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Concesses, Permisses e Autorizaes Semelhanas e Diferenas

28/05/2008

Bernardo Padilha e Joo S

Introduo
Constituio Federal Artigo 175 Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Introduo
Crise do Estado nos anos 80:
Morosidade Burocracia Ineficincia Desperdcio de recursos M administrao Corrupo

Constituio Federal de 88 implanta novo modelo de ordem econmica baseado na livre iniciativa e reduo da participao do Estado na economia

Introduo
Estado assume papel Regulador
Fiscalizao Incentivo Planejamento

Transfere ao setor privado a prestao de ampla gama servios de sua titularidade, conservando o dever assegurar sua adequada prestao, utilizando instrumentos da concesso e permisso, nos termos artigo 175 da CF

de de os do

Concesso

Definio
Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2, II
Art. 2, II - Concesso de servio pblico a delegao de prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por conta e risco e por prazo determinado sua na de sua

Definio
Jos dos Santos Carvalho Filho
Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de certas atividades de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. Nessa relao jurdica a Administrao Pblica denominada de concedente, e, o executor do servio, de concessionrio (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16a Edio, Editora Lumen Juris, 2006, pp.306)

Natureza Contratual
Constituio Federal, artigo 175, pargrafo nico, I
Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;

Lei 8.987/95, artigo 4


Art. 4o A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitao.

Principais Deveres e Direitos


Dever da concessionria
Prestar o servio de forma adequada, respeitando os princpios de continuidade e universalidade, as regras do Edital de licitao e do Contrato de concesso e as normas emitidas pela Agncia Reguladora do setor.

Direito da concessionria
Receber remunerao justa atravs das tarifas pagas pelos usurios do servio prestado.

Tarifas
Princpio da modicidade tarifria
A tarifa cobrada deve ser a menor possvel considerando os custos e investimentos da concessionria.

Princpio do equilbrio econmico-financeiro do contrato


As condies iniciais do contrato devem ser mantidas. Uma eventual alterao de encargos deve ser compensada atravs da reviso de tarifas.

Objeto
O objeto do contrato o servio pblico que foi delegado:
Energia eltrica Gs canalizado Transportes coletivos Comunicao telefnica fixa

Atividades meramente econmicas no devem ser objeto de concesso, j que em regra os particulares esto livres para explor-las (Art. 170, pargrafo nico da Constituio Federal)
Art. 170. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei

Necessidade do contrato de concesso?


Do ponto de vista do concessionrio
Atividades que requerem altos investimentos Relaes de longo prazo Previsibilidade e segurana Regras do jogo devem ser cumpridas para diminuir Risco-Brasil Atrair investimentos estrangeiros

Acrdo STJ
AgRg na SLS 162 / PE, rel. Min. Edson Vidigal, 15.03.06.
3. Necessria a manuteno do equilbrio-financeiro dos contratos celebrados com o Poder Concedente, porque o interesse pblico no se resume conteno de tarifas, sendo evidenciado, tambm, na continuidade e qualidade do fornecimento de energia, na manuteno do contrato, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o pas no volte escurido. 5. Caracterizado o risco inverso, refletido no cenrio de insegurana jurdica que pode se instalar com a manuteno da liminar, que, em princpio, admite a quebra do equilbrio dos contratos firmados com o Poder Pblico, lesando a ordem pblica administrativa e econmica e agravando o risco Brasil, impe-se o deferimento do pedido de suspenso.

Necessidade do contrato de concesso?


Do ponto de vista da Administrao Pblica
Metas de qualidade e universalizao Finalidade da empresa privada maximizar o lucro Garantir o acesso todo territrio nacional Assegurar prestao adequada, sob pena de resciso do contrato por caducidade (Artigo 38 da Lei 8.987/95).

Permisso

Definio
Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2, IV
Art. 2, IV Permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco

Definio
Jos dos Santos Carvalho Filho
Permisso de servio pblico o contrato administrativo atravs do qual o Poder pblico (permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico nas condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto fixao do valor das tarifas (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16a Edio, Editora Lumen Juris, 2006, pp.343)

Concepo Tradicional
Ato unilateral, discricionrio e precrio da Administrao Pblica. Pode ser revogado a qualquer tempo por critrios de convenincia e oportunidade. Acrdo STF
RMS 6277/SP, rel. Min. HENRIQUE D'AVILA, 23.12.1959
BEM PBLICO. USO. PERMISSAO. SUA REVOGABILIDADE A QUALQUER TEMPO, DADO O CARTER ALEATORIO E PRECATORIO DE QUE SE REVESTE. RECURSO DE MANDADO DE SEGURANA. SEU DESPROVIMENTO.

Releitura frente legislao atual


Constituio Federal, artigo 175, pargrafo nico, I
Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;

Lei 8.987/95, artigo 40


Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Acrdo STF
ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 1.7.98.
O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o entendimento do Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o art. 175, pargrafo nico, I da CF ("A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso.") afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso, ao conferir quela o carter contratual prprio desta. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Seplveda Pertence, Nri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, que deferiam a medida cautelar por entenderem que os conceitos de "permisso" e "concesso" no so sinnimos e que a utilizao, pelo referido art. 175, nico, I, da CF/88, da expresso "o carter especial de seu contrato" para ambos os institutos, traduz mera impropriedade e no equiparao. Quanto ao 2 do art. 8 da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sesso do dia 26.06.98.

Permisso X Concesso
Semelhanas
So formalizados por contratos administrativos Mesmo objeto: a prestao de servios pblicos Resultam da delegao do poder concedente (art. 175 da CF) Exigem licitao prvia Sujeitos ao regime de direito pblico (clusulas exorbitantes)

Permisso X Concesso
Diferenas
Permisso pode ser contratada com pessoa fsica ou jrdica enquanto a concesso s pode ser contratada com pessoa jurdica ou consrcio de empresas. Lei 8.987/95, artigo 2, IV diz que a delegao por meio de permisso ser a ttulo precrio. Contudo, o carter de precariedade no se coaduna com a natureza contratual da permisso, cabendo doutrina e jurisprudncia interpretarem essa aparente contradio legal de contrato a ttulo precrio

Utilidade do Instituto
Celso Antnio Bandeira de Mello
A permisso, pelo seu carter precrio, seria utilizada, normalmente, quando o permissionrio no necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do servio ou (...) quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrio fossem compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizaria a satisfao econmica (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 12 Edio, Editora Malheiros, So Paulo, 2000).

Autorizao

Definio
Maria Sylvia Di Pietro
A autorizao constitui ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, Editora Atlas, So Paulo, 2000, pp. 211).

Releitura frente legislao atual


Constituio Federal artigos 21, XI e XII e 175
Art. 21. Compete Unio: XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres; Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Interpretao conjugada
Servio pblico no pode ser transferido ao particular mediante autorizao (art. 175). Quando as atividades listadas no inciso XII do art. 21 forem prestadas sob o regime de autorizao, no caracterizam servios pblicos, mas sim atividades privadas de interesse pblico. Embora no sejam servios pblicos, muitas destas atividades requerem investimentos vultuosos, incompatveis com a concepo clssica de autorizao como sendo um ato unilateral, discricionrio e precrio. Por isso, a doutrina construiu o que se convencionou chamar de autorizao vinculada.

Autorizao Vinculada
O direito explorao da atividade at o seu termo final integra-se no rol de direitos subjetivos do autorizado. Incorporado pela LGT, artigo 138
Art. 138. A autorizao de servio de telecomunicaes no ter sua vigncia sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassao, caducidade, decaimento, renncia ou anulao. Cassao, caducidade e decaimento da autorizao s se justificam quando houver perda das condies indispensveis expedio ou manuteno da autorizao (art. 139), prtica de infraes graves por parte do autorizado (art. 140), ou em face de razes de excepcional relevncia pblica (art. 141), respectivamente. No h hiptese de revogao por critrios de convenincia e oportunidade.

Exceo, no a Regra

Vale ressaltar, no entanto, que a autorizao vinculada a exceo e no a regra. A regra que o instituto da autorizao ainda um ato unilateral, cabendo Administrao decidir de forma discricionria se autoriza ou no, bem como revogar o ato a qualquer momento que considerar conveniente e oportuno.

Autorizao Vinculada X Concesses e Permisses


A autorizao, mesmo quando vinculada, continua sendo um instrumento muito mais flexvel, apropriado s atividades de menor porte e que no sejam submetidas um controle to intenso por parte do Estado.
No h necessidade de respeito aos princpio de continuidade, universalidade e licitao.

Autorizao Vinculada X Concesses e Permisses


Sara Jane Leite
Suas diferenas consistem no ato firmado com a Administrao (termo e contrato), nos princpios afetos aos servios pblicos e na no obrigatoriedade de licitao, como regra, para as autorizaes. Entretanto, o grande elemento diferenciador consiste na questo da modicidade das tarifas, uma vez que as autorizaes praticam preo, que ser livre, cabendo s Agncias reprimirem toda prtica prejudicial competio, bem como o abuso do poder econmico (Sara Jane Leite, Regulao jurdica dos servios autorizados, Editora Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2005, pp. 163).

Reversibilidade dos Bens


Nos contratos de concesso e permisso, como o objeto um servio pblico de carter essencial populao, no trmino do contrato os bens vinculados execuo do servio so revertidos ao Poder Concedente, de modo a permitir sua continuidade. Por outro lado, quando se trata de atividade explorada por meio de autorizao, no h que se falar em reverso dos bens vinculados execuo do servio pblico, uma vez que o objeto da autorizao ser sempre uma atividade econmica em stricto sensu. Assim, se a autorizao for extinta, os bens permanecem no patrimnio do particular, no havendo transferncia ao Poder Concedente nem indenizao pelos investimentos no amortizados.

Transporte Coletivo O caso das Vans

Mag sofre sem transporte pblico


RJTV 1 Edio 18/02/2008 Na sexta-feira, a situao foi a mesma: nenhum nibus transportando passageiros dentro do municpio de Mag. A nica empresa que faz o servio alega que no tem condies de concorrer com o transporte alternativo. Os nibus s vinham circulando porque a empresa havia feito um acordo com a prefeitura, que se comprometeu a fiscalizar vans e Kombis irregulares. Agora, com esta nova paralisao, quem sai mais uma vez perdendo quem vive na regio. Segundo a prefeitura de Mag, a empresa Reginas no paga impostos e nunca teve concesso para atuar. A prefeitura afirma que fez duas licitaes para a escolha de novas empresas, mas no houve propostas.

Legislao Aplicvel
Constituio Federal artigo 30, V
Art. 30. Compete aos Municpios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial;

Legislao Aplicvel
Lei Orgnica do Municpio do RJ, artigo 394
Art. 394. Os servios de transporte coletivo municipal sero operados preferencialmente pelo Municpio, atravs de empresa pblica especialmente criada para esse fim.

1. Enquanto no operar todos os servios de transportes coletivo, o Municpio poder delegar essa competncia a particulares, atravs de concesso, permisso ou autorizao, precedidas de licitao, conforme estabelecer a lei.

Servio Pblico?

Argumentos Favorveis
Constituio Federal artigo 5, XV XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Constituio Federal artigo 30, V Art. 30. Compete aos Municpios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial; um transporte coletivo de passageiros, em nada se distingue da atividade prestada por companhias de nibus (oferta em carter genrico).

Argumentos Favorveis
Carter de essencialidade:
Vans transportam passageiros para lugares de difcil acesso; Necessidade de transporte fora dos horrios de pico (horrio noturno); Preocupao com a segurana dos passageiros; Compromisso com o atendimento gratuito aos idosos, deficientes fsicos e estudantes de redes pblicas

Argumentos Contrrios
O transporte coletivo j oferecido por companhias de nibus. As vans so apenas um meio alternativo para quem tiver ineteresse. Trata-se de atividade meramente privada que se destina a transportar pequeno nmero de passageiros nos ncleos urbanos. Se aproxima mais da atividade prestada por taxis (meramente privada) do que da prestada por companhias de nibus.

Qual instituto utilizar?


Se enquadrarmos como um servio pblico, a concesso ou a permisso seriam os instrumentos apropriados.
Entretanto, esses perueiros, sem qualquer delegao efetuada pelo Poder Pblico, que visa do artigo 175 da Constituio Federal, somente poderia ser efetivada pelos institutos da Permisso ou Concesso, precedidos de obrigatria licitao, realizam servio pblico, configurando essa prtica, inquestionavelmente a usurpao de servio pblico (Clvis Beznos, Transporte coletivo de passageiros e trfego: o caso dos perueiros, pp.5)

Nesse caso, a atividade estaria sujeita a uma maior incidncia de normas de direito pblico, assumindo compromissos com rotas, horrios, gratuidades e condies de segurana impostas no contrato.

Qual instituto utilizar?


Se enquadrarmos como uma atividade privada de interesse pblico, poder ser delegada atravs de autorizao.
Particularmente em relao s vans de passageiros, tambm denominadas de peruas, foroso reconhecer a dificuldade de enquadrar sua atividade que a de transportar, em cada veculo, pequeno nmero de passageiros nos ncleos urbanos como servio pblico ou atividade meramente privada. Situa-se, com efeito, em posio que fica num meio termo entre o transporte coletivo de passageiros, inegavelmente servio pblico, e o servio de taxi, que, atendendo a pessoas de modo individualizado, melhor se configura como atividade privada. Embora consideremos esse tipo de transporte mais bem enquadrado como atividade privada, entendemos deva ele ser submetido regulamentao e controle pelo Poder Pblico, o que em regra, no vem ocorrendo nas cidades, principalmente grandes metrpoles, em que se tem desenvolvido notoriamente, ocupando o espao que o transporte coletivo regular no vinha conseguindo preencher em benefcio da populao (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16a Edio, Editora Lumen Juris, 2006, pp. 369 e 370)

REALIDADE

Legislao Aplicvel
Lei n 3.360 de 7 de janeiro de 2002 Municpio RJ
(Institui o Servio de Transporte Urbano Especial Complementar de Passageiros em veculos de baixa capacidade)

Art. 4. Ser ocorrncia a autorizao provisria e a ttulo precrio a pessoa fsica organizada ou no sob a forma de cooperativa, mediante o atendimento integral das condies: Possuir Van ou Kombi previamente cadastrada na SMTU entre os dias 9 de janeiro de 2001 e 10 de fevereiro de 2001 e obrigatoriamente aprovado em processo de vistoria, em que fique apurado a segurana do veculo, estado de conservao e demais exigncias no somente quanto a este, como tambm quanto sua documentao e a do seu titular, candidato autorizao provisria, recebendo ento carto provisrio de identificao;

Legislao Aplicvel
Lei n 3.360 de 7 de janeiro de 2002 Municpio do RJ
Art. 28. Os itinerrios sero fixados pela SMTU, que definir a origem e o destino da linha, vem como as vias de circulao obrigatria. 2. Os pontos de parada especficos, ao longo de seus itinerrios, devero obedecer a uma distncia de, no mnimo, cinqenta metros, contatos do incio ou trmino dos pontos de parada do sistema Municipal de Transporte Coletivo por nibus, e obedecer o disposto no Cdigo Brasileiro de Trnsito. 3. Fica proibida a parada e o estacionamento de veculos do tipo Van, Kombi ou qualquer similar nos pontos de parada dos nibus e micronibus a qualquer ttulo, impedindo-se assim que possam angariar passageiros nesses locais ou qualquer outro fim, pena de imposio de multa, por infrao, de trezentos reais.

Problema da Gratuidade
E outro problema foi denunciado pela estudante Lenise Lima da Silva. Ela diz que Kombis e vans no permitem que os alunos circulem sem pagar a passagem. Um desrespeito lei que pode prejudicar os estudos de muita gente. No h condies de continuar assim, porque no temos dinheiro para pagar passagem todos os dias. uma situao muito precria.

Previso Legal
Lei n 3.360 de 7 de janeiro de 2002 Municpio do RJ
Art. 30. So direitos do usurio: I - receber servio de qualidade; II - ter acesso fcil e permanente a informaes sobre itinerrio, perodo operacional e outros dados pertinentes a operao deste servio; III - usufruir do transporte com regularidade de roteiros, freqncia de viagens, inclusive sbados, domingos e feriados, no horrio compreendido entre quatro e vinte e quatro horas; IV - ter garantia de resposta as reclamaes formuladas sobre deficincia na operao do servio; V - propor medidas que visem a melhoria do servio prestado; VI - ser tratado com urbanidade e respeito pelos autorizatrios, bem como pelos agentes da fiscalizao da SMTU, Guarda Municipal e Polcia Militar do Estado do Rio de Janeiro; VII - usufruir da gratuidade em conformidade com a lei.

Lei X Caso Mag


O caso Mag demonstra que a legislao no vem sendo aplicada na prtica, indicando vans circulando de forma irregular, conflitos com companhias de nibus e estudantes que no conseguem ir para escola devido falta de gratuidade das vans e paralisao dos nibus. Sinal de que a regulao deve ser repensada? Ser que a autorizao realmente o instituto apropriado?

Opinio Pessoal
Entendo que a autorizao no o instituto adequado. Primeiro porque a atividade prestada pelas vans de transporte coletivo (no individualizado), caracterizando um servio pblico por todos os argumentos j expostos.

Segundo porque o Estado pode exercer um maior controle quando a atividade delegada atravs de concesso ou permisso, firmando contratos com regras claras de itinerrios e horrios pr-definidos, direito de gratuidade uma classe de pessoas (idosos, deficientes fsicos e estudantes da rede pblica) e adequao a nveis mnimos de segurana.

Projeto de Lei 3.321/06


Deputado Luiz Paulo (PSDB)
(cria o Servio de Transporte Estadual Especial Complementar de Passageiros (STC), que dever ser feito por veculos com capacidade mnima de 12 e mxima de 16 lugares) H mais de uma dcada surgiu, de forma irregular e clandestina, o transporte efetuado por vans e kombis, ocupando, inicialmente, o espao onde o servio prestado pelos nibus e micronibus no se mostrou eficiente. A permisso para operar o servio s ser dada pessoas com carteira de habilitao categoria D, aps processo licitatrio (...) essencial, para definir e dar fundamento legal s aes do Executivo que objetivem a superao da situao de anarquia hoje existente e possibilitem as condies necessrias organizao, licitao, contratao das concesses ou permisses e regulamentao das condies de operao desse novo modal de transportes.

Concluso
Mesmo que se chegue a concluso de que o instrumento apropriado a autorizao, o Estado dever exercer um controle sobre a quantidade de vans circulando, seus itinerrios e suas condies de gratuidade, tirando de circulao as vans que se encontrem em situao clandestina. Somente assim, as concessionrias de nibus no estaro fadadas ao insucesso e o transporte coletivo poder ser eficiente de modo a assegurar aquilo que a Constituio Federal definiu em seu artigo 5, XV como um direito fundamental: a liberdade de locomoo.