PRESENTACION

En este documento el tema de la Consulta Previa para pueblos indgenas

y tribales segn clasificacin de la OIT, se coostiruye en importante campo
de reflexi n para los gobiernos, para los pueblos y los empresarios, dada la
obligat oriedad de interactuar en funcin de exami nar y tomar decisiones
que invo lucran nada menos que la existencia y continuidad de la vida y
cultura alternativa de estas comwtidades, toda vez que son interveni das por
proyectos legislativos o de infraestructura.
De manera sencilla en este documento, se presentan reflexiones que intro
ducen el tema. El trabajo de la abogada mexicana Eli sa Cruz es un intent.o
importante por desglosar el contenido general de los planteami entos del
Convenio 169 de la OlT. La presentacin que hace el abogado indgena
argentino Eduardo Nieva es sin duda un aporte al exponer de modo compa
rativo los marcos constitucionales de pases que han suscrito el Convenio,
adems de hacer importantes recomendaciones. Esther Snchez enfatiza en
los e1emenlos esenciales de la Declaracin de Pueblos Indgenas, de las
Naciones Unidas a fin de infonnar los eLementos centrales de la consulta
previa, de manera que el lector pueda compararl os con los postulados del
Conveni o mencionado.
Las sentencias de la Corte Constitucional que se publican en esle docu
mento, sin duda marcan un importante aporte por que refuerzan los prin
cipios fundamentales de proteccin a los suj etos colectivos de derecho y
tambin ofrecen pautas de enfoque metodolgico que permiten orientar el
cmo realizar estos procesos.
Para el lostituto Colombiano de Antropologa e Histori a - ICANH, para
la Red Latinoameri cana de Antropologa Jurdica - RELAJU es grato entre
gar esta publicacin, fi nanciada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos,
interesada en democratizar los derroteros que permitan mejores relaciona
mientas con Las comunidades en Colombi a parti cularmente.
Diego Herrera Esther Snchez Botero
Director del ICANH Presidenta Red Latinoamericana
de A ntropologia Juridica
4
5
CONSULTA PREVIA
PRINCIPIOS ENFOQUE METODOLGICO
E lNSTRUMENTALIZACIN
Experi encias compartidas
y lecciones aprendidas
Bogot, OC/libre de 2008
3
1

CONSULTA PARTICIPACIN Y CONSENTIMI ENTO

EN EL MARCO DI!: LA DECLARACIN
DE L AS NAClONES UNlDAS
Esther Snchez Botero
Introduccin
El presente texto fue elaborado para el encuent ro en Lima entre el 6 y el
8 de octnbre a peticin del Grupo de Trabaj o sobre Pueblos Indgenas del
Grupo de DireclOres Regionales de las Agencias y Programas de Nacioues
Unidas para Amri ca Lajua y el Cari be
EL objetivo es la divu lgacin e impl emenlaciu en el mbito naciona l y
subnacional de los inSLrllmeulos lega les internacionales de derechos de los
pueblos indgenas.
El documenlo busca contribuir con algunas refl exi ones a establecer mayor
claridad respecto del proceso de ccnsu lLa previa a los pueblos indgenas, de
manera que permita precisar algunos el ememos para in-igar los princi pios
de la Decl<tracin que potencian y haceu efectivos los derechos humanos
ind ividuales y colectivos de estos pueblos indgenas.
Se divide en tres partes: la pri mera parte exalta los pri nc ipios que da n base
y fundamento a la consul ta; la segunda parte realza los elementos part icu
lares que orientan li;l. consulta; la tercera muestra los elementos de enfoque
metodolgico que contribuyen alt erna,
1
Algunos as untos particulares
Los grandes temas de la Declaracin son: la igualdad. tanto individual
como colecti va, de los ind geuas en su condicin de sujetos de derecho; las
rei vi ndicaciones especficas de los pueblos indgenas; la internacionaliza
cin en el mbilo j urdi co de los acuerdos que ceLebren las cornUIl idades
indgenas, los Estados y otros sujetos de derecho.
La igualdad i"dividual y colectiva como sujetos de derecho
Al igual q ue el Conveni o 169 de la OIT. se propone que los indgenas son
suj etos de derecho iguales a las dems personas (Art. 2), de donde se deri
van derechos C0ll10 la ciudadana y la nacionalidad (Art . 5). Igualmente, de
dicho reconocimi ento se deri va lo siguient e:
35
F
El derecho de los pueblos indgenas al disfrute de los
derechos humanos
Los derechos de los pueblos indgenas son formul ados bajo el prisma de
Jos derechos humanos, de donde se derivan todos sus derechos. El ar1.icu
lo ) 0 establece: "Los pueblos indgenas ti enen derecho al di sfrute pleno y
efectivo de todos los derechos humanos y libertades fundament ales reco
nocidos por la Carta de las Na.ciones Unidas, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y el derecho intemacional relativo a los derechos hu
manos. "En esa medida se hace un ll amado elllos considerando incia les de
la Declaracin "a los ESlados a ql1e cumplan y aplquen eficazmenle lodos
los instrumentos internacionales, en parlicular los relati vos a los derechos
humanos, que se refie ran a los pueblos indgenas .. :'.
Los derechos colectivos de los pueblos indgenas
La Declaracin consagra los s iguient es derechos colectivos de los pueblos
indgenas:
A vivir en paz, li bertad y seguridad como pueblos dist intos (Arl. 6).
A no ser objeto de elnocidio y genocidio cultural (Art. 7).
t A mantener y desarroll ar sus propi as caractersticas e idenl idades
(Art . 8).
A detenninar Sil propia ci udadana confonne a sus costu mbres y tradi
ciones (Art . 32).
A deLenninar las responsabilidades de los indi viduos para COIl las co
munidades (A rt. 34).
El reconocimiento de derechos especficos de los pueblos indgenas
Gran parte de la Decl aracin se centra en consagra r una serie de derechos
especficos de los indgenas como suj etos de derecho:
:> El derecho a la no di scriminacin desfa vorable',
:> El derecho a compart ir enlre la familia y la comunidad la crianza de
los hijos (Considerando N" 11 ).
, El mIo.Jo 2". 8tI su lJI8t\EI nrel. 3e1'lal!l we 101 pueobs 1IY1q1'<no toenan e! 00!0Ch0 11 no !leO' obIeIo de DJ'9V''' dtcn'TlO'1l1Cooo
des13'VO<ati9 fuldada. en pvtoclJ.... ,ti Sil or.g.en o .
ya QI16 'eton:1.Jye .t OO<!ICho a ffia<'l ls>fl".Il'dagca- v'*>.<.II'lUlIa,
...
....
de 0Je 1wl !llClo 0J8 tluo.-w> 0('4" pie!..- o "'11Av.... de!JUS
Ieyee. tracII:lOr"oI:OSY OOlIIUnlD!'N' \M
:> El derecho a pertenecer a una comunidad o nacin indgena (An .. 9).
:> El derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbre cu ltu
rales (Art. 12)'.
:> El derecho a revitali zar, util izar, desarroll ar y transmitir su cultura
(A rt. 13).
:> El derecho a establecer y control ar sus sistemas e instituciones de edu
cacin, ut ili zando para ello sus propios idiomas y de acuerdo a sus
mtodos culrnrales de enseanza y aprendi zaje (A n .. 15).
:> El derecho a es tablecer sus propios medi os de infonnac in en sus
idiomas (Art. 17).
>- El derecho a "conservar y re forzar sus propias caracterfsticas polti
cas, econmicas, socia les y cullural es, as como sus sis temas jurdi
cos ... " (Art. 4 y 2 1).
El derecho "a sus propias medicinas y prcticas de salud tradicional,
inclui do el derecho a la proteccin de plantas, animales y minerales de
inters vital desde el punt o de vista mdi co"(Art. 24).
:> El derecho a mantener y forlalecer su relacin espiritual y materi al
con sus tierras, territorios, aguas, mares, ctc. (Art. 25).
:> El deret;ho a " poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y te
rritorios, comprendido el medio ambiente lotal de sus ti erras, el aire,
las aguas, los mares costeros, los hi elos marinos, la Aora y la fauna
y los dems recursos que tradicionahnenle han posedo u ocupado o
utili zado de otra fonna" (Art. 26) .
:> El derecho a la restit-uci6n de la tierra, len'itori os y rec ursos que tradi
cionalmente han posedo, ocupado o utilizado y que ya no posean si n
su consenti mi ento (Art. 27).
El derecho a la conservacin, reconstitucin y proteccin de su medio
ambienle lotal (Art. 28).
:> El derecho "a que se les reconozca plenamente la propiedad, el control
y la protecci n de su parrimonio cultural e intelectual" (Arf. 29).
El derecho de los pueblos ind genas divididos por fromeras interna
cionales a mantener y desarroll ar contactos y cooperacin de ti po es
piritual, cultural , polt ico, econmico y social (Art. 35).
36
37
Los derechos 'l ue contribuyen a garantizar la igualdad
de los indgenas como IIuevos sujetos de derecho
Para quc la igualdad de los nuevos sujetos llegue a ser porencialmentc
real se consagran una serie de derechos que buscan garanri zar que haya
condici ones que lo permitan:
"El derecho de los nios indgcnas y de todos los pueblos indgenas
a acceder a todos los nivdes y fonnas de educacin del Estado (Art.
15).
}> "El derecho a que la dignidad y di versidad de las cnlt uras ind genas se
reflej e en el s istema educati vo nacional (Art. 16).
"El derecho a acceder, en pie de igualdad, a todos los medios de infor
macin no indgena (Art, 17),
"}:;. " El derecho, .. a part icipar, si lo desean, cn la vi da poltica, econmica,
social y cultural del Estado" (An. 4).
);=>- "El derecho .. a participar plenamente, si lo desean, mediant e proce
dimientos determinados por ell os, en la elaboracin de las medidas
legis lati vas y admini strati vas que los afeclen" (Art. 20).
" El derecho a medidas especial es para la mej ora inmediata de Sll S
condiciones econmicas y sociales, en materia de empleo, for maci n
profesional, vivienda, salud y seguridad sociJI " (AI1. 22).
"El derecho a determinar las prioridades y las estrategias de desarro
llo" (Art. 23 y 30).
.> " El derecho a no ser sometidos a discriminacin en los trabaj os, el
empleo y el salari o" (A rt. 18).
Se reCOnOce a los nue)'os sujelos que luchan por sus derechos
La Declaraci n enfatiza el activo papel que les cOlTesponde a los indge
nas en la concrecin de sus derechos, revirtiendo cualquier posibilidad dc
una actitud patemal ista al respecto).
Reivindicaciones especficas de los pueblos indgenas
Un segundo gran tema que sobresale en la Declaracin es la consagracin
po.- esa qua oI N" 7 00 la Dt,,-.lariIc.IOt1 MI'IaIa "Ce.'OOrr,d( los puebIoe; If)Qogetllft !fl (:JiMl I;jff
1iCC(0000000
que ocurran' '( j CO...O,Hrr\dO 8" "ComIec'ooa "- 'J'''' el <;>.)rIltoI ;... ' P,IIt.lbS de bs
(1'1106 QUe l 15 aIoc't Ol a aloa y Q SUS 1Je<r& \e1nLOOOS y 'i!CI.>..os Ie.s ,nn'br8 man'i!fo!< y ,e\I.7wr 9..1li ",-'I)GIOOIlS. CJJtIJl;,o;; Y
IracOleS y AOOJ(J';)Jr su ruS y f\$CeSIdaJ.,s'
de una serie de rei vindi caciones especfi cas de los pueblos indgenas, que
de alguna manera illsillan haber s ido los PlllltoS ms polt icos a la hora de
redactarse la Declaracin:
);=. "La desmilitar izacin de sus
" El derecho a determinar sus rel aciones con los Es tados).
:;.. "El derecho a la autodeterminac in: si bien, a diferencia del Convenio
169 de la OIT, no hay limitaciones al tlSO de la expres in "pueblos
ind genas" y se reiterJ el derecho a la autodeterminacin, tambin este
derecho poltico tiene que ver Con la cultura, la religin, la educacin,
la info rmacin, los medios de comunicaci n, la salud, la vivienda, el
empleo, el bienestar social, entre Olros. Todo elJ o, sin embargo, limi.
tado a ser compatible con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos (Art. 3, 31 Y33)6,
>- "El derecho a no ser desplazados por la fuerza de sus ti erras o terri to
ri os" (Are lO).
> " EI derecho a una proleccin especial en perodos de conflicto anna
do" (An. 11 ).
Se apunta a la intemaciollaliUlCi" de los acuerdos
entre las comunidades "di gel/as y los ESTados
La comunidad Internacional de naciones ahora se preocupa por los acuer
dos cont ractuales que celebrelllos Estados, o en qui enes stos hayan cedido
derechos, con las organizaciones indgenas, y busca garantizar su cumpli
mi ento, incl uso consagrando la posibilidad de que algunus controversias
sean resueltas cn rganos internacionales de resolucin de confl iclos. Este
punto parece que est abonando el camino para los acuerdos, que ya co
mi enzan a presentarse, entre ciertas organ izaciones multinaciona les y las
El c:or-....<t.rJ:l l J SI)/'nja' La n.. Oedt.:;moilanzar las Ite,,!IS y LemlCit'lc oe los pueblos "'dogenas, 10 cuar
COI1 I11 tw... 1;l J. 16 /lll. 91 Yi!I ocr-.nrr1O,;() y
S EJ c:;o., :..lo,r.lndo N" 13 ' 1\I(:<,)Il<ICJeI'>da 4"e lOs pval:*:ls n:1Igoaras lll!l"te<l el tJerecr.o a OOIm1l'lar Itlremenle
S(JS cc.1 bs ESladOS en lfl (>;prltu <Je L"A<>''''ICid. Der-e l, c,o mutuo yplerxl resocto'
El aliclAo 3" se,/a "I..D!I. rveI.lbt b..!a'l oor<).1)O a la Ibre En "" 00 ele ese <Jerocho 'IffIi5mn;;,
1tln3tnenIQ IIU COIXlO:OO J\IlIIka y .(II;o'-"VI",Ih-Oim.. ,te 51' ailsarrollo IICO"Ur.,..o...o.:::!lII y Cu!lu,a,- 9 8t'bcuIo 3 1
1IldI!Ii'''' a:tno lorma '-J Qe(0C/);) do<I lbe delenr.-..:b,. INI<".e<1 "<ecln a la $.Itooomre. o QI 1lU1iIg:bef!Xl
on oon 1to.<Io .....rb II1Ie1nvv y Ioc.l.bs. o!I' pam:u... la Q.AICftl. liI rfillgor! la Q...Lac.n, la II1I\)1TT);)(;Ul.
los n ........ cto ;c(". ,"lICaCIOrl. """6I'lcla el 1IIffl\o. elbuoeSlor Llo'!]1tolr..n (jo h. rras
y ,l' redoo dnlbeme y . po.t1c)(..., q!.e ro).'I;/., memi:;r1Jl; !.le $J l emlOllO. 82crwro 1:13 rr.t:lQ,1 hr'Iaru.Y
f, rIC<O'>eS dUlononou' El arlicul" ;:!J LJlS Po;<tb 'f'K4i':fJ.:tl 11et<l!1 \1:u+dO:;l Plomo,1r, y mantener sus
Q<.;.:. t.<; Il>'S ru1rtl./anl'\i'iee y 'b.UdI(;IOI'o;oi. J)'OClJl1-""ICt; y pta:4. --a3 JUllCJlClit w"1!l:I'IfIsk(l$ , ae
COI1';H r"O'TmS d9 <b..au& 1",naco:lnaIrnamo
El COI.u:lefQndo 1:) "Co<1SQe,ar>j b..;. ac, ... 00<. y !lr/eglos IlO'l lle ro, y
.. ... ",!:< ilSLII1[()S dEI 'nla;i" y El arlcuio 36 ().r p.lfto. sa\rh "Log
llo!rdn &,bct\o d Qu& lOS <I.'lJ!I"OOl Votros COOSlrt.<;lrvos coo:vnJr,. (Xrllcll E.!l<lle o
SUS oI.>.Mo-. lKJOS 'f su y propS<lOS IXIgnoc,. y a (J.lIlo los a.!Z:!b5
y ac"erO$ y O' (t'.".,s llu <;c.rnr(:>.... no pu&Oeoartegiarse 00011\1 rnooo se(a.-. i1D1104111'S:l1aI
000-';:':;:"'-:""" :vr <XIas Pa'lt;;
38
39
comunidades indgenas en asuntos relativos a la propi edad de los conoc
mientos tradicionales sobre organismos vivos (Consideraudo \J y Arl. 36),
Los derechos especji co.fi de. los pueblos indige"as
Es pos ible hahlar de la promocin de cinco grandes derecbos humanos
que la Declaracin busca exaltar y promover: 1) el derecho de los puebl os
ind genas a ser dislintos; 2) el derecho a la igualdad pua reci bi r un trato
igualilari o; 3) el derecho a lo propi o; 4) el derecho a mej orar en lo social y
en lo econmi co y, 5) el derecho afinuaLivo a un lrato preferenLe. El dere
cho a ser dist intos es la base y fundamento para justifi car todos los dems
derechos de los puebl os ind genas.
2.
Fundamentos Y principios rectores
Los pueblos ndfgenas comO sujetos colectivos de derecho.
El punto de partida comO lo plantea la Declaracin es el derecho a la dis
linti vidad a la pani cularidad, a la diferencia, en tan10 colectividades. El
derecho a la diferencia est relacionado con el derecho a la igualdad. La
Declaracin Uni versal de los Derechos Humanos de 1948 afirma el derecho
a la diferencia de las personas, lo que cslablece un sistema de equi valencias
donde el derecho a la diferencia es sinnimo del derecho a la particularidad
individual , por un lado, pero opuesto por el otro, a la desigllaldad entre las
personas. La Declaracin afim13 el derecho humano a la individualidad de
las personas pero tambin el derecho humano de los pueblos a ser distintos.
La Declaraci n da reconocimiento y determtnaCln de derechos a la di reren
ci a de colec ti vidades que, como en el caso de los pueblos indgenas remiten
a reconocer la exi stencia de entramados cl.l lwral es colectivos disti ntos.
Todos los derechos de los pueblos indgenas se fundamentan en el derecho
a ser di stintos no solament e con referencia a los pueblos no indgenas. si no
entre los diferentes pueblos. Este derecho implica que los puebl os indgenas
son un sujeto di stinto que ti enen un nombre, una lengua, una religin, una
personalidad dist inta, una fClma de vida que, como lo hacemos las perso
nas individualmente, se modifican o conservan estos rasgos de vida , segn
diferentes s ituaciones y realidades. Como las personas, que tienen derecho
a ser diferentes y a que se les protejan sus derechos, los pueblos indgenas
tambin.
La Declaracin busca que los Estados protejan a los pueblos indgenas
como sujelOs colecti vos de derecho y con personalidades di stintas. Esta
es una marcacin de orden pollico para la defensa de la diversidad, para
potenciar el respeto de los pueblos como colecli vidades.
El reconocimient o del derecho de los pueblos a la di ferencia hace visible
tambiu la va loracin de esas otras formas de ex istencia cultural alterna y
de las necesidades para poder part ici par efectivamente de la< decis iones que
puedau afectarl os. Es en esle proceso de interaccin con otras sociedades
de las que tambi n hacen parte los puebl os ind genas, es import ante exaltar
que la afimlacin de los derechos de los puebl os indgenas no pueden ser
pensados, al margen de los derechos de olras sociedades. El derecho a la
diferencia, a la divers id",d tnica y cultural impli ca en ocas iones, tener qu e
ponderar y reconocer los derechos de los otros.
La demanda a los Estados para proteger el derecho de los pueblos
indfge"as a su difere"cia es tln principio legal imperioso y obligatorio
que es relevante para ell1l1mdo.
Este derecho a la diferencia reconoce que estos pueblos como sujetos co
lecti vos de derecho tienen derechos fu ndamentales como los que tiene las
personas: derecho a la vida, a la integridad del cuerpo y a una personalidad
distinta en tanlo sujetos colecti vos. Estos son imperat ivos legales que la
Declaracin y otras normas para proteger derechos humanos buscan ofrecer
para contrarrestar, combatir y cnfrentar los procesos de homogeneizacin
tnica y cultural y el aniquilamiento tanto f sico como cul tural de estos pue
bl os. El reconocimient o de la exisrencia, de la vida de los pueblos indgenas
por parte de los Estados es defin ido por la Declaracin como cardinal , ya
que sin este reconocimi ento no se pueden realizar acciones institucionales
diferenciales como cOITesponde a la condiciu de sujetos coleclivos dis
tint os.
El reconocimiento de los pueblos ind genas como sujetos colecti vos de
derecho no basta solament e como fonualidad, ya que lo que importa es el
a!cauce de tos derechos especficos reconocidos a los pueblos indgenas en
tanto sujetos de derecho.
Los procesos de interacci" Estados pueblos indgenas
La proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgeuas en lo
referente a los procesos de interaccin entre los Estados y las sociedades
no indgenas obli ga, en primer lugar. a demandar para que los pueblos
dgenas sean cOIIsti lucionalmente reconocidos como sujetos colectivos de
derecho, de modo que eHo tenga impljcaciones fonuales que trasciendan el
funcionami ent o de los Estados. Se trata no solo de evidenciar la exi stencia
de eSlos pueblos, sus diferenc ias, sino de que los Estados les otorguen de re
41

40
chos especfi cos lo cual impl ica tambi n, obligaciones especificas paro los
Estados y deberes para los pueblos.
El derecho lJ recibir JI" tralo igua/ilario.
Los Estados pelmi tieron que a los lodgenas se los excluyera de los bienes
del desarroll o y se los discrim inara impidi endo que pudieran part ic ipnr en
igualdad de condiciones en la vida poltica, comO trabajadores, en progra
mas de bienestar, lo cll al gener graves impaclos y la configuraciu de una
desigualdad rea1. Los Estados han aceptado discriminacin a panir de las
diferencias tnicas y cullmales iodgenas. Los pueblos indgenas
cadamenle viven diferencias sociales y econmicas inaceptables y se les
han sido negados derechos por el hecho de ser indgenas. Es posible cua n
titati va mente demostrar que han sido exc luidos de los beneficios sociales,
econmicos y culltlrales, que les permitiran estn en buenas condiciones de
existencia, lo cual es contrari o a los mnimos estndares de vida buena. Se
trata de afirmar un reconocimiento igualilario para estos pueblos.
Muchas decisiones se tomaron por ellos y para ellos; se tos inferiorizo
para explotarlos en procesos de Irabajo y mercadeo y no tuvieron acceso a
la educacin, a la juslcia C0l110 si tuvieron otros grupos poblacionales. La
Declaracin promueve la necesidad y obligacin de cerrar estas grandes
brechas de modo que los Estados reali cen acciones efecti v<ls, muchas de
ell as afinnativas, para cOlltflbui r a eli minar la desigualdad y acercarse a la
igua ldad.
El derecho a la igualdad de los pueblos indgenas con respeclO de los no
indgenas y entre si, afir ma que lienen derecho a alcanlar bienestar y condi
ciones dignas teniendo en cuenta su idenlidad diferencial. Como en el caso
de los derecho humanos de las personas a qui enes la Declar<l.cin reconoce
con derechos para su individualidad, el derecho de los pueblos mdgenas a
la igualdad afi l111a que ellos cuentan y deben conla r con los mismos dere
chos que OIras personas y que OIras sociedades.
El derecho a la igualdad implica que los Estados promuevan Y hagan
cumplir derechos especificos ori entados a una igualdad efectiva que afirme
que es fundamental y bsico persistir en el esfuerzo para que estos pueblos
dejen de ser discriminados de uno u Olro modo por razn de su condicin
de sUJelos distintos. La luchEl por la 19ualdad para los pueblos indgenas sig
nifica tambin afinnacin cul lural, derecho al trabaj o, a la sal ud , a la educa
cin, a la plena participacin poltica , a la retribucin econmica equitativa
y a la juslicia, enlre otros aspectos.
Bajo esta perspecliva los Estados deben promover programas orientados a
la superacin del elllocenlrisrno que considera a las culturas indgenas inci
vi li zadas, alrasadas, o del racismo que promueve la in feriOri dad y con esta
la discriminacin. Se trata de di sear y promover aCll vidades y programas
para intervenir de manera efecriva la incl usin que camine hacia la igualdad
en la diferenc ia.
Derecho de los pueblos indgenas a lo propio
La cult ura es un trmi no que se refiere a cienros de referenres que modelan
el comportamienro de las distintas coleclvidades y de las personas indi vi
duallllcllle en tOdos los aspectos que se reconocen en determinadas formas
o esri los de vida. La cu ltura es algo que se tiene como propio, algo que se
rcconoce aunque este distribuida entre varios, sin importar si procede de si
mi smos, del con t.\ClO con otras sociedades o de imposiciones de fuera mu
chas veces; lo que importa resaltar es que esos referentes son cambian les y
confieren a las soc iedades y a las personas una identidad reconocible.
El derecho humano de los pueblos indgenas a lo propio, a su cultura,
permite afilmar sus nonnas y proeedimienlos, sus conocimientos, sus re
presentaciones de vida alterna, sus creencias lo cual implica tambin, tomar
posiciones fn::::nte a determinados estilos de vida que conllevan aceptar o
rechazar propuestas de cambio.
El derecho a lo propio de los pueblos indgenas, a su cultura , permite
establecer a los Estados estrategias de enfoque metodolgico para imple
mentar programas y proyet: los que necesariamenle habrn de pregu ntar
se si afi rman la etnicidad y la cul tu ra mediante normas y procedimientos,
usos y costumbres, orga ni zacin polll ca propia, sistemas pertinentes para
e l fortalec imIento democnit ico, {onnas de orga ni zaCin del trabajo,
mas educati vos, manejo econmico del medio, concepciones del territorio
y ocupacin de tierras.
Derecho de los pueblos indgenas al mejoramiento
econmico y social
Postular los derechos de los pueblos indgenas a ser distintos. a la igual
dad, a lo propio no es sufi ciente. La realidad de los pueblos ind genas es
la rea lidad de la usurpacin y domi naci n, es el mundo de la injusticia,
del hambre, la miseria material y la explotacin. La Declaracin postula el
derecho de los pueblos indgenas a mejorar sus estndares de vida desde la
perspectiva de los derechos de las personas y de las colecl ividades, pOlen
ciando las intervenciones para el desan'ollo econmico y social por parte de
los Eslados, la cooperacin internacional y las organizaciones no gubema
mentales. Los progra mas deben expresarse en coberturas de buena calidad y
Con enfoque diferencial en sa lud, ingresos, educacin, vivienda, servicios.
43
42
El reconoci miento jmdi co como sujetos de derecho. como sujetos legales
les otorga el pl eno derecho 3 parti ci par en los procesos de decisin econ
mi ca y social que los afectan en sus vi das yen su integridad; como sujetos
de derecho a ser beneficiarios de polt icas pbli cas econmicls, di seadas
para su atencin en tanto colecti vidadc:s distinLivas y como snjetos de accio
nes afi rmati vas de apoyo econmico, en tant o sujetos colecti vos ele derecho
con el obj eto de reparar a estos puebl os de los estragos sufridos.
Desde la perspeclva de los derechos humanos es imperi oso hacer se
guimiento sobre los avances, estancamientos y retrocesos del derecho al
mejoramiento econmico y social de los pueblos indgenas en tanto suje
tos lega les y beneficiarios de las polticas e intervenciones econmicas y
sociales de los Estados, La cooperac in internacional y las organi zaciones
no estatales.
Derecho pref erel1te para los pueblos indgenas
Aludir, a lo ind gena es habl<u de pobl aciones y personas empobrecidas,
margi nadas y discri minadas. El derecho de los pueblos indgenas a ser re
parados por los sucesivos daos a los que fneron someli dos a travs ele po
Ilicas y programas ci vi\izaiori os, et nocntri cos y racistas obli ga i;'I in vocar
un derecho preCerencial para los pueblos indi genas como nico mecani smo
para de feuder su vida y su existencia cultural alt erna.
Acciones afinnarivas para el iminar la miseria y la pobreza, la margina
ci n y la discrim.inacin es impresc indi ble para los pueblos indlgenas desde
una perspecti va de los derechos humanos. La designac in de presupuestos
favorabl es a los pueblos indgenas resulta urgent e. Es necesa ri o examinar
como 105 programas orientados a corregr situaciones apremi ant es debe cir
cunscri birse al marco de proteccin de los derecllOs humanos indgenas.
Si el derecho dota, otorga, tambin onli ga. Con ello se recuerda que t a m ~
bi n han sido los pueblos indgenas los que en su intercambi o y contacto
han conseguido iluminar pautas de valor general para una humanidad que
requiere va lores desde los cuales p'lIeda concretar en annona las relaciones
e interacciones de las mlti ples culluras que enri quecen en el mnndo no
solo desde un derecho si no desde nna pluralidad de derechos y con todas
sus obli gaciones
3.
LA CONSULTA
Los pueblos indgenas tienen derecho a pa rti cipar en la adopcin de deci
siones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de repre
sentantes elegidos por ellos de conformid<ld con sus propios procedimien
tos, as como a mantener y desarroll ar sus propi <ls instituciones de adopcin
de decisiones.
Declaracin. Artculo 18.
Los Estados celebrarn consulta s y cooperarn de buena fe can los pue
bl os indgenas int eresados por medio de Sll S instituciones representali vas
antes de adoptar y aplicar medidas legislati vas y admi ni strali vas qne los
afecten, para obtener sn consentimiento libre, previo e in fonnado.
A rlculo19
Mecansmos institucionales para la 110rticipncn ndgena
en procesos de dise;o y ej ecucin de programas y proyectos .
. La rea lidad de los pueblos indgenas en trmin os de sus condiciones espe
cfi cas constituye una di syunti va compleja para las propuestas y modelos de
un desarroll o econmi co capita li sta , que de proceder sin lmites, tennina
ra por destru ir culturas econmicas dislmtas que tienen derecho de existir.
Toda vez que visiones neolibera les ti enen en la rlcionali dad econmica,
sin responsabi li dad empresarial el eje medular de sn existenc ia, sn expan
sin arri esga siempre la di solucin de aquell os sislemas culturales anclados
en cnones di stintos de prodnccin y di stri bucin diferentes que tambi n
hacen a la identidad de los pnebl os indigenas. Esta posicin combatible
es equivalente a las posiciones en que si n just ificacin algnna nn pueblo
indgena impide el desarroll o de proyectos de bien comn y pone en riesgo
tambi n benefic ios para la sociedad de la que hace parte.
Las polti cas e inversiones econmi cas de los ES lados, deben tener en
cuenta el derecho de los pueblos a su vida. El derecho de los pueblos ind
genas a mej orar en lo social yen lo econmi co debe result ar de la pondera
cin de sus derechos lo que impli ca afirmacin de sn condici n de snjetos
distintos, COn cult uras di stint as, lo cual impli ca diferencias de organi zacin
espacial, manejo particular del terri torio y concepciones frente a la nalura
leza tambin diferentes.
Princip;os
Snbrayando qne corresponde a las Naciones Uni das desempellar nn papel
importante y conlinno de promoc in y protecc in de los derechos de los
pueblos indgenas,
Considerando que la presente Declaraci n conSlilnye un nuevo paso im
portante hacia el reconociml efll o, la promocin y la proteccin de los dere
chas y las li bertades de los pueblos indgenas y en el desarroll o de acti vida
des pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en esta esfera.
44 45
Reconociendo y reafirmando que las personas indgenas tienen derecho
sin discriminacin a todos los daechos humanos reconocidos en el derecho
intcmacional , y que los puebl os indgenas poscen derechos colect ivos que
son indi spensables para su exislencia, bienestar y desarrollo int egral como
puebl os,
Arrclll o 1. Los indgenas lienen derecho, como pueblos O como personas,
al di s frute pleno de rodas los derechos humanos y las libertades fUll da
mentales reconocidos por la Cart a de las Naciones Unidas, la Declaracin
Uni versal de Derechos Humanos (3) y la normativa lOlemacional de los
derechos humanos.
Como iguales pueden expresar sus derroteros;
como distinLos p\leden diferenciarse de los valores de otras sociedades
Atlxmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pue
blos y reconoci endo almi snlo ti empo el derecho de {Odas los pueblos a ser
diferentes, a considerarse a s mi smos diferentes y a ser respetados como
tales.
Sus posiciones pueden contribuir a la sociedad en general
Afi rmando lambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y
riqueza de las civilizaciones y culturas, que consrituyen el patrimonio co
mn de la humanidad,
Hoy pueden participar en la definicin de un tipo ,le desarrollo
Preocllpada por el hecho de que los pueblos indigenas hayan sufrido in
jusli cias hisfncas como resu lt ado, entre oi ras cosas, de la colonizacill y
enajenacin de sus tiemls, territorios y recursos, [o que les ha impedido
ejercer, en pdrticular, Sil derecho al desarroll o de contormidad COIl sus pro
pias necesidades e interescs.
Son valorables sus estrllcturas polticas econmicas y sociales
Consciellte de la urgente necesidad de respetar y promover los derec hos
intrnsecos de los pueblos indgenas, que derivan de sus est.rllcturas polti
cas, econmicas y sociales y ~ sus culturas, de sus tradiciones espirituales,
de su hi storia y de su concepcin de la vida, especialmente los dercchos a
sus ti erras, territori os y recursos.
La Dedaracin potencia olros tratados que promueven deredlOs
COll scienre tambIn de la urgent.e necesidad de respet.ar y promover los
derechos de los pueblos illdgellas afirmados en tratados, acuerdos y otros
arreglos construcli vos con los Eslados
La lJecl,,,acin promueve la organizacin de los pueblos
Celebrando que los puebl os iudgenas se estll organizando para p r o m o ~
ve r su desarrollo polti co, econmico, soc ial y cllltllral y para poner fin a
todas las formas de di SCriminacin y opreslll dondeqniera que oCllfran.
La Declaracin promueve el {:ontrol de los acontecimientos
que afecten a los pueblos indgenas
Conve l1cida de que el control por los pueblos mdgenas de los aconte
cimi entos que los afect en a ellos y a SII S tielTas, terntorios y recur sos les
permitir nlemteller y re forzar sus mstiruclOnes, culturas y tradiciones y pro
mover su desarrol lo de acuerdo con SIlS aspiraciones y necesidades.
Los pueblos indgenas tienen que aporuIT al desarrollo aufOsostenible
Considerando que el respelO de los conocimienms, las culturas y las prc
ticas tradicionales md genas contribnye al desarroll o sostellible y eqllltati vo
ya la ordenacin adecuada del medio amblellte,
La sillUlci6n de los pueblos indgenas tiene carcter internacional
Considerando que los derechos afirmados elllos tratados, aCllerdos y olfOS
arreglos constructi vos entre los ESlados y [os pueblos Indgenas son, en
algunas siLllaciones, asunt os de preocupacin, inters y responsabilidad in
ternacional, y tIenen carcler internacional.
Los indgenas Lienen derec/o a sus propias instituciones ya participar
plenamente
Artculo 5 Los pueblos mdgellas tienen derecho a conservar y reforzar
sus propias instituci ones polticas, Jurdicas, econmicas, soc ales y cultu
rales, manteniendo a la vez su derecho a participar pl enamente, si lo desean,
en la vida poltica, ecollmica, soc ial y cultural del Estado.
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47
Artculo/9.
Los E,filados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los
pueblos indgenas "tere.,.ados por medio de .'ilIS il1stuciones repre
sentativas anf(',S de adoptar y aplicar medida.\"/egislal ivas y adminis
trativas que los afecten, para obtener su conselltimiento libre. previo e
informado.
La Consulta se pregunta si detenninado proyecto (material O inmater ial)
garanliza los artic\ll os 7.1 . 8. 1 Y 10.
Como personos y pueblos los ifldgellos tiene derecho a /0 vida yola
integridad del cuerpo
Artcu lo7. 1. Las personas ind genas tienen derecho a la vida, la integridad
fi sica y mental. la libertad y la seguridad de la persona. 2. Los pueblos
indge nas ti enen el derecho colectivo de vivr en libertad. paz y seguridad
como pueblos dislintos y no sern sometidos a ningn acto de genocid io ni
a ningn otro ClO de violencia, inclui do el traslado rorzado de nios del
grupo a otro grupo.
Artculo 8. 1. Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a no
sufrir la asimil acin forzada o la destruccin de su cullura. 2. Los Estados
establecern mecanismos efi caces para la prevencin y e\ resarci mi ento de:
a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia pl'ivar a los puebl os y
las personas indgenas de su integridad como pueblos di sti ntos o de sus
valores culturales su identidad tnica; b) Todo aclo que tenga por objeto
o consecuencia enaj enarles sus lierras, territorios o recursos; e) Toda forma
de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la
violacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; d) Toda fonna de
asimilacin o integracin for zadas; e) Toda forma de propaganda que tenga
como fin promover O incitar a la dscr iminacin racial O tnica dirigida
contra ell os.
Artcul o 10. Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de
sus ti erras o terri tori os. No se proceder a ni nglln traslado sin el consenti
miento libre. previo e infonnado de los pueblos indgenas intercsdos, ni
sin lIn acuerdo previo sobre una indemnizacin j us ta y equitali "a y, siempre
que sea posible, la opcin del regreso.
Articulo 34. Los pueblos ind genas tienen derecho a promover, desarrollar
y mant encr sus eslOlcturas insliluconales y sus propias costumbres, espiri
tualidad, tradiciones. procedimienlos, prclicas y, cuando existan, COStUl\l
bres o sistemas juridi cos. de conformidad con las normas inlemaciona les
de derechos humanos.
En el proceso preparatorio de la consnlLa se define qllienes son los repre
senlantcs de la institucional idad indgena.
2.
Cualidades de Jos procesos interculturales de part icipacilJ
(..) En el ejercic io de sus derechos. los pueblos indgenas deben estar
li bres de toda fomul de di scriminacin,
Articulo 30. l . ( .... ) 2. Los Estdos celebrarn consultas eficaces con los
pueblos indgenas interesados, por los procedimi entos apropiados y en par
ticular por medio de sus in stituciones representativas, an tes de ufili zar sus
tien'as o territori os para actividades militMes.
Qu celebran/os Esrados?
Con quienes?
Solamente con I()s pueblos inleresados?
Con que pmcedllnien(os ?
Por medio de qu inSlillu.:iones)
Articulo 27. Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los
pueblos indgenas inleresados. un proceso eq nitali vo, independiente, impar
cial, abierto y Iransparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes,
tradiciones, cost umbres y sistemas de tenencia de la ti erra de los pueblos
indgenas, para reconocer y adjudi car los derechos de los pueblos indgenas
en relacin COn sus tierras, terrorios y recnrsos, comprendidos aquell os
que tradicionalmente han posei do n ocupado O utili zado de otra forma. Los
puebl os indgenas tendrn derecho a parti cipar en este proceso.
Pueden Los Es/ados aplicar lInilatera{mef1l e el proceso?
Qu significa conjuntamente?
Cmo evaluar que el proceso es eq1litativo?
Cmo evaluar que el proceso es Imparcial?
Cmo eva/llar que el proceso es abierro ?
Cmo evaluar que el proceso es transparente?
Art.iculo 32 1. Los pueblos indigenas tienen derecho a detenuinar yela
borar las prioridades y eSlrategias par el dcsan oHo o la utilizacin de sus
tierras o ter ri torios y ot ros recursos. 2. Los Estados celebrarn consultas y
coopcrarn de buena fe con los pueblos indgenas int eresados por conduelo
de sus propias instituciones representati vas a fin de obtener su consenti
miento libre e infonnado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a
sus tielTas O telTitorios y olros recursos, parc ulanuente en relacin con el
desan'ollo, la utilizacin O la ex.plotacin de recursos minera les, hidri cos
o de otro tipo. 3. Los Estados establecern mecani smos eficaces para la
reparacin justa y equitaliva por esas ctivdades, y se adoptarn medidas
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adecuadas para mitigar SlIS nocivas de orden ambiental, eco
nmico, soci al, cultural o espi riruaL
Cmo garantizar que ejeclivamenle puedan del erminar y e/abor'ar las
prioridades )' eSlrmegias para el desarrollo o la lIfi!;zacin de sus tierras
u terrlloriO!i yo/ros reclinos?
Como tus ESlados oblendrn consemimienfo libre e informado?
Qu significa Dllles de nproba/' cualqUIer pro)'ecto?
Qu .)e considera repnracinjusf{f y equi/ali va?
Cmo adoptar mecil das (/decuados para mi/igor COtl!ieCuenc/Os nocivas
de o /den eSprilUu/?
An[cul o13. ( .. ) 2. Los Estados adoplaran medidas eficaces para ase
gurar que los pueblos indgenas puedan enlender y hacerse entender en
las 'H': lUaciones poli! icas, j urd icas y administrauvas, proporcionando pa ra
ello, cuando necesario, servicios de mterpretan u olrOs medios ade
cuados.
QlI eSlrategins adoplar para que se de entendimiento Iillgiih,lIco?
Que esfmlegias adopfCJr para ljUe se de enlend/llllenfo inft:l'cu/tur(J/?
Qu estl'Cllegias adoplar para que se de enlendimlento inter/ega/?
Artcnlo 40. Los pueblos ind genas tienen derecho a procedimientos eqni
tativos y JUStOS para el arteglo de controversias con los Estados u ot ras par
tes, ya una pronta decisin sobre esas comroversias, as como a Una repa
racin efectiva de oda lesin de sus derechos indi vidual es y colecti vos. En
esas decisiones se lendntn debidamenre en consideracin las costumbres,
las Iradiciones, las nonnas y los sistemas jllfdlCOS de los pueblos indgenas
int eresados y las nOi1 l1as internac ionales de derechos hnmanos.
Que estrategias adoptar para que los procedimientos sean equitativos
y jusios'!
Cules son/os tielllpos paro "prontas decisiones ?
Artcnlo 16 . 1. Los pneblos indgenas tienen derecho a establecer sus pro
pios medios de informacin en sus propios idiomas ya acceder a todos los
dems medios de informacin no indgenas sin discriminacin algnna.
Ar1culo 18. Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la
cin de decisiones en las cuestiones que atecten a sus derechos, por con
duelo de represent antes elegidos por ellos de confomlidad con sus propi os
procedimi entos, as como a mantener y desarrollar sus propjas inst ituciones
de adopcin de decis iones.
Cmo debe sortenr el ESIC/do conlroversi()5 respeclo de los representafl
tes con los cuales I/'IteraClllor?
so
Las NI/dones Unidas I'claran por la cficacia dc la Declaracin
Artculo 43. Los derechos reconocidos en la Declara; in consri tuyen las
normas mni mas para la supervivencia, la di gnidad y el bienes Lar de los
pueblos indi genas del mundo.
Articulo 42. Las Naciones Unidas, sus rganos, mclui do el Foro Perma
nente para las
Cuestiones Ind genas, y los especla lilados, en Pifli cular a ni
vel local, as como los Estados, promovern el respeto y la plena aplicacin
de las di sposici ones de la presente Declaracin y ve larn por la efi cacia de
la present e Dec laracin.
Librc determinacin
.. ) Nada de lo conreni do en la Declarac in podr uti lizarse para negar a
ningn Pllt:blo su derecho a la li bre determinacin, ejercido de conformidad
con el derecho internacional.
Artculo J Los pueblos IIldgenas rieuen derecho a la libre determi nac in.
En vi rtud de ese derecho delenninan libremenre su condicin poltica y
persiguen li bn:mente su desarrollo econmi co, SOCIal y cultnral.
Artcul o 4 Los pneblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre de
terminacin, lienen derecho a la autonoma o el alltogobiemo en la s cues
ti ones relacionadas con sns asunLOS inlernos y locales, asi como a di sponer
de los medios para fi nanCIar sus funciones aULnomas.
Artcul023. Los pueblos indgenas tienen derecho a detenn inar y a ela
borar pri ori dades y es(](negias pma el ej ercicio de Su derecho al desa rrollo.
Derecho a ,"ejorar cn /0 social y en lo econmico
Artcn102 1. l . Los pueblos indgenas ti enen derecho, sin discriminac in
alglma, al mejoramiento de sus condiciones econmi cas y socia les. entre
otras esferas, en la educacin, el empleo, la capacitacin y el readiestra
mi ento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad
social. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces y, cnando proceda, medi
das especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones
econmicas y SOCiales. Se presrar paJticular atencin a los derechos y ne
cesidades especiales de los ancianos, las 1l1ujeres, los jvenes, los nios y
las personas con discapacidades ind genas.
Artcul023 . Los pueblos indgenas lienen derecho a determinar y a ela
borar prioridades y estrategias pa ra el ej erci cio de Sil derecho al desa lTollo.
51
En part icular. los pueblos indgenas tienen derecho a part icipar acti van len te
en la elaboracin y detenni uacin de los programas de sa lud. vivienda y
demas programas econmi cos y social es que les conciernan y, en lo posibl e,
a admini strar esos programas mediante sus propl<lS IIlslit uclones.
Si en el proceso de consulta que incluye segn proyectos impactos am
bientales, se aprecian condiciones de existencia vulneradas. cual es la re
lacin: derecho (1 mejorar en lo social yen lo econmico rcsponsabtlidad
y empresarial?
Derechos de reparacin y evitacin del dalio
Articulo26. J. Los puebl os ind genas tienen derecho a las lierras, telTito
ros y recursos que tradicionalmente han pose do. ocupado o de otra forllla
util izado O adqui rido. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer.
utili z\r. desarroll ar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen
en razn de la propi edad tradicional u otra forma tradicional de ocupaci n
o 'utili zacin, as como aquellos que hayan adquiri do de otra for ma. 3. Los
Estados asegurarn el reconoci mi ento y proteccinjurdit:os de esas tierras.
terrilOrios y recursos. Dicho reconoci miento respetar debidamente las cos
tumbres.las tradi ciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
indgenas de que se trale,
Artcul o 28. 1. Los pueblos indgenas ti enen derecho a la reparaciu, por
medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible. una
indemn izacin j usta, impa reial y equitativa, por las tielTas, los territorios y
los recursos que tradicionalmente hayan posedo 1I ocupado o utili zado de
otra forma y que hayan sido confi scados. tomados. ocupados, uti li zados o
daados sin su consenti miento li bre, previo e informado. 2. Salvo que los
pueblos int eresados hayan conven ido libremen te en otra cosa, la indemni
zacin consistir en ti erras, terr itorios y recursos de igua l calidad, extensin
y condi Cin jurdica o en una indemni zacin mOlle tana u Otra reparacin
adecuada.
Si por desconocimient o los pueblos interesados convienen li bremente
asuntos que vulneran su integridad tnica y cult ural, el Estado no es res
ponsable?
Artculo 29. l. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservaci6u y
proteccin del medio ambi en te y de la capaci dad producti va de sus tierras
o territorios y recursos.
La. cvnsulta como parle de la Declaracin debe ser legislada
Artculo 38. Los Estados, en consu lta y cooperacin con los pneblos in
dgenas, adopUmn las medidas apropiadtls, incluidas med idas legislati vas,
para alcanznr Jos fines de la present e Decl aracin.
Los organismos especializados del sistema de Nociones Unidos
y otras organizaciones contribuir" a la plena realizacin
de las disposiciones de la DecJarac iu
Art iculo 4l. Los rganos y organismos especiali zados de l sistema de las
Naciones Unidas y oh'as organi zaciones intergubemamentales cont ribuirn
a la plena rea li zacin de las dispos iciones de la presente Declaracin me
di ante la movili zaein, enl-re otras cosas. de la cooperacin financ iera y la
asistencia tc ni ca. Se eS lablecen'm los medios de asegurar la participacin
de los pueblos indi genas en relac in Con los asuntos que les conciernan.
Art culo 39, Los pueblos indgenas tieuen derecho a la asis tencia financ ie
ra y tcni ca de los Estados y por conduclo de la cooperacin internacional
para el di sfru te de los derechos enunciados en la presente Declaracin.
El derecho de libre determinacin y el cOllsentimiento
Reconoendo que la Carta de las Nnciones Unidas, el Pacto Int ernacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1) Y el Pacto Internacional
de Derechos Civil es y Polticos ( 1). as como la Decla raci n y el Programa
de Accin de Viena (2) afi rman la importancia fnndamental del derecho de
todos los pueblos a la li bre determinacin, en virtud del cual slOS determi
lIan li bremente su condicin pol tica y pers iguen li bremente su desa rrollo
econmi co. soc ial y cultu ral.
Como conceplo de l Derecho int ernaci onal pblico la autodetenninacin
engloba la posibilidad de la secesin para la creacin de un nll eVO Estado o
para una mayor autonoma en un Estado ya existente
Las manifestaciones indgenas para lograr mayor autonoma que la Decla
racin promueve se refieren al interior de los Estados, Se relaciona directa
mente con la posibilidad de el eccin de las propias autoridades con compe
tencias y medios para legislar y admini strar los asuntos propios incluyendo
el acceso a los recursos naturales, la demarcaci n del ierri torio propio y,
dc la posibilidad de replantear otro tipo de relaciones con las instituciones
estatales,
La Declaracin de Quito de 1990
8
, defi ne que " la autodetenllnacin es
un derecho ina li enable e imprescripti ble de los pueblos indgenas. Impli ca
el derecbo al control y el manejo de todos los asuntos materi ales (recursos
eprrner oe 1'I()gIlr:e. roegray
Corr..on OuIo. 1m
52
53
natura les del suelo, subsuelo y espacio areo
9
) e inmateriales tales como
decisio nes, aplicacin del derecho ... Significa tambin que los pueblos in
dgenas manejan sus propios asuntos, pa ra lo cual constiluyen sus propias
instancias y mecani smos de gobierno.
La a utonoma como forma de mani festacin intema de la aUl odelermi
naci n, se puede dar en di stintos grados. Variar en funci n de multitud de
factores tales como la presencia numri ca; la presencia social y polli ca; la
capac idad de presin y de negociacin con el Estado. El reclamo mHon
mico se desanoll a con prcli cas auton micas, ms all del reconocimiento
nonna livo estatal existente.
El consentimiell to es una derivaci" del principio de
a uta deterlit i nacin.
Aprobar O desaprobar, son palabras sinnimas dI! consentimiento. En ese
sentido el consenti mi ento se formaliza siempre en interaccin con otros
que proponen O preseman algo que puede y debe ser examlllado. Traza ho
rizomes y perspectivas para consenti r o no consentir. Tiene limites dentro
de algunos Estados ya no siempre es previsible que se llegue a wlerar. A
medida que avanza la prcti ca de la autonoma, avanza el e mpoderamiento
indgena y con l se mueve el horizonte de lo deseable por unos y de lo
aceptable por ot rOS.
La practica autonmica brota del propio sistema j urdico y econmi co 10,
ya que se van ganando espacios de legiti midad en el teneno de [as cons
tantes tensiones frente a [os dictados de una legalidad que en gran parte es
ajena ,
La autonoma debe entenderse a la vez como fin y como medio. Como fin
es el reconocimiento de [a libre determi nacin y como medio representa
una prctica coti diana del au{ogobiemo.
El derecho de autonoma no es slo un derecho ancestral cuyo reconoci
mi ento deriva de tal carcter y de la necesidad de una reparacin hi strica.
La reivindicacin por la autonoma es un proceso que debe ponderarse no
solamente en funcin de derechos, sino lambin de deberes.
Espoc;:,1 1_1<; relllI'erocoa OIll.'llI..eIo dad;) Q.Ie son c.:un11Oi 105 casos oVIlQs q.HI ClaWDU&lnlCCI "'
ha ..ustJftcado ti oonc&oo.n d.I.1IU101l2llCtOnole ca . en lOmIS "'llaIIII .. :.a
es lalal oo.t IW 101 taltlfe las 1"'>(31; JI aICIO Si"';\o se<lSlJ
10 EIlIa regort ClS:tI'ItD '" ())l Nin laS de pma!>..l..ctOn da 10:!; setVlCm oe allWlC'OI' n'IIIdca pBlft
crear una "mpn,(o.. (/o): ..-..a.. ... d>:I p<lrIir oe ,*,s nltSlTlO:> YeSe ""s ;:(opos eCr'lOClIlltMlo,
1.5.
El reconocimie"to de los derechos de los pueblos indgellas ell la
DeclaraC.'ll !e)fftentar relaciones arnwniosas y de cooperacin
entre los Estados y los pueblos indgenas, en los prill cipios
de lajuSlicia, la democ:racia, el respeto de los derechos humanos,
la /l O discriminacin y la buella fe.
Alefllantlo a los Estados a que cmnplan y apliquen eficazmente totlas
sus obligaciones para Con los pueblos indgenas dimana lites de los
intemacionales, en panicular las relativas a los dere
chos humanos, e" consulta y cooperacin COII los pueblos interesados.
Nota final
Para realizar este trabajo se consult o el libro "Justi cia y Pueblos Ind
genas" de Esther Snchez BOlero. Segunda edi Cin. Publicado en Bogot
Colombi a por el Cemro de estudios Jurdicos adscrito a la Facultad de De
recho de la Universidad Nacional 2002 y EL Documento de trabajo sobre
Derechos Humanos dI! Jos pueblos indgenas, realizado para Insriww Inte
ramericano de derechos humanos Il DH en Costa Ri ca en el ao 2000 por
Ricardo Call a.
54
55
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA CONSULTA
PREVIA EN COLOMBIA
Estber Snchez Botero
Precedentes
Los consti tuyentes de Colombia partieron en su trab8jo y bsqueda para
lransfonnar la sociedad cOlombl,tna, mediante un nuevo uerrotero cous
titllc io naL de hechos, empricame nt e demost rables con respecto al modo
como fueron pensados y l[lItados los pueblos indgenas hasta la dcada del
90. Por un lado desde un punt o de vista materia l eran los ms desigual es
frellte al resto de colombianos y por Olro, sus referentes de cultura que se
expresaban en comport amientos e instituc iones no e mn valorados. La bl s
qneda de la igualdad rea l para qne todos los naci onales lLlviernn opciones
de a lcanzarla y. el reconocimiento de las di fefenda s vali osas para que esLas
fuesen protegidas y valoradas cuando los grupos as lo reclamen, se cons
tituy en los pilares para abordar la nuev<'l institucionalidad con relacin
a estos pueblos. Ello quie re decir que como meta a alcanzar. el ESlado, se
compromet i a implementar los mecanismos para que aquell os excluidos
de condiciones objetivas para acceder a la salud. o la educacin, para di s
pone r de ambientes producti vos. por ejemplo. lograran, efectivamente lene r
oportunidades. Pero, tambin, implementar di spositivos que ge nerara las
condicioues cult urales para proteger las expresiones di stintas de modos de
vida alternati vos.
Con esta c\nridad y propsitos se plasmaron cinco grandes cambi os cons
tit nc ona les, que son la base hoy para que, tanlo el Estado, como los ind
genas de Colombia, pue(hm exam inar desde estos nuevos principi os, la dis
tancia e ntre lo defin ido COmO cambio y lo que rea lmen te sucede en cuanto
pol tica de reconoc imiento. La Consult a Previa como expresin de l derecho
a la participacin ser enma rcada en estos principios.
El documento se di vide en 3 partes: la primera desarrolla sucintamente
aspectos inlroduct orios y los ca mbi os conslttncionales: la segunda expone
los apones estnlcturales del Convenio 169 de la OlT y de la Declaracin de
Naci ones Unidas; la tercera. desarrolla los principios, el enfoque metodol
gico y la instrumentalizacin de la Consulta Previa en Colombia.
Aspectos introductori os
La Constituc in Polit ica de 1991 inaugura nuevos pri ncipios para cambiar
la histo ri a de Colombia . UII O de los ms Irascendenta les es el pe rentorio
reconocimiento de que la nacin es t configurada por diferencias tnicas
y cult urales, reconocidas y valoradas comO unidades de sentido y como
pueblos suj eto de de rechos diferenciados. La bel igerancia y cla ri dad con
que los puebl os indigenas han buscado realizar los cambios consti tucio
nales ha logrado que e ntidades del Estado busquen los mecani smos para
transformarse, que La Corte Consti tnciona l
ll
ha proferido sen
tencias, desde 1992 a la fecha, en las cuales ha sentado una muy impor
tante jurisprudencia que ha servido como parmetro interpretativo de las
del Estado colombia no en la promocin y proteccin de
los derechos de los grupos tni cos en general y de los pueblos ind genas e n
parri cnlar.
Grandes cambios cons titucion ales y r econocimiento a Jos ind gen as y
a frod escendienl es
1. El p:l .IW de un Estado de Derec ho a un Esta do Social
d e Derecho
La aceptacin de las diferencias resultado de discrimiuacin negati va en
los distintos gmpos para reali zar los derec hos y, de diferencias producto de
la actividad creadora de grupos sociales O discriminacin posi ti va. orient an
a generar tratos especiales para alcanzar esa igualdad real y deseada pero
en la difere ncia.
Este cambio implicn modificaciones en el modo como ha venido siendo
el ESlado, cambio just ificado para alcanzar como meta social, condiciones
de participaci n de la rjqueza y en la toma de decis iones que incumben a
lodos los naci onales
1.1. De la discriminacilIlJegativa a la discriminacin posiOJIQ
Este cambio, hacia una nacin 1ll 11 lti cu ltural y multilni ca, que acompa
o positi vamente el paso de un Estado de De recho a un Est.ado Social de
Dereeho, implico aceptar que hi stricameu te a los ind genas. entre otros
gmpos, se los discrimino y excluyo tambin materi almente de bienes para
el desarrollo, al punto que se puso en peligro su vi da biolgica, tanto como
sus siste mas reli giosos, su autonom a para casligm intemamente las accio
nes antijurdicas, su organ izacin social, sus lengua ..
Fue tan grave el peli gro, pensndol os y trat ndolos como in feri ores, ex
cluidos de los presupuestos nacionales, ais lados, que solo un tralo especial,
nn trat.o preferencial que contri buyera a recupera r su condi cin de pueblos
disti nros, con cultu ras allemas, podra lograr un da, la igualdad rea l y no
formal de estos sujetos.
"En Cobmbla la Cor1e Con$I'!u;IOIl8l es 01 o.vano de conrrol OOI'\SI Il<JCI')Illl
56
57
2. El paso del Esrado monoculrural al Es tado multicultural
Los Articulos 7 Princi pio de la diversidad mica y culrura l "EI Estado
reconoce y protege: la di versidad cultural de la nacin colombiana" cambia
formalmenle nuestra nacin y ello se plasma en articulados especficos que
veremos ms addame, los cuales logran determinar qu lo di verso; qu
es lo que se est reconoc iendo a li nos colombiullos disti ntos. Quines son
esos colombianos portadores de eslOs bienes Lnicos y eulluraJes particula
res. Qll lienen en comn y qu l os direrencla como grupos humanos que
han desanoll aoo nlcrgcneracion:1 lmeme un sentido de gmpo, de deheres
y derechos. Un sentido de Identidad que es tan fuene y respelable como
nuestra idenlidad de gnero.
Con llls melodol ogas eSladslicas aClllales para /nabr la calidad de
vida, los aparecen en/re la poblacin ms pobre. Se porte
del cri/ero segn el cual existe una pobreza es/mc/llral asociada a
las dl:s\lentajosm fomllls de articulacin de las economas locales y
c Ofnuniwf"ias. o los circwlOS comerciales mayores, ejpecialmenrl:! ex
" 'aclivos, y los inequilofivos lrmmos de in/ercambio entre los produc
l OS agr;o(os, foreslales )' pesqueros y los productos tramjormados.
Existen IlI mbtnfctcwres de pobreza asociadoj a un rezago JlIslrico
en Iv atencin pblica ti los necl:!sfdade.J bsicas de las comunidades
pertenecienres a los grllpos tni COS. (A rango y Snchez. p. 63)
3. E l reconocimiento de un nuevo s ujeto colectivo de derecho:
los pueblos indgenas
Estos grupos que han vivido afios marcando diferencias por medio del
LI SO de una lengua di stinta, de creencias diferellles, de sistemas de organiza
cin y parentesco, y derechos propios paniculares, ms que reclamar para
"conservar estos fenmenos que pueden cambiar en el tiempo o incluso ser
comunes COI\ OLr as soc iedades, se siemen dislintos y como di slintos que
son po r sentirse miembros integral es de un cuerpo muy pal1icular, son re
conocidos como suj etos de derecho y no pueden ser tratados apli cando los
mi smos raseros que para el sujeto individua l.
Este sujeto individual desde el liberali smo, es pensado como racional y
como libre y como tal, es sujero de derecho. Pero, adems de este suj eto
individual se reconoce otro sujelO distinto, eS[Q es, el sujeto colectivo que
como pueblo es sujeto de derecho. En es ta postura los miembros de una
soc iedad son sujetos de deberes porque la sociedad mi sma, es la que (i ene
los derechos. Esta perspectiva desde el conservati smo es la base sustanti va
para justificar por qu no pueden ser tralados los indi genas como iguales
ante la ley.
3.1. El sujeto colec tivo de derecho
"La comunidad indgena ha dejado de ser solamente una realidad fctica
y legal para pasar a ser "suj eto" de derechos fundament ales. En su caso,
los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo 1.. forma de
derechos 11mda mentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, s ino que tambin logran radicarse en la co
muni dad mi sma que como tal aparece dOlada de singularidad propia, la
que justamenfe es el pres upuesto del reconocimient o expreso que la Cons
titucin hace a la "diversidad tnica y cultural de la m"lcin colombi ana".
La proteccin que la Cana extiende a la anOlada diversidad se deri va de la
aceptacin de formas diferentes de vida soc ial cuyas manifestac iones y per
manente reproduccin cultural SOn imput ables a eSlas comunidades como
sujetos co lectivos autnomos y no como simples agregados de sus miem
bros que, preci samente, se realizan a del grupo y as imilan como suya
la unidad de sentido que surge de las distintas vivenc ias comunitarias. La
defensa de la di vers idad no puede quedar librada } una actitud paterna li sta
o reducirse a se.. mediada por conduct o de los miembros de lu comunidad,
cuando esra como tal puede versc directamente menoscabada en su esfera
de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindi ca
cin y exhibir l:OIllO derrimelllos suyos perjuicios o amenazas que tengan
la virtualidad de extinguirla. En es te orden de ideas, no pncde en verdad
hablarse de prot eccin a la di versidad tn ica y cultural y de su rel:onoci
miento, si no se OLorga, en el plano COnStl fUClona!. personera sustantiva
a las diferentes comunidades indgenas que es lo n ico que les confiere
esl'-l LUs para gOUlr de los derechos fnndamemales y ex igir, por s mismas,
su protecc in cada vez que ellos les sean conculcados"ll.
La principa l aspi racin de los pueblos ind genas ha sido hi stri cament.e la
autonoma cu ltural, terotorial y de gobierno, "( ... ) El camino de los pueblos
indgenas de concrecin de esta aspirac in ha tomado senderos diversos,
t:llcs como el ej ercicio de la autonoma de gobierno de las au torid ades tra
dicionales y los l:abildos de los pueblos indgenas; el desarrollo aCl ivo de
la autonoma jurdica en terrilorios indgenas O en casos que afeclan decidi
damente al pueblo ind gena; la construccin de procesos de aul odetennina
cin sobre su fUI uro, sus mode los y planes de vida y desarrollo propi o y su
articnl acin a lo regional y nacional, entre otros])".
3.2. La importa nlc distincin entre sujefO colectivo de derecho
y del'e(" hos colectivos
La Corte Constitucional de Colombia distingui tamb in los derechos del
sujeto colectivo: los puebl os indgenas, de los derechos colect ivos de los
colombianos, as:
'2 L'U'("\:; CCf-... IITUCI>ONAL Stnoon08 nao (j@j ':l SQploarl"b"e as
\:lST J60deI I JouIlOdml;ncOl 1993
58 59
I
"Los derechos jzmdnmenft.de5 de las comumdades indgenas, como
mjeto colectivo de deredlo
l4
. no deben confundir5e con los derechos
colectivos de o/ros grupo!' humanos. La comunidad indlgena es I/n
suelo coleclivo JI l/O una simple suma/oria de sujetos individuales
que comporten los mis mos derechos o in/el"e.\es difusos o c:olecllV()S
(Art. 88 CP). En el primer evento es indiscLl/ible la lilUlaridl1d de los
derechos Jimdamentales, rmemras que en ,,1 segundo los l/fectndos
pucden prvceder a la de derechos o intereses coleclil'os
medan/e el ejercicio de las occ:iones poplllo/"e!J' corl"espondientf?,s "
sr -380 /9 3"
Es tas consideraciones de la Corte de Colombia permil en
ampl ar la comprensin para j ustifi car el principi o que permite a las
nidades indgenas como sujeto colect.ivo ul ili zar e l mecani smo ms cficaz
que garanti za la prot eccin de sus dercchos: la acci n de tutela.
4 Los constituyentes consideraron dignas de ser valoradas
esas diferencias sentidas y observables
Los constituyentes consideraron dignas de ser valoradas esas difer encias
sentidas y observables ent re gmpos que pennilen a unos sentirse ligados. a
cul tnras y et nias particulares condicin que portan y viven los sujetos so
ciali zados como ind genas. Se Irasciende as. no solo a ver y reconocer las
diferencias, en la vida cotid iana como fenmenos inherentes, sino a valo
rarlas. Este solo verbo valorar, abre el paso a una polt ica de reconocimiento
ante la necesidad de forj ar, de construir, en ambos pa ses ESlados dist intos,
que como ya se dijo parte de la capacidad para diferenciar como va liosas
estas condi ciones, pero las ti mosamenle tambi n, para reconocer desigual
dades y diferencias cstnlchmdes, resultado de un si stema inequlalivo con
estos nuevos sujetos de derecho.
4.1. los derechos direrencnd os de grupo
Una lectura adecuada de la Constitucin de Colombia exige, la proflmdi
zacin de los derechos difereuciados de gmpo. As lo ha se,dado la Corte
Conslirucional en su calidad de intrprele autorizado de la Constituciu
l6
.
Esta magistral cita muestra la claridad que los magistrados tienen sobre ese
nuevo suj eto de derecho.
"La prvteccin que lo Carta exe"de o la anotaJe diversidad se deri
vo de la aceptacin deJormas diferentes de vida social cuyas manifes
faciones y permOfleme reproduccin culf1lral son imputables a estas
,. ruera de lexlO
150JrSt4 fue,edel oogoel
cOlnllllidfldes como sly"etos coleclivos alllctonos r l/O como 5imp/es
agregados de sus miembros que, precisamente, se reallzlIl/ a traves
del grllfJo), asimilan como SU}:c la unidad de sentido que JlIIge de
las distintas vivencias comunitarias. Lo defenso de la diversidad no
puede quedar ltIn'ada a una oClillld palerna/iHa o redUCirse a ser
mediada por conducto de los miembros de la cornlll1idad. cuando sta
como Inl puede ;erse directml1enle menoscabada en SI( e,ifera de inte
reses vitales y, debe, por ello, asumir COI1 IlIgor su propia reivmdica
cin y exhibi,. "omo detrimentos suyos {os pefjuiClos o amel/{l zas que
tengan /a \-'ir/l/afidad de eXlinguirla. En este orden de ideas, l/O puede
en verdad hablarse de proteccin de la diversidad tnica y cuJl/(rol
y de su reconocilnl el/IO, SI no se otorga, en el plano constf tucional,
personeda sustantivo el las dijerentes comunidades indgenas que es
lo nico que les confiere r{olus para gOZL/,. de los dere(:hosfundamcll
tales y exigil: por s mismas, 'ill proteccin cada vez que ellos les sean
COI/culeados" (ArIS. 1, 7 y 14 c. P')J7
De idnti ca que un suj eto individual, incluidos obviamente los in
dgenas como colombi anos reclaman proteccin a sus derechos rundamen
tales, el nuevo suj eto colectivo como tal, tambin puede hacerio. Veremos
en el tema N 4 como el sujeto colecti vo puede reclamar In protecc in de
sus derechos para ser amparados o tutelados.
5. Tralo distinto a nn su.jeto distinto. Acciones afi rmativas
La Constitucin de 1991 en Colombia relleja los nuevos principios para
guiar al Estado a una poltica de reconocimiento hacia los puebl os indigenas.
70. ;nc.2 Principio de igunldad de Jas w Jluras
"La cult.ura en sus di versas manifestac iones es fundament o de la naciona
lidad. El Es lado reconOce la igualdad y dignidad de todas la s que conviven
en el pas ( ... )".
1OPrincipio de oficialidad de Ins lenguas indgenas en sus territorios
"( ... ) Las lenguas y dialectos de los gTllpos tnicos son tambin ofi cia les en
sus territorios ( ... )",
96 1ndigenas como nac;onales colombianos
"Son nacionales colombianos: 1. Por nacimient o: a) Los naturales de Co
lombia ( ...)
2. Por adopcin: c) Los mi embros de pueblos indgenas que comparten
territorios fronteri zos, con aplicacin del principio dc reciprocidad segn
tratados pblicos".
,tlS "".....rey mas ef\ ni'" $6n l o:lO se Iyro e.1 lasanle.""!Qol T3&) de 1m
11 CL,ruV3 rueo:a del Oll(JnaJ
60 61
lO Derecho (/ educacin bilingiie e II1lercu!{ural
"La enseanza que se imparta en [as comunidades con tradiciones lings
ticas propias ser bilinge".
68 Derecho (/ edllcocin re:.petuosu de las trodiciones
"Los illtegrantes de los grupos tnicos tendrn dcrccho a una formacin que
respete y desarrolle S1.1 integridad cultural".
171 Derecho a eleccIn en circo Especial
"El Senado de la Repblica estar integrado por cien micmbros elegidos
en circunscripcin naCional.
Habr un nmero adicional de dos senadores elegidos en circunscripcin
nacional espccial por comunidadcs Lndgenas. ( ... ) La Circunscripcin es
pecial para la eleccin de senadores de las comunidades indgenas se regir
por el sistema de cociente electoral. Los representantes de las comunidades
indigcnas que aspiren a inlegrar el Senado de la Rcpbllca, debern haber
ejercido un cargo de autoridad tradiconal en su respectiva comunidad o
haba sldo lder de una organizacin indgena, calidad que se acreditar
mediame un certificado de la respectiva organizacin, refrendado por el
Ministro de Gobierno". No eXiste en Ecuador.
l76 inc. 3 y 4 Faculta al legislador paro crear circunscripcin especial
adicIOnal
"La ley podr establecer una circunscripcin espccial para asegurar la par
ticipacin en la Cmara de Representantes ele los grupos tnicos y de las
minoras polticas y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante
esta clrcnnscripcin se podrn elegir hasta cinco representantes". No existe
en Ecuador
329 Derecho de grupo a la propiedad de la tierra
"Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable".
246 Derecho de grupo a admimslrarjus{icia
"Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funcionesjuris
diceionales dentro de su mbIto territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin
y las leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin
de estajurisdiccin especial con el sistema judicial nacional".
330 Derecho de grupo o la autonoma poltica en Colombia
"De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas
estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los
usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones:
Velar por la aplicacin dc las normas legales sobre usos del suelo y pobla
miento de sus terrilorios.
Dise'ar las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico
y social dentro de su territorio, en annona con el Plan Naciona[ dc Desa
no[lo.
Promover las inversiones pblicas en sus lerritorios y velar por su debida
ejecucin
Percibir y distribuir sus recursos
Vetar por la preservacin de los recursos naturales
Coordinar los programas y proyectos promovidos por [as diferentes co
munidades de su territorio
Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su telTitoro
de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobiemo Nacional.
Representar a los territorios ante el Gobiemo Naciona[ y las dems enti
dades a las cuates se integren.
Las dems que sealen la Constitucin y la ley".
330 pm: Derecho de gr/./po relOlivo a la explotaCIn de recursos en terri
torio indgena
"Pargrafo. La explotacin de Jos recursos naturales en los territorios in
dgenas se har sin desmedro de la Intcgridad cultural, social y econmica
de las comunidades indgenas. En las deCIsiones que se adopten rcspecto de
dicha explotacin, el Gobiemo propiciar [a participacin de tos represen
tantes dc las respectivas comunidades".
357 Derecho de grupo a la autonomiojinanciera
"Los municipios participarn de los ingresos corrientcs de la Nacin. ( ... )
Para los efectos de esta participacin, la Ley determinar los resguardos
indgenas que sern considerados como municipios".
329 ne. J y 3. EntIdades Terriforiales lnd/genas
"La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con su
jecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su
delimitacin se har por el Gobiemo Nacional, con participacin de los re
presentantes de las comunidades indgenas, previo concepto de la Comisin
de Ordenamiento Territorial. ( ... )La ley definir las relaciones y coordina
cin de estas entidades con aquellas dc las cuales formcn partc."
62
63
Aparte 3.
El Estado colombi ano formaliza nacional e internacio
nalmente el reconocimiento
El Es tado colombiano h<l ratificado diferentes inslnunenlos intemClciona
les, re lativos al reconocimi ento y proteccin de los derechos de los grupos
tnicos, adoptados tanlo por el Sistema Universal como por el Sistema rute
ramericano de Derechos Humanos. incorporndolos al ordenami ento inter
no mediante diferentes leyes expedidas por el Congreso de la Repbli ca.
En virtud de lo di spuesto en los artculos 93 y 94 de la Const itucin Po
lti ca de 1991. los instrumentos imernacional es rat ific<l dos por el Estado
que reconocen los derechos humanos hacen parte del llamado bloqne de
con.stituci onali dad y preva lecen frente a otms di sposiciones lega les, an en
los es tados de excepcin.
3. 1. El conveni o 169 de la OIT en el ordena miento
jurdi co colombiano
El Convenio 169 de la OIT se emite con cuatro objeti ... os:
l . Cambiar los derroteros inlegracionistas y asimilacioni stas que se da
ban en el Convenio l07 de la OIT.
2. Establecer con la part icipaci n de los pneblos indgenas y tribales, la
responsabil1dad de desarroll ar acciones para proteger los derechos de
estos pueb los y garant izar el respelo a su lntcgridad tni ca y cultural.
3. Instaurar COIllO pueblos la den uicin de su propio desarroll o, para ga
rant2.ar su vida biolgicfl y cnltura J (Su hbitat y SllS tierras como
medl O de vida, pero tambin Sll identidad di stinta).
4. Parti cipar e fectivamente, en la formnl ac in, ejecucin y evaluacin
de los planes y progromas de desarro ll o nacional y regional suscep ti
bles de afectarles d irectamente.
3. 1.1. La Consult a Previa
La import ancia que ti ene el ejercicio de este derecho por parte de los
pueblos indgenas y afrodescendi enles - tanlo rrenle a la ex plotacin de
recursos naturales que se encueutran en sus territori os. como a decisiones
admini strativas que pnedan afectarl os - radica en la posi bilidad de modifi
ca r parl.:ial o radicalmente su int egridad tnica y cul tural.
Este que es el del'elminante derecho del suj eto colecti vo, esta dado en tr
minos de vida o muerte, es decir, define la afectacin nO a un sujeto vivo
e integro que se s iente adems sujeto di stinto. Tiene un nombre. una perso
nalidad di stinta, lIna religin o un sistema de creencias ... Por ell o
en una consulla no es un derecho difuso de proteccin del med io ambi ente
que, al arectarse. indirectameute a recta a los habit antes indgenas o tribales
que all habitan.
El derecho a lo porticipaci" y a la COfIStrlfa
El artcu lo 2 de la Constitucin Polt ica colombiana establece que "son
fines esenciales del Estado: servir a la comuni dad. promover la prosperidad
general y garanti za r la e fectividad de los p rincipios. derechos y deberes
consagrados en [a facili tar la part icipac in de lodos en las
deci siones que Jos afectan yen la vida econmica, polti ca, admin istrati va y
cultural de la Nacin (negrita ruera de tex1o); defender la independencia na
ciort al, mantener la integri dad terri tori al y asegurar [a convivencia paci fi ca
y In vigencia del ordenjuslo. Las aut,oridades de la Rcpbli ca estn ins ti tui .
das para proteger a lodas las persouas residentes en Colombia, en su vida,
bonra, bi enes, creencias, y demas derechos y libertades. y para asegurar el
cnmptimienl O de los deberes y soc iales del Eslado y de los parti culares."
Uno de los pri ncipales derechos que reconoce el Estado colombiano a los
pneblos ind genas es s in duda el derecho a la autonomia. de l cual el derecho
a la parti cipacin es conexo. En es te sentido. la part icipaciu es ent endida
como el proceso mediante el cua l los pueblos indgenas e individuos inter
vienen en las diferentes instancias pbli cas de loma de deci sin, con e l fin
de incidi r en los asunt os po lticos, econmicos, cn ltura les y sociales que Jos
conciernen directa o indirectamen te.
Los artculos 6 y 7 del Conveni o 169 de la OIT es tabl ecen, en cuan(O a la
parti cipacin, que los Es tados deben:
a) Consultar a los pueblos interesados
El verbo consultar no se refiere a un permi so, Se refiere en mi concepto
a participar e intervenir, en forma acti va, en las decisiones sobre manej o y
aprovechamiento de los recursos existentes en dichos lenit orios. La impor
tancia que tiene el ejercici o de este derecho por parle de los pueblos indge
nas y afrodescendi ent es -tanto frente a la explotacin de recurSOS nalurales
que se encnentran en sus terri tori os, como a deci siones ad mini strativas qu e
puedan afectarlos- rad ica en la posibilidad de modificar parc ial o radica l
mente su illtegridad tnica y cultnra!.
Que "se realice mediant e procedimi entos apropiados y en pal1i cll lar a tra
vs de sus instit uciones representati vas, cada vez que se prevean medidas
legislati vas o ad mini strati vas suscepti bles de afec larles d ireclamen{e" .... O
que se de ben "es tablecer los medios a traves de los cuales los pueblos in
65
64
teresados puedan participar libremen te, por los menos en la mis ma medida
que Olros sectores de la poblacin, y a rodas los ni veles, en la adopcin de
decisiones en instituciones elecHvns y organismos adminl Slra(ivos y de ot ra
ndole, responsables de polticas y programas quc les conciernen o estn
blecer los medIos p"ra el pleno desarroll o de las instituciones e ini cialivas
de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los re"cu rsos nece
sari os para este fin , son medIos muy imporlClntes y los medios no pueden
estar separados de los fines. Sin emb:lrgo, sin duda la clave es la postura
jui ciosa de las partes inleresadas realmente en consuhar ant es de realizar
un proyecto.
Eso significa poder scguir el artcul o 7 de dicho Conveuio que reCOnOce
a los pueblos II1dgenas " el derecho de decidir sus propIas prioridades en
lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte sus
vidas, cn:el1cias, inst inlciones y bieneslar espi ritual y .. las lierras 'lile ocu
pan o utilizan alguna maucra, y de cont rolar, en la med ida de lo posible,
su propio dCSJ rroll o econmi co, social y cult ural. Adems, dichos pueblos
debern partic ipar en la formu lacin, aplicacin y evaluaciu de los planes
y programas de desarrollo nacional y regiona l susce pt ibles de afectarl es
dircc(amentc."
Lo que ll amaramos formalidades y med ios para rea li zar ulla Consull a
Previu varia si el o la comunidad es bilinge O uo; si est inmersa en
el mercado del capital ; si di spone de educac in media y alta eu delerminada
proporcin, si es nmada, o si ri ene una economa tradi cional dependienle
del enl omo, ms que otroS que dependen del capital.
El derecho de consult a, garantiza otros derechos al suj eto colecLi vo: El
a la autonoma, el derecho al territorio y el derecho a la participa
cin.
A utonoma
El derecho de consulta dentro del contexto de l derecho de propiedad co
leclvZl, se fu ndamenTa en el princ ipi o general de derecho int ernac ional co
nocido con"lO " autodelenninacin interua" ya que pemlire a los miembros
de los pueblos ind genas el cOlllrol e recli vo sobre uu dcterminado terriLori o,
as como la conducc in de su desarroll o econmico, social y cultural de
aCLle rdo con sus normas y valores propi os, proporcioundoles un grado de
autonoma
l
!! que, a su vez, les garanliza la supervivencia de su integridad
f sica y cultural, ademas de la preservacin de sus estructuras polticas y
jurd icas.
IQAtldreJ Et'I \Illr\derkUO'.
(Ed$) El fIt:oI",1A1ol Q"",...idIId. d<!I81adO en .....-r.c...:e Lalna b'not'8. B
C<.t:uD oe f..\I;t1cIDca". ro..;o
Todas y c::Ida una de las Inedidas que deben implemenrar los gob iernos al
poner en pr cti ca el Conveni o 169 de la OIT prevn el respeto al derecho de
la ::IUlt)IlOrna de los pueblos indgenus, es decir el respelo por sus cost llm
bres, Icadiciolles, inst ituciones, autoridades ...
En el caso Colombiano, el 246 de lu Consti rucin Polt ica esta
blece estas obligaci ones para el ESlado. Congrnenle con el artcul o 330, el
Decreto 1088 de 1993 en el art cul o 2 seala que las asociaci ones de cabil
dos son enridades de derecho pblico de carcter espeCial, con personeri a
jurdica, patrimonio propi o y t utonoma aduliui strari va. En consecuencia,
las decisiones proferidas por las asociaciOlll!s creadas por los cabil dos y au
toridades tradicion<l les son decisiones de rganos de derecho pblico de ca
rcler e.speciul y poseen la mis ma importancia y enridad que las deCisiones
adopladas por un juez de la Repblica o por nna ttutoridad admmi st rativa.
La autonoma administrativll
Se enCuentra consagrada a fa vor de las autol'ldades Ind igenas, en el ar
tculo 14 de la Ley 69 1 de 200 1 (en maleria de sal ud, las autoridades de
los pueblos indgenas podrn crear administradoras de sal ud - ARSl). En
mmeri a de educaci n, la Ley 11 5 de 1994 o Ley General de Educacin
reconoce el derecho a la etnocdl1 cacin y prev sn admi nisrracin por parre
de las autoridades ind genas.
Respecto al Sistema General de Pal1i cipacilI, e l articul o 82 de la Ley
715 de 200l
l
o,l establece cierla rorma de auronoma administrativa para los
indgenas, mientras no hayan Sido constituidos como entidades
terr irori ales indgenas
20
- ETI. Segt'l n esta norma los resguardos son benefi
ciari os de los reCursos dcstinados a sal'isfacer necesidades bsicas de salud,
educacin preescolar, bsica primaria y media, agit a potable, vi ... ienda y de
sarrollo agropecuario de la poblacin indgena que les transfiere la naci n.
A primera vista y teniendo en cuenta que los resgnardos indgenas gozan
de la mi sma prerrogaliva que las entidades telTil oriales, es to es, ej ercer au
tnomamente su gohierno y la admini stracin de los recnrsos, se podri a se
a lar que los pueblos indgenas, a I'ravs de sus autoridades, han ganado la
posibilidad de disponer a su libre eleccin la admini stracin de los recnrsos
as como la inversin de los n'li smos. Esla autOnoma es relati va, loda vez
que de su admini stracin est a cargo del nUlIllc ipio en el qne Se encuentre
Ley 7 15 oe 2001 PoI' la CU3l se OO:I&rl el' malen ()e ,eo.,SOS "f 'le .",'>rlnrrrocb:l COr'I
IN.,... li> l . cia.:'Xl6y.J!o7 , .... Ia CorosMt.JCJ...oI..r",...,...., J se dIspu...""'Od'a"' J ... lI!bl Id bs
....l .. O"O$
laCorl!.ldUCl6fl PoI;u. en :111 oW1lCuIO ."':, otcr,olllol oe 6Ilbdad tooIIOrIaI . [\'l'n!00'103 Para $Ilf
.. Jooe.,T.
nlaO.tlr_ 10 9111 611 ,.".,11O (!el Corr, ....30 '" OI<JyeC.[OOD ley de- Q:hlrro'!l<110 Tn1Cnll que rd.ye
le oe f'Eir'lun.*:5 OO!;e MS A ID hU.. ""'111 pto.,.eclO hJ tu. s...\l aun na 1II'C0000t,ado
1.... ,., que ..,..
66
67
ubicado el resguardo indigena. y pa ra su ejecucin deben celebrarse al fi nal
del ailO un contrato entre la elllidad terri torial y las autoridades indgenas,
en donde conste el uso que se otorgar a estos recursos el ao sIguiente.
La Consulta Previa como un derecho fund<lrtlental de los pueblos ind
genas y los <lfrodescend!entes en Colombi a es indeterminado, como to
dos los princi pios; por ello presenta varias Imprecisiones lo cual genera
la posibili dad de que los actores involucrados en eH., gener..e n expectati vas
muy di smi les con base en diferentes interpretaciones. Los miembros de
comunidades indgenas y tribal es, as como el gobierno y empresarios, ar
gumentan que exi ste fa lta de clari dad en cuanto a conceplos tales como
autodeterminacin, tierras, territ orio, inlegridad tnica. autonoma .. ,y a la
fa lta de estndares o pautas para defllllr el consentimi ento y la real partici
paci n en los procesos.
El derecho de consulta en las disposiciones y nomativas legales, la
r spfudencia del Sistema Interameri cano y de la Corte Const itncional de
Colombia.
La Corte hllerflrneri cana de Derechos Humanos - COI OH - en su
prudencia ha recalcado que la proteccin del derecho a la propiedad de los
pueb los indgenas sobre sus telTitor ios ancestral es es Ull a Sllnto de especial
impOlt ancia. porque su goce efectivo implica no slo la protecci n de una
nnidad econrni ca sino la prQ[eccin de los derechos humanos de Ulla co
lectividad que basa su desarrollo econm ico, soc ial y cultural en la relacin
con la tierra.
El caso de la Comunidad Mayag1la - Awas Tii1gni. y el caso Saramaku
21
marca un hito ya que la Corte lnteramericana de Derechos Hu manos, re
conoce el derecho de propiedad colecti va de los pueblos ind genas como
fonna cOlTlunal de propiedad sobre los recursos natura les lrndicionales, de
recho qlle demanda la adopcin de medidas especiales
u
.
La consulta prev ia y la Corte Constitucional
La Corte Constilucioual de Colombia ha planleado que " la participacin
de las comunidades indgenas en las decisiones que pueden afectarlas en
relaci n con la exp lotaci n de los recursos naturales.. adqui ere la con
notacin de derecho fundament al pues se erige en un instnunento que es
bs ico para preservar la integridad tni ca, social, econmi ca y cullural de
2r 5entellClll SeIIt e N" 79 Co1.q OH Caso 00 la Com!.l"lc\a(l' (9..moj A....1I5 T"VI 31 di de 200 1 $ene C
No"
22CI)H IolorrTlflNo l:O.1!li C1.1i1O -:-"15 (lb!al 1'lES 111 NfQRMEANUAl DE
31 IOreoo1... adsarIe CalIOY.....'.JI'IWa)
ClOH 1oIQnTIe't'ltlte1a SlIIJOIo;IOf'l Ittlos .. ... ;o>! 14 & .0001, dOC 101fl'J 1 (199:) (0'1
!nlolll>e E<:.-1or)
las comnni dades de ind.genas y para asegurar, por ende, su subSIstencia
como grupo social. 13..
Adicionnlmenle, en la Sentencia de Tutela de 2003, la Honorabl e
Corte Conslituciona! ampli el derecho fundamenlal de la consulta a
cis iones de tipo admini st rali vo q ue pudiesen afectar la int egridad social y
cnltural de los gmpos tn icos, en un evidente acatamient o al art iculo 6 d(! 1
COlw(! nio 169 de la OLT: ".. .Es ms, de conformidad con 10 previsto en el
artculo 94 Consti tucional la participacin prev ista en el arl cnlo 330 es un
desarroll o de la consulla previa establecida en el Convenio 169 de la OIT. ..
Convenio que establ ece no solo la cons ulta para casos de ex pl otacin sino
tambin en los casos en que se prevean medidas legislati vas o admini stra
ti vas susceplibles de afectClrl os direct<lmente; es dec ir, entrc otros. antes de
emprender cualquier acti vidad de ex pl oracin o expl otacin de minerales o
de olros recursos naturales que se encuentren en los territ orios de las gmpos
tnicos."
Los derechos de grupo de los puelJlos indgen as prol egidos en la juris
pru denci a por 1f1 Corte Cous titucionf1l
24
Aunque las sentenci as hablan por s mismas, las argumentaciones en cada
una son dignas de conocerse y trabajarse por cuanto en ellas son obser
vables refl exiones desde la filosol1a de! derecho, desde la anrropologa y
desde la fil osofa prcti ca que definen porqu y como proteger un derecho
de modo particular a IIU pueblo como se apunta a acercar el plinto
de mira para qne la igualdad sea real, pero como esta debe respetar la di
ferencia. As entonces con a la prot eccin del derecho a la salud,
por ejemplo, se fa lla para que puedan di sponer de los servicios del si stema
nacional de salud pero baj o pol ti cas pbli cas concretas a que esle se adecue
por ejempl o introduciendo en los hospitales otra manera para abordar el
parto O a los familiares del enfermo. Igualmente obli gando a que e l sistema
carcelari o nacional pos ibil ite toda vez que un recluso indgena lo solicite,
atencin de su sistema propio de salud.
Bajo esta aplicacin eficaz de los derechos, fue posi ble que un chaman
pennal1eciera en el mejor ce ntro especiali zado para enfennedades del Cora
zn bajo el cuidado de md icos ortodoxos y quc Anastasio Peche recibiera
atencin del jaibana o medi co tradicional embera.
Las slguient es son Sent encias de Tutela que manifiestan esta pol!ica de
reconocimi ento impulsada por los Es tados democrLicos.
2J CORTE SetlI"'":18 su 383 de 2003
9>::if'lOEalt>eryJaramIoSoetrillsarllllOlliW PfOO..r'ACt.rle>Geoerold!>IaNaClOn
2O:XI
68 69
El derecho a la supervivencia cullural.
Es la versin grupal del derecho a la vida ya na scr so meido a desapari
cin forzada. Al igual que el derecho a la vida cs el derecho bsico de los
indivi duos del que se deri va la posibil idad de ejcn:er los de mas; dent ro de
los pueblos indgenas sucede lo mismo. Por esta razn, aparece en la mayo
ra de las sentencias relati ... as a derechos de los puebl os indgenas. Pero eu
panic ular Cue deeis ivo en las sentencias T-428 de 1992 T-342 de 1994 T-007
de 1995 SU-039 de 1997 SU-5 10 de 1998 T-652 de 1998
El derccho a la integridad tnh.:a y cultura l.
Este derecho es el correl ato del derecho individual a la imegndad perso
nal. Es bsico en el sentido en que tambin es fundamenLal e l derecho a la
superv i'Vencia cultural. Al que el derecho anteri or, aparece menciona
do en la mayora de lils sentenc as de la Corte sobre el tema y, por tanto, fij e
trascendenlal en las deci siones de los casos que corresponden } las senten
ci as T-342 de 1994. SU-039 de 1997, SU-5 10 de 1998 y T-652 de 1998.
El derecho a la preservaci n de su hbitat natural (i ntegl-idad
ecolgica).
Reconociendo la import anc ia que tiene para las comunidades ind genas
la preservacin dc su hbitat nalUral y consd en[e de los cambios culturales
que las variaciones en este habitar pueden generar, la Corte ha reconocido
a las cOlTlLllli dades indgenas un derecho a la preservac in de s u habitat
natural. Esre derecho fu e determinante en las decisioues que se lomaron en
las sentencias T-380 de 1993; SU-037 de 1997; y T- 652 de 1998. T-380 de
1993 5 U-037 de 1997 T-652 de 1998
El la propi edad colectiva sob."e la tierra habirada pa rla
com unid ad.
Este derecho de los pueblos indgenas aparece consagrado en La Consti
tuci n en dos de sus 311t.: ulos. Es imponante resalt ar, sin embargo, que la
Cort e le h(\ dado el carcter de derecho fundamental de los pueblos ind ge
nas y por tanto, suscepti ble de tutela, lo que no ocurre con el derecho indi
vidual a la propiedad que slo es turelable cuando est en conexin con el
derec ho a ' <1 vida, la integridad personal o la diguidad humana. Adems de
sea lar su carcter de derecho fu ndament al, la Corte ha concretado el texto
consrimcional sealando que cSle derecho incl uye a su vez cuatro derechos:
T-567 de 1992 T-1 88 de 1993 1
c
652 de 1998 T-257 de 1993 SU -5 10 de
1998 T-652 de 1998 1'-405 de 1993 SU-039 de 1997
Derecho a qn e c<1d H comunidad t enga s u propio territorio. Derecho a
la divisin de los resguardos. ST 188 de 1993
Derecho a lu di visin de los resgua rdos. Derecho a la uni fic aci n de
los resguardos. Derecho de exclusin del territorio indgena. S.T. 652 de
1998
Derecho a imp ed ir la entrada o permanencia en s u te rr itorio de peno
nas indeseadas. O derecho de exclusin del terrirorio" S. T.25 7 de 1993;
SU - 5 10de 1998
Lmiles al derecho de exclusin: a) Seguridad nacional T- 405 de 1993, y
b) explotac in de rec ursos cuando no se logra acuerdo, la conslllt a ha sido
adecuada y la int ervencin es j usfi cada " T- 567 de 1992 T- J88 de 1993
T-652 de 1998 T-257 de 1993 SU-5 10 de 1998 T-652 de 1998 T-405 de
1993 5U-039 de 1997.
No obstante, la Carie enfati z que la protecc in de la segnridad nac ional
es un inters que debe ser protegido intentando causar el menor dao a la
comuni dad ind gena que habita el terrjtori o. Cuando la int romi sin (para
ll evar a cabo obras o realizar proyectos de expJoracin o explOlacin de
recursos naturales, renovables o no reuovables) se considere jusla y se haya
rea li zado un proceso de consult a adecnado, as la comnn idad no lo apruebe.
As lo estab leci en la sentencia SU-037 de 1997, en donde adems aclar
cundo podra considerarse justi fic ada la intromi sin a pesa r de la negal iva
de los indgenas.
El derecho a determi nar SuS propias instituciones polticas y a que
stas sean reconoc idas por los agentes estatales (auLonoma poltica) Este
derecho fue protegido por la Corte en las sent.encias C-139 de 1996 y
T- 652 de 1998.
El del"echo a administra.. justi cia en su terl"itori o y a regirse por s us
pl'Opifls normas y procedimientos (auton oma jurdica).
cSle derecho, mostrando los alcances y Lmites que se le han dado, es
importante sehlar que derecho aparece por primera vez en la jurispnt
dencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-254 de 1994, en la que
la Corte aclara que se trata de un derecho de aplicacin inmediata y que por
lanlO, no requiere de una reglament acin del Estado colombi ano para ser
reconocido. El derecho tambin fue proregi do en las sentencias C- 139 de
1996; C-349 de 1996; T-496 de 1996; y T-23 de 1997.
7 1
70
El derecho a la parti cipaci n en la toma de deci siones qu e pueda n
afectar a las comunidades indgenas en su terTitorio.
Este derecho est cousagrado expresamente en el pargraf"o de l Ar1. 330
de la Conslinrcin y tambin ell la Ley 2 1 de 1991 (Arlo 15). Ha sido prote
gido por la Corte en las sentencias SU-037 de 1997 y T-652 de 1998.
El d er echo a la ignaldad lingsti e!'l de h,s comunid ades indgenas,
que se concreta en el reconocimiento de la oficialidad de sus lenguas
en el ~ r e a de influencia de las comunidades. uo estrictamente en SIIS
territorios de resguardo.
Este derecho fue prolegido en 1(\ sc.nteucia T-84 de 1994
"El derecho a determinarse por su cosmovisin r e(igiosa y a hacerla
valer ante tcrceros. (Autonom a e igu <l ldad religiosas).
Este derecho fue protegido en las sentencias T-342 de 1994 y SU- StO de
1998.
.El derecho al reconocimiento y proteccin de las prcticas oldicas
tradicionales.
Fue expresado en la sentencia C-377 de 1994 y protegido en la sentencia
T-2 14 de 1997.
El derec ho a la igualdad material de las comu nidades indgenas.
Esto es, a acceder a prestaciones del Estado cuando como comunidad se
encuentra e.n situaciones de debilidad manifiesta. Entre estas prestaciones
se incluyen:
Educac in, derecho prolegido en la sentencia T-007 de \ 995 y tambin en
la sentenciaT-7 17 de 1996.
Sal ud, el derecho a la proteccIn en salud a comunidades eu sltuaci.n de
debilidad manifiesta fue protegido en las sentenci as T-342 de 1994: T-007
de 1995 y T- 652 de 1998.
Suministro de agua potable: fue protegido en la sentencia T-007 de
1995.
Derec ho al desarrollo de la comunidad segn sus propias convicciones:
rue protegido en las sentencias T-007 de 1995. SU-039 de 1997 y T-652 de
1998.
Ll-l consulta previa
Es un derecho reconocido fomlalmente. un inSlrlllnenlO de palticipacin
socia l y poltica de los puebl os indgenas y gnlpos tnicos, y al mismo tiem
po un componente de las polticas pblicas de multiculturalidad y democra
cia en Amri ca Latina; es tambin un indicador de legrtimidad soc ial yam
bienlll de los proyectos y programas y, por su puesto del mismo Estado.
La COllsulta Previa es un Derecho Fundamenlal de los grupos tnicos,
por medio del cual ell os se manifi estan en un proceso part icipat ivo sobre
los impaclos y la conveniencia o inconveniencia de Hila medid<l. programa
O proyecto.
Para garan lizar verdaderamente una adecuada participacin de los grupos
tnicos O de las comun idades indgenas, el Estado debe realizar una serie
de acciones encaminadas a proveer a los grupos tnicos consult ados de los
element os necesarios para que en el proceso sean escuchadas y tenidas en
cuenta Sll S opini ones y planteamientos respecto de l proyecto a consultar
Objeto de la consulta previ:::t
Tal como est definida en el Convenio 169 de la O IT, la consulta ti ene
como producto fund",mental la rea li zacin de un est udio soc ial , cullufll ,
ambiental y espirilUal en donde con la participacin de las comunidades in
dgenas afectadas por el proyecto se pueda idenricar los posibles impactos
positivos o negali vos de este, y sus correspondientes medidas de preven
cin, mitigacin, compensacin, correcci n. Este es tudi o ser el insumo
fundamental para que el gobierno deci da o (10 la rea li zacin del proyecto
teniendo en cuenta la obligacin constitucional de reconocer y proteger la
diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana, representada en el
caso concre to en el grupo tnico O pueblos indgenas consultado.
Marco jurdico para eL desarrollo de 13 consulta previa.
El proceso de consuha previa, en Colombia se encuentra regido por dife
rent es normas del nivel nacional e intemacional, comprendiendo los art cu
los 2, 7, 40,53,93,94,330 Y 332 de la constitucin Polt ica, los arlculos 6,
7 Y15 del Convenio 169 de la OlT, aprobado por la Ley 2 1 de 1991, por el
artculo 76 de la Ley 99 de 1993, igualmente la apli cac in e interpretacin
de la Constitucin y del Convenio han sido objet o de pronunciamientos
por parte de la Corte Constituc ional y las Recomendaciones de! Comit de
Expertos de la OlT, los cuales tam bin se aplican en este proceso.
Es claro que es una obli gacin de gobiemo consu har a los grupos uti
72
73
cos, de hecho para la COrle resulta claro en su recienre juri sprudencia que
la prot eccin de los derechos de estos grupos no es un asunto de inters
part icular que concierna lllllcamente a sus imegrantes. Por d contra ri o la
Corte ha mamfeslado ya de forma reirerada que esa proteccin consti ruye
un int e rs de carcter general. Elll a sentencia C-383 de 2003, (M.P. l varo
Tafur Galvis)
. ,(...) esta Curte ha considerado que lo proleccln de los 'valures cul
tumles, econmicos y soclOles de los pueblos indgenas y 'ribales,
<.Jue an subsislen en ellerriforiv naciunal, es un asunto de inters
general en l./fonto comporla el reconocimu?nfO de la diversidad fnic:a
y Ct{/Uro! de la nacin culombiana, y la existencia misma del Estado
social de derechu. (. . .) (Subraya fuera de 'ex/o)
Cons tit ncin Poltica del Estado.
Artic ul o 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en for
ma de Repblica unitaria, descemrali zada, con auronom a dI! sus entidades
terri tori ales, democrrlca, parlicipari va y plural iSla, fundada en el respeto
de la dignidad hu mana, en ellrabajo y la solidaridad de las personas CJu e la
iut egran y en la prevalencia del inters general.
AJti culo 2. Son fi nes esenc iales del Estado: servir a la comunidad, promo
ver la prosperidad general y garantizar la efect ividad de los principios, de
rechos y deberes consagrados en la Consrilucin; facilita r la participacin
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica,
adcninl sui lli va y cul tural de la Nacin; defender la independencia nacional,
mantener la inregridad tenitonal y asegurar la convivencia pi:l cifica y la
vigencia de un orden j nslo.
Las ;;ntoridades de la Repblica estn institu idas para proteger a lodas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y de
ms derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
soc iales del Esrado y de los parti culares.
Alt iculo 3. La soberana reside exclusiva menre en el pueblo, del cua l
emana el poder pbli co. El pueblo la ejerce en forma dlrecra o por medio de
SllS representaul es, en los rrminos que la Constitucin establece
Articulo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad rnica y culturaJ de
la Nacin colombiana.
Articulo 8. Es obli gac in del Estado y de las personas proteger las rique
zas cnlturales y naturales de la Nacin.
Articulo 10. El caste ll ano es el idi oma oficial de Colombia. Las lenguas y
dia lectos de los grupos tnicos son tambin oficiales en sus terri rori os. La
enseanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingiisticas
propias ser bi 1 inge.
Articul o 40. Todo ciudadano tiene derecho a partic ipar en la confolllla
ci 6n, ejercicio y control del poder poliri co. Para hacer efectivo este derecho
puede:
(... )
Tomar parLe en plebiscitos, referendos, consu lt as populares y
otras fonnas de parri cipacin democrtica .
(. . .)
Articul o 330. De conformidad Con la Constitucin y las leyes, los territo
rios indgena:; estarn gobernados por consejos conformados y
tados segln los usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las si
guientes fum.: ioncs:
(. .. )
Velar por la aplicacin dI:: las nOrmas legales sobre usos del suelo y pobla
mi en to de sus territorios.
Disear las polricas y los planes y programas de desanollo econmico
y soc ial dentro de su territorio, en armona con el Plan NaCional de Desa
ITo llo.
(. .. .)
Velar por la preservacin de los recursos naturales.
Coordinar los programas y proyeclos promovidos por las diferenres co
munidades cn su terriLori o.
Representar a Jos territorios anl e e l Gobierno Nacional y las dems
dades a las cuales se inlegren; y
PARGRAFO , La exploraci n de los recursos natura les en Jos telTilOrios
ind genas se har s in desmedro de la IIl tegridad cultural, social y econmi ca
de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respeclo de
di cha eXpIOli.lL:in, el Gobicrno propiciar la participaci n de los represen
tantes de las respectivas comun idades.
Convenio \69 de la OIT (ley 2\ de 199 \ )
El conveni o 169 de la 0 11: seala CJue el proceso de consulta previa se
esrructura con base en el pr incipi o rectOr de la buena a fi n de que todo el
procedimi ento se enmarque baj o los pan rnerros de la transparencia, verdad,
licitud y just icia . Por tanto, se debe velar porque las partes sean in foml adas
de todos los aspectos relevantes que puedan afec{arles e Intlu ir en la loma
74
75
de un" dec isin, buscando conci li uel derecho al desMroUo econmico de
la Nacin y los derechos especia les de los pueblos indgenas.
En el proceso se debe dejar claro que la ron n(l de proteger los derechos de
los grupos tni cos se encuenlm consagrada en terminos del Conveni o 169
de la OlT segn el cual:
Debern reconocerse)' prOlegerse los y prcticas .'loc/n/es,
Cfrlrurales. religIOSOS y espir,uale.\ propios de dicho,,> pueblo ... y debe
r fomarse deb,damente en consideracilm In ndole efe los pmhlemas
que se les plantean tonto colectivamente como /l/dIvidua/mente
Deber respetarse la integridad de los valores. prCliclIs e institllcio
nes de esos
Deber adoptarse con la parl.:ipacin y cooperacin de los pueblos
inleresados. medido.s encaminadas a allanarla.s dificullwles qll e ex
perimenten dichos pueblos al afrontar cO/ldiciones de vida y
de trabajo
La obli gaci n de consultar a los grupos lnicos se encuenlra detenniuada
en el artcu lo 6", del Convenio 169 de la OIT, segn el cu,, 1 los gobi ernos
deben:
a) Consultar a los pueblos interesados. mediante procedimIentos
apropiados y en p{lrliculol" a Iravs de SllS /I1S fill l(.:iones represertf{f
(ivos cada vez que se prevean medidas iegislafi,'as o admmistrafivas
susc.:eplibles de ajectar/es direclamente.
b) Establecer los medios a trovs de los cuales los pueblos interesa
dos puedan participar Iibremenle (.. .) ..
A rengln seguido el art culo 7" del Convenio, en el numera l 3 eSlablece:
"Los gobiernos debern velar por que. siempre que haya lugar se
ejecten estudios. en cooperacin eOIl los pueblo!! inleresados. {/ fin
de evalllar lo incidencia socio/. espiritual y {1//furol y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previslas puedan lener so
bre esos pueblos. "
Con el fin de dar pl eno desarrollo a ste arlicul o, dentro de las Cases y
procedimientos a seguir en el proceso de consul ta, con la parlicipacin dc
la com un idad, se debe elaborar un estudi o sociocultural que contemple los
factores culturales, soci ales, espiritua les y ambientll les; con el fin de iden
tificar las posibles arectaciones que el proyecto exploratorio pllede cansar
sobre la integridad de los valores y prcticas del grupo tnico consultado,
al igua l que las medidas para la prevencin. mit igacin ylo compensacin
de dichos impactos.
El numeral segundo del artcul o J 5 del Convenio contempla aquel/os Cll
sos en los cUll les los recursos del subsuelo perrenecen al Eslado, pero se
encuentran en territorio ind gena co mo es el caso col ombiano. De acuerdo
ccm dicho llllmeral . la obligacin del Gobierno col ombiano consi ste en:
"eslnb(ecer o manlener procedimiento,5 con miras a CUl1.mlfar (/ los
pueblos 1IIleresndos, ajin de deferminar SI los mlereses de esos Jlle
blos seran perjudicada,,>, y en qu medida. anle5 de emprender O
otllorizar clfalq/f/er programo de prospec..'ciII o explotacin de los
recursos existen/es en sus fierros. Los pueblos 1II Iere.5l.1dos deberilll
pllr/jcipar Siempre que sea poSible en los benefiCIOSque reporten lales
{/clil1idodes, y percibir una indemnizacill equilatil 'O por cualquier
da"1o que puedan suf,.;r como reslIltado de esas aCfi vidades . ..
Principios oriell tadores de la consulta previa:
Buena fe : entendido como el convenc imiento, en qui en realiza Uf! acto o
hecho jurdico, de qne ste es .., erdadero, lcito y justo
Legitimidad: se busca garalllizar que las instancias de autoridad que los
representan y van a lOmar las deci siones, sean las tradici onales. y lega lmen
te reconocidas en su estructura organi zati va, asi:
1. AUl oridades tradicionales: Werjayas, caciques. capitanes, etc.
i. Cabi ldos mayores, menores, lideres y comunidades relacionadas con
el proyecto
j i. AsociZ1cin de AUlOridades Tradicionales y Cabildos
Ent endimiento lnf ercultural y Bilingismo: se debe adoptar<in estraf.e
gias de comunicacin y entendimi ento propi os de la cul tura del grupo tni
co consultado, se realizar dentro de su territorio mientras sea posible. o se
buscaran escenari os alternos que sern concertados con las comunidades,
con traduccin a su lengua, utili zando en lo posible SU"" protocolos y formas
de gesti n, buscando garanlJzarcomunicacin intercullural .
Unidad e [ntegr nlidad t emti ca se aplicarn en re lacin con los partici
pantes y el contenido temtico, busca ndo qne no haya rragmentaci n de los
objetivos, los medios y los alcances reales del proyecto.
Oportunidad: la consulta se define como de carct er "previo" en lal sen
tido el proceso de la mi sma ser anterior a la ejecucin de cualquier pro
yecto objeto de Sla. Y se garantizar la posibili dad de transformar, adecuar
y/o complemeurar tanto la evaluacin de los impactos como de las medidas
tend ientes a enmendarlos.
Pluralismo jurfdico: se tendrn en cucnl" los sislemas normativos del
derecho propio de las comunidades, la legislaci n indge na y la Constilu
cin Polti ca.
76
77
Participacin Comunit ari a. Se garant iza la panici paciu como derecho
displlesto pOI" los arlwlos 93 y 94 del oldenamientv constitucional,
no slo porque d inslrumenro que lo conltene proviene de lo Orga
fundarnt:ntal, al cJHl iendo a las pan icula ri dades cult urales de las comunida
nizacin InternaCIOnal del Trabajo y estipulo los derechos /(bores de
involucradas. En eSle sentido se sus formas de autoridad y
r/ichos pueblos -artc/!lo 53 c.p- sino i) en "ir/lid de que la parlicipa
represell l'H:in:
c:in de las comunidades indigenas en las decisiones que se adopten
Metodologla
respecto de la exploracin de I'ecursos natllrales en territorios,
La consu lla se realiza r a partir de un enfoque metodolgico p<1I1icipativo,
prevista en d articulo J JO de la Corta, no pllede Ser Como
en donde el CO Ll SLanle dialogo reconozca y busque convergencHl s entre las
/0 negacin del derecho de stos plJeblos a Ser comullados en O/ros
visiones de las pal1es involucradas (comunidades ind genas, entidades de
aspectos II1herentej' a Su subsistencia como comUnidades reconoci
Estado y Olros aclores de la soc iedad civil interesados).
bles - artic1llo 94 C.P
Aspectos relevantes en los Pronunciamientos de la Ca rie Consftu cio
nal Colombi ;lna sobre La Consulta Pre\l ia
Na turaleza de Accin de Tutela, de los resguardos y derechos absolu
tos, en a COnsulta pre\' ia.
Lll Consulta Previ a es un derecho funda mental
La corte constitucional en la Sentencia No. T-405/93(Caso Radar de Ara
La Honorable Carie ConStllllCioual en la sentencia SU-039 de 1997, Caso
racuara) sefia l que la accin de mIela es un insfru menlo constitucional de
carct er directo dc proteccin de los derechos const ituciona les fundamen
U' wa-OXY) ha sealado:
tales, por CltanlQ siempre presupone una actuacin preferente y sumaria a
"la panicipacin de las comunidades indgenas en las deci siones que
la que el afectado pucde acudir slo en auscncia de cualquier otro medio
pueden afectarl as eu relac in con la explolacin de los recurSos naturales
de derensa judicial de aqucllos derechos, "salvo que aquella se ni ili ce como
adquiere la cunnolacin de derecho rnndamema l, pues se eri ge en un instru
mecanismo transitori o para evitar un perj uicio irremediable", y en todo caso,
mento quc es bsico para preservar la imegridad tnica, social , econmica
procura la resrilUcin al sujeto peti cionano en el goce del derecho de rango
y cultural de las comunidadcs de iudigenas y para asegurar, por ende, su
consli(ucional fundament al que se del1Jl1cslra lesionado o amenazado.
subsistencia como grupo social..
El derecho de pani cipacn de la comunidad ind gena como derecho fun
Aunque los resguardos indigeni stas son inlllienables, imprescriptibl es e
inembargables, ello no es bice para que el Estado en uso de su soberana
damenlal (al1culo 40 numera l 2 Conslitucin Poli ica.), ti ene un reforza
pacte convenios y {ralados imeruiJcionales con los dems elll es guberna
miento en el Convenio nmero 169, aprobado por la ley 2 1 de 1991 , el
menlales y fije estrategias en aras de cumplir con su comet ido, como son
cual est destinado a asegurar los derechos dc los pueblos indgenas a su
mantener el orde n pllbli co, vigilar el narcotrfico y, proteger a lodos los
terrif orio y a la proteccin de sus valores culturales, sociales y econmi
residentes en el suelo palrio Sin disti ngo de clase soc ial , raza, lengua, reli
cos, como medio para asegurar su subSIstenCia como grupos humanos. De
gin, elc., acudiendo a los mecanis mos tcnicos y c ientficos pertinentes,
este modo, el citado Convenio, que hace part e del ordenamiento jurdico
lgicamente s in afectar a ningn ciudadano.
en virrnd de los anculos. 53, 93 Y94 de la Constitucin, integra junIo con
la aludida norma un bl oque de cousl illlcionalidad que tiende a asegurar y
No se puede decir que se trate de derechos absolutos, ptres como lo ha
hacer efcctiva dicha participacin.
sostenido esta COlporaci n, y as se deduce del texto de la Cana Polti ca,
ni ngn derec ho es absoluto.
El Convenio J69 de la 0 1T suscrito por el Estado Colombiano hace parte
del bloque de conslitucionalidad de acuerdo con el artculo 93 de la Consti
tucin Nacional y con el fallo de la COr1e Constitucional que se fundamenta
Int ereses Colectivos en ..:on HiclO y Derecho al Ambiente Sanoffeora
en dicho convenio - Senteucia SU-383 del 2003. Al respecto expli ca la
de la impre\lisin
Cone en su providencia:
La Cone Constitucional en la Sentenc ia T-428 de 1992 ("Caso Cristia
Resulta de e:,pecial importallcia para el aSI./I1/o en estudio, adems,
na"), seal que "En caso de conHic(o entre el inlers genera l y otro inters
reilerar que el Convenio 169 la OIT["' y concrelamenle el dere
protegido const itucionalmellle, la solucin debe ser encontrada de acuerdo
ellO de los pueblos iI/dgelJas y tribales a la consulta prevIO con/arma
Con los elementos jurdi cos que proporcione el caso concreto y a la luz de
COn la Carta Poltico bloqlle de constitucionolidad, en virtud lo
79
78
los pri ncipios y va lores constitucionales. Esta labor de interpretacin es
funcin primordial del j llez y en especial de la Corte Consti tuci onal.
En el C..1SO <l estudio. se trata de un conAi cto enlre dos intereses de tipo
colectivo. nO de un conAicto entre el inters particular y el inters general.
Ambos inlereses colectivos poseen di ferencias en CU3uto a su grado de ge
neralidad.
El inters de la comunidad ind gena est claramente delimitado en UI\ m
bito es pacial y tenl pOral ; en cambio el inters de los beneAciarios de la
ampliac in de la carretera, que en lllninos generales paci da ser descril o
como el inters de los pobladores de la zona caCetera del occi dente colom
biano, abarca un mayor nmero oe personas. e incl uso se puede nfi n:rmr que
dentro de ese n mero de personas se incluye l la comunidad ind gena. En
estas circu nstancias. se trata de un conflielo entre dos intereses cc.ll ect ivos,
sjendo linO de el los compart ido por ambas colectividades. El inters de la
comunidad indgena posee llna legi timacin mflyoL en la medida en que
est sustentado en derechos rundament a\es ampliamente protegidos por la
Constitucin.
Es importante tener en cuenta que, en ocasiones, preci samente como con
secuencia de llO perjuicio irremediable inFerido a un derecho fundamen
tal , se ponen en peli gro ot ros derechos fundamenlales Y pueden deri varse
perjui cios previ sibles e irremediables que bien podr an evitarse mediante
la acc in de tutela. La ampli acin del concept o de perj ui cio in'emedi", ble
hasta cubrir otros aspeclOs nO circunscritos al dao especi fic o, tales como el
mantenimienlo de la integridad comunitaria, las condiciones econmi cas y
la existencia misma de la comunidad, estn justifi cadas por la importancia
y especial proteccin que la Constitucin contempla para los indgenas y
adems por la flexibilidad y la primaca de lo sustancial en el procedimi ento
constiruciO llal.
Los habitantes de la Comunidad Indgena de Crisli ania, como los habi
tantes de cualquier terreno inestable geol gicamenre. no t ienen porqu es
lar condenados a afrontar las consecuencias perjudi ciales que surgen de
la reali zac in de obras que. ignorando negl igenlemente la fragil idad del
terreno. desencadenan daos y perjui cios. El hecho de que las obras conlri
buyan en forma mnima, siendo este minimo sufi ciente para desencadenar
los dallos, nO puede significar que la Comunidad deba soporl ar es(a causa
adicional. Sera tanl O comO afirmar que los daos deben ser soportados en
aquellos casos en los cuales la naturaleza lleve IfI mnyor part e de la expli
cacin causal y soslener que las obras civil es pueden hace r caso omiso de
las condiciones propifls del terreno. El Estado o los particul ares na pueden
afectar el ambiente narural de manera indiscri minada, sin lener en cuenta
las circunslancias propias del si tio y de sus pobladores.
La Corl e Const ifuc ional en la misma Sentencia (e - 383 de 2003) seal
que la proteccin de los derechos de los grupos tnicos no es un asunto de
inters parti cular que concierna n icamente a sus int egrantes. Por el con
trar io la Corl e ha maniFestado ya de for ma reiterada que esa pro<eccin
constituye un inters de can'lcler general. En su ms reClentc fa ll o al res
pecfO explica.
"(. .. ) esfa COrle ha considerado que la proteccin de los valores cul
(uroles, et.:oI/mICOS y socia/es de los pueblos indgenas y tribales,
que an subsisfel1 en el territorio nacional, es UfI asunfO de inters
general en C/lafllO comporla el reconocimiento de la dIversidad lnca
y cultural de la nacin colombiana, y la eXistencia mIsma de! Es/ado
social de derecho ..
La Corte Constitucional, en la mi sma sentencia (SU-039 de 1997). mani
fest que tal derecho se confi gura corno una de las formas de participacin
democrtica previslas por la Constitucin.
Una part icipacin limitada , o condicionada, o influenciada por mot iv;lcio
nes di stintas al bieneslar y al respeto de los derechos de las comunidades
ind genas, no puede ser entendida como una part icipacin real. La parli ci
pacin debe ser enlonces ajena a toda infl uencia que vaya en contravia de
los jntereses de la comunidad, en aras de alcanzar un consentimiento vlido
entre las partes sobre la fonna en que se han de desao'oll ar las prospeccio
nes. El segundo numeral del mismo art culo 6
0
reconoce expresamenle que
se es el objeti vo a alcanzm:
"Las consultas llevadas a cabo en la apli cacin de ste Conveni o debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropi ada a [as circunstancias, CO Il
la Analidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimien to acerca de las
medidas propues tas."
El proceso de consult<l , la rula que fija la Cort e Const ituci onal
La sentencia de un ificacin nmero 039 de (997, Caso U' wa-OXY) ,
ofrece unos principios orientadores para que el proceso de consul! ", entre
los representantes de las partes involucradas, se desarroll e adecuadamente.
Estos son:
A. "Que la comunidad renga un conocimiento pleno .<;obre l o . ~ proyectos
destinados a explorar o expla/ar los recursos na/urales en los terriro
rios que ocupan o les pertenecen. los mecanismos, procedimiel110s y
actividades requeridas para ponerlos en ejecllcin.
B. Que igualmente la COl1l undad sea en/erada e ilustrada sobre la ma
l1era como lo ejecucin de los referidos proyecto:> pueden lIemr lino
80
81
ajc/a( in o a Ivs elemel1los que constituyen la base de SlI
colu:sin ')ocial, cII//llrol. ecvllmll:lI y polUca y, por ende, c/.wsfrafO
pam S il subs:ireno Cu/IlO grupo hllmano con caraclersTico.s sillgu
lares.
C. Que se le de opormnidad para que libremente y Sin tllel!erencias
extmi/(/s pueda, median/e la cunvucacin de sw; integran/es O re
presenllllUi!S valorar comcientemeflle las ven/ajas y desventajas del
proyecto sobre la comLJnidad y sus nlfembros, oda en re/acin
con tus jll(l!III..>lude;) y pretenSIOnes que presefl le, en Iv qm: concierne
L/ /a defensa de sus imereses y, prvnllIlcillrSe sobre fa Vf(l hilulad del
m,)fI1o. Se busca con lo anlaic)!; que la comw1Idad L/na part i
cipacin octlm y efectiva en la foma de /11 deCISIn que del,e adoptar
la auw/'Illod, Ja cual en Ja medida de lo posible debe ser acvrdada O
concertada. Ctll..mdo no sea posible el aCllerdo o l a concertaCin, la
decisin ele la C/II/oridad Jebe es/m' desprovista de orbtll'{/riedad y
aU/OI'ihll'l;)mo: en (:OflseCllenCflI debe ser obje/lVlI, rozol/oble y pro
porcionada a lafinuJidad con::itituonol que le exIge al E.)/ado la pro
leccin de la ,denfldad sociul, ('ultl/ml y econmica Je la comtll1idad
indgenl/ . . '
De acue rdo con la Sent encia T-880 de 2006 (Caso MOliln BarO, con
ant icipacin al desan'ollo del proceso de consulta ser requi ere con
cel1nr y desarroll ar parli c Lpativamente con los representantes de los grupos
tni cos el proceso de certificacin de sn presencia e n el re fl del proyecto,
los as pec lOs melodolgic()s y procedime ntaks de la consulla, se les debe
garantizar el respeto por sus tIempos cultura les, garan\izar la parli cipacin
de sus organi zaciones y alltoridades propias, propiciar esplll.: ios allL6no
mas e mdepe ndi eOl es de re Rexln anl isis y decisin fr enle al proceso y al
proyecto, se requi ere el des3 IToll de UIl proceSO de capflci lac in sobre e l
marca jurdi co y ambienta! que regula la consu lta, se J ebe garantizar qne
la empresa interesfl da presente adecuada, fiel e inlegrarnenLe e l proyecto
de explorflc in ssmica buscando el conocin1ienLo pleno por parte de las
comunidades ind genas, gafant\zando la tradu ccin de las expoSicioneS a
su pro pi a It:ngua .
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83
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REGLAMENTACIN DE LA CONSULTA PREVIA
Aunque este decreto ha sido desestimado por las organizaciones indige
nas, la OfT y la Corte Constitucional, se da a conocer como expresin de un
proceso nacional para reglamentar el derecho a la consu h3.
El Decreto 1320 de 1998
25
"por el cual se reglamenfa la conSL/lta pre
via con las comunidades indgenas y negras pura la e.xplotacin de los
recursos naturales dentro de slllerritorio" -nonnatividad en que los Ju eces
de Instancia se fundamenlan para negar la proteccin- fue expedido po r el
Presi dente de la Repblica "en liSO de sus atnbuclOnes cons fitllcionales y
legales. en e,\jJecial de las que fe confiere e1l/umero! 11 del (/lculo 189 )'
el pargrafo del artculo 330 de lo Constitucin Poluca. en desarrollo de
lo di/.puesto en el numeral r del artculo 15 de la Ley 21 de 1991, en el ar
lculo 44 de la Ley 70 de 1993 yen elal"lc.: lIlo 76 de la Ley 99 de 1993 ".
La Seccin Primera de la Sala de 10 Conlencioso Administrmivo, al estu
diar la anulacin del acto, se refiri as al contenido de la norma:
"En sus conderandos se alude. adems, a los artculos 7 y
330 de la Constitucin: numeral 3. y I j, numeral 2, de la
ley 21 de 1.991, por la cual se apruebo el Convenio nmero
169 de 1.987 de la OrT. sobre pueblos indgenas y Iriboles;
los arTculos 17 y 44 de la ley 70 de 1.993; el 35 del decrela
1745 de 1. 995 Y el ar/culo 76 de la ley 99 de 1.993.
Su comenido est dado en cinco (5) caplUlos, de los cuales. el cap/fu.
/0 I .\ e refiere a disposiciones generales. como el oNeto de la consulta
preva. In delerm;nacin del lerr;lol";o, la idenlijicacil"l de
des i/"ldigenas y negras y la eXlensin del procedimiento de que en l
se trata. El capilulo IJ regula el procedimienlo de la consul fa previa
en materia de Licencias Ambiel1/afes o establecimiento de planes de
manejo Gil/bien/al. El caprulo 111 se ocupa del procedimiento paro la
misma consulla, pero respecto del documento de evaluacin y mane
jo: el captulo IV hace (o propio pero en materia de permisos de liSO,
aprovechamiento o afectacin de recursos naturales renovables; y el
captulo V <.:onlielle el/otro disposiciones final es, aluslIOJ a la
nicacin de la decisin. al rgimen Transitorio, {'/ los mecanismos de
seguimienlo ya la vigencia del decrelo
26
".
"Z5 Ml!rta T_ Cluque YEstt .... &ifoaVII Mek,)jo'OQICO e nsltumen(a! Cl la Conso.i!e p,,,.... 00c......,,10
po!'!Ienlad:la 110 [lI".) ;.on UI tr.:r:
Cor-:!uo de E:Htto:.b ,ocn""dlfaIM;l. 5eoxo':In PrImera. "20 00 m&)O Oe 199'9 f;'lti':.'ltI<':w1!,()91 e p
Juan Alb..'f"Io Polo F9'''''; I'O..Il<l92
84
85
Ahora bien, medi ante el pronunciamienlO en mencin la Sala en cit a
pach lo!) curgos fo rmuhldos conlra el Decreto 1320 de 1998, enlre otros
aspeclos, por qllebrantar los artculos 6 y 15 do.! la Ley 2 1 de 199 1, por
haber s ido expedido sin adelantar la consulta que demanda coda medida
admini strativa que alecte los puebl os indgenas y Lr ibal es, y por regular una
panicipac in que no condice con los lineamientos del Convemo 169, con la
nonlla tl vidad vigente, y con la jurisprudencia de CSla Corporacin,
Empero. la Seccin Primera en comento consider qlle el Gobi erno poda
entrar a regular directamente el artculo 330 de la Constitucin Pol ti ca,
"IOdo vez que en su parte final se le impune ti ste, de manera clara y
directa, el deber de propiciar la parlicipacil7 de Io. s represen/antes de la
respectivas comunidades indgenas. " Y que dada la expedicin por parte
del legislador de "a lgunos desarroll os normativos que son pertinentes <1 1
aSunto de la sealada arribucin (.,) a fin de hacer posible el cumplimienlo
de la mi sma, poda " uli lizar para ello su potesl<ld reglamenf,ria respecto de
las normas legales que eSlime (ui les o necesarias para lal efecto".
Respeclo de lus acusac iones <ltinemes al desconOCimiento del derecho de
los pueblos indigenas y Iribales a la consulla previa, el Consejo de ESlado
expuso i) que de la lectura del an culo 6
0
del Convenio 169 no Se puede
inferir "( . .) lus ciH;Ulls/um:ias de /l empo y modo de eJet.:lllurla referida con
sulta, ni (..) reglas mnimas para el cumplimiellto de la misma (');" ii ) que
el art iculado demandado represen la un mecanismo vlido para implemen
tar el procedimi ento de la consulta, ante la ausencia de reglamentacin al
respecto, como qui era que "/0 previs /a en el artculo 21 del OCIO acusado,
bajo el /lldo "/vIECANISMOS DE SEGUIMiENTO". en el sen/ido de que
el Gobiemo plVpictal' reulliones con las menladas comunidades dentro de
los seis (6) me:. e:.' sIguientes a la vigencil1 de , / cho decreto, SIfI pe/jl/icJo
de su plena ap'cacln, afio de conocer sus observaciones e introducirle
los correC/ivo,s que setln necesarios "; ii i) que con la expedici n del Decrero
1320 de 1998 ti Goblemo regul a "el procedimiento P(l1"CI la participacin
de tales comunidades en /tu decisIOn es que se adupten respeclO de la ex
plo/acin, IfUl:.' no en dicha explotacin, que es cuesrn mI/y dijeren/e";
iv) que en los lnn inos del artcul o 330 de la Carta "Ias medidus que con
base en el lOme el Gobierno, :olo pueden relerirje ula parricipacin de las
comllnidade: oluelidas en el proceso de la loma de las decis iones para la
explolOcln de los reclIr:.os naturtlles en sus ferrlloriQ:.' (.) ", en cuan/o .'(..)
la participacIn de :."/(/:J en la adopcin de medidas sobre asunlOs distintos
al examinado, dnda la especral proteccin que la ConsfiflJn le da, es
materia de regulacin en ejett.:icJO de olras atribuciones, muchas de el/as
deJerldclS allegiJludor ", y v) que vis/o de manera globed el Deu eto /320
de 1998 ..(..) "cdila I/Ocer ejfX' fiva la preservacin de las mISmaS, cl/ando
de la explotacin de recursos en sus ferri/orios se trala, al permitirles par
ticipel/; a travs de SlIS represen/antes, (an/v en la elaboracin de los eSIl/
dlo.<; ambientales (artculo 5 0), Como en acuerdos sobre la idel1lijiCl/(,. in de
impactos y las medldnJ prOplle,'\IL\' denlro del plan de manejo ambien/al, y
las dems que ,'lean necesarias pllra su preservacin. Oo.
No obslanle, la ex.presin contenida en el lil eral d) del arlculo 13 del
decreto J320 de 1998, con arreglo a la cua l "en caso de no e;w/ir acuerdo
en la reunin previa de consulta, sta se suspender por IIn sola vez y por
eltnnmo nuixuno de 24 horas, con elfin de que las panes evallenlas pro
pues/as "Jile anulada, porque al decir de la Sala en menCin "no se (ldecua
al artculo 2" de la ",
Va le recordar, respecro del Decreto /320 de 1998, que esta Corporac in,
en la sentellci a T-652 de 1998
21
, promovida por el pueblo indgena
Karo del Alto SIIl COnt ra el Pres idente de la Repb li ca, los Mini stros del
Interior, Agricul tura, Medi o Ambiente, y Min<ls y Energa, la Akalda Mu
nicipal de Tierr<llra (Crdoba) y la Empresa Muhiprops ito Urra S.A.. _ E,
S. P,. por vi olacin de sus derechos fundamentales a la supervivencia, a la
integridad tnica, cultura l, SOCial y econmica, a la pal1icipac in y al
bido proceso del pueblo accionanle orden "a los Minlenos dellfllerior
y del j\;fedlO Ambierae que mopllquen del DecreJo 1320 de 1998 en es/e
prQ(;eso de cOl1slIl/o, resulta %das (uces contrario (J la COl1slillJcn
ya las normas Incorporadas al derecho in/emo por medio de la Ley 21 de
/99/ ...
Se pone de preseme, adems, que por haber expedido el Decreto 1320
de J 998 sin recurnr a la consll lta preVIa y debido a que la consulta que la
norma disea no se aj usla a los dictados del Convenio 169, las
ncs presemad<l s por 1<1 Asociacin Mdica Sindical Colombiana y por la
Cenlral Unitaria de Trabljadores ante 1<1 Oficina Il1ternac ion<l l del Trabajo
fueron ad mit idas por el Consejo de Admi nistraci n por recomendacin de
la Mesa y reun iones- y culminaron Con la aprobacin, por parte
del Consej o de AdnunlSrracilI , de las recomendaciones de 1(1 Comis in de
Expertos, las que cOinciden en la necesidad de solicit ar al Gobierno
nalla modi ficac in del Decreto 1320 de 1998.
Dice al respecto el informe GB.282/ 1413 del Comit de Expertos:
" l. El Comit recomi enda al Consejo de Administracin que apruebe el
presente informe, lomando en cons ideracin las conclusiones recogidas en
los prrafos 66 a 92 del mismo, y que:
a) pida al Gobiel11o que modifiq ue el decrelo nm. 1320 de J998 para
ponerlo de conformid<ld con el Con venio, en consultacin y con la partici
pacin acti va de los represent<lnles de los pueblos indgenas de Colombia,
en confornli dad con lo di spuesto en el Conven io;
;7 MagSlradof'oo>e11le CwIos GlIVllIll Ola
86
87
b) solicite ,, 1 Gobierno que "plique plenamente-los art culos 6 y 15 del
Conflictos y Consulta Previa
Conveni o y que considere establecer cousultas en cada caso concreto, con
Para algunos miembros delmovirni en to ind gena colombiano, los proce
juntamente con los puebl os inl eresndos, cada vez que se prevean medidas
sos de consult" no han tenido buenos resultados . Argumen tan que Iwn sido
legislati vas o administrat ivas susceplibles de afectarl es direCl<lmente. o an
acompaados los procesos de mltiples, sistemticas y vi ola cio
tes de emprender o autorizar cualquIe r programa de exploracin o ex plota
nes de los derechos humanos y especia lmenLe del derecho a la vida (bomici
cin de los recursos existentes en sus tierras;
dio, desapariciones forzosas. etc.) en el mMCO de una crec iente impunidad.
c) sugiera al Gobiemo que, en relacin COI1 las acti vidades de explora
Este es el caso del pueblo Embera Katio de Tierrillta (en el departatnemo de
Crdoba) donde an permanece desaparecida la allroridad tradiciona l Kirny
cin y ex plolacin petrolera de la empresa Occidental, involucre al pueblo
interesado para poder establecer y mant ener un dilogo construclivo en la
Pema [)omic, no Obs(anle las medi das callteL:tres de la Corte
cana de Derechos Humanos.
adopcin de dec isiones;
i) solicite al Gobierno que contine informando a la Comi sin de Expert os
En palabras de la ONlC, "si la base fundamental de l conveni o 169 de
en Aplicacin de Conven ios y Recomendaciones. mediante las memorias
la OIT es la consul ta previa y el gobi erno no cumple con ello, esto qUie re
que debe presentar en virtud del artcul o 22 de la Constitucin de la OIT en
deci r que realmenl e no se est.:i aplicando e l conveni o. En la ONIC siempre
rel acin con este Convenio, sobre la evolucin de las tres cnesliones en qll e
nos pregun tamos Si nuestros derechos iguales a los dercchos de quienes
pregonan el inters general, porque siempre ll evamos las de perder? Pen se fundamenta la reclamacin de la CUT, en particular sobre:
samos que esto amerita una mayor clarificacin, se requ iere de una mayor
ii ) la da medida tomada par '. modificar el decreto nm. 1320 de 1998 de
refl exin sobre lo que es explcitamente un proceso de consulta, sobre la
acuerdo con lo dis puesto en el artculo 6 del Conveni o, as como de toda
eficacia materia l de los derechos consagrados en el Convenio y por lanto
medida tomada o que se podra tomar para asegurar la parlicipacin ms
en la Const itucin; sobre sus mecanismos y contenidos. y especialmente
plena y li bre posibl e de representantes de los pueblos interesados en el pro
sobre los procedimientos requeridos para que los cOnceplos previos sean
ceso de reforma: toda medida tomada para remediar la situacin del pueblo
aplicados eficazmente."29
Embera Cham del resguardo de Cnstiana;
Algunos indgenas en ca lidad de mi embros de auloridades y mi embros
ii i) las medidas tomadas o que podr an tomarse para remediar la situacin
de dife renles pueblos y organizaci ones criti can negalivamente la Consulta
en que se encuentran los U'wa, incluyendo medidas pMa la nplicaci6n de
Previa. Hay di fe rentes fuent es que generan este malestar. En primer lugar,
la resolucin nm. 056 de 1999 sobre la compra de tierras, as como una
argumentan sobre los campos indeterminados de los princ.ipios de
nueva examinacin del impacto qne las actividades explorat orias han teni
norna y part icipacin. Segundo, perciben los proyectos como medi os de
do y podran tener sobre ellos, y de la manera en la cual los U'wa podrn
" progreso y desanollo" para otros, pero no para e\\os.le(CerO, encuentr<\n
percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que hayan !'ufrido
contradictorio el "derecho al domini o y mantenimi ento de sus teni\or ios,
como resu ltado de estas acti vidades. en con fonnidad con lo di spuesto en el
de acuerdo a sus modalidades comunitari as o colectivas tradicionales, lo
artcul o 15, 2), Y
mismo que su capacidad para parti cipar e intervenir, en forma acti va , en
las dec isiones sobre manejo y aprovec hami ento de los rec ur::;os existentes iv) las rnedidas tomadas o co ntempladas para remediar las situaciones
en dichos territorios" y las decisiones optadas por el Estado. AIg.unas estan que dieron ori gen a la reclamacin, tomando en consideracin la necesidad
demandadas ante la Comi !' in Interamericana de Derechos Humanos, OlT de establecer un mecanismo efi caz para la consulta previa con los pneblos
y Naciones Un idas. Cnarto, defi nen al Estado a Iravs de los sucesivos go indgenas y tribales coma dispone el articul o 6, as como la proteccin de bi ernos, corno procli ve al neoliberalismo que drsticamente no acepla la
su integr idad como lo dispone el arl cnlo 2;
ex istencia de islas en el mundo imposibili tadas para el gran capital.
v) las medidas tomadas contempladas para invest igar los hechos sela
La ineficacia p"ra rea li zar el Estado Socia l de derecho, maniri esto en gra lados en el prrafo 45 del presente informe con el objet ivo de eSlablecer
ves condiciones econmicas y sociales, que ponen en pel ig. ro la vida de las justicia y reparar los darios causados, y para asegurar que nO se ut iliza r la
personas y por ende la integridad del sujeto colec tiV Oy su vida mLs m<t, es
fu erza contra el puebl o U'wa en el fut uro;
lamentablemente muy grave en Colombia.
d) que declare cerrado el procedimiento termi nado ante el Consejo de
26211 413 Oe 200 l. ze;' re;.It'O(lt1 En 1!jlI.I!lL:;""11(1o ,{iD 2&' 14/4 -nota 92.
29 ORGANI2)rJON "-/IoDONAL INDllENA oe: oo..OttBlA.Q\!!C T31a Y del GotwIno lag de
Administracin al presentarse la reclamacin"28.
laOlT ..../W70 O" 2006
88 89
La puesta en marchil de ol ro modelo.
El Estado colombiano es consciente de que dejo pasar por 3 lt O, con graves
efectos sobre la vida de estaS sociedades acciones irrespons,lbles cometidas
por empresari os y por los mi smos servidores pblicos como miembros de
in st iluci ones.
Ms all de buenos procedimienlOs, el ESlado colombiano empi eza 3 di s
poner de criterios, des31T01lo de principios, enfoques e instrumentos res
ponsables y bajo eSlndares internaciona les de proteccin.
Pese a tener un marco metodolgico muy vali oso para bacer efectivos
los pr incipi os de reconocimiento del Olro, y de disponer de medios orales,
expresIones t1 sicas como maquetas de los proyectos, llnu audimeca etc. ,
lo ms import ante ha consistido en generar en personas con poder nuevos
conocimientos y nuevos criterios para interaCtllar.
La posibi lidad de abrirse para generar los cambios que se desean, debe
hacerse mediante el dialogo, claro y frenlero, que permita conocer al go
bierno, qu piensan y que desean los indigenas. De igual forma ese dialogo
debe permitir escuchar razones o j ustificaciones a los indgenas desde el
gobie rno nacional.
LAS INDUSTRI AS EXTRACTIVAS EN TERRITO
IDOS INDI GENAS y LA LEGISLACION INTERNA
EN LAS AMERICAS
DERECHO DE CONSULTA Y PARTI CIPACION.
CONSENTIMIENTO PREVIO LIBRE E INFORMADO
Audi encia General de la CIDH 4 de marzo de 2004. Washington Oc.
Por Eduardo Nieva
Abogado Indgena - DiaguiLa - Argenlina
1. Resumen de la ley domstica
Desde la dcada de los 90 hubo avances signifi cativos en la mayora de los
pases de Amri ca sobre el reconocimiC'l1to de los derechos de los pueblos
indgenas, principalmente en sus reformas constitucionales. En Amrica la
tina, Argen I lil a , Bolivia, Brasi l, Colombia, ecuador, MXICO, Guatema la,
Per y Venezuela h3n reconocido los derechos territoriaks en sus
constiluciones. As en alusin a esta temll ca del derecho dI:: parti cipacin
y consulta de los pueblos indgenas referente a las industrias eXlracli vas de
recursos naturales en las tierras territorios indgenas, se puede decir que:
En Per su Constitucin Polt ica en sus Arl. 88 y 89, recolloce las perso
neras jurdi cas de sus cOlll unidades y la propiedad de sus ti erras, as co mo
la autonoma en la organi zacin y su trabaj o comunitar io, uso y li bre dis
posicin de sus ri erras.
La ley 26.821 /9 1 en su Art. 18 dice: " hlS comunidades campesinas y nati
vas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de los recursos na
IUraJ de sus tierras, debidamente ti lu ladas, salvo expresa reserva del Estado
o derechos exclusivos o excluyentes de terceros.
Asimi smo el decreto 613/90 Reconoce el derecho de propiedad de las
comunidades campesi nas y nati vas ancestrales sobre las tierras que poseen
dentro de las reas nat ura les protegidas y en su reas de influencia, promo
ver la pal1icipacin de dichas comunidades para los fines y objeti vos de las
reas natural protegidas donde se encuentran.
La Ley 26.82 1/97 Art. 17 conoce a los miembros de las comunidades el
benefi cio de los recursos naturales siempre que no existan derechos excl u
sivos o excluyentes de cereeros o reserve del Estado.
Por Otro lado el decrefo ley 22175/78 reconoce la propiedad telTitor ial de
las comunidades indgenas, sin embargo en su Art. 3 1 di ce: Las ti erras de la
90 91
Selva y Cej <l de se lva. ademils de las servidumbre ordinarias quedan sujetas
a los sigu iente.
a) De li bre trfmsil o por los puentes y (;aminos existentes y aquell os
se conslruye en el futuro.
b) De li bre paso de oleoducto, gasoducto. instalaciones para exploracin
y expl otacin tni neras y petroleras.
En Argentina la re forma constit ucional de 1994 en suA It. 75 inc. 17 re(;OIlO
ce entre olros derechos la preexist.enc. ia de los pueblos indgenas, In posesiu y
propi edad COll1llllJlari a de las lierras tradic ionales 'y deotras aptas y sufi cientes
para e l desarroll o hu m<l no.Asi misllloasegura la j.) nrtl cipacin en la gest in re
ferida", los recursos naturales y (\ los dems intereses que les afecten.
Medi ante Ley 24.0 71 ha rat icado el Conven io 160 de la OIT.
En la r eformH co nstitucional de I3 0li vin de 1994, se reconoc i las ticml s
Comuni tarias de Ori gen o TCO, definidas en la Ley de J996 de l servicio
Nacion<ll de reforma Agraria (Ley rNRA Nro. r 71 5) como ... "los espac ios
geogrfico que const iluyen el habi tad de los pueblos y comunidades ind
genas y originflfias, a los cua les ha len ido acceso tUld il:ionalmente y donde
manlienen y desarro ll an SllS propias formas de organi zacin econmica,
social y cultural , de modo que asegnren su supervivencia y desarrollo.
La Conslitucin de Brasil de 1998 reconoci entre ot ros derechos pero
manentes y colecti vos, los derel:hos imprescriptibles sobre sus tierras, las
cua les han ocupado tradic ionalmenle, y las considera inalienabl es e ndi s
poni bles; garanti zando Sil posesin pennall ente y el usufructo e.xc\ usivo de
las riquezas de los suelos, ros y lagos que hay en ell as.
La ConstihJ('.in Poltica de la Repriblil.:a Boli vari ana de Venezuela
de 1999 en su Arlo ll 9 di ce: El Estado reconocer la existencia de los pue
blos indgenas y comuni dades indigen<lS as como su habitad y derechos
origin ar ios sobre tjen <ls que ancestral y Iradicional ment e ocupan y que son
necesarios para desarroll <l r y garantizar su formas de vi da.
Corresponde al Poder Ejecut ivo Nacional , con la pH1icipac in de los Pue
bl os ind genas demarcar y garantizar el derecho a la propieu<ld colecti va de
sus tierras, I<ls cU<l les son inal ienables, impreSCript ibles, inembargables e
intransfe ri bles de acuerdo a lo establecido a la Constitucin.
el decrelO 3273/99 se regl<lmenta el reconoc imiento de la pro
piedad sobre lierrMi tradicionales por las comun idades indge nas.
La Ley de Diversidad Biolgica del 2000 en su Art. l3 reza que: Reco
noce la imporlancia de la di versidad cultura l y de los conocimientos aso
ciados que sobre la divers idad biolgica ti euen l<ls comunidades indgenas.
AsimisllIO reconoce derechos pal rimoniales y los conoc lIlli entos tradi
cionn les.
El Arl. 43 reconoce el derecho que le asiste a negar su consentimi ento
para autorizar la recoleccin de material bit iw y genlico. el acceso a los
conoci mienros tradiciona les y a los planes y proyectos de ndole bi oLecno
lgicos en su terrilorio.
La Ley de y Garanta del habitad y ti erras de los pueblos
indgenas del 200 I en su Art. 120: " El aprovechami ento de los reCll rsos
natural es en los mbitos iudgenas por parte de! Estado se har sin lesionar
la iUlegridad cultural, socia l y econmica de los mi smos y eslcl sujeto <1
prevI a info nnaci6n y consul ta a las comunidades indge nas respecl ivas. Los
beneficios de este aprovecharn iento por pal1e de los pueblos indgenas estn
sujelos a la Constilucin ya la Ley.
Actual mente la Ofic ina Naciom:d de Divis in Biolgca suspendi las a11-
torizaL:ones pma exped ic iones en los terri tor ios de los pueblos indgenas
hasta se di sponga una norma tiva para la proteccin de los conoci mi entos
tradicionales en material de divers idad bi olgica.
Siu embargo se manti ene la inseguridad jurdica en mater i .. territori;l l por
el reta rdo en la demarcacin y litulacin de las lierras y territorios Indgenas
y se contin .... a con los mega proyectos.
Por su parte la Consliwciu Poltica de Colombia en s us Arlo 63 y 329
reconoce los derechos de los puebl os indigenas. al respecto el Art. 329
dice: La conformac iu de las enl idades territoriales ind genas se har con
sujec lu a lo dispuesto en la ley orgui ca de ordenamie nt o terri torial. y
su de limilac in se har con el gobierno nacional , con pa rt icipcl!; in de los
represenlantes de las comunidades ind genas. Los resguardos son de pro
piedad colectiva y no ell aj enable.
Por su parle la Ley 685/0 1 por la cua l se expide el cdigo de minas y se
dicta otrns disposiciones el' su An. . 127 dice qlJe las il reas indi ge nas restrin
gidas: La aut oridad indgena sealara, dentro de la zona mi nera indigena, los
lugafes que no pueden ser objeto de ex?loraclones o ex.plotacio\leS mineras
por tener especial siguificado cultural. social y econmico p<lra la comuni
dad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y cost umbres.
Art. 122 dice: Toda propuesta de part iculares para explorar y explotar
minerales denlro de las zonas mineras ind genas ser resuella con la par
ticipacin de los representa ntes de las respect ivas comunidades ind genas
y sin perjuicio del derecho de prelacin que se cousagra en e l Art . 124 de
estel:digo.
La Ley 599 de Ju li o 2000. Nuevo Cdigo Penal en su Arl. 337 ex. presa:
"In vasin de reas de especial importancia ecolgica. El que invada reserve
92
93
foresral, resguardos o reserveS indgenas, terrenos de propiedad colecriva
de las comuni dades negras, parquet regional, rt!(l o ecosistemas de imers
estrat gico o reas protegida, definidos por la ley o reglamento, incurrir
en pri sin de dos (2) a oc ho (8) aos y Illu lta de cien ( 100) a cincuenla mil
(50.000) salanes mnimos legales mensuales vigenles .... .. EI que promueva.
fi nanc ie o dirij a la invasin o se aprovec he econmi camenle de ella, incur ri
r en prisin de tres (3) a diez ( 10) anos y multa de cielllo cincuenta ( 150) a
ci ncuellla mi l (50.000) salari es mnimos legales mensuales vigenles.
L3 Cons ti t ucin Poltica de Panam en Sll Arlo 123 reconoce lo sigllle
n

te: " El Es t,ldo garanti za ra a las comllnid<l des ind genas lu reserve de las
tielTas necesa rias y la propiedad cokcl iva de las mi smas para el logro de su
bic:neslar econmico y social. La ley regul" ra los procedimientos que de
ban segu irse para lograr esta fina lidad y las delim it ac iones correspoudicntes
dentro de las cua les se proh be la apropiacin pri vada de tierrus.
La ley 4 1 de Julio de 1998 l cy General del Ambiente de la Repbli ca de
Panam en su Art. 99 dice que: Los estudios de exploracin, expl otacin y
aprovechanllenlo de los recursos nalUwles que se aUlori ce en tierras ocu
padas por comarcas o puebl os indgenas, no deben call sar detrimento a su
iOlegrdad cnllural, social, econmica y valores espi rituules.
El Arl. 10 1. El aprovechamiento con fi nes industri ales O comerciales de
los recllfSOS en li en'as de comUnidades O puebl os indgellas, por
palle de sus integrantes, requiere de auwflza, in emitida por autoridad
competent e.
Con respecto a delimit acin y denwrcacin mediante di versas leyes han
creado las di sti ntas comarcas de las comunidades de los pueblos indgenas
del Panam. Asimi smo la exploracin y explotacin del subsuelo en las
tierras de las Comarcas se realizan de acuerdo a su Consti tucin Poltica, el
Cdigo de Recursos Minerales y la Ley 24 de 1996 y en consulla y partici
pacin de los pueblos indgenas.
En 13 Constituc n Poltica de Nicaragua establece lo siguiente: AI10
180 Prrafo 2:
El Estado gamnliza a estas comunidades el disfrute de sus recursos natu
rales, la efecti vidad de sus formas de propi edad comunal y la li bre elecc in
de sus autoridades y representantes.
An.1 81 PlTafo 2: Las Conces iones y los conlral as de explotacin racio
nal de los recursoS naturales que otorga el Estado en las Regiones Autno
mas de la Costa Atl nti ca debern contar con la aprobacin del Consejo
Regional Autnoma correspondient e.
En la Ley no 445 La Ley del Rgunen de Propiedad Comu
nal de los Pueblos Indgenas y Comunidades [nicas de las Regiones Aut
nomas de la Costa At lnfi ca de Nicaragua y de los Ros Bocay, Coco. Indio
y Maz - aprobado en diciembre de 2003 y rcsu llado posirtvo y concrero de
la Sentencia Awas Ti ll gni y el orden de la Corte en la mi sma.
Establece en su ArL 12: En los Casos de olOrgamienl o de concc: siones y
contratos de expl otacin racional de los recursos nawrales del subsuel o en
tierras indgenas, la munici palidad emitir su opini n, previa consulta con
la comuni dad indgena en cuyas tierras se encuemren ubicados los recur
sos naturales. Esta Consulta no agota el requisito para el Consejo Regional
(ArLO 181 de la eN POlili cu) o cualc]uier entidad, de consul la directamente a
las comunidades en maler ia de explotaci n de los reCllrsoS nnr unll es.
Arto 16. En los casos de otorga miento de concesiones y conlratos de
expl0l3cin racional de los recursos del subsuelo por parte del Est. ado en
tielTas de las comunidades indgenas y llli cas, el Consej o Region,,1 COITes
pondiente emilir la resolucin previa consulta a comunidades en cuyas
tierras se encuentren ubi cados los recursos
Las comuni dades como resullado de la consulta, debern responder posi
ti vamente o negati vamente a la soli ci tud del Consej o Regional Autnomo.
Arto 17.n En los casos en que la comunidad se oponga a la reali zacin
del proyecto al ol orgamiento de la concesin O del contrato de aprovecha
mi elllo el Consejo Regiona l deber ini ci al un proceso de Negoc iacin con
la comunidad.
En los Estados Unidos, reconOcen los derechos aborgenes de los pue
blos indgenas a sus ll e!TaS y te nit orios ancestrales y la " la Acta de Comer
cio Ind gena [Indian Trade and Intercourse ActJ . 25 U.S.C. 177", prohbe
la alienacin de las ti erras Slll la ratificacin de l Congreso Federa l. Los
derechos a SlIS tierras IIlc luyen los derechos a los recursos al subsuelo. Sin
embargo, el gobierno federal mantiene la autoridad plena y absolula de ex
ti nguir estos derechos ori ginari os en cualqu ier momento sin debido proceso
y sin compensacin, Por esto, los derechos originarios de los pueblos in
dgenas, cuenla con meuos proteccioncs de los derechos de propiedad de
personas pri vadas. En el Caso Mary y Carrie Dann (2002), esta Comi sin
denunci esre doctrina y proceso t:omo violacin de la ley internaciona l de
derechos huuunos. Tambin, nOlamos que de conforrnidad con e l Decreto
Ejecutivo 13 175 de la Ofi cina del Presidentc del 6 de noviembre de 2000, el
gobiemo federal tiene el deber de cons ultar con los goblemos de las tribus
respecto a las acti vidades y polit icas quc Les afectara.
En Guya na, baj o la Ac ta de Mi neras de 1989, el Estado es el dueo
de lodos los recursos minerales del pas y reserva el derecho de ororgar
concesiones de minera en cualqui er pal1e de Guyana. Pero, en 1997 el
gobierno adopto una nueva polt ica admini::; trativa sobre la minera que re
conoce Alas impactos negari vos@ de las acti vidades mineras a los pueblos
94
95
indgena:: y por eso, provee que las tierra s de los pueblos
cidas se e'(cepta de cualq uier est udIo de prospecrin o acuerdos
salvo por tl(' uenJo del c .. pi tiln fcac ique) o consejo [del pueblo IOdgenalQiJ
en cueslin. Las tierrns por el gobierno y mencionadns ell
la poltica representan solo una fracc in de lodas las tierras mdgenas en el
pais y es verdad que en el derecho Interno tod.via fa lla los procedimi entos
para implemen tar esta nueva polti ca. Si n embargo, ef; ta poltica representa
un reconoci mient o estatal de los derechos indge nas a la propied8d y el
consentimiento. Tambin vale notar que en la sem\ n3 pasad" , segtm el Acta
de Tierras Estatales, Guyana <lutorizo ttulos para dos comunidades ind ge
lIas B (ada uno de 1000 hectreas, la titilacin de IlelTaS ms grnnde en la
hi storia del ra is.
En Canad, desde el 170 l. el gobierno ha logr;do tratados con los plle
blos aborgenes para definir, entre otras. los derechos de gozar de las tielTl.s
que fueron ocupadr.s tradicionalmente por los pueblos ori ginarios. En 1<1
ausenc ia de un tratado, el gobierno tambin ha realiL.1. do y sigue realizado
acuerdos negoc iados con los pueblos. El problema es que eslas negoc iacio
nes no surgen de un reconocimiento entre los partes de qlle lo!' derechof; a
los abor genes si ex islen De hecho. en la Acta Consti tucional de 1982 reco
nocen y afi rman la ex istencia de los derechos abor genes pero no ident Ifica
la U<lturaleza, alcance o sign ificado de los derechos a las primeras naciones
de Canad. Adems, el articulo 35 de la Acta Consti tucional de 1992, reco
uoce e l derecho a auto-gobernacin que incluyen varias responsabihd<ldes
y autoridades como el derecho a salud, a la Hlmilia, y a las tierras. Tambin
hCl y reconoci miento de los derechos de los pueblos ind genas al subsuelo.
Por todo esto, h<'l)' mucha inseguridad e incertidumbre respeto al uso de las
ti erras y recursos bajo la ley interna.
11. OIT Y la ley doms li ca
Denlro las leyes internas es importante aclarar que el Convenio 169 de la
OlT es incorporado al derecho in terno de los pa ises en consecuencia dJcha
aplicacin es operaliva y forma parte de la ley dOl11estic2i . Por ejempl o, en
la Coostitucin de Ecuador e su Art. 16 di ce que' " El Estl. do garantizara a
todos sus habitan tes, sin discriminacin a lgun{l , el libre y eficaz ejercicio y
goce de los derecho humanos establecidos en esta Constit ucin yen las
cl arac iones, paclos, conven ios y mas instrumentos IIlt ernaciona! vigentes.
Adoptar mediante planes y programas permanentes y peri dicos . med id <l S
para el efectivo goce de estos derechos". Ello implica que la falta de hacer
efeclivo en las leyes domesticas los derechos ya afirmados en las leyes in
temaciona les constituye una violaCIn a sus obli gaCIOnes ante los organis
mos compelentes internacionales.
El Conveni o 169 de la OlT fue ratificado ya por 17 pases
nos, la columna vertebral de este cueq)o normati vo es el reconocimiento del
derecllO de consulta y participacin de los pueblos indgenas, entendindose
C0l110 un proceso de derechus colectivos a fin de llegar a un consentim iento
pleno, libre e informado. respelndose su forma s tradicionales incluido su
derecho indgena . En particular el Art . 6 inc. 2 dice: Las consultas ll evadas
a cabo en nplicacin de es/e Convenio debern efectnarse de buena fe y de
una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propnestas.
En lo referente a los derechos los recursos naturales el Art. 15 di ce:" 1)
Los derechos de los pueblos interesados a los recursos natnrales ex. istenles
en sus tierras debern protegerse espec ialmente. Es tos derechos compren
den el derecho de esos pueblos a participar en la ntili zacin. administracin
y conservacin de dichos recursos.
El inc. 2 respecto a los recursos del subsuelo en tierra s y te rr itorios in
dgenas se reconoce el derecho de consulta y participacin de los pueblos
indgenas.
III. Conclusin
Hemos aprendido en trminos geuerales de la ley doms tica de los paises
de las Amricas:
J. La faIfa de implementacin y de hacer efec6vo los derechos
reconocidos
Hemos vistos que en muchos pa ses, existen leyes intemas que si respetan
y reconocen los derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo, sabemos
que la mayora de los gobiernos no estn implemen tando estos derechos.
Por ejemplo, a pesar de los avances en el reconocimiento de los derechos
ind genas sobre sus tierras y territorios y de la jnri sprudencia de In Corte
sobre el caso Awas Tingni, se mantiene la inseguridad jnrdica sobre los
mi smos por el retardo y falta de voluntad polt ica de los GobieflJos de de
marcar, delimitar y titular estas tierras; consultar y dar parti ci pacin a ellos,
y en general , hacer efectivos lodos los derec hos indgenas. Esta Comisin
y la Corl e ya han establecido, que conforme a los artculos I y 2 de la
vencin Ame ri cana, es obligacin de los ESlados parte de la Convencin de
adoptar las medidas necesarias para garant izar el goce de los derechos all
establec idos y para que los mi smos sean respetados por el Estado, agentes
del Estado, y privados. Por eso, la Corte ann qne con respeto a los dere
chos de los puebl os indgenas a sus tierras, los Estados tIenen la obli gacin
de "crear un mecani smo efectivo de delimitacin. demarcaci n y titul acin
de la propiedad ... acorde con el derecho consuetudinari o. valores, usos y
costumbres" de los pueblos en cuestin.
96
97
En adi(.;i n a la falta de i rnplementar y reconocer los derechos en sus leyes
imemas, rambin existe el problema en que los sistemas jurdicos internos
no se gURllllZa a los pueblos ind genas el derecho a la proeccin Jddicia[
que incl uye el derecho a un recurso senc ill o y rpido. Por ell o, son una de
[as razones que la Co misin es recepcionando lan los casos y denuncias
de los ind genas. No se estn [l egando a resolverse los confl ictos
dentro d;: los sislemas internos.
2. La faltll de consulla, participacin, y cOfl selltill7ienlO
Co mo hemos visto en varias provisiones de la leyes internas en las Am
.-i eas. hay n::conocimi enlO de la necesidad de lograr consultas y garanti
zar la parll cip,1CIll de los pueblos ind genas como mecani smo de proteger
nuestros derechos y un mecani smo para facililar el desarro!lo econrn ico.
Sin emba rgo, en la muyora de las veces, es tos procesos de consulta y par
ticipac in no estn logrados por los Estados. En ClI anlQ al conscntimienlo
prev io, libre e lOformado de los Pueblos Ind genas sobre (Odas las fa ses de
los proyectos de extraccin en nuestros terri torios, el consentimiento no
debe imerprelarse de lllllguna forma como un obstculo o una limi tac in
de los derechos estatales de soberana cuyo concepto abarca otros aspec
ros polti cos. es prec isamenle el conscncimien to una garalHa de derechos
humanos colectivos. Esto nos permitira cSl lldiar la propuesta, examinar el
alca nce de las preocupaciones ambi entales, nuestra espirituali dad, reEl lizar
las aSrun bkas wmunit ar as necesarias etc.
Se sigue aUlodzoudo [os megaproyectos de industrias extracli vas de Los
rec ursos naturales en terri rorios indgenas, reaJi z,:ll1do solo reuniones infor
maTivas y suscribi endo COI1Vl.' nios fraudulenlos y desnatu ral izando as una
verdadera consulta. En esfO conll eva l los desplazamientos
de puebl os indgenas, daos irreparables al llledio ambiente que perj udican
a toda lel humani dad.
3. Derechos al Subsuelu
Cuando revisamos los leyes internas de los paises de las Amricas, tam
bin notamos que con respecto a los recnrsos nalurales del subsuelo existe
una gran diferencia entre el enfoque juridico de Estados Unidos y Canad
y el de Amrica LaUna . Mientras en los E. E.U.U y Canad los reC\l1"SOS del
subsuelo pertenecen al propietaro de la tierra, en la mlyoria de los pases
[atinoJ mericlnos. el Es tado se ha reservado para s el derecho a esos rec ur
sos. En mI opi nin, estas provi slOnes constituci onales, no son conciliadoras
con los derechos de los pueblos indgenas al1rmados por la ley internaci o
nal. La sobr<! vivencia de nUestras comun idades (k [os pueblos indgenas
- Jlsicnmente y culturalment e, j ams su posible sin lu autoridad leg'l l para
el control sobre IlLJ eStnlS lierras, ll:! tTir orios y recurso::> naturales que
incluye ckrechos al subs uelo. Estas provisiones conslllUciona lcs que reser
van los derechos a l subsuel o para los ESlados una heret1 ci a de
poca colonial.
Cabe recordar que la sentencia de la Corte Interamt:r iclna de Dert:chos
Humanos sobre el caso Awas Tingni , a[ in[erpre lar el derecho a la propiedad
enunciada en el Are 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu
manos, hi zo constar c laramente que los derechos de los pueblos ind genas
a sus liCITas incluye los derechos a los recursos naturales qut: dlas poseen
y que son comunitaria segll11 su propio derecho ind gena. Es mi
interpretacin, la Cone nunca hizo una clisrinci6n entre derec hos al suel o
y subsuelo. Y al inlerpretar e! Arrcul o 2 1 de la Convenci n Americana, la
CarIe dijo bien claro que los derec hos colectivos de los pueblos indgenas a
sus lerras surgen de StlS propias costumbres y leyes cons uet udinarios y por
eso lienen una existencia ;ut.noma a pesar de un positi vo
en la ley inl.erna de un pa s. Por ej emplo, conforme l la coslIlovi sin de mi
puebl o y de las leyes dI! mi comunidad, no hacemos disti ncin entrl:! suelos
y subsue los. Amba s son parte de 1Hl l:!s tra pachamama (madre ti erra) .
IV. Recomendaciones
En virtud de 10 ex puesto, quiero hacer una sugerencia respt: cto a cmo la
Comis in puede contlnUel r en su liderazgo en la proecc in y promocin de
los derechos a los pueblos indgenas,
1.- Tornar en cuenta las di SCUSiones que estn desarroll ando en el BID,
en el Banco Mundial y en numerosos foros respeto al derecho a consulla,
parLi cipaci n, y el consentimien lo libre, previo, e informado, le solicitamos
a la Comis in que busque maneras dentro su mandato de dar seguimi ento a
estas discusiones - parti cularmente por as isrir en la implementacill de las
recomendaciones del estudi o de lnduscrias Extracti vas del Banco Mund ial
y por hacer conLribueiones respecto a los mecani smos apropiados de hacer
efec livos estos derecho:;.
2. Tambin, debido a la importancia del asunt o respecto a los derechos de
los pueblos indgenas en el contexto del desarrollo t:conLlli co y las indus
Iri as extracti vas, le soli citarnos que la Comi SIn busque maneras de dar se
guim iento al asuJ1{O del derecho de la soberana pennaneme dc [os pueblos
indigenas sobre sus recursos naturales y buscar mecanI smos de conLribuir
a la discus in.
3. Por ltimo, queremos subrayar la importancia que, durance esle periodo
de sesiones de la ComiSIn, Uds. han nombrado al Relator Es pecial sobre
98
99
las Cuestiones Indgenas. De bido a la prioridad de los asuntos indgenas
para el hemisferi o - como lo h ~ snbrayado el Sub-Secretari o Gene ral Einau
di - es te Relator puede ayudar a 1(1. Comi sin a dar seguimiento este asunt o.
Por ej emplo, sugeri mos que el Relalor puede as istir en la elaboracin por
la Comi sin de un in forme especia l sobre la situacin de los pueblos nel
genas de las A mericas res pelo a sus (i e rr<ls, territ ori os y recursos naturales.
Para p reparar tal infonne el Relator puede hacer vis it<ls in locos y tambi n
debe soll c1tar informaci n de los Miembros Estados, organismos no-gu
bername ntal es, y puebl os y organ izaci ones indgenas sobre v<lrios asunt os,
entre otros: - las normas me mas qne reconocen y protegen los derechos de
los puebl os indgenas a sus tierras, a la consulta, a la parti cipaci n, y tam
bin al consenti miento previo, ilbre y informado. En virtud del Caso Awas
Tinglli . es te informe pflfti culannent e debe compi lar informacin res pet o a
las medidas que estn lomando los varios Miembros Estados pa ra de limi tar,
demarcar y titul ar las ti erras indgenas. El informe tambi n puede hacer
recomendaciones respecto a la institnci onali zacin (como por ejempl o el
establecimie nt o de una oncina pennanente) de los asuntos indgenas dentro
de la OEA. Segn la prct ica de la Comisin, este informe puede sRlir en
forma independi ente o incluido en el in forme anual de la Comis in. No.'>o
tros nos comprometemos a ayudarl o en este esfuerzo.
Le agradezco por esta opollunidad de compartir mis pensamieutos respec
to <l este asuntO tan importante para mi comunidad y el hemi sfeno.
MECANISMOS DE CONSULTA A LOS PUEBLOS
INDGENAS
EN EL MARCO DEL CONVENIO 169 DE LA OIT:
EL CASO MEXICANO.
Eli sa Cruz
CONTENIDO
Parte 1: El derecho de los pue bl os ind genas a la consulla.
(1. 1 )
1. 1. Por qu consultar a los puebl os indgenas en el caso de Mx ico?
Cons!fl1cc in de la confianza como principi o de la consull a.
1.1 . 1. Establ ecer una nueva relacin entre el Estado y la soc iedad con los
puebl os indgenas.
1.1. 2. Necesidad de 1111 marco juridi co interno sobre la consulta 11 las
comunidades, pueblos y organizaci ones indgenas.
La consulta en el Conveni o 169 de la Organizacin Int ernacional del
Trabaj o (OfT) . La cOll sulta y el elnodesalTollo.
1. 2. Caracter sticas y rriucipi os.
J.2. 1 Carcler vinculante. Vincu lacin y corresponsabilidad: derechos y
ohli gaciones qLle se de rivall de una consulta .
La consulta comO obligacin del Estado.
1. 2.2. La consulta para la conslnlCci n de aeLlerdos con vis in de pro
ceso.
1.2.3. Derecho a la informacin de los que van a ser consultados.
1. 2.4. Las consultas de ben ser de buena fe . Qu es la buena fe?
La buena fe como principi o genera l del derec ho.
Par te Il :
Lineamientos generales para una consulta.
LOO 101
1 l. ) . Etapas de la consulta y aspectos que deben defini rse entre el Estado, Introduccin.
los indgenas y sus cotnll nidMdes.
a. Negociando la consulta para construir confi anzas con los sujetos El iIHers de desarrollar este tema surge a raz de los reclamos y demandas
consultados.
de los indigenas, sus orga nizaciones y pueblos de ser considerados en el di
b. Di seando la consulta entre el Estado y los pueblos indgenas (di-
seo e implemelll a; ill de planes y programas que les afec[an directa e indi
logo y negociacin previos).
rectamenre. Ta les recl amos se han imensificado desde fines del sigl o pas:ldo
y pri ncipios del presente, debido a la ejecudn de lo que se conoce como el
c. lmplementando la consulta: Cmo debe ser y que se debe evitar? Pl an Puebl a Panam. y el rea de Libre Comercio de las Amri cas.
d. Devolviendo o regresando los resultados. Si bien existe un marco j urdico inl emaciona l que plantea el respeto a los ..
derechos de los pueblos indgenas, entrc otros el derecho a la consulta, a ni
e. Segui mi ento y verifi cacin de los resultados de la consulta.
vel interno no est legi slado o reglamentado. Esto hace quc la consulta sea
un concepto manejado indi stilllamente (sobre lodo por los agentes gubema
mental es). El resu lfado es la abundancia de experiencias de la NO consulta
y sus efectos negativos, y que los casos donde el gobierno mexicano ha
respemdo la consulta como derecho de los ci udadanos en general y de los
plleblos indgenas especfi camente, sean pocos.
La propuesta de mecanismo de consul la que aqui se ex pone, surge a pro
psito de una Reclamacin presentada ante la Organi zacin Inlernacional
del TrabajO por var ias comunidades de diversos pueblos del Ist lllo de Te
huantepec (asesorados por el Centro de Derechos Humanos Tepeyac), en
contra del Estado mexicano, concretamente contra el gobiemo de Oaxaca
y el gobierno federapo.
Si bien en esa Reclamacin no se presenta eL mecani smo, se propone por
palle de los reclamallles entre ot ras cosas: "que el Estado mexicano como
parte del Convenio 169 de la 011', establezca los mecani smos y procedi
mientos legales de una consulla con \a asislencia del Aho Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, as como con el concurso de
h. OIT. De igual for ma, se solicita que los proyectos que se estn ejecutando
y se ejecuten eu el lslmo sean suspendidos hasta en tanto no se definan los
mecanismos mencionados, y que se resuelva el rezago agrario".
As, son dos las fuentes fundamentales de las que deri vo mi propuesta de
consulta a Los puebl os ind genas. Primero, los reclamos denuncias y de
mandas de lo que no les ha parec ido correcto a los indigenas, sus pueblos y
organizaci ones afeclados por la impl ementacin de proyectos de desarroll o
gubernamentales. Segundo y de igua l torma, los metodos de resolucin de
confliclos y los procesos de negociacin antes y despus de los Acuerdos de
San Andrs (eIltre el EZLN y el gobierno federal mexicano y del estado de
Chiapas); y dos procesos de construccin de presas en Mxico.
'Dl911111otma" C<rrwio;.o .. el 101 p..IBDIos rea>u '" 1r"abaIO"" !OYeS'
!lrpl;1;lIl (Je (,Ul9'.lt8 a1.l/lco .Uldades El r;),I NI\! """,'pot'IIJ'I Oo,l>jJ. bs ('.l'!,">ps
t'\oO....lIff'!ll ,t....oefll ldoL y .... oeI QUoIt iIhOo'a te fIr"IUrc. do. 9Al\ k.nT., ...
eptTI e;;pIIIIao\CQ Yet'Il..I
102
103
/.1 . Porqu conq/tar a los pueblos indgenm?
Segn eswdsticas de i\1SHllIcl ones gubernamental es mexi canas comO el
Instituto Nacional de Est<ldsllca Geografla e lnformtl ca ( INEC;I) y lo que
era fintes cI InstituLO Nacional Indi geni sta (ahora Comisin Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Indgenas), los telTi torios que ocupan los puebl os
indgenas son fuente de riqueza sohre lodo agua. pero tamhin conforman
el sector ms des pwtegido en materias como la procuracin e impartici
n
de justicia, salud, vivienda y educacin.
La reclamac in a la qlle nos referimos al princi pio de este trabajo, fue
presentada por la Coordinadora de Pueblos Indgenas del Istmo a travs
de un sindicato {l nte 1<1 Organizacin Internacional del Trabajo (OlT). Esta
recl amacin fue aceptada y actualmente est en anli sis de la comis in de
expert.os de esta Agencia intern<lcional. Fundament<llmente consiste en la
denuncia en contr<l de actos del gobierno mexicano ( federal y del estado
de Oaxaca, por la clusula fe deral) concretamente por: la conslruccin de
la II nmada la construccin de una
hidroelctrica cn la presa "Presidente Benito .1urez" en Jalapa del Marquez
y otros actos y proyel2toS, pasando por alto la consulta qHe se establece eu
el Conveni o \ 69 de a OIT.
Proyectos. de desatTOll o como os que fueron reclamados se han impl e
ment<l do. en el contexto del Plan Puebl" Panama o fuer a de L con el
mento de que fueron aprobados con anteri oridad al sexeni o actual sin ser
somedos a la consulta y que ahora lo que queda. es ejecutados por encima
de la voluntad de los afectados.
Construccin de la confianza como principio de la consulta: Las con
sultas a los pueblos iudi genas.
Por mucho tiempo en Mxico corno en otros pases del contlnente los
indgenas y sus puehlos han sido margi nados y diSCriminados, un refl ejo
de esto es que el Estado mexicano ha pasado por cnci ma de su derecho a
ser consulrados sobre aquellos asuntos que afeclan su vida. Por esto, no es
gratuito que la falta de consulta a los puehlos ind genas los ha predispuesto
a rech<lzar cualquier iniciativa gubernamental, sea que ponga en riesgo su
pervi vencia o no. De esta manera y a di fe rencia de hace cincuenta aos los
indgenas de ahora, exigen interlocucin Y participacin activa, ya na desde
lo que dicta el Estado, sino desde lo que se deci de en sus comunidades y
regiones. Exigen espacios de di logo y negociacin en los que se di scuta,
con la con viccin de que es to no sl o sea "tomado en cuenta" , sino que
defina efeclivamenie las deci siones del gobi erno en SllS tres rdenes y de
los tres poderes del Estado".
.JI B e!'Ii .:ll}' es el l po mi! coTll:lelo el" O1I....!fO:<JO (\< 1.1><1 aocroacl , El S' I \le' 0l:CC1C<' 1 1.0 asoc",,-l humana
la (le lJ"IX'O$ y la 1f1!e100cnnde<UII1"lt:Jl M 19S nos II"ISP ra:rr>OO en [r1a (20c0
1\'&1ge>!
C0l110 lo menciona ha el des pres tigio se centra fundamentalmente en que
los proyeclos que han afectado y daado I los pueblos illdgenas (corno
presas, gasoductos de Petrleos Mexi canos (PEMEX), carreteras. cenlfOS
tursti cos) no son consultados con el los, o incluso despues de haber sido
ejeculados y que presentan riesgos o efectos negativos al entorno. no se
pone a su consideraciu su viahilidad y grado de seguridad a futuro.
En estas circunstancias, los puehl os indgenas y sus organizaciones,
ben que las consultas son impuestas. unil aterales e impr ovisadas o al vapor
y que sus res ull ados hall sido ulili zados por parte del Estado, para ensalzar
y legitimar un discurso de respeto a los derechos de los pueblos indgenas,
cuando en los hechos se conslata lo contrario. v.gr. en la imparticin de
jHSticia del Estado en regiones indgenas, el respeto a las formas de organi
zacin y de eleccin de aUlOridades, los ni veles de vida de los indgenas y
la al ta migrac in que presentan (por buscar mejores ingresos y condiciones
de vida).
Las consll!t ns se presentan pam los indgen<l s, sus pueblos y
nes ms corno un discurso de legilimacin de la pol tica del Estado mexica
no a nivel internacional , que como una 0pol1unidad de nmstruir confianzas
y dialogo ( ver el caso de los Acuerdos de San Andrs, cuando el gobi erno
rnexiq110 los presentfl en la ONU corno una prueba de su polt ica de respeto
a los derechos humanos) .
De Igual for ma, no se da seguimi ento a la intertocuci n que se establece
o se pretenda establecer con una consulta, por ejempl o, la di scusin con
las comuni dades. pueblos y organizaciones sobre los al cances y grado de
vinculacin de los resultados: cmo sern apl icados o interpretados, o sus
efectos.
En conclusi n, I<l S consultas tienen un punto dbil, plantean expectati vas
de dialogo en los cOLl sultados que salen del control del Es tado. esto, porqne
en realidad nunca existi esa intenciona lidad o no se plante desde l o sus
dependencias ese propsi to, o bien no se disea bajo un esquema de nego
ciacin e interlocucin bilateraL sino de manera unilateral e imposil iva, es
decir, na se consideran como elementos fundamentales de una cons ulta en
sus di st intas fases el dialogo y el acuerd o bilatern l.
1. t . 1. Establecer una nueva relacin entre el Estado y la sociedad con los
pueblos indgenas.
La polti ca indi geni sta como la relacin que el Es tado mexicano ha es ta
bl ecido con los Pueblos Iud genas es desprestigiadn: por lo q ll e los
genas, sus pueblos y organizaciones, tienen reservas y suspicacias sohre los
programas, propnestas y consultas que hace a uavs de sus agentes (funcio
narios, autoridades, representantes, servidores pbli cos).
104
105
Una nueva relacin implica hablar de un nuevo Estado con una nucva
poltica indigeni sm, de una nueva sociedad COn nuevas aclitudes (posilivas)
hacia los indgenas y de nuevos pueblos indgenas que controlen su destino
(empoderados) en constante dilogo con las OIras partes de la relacin (ver
segunda parte del Programa Nacional para el desanoll o de los Pueblos rn
dgenas 100 1-2006).
Se trata de trabajar la nueva relacin desde el fortal ecimiento y revalora
cin de las comunidades, como unidad primi geni a y bsica en la que conflu
yen las di stintas expresiones de organizacin y relaciones humanas (la fa
milia , relaciones de parentesco, los cargos, las auroridades, los indi viduos,
las or gani zaciones sociales y econmicas). ESla reval oracin ser enfocada
haCia la constitucin de nuevos pueblos ind ge nas, reconstitu idos y fortale
cidos desde sus miembros y siguiendo sus aspiraciones, donde ell os y sus
comunidades tengan control de su propi o destino.
1.1 .2. Ne\.':esi dad de un marco j urdi co interno sobre la consuha a las co
munidades, pueblos y organizaciones indgenas.
Para lograr una nueva relacin entre el Estado y la sociedad mexicana con
los pueblos indgenas, es establecer la confi anza y trabajar una
propuesta lega l sobre consulta.
A ni vel internacional eSl pl anteada la consulta como derecho de los pue
blos indgenas y obligacin del Estado en los al1cuJ os 6 y 7 del Convenio
169 de In Orga ni zacin Internaciona l del Trabajo.
En el Convenio l 69 de la OIT, la consulta no se acota o limita a determi
nados ternas o aspectos, ni tampoco a un mbito: comunitari o, muni cipal,
regional, estal al, federa l.
Sin embargo, a nivel int emo este derecho no est regnlado y en las lti
mas reform<\s constituci onales en materia wdgena, el carcter amplio de
la consu lt a establ ec ido a nivel llltemacional, se trunca y limita (artculo 2,
fraccin IX del apcH1ado B). De igua l fonna en el artculo 26 de la Cons
titucin Federal , se refiere a la consulta en general enfocada a los planes y
programas de desarroll o, consultas que se han hecho uni lateralmente, desde
su diseo y ejecucin has ta el seguimiento de resultados.
Ciertamente el Convenio 169 de la Organizacin lmemacional del Traba
j o s6lo establece dos ca ractersticas de una consulta: que sea adecuada y de
buena fe , no se abunda sobre los mecanismos y procedimientos de la con
sulla, tampoco se eSlabl ecen sus lineamientos, por lo que se puede interpre
tar que rodo puede entenderse dentro de este genero: desde la ce lebracin
de UrIa asamblea, nll sondeo de opinin, encuesta, fo ros, talleres, has ta los
censos de poblacin y vivienda o los censos econmicos
32
.
:J:! Una cor&1UI l lPO CN-&I!I tue tJO< I,t &o-1!\/lC.V3 LuISll Mana cam" I-'Irqosa. del r-.n.(IO Pirl.lmen l SlrIO OE!I PattodQ
k:ccn ...1 ull JfU,'ltCf.l';" lto, ue Col1Sl.jl a PUBtCos y Corrv ,<JI.{!g, IUy..rfllS q\1Il \!I Dt<ec
oon de pl>...ur8o:lvn 0IIIJS1'O& ue la. tu nos prop.II,,:cl'(
Lo anterior plantea la necesidld de un marco j urdico constitucional en el
que se establezca el derecho y la eXlgibili dad de una consulta de buena fe,
en el enlendido de que e l detalle de los mecanismos de exigibihdad deber
de ir en una ley secundllria . A parli r de la defini cin de reglas y procedi
mientos claros, para 110 dejar luga r a dudas o ambigedades sobre lo que
debe entenderse por consulta, debe precisarse el carcter vi nculante de la
mi sma y sus impli caciones
1.2. Fundament os, conceptos y principios que deben regir e l proceso de
una Consuha.
1.2.1. En el Conveni o 169 de La Orga ni zacin In(ernacional del Trabajo
(OIT). La consulta)' el etnodesarroll o.
Los al1icul os 6 y 7 de l Convenio 169, se refieren al derecho que los pue
blos y las comunidades indgenas tienen a la cons ulta, y a purcicipar no slo
en la planeacin, sino tambin en la loma de decis iones, diseno e imple
mentacin de las polticas y programas dirigidos a e ll os O que les afecten.
Las acciones del Estado que afecten (directa y significati vamente) a los
pueblos ind genas, deben ser consultadas previamentc con e ll os. De Igual
torma, el act uar de cada uno de los poderes de la Uni n y de las entidades
federat ivas, pl antean una posibili dad del ejercici o al derecho ,l la consulta,
o la impugnacin de una consuha viciada por la ma la fe"B.
El artculo 6 seala:
l . Al aplicar las di spos iciones del presente ConvenIO, los gobiernos de
bern:
a) consultar a los puebl os interesados, mediant e procedimi en tos apropia
dos y en parti cular a travs de sus instituciones representativas, c>l da
vez que se prevean medidas legislativas administrati vas susceptibles
de afectarl es directamcllle.
b) establecer los mediO a travs de los cuales los pueblos interesados
puedan parti ci par libremente, por )0 menos en la mi sma medi da que
otros sectores de la poblacin, ya todos los niveles en la adopcin de
decisiones en inslituciones electi vas y organi smos admini strati vos y
de otra ndole responsables de polticas y programas que les
nan;
c) establecer Jos medios para el pleno desarrollo de las inst ituciones e
ini ciativas de esos pueblos, yen los casos apropiados proporci onar Jos
re\.:lIrsos necesarios para este fin .
3:J Po-Io ...... " .. a ac:,:oono,:s el <!f1ICUKl 9 del 0I'Y'!Irurn0lnI1'\I.. iSOIO 1lJ8 0!'hI'
ran ... 1M "'I(Jp-...W-U! j " ,'!tOU" 'e"LWOI'QlIC SQ
naga.. III <lI ,",! Q.dut no cumple onlM '''''lU:J!\O{)Qt aao..,CXIUJvn\ se .. .... 01 dl'1Ih
00e:1. m;vr3<:1. bsoJl.M"cuiJ:.;""","",,1.Ier
cOIlIJnla y e. l iII cuerpo <JCIc.:oo. . _Al. W ,JU,, '''' .:JO 1a.,...,.1V&C<'Jrl que '" da SI.r ongo;!(I. pard dIu<.-. Kl Q\>e lIS \11''' consulla V
k,)s. hl'lll<' <;<1(1 se ..","en;;je., COIl el
106 107
2. Las consult as llevadas a cabo en la aplicacin de este Conve ni o debern
efectuarse de buena fe y de una manera JpropHlda a l a ~ circunstancias, con
la fi nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consenti miento acerca de I<ls
medidas propuestas.
El punto dos de eSfe art culo se refiere a una finalidad COllcretn: que el Es
tado y los pueblos indigenas lleguen a un acuerdo. a parti r de un .. consul ta
adecuada o <l propiada y de buena fe.
An iculo 7.
l . Los pueblos interesado debern tener el derecho de decidir sus propi as
pri oridades en lo que atae al proceso de desarro ll o. en la medida en
que ste afecte a sus vici as, creenci<l s, instituciones y bienest<l r es
piritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna ma nera. y de
controlar, en la medida de lo posible, su prop io desarro ll o econmico,
social )' cu]tmaJ. Adems, di chos pueblos dehern partI cipar en la for
mulacin. aplic<l cin y eva luacin de los planes y programas de desa
rrollo nacional y regional suscepti bles de afeClJrl es directarnen te.
2. El mejorami ento de I<ls condiciones de vida y de trahajo y del nivel ele
salud y educacin de los pueblos interesados, con su partiCI pacin y
cooperaci Il. deber ser pri oritario en los planes de desarrollo eCOn
mico global de las reglones donde habi tan. Los proyectns especiales
de desarrollo para es tas regiones dehenin tambin elaborarse de modo
que promuevan dicho mejoramiento.
3. l os gobiemos debern velar porque, siempre que haya lugar. se e Fec
ten estudios, en cooperacin COI1 los puebl os interesados, a fi n de
eva luar la incidencia social, espiritual, cultural y sohre el medi o am
biente que las acti vidades de desa rro llo previs1as puedan tener $;o bre
esos pueb los. Los resu lt ados de es tos est udios debern ser considera
dos como criterios fundamentales para la ejecucin de las acti Vidades
menci onadas.
Los gobi ernos debern tomar rnedidas. en cooperacin con los pueblos
interesados. para proteger y preservar el medio ambiente de 105 lerritorio!\
qne habitan.
El se nlido y motivacin del artcu lo 7 queda resumido en lo s iguiente:
"existe un acuerdo generalizado de que, en su caso, la igualdad de oport u
nidades para el desarrollo depende mucho de que [los pueblos indgenas]
ejerzan un control y de que puedan admini strar sus tierras y reCllrSOS na
turales de manera sostenible. Ent re ot ras cosas, eso supone consult ar a las
comunidades indgenas y lri ba les, con seri edad y buena fe, para recabar su
consentimi ento sobre el conlenido y las implicaciones econmicas, soc iales
y ecolgicas de los proyectos que las entidades pblicas y pri vadas prevean
llevar a cabo en sus lerrilorios" (J)arsh y Bastiell 1997: ix). Ln consu lta ser
vir Como medio para qUE" las comunidades indgenas imervengan en el
disei'o e insinlTnet1lac in de las acciones y polticas pllblicas. Es decir, "10
grar 1<1 iglml dad de Oporlunidades impl::a promover la redis tribucin de los
recursos, e l acceso a las opor/unidades del desarro llo, a la (oma de dec is io
nes y J la part icip<lc in en el diseo e inslnlmentacin de 1<15 accio!les.,)4.
El al1cui o 7 es importante en la medida que planLea los objeti vos y me
las de una consu lta (planteada en el Art. 6), yen ltima instancia, de las
<lcciones del gobierno y de los tres poderes del Eslado.
A tra vs de la consuh<l el Estado y sus aparatos de gobiemo junto C011 los
indigen<l S. dennirAn las modalidades de la p<lni cipacin para deCidir sus
priorid<ldes y el prOCe!;o de desarro ll o; para "paJ1i cipnr en la formu lac in,
aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarro1!o nacional
y regional susceptibles de afeclarles directamente", tal afectacin se puede
med ir por el impil cto y/o dao (t1sico, es piritual , ambiental , psicolgico).
As, del art culo 7 se deriva fl necesidad de un procedimiento de diMo
go P;lrCl. el di seo, ejecucin y la eV<l luacin de los planes y programas de
desarroll o (econmico, soc ial y cultural ). Segn se desprende del primer
punto de esle artcu lo, e l desarrollo est vi nculado a un sistema de valores
y creencias y no sll lo a la subsistencia, recurso econmi co, (l a la obra ma
terial o infraeslmclura.
De ta l suerte, el desarrollo tiene que ver con las fonnas de vidH, creencias.
inslituciones y bienes tar espirilll3l , as Como con el LI SO y posesin de las
tierras y el sentido quc s t..a s tienen para los indgenas y Sus puehlos.
1. 2. Camctersticas y principiOS de l/na consulta: carcter VII'IC' l.Ilol1(e.
cOI15fruccin de acue/dos COII visin de proceso, derecho de los consullo
dos a la informacin, buena fe y adecuacin a la.s formas de organizacin
;ndgenas.
Las ca racterst.i cas de llna consulta son su carclcter vi nculanle y la COIlS.
{mccin de c uerdos con visin de proceso. Sus principi os de acuerdo con
el marco jurldico intemacional y nacional , son el derecho de los consulta
dos a la informacin, que la consulta sea de bnena fe y Con adecllacin a las
fonnas de organi zacin indgena.
1.2. J Carcter vinclflanfe.
El carcter vinculant"e O la naturaleza vjncul aloria de la consulra, se defi ne
como el grado de obli gatori edad que tiene para el Estado, desde el diseo
e implementac in hasta los res ultados (seguimiento y verifi cacin), crn o
s tos lo obligan y en qu.
~ Programs N ~ paa el ~ , o t o d.:a los ~ Ild.genas. ro 93
108
109
Vinculacin y corresponsabilidad: derechos y obl igaci ones se derivan
La calidad la in formac in que la genle tiene, determina la calidad de la
de una consulta. cOll suha y el tipo de sta . Ll calidad de la in fomlac in estar dada segn
En e l internac ional pblico el trmino vinculanfe O vinculalOrio,
si la gente o comunidad ti ene IIlformaci n sobre lI(l lema. lanto o igual que
se refiere a las obligaciones que un Estado adquiere frenle a a iras Estados
el Estado (dependencia o fU ll cionario) , y la puede manejar O Se apropia de
para cumpli r un inslrumento int ernacional que htl fi rmado oly ratifi cado, y
ella en Sus trminos/conceptos/palabras. Lo que nos plantea una cuestin
de paridad, como principio fundarnelll tl l de un dialogo entre iguales. Si el
los de recho para exigir a olro ESlado el cumplimiento de esos Tralados o
Conven ios.
funcionario no maneja toda la in formacin, es dec ir. no ha sido previa y su
fici t!nternente capac itado sobre el lema en cuestin (no puede dar una visin
Es decir, se trata de responder enl re otras cosas a: Cmo y a qu se obli ga
de los pros y contras, y responder a las dudas de los consultados) , ent onces
el Estado cuando planrea. promueve, o Implementa ulla consulta?
existe mala fe del Estado. De esla Ill anera, el funclonano capacitar a s u vez
Qu ca rcter ti enen los resultados, son de carcter meramt!nte estadst ico,
a la comunidad sobre la infonnae i n que ti ene (o la " baj ar"), a travs de
inforrnati vo, de orientacin o bien de toma de dec isiones? Qu sucede
personas oriundas de la comunidad, asegurando que la informac in sea lo
COn los compromisos y responsabi lidades que el Es tado o sus dependencias
ms caba l y clara posible.
asumi eron en d proceso y ejecucin de la consulla. hasla dnde se compro
La ca lidad de la consulta eSlar dada por la calidad de la informacin melen sobre los result ados?
vert ida y el grado de apropIacin que la comuni dad tiene sobre la misma.
1.2.2. La consulta para la construccin de acuerdos con viSin dt: proceso.
La consu lta ser de alta cali dad si cumple el requi silO del derecho de la
comun idad a la informacin sobre un rema determinado, y cumple COIl los
La consulta es un proceso que debe desarrollarse en tiempos razonables
art cul os 6 y 7 del COll veni o 169 de la OIT.
establ ec idos para cada elapa, pero no de mauera improvisada y apresurada,
sino con visin de largo plazo. Se debe tener prescme que la consulta siem
/. 2. 4. C0I1SU!fn,5 deben ser de buena fe.
pre genera ex pec lativas de IOda ndole, por lo que debe defi nirse c1aramenre
el grado de vinculacin (hasta donde. en qu y a qu se obliga el Estado, la
Prev iament e, se debe diferenciar enrre pro mover un proyecto para con depe ndencia y el funcionano ant es, durante y despus de la consulta). El
vencer sobre su fac tibilidad (proselitismo) y La consulta sobre el mi smo, de grado de vinculacin, sera ex pueslo a las comunidades ind genas desde Jos
lo contrano puede entenderse que la consulta se hace de mala fe . pr imeros encuent ros, para abrir espacios de eUlendimienlo (conslnlccin de
la confianza) y evitar malos eOl endidos y conflictos a futuro.
Consulta y participacin (fonnar parte de o intervenir en) estn intima
mente relacionadas: No puede haber consulta sin la participacin/nego Lo anteri or ser funda menral para establecer la iuteraccin y COITe spon
sabilidad entre gobi emo/operadores Y consultados/c iudadanos/puebl os
ciacin/dilogo de las comunidades y puebl os indgeuas, tampoco uo hay
participaci n sin la expresin abierta y li bre de la voluntad , es decir qne sta indgenaslcotOlIIlI dades. De esta manera, en cada etapa, se debern dar o
fomcnt3r los moment os de negociacin y di logo.
y
se
el
d
do
s in
lo
36
v
.
icios de la voluntad como la mala fe . las amenazas o la coaccin
1.2.3 Derecho a la informacin de 105 qUI:: van a ser La cons ulta que el Estado haga a los ind genas sus comunidades, pueblos
y organizaciones se enmarcan en un acto jurdico en tanto que est estable
Es impo(tante considerar que para que una consulta sea adecuada, se debe cida en 1\0 instfumemo jurdico intcOlacional donde el Estad o mexicano se
baja r o hacer accesible la in fomlacin sobre lo que se va a consul tar a los
ha obligado con O frenle a otros Estados a favor de los puebl os indgenas.
pueblos ind genas. con un plazo razonable (segun la organizacin cormmi
Sin embargo la especific idad de los derechos reconocidos e impli cac iones
aria) previo a la consulta.
.le El (..:.o.Jy;: ta'\IO del OJSLrllo corro el Cl-dgO Fedet"a l, eslltjecar\ \c.I Yl(;1(lS di! la t:o::II""'O req.......lo- de La infonnaci6u que se debe dar a la gente debe ser lo ms completa pa
eollJ..lL,On (le Ul acuerdo ca "OlI,rj.w.),..s 010 urUX"rfr.llD o aclO)'JU.lO En "Iras un a.:1::>lulld"" __ ..naLeral a.. .1io ...oo COOIflIlQ Q 00b0i Hr o. Cl.o:otWl 'le, 'l1O O;;A... no tId... 1M> _ :WQn1l:'!{U ....: fu L!f"1IO. U/"lIII si bl e y en sus rrminos, uti li zando sus palabras y conceplos, planteando
COI16lJfta illl bWnalp.. ....
alcances, obstculos, retos e impli caciones positivas y negati vas (tanto para
fMil!J'blNa ".:etet"a. C;:tl j).V1:I <..61048. es CM:r". CQ'1 .lIOnf\&o:.ofl suroclef1b . Cln l cabal....IO .. tleL

Q..'Il ej gctlO6rno l.IeflUod(l(ulao'e coo U"1O<Xrl1Al8 lJna;:&(\ I<lQ...,.,. y!l_ .l".LIl ......-t..r'b:I:;" IIIIIDJff\ZI
el Estado comOpara ellos). de \o"()I<X1 lllOU o .." <;a'llnlO ,J8b8 OJO o:l!8"nwuo:bI r!'JQl..OSII;)f Pif ... hnl.lrntt , ......... 'tI q." la \()lurUd pQfIU W1 _
LlfIh.;II (Ve la de lOS a3Ulolo 8 para 001 Y
le -..),na<I ",amele. no 8010:' por la
maIII j
..:r.... #:b( , IU ,."\ICIO e\QvQ 8 'nO" le Id n/oon ... ,,,", ..u lanlOQS IIdS DU"oIIiIbIil Io.;tl9 en".)o\> ....)(1\8f1 ene.Aml, las
e . oac;i POOw.l em>1W"l I,ll.,. 1a btn..e y f.ltt> pleo\3OC11"1Co11OC1I\. SUopo"oonyrI
I..c:..u.lo.,
a, ""'''Qu, " luntaCl
!lO
111
de la conslI!l::l (para los ciudadanos en gener<l l yen especial par<! los ind La consulta es sobre (ej ecuti vas. legi slati vas o udiciales) que
genas ), debe eslablecerse en !(I constituc in y las Icyes InCXlcanas, De esta sern tomadas a Il\t uro desde los tres poderes de la Unin O por el Estado en
manera, el Estado y $U S dependencias !endrfm cuidado de cumplir los re delerminfldos temas que (lfectan (1 los pueblos indgenas. Si eslns dec isiones
qui silos de cualquier aclO j urdico de acuerdo al propil) Derecno mex\cano ya fueron asumidas o adoptadas antes de ser consuhadfl s contraviniendo el
y aplicando (1 nivel interno el derecho internacionaL la coshllnbre j ur dica
irHernacoll al O jus cogens y Sll S pri ncipios juridicos general es.
Conveni o 169 de la OIT (<'t rtcul os y 7) eXIst e mata re. y deben utilizarse
y melodos de resolucin de conflictos, por lo que en el mar
Qu es la buena fe?
co jurdi co constituciona l debe establecerse la consulta como un derecho
exigible e impugnable, En la o las leyes , deben fi jarse los mecani smos de
En e l fnnbi lo internaci onal, se habla de "bona fide para indicar espritu rplica o anulacin de la co nsulla, aun cuando despus de la dec isin toma
de lea liad. de respeto al derecho, y de fid elidad. es decir, como ausencia da se haga una consnlta que coincida con ell a o la ratill ca, pues el acto de
de simulac in, de dolo, en las relaciones entre dos o ms partes en un (lcto voluntad est afectado por la rmda fe,
jurd ICO, En 13 interprelacin y ejecucin de 135 obli gttclOnes intemacio
La comul1i cacin de los resultados a los suj etos consult ados, debe darse
nale$ s ignifi ca fidelidad a los compromi sos. si n pretender acrecentarlos o
di sminuirl os [es decir PACTA SUNT SERVANDA]. El principio de la bue
de (a mi sma m<lnera en que se Teali z el diseo e impl ementacin de la con
IH't fe se encuentra recogido en la Carta de N(lc ones Untdas, en el artculo
su lta, a travs del dilogo y la parti cipacin con las comu nidades. Es decir,
2 prrafo 2. que dispone que los Es tados debern cumpli r de buena fe los
la consulta es un proceso de dilogo y negociacin, const ante y permanente ,
compromisos contrados" (i bd). Esto est esti pulado en los ancul os 18, 26
que debe darse anles, durante y despus del mismo.
Y31 de la Convencin de Vien", sobre el Dere,:ho de los Tnllados ,
3. E/opus de la consulto y uspec10s que deben definirse en/re el Es/odo, los
En d Cdigo Civil Federal (articulos 21RO al 2184) se eswblece que la indgenas y SI/S cOII/1Inidades.
simulacin se presenta cuando el acto si mulado no liene nada de real o
se oc ulta s u verdadero carcter (dndole otra (l pariencia o IIna falsa apa Ames del di serio de una consulta enlre el Est ado y los pueblos indge
ri encia), Por ej e\nplo en el caso que la se convoca para nas, es importante considerar que previamenle aqul y sus dependencias
conocer la opini n de la gente sobre la manera en que se organizan para la gubernamenta les han definido una seri e de cuestiones sobre la consulta,
produ,:cin y desarrollo de sus comu nidades o regiones, yen real idad se les
pregunt(l s i estn de acuerdo con los proyectos integrados al Plan Puebla
entre otras su carcter y su propsito, ahora se trata de que esos aspectos
se compartan y definir la parti cipacin de los indgenas, sus comunidades
Panam, )7 Ocon delelminados que han sido deteclados as por las y pueblos,
organinc iones sociales en general o en particul ar las indgenas.
Por cuesti ones de espacio no har referencia al proceso que se sigui en
tll Olfas palabras y s igui endo la defini cin arri ba citada, la buena re es el la construcci n de las pres(l s Agu(l milp(l y Zimapan, solo hago su men
apego a l'I pal:bra empeada y comprometida o la ausenc ia de manipula cin porque me inl eresa s ubrayar su import anc ia ya que de ell os se pue
cin en un acto Jurdi co, Entendemos por m::l ni pul<lcin lIev(l r a la comu
nidad o sujetos consultados a una opini n o resul lado que se desea, se ha
de sustraer lo que debe evitarse en un proceso de consulta. Es decir. estos
prefigurado o se ha de antemano, a travs de vMias vas. abus<l ndo
de la ignoranc ia de los consult ados, dando inform(lcin parcial, hac iendo
al! Lo QI.O!! -..ve ..ums el maIeslltl por <htntB$ Ot aobIRla (1II'l$U'!:I ......,.J!o ")
La . tI!""" dicha consuha. co' .."x.(ro. por le co. V> 11 11ot,.. . 1101\. Irld;mnag (SAlj) 11 Uml$OO dt preguntas inducidas o proponiendo (abietta o veladamente) un resultado,
para el Oc!u"rdIl (t;o.."'-.AI:EI, NI "',... ..............fII'*:lI 00< el tll(_'!f &'\,., enlIe otras . 1TItldcM Q bS O'IIet.,...e!'l (loo "S g. ..,......,. C1' ''' h,,' . ' el CO'>\tOl del ",,"cbI , lI a ..., Ole dila-t1rlles Ira1J>o; aarr.1M F'", MJIena.m F.$I':IiI'or.! 1:aJ.1C8 o 1='1.-1 p,-u. p"" ",, ntI 2) !:s
La consllll<l debe ser diseada con la parlicip(lcin de las comunidades y
oodwio="" ., ..-..Ala

...
pueblos indgenas. lomando en cuenta su opinin, liempo$, expectativas, ro....,.,,_ 4IrtO..M QI>8S01.,.{",aaCl;>eeon"l lJO'lrlan
bs pva" I_
arulllde!oo .ru ... visin de futuro, sus creencias, inquietudes, fantllS::ls, idi oma y lenguaje,
.. 'IIs ....... "q.,e no __ Of""QI ont as la mes.a
sd!re "o-.. .,:lI1C1'arIOr1'OO' A=' Qo1Cra /11 \';11 " ... "", E!.J."d tlIlIO.Jel'O
e<lQUll! ::rq:)I. OI!'.1Yl'!' por fueonn ;jo ,.v 4) At.nQo.!I! o 0:1'
.. -W O!<I'P""IIJl en alin'tlI!IlJJl!' '" n as dIJonflOQ:M1.>o,,, .I'\:;nF\I(t'" tlI ..r.7l broo"'1tO!r
3' \-11 PII'R
a .... oe la ro()t;t>o a la <n,;'IOiI18. pueh...., M hoor: daS'" por W9.'1 ...nt '*=
... ... ,"",ill"")',,'1'Il... ..,b"",,V"" 11 C<:.1I"OIUI&) ();1Ittf' 20-'11' oe '3 0'0< . ..,
t:rn ., Ia-;. {l''-", oo las oeoOo:RIruIJ.!:!'! "'.Al atva les fTQJen gj COl '

l {,lCGual flIJ'iI el Qft.IITtiIo ."Ios Py.-J.i:JI hth..... :,;.,o;U e l lGI!O'TIO(ItO , ...-.1.A hun13l'OS fepevac

nH \rl1ol" l ... 1'nf"18'':"'ll.!' . 1
no loma eon aJIIlI,la. el!! l::I:s: 1'1"",-,. '/3 l!mar ......ea'I'1enle . '"avII:Ml.:l:.d8t ';",'II.ot """{lD
_. .. OIa P_m.I ..... 'f '1",,"'1,., 1(1)' ,., e! PPP'
3QJ1 o U' COi'l'lO por lall3 e o IJI'OOU'lIII!JII
de dMcm:IIo oIoale<s SIl rom.;, ell t.venIa 'la <;lpI'Ql oe l:II COfTIur'Idadc.1as QUoit
Jl 2
113
procesos nos lo que debe procurarse de un proceso que se desea
pal1icipalj vo, inlt: rcultural , dialogal , ya sea una consulra o la ejecucin de
pruyectos de inlracsrruClura
39
.
a. Negociof/dv h, consulta para COflSf1'll11' confio f/ zas con los sujelOJ
sullauos.
Esro debe de planrearse desck una visIn t ica y de responsabilidad, debe
tenerse conciencia de lo que se planl ea y promete a los representantes de los
consultados: autori daLl es, cOJl lllnidad/ asamblea lderes, inlelet:tuales, orga
ni zat: io tl es (con las se establecern responsabili dades).
Deben establet:crse plazos en la conslmccin de acuerdos, en el emendido
de que es un proc eso de dilogo y negoci a n t:n el que se cons idera cOlno
etapa de li:! consulta, la devoluci n de SIlS resnltados.
Debe entenderse la negociacin como la cons trucc in de Cl cuerdos
lre acrores que discrepan en sus posiciones (ideas o Ideologa, demandas,
creenc ias, valores), pero que los une el d:l r solucin a sil uaciones sobre las
que compart en intereses aunque no necesidades. Los inlereses cam
biar a la luz de informaci n O al pro fundizar en la investigaci n de
un problema o situacin. De esra manera, los IIl tereses son bienes, percep
ciones u OtfO (ipo de Sll isfaClOres que pueden ser objelo de inten:alllbios o
de nuevas opci ones convergentes. no as las posturas, por lo que no p\leden
negociarse de lo contrari o el se estancar.
b. Diseiian(/u la consultC/ entre el Estado y los pueblos indgenas (dIlogo
y negoci(/cin p revIO:').
En tm escenario idl.!al en el que se ha logrado que las parles del confl icto
consuhados y fu ncionarios, lwyan res uello el problema de la reprl!senl acin
y que si:: reconozcan con necesidades y posturas di ferenles pero como paJ1 e
de un problema y la lIlbien de su solucin, se pasar al de la
consuha.
J9 En /6SllrTllll se po. v.. a::f>C;b( con1p\O'at/Ir...-.:or te enlli! i2I . CI9 arroo.ao. :1'1E:ta.Po> El Qrlldo J'HInup:a. "1OI'
so el (]t$!Oo ... '1J f\O U. dNO .,tte las 1_ .. .a.....LU3S as. no ... el (t:l<f"W) k.al Y poy,..-... ,,..'Ile
\J=I'!lfOI'I $U 0I!'f1 ', "iW:O j,I __ .,. 1 1e.u:;.n <"l<;.U(, lil'\ii:'ii.,..... por paIte <le la CO!'fUIO'\
SoIloOJ..oOlO'JIIW!tIdo
ot:> y '._'loIQf.p.. ' ......r....orl Ul! lO: .... .......I8CI ... ("O n
..,a,_ .. . l>"II. ..l la"'... ...fE v .. .w:m . ,.1I .,. '_... '"" em
iWI GI U " " .. ,. ..-.....:4''''''' .......ot:u'Vv c....:.';l "'.... Y
htJ ' -..Inco, tI.,.-,. ,)01I CQ " "''''''''''!I Ylas a..:r;IIC<...s.t '" .. " ............... , _la I..JI-. t .. t

...e": ... I$IJ ..... ... ..
en GI pl'<XetlV QUoo 111 jM(\... I ... ...... .....r.IIeI JI !06 rea"!TI..:I!,... ... no!J'lOfllS te. --.
y ooc,l\cI.., lIiI """""o- .......,...... L....... mllfM ....".......,u- e...,'",,;;, 1\"II1O.aI 'l8.
el ueEl c....,uW enG...,rwy ..,1iII Ci!tro a.. oo . , ' 1) &.I"""", .. ...
,ure.no) ,. pIloX110 al Ie:'l' OCOY lI'>gLt.o:.)QIJIt
IlIoJ.. y .. cOflI.",.. "" J1!CY'1OS p<"" larnbD"l 00111 """",C ,o,J<liI'
:':"., ... 11 n.........IQ<60 de ,.,10 III!. El.w M ... aI.... Q T. el Al!oCcm_ ",;""*! 01:1 UIl
d.;o., oara b!; ... er U>.1DI soe&I y COO y l".J'IIJI)l CLl le reacCIOn
l'l.bia;f"flo:k( 1t>l8 voofo .. ",o .... 1' 'U '''' I:wJU...II:O:>:l'' ;i o
E";.Ir, JuE:d!>set Vf'\ 1ocQdc! .... .I'" Lo lJr'oJ...... ... . os
\o Ireo \lol iJ 1re<1IQ.J:bemO y bl ... -o:..;JarlCS
Cumo lo mend onballlos, el ESlado y Sus dependecH... ias ya ddlll Je rOn y
disearon una propul!sla de constdt a, con ulla rUl a crtica y posibles contl ic
105 para aho ra este ej erCicio deber reali za rse COI1 los consult a.
dos. Para esto resallamos los sigui entes aspectos a tomarse en cuenta:
> Los sectores l]ue sern consult ados COn base en un mode lo democrati.
co de representacin o pani cipacin comunitaria .
Por gnero.
Por generacin (edad).
Temas de u/ eres.
ESlableciendo las neces idades, plan teando pOSibl es cunfll ctos de inte
reses, posturas y pusic iones.
:::- Defi ni endo las expectati vas (gobi erno/ indgenas) y capacidad de res
pw: sta (gobierno), tomando en cuenta la proyeccin de futuro de los
operudol'es y los cOl1suhados. Imaginari o de la gent e que se va a con.
stllrar: fantasas, ilUSiones, senri mienros, percepciones y cre;Il Clas.
- Pregumas previas a responder: Cumos saben leer y escribir? Cun.
lOS liellen informacin? Cuntos estn involucflJdos? Cuntos estn
iJ part icipar?
Plazos par a informar sobre e l tema de consulta, baj ando la in forma.
cin sobre::: lo que Se qUI ere consulta r.
Quines infonn aran? Plazos para capacitar a Jos agellles de la
lOuni dad para bajar la informacin, por ej empl o s i es para elaborar
el Plan de DesClfl'oll o de los Puebl os indgenas, debenlll consderarse
temas como:
Economa y desarroll o.
Derecho a la in formaci n.
Formas de gobiemo indgena: derecho IOdi gena, s istemas nor.
mallvos, ejercicio de l a aUlOn dad.
Recu rsos nalura les y med io ambiente.
Part icipacin de las mujeres.
Rl:!forma s conslitucionales y legales.
JUSticia y derecho Estala!.
capacila rl os.
.>-
Con qu inlonllacin se cuenta?
,..
Con qu medios se cuenra para di fundi r la into rmacin?
Verbal: foros, t<.l lleres, aha voces, radi o.
Escrita: foll elos, tr pt icos, peridicos.
Visllal: videos, televi sin, hi slorietas.
11 5
114
r
Mtodo y medios para recoger datos en una preconsult\. Como lo
inJicflbamos mudws veces los que han si do nombrados como repre
Senlalltes para una consulta. plantean la necesidad de regresar o volcar
la informacin obteni da a sus represent ados. en este caso: lo que se
quiere con una consulta, su di seo, los temas y la inrorrnacin, y siem
pre soli citan o exigirn la presencia del agente extemo o funcionari o.
Definicin de los ternas a cons ul tar.
>- Proceso)' de la consulta.
:> Plazos y ti empos.
c. Implementando la cons/{Itel: Cmo debe ser y qlfe se debe el' itar?
Se podra pensl. r CJue un proceso de consulta como el planteado, es aha
mente costoso (en trm inos econmicos) y que tinalmente no gl.ranlizarfl
que los consultados acepten determ inadas deCIs iones o resoluci ones de Es
tado. De !luestra propia ex periencia y de aquella de la que hemos tenido
conocimicnto, por otras personas y organi zadones, podemos deci r, que en
la ejecucin de proyectos de desarrollo y de infraestructura, generalment e
no se toma en cuenta la reaccin soc ial y sus costos Esto a la larga, provoca
que el monto econmico del proyecto de desl.rroll o o infraesf ruclurl sea
mayor, que si se hubiera considerado como una parte del mi smo el factor
social y el proceso de dilogo y negoci::lcin previo. por ejemplo San Salva
dor Ateneo con el proyecto de nuevo aeropuerto para la ciudad de Mxico.
De igual torma, podernos constatar que lal; personas afectadas por carre
teras o peor an por proyectos tan dramticos en su impacto como l a cons
truccin de presas, acceden cuando se les hace part ci pes en las
(por dn de pasar la catTetera, la indem ni zacin por rboles y hectreas) y
ven un benelkio re. 1del proyecto (mej ores condiciones de vida, vivienda,
cambi o de nu a, pago rea l y digno por daos) por el cual se s ienten des
pojados de sus tierras. Ta l es el Cl.SO de la supercarrelera OaxaCa- ISI"lnO
Huatulco, donde lo que piden los pueblos afectados es que realmente se
les consulle. se consideren alternativas de paso y se les indemnice debida
mente. Igualmente. son de tomarse en cuenta las experiencias de las presas
Zimapan (afectando poblacin Otom o au) y Aguami lpa (afectando a
los Wixas o Huicholes), que segn Salomn Nahmad son los proyeclos de
presas , en los que con x.ito se llev a cabo la negociacin y el di logo4().
Los frulOS del proceso de dilogo y negociacin en la presa Zimapan, se
representan no slo por la construccin y fnnci onamiento de la presa, sino
I$oDre rnv", ,"1V:Q .:tacm1.... su;rr...u .l.ltrt 11100;:"1"'" da 10& .... ::VIOS *"
&, ,,,"$ (l'O';I ) .Jo ...... , q_ lXlI ,In .... <OOoe el ti/> lo9 !lObbclos


J 16
por lo CJue de ciJo podemos cosechar para nuestra propucsa de consulta, De
esta manera Nah mad (1994:5) plantea como aspectos que resullaron de ese
proceso y que apuntamos para proyectos futuros:
Reali zar esludios sociales y cul turales del impacto de la presa. En
nuestro caso de ot ros rroyeclos implementados por otras dependen
cias como la Secretaria de Cornun i(: aciones y Transpon es.
Const ituir una oficina de desarroll o social dentro de la estnlctura de la
empresa/instit ucin o dependencia.
Aceptar un monitoreo y seguimiento evaluati vo por una institudn
gubemamentn! res ponsabl e de la pobl acin indigena (an tes el INI)
ahora la COI.
Aceptar la asesora socia! de un experto externo de un centro acad
mi co para oriel1tar y capacitar a los equipos especiali zados de la e FE,
por ejemplo. UNA M, UAM, CIESAS, ENAB, INAB.
Aceptar que la empresa dependencia tiene compl"Olnisos sobre la
base de cinco pri ncipi os generales:
O Res tablecer o mejorar los ni veles de vida de la gen te arectada
por el proyecto hidroelctrico u otro, de manera socia l y cu ltu
rahnenle aceptable.
o Desarrollar programas de act ividades producli vas en participa
cin con las dependendas in volucradas.
o Real izar consultas externas con la poblacin al'ectada y sus re
presentantes.
o pollicas y ni veles de indemni zacin acordes a los
costos de de los bi enes por afectar.
O Definir la parti cipaci n institucional en las diversas acciones
que comprende el Plan.
Por lo que toca a la presa de Aguarn ilpa, Nahmad ( 1994: 10) anola "Es
fuer zos y logros mpO1antes que fac il itaron la partic ipacin. En general
debe reconocerse: el gran esfuerzo lnstituciona' , econmico y de sensibi
li zacin social qne ex perimenl la eFE y la evolucin de las comun idades
qnienes aprendieron a negociar negocian do. En parti cular se destacan como
elementos positivos del proceso parti cipativo los sigui en tes:
"Cambios institucionales en e f E.
"Estralegia de contrafacin de especiali stas en cienci as sociales y
desplazamiento de trabajadores sociales para vivir en la zona con las
comunidndes
"Reali zacin de ta ll eres al alto ni vel gerencia l, con los tcnicos y con
la publicacin de in formes yen general el uso de una amplia gama de
estrategias informativas por parte de CFE.
"Contratacin del Instituto Naciona l Indigeni sta para llevar a cabo el
segui mient o y monitoreo de l reasentami ent o.
J 17

"Conrratac in de un experto en ciencias sociales para revisar anJ lili
camente el proceso dd en las dos presas.
"Conlactos de las comunidades con grupos afecwdos por otros pro
yectos hidroelcrl'icos en Mxico.
" Involucrar a las autori dades locales dcsde el inicio para inc lll ir las
obras denlro de los planes gubemamentales y asegurar la Irans lc ren
cia de rc:;ponsabilidades una vez CFE salga de la zona".
Aspectos que pueden ser trasladados a la implementncin dc 0 1 ros proyec
tos de Infracslrucltl ra, as como a la implementacin de Ull a consulta yel
seguimiento de sus res ultados.
d Devolviendo o regresnndo los resultados
McncionMxllllos que en el proceso de dil ogo y negocacill para el di se
'io y ejecucin de ulla consulta, era necesari o considcrar la solicitud de los
repreS:: ntanles de in forl1llr a sus rt: presentados sobrc los avances del proce
so y la informacin que se les ha dado. Entonces, es imporlanle considerar
los momentos de bajar la in forllUlc in o regresarl a, segn la etapa.
El plazo en la de volucin [mal debe ser planleado desde el pri ncipio y
cumpli do, de no ser as. debe II1fonnarsc a travs de " un propio" (fu nc io
nari o O JgeOl c) sobre las causas, fijndose un nuevo plazo. No basla que la
devolucin sea a Iravs de documentos impresos (relatoras, fo lletos, pe
ri di cos, memorias, informes), visuales o auditivos, es fundamental que se
reoli ce como se esrabl eci el contacto, el dise e implementlci n de la
cons ult a, es deci r. nuev(tmenre un espacio de dilogo y negocia.
cin. Sin embargo, no podemos decir que aqu se cierra el cido/proceso de
la consult a, pues fa lla la ltimo etapa.
e. Seguimiento y verificacI6n de los reslIlrados de la consulta
En esta elapa debe regresarse a la respuesta de las preguntas: qu se har
con los res uhados'! De qu manera sern uti lizados e inl erprclados? Cul
ser su expresin final ? Que se pl anteetron y respondieron desde e l principio
por el Estado y sus dependencias, y ql1e fueron someridas a la consideracin
de los consult ados desde los primeros di logos. Por ejem pl o, respeclo de
la ltima pregunta, el Plan de Desan'ollo pet ra los Pueblos Indigenas, es la
expresin final de una consulla y debe ser difundido con los directamente
consull ados independientemente de que se d a conocer a otros actores O
seclOres, O incluso aunque se haya difund ido a travs de impresos, debe
ll eV.!fse a las comunidades y sus representantes. Esto, de la mi sma manera
como se establc:ci la confianza, se dialog y negoci sobre el diseo y la
implementacin de la consu lla, y como se regresaron los resullados.
Sobre el mismo ej emplo, el segui miento de los result ados de la consulta
ser el moni roreo y observaCin de cmo Se da la consecucin de los objeri
vos y melas planteados en el Plan y de los avances de su implementaci n en
general. Esto, a travs de comisiones temti cas y regionales en los que eSln
Jos reprcselltames de los que fue ron consnltados, as COmo de ot ros acto
res relacionados COIl el los, organi zaciones, centros de derechos humanos,
uni versidades, inlelectuales, acadmicos. Nuevamente, la difusin de Jos
resultados de esle moni loreo debe ser llevada a los consu ltados de manera
di recta. Es enlOnCei> cuando podemos decir, que el ciclo de la consult a es t
cerrado y la confianza reeswblecida .
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SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL
DE COLOMBIA RELACIONADAS
CON C ONSULTA PREVJA
NI
ST-380-93
Aprovechamiento de los recurs os naturales
e integridad lnica y cultural
C".ger.do
7. La explotacin de recursos nalural es en terrilorios indgenas plamea un
problema consrituciona l que invohJcra la int eg6dnd tnica, cul tural . social
y econmi ca de las l:ol11un idades que sobre ell as SI:: as ientan. La tensin
existente: entre ra2tl econmica y razn cuhurnl se agudiza an rmis en
zonas de reserva foreslal, donde lns caractersti cas de In fauna y In flura
imponen un aprovechamiento de los recursos natur<lls que garant ice su de
sarroll o sosLen ibk, su conservacin, restitucin o Sllstlut..: in (CP A rL 80).
La relacin entre estos ex tremos debe ser, por tan LO, de equil ibr io.
Las externali lbdes del sistema econmico capitali sta - o por lo menos de
una de sus moda li dades -, en cierto modo secuelas de su pani cular COll
cepcin de sometllll ienro de la naluraleza y de explotaCIn de los recu r
sos naturales, quebrantan esta ecuacin de equilibri o en la medida en que
desconocen la fragi lidad de los ecosistemas y la subs istencia de diterentes
grupos tnicos que habiLaa en el rerriloriu. Conscit:llle de eSIa SItuacin, el
COllstituyente no slo prohij el crilerio de desarrollo econmi co soste
nible, sino que condicion la expl otacin de los recursos nalural es en los
territorios iudgenas a que sta se reali ce s in deswedro de la integridad cul
lural , soc ial y econmica de las comunidades indi genas (CP Are. 330). La
explotacin maderera indi scriminada, COn o sin autorizacin estatal , atenta
contra el ecosistema, agota los recursos primari os propios de una economa
de subsistencia de las comunidades tnicas en las que priman los valores de
uso y simblico sobre el valor de cambio y destruye el eSlrecho vinculo de
los indgenas con la naturaleza.
La cultura de las comunidades illdgenas, eu efet:to, corresponde a una
forma de vida que se condensa en un parti cular modo de ser y de aCl"uar en
el mundo, cons!"i tuido a pell"tir de va lores, creeuc ias, actitudes y conocimien
lOS, que de ser cancelado o suprimido - y el ell o puede llegarse s i su medio
ambitnt e sufre un deterioro severo . , iuduce a la desestabili zac in y a su
evenl ua l ex tim:.. in. La prohibicin de toda fonna de desaparici n forzada
(CP An. 12) tambin se predica de las comunidades indgenas, quienes tie
nen un derecho fundamental a su integridad tnica, cultural y social.
122
123
La Consti tucin no acoge un delennt nado sislemCl econmico Cll::l ndl)
consagra la li bertad econm ica y de inic iativa privad<l o regula la propie
d:ld tCr :uts. 333 y SR). Por el contrario, el ordenamielllo constituciona l
ad mi te di versos modelos econmi l:os gracias al reconoci mient o de la di
ver:sid<1d cult ural. Es este el caso de 13s economas de subsislencio de las
comunidades indgenas que habitan el bosque hmedo tropi cal colombiano,
en COlmaste con la economa capitalista. Uno y otro modelo de actividad
econmica estn garanli zodos dentro de los lmites del bien eomn. sin
atender que la propiedad es una Funcin social <l la que le es inherenle una
funcin ecolgica.
Por a ira pm1e. el deber estata l de conservar las reas de especi<11 impor
tancia ecolgica supone un manejo y aprovec hami ento de los recursos na
turales en zonas de selva hLllneda tropical (ep Are 79) y en los territori os
indgenas (CP Arl. 330), diferente al concedido a la explot<lcln de recursos
nalurales en ot ras reas, siempre baj o el p<u'{lmelro de su sosten i
ble, su conservacIn, res tauracin o Sll stiluClTl.
tI. La importancia del bosque hmedo tropicnl para la existencia de l
nero huma llo - pu lmn de l{l humanidad - contrasta con su t'rngilidad. Esta
rea li dad ha sido mot ivo de preocupacin internacional desde hlce varios
afiOS. Recienlemenle la Organizacin de las Naciones Unidas proclam la
"Carla de la ti erra" o "Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo". qne en su anclllo 22 establece: "Los pueblos indgenas y SlIS
comunidades, as como ot ras comunidades local es. desempean un papel
fundamental en ordenacin del medio amb Iente y el desarro ll o debido
a sus conOC imientos y prcticas trad icional es. Los Es tados deberan reco
nacer y prestar el npoyo debido a su identidad. cultura e intereses y vejar
porque parti ciparan efec ti va mente en el logro del desa rroll o sostenible".
En la mi smCl direccin, el Convenio Internacional sobre Diversidad Bio
lgica
2
propone a las partes contratant es el compromiso de eSI"blecer reas
protegidas para pr0l110Ver la proteccin de los ecosistemas - complej os di
mmicos de comunidades vegetales, animales y de microorgani smos y de
su medio no viviente que interactan como unidades funcionales y los
ambientes naturale!'i - lugar o espacio en el que existe naturalmente un oro
gani smo o una poblacin.
El ordenami ento consti tucion<ll cololllbimw ha recogido ampliamente
la preoc upac in originada en 1<1 amenaza crecienfe que la accin
tador<l ti elJe sobre los ecosisLemas. Esta no slo ocasiona la eXLlIlcin de
numerOS<l S especies de flo ra y faulla. alterando los ciclos hidrolgicos y c1i
mti cos de vastfls regiones. sino que res La oporwnidades de super vivencia
a los plleblos ind genas de las selvas hmedas lrop ic<l les, cuyo sistema el e
vida - infravalorndo por la cullllr<l occidental por generar escasos exceden
tes para la economa y operar efic ient emente slo con bajas concentrac io
nes humanas - gam nti za la preservacin de la biodi versidad y las riquezas
cu ltura les y naturales.
12. El reconocimi ento del derecho a la propi edad colecti va de los res
guardos
J
(Cr An. 329) en favor de las comunidades indgenas comprende:
a la propiedad colectiva de stas sobre los recursos naturales no renovables
existenles en su territorio. Lejos de usurpar recursos de la Nacin. el aclo de
disposicin de bienes baldos par<l la constituci n de resguardos indgenas
es compati ble C011 el papel fundamental que estos grupos hUIl)(ltlos desem.
pean en 111: preservacin del medio ambiente. La preva lencia de la: inlegri.
dad cultural, social y econmi ca de esl<lS comunid<ldes sobre la explotClcil1
de los recursos natura les en sus territ orios - la que slo es posible si media
la autonzac in previa del Estado (CP Alt. 80) Y de 1<1 comu llidad indgena
(CP Art. 330) . , se eri ge en lmite constituci onal explcito <1 la actividad
econmi ca de 1<1 explotacin [orest<l l.
"13 . El derecho de propiedad colec ti va de los recursos n<Hur.nles
bIes qll e se wcuenl ra n en sus territorios, no otorga una facu ltad omnmoda
a los representantes de las respectivas com unidades indg.enas para di sponer
li bremente de ellos. La autonom a de las autoridades indgen<ls en el 111[1
nejo de sus propios asuntos, en especial respecto del aprovec hnmi enlo de
los recursos naturales (Cr Arl. 330), debe ser ejercida con plena responsa
bilidad (Cr Art. 95-1). En favor de la cOlllunidad indgena siempre podr
<lducirse la doctri na ultra vires {-enfe a <l ctuaciones de sus au toridades que
hayan di spuesto ilega l o arbilrariamente de I<ls riquezas fl<lturales compren.
didas en su territorio, y a la s cuales por lo lanto se las debe despoj<l l" de lodo
poder vinculante".
I-bbla del Art. 330 pero no menc iona 1<1 consulta previa.
2 Nornlillcar:)o &t.n IY.)' Cobrnbla
3Coo1" conslnlJOl;n<!l 51 188I9'J. ST.257/9.3
124
125
1
N2
Sentencia SU-039/97
DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD
INDI GENA-Titul aridad
La Corte habia considerado (111f! hl comunidad indgena Ita dejado de ser
lino realrdoJ fiiclicCl Y lego! para ser sI/jeto de derechosfundomcnlllles: eS
deci/: que stos !lO slo se predican de sus miembros individllCllmenle com j
derados, sino de la comunidad mi!>ma que aparece doloda de singularidad
propia, /n ql/e juslofl'lcn/e es el presupuesto del recvnol.:lnliel1fO expreso que
la COfl SflICln hoce "a la diversidad tnica y cul/ural de la naCin colom
biana",
EXPLOTAClON DE RECURSOS NA:r URALES EN TERRlTO
RlO I NDI GENA-Arlllonizacin de intereses/ DERECHO DE PAR
TICIPACION DE COMUNIDAD INDlGENAlDERECHO A LA
INTEGRIDAD DE COMUNIDAD INDI GENA-Preservaci
n
La explo/Ocion de los recllrsos naturales en los rerrirorios mdgenas debe
hacerse compa/ib/e con la proreccilJ que el Es/ado debe dispensar a la
inregr
n
/
aJ
socza/, cullllrol y econmica de 105 comunidades mdgenas, in
tegridad 'lile cotfigllrll un derecho fundamental para la comUnidad por
estar/igada a su subsistencia como grupo hl/ mano y como culJuro. Pa/"o
asegurar dic ho suhsistencia:,e ha p reYISfO, cl/ondo se ft-afe de realizo/" la
exp/otoci
l1
de recur.'iOS no/wales en territorios imligenas, la parti cipaCin
de la comllnidaJ en lus decisiones que se adopten para ()ut )rizar dicha
explotacin. De este modo, el derecho fimdolJlenlal de la coml/nalad a pre
seIVar la inlegruim.J se garantiza y ejectl vl ZG a t-{./Ves del ejercicio de Olro
derecho que IOmbin /iene el carcter defimdarnental, coma es el derecho
de parliupacin de la coml/nidad en la adopcin de las nIferidas decisio
La participacin de las coml/nidades indgenas en las decisiones que
pueden afe<.:tarlas en relOl.:in Con la explotacin de los recursos naturales
oJi.ece como particularidad el hecho de que la referida parlicipacin, a
Iravs del mecanismo de la consulta, adquiere la connotacin de derecho
fundamental , pues se erige en u11 inslrlllllenlo que es bsico fllll"a preservar
la inlegridad tnica, 5ocial, econmica y (.'Ullllral de las comllnidadeJ de
i ndgelUls y para aseguro!; pOI" ende, su subsistencia como grupa social.
De es/e modo la pOl"th:lpoon no se redllce meramenle [1 lino inlerwncin
en la nctllacin admiI1l 3 fI"GliYo dirigida [1 asegllrar el derecho de deJensa
de quienes ',Ion o resllll{//" alee/ados con la OI./Iorizacin de la licencIO am
bientol, sino que tiene l/i1lJ jignijicacilf mayor por/o.\ all0s intereses que
ella busca fulelm; como son los minen/es a la definicin del desllI10 y la
segUridad de fa subsistencia de 1m referidas comllnidades,
CONSULTA DE COMIJNIDAD l ND1GENA-Finalidades
La mslilllcln de la cu"slIlltI a las comunidades indgenas que pueden
resultar afee/odas C(/I1 nWf i yo de la explo/acioll de los reCursos na/urales.
comporta la adopcin de relaciones de comunicacin y enfendimienlO, sig
Iladas por el ll1ulllO respeto y la buenale entre aqullas y las olllOridade.\
pb/:as, a busca/": a) Que la comunidad lenga un conocmienlO
pleno sobre 10,1 proyectos des/il/ado.'i a explol"Cl( o explotur los r er...II"!WS
nolurale.l' en lo.) /erl"ilOr;os ql/e ocupan o les pertenecen, los mecanismos,
procedimientos y ac/ividade.s reqll errdos para ponerlos en ejecll cin. b)
Que igualmente la comunidad sea enterada e Ilustrada sobre lo manera
como lu ejecuc/(jf/ de lo:, rejendo.5 proyectos puede l/na afectu
dn o melJoscnbo (/ los elemertlo:s l/ue f..:ons /lfuyen la bme de s u cuhesin
soclOl, cultural. econmica y poltica y, por ende, el sus/r% para S I l sllb
sistencia comu grupo humano COII caractersticas singulares. e) Que se le
d 1" oportu1Iidadpara que libremente y sin intelferencios ex/rana:. pueda:
mediame la convocacin de sus il1legrol11 es o representonle5, va/oral' cons
ciefllemente las ,'en/ajas y des ventajas del proyeclo sobre la comunidad y
SI/S miembros, ser oida en relaCin con las inquiellldes y prelensloneJ que
presente, en lo que conclema a la deJensa de sus intere:,'es y, prol1llf7cit.lrse
sobre la yiabilldad del mismo. Se busca con lo an/en()): que la comunidad
tenga lino par/icipacin Clc/ivo y efectiva en la loma de la decisin qlle deba
aduplar la autoridad. la cl/ol en lo medida de lo posible debe ser ocordada
o concerlada.
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance
Cuando no sea posible el acnerdo o la concertacin, la decisin de la auco
ridad debe estar desprovista de arbitrari edad y de autoritari smo; en conse
cuencia debe ser obj etiva, razonable y proporcionada a la finali dad consti
tucional que le ex.ige al Esrado la proreccin de la identidad social, cultural
y econmica de la comunidad indgena . En lodo caso deben arbitrarse los
mecani smos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las
medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en derrimento de la
comunidad O de sus mi embros. No tiene por consigui ente el va lor de con
sul ta la informacin o notificac in que se le hace a la comun idad indge na
127
126 r
sobre l1 n proyecto de exploracin o expl otacil\ de recursos naturales. es
necesario que se cu mpl an las d irectri ces mencionadas, que $ie presenten
fnnul as de concertacin oacuerdo con la comunidad 'y que fi nalmente s ta
se manifi este, a travs de SllS represenlanl es a utori zados) su conformidad o
inconformidad con dicno proyedo y la manera C0ll1 0 se afcl.: ta su idenl idad
tnica, cultural. social y econmi ca.
ACCION DE: TUTELA Y ACCION C ONTENCIOSO ADMINI S
TRATIVA-Alcance de la compatibilidadACCION DE TUTELA Y
SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRAn VO
Alcance de la compatibi lidad
En relacin COn fa compatibilidad entre la accin de t1./lela y las accio
nes confenc.:ioso .l ' la <:uspension del ocio admi
nistrativo. Se expone los sig1lientes consideraciones ' 1) Procede la !l/fela
como mecanismo defiJ1/livo. cll(mdo lo persona afectada en su derecho fim
damen{(1 no Cllenta c:on accin contenCIOsa admims /rativa. Tambin, en
el evento di' que 110 posible a travs de la accin conlef1ciosa adminis
Irati\-'a, COl7lroverf, r la I'olor-/ n del derecho f undamental (} dicha accin
se revela inSTljiclememen/e idneo O ineji(:az para la profeccin
del derecho. 2) Prucede la /ufelo corno meconi.wlO lransi forio para evi/ar
un perill ic:io irremediable, cl/lIndo el afectado ell Sil derecho f/.Jndamemal
disp()ne de accin con(enc/Osa pero no procede la JtI\'jJen'iin provional.
Hay que entender que la no procedencia de lo SlIspemin provisional se
refiere a los casos en que se ejercitan acciones que no /l/ vollleran la anu
lacin de ocIos administratIvos (co!llroctuale.\ de reparacin directa). f )
Igualmente es cuando el interesado dispone de la accin con/enciosa
admilfiSlraliva y la mspemin es procedel1te, por las siguien.
tes razones A di/enmcla de la accin de /lIfeln que persigue la efectiva
proteccin de los derechos jimdamelltales amenazados o
vulnerados. la suspensin provisional, fe encuenlra eJ /ruc/urado bajo la
concepcin muy limilada de lino medida etcepcional. cun base COl1sfi
fueional pero con desarrollo legal, que busca impellir provisronolmen/e la
ejecucin de ocios adminis/rmh'os que son manifiestamente violalorios del
ordel1arnieflto jurdico y cuando en algunos casm;. adems, su ejecucin
pueda ocaS/()fIO}' pe/j uicIOS a Hila persona. Dicha insfilucilIjue concebido
como mecanismo de proteccrlI de derechos con rango legal, sin que pueda
pel1sorse de tri ado absoluto que eventualmente no puedo u/ilizarse como
insrrumento para el ampmv de derechos constitucIonales fundamentales:
pero lo que s i se advierle es que dados los trminos estrictos en q/fe elle
gislador condicion su procedencia, no puede con,derarse, en prl11cipio,
comv UI1 mecanismo efeclivo de proteccin de dichos derechos.
SUSJ'ENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMI NISTRATI
VO-Prcv. lcl1ci, de la lulcla/SUSPENS ION PROVI S IONAL DE
ACTO ADMlN ISTRATJVO-Ajusfe a preceptos constitucionales
La suspensin PIT.Hii<:ional opera mediante lino conji'ol/ tacin dirC!cla en
tre el aCJo y la normajuridica. generalmenle cOl1lenfiva de l/na proposicin
j urdica complcfll, q/fe se qftnna transgredida, as puedan examinarse do
cumentos, para determinar su violacin manifiesta; en cambio, cuando se
trala de amparar derechos fil/ulomen(ales el juez de tI/tela se encuentra
jrente a uno lIorma abierta, que plJede l/plicar libremente a travs de li no
valoracin e inte/pretacin amplia de las circl/f1StancfOs de hecho. En ra
zn de su finalidad se reconoce a la tutela. como mecalllsmo des/inado a
asegurar el respeto, )/igencia y efocfividad de los derechos fundamentales,
cierla prevalencia sobl'e la provisio/1al del ocio adminis frati
VO, has/a el punto que es procedente instaurar conjuntamente la acc:ln de
tutela y la accin contencioso administrativa y den/ro del proceso a que
da lugar aqulla se pueden adoptar; nUfnOmCl!nente, medida'i prOVisio
nales. La accin de tu/ela y la suspensin provisional no plleden mirarse
como ins/rumentos de proteccin excluyentes, sino complementanas. Ade
ms. dentro del proceso de tu/ela es posible, indepel/dientemente de dicha
suspensin. impetrar Icl'i medidas prOVL'iOnas. La necesidad de proteger
los derechos com/ituc:ionalt::s.fimdamentales y de ejectivizado<:, impone un
cambio. una nuella concepcin, de lo ins/itucin de la suspemin provi
siol/al. El l'iraje que se requiere para adaptarla a los prillcipios. Fa/ores y
derechos que consagra el nuevo orden conslilucional puede darlo el juez
ConfenclOSO administrativo o inducirlo el legislador, a travs de Iff/a refor
ma a las disposiciones que a nivel legal la regulan. Eljllez admil1islrativo,
con el fi n de amparar y asegurar la defensa de los derecllos fundamen/ales
podra, aplicando directamente la Constitucin Poltica, (01110 es Sll deber,
suspender los efectos de los acros administrativos que configuren Vlolac:io
nes O amenazas de fronsgresin de aculios.
DERECHOS FUNDAMENTALES-Concurrencia de jurisdicc iones
para su proteccin
La idea t:entral que se debe tener presente cs que las difereules jurisdic
ciones, dentro de SIl S res peclivas competencias, concurran a la rea li zacin
del pos tulado constiruciooal de la efecli vizacin, eficacia y vigencia de los
derechos constitucional es fundmentales.
128
129
CONSULTA DE COMUNIDAD INOIGENA-Expedicin irregular
de " cenel a
El proced imi enlo para la expedicin de la li cencia ambiental se cumpli
en ronna irregular y con desconocimiento del derecho fundamental de hl
comunidad U'wa, en relacin con la que fonnal y sustall cl almente
ha debIdo hacrsele. ConsecuencialmenLe, resultan vulnerados no slo los
derechos de parli cipaCln, y l la inlegridad de la comunidad U'wa, si no el
derec ho jI debi do proceso.
ACCION 01': TUTELA TRANSITORIA-Omis iu consulta de cOlmmi
dadU ' wa
La Cort e eslima que la lulela SI es procedente como mecani smo transito
ri o, En declo: a) No e5 IIlcompauble la tutela con el ejerCicio de la accin
contenciosa adminlstraLiva ni con la suspensi6n provisional del aclo ad
ministrari vo. b) Es irrelevante la contradiccin ex istente entre lo decidido
por el Consejo de Esrado al no acceder a la suspensi n prov iSIonal y lo
que se resolver en el presente proceso. porque al pronunciarse sobre dicha
suspensin no se analiz lo concerni ente al as pecto sustancial o de fondo
rel at ivo al derecho de parti cipacin de la comuni dad U'wa. Tampoco podr
ex istir contradiccin entre lo que se decida en este proceso y lo que resuelva
el Consejo de Estado, en el evento de que niegue la nulidud pedIda, si se
tiene en cuenta que conforme al Arl. 175 del C.C .A. la cosa juzgfl da "erga
omnes" slo opera en relacin con la "ca li sa pelendi" materia de juzga
miento, y como se observ antes en la demanda de nuli dad no se seal
comO violado el Art. 40-1 de la Constituci n ni se expuso, el concepto de
su violaci n. Las referencias que se hacen a dicho art culo en la demanda de
nuli dad, sin mencionar el numeral 2, son meramente para
aludir si mplemente a los tipos de mecani smos de partiCipacin, pero en
modo alguno se formul un cargo concreto por vio lacin del derecho fun
dament al de participacin de la referida comunidad, con arregl o a la aludida
norma. La irremediabilidad dd perjui cio que se pretende evilar consi ste en
que la vi obCln de los al udidos derechos fundamentales persista e inclnso,
pneda llegar a un punto de no retorno, como sera la destnl cc in o Clniqui
acin de l grupo humano U'wa. La evenwal nulidad que llegare a decretar
el Consejo de Es1t1do no tendrn la virtud de reslablecer el perjui cio que se
es t causando y Se ca usara, por el desconocimiento de los referidos dere
chos. Por lo tanto se requiere de su proteccin urgenre e inmediala. Como la
omi sin de la consulla es precisamente el hecho que origina la violacin o
amenaza de violacin de los mencionados derechos, la Corte ordenar que
la consult a a SLa se cumpla dentro de \lO plazo.
Expcdieul.e T- 8477!
Peti cionnrio:
Jaime Crdoba Trivio, Defensor del Pueblo, en representacin de
var ias personas integrantes del Grupo tnico Indgena U' WA,
Magistrado ponente:
De. ANTONIO J3ARRERA CARBONELL
Santuf de Bogot, O.c., fe brero tres (3) de mil novecientos noven La y
siete ( 1997)
La Sala Plenu de la Carie Consti tucional, revisa el proceso de la acc in
de tutela radi cado bajo el nmero T 8477 I install rada por el seor Defen
sor del Puebl o, doctor Jallne Crdoba Trivio, en representacin de varias
personas integrantes del Grupo tnico lndi gena U'WA, contra el Mi nisterio
del Medio Ambiente y la empresa Occidental de Co lombi a, IIlC., segn lil
compelencia de que es titular de conformidad COIl los artcu los 86 y 24 \ ,
numeral 9, de la Const itucin yel decrelO 259 1 de 199 1.
El ex.pediente contenti vo de dicho proceso lleg a la Cone COIl::iliLw.:ional
por remisin que hI ZO la Corte Sllprema, en virtud de lo ordenado por el
al1iculo 31 del decreto 2591 de 199 1.
La Sula de Seleccin de la Corte eligi, para e feclos de su revisin, el
ex pediente de In referenCIa, el cual corres pondi en reparto al Magistrado
Jorge Arango MeJia, quien preside la Sa la Primera de Revisin de Tutel as.
El proyecto original de senrencia elaborado por dicho Magistrado liJ e 50
melido al estudio de la referida Sala, la cual estim que la deci sin debiu
adoptarse por la Sala Plena de la Corporacin, no slo por la importancia
del asunto, si no porque de ser aprobado aqul eventualment e se poda pro
ducir un cambio de jurisprudencia.
Anie la circunstancia de que el Magistnl do Jorge Arango Mej a se decl ar
impedido para conocer del asunto y dicho impedimento fue aceptado por la
Corporacin, e l proceso fue aSIgnado al suscrito Magistrado Ponente, qUien
elabor la respe..:ti vn ponenCia, tomando los antecedentes ori ginales, en lo
pel1inente.
1. ANTECEDENTES.
I. Hec hos.
El Defensor del Pueblo, present ante el Tribunal Superior del Di stri to Ju
l31
130
di ci al de Santaf de Bogot, accin de [utel a contra e l Minl.'>teri o del Medio
Ambiente y la Sociedad Occiden tal de Colombia. I l1c .. en representacin de
19 ciudfldanos miembros del grupo tnico indge!Hl U'wa . loc?li l ado en los
departamentos de Boyad, Norre de Santa nder, Sant ander, Arauca y Casa
nare, con una poblacin superior a c inco mi l (5000) personas, "a nombre
de qu ienes se acla en ca lidad de ciudadanos indi vidualmente considerados
y como integrantes de! grupo tnico, para el que se reclamo su reconoc i
miento como s uj eto colectivo de derechos func! olTl cntales, di stribuido en 28
comunidades", con fund amento en los siguientes hechos:
1. 1. En el ao de 1992 la Sociedad Occidental de Colombi<l, [nc., con base
en un contrato de asociacin celebrado con Ecopet rol, para la explotaCin
de hi drocarburos en e l pas, inici (lnte el INDERENA los trmites nece
sarios destin<ldos a obtene r la correspondi ente licencia arnbenral, requeri
da pa ra poder adelanrar exploraciones ssmicas, en desarroll o del proyecto
conocido como "EXPLOTAClON SISMI CA BLOQUE SAMORE", que
le permi tiera cOllslat,lr la exis tenci<l de pozos o yacimi entos petroleros, en
una zon;] que cornprende los munic ipios de Saravena, Tu rne y Fortul en el
departamento de Arauca, Cubar en e l departamento de Boyacit, y Toledo
en el depart8melllo Norte de Santander, con una extensin aproximada de
208.934 hectreas, dent ro de la c lla! se encuentran resguardos indgenas y
parques naturales.
1.2. El Instituto Naciona l de tos ReclIrsos Naturales Renovables) del
Ambiente (lnderena), a travs de las Subgerencj as del Medio Ambiente
y de Bosques Aguas y Suel os reali z difere ntes est ud ios que sirvieron de
fun damento (l los conceptos tcnicos en los cua les se estim viable la eje
cucin de! aludido proyecto, pero haci ndose la sa lvedad de que "quedaba n
excluidos de loda acti vidad de prospeccin ssmica las reas de los parques
nac ionales naturales de Tam y El Cocuy".
1. 3. El proceso admini strativo tramitado inicialme nte en ellNDERENA e
ide ntificado con el nmero 03 1-92, pas por competencia al Ministe ri o de l
Medi o Ambiente.
1.4. La Subdireccin de Ordenami ento y Evaluacin Ambi ental de l Mi
ni ster io del Medi o Ambiente, emiti el concepto lcnico No. 090 de juli o
19 de 1994, el cual acogi en su totalidad los conceptos del INDERENA
y conside r viable 13 ejecucin de l proyecto, sujeto al cumplim.iento de
medidas de orden tcnico y ambiental.
No obs tante, dicha dependencia "lI am la atencin e n trminos de la
lici paciH comunit<lria y ciudadana y en lo que tiene que ver particul ar
mente Con la e tni a U'wa asentada en el rea de influencia puntual y local
del proyecto, de conformi dad con to eSlablec ido en el artic ulo 330 de la
Cons titucin, corno en la ley 99 de 1993 en sn art ic ul o 76, es peccamente
e n lo que hace referencia <1 la "consul ta pre\ ia" . ils C0l110 en lil legis lac in
indgena nacional vigenre".
1.5. El Mini sleri o del Medio Ambi e ute como consulla previa , para los
efectos de lfI ex pedi cin de la licencia ambient.al , lu VO como fa l la reunin
que sost uvie ron iI/gunos mi embros de la comunidad U'wa los das 10 y 11
de enero de 1995 en la ciudad de Ara uca, con partic ipacin de representan_
tes de los Mini steri os de Minas)' Energa y del Medio Ambiente, Ecopetrol
y la Occ idental de Colombia Inc. y, en tal virt nd, procedi a ex pedir la
resolucin No. I !O de feb rero J de 1995, medi ante !a cua l se otorg dicha
li cencia.
1. 6. No era procedenie la expedicin de la Ji tenci a ambi enta l. porque
la aludida reunio /la puede considerarse como vlida para efectos de la
partiCipacin de 13 comunidad que tanto la Cons!ituc in como las normas
ambienta les y la legislaci n i/ldgena ex igen cuando se trata de adoptar de
cisiones re lativas a la de recursos nal urates en los lerritorios
indgenas.
t .7. Con el otorgamiento de la li cencia ambi ental , si n e l cumplimiento del
requisito de la participl1C1 u y cons ulta de la comunidad U'wa, se , rectaron
los derechos fund amenta les de las personas que representa e[ actor y de
di cha comunidad. En efecto, se desco noci eron los derechos contenidos en
la Com; titucil1 en los articul as 7, der echo a las minoras ln lcas; 286, 329
Y 357, derecho al te rri torio; 330. derecho ) la aUl odeterminacin; lO, dere
cho a la lenglla; 70, 95-8, 72, den:cho a la Cultura tnica; derecho a seguir
40, 79, derecho a la partic ipaci n soc ial y comunitaria.
2, Pretensi ones.
Como mecani smo InHJ silori o. para e vitar un perjuicio irremediable, el De
fensor de l Plleb lo solic ita que se tut e le n los derechos fundamenta les de la
comunidad me nc ionada, a la vida, al ten'ilori o, a la a utodeterminacin, a la
defensa de c\.\ \lma tnica, ti los. recnrsos uatural es y a los bene fi cios de
su expl otacjn, a vivir y a trabaj ar por el pas y a s u organi zac in propi a,
"as c:omo el derecho fundamenta\ a la parti cipacin social y comunilari a,
es pecialment e en las decis iones que puedan afectarl os como segmen tos de
poblacin soc ial, econmica y cultural mente sensible y vulnerabl e". En
consecuencia soli cita:
a) Se ordene la inapli caci n de [a resolll cin No. 11 0, del J de rebrero de
1995, "por la cual se otorga una li cenc ia ambiental", expedida por el Minis.
teri o del Medi o Ambi ente.
b) Se o rde ne a la parte demandada, Mini sterio del Medio Ambiente y So
ciedad Occidental de Colombi3, [nc., ini ciar, desan'oll ar y ej ecutar todas las
dili gencias, actividades y procedi mientos necesari os pa ra ll e var a ca bo el
proceso de consulta previa con la co munidad U' WA.
132
133
e) Se orde nen I;J S medidas pel1inenres para [a efectiva proteccin de los
de rechos fundamentales,
d) S i la lutela prospera, se ordene la creacin de un Comit Inte ri nstiru
ciona l, con representacin de [as parles, los e ntes gubcmame nrales compe
tentes, la sociedad ciVil y los rganos de control del Estado, para asegurar
el cumplimi ento del fa ll o de utela, sin pelJ ui clO de la competencia deLj uez
de IUrela,
3. Demanda de nulidad presentada por el Defensor del Puelllo ant e el
Consejo de: ;:slado.
3.1 . En la misma fecba en que se inslaur la aeci n de lUlela, 29 de agosto
de 1995, e l Defensor del Pueblu demand la dcclaraciu de nulidad lotal
de la resohJcin 110 del 3 de rebrero de 1995, mt;:dl ame la cual se a larg la
licenc ia amb iental.
Como nomlas vi oladas concretamente se citaron e n la demauda las si
gnientes: an culos 8, 79, 80, 330 pargrafo, de la Constitucin Poltica, a rts.
6 y 15 del Conven io 169 sobrc pueblos indgenas y tribal es, adoptf:ldo por la
O. I. T y aprobado po r la ley 2 1 de 1991 , Y el A 11. 76 de la ley 99 de 1993.
Los hechos eXpllestos (an fO en la demanda de la tutela comO e n la deman
da de nult dad son, en esencia, los mi smos.
El concepto de la violacin se expuso, e n si ulesis, de [a siguiente mane
ra:
_ El aClo admi ni stralivo demandado es incompatibl e con esta norma que
reconoce el carlc ter preva lente de los derechos de las minoras tnicas e
indgenas, de dic ho reconocimiento surgen los derechos de dichas minoras
al te rritori o, a la atllLl determinacin, a la lengua a la cult ura lnica, a los
recursos nat urales y a los benefic ios de su explotacin, a vivir y a Irabajar
en el pas y a conservar su propi a organi zacin.
Espt!c fkamente e n CllamO al alca nce de la violacin de los arls. 79, JJO
pargrafo y 76 de la Ley 99 de 1993, dice la demanda del defensor lo si
guie nte:
I1Contcmpla la Carta Coustitucional el derecho a La pal1icipacin social
y comuni la ri a. Con ellrns llo de una democrac ia representati va a una de
mocracia pani cipati va, democrtica y pluralista - Arl. 1 C.N.- todos los
habita ntes del terrirorio naci onal estn conslitucionalmeute ll amados a ser
suje tos partici pes del serv icio y bie n pbli co poltico, as como del desen
volvi miento de la vida econmica y social del pas".
"Por esto, aparte de los mecanismos de parti cip::J cin ciudada na, setialados
gene ralmente en los artcul os 40 C.N. - derecho a la pafl ic ipacin pol iti ca
y 103 C. N. mecani smos de participacin popul ar-, la mis ma Constilucin
de manera especfica ganl11tj za la parti cipac in de la comu nidad en las de
cisiones que puede n afecta rl a, sobre lodo cuand [a acc in gubernamenral
o la de tos particu lares afectan el derecho a gozar de un ambiente sano
-Ar' - 79 C.N. ".
"Respecto de la ex plolaci n de recursos nalurales, no renovables en telTi
lori os indgenas, esl condi cionada al manteni mi ento de la integridad cul
tural , social y econmica de las comunidades indgeuas y a la panicipacin
de sus re presentant es en las dec isiones que se adopt en respecfO de di cha
explotacin ".
Con respecr.o a la violaci u de los artcul os 6 y 15 del Convenio 169 de la
o.r:r ydel Art . 76 de la ley 99 de 1993, ell a se hace consistir en que el Es
tado debe ex plotar los rec\Jrsos naLurales dentro de los (crril ori os ocupados
por indgenas respeta ndo dicha illtegri dad, siendo en consecuen.
cia, que se haga la respecti va consulta a I, co munidad ind14ena que va a
resu ltar afectada con dicha explotacin y que se busque la concertacin.
Como el proceso de consulta no se a cabo, dice el demandan te que
se violaron las nor mas anteS sealadas que especficament e aluden a la obli
gatoriedad de la consulla.
Adicionalmenfe, el Defensor del Pueblo invoc la nu lidad del acro que
otorg la li cencia ambi ental, alegando que fue expedido irregulann enle y
con desconocimiento del derecho de audienci a y dcte nsa, con fu ndamento
en el inci so 2 del A re 84 del C. C.A..
3.2. En la demanda de nul idad se soli ci, la suspe nsin provisional del
aCIO acusado, invocando la violacin manifi es ta de los arts. 8, 79 330 par
grafo, dc la Constitucin, 76 de la ley 99/ 93, y 6 Y 15 del Convenio 169 de
la O. J.T. El concepto de su vio lac in se hace cons istir en el desconocimien
to dc " la part iCI pac in ciudadana y comunar\<.\ en esle po de proyec\OS" ,
al no haberse cumplido con el requi sito de la con su !ca previa a la comuni
dad U'wa.
4. Fallo de primera instanci a.
El Tri buna l Superior de Samaf de Bogota, segn sentenc ia del 12 de
septiembre de 1995, accedi a la Lucela solicitada, e n forma tra nsitori a, en
el se ntido de que "es inaplicable fa nto en lo j ur di co como en lo prctico
la mencionada resolucin 11 0 en cuanto arae a los territo rios ocupados
134 135
por el puebl o U'WIl ", mi entras no se cumpla el proceso de consu lta a dicha
co munidad en deb ida y legal forrn'l.
P,ua 'ldoptar dicha desln el Tribu nal razon, en lo esencial. de la si
gui ente manera:
"El proyeclO de expl orac in, y even Lual fut ura explotacin. de hidrocarbu
roS en zOna g.eogrfi ca nacional que comprende territ orios reservndos p'lra
el hbitat de comunidades indgenas natural y previ<; iblemente ha de tener
important es y profund'ls consecuencias en la eco!og'l, la clillllra, la econo
ma y el orden ... miento soci al de aqullns pues no resulta di fic il vatJ cinar
que los trabajos que se reali cen no slo afectarim la estructura geolgica de
esos terrilori os 'j la fa una y flora que all se dan si no que causaran impacto
en las lengu'l , las tradi ciones, la cosmovIsi6n y las inslitucio
nes fam iliares y tr ib ... les porque no en v'l no se produce et encuentro de una
cul!'ura y una civili zacin con ot ras"
(.. .)
"Nues tra Cal1a Poltica conti ene numerosas disposiciones que propenden
a favorecer a los pueblos indgenas, seguramente porque el constituyen
te wvo en cuenta su fragilidad cu ltural 'j socioeconmica y su condicin
minorit ... ri a denlro del censo nacional. Entre ell as debemos nfasis
en las contenidas en los articulas 7, 8, 14. 68,79129,330,339 Y340 que
comprometen al Es Lado en la proteccin de la diversidad tnica y cultural
y de las ri quezas cultural es y natural es y 10 obli gan a promover la igualdad
y a legislar en especia l en favor oe los grupos marginndos. como
precisamente pueden considera rse los plIeblos mdgenas; garantizan a s tos
el d isfrute de su identi dad cultural y su derecho <l un <lmbien le sano, y les
da a los mismos la facuhad de organi zarse jurdi cmnente como entidades
tenitoriates a la vez que les OIorga cierto grado de autonoma admiuist ra
tiva, econmica y social , integrndose en lIIl Plan Nacional de Desanoll o" .
( ... )
' ... en el caso en es tudi o la decisin adoptada por el Ministeri o del Medio
Ambie nt e, en la aludida Resolucin No. 110 del 3 de febrero de 1995, ha
aten lado contra ese derecho a la vida del plleblo U' wa porque no toma en
cuenta la volunt'ld del mi smo que se ha mos trado hast'l ahora contrana a
cualquier intnlsin del Estado, directament e o por intermedi o de alguna
empresa concesionaria, medi anie la exploracin ssmica par ... locali zar hi
drocarburos. lncluso tal detenninacin se nos presenta comO precipitada, y
tom de sorpresa aun a los funcionar ios esl'lt ales de la Direccin de Asun
lOS i ndgenas del Minislerio de Gobierno. pues cuando ell'l se expidi toda
va se h... ltaba en curso el proceso de consult a a los represenlant eS de dicho
pueblo ind gena a que obli ga el articul o 76 de la Ley 99 de 1993.
"Y es que esa exi gencia de consulta se hall a modulada adems por la
estipulacin que trae el articul o 60. de la Ley 21 de 1991, que por se r apro
batoria de un convenio internacional que trata sobre los derechos humanos
de los puebl os indigenas)' trihales goza en ellerreno legis l<1ri vo de la preva
lencia que detemJi na el articulo 93 de la Constitucin Nacion .. \. .
(.. .)
"Por lo lanto resull a que la supuest'l "consulta" real izada en la reunin de
los das 10 y 1\ de enero en Arnuca COn los representantes del pueblo U'wa
no se ajust n la finalidad que se prev en la nonna lega l que se acaba de
transcribir y puede decirse, por lo mi smo, que la exigencia contenida en el
artculo 76 de la ley 99 de 1993 no se ha cumpl ido a cabalidnd, de lo cual
surgen una omisin -l a inobservancia de un mandato lega l- y una acci6n
-la expedicin de la Resolucin No. 110 del 3 de febrero de 1995- que
conculcan los derechos del rnencionrldo puebl o in digena y amenazan, en
defi nitiva, el derecho fundamental a la vida de los inlegrantes del mismo
pueb lo. Porque es necesMio des t'l car que la consulta 110 prevista como
s imple tormalismo, para mera cons tancia documental de que las comuni
dades fueron enteradas de los proyeclos en preparacin. Se trala de que las
comunidades comprendan el alcance de las empresas por acometerse, su
mecani smo de accin, SL1 S proyecciones en el campo ambi ental. para que
frente a todos esos factores puedan deducir s i hayo no riesgo para el habi
tad (sic) donde se ges ta y se desarro ll a su ex istencia".
5. Decisin del Consej o de Estado sobre la peti cin d e sus pens in
provisional d el acto contentivo d e la li cencia ambiental.
Mediante providenci a del 14 (le septiembre de 1995 l'I Seccin Primera
de la Sala de lo Contencioso Admin istrativo del Consej o de Estado, con
ponencia del Dr. Libardo Rodrguez Rodrguez, neg la suspensin provi
sional del aClO acusado.
En relacin COI1 la alegada violacin de los arts. 8 y 330 pargrafo, consi
der el Consej o que no se dab'l el requ isito de su violacin l11anifi es tl , por
las siguientes razones:
"De la confrontacin directa de la resol ucin acusada con las nOrmas
consti tucionales aducidas por el actor y transcritas anteriormente, as como
con los documentas aducidos en la soli citl1d, la SJ la no encuenlra que se
presente la violacin manifiesta que alega el actor en su solicitud de suspen
sin provisiona l pues ni del texto de la resoluci n ni de los citados docu
mentos resulta abi ertamente que el Estado no est prot egiendo las riquezas
cult. urales y naturales de la Naci n, ni que est auto ri zando la explotacin
l37
136
ell desmedro de la integridad cultural, social y econmica de la comun idad
indgena. ni que se haya omitido la partici pacin de los representantes de
las respectivas comun idades".
"En e fect o de una parte, en principio la concesin de una IicencHl am
biental sometida a un trmite y a una serie de requisitos y a condici ones
postenores para su utili zacin, corno la que contiene el aclO demandado,
se enTiende que es expedida para proteger la riqueza natural a la que e ll a
se refi e re".
"De otra pane, en relacin con la protccci n de la riqueza cuhural, en
este caso ind gena, ell a est en buena parte ligada a la panic ipacin de
los represent anll:!S de las comunidades, la cual, en el asunlo objeto de la
licencia se produjo de acuerdo con la consulta con el puebl o U'wa el que
aluden los ltimos consjderandos de la resoluci n acusada y alm algunos
de los doc umentos adjulHados por el actor a la demanda .... . SIl1 qut! las
normas aducidas como violadas pueda deducirse que la participacin de
los represenlfl nles de las comunidades deba Iraducirse necesariamente en
su expresin de conformidad o asentimienLo a la expedicin de la licencia"
Con respl:!cro a la violac in del ArL. 79, en concordancia con el pargra fo
del Art. 330 de la ConslitlJcin y con los arts. 76 de la ley 99 de 1993 y 6 Y
15 del Convenio 169 de la O.I. T. dijo e! Consejo, que de la confrontacin de
las normas transcri tas con la resolucin demandada y con los documentos
aducidos Can la demanda, tampoco resu ltaba acreditada su violacin mani
fiesta " P u ~ s si bien es ci eno que todas ell as hacen nfasis en 1,ls decisiones
de la comun idad que pueden afectarl a, a travs de la consulta ti su repre
semante, h ~ cual , si bien d-: be entenderse obli gatori a, en el caso de aulas se
produj o ... ".
Al referirse a las normas del alud ido Convenio, dij o el Consejo:
"La Sala, por lo menos para efectos de la suspensin provisional , no con
sidera que cuando el art culo 60. del 'Convenio sobre pueblos indgenas
y tribales en pa ses independi entes', aprobado por la Ley 21 de 1991. que
es la nica norma de las aducidas que hace referencia a un acuerdo o con
senti mi ento acerca de las medidas propuestas, deba interpretarse t! n tmli
no absolutos, no slo porque de la misma di sposicin puede in ferirse, en
princ ipio, que se Irata simplemente de una fi nalidad, objetivo o logro que
debe buscarse t!n las consultas, y no necesariamente que ell as entn:len un
acuerdo o consentimiento de las comunidades, sino porque el enteudi mien
to de esas expres iones en trminos absolutos ira en contra de uno de los
princ ipi os bsicos del Estado democrtico, como es el de que las autorida
des legtimas est n fac ult adas para adoptar por s mi sma las decisiones que
emanan de sus competencias, como es en el presente caso la alribuida al
Ministerio del Medio Arnhien! e en el numeral I de! art culo 52 de la Ley 99
de 1993, paru otorgar 'dI! mauera privati va' la licencia ambienral..
Final mente, e l Consejo reiter su COllStan(c jurisprudencm en el sentido
de Que la s uspensin provisional slo puede decrelarse cuando e l aCfO acu.
sado se oponga Illgrantemen[e a la nOrma superior Que Se sei'ala como
infri ngida, y qUl! para apreciar dichu fl agrancia, agrega e l Consejo, no se
requiere ucudir a "circunloquios ni reflexiones profu ndas, o sea que de la
comparacin de una y otra norma, colocadas COmo en doble columna, sLlrj a
evidenrcmente la contrariedad. No es posible de<.:retar la suspens in si debe
pcnetrarse COn alguna profundidad en el concepro, o sea, en la dOc trina que
ll evan consigo las palabras eOIl CJu e est redactada li:l norma superior" .
6. El fallo de segunda instancia.
La COrle Suprema de Jusll cia, Sala de Casacin Penal , en sen tencia del 19
de oClUbrc de 1995, revoc la deciSIn del Tribunal.
La Corte conSider que la competencia para pronundarse sobre la reso
lucin obJ elO de la tlue la es excl usiva de la jurisdiccin contencioso admi
nislrali vo, jurisdiccin ante la CLlal se adelanla la cOITespond ienl e accin
de nlllidad , illl erpllestu por el actor de esta (utela, es decir, por el Defensor
del Pueblo.
Adems, seal la Corte, el Consejo de Estado, en el auro que dmiri la
demanda de 1H.llid<.ld, de fec ha 14 de st:ptiembrede 1995, neg hl suspensin
del acto admi nislrati vo.
Dij o tambin la Corte :
"La discrepancia de criterio sobre la forma en que debi cumpli rse el re.
qui sito previo de la "Consuha" a las comunidades indigenas, en mMera
nlguna puede constitu ir un atentado al derecho fu ndamenta l a la vidil que fi .
nalmente encontr vulnerado el Trihunal de Instancia, pues bien miradas las
cosas y as lo precisa d actor, la inegular dad que se atribuye al Mi ni sterio
del Medio Ambicnte de haber proferido acra administrati vo sin el requisito
previo de la consulta, Constituira event ualmente un atentado al derecho
fundamental del dt: bido proceso, cuyo amparo resultara procedente de ma
nera eficaz mediante el ejerci cio de la acein de nulidad ant e la jurisdicc in
de lo contencioso administral ivo, COmo ya se hizo; slo que para e l Consejo
de Estado la fo rma como se cumplieron las reLlni ones COIl los dingentes
indigenas los das 10 Y 11 de enero del corri ente ao, no daba la pos ibiUdad
de decretar la suspensin provisional del aCLO demandado".
\38
139
(
1\. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. El probl ema jurdico plant eado.
1.1. La parle aclora considera que la Resolucin Nro. 11 0 de 3 de febre ro
de 1995. "por l a ellal se otorga una li cenci a ambiental" , expedi da por el NI j .
ni sterio del Med io Ambie nle, viola los siguientes dereehos conslil ucionales
de la minol' alni ca ind gen a: l os artculos 7, derecho <t las minoras etni cas
(artculo 7 c. P.); derecho al lerri lori o (artculos 286,329, Y 357 C. P); dere
cho a la aul odetermillacin (art culo 330 C.P); derecho a la lengua (art iculo
10 c.P); derecho a la cultura tnica (artCldos 70, 95-8 Y 72 c. P); derec ho
a seguir viviendo: derecho a la participacin social y cmnuni uuia (artcul os
40 y 75 C. P). En efeclo:
En conceplo de dicha pa rte, la consulta previa a la expedicin de la li
cencia ambi ental no se ren liz, pues como consul ta previa no pueden ser
tenidas en cuenta las reuniones que se realizaron en el municipi o de Arauca
los dias 10 y 11 de enerO de 1995.
1.2. L<1 demandada Occident al de Colombia lnc" en su defensa, al dar
respuesla l la demanda de tutela sostuvo lo sigui ente:
_"Occide ntal de Colombia nO so lamente sigui 10$ criterios y el eSpinll1
de concertacin y consulla para el propSito de adelantar un eSludi o s ismi
CO, sino que iucorpor el obj eli vo del bienes tar indgena concomitante a
la sa na relacin que debe ex istir entre la e mpresa y la comunidad. Fue asi
como, sin tener en cue nta las dos reuniones de Arauc<l. convocadas por la
Direcci n de Asuntos Indgenas del Ministero del Interi Or. se llevaron a
cabo 33 re uni ones con indgenas. enlidades pbli ctl s y ot ras comuuidades
ind genas para conocer experi encias exitosas que plldieran se r til es para la
cOlll uni dad U'wa ; as como, con organizaci ones 110 gubernamentales)' los
departamentos tcnicos de Occident al de Colombia" ,
(...)
"Resulla claro que se trata de hacer compaLibl e el benefi cio colecti vo
para la sociedad colombiana que se desprende de la iu vest igacin sobre
las eventuales nquezas del subsuel o, con el indi spensable reconocimi ento
de la di versidad cultural y el respe to a las tradi ciones de otras etnias. Este
con cepto fuudamental , esto es, que el subsuelo pert enece a \(1 Nacin, y que
la comuni dad tndigena puede benefi.ciarse direclamente de los recursos que
de all provengan, fue una consideracin esencial en la comunicacin cou
la comunidad indgena y por ello nuest ra convocatori a p(lra que fueran las
mismas entidades administradoras de la riqueza del subsuelo, Mi ni sterio
de Minas y Ecopetrol , quienes expli caron a los indgenas el ordenamie nto
consti tucional y legal para la e xploracin de hidrocarburos" ,
- Como prueba de las acciones de concerlacin, consulta y comunicacin
con la comuni dad indgena "U'wa". ItI Occide ntal de:: Colo mbia lnc. presen
ta un cuadro que resume las reuniones llevadas [1 cabo entre didla empresa
y la referida comunidad, en algUl )Qs casos con prese ncia de (l utoridades
phlicas, ent re el lOes de abril de 1993 y el 2 1 de juli o de 1995.
- En las reuniones mencionadas han partic ipado 6R indgenas. lIlcl ui dos
aqullos que han llevado la representacin de la comunidad, Ve l ifictlda por
la Direccin de ASl1nl Os Ind genas, con lo c ual se demuestra que el proceso
de consulta veri ficado COII la comunidad U'wa 11 0 obedeci ti! cl1 mplimi ento
de un simple req ui sito de forma. Es e vide nte q ue la opinin de la c0111uni
dad, la exposicin de mOl ivos del proyecto, la solici rud de parti cipacin de
los U'wa en los Irabajos que han de desa rrollarse, 1" metodologa de trabajo
y los de solucin de conflict os e ntre otros, fueron aspectos
que se tuvi eron e n cue nta duran te di cho proceso. Adicionalmente se han
vincul ado vari os mi embros de la comllnidad U' wa como trabajadores del
proyecto de prospeccin ssmica en territorio no indge na: por lo tanto mal
se puede sealar que una actividad como la prospeccin ssmi ca pone en
peligro los valores y fundamentos de una c ultura s i sus p.-opios miembros
manifiestan, con el a\al de la entidad tU10ra de sus de rechos su voluntad de
vin.c ularse para trabajar en esa actividad.
- De Olra parte, la gestin de la Occidental no se ha limlLado a la concer
tacin, consulta y acuerdo sobre los te mas relac ionados con la s smi ca y
la suacit\ de la comunidad , sino q\.\e ha buscado que tou::\s y cada
una de las personas que ll eguen a la zona cumplan un estriclO reglamento
diri gido a respetar y hacer respet<u a todas las coml1nidade5: y a los "U' ....... a"
en p31t icular. En es te sentido se han impartido in stl1.lcciones y normas du
rante el trabajo de campo. y se han adoptado medidas preventi vas para el
desmrollo de !as acti vidades de ssmi ca.
- Conside ra el citado apoderado improcedente la accin de tul ela en el
presente caso. por la existencia de otro medi o de defensa j udi cia l. como es
la accin de nulidad, contra el acto admini st rativo que cOllcedi la licencia
ambi ental. Dicha accin fue inslaurada por la Defensor a del Pueblo ante e l
Consejo de Es tado, con peti cin de suspensin provisional.
Adems, es tiU1<1 que tampoco procede la tutela como mecanismo trans it o
ri o para evitar un perjui cio irremediable, por cuanto no se dan los requi sitos
que la j mi sprudencia de la Corte Constitucioual ha sealado para efectos de
que di cho perjui cio tenga esa connotacin (sentencia T-2 25 de junio 15 de
1993), ms an cuando se lrata de una li cencitl legtimame nte otorgada.
140
141
2. Aspedos a cOll siden,r para la solucin del probl ema . COII lo!) dijeren/e::; precepros de la Con::;titw..'ilI Nacional rdal ivos a
la conservacin, p/'esenoacil1 y res/Guraci" del amb/eme y de los re

Vari os aspectos debe cons iderar la Corte para resolver la problemtica

cursos I/ atllrales que la confortluln, si se conSidera que las comll lllda
des indgenas con.l' liluyen igualmente un recurso natural hll mano que plant eada. El pri mero consiste en deenninar la manera como se resuelve
se estima parle integral del ambiente, mcis an cuando normalmente dent ro del marco constitucional el confl icw que se susc it a con motIVO de
la poblllcin IlIdgena !taMluo/mente OCl/pa lerritol'los (on ecosisle la ex plolacin de recursOS nalurales en tenjtorios indgenas y la proteccin
especial que el Estado debe dispensar a las comunidades indgenas a efecto
mas de excepcionales come/ersticas y valores ecolg/('os que deben
como parle infegrante que son del palrimonio natll ral de que conserven su idemidad e integridad t nica, cultural, soal y l!con
mi o!. El segundo alude a la defi nicin que debe hacerse en lomO,1 la proce
y cultural de la Nocin. De esta manera, la poblacilI illdigenn y el
enloJ"no natural se co/tslilllyen en 11fJ sistema o universo merecedor de dencia de la accin de Imela a la existencia de la acc in COlltenciosa
1(/ prolec:cilm imegral del E.}lado".
administ rali va, como mecanismo altern<t ti vo de de fensa j udici al, y la com
patibilidad entre la lutela y la suspensin prov isional del aelO admi nistrat i
(..)
vo, cu<t ndo esta ha sido solici tada y neg<l da por la juri sdiccin competente.
"El rel:onocimienlOde la referida obviall1enle imp/tc:a que El tercero, se refi ere a 1<1 procedencia de la tutel a en el caso concreto.
den/ro del universo que ella comprende y eJ con.WSlo,,,wl, apli
quen y lugren ejeclivGmente los derechos ji/JIdamenlc/e.s de que son
titulares 10$ inlegromes de 10.\" comunidades ". 3. L explotaei n de los recursos na turHles en los territ orioS indgenas
y la prot ecci n del Estado a la identidad, e int egrid ad tnicH, cultura l,
Dentro de la mismil lnea de pensamiento, la COrle en la sen tencia
so cial y eco nmica de las comuni dad es in digentls.
1'007195
42
, dij o:
"La Constitucin Poltica incorpor dentro de las preo(,; upaciones, el re
conocimiento y defensa de las minoras tnicas, y de manera mu y signi
3.1. En punto a la proteccin constitucional de la diversidad tnica y cul
tural se expres la Corte a travs de la sentenCia T_3 42i94-l
1
, en los sigui en
fi cativa, reserv en favor de las comunidades ind genas una serie de pre
les trmi nos:
rrogati vas que garanti zan la preva lencia de la integri dad cult ural, social y
econmica, su capaCidad de autodetermmacin administrati vil y j udic ial,
"La diversidad en ('l/a nta lJ la raza ya /a cultura, es decir, fa no co la consagracin de sus resguardos como propiedad colecti va de carcter
incinencja en el urigen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradi
inalienable, y, de los Lerritorios indgenas como entidades telTicori aks al
ciunes, costumbres, conuC/fmenlOS y concepciones, con los caracteres lado de los mun icipi os, [os dl strilOs y los propios depal1 amentos (C. p, ans.
de fa mayora de fos colombianos, es reconOCIda en la Constitucin 7, 167 J, 246, 286, 329, 330, etc.).
de /99J, al declarar la eslnlClUra plllralllI de! Es/arlo ColomblGno,
reconucer -' proleger "la {f versidad lnicay eult/lral de Sil poblacin"
Es de anolar, que con anteri oridad la Cort e en la sen tencia T-380/93't3
y I(ls "riqueza.} eultUlales y na/lI rales de la nacin ".
haba considerado que la comunidad lndgena ha dejado de ser una realidad
fcti ca y legal para ser sujeto de derechos fu ndamentales; es dec ir, que SlOS
"En e/eelO, en atencin al abuso, prejuiCIO y perj uicio que han pa no slo se predican de sus mi embros individualmente considerados, sino
decidu los pueblos autctonOS o "borigene.} del re,-riJorio nacional, de la comunidad mi sma que aparece dotada de singularidad propi a, la que
la COI1SIIfaCtn Poltica de 199/ consagr el respelO a la diversidad justamente es el presupuesro del reconocimiento ex preso que la Cons litu
lnica y el//rural de lo Nacin colombiana, en los preceplos COfl le cin hace "a la diversidad t nica y culrural de la naciu colombia na ". Y
mdos en los articulas 7 (diversidad etlllea y eHlmml de la nacin sobr: la proteccin de la referida di versidad dij o la COl1e en la mencionada
colombllltla), 8 (proteccin a las riquezas naf1lmlesy cultll rales). 72 sent encia:
(pClfr imonio cultural de lo Nacin) y 329 de las c..oflluni
dades mdgenas en el/lidades territoriales)"
"La proleccin que la Carta extiende a la an% da dIversidad se deri
va de la aceptacin dejormas di/erentes de VIda social cuyos manifes
"Es ms , no sera avenlUrado afirmar que el reconocimiento de la lociones y permanente reprodUCCin cultural son imputables a estas
diversidad /lm;u JI cultural de la poblacin ndigenQ guarda armonia cofl1//1/ldades como coleclivos aufnomos y no como simples
01 M.P Arll()(llO a..fI'o ..
M.P AAIO"IO EJ.yr6fa
M.P E<!uatO> c..eoIes
142
143
(lgregados de sus que. preCl.lamente. 5e reolm/n o travs
del grupo v asimilan como s/lHllo unidad de 'ientidl) que de 1m
" iSlintM (;0Il11IlltJrras Lo deJenJll de la diversidad no
de quedar librada a l/no actitud parernahH!I o reducirse 1I ser media
do por conduelo ele los miembros de lo comUnidad. cl/tlndo sta (umo
101 puede l'erse di reciamente melloscaboJa en 511 eifero de inrereses
v. debe. por el/o, oH/mir con vigor HI propia l'eiVllldicllcin y
e.xhibir c:OlllO det rimenlos s/lyos los o omen{/z(.1S que tengan
la 1Iim/oliclad de ettinguirla EI1 este ordell de ,leas, no puede el? ver
dad hablane de proteccin de la dl'lersu{ad l nico y c/l/l11l"al y de su
reconocimiento, 51 nO se otorgo. en el pfallo constitucional, persone
ro SUs [(mliva a 105 diferentes comunidades mdgenas que es fa nico
que les cOJifiere e'ilarus para gozar de los Jerechos fi mdamentofe .. y
exigil; IJor si lJ71smaS, SlI proteccin cada w'z que ellos les sean con
culcados (CP A/"I 1, 7 Y 14)"
r.!
"El reconocimiento de lo diw;rsidad lnica)' (u/t/lrol en lo Consl i/tl
cin HlJlone lo aceptacin de lo altendad ligado o la acel'!a('in de
mulliplicldad deformos de vida ySlslemas de comprensin del mundo
diferentes de los de la c/llfUm occidental. Algunos grupo.'i mdgenos
que conservan Sil lengull, tradiciones y 110 conciben 1/1'10
e_Hstencia separtlda de su com1l11ldad. El recof/ocimiefl(O
de derechos fimdamelllales al iHd/l'iduo. con prescilldencia de con
cepciones difere mes como aquellas que no admiten 1/1/{/ perspecf ;\o'o
indiv /d/wliS(o de la persono humana, es contrario o principios
cons litllCi()l/O!es de democracia, phU"oli.H/lo. respeto (J la dive rsidad
e/ni ca y G.ldwraJ y prorecci6n de Ja riqueza cu/lt/rol".
r.)
"Entre otros derechos fll/1damen toles, las coml/l/ldodes indgenas son
tiwlares del d('I('cho fundamen/al a lo subsistel1cia, el que se deduce
directomente del derecho o fa vida f omogmdo en el artculo JI de la
Cons;l fucin"
"La cu/l/lra de las comuni dades illdgenas, en efecto, COITe5ponde o
ul/a forma de \,id" que se condenso en un IJOrt iclllar /l/odo de ser y de
oclllOr en el mundo. constituido o partir de vo{ores, creencias, actitu
des)' conocimientos. que de ser concelodo o suprimida y o ello pue
de llegarse si Sil medio ambiente sufre un deterioro severo, "duce a
fa desestahill zaclJl Y o SIl evenltu1f Xtincin. Lo prohibicin de lodo
forma de des'lparicinforzada (ep Arl. J2) tambin se predico de los
comUni dades imUge/7Os, quienes tienen un derecho f/ll1damental o su
integndad tl1 lca, cl/lt ural y social ".
144
3. 2. La explotacin de los recursos naturales en los territori os indi genas
hace necesario armonizil r dos intereses contrapuestos: la necesidad de pla
ni fkar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturil les en los rere
ri dos rerritorios para garantizar :;tl desarrollo sostenible, su conserv<l cin,
restauraci n O Sll slltncin (Are 80 c. P.), y la de asegurar la proteccin de
la integridad tnica, cultural. social y econmica de las comunidades in
dgenas que ocupan dichos territorios, es dec ir, de los elementos bsicos
que constituyen SU cohesin como grupo social y que, por lo lamo, son el
sust rato para su subs istencia. Es decir, que debe buscarse un equi libri o o
balance ent re el desarro ll o econmi co del pa s que exige la explotacin de
dichos recursos y la preservacin de dicha integridad que es condicin para
la subsistencia del grupo humano indgena.
El Consli tuyen!e previ en el pargrafo del Art. 330 una frmula de solu
cin al anotado conAi eto de in! ereses al di sponer:
"Lo explotacin de ios reCllrsos natllra/es en los ferritorios indJgenos
se har sin ne.fmedro de la illtegridad cuftura/. social y econmico de
los comullidades indgenas. En fas decisiones qlle se adopten ,'espeCIa
de dicha e.xplot aci6n, el Gobierno propIciara fa participaCin de
represenlanles de fas respectivos comunidades. "
La explotacin de los recursOS naturales en los territorios indgenas debe
hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la
integridad social. cultural y econmica de las comunidades ind genas, inte
gri dad que como se ha visto antes configura un derecho fundarnenl<ll para la
comuni dad por es tar ligada a Sil snbsistencia como grupo humano y como
cultura. Y precisamente, pa ra ascgurar dicha subsistencia se ha previsto,
n lando se trale de rea li zar la explotacin de recursos naturales en territo ri os
ind genas, la pal1icipacin de la comunidad en las deci siones que se adop
ten para autori zar dicha explotacin. De este modo, el derecho fundamental
de la comunidad a preservar la rererida integridad se gara nti za yefecti viza
a travs del ej ercicio de otro derecho que tambin tienc el carcler de funda
mental , en los trminos del Art. 40) numeral 2 de la Constitucin, como es
el derecho de participacin de la comunidad en la adopcin de las referidas
decisiones.
3.3. La Constitucin en diferentes nOlmas alude a la pH1icipacin ciuda
dana que ofrece diferentes moualidades (prembul o, arts. 1,2, 40,79, 103.
entre otros). Por lo tanto, la nica (onna de participaci n no es la poltica .
A juicio de In Corte, la parti cipacin de las comuni dades indgenas en
las decisioncs que pueden afectarl as en reLacin con la expl otaci n de los
recursos natural es ofrece C01110 particul aridad e l hecho o la c; rclmslancia
observada en el scntido de que la referida p<Jrt icipaci n, a travs del me
canismo de la consulta, adqui ere la connot<1c in dc derecho fundamenta l,
145
pues se eri ge en un lI1stn llnento que es bsico p:ua preservar la integndad
lni...:a. soc ia l, econmica '1 cul lUral dI;.! las comunidades de indgenas '1 para
asegurll.r, por ende, su subs istenci a como gnlpo soc ial. De este modo la
participacin no se reduce meramente a una intervencin en la aeruac ln
administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van
a resul lar afectados con la aurori zacin de la licencia ambl enral (arIs. 14
y 35 del CCA., 69, 70, 72 Y 76 de 1, ley 99 de 1993), sino que tiene IIna
signilkacin mayor poe los allos intereses qm: elt a busca tutelar, como son
los ati nentes" la defi nicin del destino y la seguridad de la subsistencia de
las referidas comun idades.
M
El derecho de pllTticipacin de la comuni dad ind gena como derecho fun
damental (An. 40-2 c.P.), jene un re rorzamiento en el Convenio nmero
169, aprobado por la ley 2\ de 199 \. , el cual est des ti nado a A.seguror los
derechos de los ind genas a su terri tori o y a la proteccin de Sll S
valores culturales, sociales y econmi cos, como medio panl asegurar su
subsistenci3 como grupos humanos. De este modo, el cilado Conveni o, que
hace parte del ordenamiento juridi co en vi rlud de los arts. 93 y 94 de la
Conslilll cin, inl egra j unt o con la aludida norma un bloque de constitucio
nalidnd que tiende a asegurar y hacer efecli va dicha parti clp) cin.
Di ferenles normas del mencionado apuntan a asegurar la par
ticipacin de las comunidades md genas en las decisiones que las afecta n
relati vas n la e.xplolacin de los recursos nat urales en sus territorios, as:
"Art:lI l" 50, Al aplicar lus disposiCIones del presenle Convenio:
"a) Deber/m reconocerse y protegerse los valores y prcticas :oclales,
culturales, rellgio:,as y espinlllales propio:; de dichos pueblos y deber to
marse debulamente en conSIderacin la ndole de los problemas l/l/e se les
plantean IUnto colecliva cama mlvidualmerlfe;
b) Deber respetarse Ja integridad de lo.) valores. prcticas e irls/lludo
nes de esos pueblos;
c) Debern adoptarse, con la partiCIpacin y coopemcin de lo.) pueblos
interesados, mediLlas encaminadas a allanar las dificultades que experimen
ten dichos pueblos al oji'onfar nuevos condiciones de vida y de lrabuju. "
"Articulo 60. 1. - Al aplicar las disposlC." iones del presente Convenio. los
gobierno.) debern:
"a) Consult ar o los pueblos inlere.)odos, medianle procedimienlos apro
piados y en par/ielllar (J /raves de sus instllllciol1es repre.)eflfat ivos, cada
vez que se prevean medidas legislalivas o adminislrafiva<; de
afec/ aries direclamerJ/e;
!lb) Establecer los mediOS a travs de lo.) cuales Iw' pueblos II1teresados
pueden parflClpar libremenle, por lo menos en la misma medida que olros
sectores de lo poblacin. y (j lodos los nivele.\. en la adopcin de d't,' ls iones
en ms /llllciofes electivas y organismo!. administrativos y de v Iro indo/e
de polticas y programas que les conCiernan.
"L) Establecer 10,'1 medios para el plenu desarrollo de las inslif/Jeiones
e inicialivas de esos pueblos y en los casos aprop/(ldos proporCIOnar los
recurSOS necesanos para este fin,
"2. - Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debe
rn efecluarse ele buenafe y de unCl maneru apropiada o las rcunslancws,
con lafinaUdad de llegar a un lUl/erdo O lograr el (;onsenl;mienfO acerco
de las medidas pl'Opueslas. "
Artculo 7: pueblos interesado.) debern lener el derecho de decidu"
sus propias prloridade:" en lo que alOile al proceso de desarrollu, en la
medido ell que s !e ofeL ,e a sus vitlm, (:reenCIGS, II1S lllltCIOnes)' blenC1.HCir
espiritual ya IUJ tierras que oCl/pan o l/ti/izan de algllnll manera, y de con
tro/w; en la medIda de lo pusible, su propIO desarrollo ecunmlco, soclOl
y culturol. Adems. dIchos pueblos debern parlic/par en lajormlllacin,
aplicacin y evaluacin de los planes y pl'Ogl'amas de de.)urrollu nacional
y regional SI/!) cepllbles de aJeclorles direclamef/te. "
(.)
"Articulo 15. i . Los derechos de los pueblos imeresados a los recllrsos
nall.lm/e.) existentes en sus flerras debern prulegerse especialmente. Estos
deredlos comprenden el derecho de esus pueblos a participar en lo mi/iza
C1I7. administracin y conservacin de di chus recunos".
"2 En caso de que pertenezco u/ Estado /0 propiedadde 105 o de
los recursos del o engan derechos sobre otros recursos existenteJ
en la.) tierra.) , los gobierno!J debern establecer o m(tnfener plVcedinllentos
con mira:" (.1 cOl/sllllar a los pueblos a fin de delernunar si los
inlereses de esos pueblos .)erian pelj udicados, y en qu medulo, allles de
emprender o aulonzar cualquier programa de prospeccin o explulo( in
de los recursos e.xiS/entes en SllS tierras. Los pueblo.) ;nteresodos debern
de participar ')Iempre que sea pOSible en los beneficIOS que reporten tales
aClivulade.), y perclbi,. una mdemn;zacin equilaliva por cualqUIer dao
que puedan su};';r como reslIltado de esas actividades".
Con fundamen lO en los art s. 402, 330 pargrafo de la Constituc i n y las
uonnas del Convenio 169 anteS citadas, eSlima la Corte que la insti tucin de
la consult a a las comunidades indgenas que pueden resultar afectadas con
motivo de la explotacin de los recursos comporta !(I adopcin de
146 147
L'
relaciones de comunicacin y entendimiento. signadas por el lll utuo res peto
y la buena fe entre aqull as y las autoridades pblicas. tendientes a busl:M:
a) Que la comunidad tenga un conocimienLo ple no sobre los proyectos
a explorar o explotar los recur50S naturales en los territorios
que ocupan o les pertenecen. los mecani smos. procedi ml enlOs y acti vidades
requendos para ponerl os en ejecucin.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera
como la ej ecuc in de los referidos proyectos puede conll evar una
cin o menoscabo l los elementos que constituyen la base de su cohes in
soc ial . cultllfal. econmica y po lit ica y. por ende. el sustrato para su subsis
tenca corno grupo humano con caractersti cas singulares.
c) Que se le d la oportuni dad para que li bremente y s in mterferencias
extraas pueda. mediallte la COllvoc<'lcin de sus integrantes o representan
tes, valor<'lr conscientemente las ve ntaj as i' desventajas de! pmyecto sobre
la comunidad y sus mi embros, ser oda en relac in con las inquieludes y
pretensiones que presente. en lo que conci erna a la de fensa de sus intereses
y, pronunciarse sobre la viabili d<'l d de l mismo. Se busca con lo anl eri or.
que la comun idad lenga una part iCipacin activa y e fectiva en la toma de la
decistn que deba adoplar ICI autoridad, la cual en la medidn de lo posible
debe ser acordnda o concenada.
CtlMdo nO sea posible el acuerdo o la concertacin. deci sin de la nuto
ridad debe estar desprov ista de arbitranedad y de autorit arismo: en conse
cu(:ncia debe ser objetiva, razonable y proporcIonada a la fin ali dad consti
tucional que le exige al E.o:; tado la proteccin de la identidnd social. cultural
y econmica de la comunidad indgena .
En todo caso deben arbilrarse los mecanismos necesari os para miLi gar,
corregi r o res taurar los erectos que las medidas de la autoridad produzcan O
puedan generar en detrimen to de la comunidad o de sus miembros.
No ti ene por consigtli ente el valor de consulta la informacin o
cin que se le hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de explora.
cin o ex.plotacin de recursos naturales. Es necesMi o que se cumplan las
directri ces antes mencionadas. que se presenten frmulas de concerl<'l cin o
acuerdo con la comunidad y que fi nalmente sta se man ifieste. a travs de
sus representantes autori zados, su conformidad o inconformidad con dicho
proyecto y la manera como se afecta su identidad tnica, cultmfl l, soci<'ll y
econmica.
4. La accin de tut ela y las acciones contenciosas administrati vas y la
suspens in proviSi ona l del acto ad ministrativo.
4. t. Ejercicio co nj unto de las acc iones con tend oso administrativas y
de 1<1 accin de tuteJa .
. Bien e..'i sabido que la accin de nue la no es procedenle cuando ex isla
un medio alt ernali vo de de fens<'l judi cial que sea idneo y efi caz, segun la
va loracil1 que haga el juez en connelo de estas circunst<'l l1 cias. alendiendo
la s)luacin part icular en Que se encuentre el soli t:i lante (a rt s. 86 inciso 3 de
la Constitucin, Al1. 6 numeral 1 del decreto 259 1/91 ), salvo que aquella se
uti lice como mecanismo (ransitorio para evitar un perj uicio irremediable.
. Es comp<'Ilible la accin de tute la y la accin c('IIltenciosa admi ni sl"rati
va conlra actos <'I dlninis trali vos, medio <'I lternativo de defensa j udic ial. En
efecto:
a) Aun cuando ex. lsla un medio <'I lt ernati vo de defen s8 j udicial. la acc in
de tutela procede cuando se utilice como mecan ismo transitori o pam evitar
un perj uicio irremediable. en cuyo caso. "el juez set'ialartl expresament e
en la sentenc ia que su orden permanecer vigente slo durante el termino
que la autorid<'ld judi ci<'ll competente utili ce para decidir de fondo sobre la
accin instaurad<'l por e l afe<:tado", la cual. debe ser ej ercitada. si no lo ha
hecho. en el lnn ino de cuatro meses, a partir del fa llo de fllt ela : si no lo
hace cesaran los e rectos de ste (Art. 8 inc isos 1 a 4 decreto 259J/9 1).
b) Especifi camente, con res pec lo a lI posibi lidad de ejercer simult nea
mente la accin de tute la y las ll.:ciones conlenciosas admini slrati vas el
inciso 5 del Arl. 8 del decreto 259 1 de 199 1 precepta:
"Cuando se utilice COI/IO mecanismo transitorio poro evitar l/JI dao rre
parab/e, la a"Cin de IlItefa tambin podr ejercerse cOI/juntamente eDil
la "ccion de n/llidad y de /{,S dems procedenles onle lajllrisdiccln de lo
cOlltencioso adminislravo. En es/os casos, el juez si lo e.Wma procedente
podr onfena,. que no se aplique el aClo partcular respecfO de la sifllo n
j uridica concreta cuya proteccin se so/il.:i fa, mientras dure el proceso"
Med i'll"lle aul o de fecha 1 de sept iembre de 1994 (expediente No. T32.352
M. P. Jorge Ar(1. ngo Meja) la Corle se refi ri al alcance del aparte normativo
transcrito, de la sigui ente mallera :
" ... u juicio de la Sala, al sentido "conj untamente" debe llegarse 110 slo
medianle la illlerprellJcin lileral sino tomhin COII una indagacin re/eo
lgica. As, por razn de /0 informalidad de /a instituC"i n a wl e'(presin
corresponde la tercera acepcin de la Real Academia Espaola. es uecir,
"a un mismo tiempo". (ob. Cil. pago J213). En consecuencia. el inciso co
mentado del articulo 80. del decI"elo 259/ de 1991, debe Int erprelorse en el
sen/ido de que los interesados pueden, desde un principio, ejercer /0 accin
de fU/ela al tiempo con las dems de naturaleza contencioso admimslrati
va, sin que sea necesario que todas ellas se tramiten ante la jurisdiccin
contencioso admill istrativo. "
148 149
c) El Art. 7 del decreto 259 1/91, contempla una situacin espec ial, di
ferente a la regulada en el arti culo sigui ente, pueS aqul se refiere a las
medi das provisionales que se pueden adoptar dentro de un proceso de tutela
para un derecho fundamenlal vulnerado o amenazado, es deci r, se
trata de verdaderas medidas cautelares que pueden adopta rse ,mtes de la
decisin de fo ndo,
Dice, en lo pertinente, dic ha norma:
"Medidas provisionales parll proteger un derecho, Desde la presenwcin
de la solici Tu d, cmmdo el j uez expresa mente lo considere necesario y urgen
te para proteger el derecho, Sll spenden1 la aplicacin del acLO concreto que
lo amenace o vulnere",
( ... . )
"El j uez tambin podn\, de oficio o a peticin de parle, dictar cUll lquier
medida de conservacin o seguridad encaminada a proteger el derecho a
evitar que se produzcan olroS danos como consecuencia de los hechos rea
li z.ados, todo dI;! confo rmidad con la crcunsl<lrlclas del caso",
d) La jurisprudencia de la Cort e Consti tucional, sobre la procedencia de la
accin de tutela y I<!s acciones contencioso administrati vas Y la suspensin
provisional del acto adLnilHslralivo, Y la manera como ellas se compatibi li
zan, ha sealado:
".. ,la at,-ibllcin de suspender provisionalmente los e/celOS de los actoS
administrativos es/ especficamente conjerida por la COlI!Jfitl/c/ol1 a 10)1/
risdicculn de lo Contell cio.!>O AdmmiSlrati vo (art culo 238) Y mal pueden
inlerpre/arSe en cOnlra de $ / 1 perenTorio mandato los dispo.!>h:/ones de los
artculos 7y 8 del Decreto 2591 de J991 , apiicables Ion solo a aquello.!> ac
tos contra los clIales no sea procedente dicho mecal/lsmo, de conjOr/mdad
con las reglas generales",
"No desconoce la Corte que la r./l ima de las dispOSiciones dIOdos, al
permitir el ejercicio cOl1junto de la accin de lHlela con las perol/entes
ante la de lo ContenCIOSO Adminislravo, jacl/I/() al Juez para
ordenar que tratndose de tm peljuicio irremediable. se nopltcuen el actO
parlicu[ar respec/o de la sltt/ocin jurdica concreta cl/ya proteccin se
soliclla mientras dure el proceso, pero es obvio que eslO norma legal parle
del supuesto de que en loles casos no procede la SlIspel/si
n
prOVlsiol/ClI.
pues resul/ora innecesario. incol7velllente e /Ilcofls filucional que, siendo
ella aplicable para alccU1zCIr el especffico fin de detener los efecto.!>' del acto
cueS/lonado, se aadiera /./1'1 lneccmis ffl O con Idntica finalidad por [uera
del proceso COnfencioso Administrativo Y a cargo de clfolqlller)lIez de la
Repblica, con el peligro C/eNcionol de decisiones contradictoriaS, mxime
s i se tiene el'l cuenta que lall1 biel/ la suspensin proviSIOnal se resuelve
mediunte trmi,e expetliro lal cuma lo dispone el Cdigo Contencioso Ad
minislrativ0
44
"
Se reil er en dicha senlenc ia lo que seal la COlle en la sentencia No, I
de abril 3 de 1992, igualmente con ponenc ia del DI', Jos Gregari o HC!lTIn
dez Galindo,
En la sentencia T.203 /93'-IS. refiri ndose al alcance del indso final del art
culo 8 del decreto 259 1/91 , antes ci tado, la Corle dist ingui enlre lI suspen
sin provisional del acto y su inapl icac in respec(Q de la si fuacin j urdica
cuya proteccin se soli cita, Dij o la Corte:
"Como puede vene. lo CJue es pOSible decretar en es fa hipfesis es l/na
inoplicacin temporal 01 caso COflcrelO, considerada la parlicular y espe
cjica situacujn en que se encuentra el solicitante, osi que no recae propia
mente sobre la materialidad del acto adminiSfrulivo, como,. aCOfl lece con
la figura de la suspensin provisional, No tiene, entonces, el alcunce de lu
mi.\ma Yo por enJe, excepcin hecha de la lIIaplicacin que puedu favorecer
al pe/ente a fin de evlfarle un dao irreparable, el OCIO administratIvo como
Il./ permanece mclllme Inlen/ros no sea sllspendido proVl:.iol1almente por
la Jun sdic:cin ContencIoso Admimsrrativa o anulado por ella ",
"Debe reporar.!>'e por Otra parte en que el puntO maleritJ de anlisis -o
diferencia del que cons/iluye el objelO de la providenCia mediante la cual
se resuelve l/cerca de la solicJl ud de suspensin proviSIonal en {os proce
sos conlencioso admm;stl'al;vos no es el relalivo a l/na pOSible opOSIcin
flagrante entre el aclo demandado y las normas superiores a !as que est
sometido, sino la .!>'ftwcin de hecho en la clla! puede hallarse l/na persona
j i-ente a 1II1 OcIo cuyo aplrcoCln concrefa implique, en su caso, efectos
inmed/OlOS e Irremediables que vulneren SI/S derechos consllfuciunalesjun
damenfules" ,
"Ahora bien, es e/aro q/le -considerada !ajuncin que cumple la fl/felo
como mecanismo plvlec/(JI de los derechos j undomenlale<; y el con/eJ.1O de
la norma {rar/serita la po.Hbilldad de ejercer la accin enjorma conjltnla
con las que proceden an/e la jurisdicCin Contencioso Admilllsrrativa, no
puede inlerpretarse en el sen/ido de hacer que en tal Casa su trmite deba
sur/irse jorzo!"amente an/e los /ribunales administrativos, enfendllnienfo
que Iimuaf"a oslenslblemen/e las posibibdades de proteccin judicial. Lo
que la norma legal permite, cnmque no haya utilizado can propiedad el/r
mino "colljun/amente", es el ejercicio simulrneo de la accin anle el juez
de lulela. como mecanismo transitorio para evitar IIn peljuicio irl'emedia
ble y de las pertinentes an/e la j Llrisdiccin especializada",
Smtercel 44J192 M,P .JvM c.egono Hlltn."dIu Gairo::>
M 1" .JCtl,I! GI(l\l OOO Herl'ltll'>dilz GalInoo
15 \
\ 50
J
"De 1m precedentes consideraciones se infiere ql/e, ante acciones /l/sIal/
radas respeclo de arIos adminHlralivos. el jl/l!Z de tI/fe/a no puede oH/mir
lafacultad que le confiere la norma mencionada C:OlnV tina autorizacin de
la ley pum al COl1tt!m:;o.'w Adflllt1l srath'o en lo definidn (obre la
validez de oqudlos. ni H.lponer que podra suspenderlos pnJvisionalmeme
pues elfo representara invadir el mbito comlllllonal de dicha j urisdic
cin. De all los preci'iOs ,rm;' los I/sados por el legislador para definir el
ObjefO 01 ifue ha de circLlnscribirse /0 ol'denjudiclOl para el el'enl0 en que
pmspe/'e lo solid/ud de lulela lransitoria ".
So bre la mi sma lemti ca, esto es, la interpretacin <le la refe rida norma.
la sentencia T-440 de 1994
46
de 1" Corte expres:
"El alcance de es t<l norma presupone que , en el proceso correspondiente.
se ado pt an'! la decisin definitiva, y concede al juez de tote!" una f'ctc ullad
temporal y e:'l. cepci ol1al de inapli c<l ci6n del aClO a la situacin concreta, lo
cual no puede confundirse con la suspens in provi sional ni ningun<l otra
medi da precctutelati va contencioso administrati va. "
"El precepto tambin de la base de que. en el caso especifico del
petic ionario, la aplicll cln del acco impli cara que cont inuara la violacin o
amenaza del derecho, ca usndose un perjuicio irremediable que se precisa
evitar, pese a la ex.i stencia del medio judicial ordinario. Esto significa que.
en la hiptes is planteada por el artculo 80. del Decreto 259 1 de [99 1, el
aclo de que se trata es directamente el C"Hs"nt e del llgravi o o del peli gro
para el derecho fundamen ta l, obj eto de proteccin."
En la sentencia T-142/95
4
1, la Cone acometi el esrudio de I"s siwaciones
que debe avocar el juez, frente a la "ccin de tutela, las acciones conl enci o
so admmistr(1ti vas y a la suspensiu provisional. Se dijo por 1<1 COrl e:
"La atribUCIn conferida por el Conslituyente a /ajurisdiccin con/enc/O
so adminisll'Ofivo poro suspender provisionalmente los efeuos de los OCIOS
admimsirativos. e. nji"el/ra al jl/ez de tutela con varias Sitl/acianes que han
sido objeto de deCisin por parte de la Corle: .
"En situar.:iones en las que existe violacin o amenazo de un derecho fim
domen/al por parte de /11'10 ouloridad ejecutiva, y no cuenta el ajectado con
accin ante la j urisdiccin contel/cioso administrativo, o dentro del Ir/mte
de ella no es pOSible lo comro\'{!rsia sobre /0 dolacin del derecho cons
lirl.lcional. la tutela procede como mecanismo definiti vo de /JIVl eccin del
derecho constitllciona/ cOI/culeado. Asi qued planteado en las Sen/encias
T-090 de 1995 y T lOO de 1994, ambas de la Sala Cuarto de Rel/sil1 de
TUle/os. "
<6 M. P Fabo MOlO"' 1);Jt
. 1 M f> C&ts GaYo\!! Oii.t
"Cl/andu t!yrlSl e violacidn o amenllza de 1/11 derecho fundamental, elo}('.<.:
fado cuenta COII aCCIn contencioso adminisfrati l1a,)' 110 procede la Hlspen
sin provisional, el j fl ez de tutela debe dar aplicacin a los Gl'lC/f/ot 7 .v 8
del de(:relo 259/ de 199/ ..
Tambieu en la [Il udida sentencia se advierle que "cuando existe ll viola.
cin o amenaza del derecho, hay accin contenci osa admini stra tiva y pro
cede la suspensin provisional el j uez de tutela debe proceder" como iudica
[a sentencia T-443/92
4
/1. a la cua l se hizo alusin antes.
ReCientemente en la sentencia T- J 31 A de 1996
49
se expres sobre el plHlto
lo s iguiente:
"As las COS<lS en el presente evento caba la solicitud de suspens in pro
vision<ll del aClu administrativo. la cual efectivameute fue pedida y negada
dentro del proceso de nulidad y restablec imiento de( derecho instaurado
por la Sociedad Transporti stas de Colombi a S.A. en contra de la resolu
c in No. 000490 de 1994, y que Cllr$<I en el Tribunal Administrati vo de
Cundinamarca. En consecuencia de acuerdo Con los criterios transcrit os.
no resu lta procedente conceder el <lmparo impetmdo, mellos an clIll ndo,
de conformidad con la prueba soli citada se encuentra establecido que no se
ejercit el recurso de apelacin en contra del auto mediante el cual neg la
snspensin prOvii' ional".
d) Considera la Corte que es necesario precisar su juri sprudencia , en rela.
cin con la compatibilidad entre la accin de tutela y las acciones Conten
cioso admini strativas y la suspensin provi sional del acto admini strati vo.
Con tal propsito expone las siguientes consideraciones:
- Procede 1<1 tutela como mecani smo definili vo, cuando I\ persona a fec ta
da en su derecho fundamenta l 11 0 CLl enta COn accin contenciosa ad mini s
lrati va, como en el caso de los actos preparaforios o Irmite y de ej ecucin
o de los actos policivos no administrat ivos.
- Tambin procede la tulel a corno mecani smo definitivo, en el evenlo de
que no sea posible a travs de la acdn conLenciosa adminis trati va, con.
troverlir la violacin del derecho fundamental o dicha acc in se revela in.
suficientemente idnea o ineficaz para la efectiva proteccin del derecho.
Esta fue la s ituacin analizada por la Cort e en la sentencia T-256/9550. en
relacin con los concursos de mrito para acceder a cargos pbli cos de
carrera.
"3 lA P Joott GIlLnOo
9M.P \Ib.:lrnn) Nl"8njO MII$8
'iQM.P Anlu'Uolb,I!I''SCllt'l:lor'IfIt
152
153
_ Procede la tutela como mecanismo transitorio para eviwr un perj ui cio
irremediabl e, cuando el afectado en su derecho funda menta! dispone de
acc in contenciosa pero no procede la suspensin provisional, segn los
lrminos del Art. 152 del e.c.A.. Sin embargo, es preciso aclarar que se
gn la legislacin vigente, la suspensin provisional es ad mi sible en lodos
los casos en que se impugna UJl acto admi ni strati vo. Por tanto, hay que
emender que la no procedenci(l de la suspensi n provi sional se refiue a los
casos en que se ejerc iran acciones que no in volucran la anul aci n de actos
admini strativos (contractua les o de reparacin direcLa).
_ Igualmente es viable la lutela como mecanismo transitorio, cuando el
int eresado di spone de la accin contenciosa admi nistrati va Y la suspensin
provisi onal es procedente, por las sigu ienLes razones:
1) Seglln la letra a) del An. 152 de la Constitucin, la regul acin de los
"derechos y deberes fundamentales de las personas de los procedimientos
y recursos para su proteccin" corresponde al Congreso a travs de una
ley estatutaria. El decreto 2591 de 199 1 dictado en uso de las facult ades
extraordinari"s conferidas al Presidente de la Repblica por el An. 5 (ran
s itorio de la Constit ucin, es anloga a una ley estatutana y, en todo caso
ley es pecial , qut' deben aplicar los jueces de la j urisdiccin const ihlcional
de la tutela.
Con la finalidad de asegurar la efeci iva proteccin de los derechos consti
tucionales fundamenwles di cho decreto contempla en el Are 7 la adopcin
de med idas provlsiona ll.!s, cuando el juez expresamente lo considera nece
sario y mgente para prot.:ger el derecho, en cuyo caso "suspender la apli
caci n del acto concreto que lo amenace o vulnere". Tambin podr el juez
de ofi cio o CI peticin de pal1e "di ctar cualquier med ida de conservacin o
seguri dad encami nada a proteger el derecho o a evitar a que se produzcCln
otrOS danos como consecuencia de los hechos [cl l izados, todo de confonni
dad con las ci rcunstancias del caso" ( inciso fina l Art. 7).
As mismo el inciso final del AJ1 . 8, transcriro anterionnente, permite ej er
cer la tutela como mecanismo transitori o conjuntamente con las acciones
contencioso ad ministrati vas.
2) La institucin de la suspensin provisional tiene un rango constitucio
nal , conforme al Art. 238 que dice:
"La jurisdiccin de lo contencioso admmi strati vo podr suspender provi
sionalmente, por los motivos y con los requisl tos que establezca la ley, los
efectos de los actos adminisLratlvos que sean susceptibles de impugnacin
por va judicial" .
En los tnninos del Are' 52 del e.c. A., norma anlerior a la Const itucin de
199 1, la suspensin provi sional es procedente bajo los sigui ent.es Sll pueStos:
Que las lllt: dl d(Js se solic ite y sustenre de modo expreso en la demanda o
por escrit o separado, presentado autes de que sea admi lido.
Si la accin de nuli dad, basta que haya manifiesta infracc in de una de las
disposiciones invocadas como funda mento de la misma, por confrolltacin
directa o mediante documentos pLlblicos aducidos con la soli citud.
Si la accin es disri nra de la de nnlidad , adems se deber demoslrar,
aunq ue sea sumariam,;:nte, el perj ui cio que la ejecuc in del aCl O demandado
causa o podra C(l usar el actor.
J) A di fere ncia de la aCCin de ruleta que persigue la efecliva proleccin de
lo::. derechos consti tucionales fundamen tales o vul nerados, la
suspens in prov isiol1<lI, se encuentra estructurada bajo ll concepci n muy
limitada de ser una medida excepc ional , con base constituci o nal per con
desarrollo legal, que busca impedir provisionalmenle la ej ecucin de aC[Qs
admin is trati vos que son manifieslalll e[lle violatoros del ordenami enro j u
rdiCO y cuando en algun os casos, adems. su ejecucin pueda ocasionar
perj uicios a ull a persona. Dicha instituc in, en consecuencia , fue concebida
como mecani smo de proteccin de derechos con rango legal, sin que pueda
pell sarse de modo absolutO que e ventualmente no pueda uti lizarse como
inslrumemo para el amparo de derechos constitUCionales fundamentales;
pero lo que si se advierte es que dados los lrmlnos est ri ctos en que el
legislador condiciou su procedencia, no puede considerarse. en principio,
como un mecanismo e fecLivo de pro teccin de dichos derec hos. En efecto:
La confronlacin que ordena hacer el Art. 152 del e.c.A. entre el acto acu
sado y las norrnas que se invocan como transgredidas, es de confrontac in
prima faci e o ConSlal.aC1n simple, porque el juez admini strati vo no puede
adentrarse en la cuesti n de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que
ponga Jin al proccso. En cambio, el j uez de tutela posee un ampl io ml rgen
de accin para poder apreciar o verifi car la viola-.: in o amenaza conCre la
del derecho conslitllcional fu ndamental , pues no slo constata los hec hos,
sino que los analiza y los iOl erpretl y delermina a la luz del contenido y
alcance consti tucional del derecho s i procede o no el amparo impetrado. De
manera que la suspensin provis ional opera med iante una confronLacin
direcra entre el acro y la nonna jurdi ca, generalmente contemi va de una
proposicin jurdica completa, que se afirma transgredida , as puedan exa
minarse documentos, para dt' terOlinar su violaci n mauifi esla; en cambi o,
cuando se trata de ampara r derechos fundamenial es el Juez de tut ela se en
cuentra fre nte a una norma abiert a, que puede apl icar li bremente a tra vs de
una valoraci n e inl erpretacin ampli a de las circunstancias de hecho.
No fue la intencin del Constituyente ni la de l Legislador consagrar una
preva lencia de la suspensin proviSIonal sobre la accin de tutela, pues am
bas operan y (i enen fina lidades diferentes. Por el conrrlrio, en razn de su
154
155
fi nalidad se reconocc a la tulel a. COIllO mecanismo dest inado a asegurar el
respeto. vigelH.: ia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta preva
lencia sobre la suspensin provisional del aClo admi nistrati vo, hasta el pl1n
lO que cs procedente instaurar conjuntamente la accin de tutela y la accin
con(cncioso admiuistrativa y dentro del proceso ti que da hlga r aquell a se
pueden adopt<lf. au\nomamente, medida$ provis ionnles.
No puede pensarse que el legislador al regular Ull mc..:nnismo de pro
teccin de los derechos en un momento dado. automti camente elimine o
cxc luya olros instrulll entos de amparo, pues pueden cxisti r instnJmenlos
de proteccin simultneos y concurrent es, SI ellos. a jui cio del legi slador,
conducen a la finalidad constiluclonal de lograr la efecti vid.?d de aqullos.
La accin de tlll ela y 1<1 suspensin prol,.isional no pueden rnir.? rse comO
l!l stmmentos de proteccin excluyentes, si no complcmentMios. En lal vir
tud, una es la perspectiva del j uez contencioso admill lstrati vo sobre viabU i
dCl d de la sllspens ln prov iSIonal dcl acto, segn los condi cionamientos que
le impone la ley, y QtfCll a del jucz constitucional . cuya mi si n es la de lograr
la declividad de los derechos consli Wc lontl les fundame nta les. Por consi
guiente, pueden darse event ualmentc deci siones opucstas que luego se re
s uel ven por el j uez que debe fa ll ar en definiti va el asunto; Cl s bnj o la pti ca
de la regulac in legal eSlricta el j ucz admini slrtltivo puede considerelr que
no se da 1(1 1lH'lIlifieSla violacin de un derecho fund;mentClI y si n embargo
el juez de lutela. que si puede apreciar el mrit o de la violacin O amenaza
puede estimar que esta ex iste y, por ende. conceder el amparo sol ici tado.
En COllclll Siu. es posible insl,uu<l r simultneamente la accin de tul elCl
como mecnnismo transitorio para evitar un perj uicio irremediable. sin que
intcrese ql1e se haya soliCit ado o no la suspens in prov isional del acto admj
ni stmtivo. pues en parte alguna la nonnl1 del Art. 8 Impone como limitante
que no se haya so li cilado al inslaurm la accin contenci osa admini strat iva
dichl sllspell sin. Adems, dentro del proceso de tu tela es pos ible, indepen
dient emente de di cha suspens in, impetrar las medidas provisorias a que
alude el A11. 7 en re ferencia.
La accin de tutela que como se dijo alltes preval ece sobre la accin
contencioso admini strativa, no puede quedar anulada o limitada por la cir
cunstanci a de que la juri sdiccill de lo contencioso admin is trativo se haya
pronunciado ad versameute sobre la peticin de suspensin provisional ,
porque la una y la otra operan en planos n0n11ati vos. fcti cos, axiolgicos
y teleolgicos diferentes.
Estlma la Corle, que con fundamento en el principio de la cfectividad de
los derechos que consagra la Consli lllcin, le co rresponde al j uez de tutela
dec idir sobre la proteccin de los derechos constitucionales fundamental es,
en forma oporlllna, .?m antes de la cond usin del proceso conten cioso ad
mini st rati vo qne se hubiere illsL.1 urCldo. Illedi<mte la adopcin de medidas
provisori as que aseguren su goce y vigenciJ. en s ituaciones que comprome
tan su VIolacin o amenaza y en ex trema urgencia. para evitar perjnicios o
SI tuaciones irreparables.
4) L<I necesidad de proteger los derecbos constituc ionales fu ndamenta les
y de efecti vizarlos, impone un cambio, l/ni! nueva concepcin. de la instil
cin de la suspensin provisiona l. El viraje que se requiere para adaptarla a
los principios, val ores y derecho.o;; que consagra el nuevo orden constitucio
nal puede darlo el j uez cont encioso ad ministrativo o inducirlo e/legislador,
a travs de una re forma a las disposiciones quc a nivel lega l la regul an.
El jll ez admini str<Jt ivo. con el fin de amparar y asegurar la defe nsa de
los derechos fundamentales podra, apli C<lfl do directamcnte la Constitucin
Poltic8, como es su deber, suspellder los efectos ele los Jctos administra
ti vos que co nfi guren violaciones o amenazas de transgresin de Jqlll1 os.
Deci siones de esa ndole tendran sustento en:
- La primaca que constitucion almente se reconoce a los derechos funda
menlales y a 1" obligacin que tienen todas las aut ori d"des- inclui das las
j udici"les- de protegerl os y hacerlos efect ivos (Art . 2 c. P.)
- La aplicacin preferente de la Constituc in !'rente a las dems normas ju
rdicas y ns mi smo el efecto integrador que debe drsele a sus di sposiciones
con respeclO a las dems normas del ordenamI ento jnrJi co. De este modo,
al integrar las normas que regnlan fa sus pensin con las de la Constitucin
se podra lograr una mayor efi cac ia y eFecti vidad a dicha institucin.
- La necesidad de dar prevalencia al derecho snstancial (Arf. 228 C. P.) ,
ms an CIIando este emantl de la Constitucin y busca hacer eCecti vas la
protecc in y la vigencia de los derechos fundamental es.
- La suspensin provisiona l de los efectos de los ClC tos admitli strativos
ti ene un Cundlmento constituci ona l. El Ari. 238 permite dicha sll.c; pensin
"por los mot ivos y con los requi sit os que establez.ca la ley". Siendo la Cons
titucin ley de leyes y pudiendo apli carse sus normas directamente. sobre
todo, cuando se trate dc derechos fu ndamentales (A rL 85), es pos ible aducir
como motivos constitucionales para la proceden cia de la slI spensin provI
s ional/a violacin o amenaza de violacin de los deret:hos fun damentales.
La idea central que se debe tener presente es que las diferentes jurisdic
ciones. dentro de sus respecti vas compelencias, concnrran a la rea lizac in
del postulado constitucional de la efec tivizacin, efi cacia y vigencia de los
derechos const itucional es fundamentales. Por lo tanto, la posibilidad de de
cretar <J suspensin provisional de los actos adnllnistrativos por vjolaci n
de los derechos cOllstit ll ClOnales fundamentales, independi el1temente de
que sta sea manifiesta o no, indudablemente, puede contribuir a un refor
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157
zam enlOen los mecanismos de proteccin de Jos referidos derechos.
5. L a situaci n CO ncreta que se analiza.
5.1. Segn los lrminos de la demanda de rUTela, la cont roversia se origin
en el olurgamierHo de la li cencia ambiental a la sociedad "Occidental de
Colo mbia 11U.;" para la realizacin de las act ividades de prospeccin ss mica
deL bloque Samor, si n haberse agolado el procedi mienl o de consulta a la
comunidad indgena U'wa, con arreglo a la Constit ucin, al Conve ni O 169
de la O. I. T. y a la ley.
5-.2. En la parte motiva de la resolucin L 10 del 3 de febrero de 1995,
originaria del Mini s(erio del Med io Ambiente, mediante In cual se olorg
dicha li cenCia, se dice e n punto a la consu lt a a la referi da comunidad, que el
1 de agoslO de 1994 se por la oficina jurdi ca del referido Ministerio
la uecesidud de realizar, prev iamente a la decisin sobre la licencia, Llna
consu ila a la comunidad indgena Tunebo (U' wa) y que eSIa tiJe ordenada
mediante aulO nmero 237 del 28 de sepliembre de 1994 y llevada a cabo en
la c iudad de Ara\l ca durante los das lO y 11 de enero de 1995. con la pani.
cipacin de representantes del Min isteri o de Mi nas y Energa "levantndose
el a cta de acuerdo respectiva".
Observa la Cort e, 4ue en el aulO que orden la consulla no se hace refere n
cia alguna sobre los pumos o aspectos que deban ser materia de la misma,
que naturalmente no eran otrOS que los conSistentes en obrener un pronun
ciamiento de la referi da comunidad, prev io conocimiento del proyeclo de
exploracin ssmica del bloqlle Samor, de los estudios de impactO ambien
ta! presentados por dicha sociedad y de los conceptos tcni cos del Inderena
y del Ministeri o del Med io Ambieme, de la incidencia de la reali zacin de
dic ho proyecto y de la posible exp lotaci n de los recursos petrolferos en el
rea escogi da en la ll\t egridad social, cu ltural y econmi ca de la comunidad
indgena "U'wa",
5.3. Luego de examinar deteni damenle ei documento de fecha enero 10
Y 11 de 1995. suscrito en Arauca, denominado "Reunin de informacin y
consult a con el pueblo U' wa para la realizacin del proyec lo de adqui sicin
(sic) ssmi ca en el COl1l ralO de aSOCiacin Samor celebrado entre la Em
presa Colombiana de Petrleos -Ecopelrol y Occidental de Colombia, Inc",
observa la Corle:
.Asisri eron a la reulli n, enrre otras personas, como miembros de la Co
muni dad U'wa, Roberto Cobara, Jos Antonio Rinconada, Julio Tegra,
Carlos Tegda, SllbolO Barroso y Guercuna Tegra ,
-Se dij o el obj eto de la reuni n es la de realizar la consult a establecida
en los ar(cu los 6 y 15 de la ley 21 de 19Q I y en e l artculo 76 de ia ley 99 de
19Q3, para los efectos del trmite de la aludida licencia am bient al.
-El orden del da que se someti a la debida aprobacin fue el siguiente:
" 1. Presentacin de los delegados de las entidades pblicas, de Occidenlal
de Colombia, l ne. y del pueblo U'wa preselll es".
"2. Informacin sobre los derechos del pueblo U'wa por pane de la Di
recc in General de Asun los Indgenas. La Constitllcin Nacional y la Ley
21 de 199 1 y el Mi ni sleri o del Medio Ambierlle presentan la Ley 99/93
Ancul o 76",
'\3. El contrato de asodacin para la exp lorac in s smiea de Samor (ex
pos icin a cargo de delegados de Ecopetrol)" .
"4. Exposicin sobre la poltica de hidrocarburos del gob ierno nacional,
por pill1e del delegado del Mmisterio de Minas y Energa",
"5, Exposici n de caractersti cas del proyecto Samor, por parte de los
delegados de Occidellla l de Colombia Inc,".
"6. Exposicin de concepro sobre aspec los ambientales del proyecto, por
pane del delegado del Mini sterio del MediO Ambiente".
"RECESO"
"7, Deli be racin de los delegados del pueblo U' wa (receso para los otros
as islenteS" .
"8. Ex posicin de las consIderaciones de los del egados del pueblo U' wa
frent e a las Olras delegaciones".
"9. Conclusiones, elaborac in, lee rura y aprobacin del aCfa de la re
uni n",
-La reun in se desarroll o, luego de la presentacin de los diferemes asis
tentes. de la siguien te manera:
Se in fonn por la Dra. Gladys Jimeno de Sanloyo. Directora General de
Asuntos Indgenas -Mini sterio del fn terior, a los mi embros de la comuni dad
presentes sobre el contenido de las normas constitucionales que asignan al
Es(ado el deber de proteger la diversidad llllca y cultural y en especial del
Pargrafo del art culo 330. Igualmente se les enler acerca del cOlleni do de
los artculos 6. 7 y 15 del conveni o 169 sobre pueblos indgenas y triba les en
pases independientes, adoptado por la 76a reuni n de la Conferencia
ral de la O. I,T. . Ginebra 1989, aprobado por la ley 21 de 199 1, que alude a las
consultas que deben hacerse a dichos puebl os cuando se vayan a adoptar me
didas legis lat ivas o admi ni strat ivas susceptibles de afectarles directamente,
l
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159
Precis dicha func ionaria. alud iendo al alcance delme!lClonado conveni o
"que la cunsulta no es un permiso de los IIl dgenas s ino Ulla apreciacin
sobre afecta ones posibles de UIl proyecto a un pueblu ind gena".
"El pueblo "U'wa" dehe pensar cUflles son los aspectos relat ivos a su in te
gridad social. econmica y cultural que pueden arectarse y eomenttf sobre
ellos para prever las medidas que habra que impl ement ar.
-El representante de ECOPETROL explic las caractersticas y el alcance
del contrat o de ::\sociacin celebrado por Occidental de Colombi a l nc, as
como el sistema de comralaci6n petrolera.
-El representante del Mini steri o de Minas y Energa e;o;. puso su criterl o en
relaci n con la polti ca estatal en materi a de exploraci n y ex plotac in de
hidrocarburos.
-El gelogo Omm Ari as explic el contenido y alcance del programa ss
mico Samor, que comprende fund amentalmente la apertura de Iro; has.
acti vidades de topografi a. pedoracin de huecos cargados con expl osivos,
y toma de informacin y limpieza y tapado de la lnea de hue
cos. Sobre eSle punto en el acla se consigna. en lo pertinente, 10 si gui ente:
"Surgieron preguntas de los mdi genas sobre 13 locah7acin de las lneas
y sobre la carga de dinamita, la explotaci n, y dems impactos que
pueda causar la prospeccin ssmi ca".
Se aclar que para el desalTollo del proyecto no se abren carreterdS y que
los equipos se Illovihzan en vehculos <l utolllotores por las vas ex istentes,
hasta donde sea posible. De no exislir vas, el. transporte se rea\i n a pie".
"En el even to que se produzcan daos se pagan. Para eso hay negociado
res especiali zados".
"Se pregunt si las lineCl s ssmicas van a p{l S3r por los resguardos. Se
contest, mostrando el mapa . que s va a baber entre 7 y 8 l neas CJue van el
pasar por algunos resguardos":
"El total de lneas del proyecto es <l lrededor de 20 62 1. El proyecto dura
entre 8 y 10 meses".
USe seal que los sitios sagrados, casas, nacederos, rlos etc.. sern respe
tados. Antes de abrir la trocha se delerminan esos sitios para no locmlos y
desviar, si es necesari o, la lnea ssmica".
(.. .)
"Los indgenas pregunt aron qu suced a si se encontraba petrleo dentro
del rea donde estn establecidos los resguardos".
OnH1r Ari as expli c qll e las zonas p3ra la bsqueda de petrleo SOn muy
extensas y que por ahora slo se va a rea li zar la ex ploracin".
"Luis Fernando de Angu lo recalc que esta reunin es sol ament e panl la
etapa de prospeccin s ism1c<l . En est.) elapa !la se sabe si hay petroleo O
nu'.
"Podra gel1 t: rarsc un compromiso con los U'wa para mostraJles los resul
tados de la ssmica y para que COnozcan el subsuel o. Si se decide perforar,
tendri an CJue h3cerse nuevas reuni ones de consul la" .
"Om3 1' Arias continu su presenl<l cin, mostrando con fOlograJl<l s de ma
nera dellll da (odas los pasos de un proyecto de pros peccin slsmica y
concluy, ilustrtlndo con di apositivas, el estado en que quedan lus siti os en
donde se locali zRlll as ln eas ssmic<ls y los campamentos" .
"Recalc el gelogo Arias CJu e la identi ficac in de dichos siti os era dif
cil por cuanto el impacto amhient al de la prospeccin s smi ca es m.oimo
y un ail o despus no fue posi ble encontrar evidenc ias cl aras de la trocha
uti lizada" .
- El represent ante de! Mini sterio del Medio Amhiente expli c el trmite
dado a la solicilud de licencia ambiental ante ell NDERENA y dicho Minis
teri o y que esta contendr las obli gaciones que deben cumplirse en desarro
ll o del proyecto, cuyo cumplimiento se vigilar. Dej consl.ancia de CJ ue los
represenl mtes del puebl o U' wa poseen copia del concept o tc ni co emitido
por el Mini steri u en relacin con la viabilidad de dicho proyecto.
- No hubo parti cipacin de la comu!1Idad U' wa en la reali 7_.a; in del es
ludio de impacto ambental. Sobre este aspecto, la Direclora Ge neral de
Asuntos IndgenEls del Mini sterio dellnt erior man ifesl "13 comunidad no
ha participado en 1<1 elaboracin del proyecto como tal , porque este obedece
a un contralo suscrito entre Occidenta l y Ecopelrol. Sin emba rgo, a partir
de es le 1l1OI1lento el proyecto debe adelantarse con la parti ci pacilI de la
com unidad".
Qued eSlablecido que la consulta no ero para deci r si O no a UIl pro
yecto, sino para que la comuni dad enri enda como pueden verse afect ados
por los trabajos que se van {I realiza r, estudi ar cuales seran las inc idencias
socio-culturales del proyecto y fonnular soluci ones asi como los benefici os
a que debe acceder la cOllluni dad. Es decir, que 1<1 decisin de ejecutar el
proyecto es del Gobi erno.
- Se ley por uno de los miembros de la comunidad un document o pre
parado du rant e el tercer congreso U'wa (enero 17 de 1995). en el cua l se
trat d lema del proyecto del estudio ss mi co y se dej consla!lcia de lo
siguienle; ( 1). La comunidad "U' wa" no tenia conocimienlO de la exislencia
del proyecto, no obs tante ser los primeros afectados; (2). La OXY no se
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ha hecho presente en las diferentes reuni ones de "Asamb leas y Congreso"
ll evadas a cabo denuo de las cOl1lunidades U'wa; (3). La coslll ovisin del
pueblo U'wa es muy di fere me a la dd blanco y es nuestro deb.::r conServar
la; (4). Los bienes del mundo fis ico han sido creado.s por un .ser supremo
(Sira-Di os) que es Sll verdadero dueo. Por lo tanto, estos no pertenecen a
uingm hombre y deben ser COIl ScTyudos y ad min Istrados segn las leyes
de la naturaleza, cou forme a los mandatos de Dios-Sira; (5). Los "U' wa"
SOn los guardianes de l ecosisremu cuya conservacin es de inters de la
comunidad, sin que In lerese el provecho personal; (6). Qncremos que se
tenga en cuenta nuestra for ma de concebi r el mu ndo y que se resperen los
preceptos normati vos naci onales e intcmacionales que luldan los derechos
de los pueblos ilH..!genas.
Con fundilmento en lo anteri or, la conclusin de dicho congreso hl e la
siguiente:
".. .hasta ra uLo no se disc"Uta, consulre y apruebe las propues tas que se for
mul an el cHa II de enero, se pare lo proyectado por la OXY pi.lra el futuro."
"E l permitirl e, sera dest rui r la naturaleza y en general la prdida de nues
tra cultura."
- Posteriorment e se ley un documenlO elabowdo el 10 de enero de 1995,
pero fechado el ti dd mi smo mes y ao, en el cual los mi embros as istentes
de la comnnidad U'wa expresan su oposicin al proy ecto en razn de que se
desintegrara su forma de vida en lo ( uilural , econmico, social y territo rial.
En efeclo, precisan en detall e, las afectaCIones que en este sen tido sufriran
con dicho proyecto y fo rmulan las sigu iemes propuestas:
l. Modificar el proyecto de estudio ssmico, con intervenciu de las Au
tori dades Tmdicional es o SLl S Delegados de las di ferentes comun idades."
"2. Llevar a cabo rcunin con la participacin de la ONIC y otws
des de carcler nacional e internacional."
-Finalmente, en la reunin se lograron los s iguientes acuerdos y conclu
siones:
"1 Hay unanimi dad para a es tudiar, con la participaciu de las Au
toridades las modificaci ones al proyecto ssmico de Samor, si
re lugar a ellas, teniendo en cuenta dos cri tenos cenlrales".
"t .1. La preservacin de la integridad lnica, social, cul tural y econmica
del plleblo U'wa".
" 1.2. Los requerimientos tc nicos y cientficos I!1dlspensables para la rea
li zacin de las actl vidades ssmicas".
"2. Se verifi car una segunda reu nin de inlcrl ocucn, que tendr lugar
en la ciud<:id de J\rauca y cuya fec ha tenlali va se fij para la pr imera selll <lna
de febrero, en la cu:.-d se presenlarn y discutirn las llI odncaciones por el
pueblo U'wa ..
"J. Se constituir una comisin imercu ltura l conformada por el C3bildo
Mayor del Pueblo U'wa, la Direccin General de As untos Indgenas de l Mi
nisterio de Gob ic: rno y Occidental de Colombia, lnc., para hacer un trabaj o
de campo conj ullto con el props ilO de reconOcer los terrenos en los cuales
va a llevar a cabo el proyecto y en los que se comprometan resguardos o te
rritori os indgenas. La comi si n presentar sns observaciones en la reun in
de fe brero".
SAo Es de anOlar, que la li cencia ambienta l se expidi el J de febrero de
1995, no obstanle que para esa poca eSlaba prevista "la segunda reunin
de inferloCllcin" y que an St: encoll lraban pendient es de real izar los dernas
pu ntos de los acuerdos y concl us iones mencionados. Dicha reun in corres
ponde a la celebrada el 2 1 de fe brero de 1995 que al ude al "segui miento a la
consulla realizada con el puebl o "U'wa" los das 1 O Y 11 de eut' ro del mi smo
ao" yen la cual parllciparon por el pueblo "U' wa" Roberto Cobara, Pre
sidente del Cabildo Mayor y representantes de diferenles comunidades. En
es ta reunin se cll eslion por los representantes indgenas que se hubiera
exped ido la lI cencia ambiental si n haberse operado el trmire de la
lu. No obsrante, los reiterados temores expresados por los represent antes
indgenas para concrelar acuerdos en lOmo a la forma de llevar a cabo la
exploraci n s smica, en el acla respecti va se consign lo sq;;uiente:
"En conclusin, se determin que la compaa proceder a dar cumpli
miento a esos acuerdos y, con la veedura del Mini sterio de Gobi erno, rea li
zar las acti vidades ssmi cas respetando la inlegridad Cultural , social y eco
nmica de las comuOldades indgenas, tal como lo di sponen la Constitucin
NaCional y las leyes apl icabl es a eSta mafe ria."
5.5. Diferentes docu mentos que o bran dentro del ex.pedlente., provenienles
de miembros de la comunidad "U'wa" y de la Direccin General de As untos
Indgenas del Ministeri O delllller or y la mI sma inspeccin Judi cia l ordena
da por la Corte y ll evada a cabo en los territori os ocupados por dicha comu
Illdad yen zonas aledaas a la mi sma, le ind ican fl la COl1e lo Siguiente:
Que seglln la comunidad "Uwa" y la referida Direcc in, la consulta previ a
exigid,. por la Constitucin y las nOnnas nacionales e IIlfernacionales se ini
ci pero no se agot con la reunin elel 10 Y II de enero de 1995, y que su vo
IUJltad desde un prinCipio y actualmente ha sido la de oponerse a la t:jecltcin
del proyecto de prospeccin ssmica, debido a los nesgas que s te enlraa
para su supervivencia como grupo tnico, por los bruscos cambi os eJl su en
torno f sico y en sus condiciones culrurales, econmIcas y cosmogn cas.
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