grande: 312, 313n Feenstra, R.: 60n, 170n, 177, 251, 255, 257n Felipe (Phillip) de Leiden: 134, 177, 251 F ernndez Barreiro, A.: 379n Ferslev, Hans-Peter: 205n Ferrini, C.: 331 Fichard, Johann: 41 fideicomiso: 368 Finetti, Palazini: 261n Fisher, Matthew: 273 Fitting, H.: 42, 82, 110 Flach: 82 Foenus nauticum: 147 Foster, Velentn: 41 forum extenus: 145 forum interius: 145 Fragmenta Gaudenziana: 76 Franci: 186, Cap. XX, 318 Franeker: 256, 257, 282 Friburgo: 205 Frueh-rezeption: 32 Fuero Juzgo: 73
ABER,
[393 ]
Fundacin Thyssen: 44 Furtum: 368
AIL, Andreas: 279 anado, J.M.: 373 Ganshof, F. L.: 80n Gane, Percival: 256 Garda-Gallo, Alfonso: 73, 217, 225 Garda Quadros: 219 Gaudemet, J.: 75n, 379 Gayo: 53 "Gayo de Autun": 80 Gebauer, G.e.: 197, 283 Geldsetzer, Lutz: 155n, 160n Gentili, Alberto (Albericus): 201, 206, 245 Genzmer, Erich: 43, 126n, 182 Gibbon, Edward: 105, 328n Gibson, J.T. R.: 253 Gierke, Otto von: 328 Gilbert; R.: 334 n Gilmore: 174n Ginebra: 184 Gins de Seplveda, Juan: 221 Giphanius, Huberts: 252 Glanville: 242, 269 Glasgow: 272 Glosadores: 99 glosa: 101, 105 glosema: 53 Glossa Ordinaria: vase Gran Glosa Ganaeus Flavius (seudnimo de Herman Kantorowicz) Godding, P.L.: 173n, 178n Godofredo, Jacobo: 199, 206 Godofredus, Dionisius: 137, 196, 197n, 206
Goeschen, Johann Friedrich Ludwig: 328 Goethe, W. von: 184, 278n Gmez, A.: 220, 222 Gorecki, Danuta: 73n Gosia: vase Martinus Gosia Goudsmit: 331 Goudy, Henry: 273 Gouron, A.: 116, 184 Gran Glosa: 33, 115 Gratianus: 141, 143n Grecia: 68 Greifswald: 188 Grimm, Jacob: 328, 330 Gracio (Grotius), Ugo: 212, 252, 254, 255,272, 301, 341,360 Groenewegen van del Made, Simn: 254,368n Gryphianus: 253 Guayana: 26, 344 Guido de Suzario: 116 Guillelmus de Cuneo: 113, 124 Gutirrez, Juan: 222 Guzmn Brito, A.: 374 Gustav F.: 42, 79n, 105n . altun g: 363 Hahlo, H.R.: 351n Hale, Matthew: 246 Haloander, Gregario: 196 Hammen, Horst: 327n Hart, H.L.A.: 335n, 337n Hattenhauer, H.: 312n Heildelberg: 212 Heine, J.F.: 280 Heimbach: 65, 66 H~ineccius (Heinecke, Johan Gottlieb): 258, 262, 271, 282
IAENEL,
[394 ]
Hellfeld: 283 Hemmingsen, Niels: 301, 310 Henricus de Baila: 113 Henry, Jabez: 261n Herrman, Manfred: 361n Hexbiblos: 63, 68, 199 Hoetink, H.R.: 44 Hoffmann, Hans-Joachim: 364 n Holanda: 251, 260n, 290, 318,341 Holberg, Ludwig: 302 Hollweg, Bethmann: 335 Holmes, Wendell Oliver: 81, 337 Holthoefer: 222n, 224n Honor, T ony: 56n, 247 Honsell, Th.: 361 Horn, Norbert: 43, 126n, 134n Hostiensis: 173 Hotoman: 204 Hotomanus: 56,57, 195, 198,203, 206 Hube, Romuald: 320n Huber, Ulricus: 256 Huber, Zacharias: 260 Hugo, Gustav: 111, 321 Hugoccius: 141,367 Hugolino de Presbyteris: 90, l04n, 113, 114n, 119, 129, 165 Humanismo: 195 Hungra: 185,322
[nns 01 Court: 146, 240 [nscriptiones: 53, 60 Instituciones de Turn: 80 Interpolaciones: 198, 369, 375 IRMAe: 43, 44,126, 182,327,376 Irnerius: 82, 88, 109 Islas Anglonormandas (Channel Inslands): 373n Italia: 187, cap. XIX, 318 Iurisprudentia Elegans: 34,252, 283, 329 Ius Commune: 85, 139 1us H odiernum: 155, 213 Iusnaturalismo: 299
ACOBUS: 104, 111 ennings: 350n ]hering, Rodolfo von: 330, 333, 335n, 337 ]offe, Olympiad S.: 379n Johnson, Samuel: 246 Jolowicz, H.F.: 59, 128n, 170, 174n, 175n,247 Jordan de Asso, Ignacio: 224 ] uan Andrs (J ohannes Andreae): 130n, 173, 220 Juan II de Castilla: 220 Julius Clarus: 232 Justiniano: 51 y passim ADLUBEK, Vicentinus: 185 ahn, E.: 351n Kaiser, D.H.: 65n Kalligas, Paul: 68n Kantorowicz, Hermann: 42, 46, 82, 97n, 104, 110, 327, 332, 337 Karlowa, O.: 332 Kaser, Max: 16n, 24n, 64n, 351n, 354
molensis (Alexander de Imola): 134 Imposibilidad de cumplir: 363 lndex, (revista): 377n, 378n 'ndex Interpo/ationum: 53 lndex Librorum Prohibitorum: 205, 287 lnfortiatum: 95,97 Inglaterra: 186, cap. XXI, 374
GLESIAS,
R.: 362n
[395 1
Keessel, Diooisio Godofredo vao deo: 161, 257, 258, 2600 Keller, Friedrich Ludwig voo: 334, 335 Keot, James: 3440 Kiefner, Haos: 160, 3250,3640, 365 Kisch, Guido: 1080, 2050 Klagspiegel: 190 Klieo, Ernest Ferdioaod: 313 Klempt, W.J.: 3610 Knoche, Hansjuergeo: 2050 Koschaker, Pablo: 44, 126, 184, 304 Krafft, Ulrich: 205 Kraoklio, Mitchell: 374 Kreittmayr, Wigulaeus Xavierus Aloysius voo: 304, 314, 316, 325 Kreller, Hans: 3610 Kretchmar, Paul: 970 Kroll, W.: 332 Krueger, Paul: 530, 54, 740, 970,332 Kbler, B.: 332 Kuokel, W olfgaog: 630, 76
aesio enormis: 145, 168, 361 aienspiegel: 190 Laliode Abada, Jess: 2220 Laoge, Hermaoo: 1280, 1340 Laogosch, Karl: 1170 Lasseo, Peter: 310 lato medieval: 117 Latiooamrica: 389 Lauterbach, W olfgaog Adam: 282 Lautoer, J.G.: 185 Lawsoo, R.H.: 3730 Lee, R.W.: 352, 3680 Leeuweo, S. vao: 256 Leges Tauri: vase Leyes de Toro Leiboiz, Goufried Wilhelm: 282, 302, 305
Leideo: 252, 270, 271 Leipzig: 207 Leoel, Otto: 333 Leo VI: 65 Lessius (de Leys), Leooardus: 221 Leumclarius, Joaooes: 205 Leuze, Dieter: 3670 Levack, Briao P.: 245 Levy, Ernst: 240, 50,76,77,79,374 Lex Rhodia de lactu: 147 Lex Romana Burgundionum: 74, 75 Lex Romana Canonice Comta: 79 Lex Romana Curiensis: 76, 184 Lex Romana Visigothorum: vase Breviario de Alarico Ley de Citas: 580, 78 leyeoda lotariaoa: 188 Leyes del Toro: 218, 220 Leyser, Augustus: 282 Liber Augustales: 144 Liber Extra: 141 Liber Papianus: 74 Liber Papiensis: 74 Liber Pauperum: 145, 241 Liber Septimus: 142 Liber Sextus: 142, 143 Libri Feudorum: 90, 155, 197 Libri Terribles: 161 Libro de derecho de Ashburnham: 87 Libro de derecho de Tubinga: 87 Lima: 225 Liodeo, Johaooes vao der: 2560, 261 Liogenthal, e.E. Zacharigae voo: 333 Lioz: 375, 376 Littera Bononiensis: 96 L;ttera Florentina: 95, 196, 197, 332, 369 Littera Vulgata: 96, 136, 197 Lo Cod;: 1120,217
[ 3961
Lpez, Gregorio: 218,220 Lorenz, Egos: 164 Lotarius: 175, 176 Louter, J. de: 253, 257n Lovaina: 207 Lubeck: 281 Luca, Giambattista de: 230 Lugo, Juan de: 221 Luig, Klaus: 331n, 361n Lutero, M.: 148
273 Maffei, D.: 129 Magnum Bullarium Ramanum: 142 Magrus, Jacobus: 226 Maitland, F.W.: 242, 244 Malagn-Barcel, J.: 221n Malta: 373n Mantica, Franciscus: 230 manuales para confesores: 221 Manuel y Rodrguez, Miguel de: 224 Mansfield, lord: 246, 247 manus: 343 Margadant, Guillermo F.: 168n, 226n, 362n, 367n, 378n Mara Teresa: 314 Marta, Antonio: 230 Martini, Karl Anton von: 314 Martinus: 102, 103, 111, 143n, 159, 360 Marx, K.: 201 materiae: 108 Mathieu, Pierre: 142 Matienzo, Juan de: 225 Matilda (marquesa): 88, 110 Matthaeus, Antonius: 261 Maurer, G.L. von: 68
ACINTOSH,
James: 273 ackenzie, George (lord): 271n,
Mayno, Yasn de: 135, 169,170 Mazzacane, Aldo: 280 McLiwain, e.H.: 244 Me. Nair, A.D.: 167, 247n Meermann, G.: 261 Mehesz, Zoltan: 374 Meijers, Eduard Mauritz: 43, 44, 102n, 112n, 124n, 166n, 170n, 171n, 327 Meira, Silvio A. B. de: 374 Meltzer, Gregor: 196 Menochio (Menochius), Giacomo: 229, 278 Merillius: 51 Merryman, John Henry: 374 Mevius, David: 281, 296 Mxico: 206, 225, 226, 253, 255, 336, 370 Meyer-Marthaler, Elisabeth: 77, 168n Mysingerus, Joaqun Andreas: 224, 279 Miguel, Juan: 96, 332n Mitteis, Ludwing: 24, 50,333,376 Molina, Luis de: 221 Molinaeus: vase Dumoulin Molitor, J.P.: 331 Mommsen, Johann Friederich: 361 Mommsen, Teodoro: 95,331,332 Monro, e.H.: 355 Monro, George: 273 Montesquieu: 303 Montova (Mantua) Bonavides, Mario: 230 Mont Moreney, James E.G. de: 263n Montpellier: 112n Mopha, Bribaldus: 155 mara debitaris: 364 Mora, Mihaly: 185n Mas Gallicus: 34, 44, 136, cap. XVI, 246, 369, 381 Mas Italicus: 44, 246
[ 3971
motivacin de las sentencias: 173 Mudaeus, Gabriel: 207, 252, 253 Muehlenbruch, C.F.: 334 Mueller, Ulrich: 360n MugeIlanus, Dinus: 130, 143n Muirhead, James: 273 Muratori, Ludovico Antonio: 230 MurilIo Velarde, Pedro: 225 Murmtsiev: 321 Muther, Theodor: 337, 370
Ordenamiento de Alcal de Henares: 218,219 Ordenanza de Bilbao: 310 Ordenanza de Montilz-les-tours: vase Edicto de ... Ordonnance Civile: 295, 309 Ordonnance Criminelle: 309 Ordines ludiciarii (iudiciorem): 108,
172
Orfield, L.B.: 310 Orlens: 188, 270 Osnovy: 321 Otero, A.: 218 Otto, Eberhard: 261 Oven, J.e. van: 251n, 254n Oxford: 241, 243 ACIUS, Julius: 206 acta nuda: 166 pacta sunt servanda: 166, 360 Pases Bajos: 251, 263 Pases blticos: 185 Palazzi Finetti, L.: 198n Palencia: 217, 219 Panciroli, Guido: 41, 230 Pandectas: vase Digestum Pandectstica alemana: 33, 66, 331, 334 Pandekten-harmonistik: 160 Panormitano: 220 Papiniano: 53 Parfrasis (de Tefilo): 196, 199 Pars: 117 Passageril, Rolandinus: 136 Patetta, F.: 42, 82 patria potestad: 360 Patronato Real de la Iglesia Espaola: 288 Pauw, WilIelmus: 257
AvARRA: 219, 225 ebrija: 135 N ettelbladt, Daniel: 212n, 306 Neve, P.L.: 251n, 252n Newark, F.H.: 247n, 379, 380n Niccelli, Christforo: 133 Nicholas, Barry: 23, 128 Nicolini, Ugo: 182 Niebuhr, B.C.: 328 Noerr, Dieter: 64 N omokanon: 65 Nomos georgikos: 64n Nomos Nautikos: 64n Nomos stratiotikos: 64n Noodt, Gerard: 257 Norr, K.W.: 109n, 14ln, 142n notabilia: 107 N ovellae: 55 Novsima Recopilacin: 218 N ueva Recopilacin: 218 Nueva York: 343
DERICUS:
112 dofredus de Denariis: 86, 97, 104.
116 Ogorck, Regina: 362n Oldradus: 116
[ 398]
Penna, Lucas de: 134 Peaforte, Raymundo de: 141 Pepo: 88 Prez, Antonio: 222 Prez y Lpez, Javier: 223 periodizacin: 49 Pernice, A.: 332 persona jurdica: 365 Perusa: 131 Perusio, Reinerius de 136 Pescatore, G.: 42, 98n Peset Reig, M.: 224 Peters, Hans: 64n, 240 n Phillipson, Coleman: 201n, 203n, 257n Pichardo de Vinuesa, Antonio: 223 Pier, G.: 75n Pillius: 104, 113 Pistoris, Hermann: 280 Placentinus: 104, 110, 112, 116 Plakkaten: 264 Planiol, M.: 167 pluris petitio: 172 Polay, E.: 379n Poliziano: 196n Polock, F.: 175 Polonia: 185, 219 Polnoie Sobranie Zakonov: 320 Ponto, Oldradus de: 135 Portius: 114 Portugal: 222, 318 posesin: 367 Postglosadores: 127 Pothier, Robert Joseph: 236 Poudret, J.B.: 185n Pound, Roscoe: 337 Presunciones: 364 pretium iustum: 145, 168 Princeps legibus solutus: 176
Pringsheim, Fritz: 64n Procheiron: 65, 186 Procopio: 53, 56, 195 propiedad: 367 Prusia: 325 Puchta, Georg F riederich: 334 Pufendorf, Samuel: 212, 301, 302 Pugliese, G.: 370n Putnam, G.H.: 288n
uaestiones de iuris subtilitatibus: 82, 100 quaestiones disputatae: 109 quaestiones legitimae: 107 quod omnes tangit, ab omnibus adprobetur: 175 quod principi placuit, legis vigorem habet: 176
ABEL, E.: 335 abelais, F.: 204 Radbruch, G.: 23 Ramsahoye, Fenton: 346n, 348n Ramus, Petrus: 302 Ranieri, F.: 369n Rapolla, 230n rebus sic stantibus: 145, 146, 168, 366 Recepci6n del derecho justinianeo (Recepcin del derecho romano): 179, 277 Regius Chairs 01 Civil Law: 244, 247 Regulae iuris: 143 Reich, N.: 320 Reichskammergericht: 188. 189, 251n, 279 Repkow, Eike von: 187, 191n, 297 reportationes: 109 representacin directa: 360
[ 399]
Responsa: 108 Reusch, F .H.: 288 Rvigny, Jacques de: 123, 166 Riccobono, S.: 6On, 360n Richardson, H.G.: 242 Rodrguez, Amador: 223 Roehle, R.: 96 Roels, W.: 75n Roffredus: 116 Rogerius, Constantinus: 82, 104, 112,
160
Roles de Olern: 147 Roman-dutch law: 249, 262, 263, 265, 339, 341, 343, 344, 352 Rom-idee: 86 Rosciate, Albericus de: 133 Rostock: 188, 212 Rousseau, J.J.: 302n RSFSR, Cdigo Civil de 1922 y 1964: 321 Rudorff, A.G.F.: 332, 334 Ruimmer, Jolande: 128n Ruiz de Muro, Pedro: 219n Rusia: 186, 318 Aurelius: 135n ala, Juan: 223, 224, 226 Salamanca: 217, 219 Saltiele: 136, 182 Salgado de Somoza, Francisco: 223 Saliceto, Bartholomaeus de: 135 San Agustn: 168 San Bartolom, noche rJe: 252 San Isidoro de Sevilla: 81 San Marino: 373n Snehez,1rhoms:221 Sannazari della Ripa, Gianfrancesco: 135,201n
ABATI"ANI,
Santini, G.: 88n Sarti, M.: 42 Savigny, F.C. von: 42, 43, 87n, 100n, 204n, 303, 320, 325, 326, 327, 329, 330, 365,367 S.e. Vellejanum: 36 Scaccia, Segismondo: 231 Scaliger, J.J.: 204 Schanze, Erich: 28n Scheltema, H.J.: 64n, 66 Schependomsrecht: 264, 265 Scherner, K.O.: 147n,148n Scheuermann, R.: 331n Sehiller, A.: 374 Schilter, Johann: 281 Schimdt, Carl Adolf: 44 Schoell, R.: 332 Schoenbauer, E.: 96 Scholia: 66 Scholz: 225n, 303, 326n Schuld: 363 Schulting, A.: 257 Schulz, F.: 24n, 50n Sehultz, L.: 320n Schwarz, A.B.: 185 Schwarzenberg, Johann von: 190 Seott: 335 Scrimgerus: 197 Seckel, Emil: 42, 45n, 107, 185 Segunda escolstica (Segunda Escolstica Espaola): 220, 360 Sneca: 168 Sententiae Pauli 78 Septimus Decretalium: vase Lber SepImus Servitus in faciendo: 308 Seuffert, Lother: 360n Setenario: 217n
....
'"
[ 400]
Sherman, C. Ph.: 374 Sichardt (Sichardus), Johannes: 198, 199, 205 Sete Partidas: 27, 217, 220 Siete Provincias: 264 Simmonds, K.R.: 246 Sinalskii: 321 Sinopsis Maior: 66 sistemtica: 369 Smith, T .B.: 207, 270n, 273 Sobornoe Ulozhenie: 186, 320 Socin us, Bartholomaeus: 135 Soellner, Alfred: 159, 166n Sol Caizares, F. de: 223n Soloviev Alex, V.: 66n, 68n, 186n, 232, 320 solutiones: 107 Sontis, Johannes M.: 68n Soto, Domingo de: 221 Spangenberg, Georg August: 197, 283 Spagnesi, Erico: 110 Spat-rezeption: 32 Speranskii, Michae1 M.: 318-320, 329 Stair, (visconde): 162, 246, 260n, 270 Stein, Peter: 123, 247n, 269, 272, 273 Steinacker, Harold: 362n Stintzing, Roderich von: 82 ;tipulatio: 260 stpulatio alteri: 360 Stracca, Benvenuto: 231 Strachan-Davidson, J.C.: 332n Struve, Georg Adam (Struvius) 281 Strykius, Samue1: 277n, 281, 282,361n Sturm, Fritz: 148n, 188n, 241n, 305n Stypaman, Franz: 148 Surez, Carl Gottlieb: 312, 314 Sudfrica: 27, 28, 36, 339, 351 Suecia: 321
Suiza: 77, 184, 191,318 Summa Perusina: 80 Summa Trecensis: 82, 112n summae: 107 summulae: 107 Suod Zakonov: 320
AMBIAH' H.W.: 350n ancredus: 130,174 Targa, Carlo: 231 Tartagnus, Alexander: 134 Tengler, Ulrico: 190 Tefilo: 56, 64, 1% Tercera vida del derecho romano: 371, 381 testamento por mandatos: 367 Textstufenforschung: 375 Thayer, J.B.: 374 The Doctor's Commons: 245 Thieme, H: 44 Thibaut, Anton Friederich Justus: 57, 325 Thomasius, Christian: 301n, 302, 305 Tiraqueau, Andr: 204 Tiraquellus, Andreas: 278 Torelli (hermanos): 196 Transformationes: 109 traslado de dominio: 361 T ribonianismos: 53 T riboniano: 56, 195 Troje, HE.: 196,197, 203n, 369 Tuchman, Brbara: 72
Petrus de: 133 baldus, Angelus de: 133 ubi ;us, ibi remedium: 172 Ultramontani: 116, 121, 123, 129, 173, 186, 297
BALDIS,
[401 ]
Ullaman, W.: 116, 1740 Unger, Joseph: 314 Unin de Repblicas Socialistas Soviticas: 379 Upsala: 184, 213n, 214,310 Uruszczak, W.: 2190 Usatici: 88 Usus Modernus Pandectarum: 44, 275, 329
ACARI, Pietro: 74n acarius: 104, 113, 145,241, 243 Valencia: 217, 219 Vangerow, Karl Adolf von: 334 Vattd, F dice M.: 301 Vaud: 185 Vzquez, Gabriel: 221 V zquez de Menchaca: 221 vas sucesoras: 362 Vico, Giambattista: 303 Viehweg, Theodor: 199n Vigelius, Nicols: 200, 280 Villiers, Henry de: 351-353 Vince, Petrus de: 295 Vindiciae contra Tyrannos: 176 Vinding, Rasmus: 310 Vinnius, Arnoldus: 224, 226, 252, 255 Vinogradoff, Paul Gavrilovitch: 23, 43, 73n,76n Vismara, Guilio: 76 Vitoria, Francisco de: 221 Vocabularia: 108 Voetius, Johannes: 253, 256,270n, 352 Voetius, Pablo: 256 Voigt, M.: 332 Volumen Partlum: 97 Vultejus, Hermann: 280
ajenberg, A.: 730 Walton, F.P.: 273 Walliser, Peter: 184 Warden Lee, Robert: 351 Warmelo, V.: 259n, 260n Watson, Alan: 23, 24 Weimar, Peter: 43, 87n, 880 Wendt: 361 Wenger, Leopoldo: 375n, 376 Wessel, Johannes: 351n Wesenbeck, M.V.: 281 Wesenberg, Gerhard: 44, 3600 Wessels, J.W.: 44 Wesener, G.: 44 Westrup, C.W.: 240 Wickert, L.: 3310 Wieacker, Franz von: 24n, 44, 50, 143n, 188n, 263, 278n, 325, 334n, 337n, 3620, 375, 376 Wille: 353 Willielmus de Cabriano: 112 Windscheid, Bernard: 163,335,337,338, 370 Wissembach, J.J.: 198, 261 Wolf, Erik: 205n, 302n, 305n, 306n, 334n, 3370 W olff, Christian: 302, 306 Wolff, H.J.: 374 W ollschlaeger, Christian: 3630 Wubbe, F.: 185 von: 65 asius, Ulrico: 135, 202, 205, 290, 296, 363n Zeiller, Franz von: 314 Zouche: 2G7 Zulueta, F. de: 241,247
ACHARIAE,
AAL,
CJD: 255
[ 402 )

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GUILLERMO F .

MIGUEL ANGEL PORRA

Primera edicin, 1986

ISBN 968-842-058-1 Derechos reservados conforme a la ley

IMPRESO EN MXICO Amargura 4 San Angel, Villa Alvaro Obregn

EXPLICACI6N DE SIGLAS USADAS EN LA OBRA ........... PR6LOGO .............

La prolongacin del Mos Italeus en Francia .................... 233

La formacin del derecho romano-holands .................... 249

EXPLICACIN DE LAS SIGLAS USADAS EN ESTA OBRA

Kosch. Kreller Sav.

SDHI UMP Vinogradoff

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO: NOMBRE y DELIMITACIN TEMPORAL.

Oxford, 2a. ed. 1929, p. 130.

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMAl\:O

2. D/ES A Qua y D/ES AD QUEM DE ESTA "SEGUNDA VIDA".

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

PLAN DE ESTE LIBRO

3. LO AVANZADO DEL ANLISIS DE LA PRIMERA VIDA DEL DERECHO ROMANO

4_ LA FASE JUVENIL EN LA QUE SE ENCUENTRA LA INVESTIGACION DE LA SEGUNDA VIDA

vase nota 4 del Prlogo.

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

INVESTIGACIONES REFERENTES A LA SEGUNDA VIDA

DEL DERECHO ROMANO

9. LA INVESTIGACIN DESDE FINES DEL S. XVIII A.

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

INVESTIGACIN SOBRE LA RECEPCIN

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

EL PUNTO DE PARTIDA DE LA SEGUNDA VIDA: EL CORPUS IURIS CIVILIS

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

16_ CONTRADICCIONES: PROBLEMAS

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

18. DUDAS SOBRE EL ALCANCE DE UNA CITA

EL DESARROLLO JURDICO POSTJUSTINIANEO EN EL

MUNDO BIZANTINO: PROLONGACIN REGIONAL DE LA PRIMERA VIDA

19. DE JUSTINIANO HASTA LAS BASLICAS

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

Tambin existe una Synopill Minor, del siglo

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

Resea por B. Sinogowitz oe una obra oe Triantaphyllopulos sobre el Hexbib/os, ZSS

EL DERECHO EN LOS SIGLOS MS OSCUROS DE LA EDAD MEDIA

24. LA EDAD MEDIA Y LOS DERECHOS GERMNICOS

C. Delisle Bums, TM Firsl

2 JI Distant Mirror, Nueva York, 1978.

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

Para esta obra, vase Gaudemet, IRMAe, 1 2b aa bb, Miln, 1965.

12 El nombre de esta compilacin se debe a un doble error: un encuadernador medieval haba

aadido esta obra a un manuscrito del Breviario

Alarieo; ste termina con una cita de PapilZO

niano, que algn lector consider, errneamente, como cornit

de la siguiente parte del tomo,

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

26 Kant., pp. 181-205.