Universit Cheikh Anta Diop de Dakar Facult des sciences Juridiques et Politiques ***********

Anne Universitaire 2011/2012 Licence 1 Sciences Juridiques Droit Civil / Groupe A 2nd Semestre

Droit civil : les personnes / la famille

EQUIPE PEDAGOGIQUE Charg du Cours : Professeur Mohamed Bachir NIANG Chargs (es) des Travaux dirigs Mme Ndye Sophie DIAGNE NDIR / M. Sidy Nar DIAGNE / M. Thomas DIATTA / M. Oumar Ahamadou DICKO / M. Cheikhou Oumar DIEYE / Melle Khadidiatou DIOP / Dr. Abdoul Aziz DIOUF / M. Christian Ousmane DIOUF / M. Ndigue DIOUF / M. Samba DIOUF/ M. Waly Deb DIOUF / M. Ndiack FALL/ Mme Oumy GUEYE /M. Ousseynou KA / M. El Hadj Iba Barry KAMARA / M. Sckou MASSALY / M. Ibrahima NDAO / M. El Hadj Samba NDIAYE / Melle Ndye Coumba Madeleine NDIAYE (coordonnatrice) / M. Bira L NIANG / M. Daly SENE

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE POUR LE SECOND SEMESTRE

Annick BATTEUR, Droit des personnes et de la famille, LGDJ, 2009. Rmy CABRILLAC, Marie-Anne FRISON-ROCHE, Thierry REVET, Liberts et droits fondamentaux, 16me d., Dalloz, 2010. Jean CARBONNIER. Droit civil. t. 2. La famille, lenfant, le couple. 21me d. Refondue. Paris : PUF, 2002. Grard CORNU, Droit civil - Les personnes, Montchrestien, 13e d. 2007. Patrick COURBE, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacits, Mmento Dalloz, 7e d. 2009. Patrick COURBE, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacits, 6me d. Dalloz, 2007. Ndigue DIOUF, Droit de la famille. La pratique du tribunal dpartemental du Sngal, abis ditions, 2011. Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Les personnes La protection des mineurs et des majeurs, Defrnois, 5e d. 2010. Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Droit civil. La famille. Paris: EJA, 2004. Youssoupha NDIAYE, Le divorce et la sparation de corps, Dakar, NEA, 1979 Franois TERRE et Dominique FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacits, Dalloz, 7e d. 2005. Bernard TEYSSIE, Droit civil, Les personnes, Litec, coll. Manuels, 12e d. 2010.
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Textes utiles - Constitution du Sngal du 7 janvier 2001 - Code de la famille du Sngal - Code civil franais

Sance 1
Thme: La personnalit juridique Sous-thme: Lexistence de la personnalit juridique Sujet : cas pratiques Travail faire : Lire les documents / Traitez les cas pratiques suivants
Cas 1 Modou est un jeune mari trs consciencieux. Ds son union avec Awa, son souci majeur a t d'assurer sa famille un bien-tre matriel et moral. Cest ainsi qutant ouvrier, il travaille dur et sans arrt. Il a aussi souscrit une assurance dcs au profit de sa conjointe et de ses enfants qui natraient de son union. Pour que sa famille soit labri du besoin, Modou a toujours souhait avoir deux enfants, pas plus ni moins. Mais le destin en a dcid autrement. En effet, ce nest quaprs sept ans de vie conjugale, quAwa tombe enceinte de leur premier enfant et quelques temps aprs, Modou, eut un accident. Il dcde alors que son pouse en tait son septime mois de grossesse. Sous le choc, Awa donne naissance un bb prmatur, avec un poids trs faible, quelle perd une semaine aprs laccouchement. Elle veut savoir si lassureur est fond refuser de tenir compte de lenfant dans le versement du capital dcs. CAS 2 Path est un fonctionnaire servant dans la rgion de Ziguinchor tandis que son pouse, Maguette et leurs deux enfants, Lamine, six ans et Soda, quatre ans, vivent Dakar. Il rentre sur Dakar tous les quinze jours; mais cela fait deux mois quil na pas fait signe de vie et son tlphone mobile est sous boite vocale. Trs inquite, Maguette sest renseigne auprs de ses collgues qui affirment lavoir vu pour la dernire fois il y a de cela deux mois alors quil devait prendre ses congs. Au bout de six mois, soit quatre mois aprs de vaines recherches, son pouse dcide de saisir le juge. 1) Que peut-tre lobjet de cette demande ? 2) Les conditions sont-elles runies pour que cette demande aboutisse ? 3) Le cas chant, quels en seraient les effets immdiats ? Dix ans plus tard, Path, un beau jour rapparait au nouveau domicile de son pouse qui sest remarie entre temps ; il lui explique elle et leurs enfants quil avait t victime dun mauvais sort dune femme qui lavait entrain en Guine Bissau pour y vivre avec lui. Il se dit aujourdhui dlivr de son sort et entend se remettre avec son pouse et ses enfants. Il veut aussi reprendre la voiture et la maison quil avait laisses en partant. Peut-il y parvenir ?

CAS 3 Un couple est dans la dtresse en apprenant, la radio, que la maison de campement dans laquelle se trouvaient son fils et ses amis, en vacances pour quinze jours, a pris feu. Daprs les tmoins oculaires des faits, le feu tait dune rare violence et les secours avaient dploy tous les efforts possibles en vain. Les enqutes menes ont permis de dceler les causes du drame mais aucun corps, ni restes de corps calcins nont pu tre retrouvs et sortis des dcombres. Que vous inspire cette situation ? Quelles en sont les consquences juridiques ?

Sance 2
Thme: La personnalit juridique Sous-thme: La fin de la personnalit juridique Sujet : La mort de la personne physique Travail faire : Lire les documents / Faire la dissertation

Documents pour les deux sances

Doctrine -

Mayatta NDIAYE MBAYE, le divorce de labsent, Revue de la recherche juridique, Presses universitaires de Marseille, 2010-3, p. 1497 s. (v. site de la FSJP)

Marc DONNIER, Lintrt de lenfant, D. 1956, I, chron, p. 179 s. (v. Salle de lecture FSJP) - Catherine PHILIPPE, La viabilit de lenfant nouveau-n, Dalloz, 1996, chon., p. 30 s. (v. salle de lecture FSJP). - Franois TERRE, Les personnes, la famille les incapacits, ns 19-40. - Marie-France Callu, Autour de la mort : variations sur Madame se meurt, Madame est morte / Revue trimestrielle de droit civil 1999, Chroniques p. 313 (v. site FSJP) - Jean Hauser, La personnalit des morts. Conditions d'une exprimentation post mortem / Revue trimestrielle de droit civil 1993, Chroniques p. 803 (v. site FSJP) - Jean-Pierre Gridel, Retour sur l'image du prfet assassin : dignit de la personne humaine et libert de l'information d'actualit / Recueil Dalloz 2001, Chroniques p. 872 (v. site FSJP) Doc. 1 / Quelques articles du Code de la famille
Article premier / Dure de la personnalit La personnalit commence la naissance et cesse au dcs. Cependant lenfant peut acqurir des droits du jour de sa conception sil nat vivant. La date de la conception dun enfant est fixe lgalement et de faon irrfragable entre le 180e et le 300e jour prcdant sa naissance. CHAPITRE III / DE LABSENCE ET DE LA DISPARITION Article 16 / Dfinitions Labsent est la personne dont le manque de nouvelles rend lexistence incertaine. Le disparu est la personne dont labsence sest produite dans des circonstances mettant sa vie en danger, sans que son corps ait pu tre retrouv. Article 17 / Demande de dclaration de prsomption dabsence

Ds que la rception des dernires nouvelles remonte plus dun an, tout intress, et le ministre public par voie daction, peuvent former une demande de dclaration de prsomption dabsence. La demande est introduite par simple requte devant le tribunal de premire instance du dernier domicile connu du prsum absent, ou de sa dernire rsidence. Article 18 / Publicit de la demande La requte est communique au parquet qui fait diligenter une enqute sur le sort du prsum absent et prend toutes mesures utiles la publication de la demande, notamment par voie de presse crite et de radiodiffusion, mme ltranger, sil y a lieu. Article 19 / Effet du dpt de la demande (Loi n 89-01 du 17 janvier 1989) Ds le dpt de la demande, le tribunal dsigne un administrateur provisoire des biens qui peut tre le conjoint rest au foyer, le curateur aux intrts absents, le mandataire laiss par celui dont on est sans nouvelles ou toute autre personne de son choix. Sil y a des enfants mineurs, le tribunal les dclare soumis au rgime de ladministration lgale ou de la tutelle. Article 20 / Obligations et pouvoirs de ladministrateur provisoire Ds son entre en fonction, ladministrateur provisoire doit tablir et dposer au greffe du tribunal de premire instance un inventaire des biens appartenant labsent prsum. Il a pouvoir de faire les actes conservatoires et de pure administration. Sil y a urgence et ncessit dment constates, il peut tre autoris faire des actes de disposition dans les conditions fixes par ordonnance A tout moment, la requte du ministre public ou de tout intress, il peut tre procd, dans les formes suivies pour la nomination, la rvocation et au remplacement ventuel de ladministrateur provisoire. Article 21 / Dclaration de prsomption dabsence Un an aprs le dpt de la requte, le tribunal, suivant les rsultats de lenqute, pourra dclarer la prsomption dabsence. Le jugement confirme les effets du dpt de la requte et les prolonge jusqu la dclaration dabsence. Article 22 / Dclaration dabsence Deux ans aprs le jugement dclaratif de prsomption dabsence, le tribunal pourra tre saisi dune demande en dclaration dabsence. Le jugement dclaratif dabsence permet au conjoint de demander le divorce pour cause dabsence. Les pouvoirs de ladministrateur provisoire sont tendus aux actes dalination titre onreux des biens de labsent. Cependant, pralablement toute alination amiable, ladministrateur provisoire devra faire expertiser le bien sur ordonnance du prsident du tribunal. Article 23 / Dclaration de dcs de labsent Dix ans aprs les dernires nouvelles, tout intress pourra introduire devant le tribunal qui a dclar labsence une demande en dclaration de dcs. Il sera procd une enqute complmentaire la diligence du parquet. Le jugement dclare le dcs au jour du prononc et le dispositif en est transcrit sur les registres de ltat-civil du dernier domicile de labsent, en marge de son acte de naissance, et, ventuellement, de son acte de mariage. La succession de labsent dclar dcd souvre au lieu de son dernier domicile. Article 24 / Dclaration de dcs du disparu Peut tre judiciairement dclar le dcs: 1) De tout Sngalais disparu au Sngal ou hors du Sngal; 2) De tout tranger ou apatride disparu, soit sur le territoire sngalais, soit bord dun btiment ou aronef sngalais, soit mme ltranger sil avait son domicile ou sa rsidence au Sngal. Article 25 / Procdure de dclaration de dcs (Loi n 89-01 du 17 janvier 1989) La requte est prsente doffice par le Procureur de la Rpublique ou directement par tout intress au tribunal du lieu de la disparition si celle-ci sest produite sur le territoire sngalais, sinon au tribunal rgional de Dakar. Une requte collective peut tre prsente lorsque plusieurs personnes ont disparu au cours des mmes circonstances. Laffaire est instruite et juge en chambre du conseil. Tous les actes de la procdure ainsi que les expditions et extraits desdits actes sont dispenss du timbre et enregistrs gratis. Si le tribunal estime que le dcs nest pas suffisamment tabli, il peut ordonner toute mesure dinformation complmentaire et requrir notamment une enqute administrative sur les circonstances de la disparition. Si le dcs est dclar, sa date doit tre fixe en tenant compte des prsomptions tires des circonstances de la cause et, dfaut, au jour de la disparition. Cette date ne doit jamais tre indtermine. Le dispositif du jugement dclaratif de dcs est transcrit selon les modalits prvues larticle 88, sur les registres de ltat civil du lieu rel ou prsum du dcs et, le cas chant sur ceux du lieu du dernier domicile. Mention de la transcription est faite aux registres la date du dcs, en marge de lacte de naissance et, ventuellement, en marge de lacte de mariage. En cas de jugement collectif, des extraits individuels du dispositif sont transmis aux officiers de ltat civil comptents, en vue de la transcription.

Article 26 / Force probante Les jugements dclaratifs du dcs de labsent et du disparu ont la mme valeur probante que les actes de dcs. Article 27 / Effets patrimoniaux du retour de labsent ou du disparu Si labsent reparat avant le jugement dclaratif de dcs, il reprend la totalit de ses biens ds quil en fait la demande. Ladministrateur provisoire lui rend compte de sa gestion. Les actes dalination rgulirement conclus lui sont opposables. Si labsent ou le disparu reparat aprs le jugement dclaratif de dcs, il reprend ses biens dans ltat o ils se trouvent sans pouvoir prtendre la restitution des biens alins. Article 28 / Effets extra-patrimoniaux du retour de labsent ou du disparu Lorsque labsent reparat aprs le jugement dclaratif de dcs, le nouveau mariage de son conjoint lui est opposable. Il en est de mme du divorce que le conjoint aurait obtenu aprs le jugement dclaratif dabsence. Quel que soit le moment o labsent ou le disparu reparat, les enfants cessent dtre soumis au rgime de ladministration lgale ou de la tutelle. Dans le cas de divorce ou de remariage opposable au conjoint qui reparat, le juge statuera sur la garde des enfants au mieux de leur intrt. Article 29 / Preuve de ltat des personnes Ltat des personnes nest tabli et ne peut tre prouv que par les actes de ltat civil. Article 30 / Caractre universel de ltat civil Toutes les naissances, tous les mariages et tous les dcs sont inscrits sous forme dacte sur les registres de ltat-civil. Les autres faits ou actes concernant ltat des personnes font lobjet dune mention aux registres. Lorsque cette mention ne peut tre porte en marge dun acte de ltat civil dress au Sngal il y a lieu transcription sur les registres de ltat-civil du 1er arrondissement de la commune de Dakar. Article 33 / Les dclarants Les dclarations sont faites ltat civil dans le dlai dun mois par les personnes numres aux articles 51 et 67. Sil nest point justifi des dclarations de naissance et de dcs survenus dans leur circonscription dans le dlai dun mois, les chefs de village ou de quartier seront tenus de faire dans les quinze jours suivants lofficier de ltat civil les dclarations ainsi omises peine dune amende de simple police de 2.000 5.000 francs. Article 67 / Dclaration de dcs Tout dcs doit tre dclar lofficier de ltat civil dans le dlai franc dun mois. Si le dlai arrive expiration un jour fri, la dclaration sera reue valablement le premier jour ouvrable suivant. Les dclarations peuvent maner dun des parents du dfunt ou de toute autre personne possdant sur son tat civil les renseignements ncessaires ltablissement de lacte. A dfaut de dclarations faites par les personnes ci-dessus dsignes, les chefs de village et les dlgus de quartier sont tenus dy procder dans les conditions et sous les sanctions prvues larticle 33 du prsent Code. Lorsquun mois et quinze jours se sont couls depuis un dcs, sans quil ait fait lobjet dune dclaration, lofficier de ltat civil peut nanmoins en recevoir une dclaration tardive pendant le dlai dune anne compter du dcs, condition que le dclarant produise lappui de sa dclaration un certificat manant dun mdecin ou quil fasse attester le dcs par deux tmoins majeurs. En tte de lacte dress tardivement doit tre mentionn dclaration tardive. Cette mention doit galement figurer sur le rpertoire alphabtique de lanne en cours prvu par larticle 39 du prsent Code. Mention de la dclaration tardive et de son numro est porte en marge de lacte de dcs antrieur le plus proche en date. Si la dclaration tardive concerne un dcs de lanne prcdente, il sera procd comme prvu larticle 51, alina 5, du prsent Code. Pass le dlai dun an ci-dessus prvu, lofficier de ltat civil ne peut, sous rserve de larticle 72, dresser lacte de dcs que sil y est autoris par une dcision du juge de paix rendue dans les conditions prvues par la Section III du prsent chapitre. Le Procureur de la Rpublique peut, toute poque et en dehors des dlais prvus, faire la dclaration dun dcs dont il aurait eu connaissance et qui naurait pas t constat ltat-civil.

Article du Code pnal

Article 354 Sera puni dun emprisonnement de trois mois un an, et de 50 000 180 000 francs damende, quiconque se sera rendu coupable de violation de tombeau ou de spulture, sans prjudice des peines contre les crimes ou les dlits qui seraient joints celui-ci. Les mmes peines seront applicables quiconque aura profan ou mutil un cadavre, mme non inhum

Doc. 2 / Ndiaw Diouf et Isaac Yankhoba Ndiaye, Introduction gnrale. Personnes. Famille Jurisclasseur, Droit compar (Sngal), 1995, pp.4-7. A. Existence de la personne 14. A lire lalina premier de larticle 1er du code de la famille, on est tent de dire que ltude de lexistence de la personne ne suscite aucune difficult. Lexistence de la personne correspond la priode comprise entre la naissance qui marque le commencement de la personnalit et le dcs qui en marque la fin. Pourtant entre ces deux priodes, il peut y avoir des doutes sur lexistence de la personne ce que le lgislateur ne pouvait pas ne pas prendre en compte. 1 Commencement de la personnalit 15. La personnalit commence la naissance. Cest en ces termes que dbute le code de la famille. En permettant ltre humain dacqurir la personnalit ds sa naissance, le lgislateur sngalais reprend une rgle traditionnelle du droit civil franais. La naissance doit faire lobjet dune dclaration ltat civil dans le dlai dun mois, dans les conditions prvues par les articles 51 et suivants du code de la famille. A dfaut de dclaration dans un dlai dun mois, le chef de quartier ou de circonscription doit y procder ; le non-respect de cette prescription lexpose aux sanctions prvues par larticle 33 du code de la famille. Audel dun mois et 15 jours, il sera toujours possible de faire une dclaration tardive pendant un an compter de la naissance : il faut cependant produire, lappui de la dclaration, un certificat manant dun mdecin ou dune sage-femme ou faire attester la naissance par deux tmoins. Un an aprs la naissance seul un jugement dautorisation dinscription peut permettre lofficier dtat civil de dresser lacte de naissance. 16. - Le lgislateur fait rtroagir, dans certains cas, lacquisition de la personnalit au jour de la conception. En effet aprs avoir pos comme principe que la personnalit commence avec la naissance, il prcise dans larticle 1er, alina 2 : Cependant lenfant peut acqurir des droits du jour de sa conception sil nat vivant . A cet gard il marque une certaine diffrence avec la lgislation franaise. Cette diffrence apparat deux niveaux. Dabord, il fait de la rgle (infans conceptus) une disposition de porte gnrale l o le lgislateur franais se contente den faire une application particulire dans certaines matires. Dautre part, il se montre moins exigeant quant aux conditions dapplication de la rgle : en effet il se contente dexiger que lenfant soit n vivant : il nest donc pas ncessaire que lenfant soit, comme en droit franais n viable cest--dire avec tous les organes ncessaires et suffisamment constitus pour lui permettre de vivre . 17. Pour rgler le problme de la dtermination de la priode de la conception, que la rtroactivit de lacquisition de la personnalit pourrait susciter, le lgislateur a institu une prsomption : cest le sens de lalina 3 de larticle 1er ainsi conu : la date de la conception dun enfant est fixe lgalement de faon irrfragable entre le 180 jour et le 300 jour prcdant sa naissance . 2 Fin de la personnalit 18. La personnalit cesse au dcs daprs larticle 1er, alina 1er in fine. Cette proclamation mrite dtre complte par une observation prliminaire. La fin de la personnalit rsulte de la mort naturelle et non de la mort civile institution ignore par notre lgislation (elle a t abolie en France depuis la loi du 31 mai 1854). 19. Etant donn que le dcs marque la fin de la personnalit, il constitue un vnement important quil faut constater par un acte authentique. Cet acte, appel, acte de dcs est tabli par un officier dtat civil sur la dclaration dun des parents du dfunt ou de toute autre personne possdant sur son tat civil les renseignements ncessaires ltablissement de lacte (C. fam., art. 67, al. 2). Cette dclaration doit intervenir dans le dlai franc dun mois. A dfaut, le chef de village ou le dlgu de quartier de la circonscription o le dcs sest produit doit y procder (C. fam., art. 67, al. 3) dans les 15 jours suivants peine dune amende de simple police de 2 000 5 000F (C. fam., art. 33, al. 2). Il se peut que le dcs ne 6

fasse lobjet daucune dclaration dans les dlais requis ; dans ce cas, il faudra mettre en uvre la procdure prvue par lalina 4 de larticle 67 du code de la famille : selon ce texte, lofficier dtat civil peut recevoir une dclaration tardive du dcs pendant le dlai dune anne compter du dcs, condition que le dclarant produise un certificat manant dun mdecin ou quil fasse attester le dcs par deux tmoins. Au-del dun an, seul le procureur de la Rpublique peut faire la dclaration du dcs (C. fam., art. 67, dernier al.). Toutefois, dfaut de pouvoir faire une dclaration, le dlai nayant pas t respect, les personnes vises larticle 67, alina 2, du code de la famille peuvent introduire une demande tendant obtenir du prsident du tribunal dpartemental un jugement dautorisation dinscription conformment larticle 87 du code de la famille. Cette demande est faite par une requte laquelle est joint un certificat de non-inscription dlivr par lofficier dtat civil qui aurait d recevoir la dclaration. Le jugement dautorisation dinscription (la loi utilise lexpression jugement mme sil sagit dune dcision du prsident du tribunal lui-mme) a pour effet, comme son nom lindique, dautoriser lofficier dtat civil inscrire lacte sur les registres dtat civil. 20.- La procdure de dclaration ainsi dcrite que lon pourrait qualifier de droit commun nest pas applicable dans deux cas : dcs dans un hpital, une formation sanitaire ou une clinique, et dcs dans un tablissement pnitentiaire. Lorsque le dcs sest produit dans un hpital ou une formation sanitaire, le chef dtablissement linscrit immdiatement sur un registre spcial sous peine dune amende de 2 000 5 000 F. Cette inscription ne dispense pas les personnes charges de ladministration den faire la dclaration lofficier dtat civil dans les 24 heures. Lorsque le dcs sest produit dans un tablissement pnitentiaire, la dclaration en est faite lofficier dtat civil, dans les 24 heures par le directeur, le rgisseur ou les gardiens sil sagit dune mort naturelle (C. fam., art. 70, al. 1er) et par le greffier sil sagit dune excution capital (C. fam., art. 70, al. 2). 3 Incertitude sur lexistence de la personne : absence et disparition 21.- Lincertitude peut rsulter de ce quune personne a cess de donner de ses nouvelles pendant une priode relativement longue ; elle peut rsulter aussi de ce que le manque de nouvelles est entour de circonstances telles que lon peut lgitimement croire que la personne est dcde. Cela correspond deux situations : labsence et la disparition. a) Absence 22.- Cest la situation de la personne dont le manque de nouvelles rend lexistence incertaine (C. fam., art. 16, al. 1er). Il faut tirer les consquences de cette situation. Cest ce que fait le lgislateur dans les articles 16 et suivants du code de la famille en instituant une procdure au cours de laquelle 3 types de dcisions peuvent intervenir : la dclaration de prsomption dabsence, la dclaration dabsence et la dclaration de dcs. 1) Dclaration de prsomption dabsence 23.- Cest le tribunal rgional qui rend le jugement dclaratif de prsomption dabsence aprs une demande introduite par tout intress ou par le ministre public. 24.- a) Conditions du dpt de la demande. Lorsquelle mane dun particulier, la demande est introduite par simple requte devant le tribunal du dernier domicile ou de la dernire rsidence du prsum absent. La requte, qui peut tre introduite ds que la rception des dernires nouvelles remonte plus dun an (C. fam., art. 17, al. 1er), doit tre communique au ministre public qui fait diligenter une enqute et qui prend toutes mesures utiles la publication de la demande (C. fam., art. 18, al. 7). Le ministre public peut lui aussi introduire la demande par voie daction. 25.- b) Effets du dpt de la demande. Cest un an aprs le dpt de la requte que le tribunal pourra, suivant les rsultats de lenqute, dclarer la prsomption dabsence. En attendant cette dcision, certaines mesures dattente doivent tre prises. Elles sont de deux ordres. 26.- Il y a, dune part, les mesures relatives aux biens du prsum absent. Il rsulte de larticle 19 du code de la famille que le tribunal doit ds le dpt de la demande nommer un administrateur provisoire des biens. Il peut choisir comme administrateur provisoire le conjoint rest au foyer, le curateur aux intrts absents, le mandataire laiss par le prsum absent ou toute personne de son choix. Le greffier en chef adresse au procureur de la Rpublique une expdition du jugement (C. pr. Civ., art. 588). Le code de la 7

famille a dfini avec prcision les obligations et les pouvoirs de ladministrateur provisoire. Ainsi ds son entre en fonction, ladministrateur doit, selon larticle 20, alina 1er du code de la famille, tablir et dposer au greffe du tribunal rgional un inventaire des biens appartenant au prsum absent. Le dpt intervenir dans le dlai de 2 mois suivant le jugement de nomination, faute de quoi, tout intress peut requrir du tribunal rgional la dsignation dun autre administrateur ou celle du curateur aux intrts absents aprs appel en cause de la personne qui a introduit la procdure dabsence et ladministrateur ngligent.. Le droit de saisir le tribunal appartient aussi au procureur de la Rpublique. Lorsque le dpt de linventaire est effectu, le greffier en chef en informe sans dlai le procureur de la Rpublique. Pendant cette phase de la procdure, les pouvoirs de ladministrateur sont peu tendus : il ne peut normalement accomplir que des actes conservatoires et de pure administration. Il a t jug cependant que les pouvoirs de ladministration stendent la reprsentation en justice du prsum absent (CA Dakar, arrt n35, 23 janv. 1981). Quant aux actes de dispositions, il ne peut les accomplir que sil y est autoris par ordonnance dans les cas durgence et de ncessit dment constats. Cest cette ordonnance qui fixe les conditions dans lesquelles ces actes seront excuts. Lactivit de ladministrateur est svrement contrle ; il doit rgulirement prsenter au tribunal son compte sommaire de gestion. Les fonctions de ladministrateur provisoire peuvent prendre fin par dcision du tribunal rendue la requte du ministre public ou de tout intress. 27.- Il y a dautre part, les mesures concernant les enfants mineurs. Selon larticle 19 in fine sil y a des enfants mineurs le tribunal saisi de la demande les dclare soumis au rgime de ladministration lgale ou de la tutelle. 28.- Toutes ces mesures dattente seront confirmes par le jugement qui prolonge leurs effets jusqu la dclaration dabsence (C. fam., art. 21, al. 2). 2) Dclaration dabsence 29.- Le jugement dclaratif de prsomption dabsence constitue le point de dpart de la seconde phase, car deux ans aprs ce jugement, on pourra saisir le tribunal dune demande de dclaration dabsence. 30.- Partant de lide quil y a de fortes probabilits quune personne qui reste 4 ans sans donner de nouvelles ne soit plus en vie, le lgislateur se proccupe davantage au cours de la 2 phase des intrts des proches du prsum absent. Cest ce qui explique que le jugement dclaratif dabsence produise des effets plus importants. En effet, ds que ce jugement est rendu, le conjoint pourra demander le divorce pour cause dabsence (C. fam., art. 22, al. 2). 31.- De la mme manire, les pouvoirs de ladministrateur deviennent plus importants. Celui-ci pourra dsormais accomplir des actes dalination titre onreux des biens de labsent ; il devra toutefois, pralablement toute alination amiable, faire expertiser le bien sur ordonnance du prsident du tribunal (C. fam., art. 22 al. 3). 32.- La phase de dclaration dabsence est suivie, si le manque de nouvelles persiste, par la dclaration de dcs. Mais le lgislateur ne pouvait pas ignorer les consquences dun retour de labsent avant la dclaration de dcs. Aussi a-t-il dtermin avec prcision ses consquences tant sur le plan patrimonial que sur le plan extrapatrimonial. 33.- Sur le plan patrimonial, le retour de labsent avant le jugement dclaratif de dcs met un terme aux pouvoirs de ladministrateur qui lui rend compte de sa gestion. Labsent reprend alors la totalit de ses biens ds quil en fait la demande. Toutefois, les actes dalination rgulirement accomplis lui sont opposables (C. fam., art. 27, al. 1er). 34.- Sur le plan extrapatrimonial, la cessation du rgime de ladministration lgale ou de la tutelle auquel taient soumis les enfants mineurs parat tre la consquence essentielle que la loi attache autour de labsent. En effet, le retour de labsent avant le jugement dclaratif de dcs ne remet pas en cause le nouveau mariage de son conjoint ; ce mariage lui est opposable. Le juge devra cependant statuer sur la garde des enfants en tenant compte de leurs intrts. 3) Dclaration de dcs 35.- La procdure suivre pour obtenir un jugement dclaratif de dcs est dcrite par larticle 23 du code de la famille. Elle commence par une demande en dclaration de dcs porte devant le tribunal qui avait 8

rendu le jugement dclaratif dabsence. Cette demande peut tre introduite par tout intress dix ans aprs les dernires nouvelles. 36.- Ds le dpt de la demande, il sera procd une enqute complmentaire la diligence du parquet. Au vu des rsultats de ces enqutes, le tribunal pourra rendre un jugement dclaratif de dcs qui est assimil un acte de dcs. Pour cette raison, la date du dcs est prononc au jour du jugement ; le dispositif du jugement est transcrit sur les registres dtat civil du dernier domicile du de labsent ; il est galement transcrit en marge de son acte de naissance et ventuellement de son acte de mariage. 37.- Le jugement dclaratif de dcs comporte tous les effets que le dcs de labsent aurait produits. Ainsi la succession de labsent va souvrir au lieu du dernier domicile de labsent ; les pouvoirs de ladministrateur provisoire prennent fin ; le mariage de labsent est dissous si le conjoint navait pas demand le divorce aprs le jugement dclaratif de dabsence. 38.- Bien que le retour de labsent soit trs hypothtique aprs dix annes sans nouvelles, le lgislateur na pas totalement exclu son ventualit. Si labsent venait rapparatre, un certain nombre de consquences en dcoulerait. 39.- Sur le plan patrimonial, labsent reprend ses biens, mais dans ltat o il les trouve ; il ne pourra donc prtendre la restitution des biens alins (C. fam., art. 27, al. 2). 40.- Sur le plan extrapatrimonial, le nouveau mariage de son conjoint lui est opposable, de mme que le divorce que celui-ci aurait obtenu aprs le jugement dclaratif dabsence. Les consquences sur la situation des enfants sont les mmes que celles produites par le retour aprs le jugement dclaratif dabsence et avant le jugement dclaratif de dcs (quel que soit le moment o reparat labsentdit larticle 28, alina 3 du code de la famille) : cessation du rgime de ladministration lgale ou de la tutelle, garde confie par le juge compte tenu des intrts de lenfant. b) Disparition 41.- Cest, daprs larticle 16, alina 2, du code de la famille, la situation dune personne dont labsence dest produite dans des circonstances mettant sa vie en danger, sans que son corps ait pu tre retrouv. Le fait que la personne ne reparat ces la suite de ces circonstances est de nature rendre son dcs quasi certain. Aussi le lgislateur a-t-il mis en place une procdure moins complexe. 1) Demande de dclaration de dcs 42.- Il rsulte de larticle 24, alina 1er, du code de la famille que les tribunaux sngalais peuvent dclarer le dcs de tout Sngalais disparu au Sngal ou ltranger (pour une application, V. TPI Dakar, 6 juillet 1974, CREDILA 1982, vol. III, p. 9) de tout tranger ou apatride disparu soit sur le territoire sngalais, soit mme ltranger sil avait don domicile ou sa rsidence au Sngal. La demande de dclaration de dcs peut tre prsente par le procureur de la Rpublique ; elle peut aussi ltre directement (avant la rforme de 1989, la demande tait toujours prsente par le procureur de la Rpublique soit doffice, soit la demande de particuliers), sous forme de requte, par tout intress. Cest le lieu de souligner quune requte collective peut tre prsente lorsque plusieurs personnes ont disparu au cours des mmes circonstances. Le tribunal comptent pour statuer sur la demande, cest le tribunal rgional du lieu de la disparition, ci celle-ci sest produite sur le territoire sngalais. Dans tous les autres cas, cest le Tribunal rgional de Dakar. 2) Jugement dclaratif de dcs 43.- La procdure applicable en matire de disparition est une procdure assez spciale ; la publicit y est absente : laffaire est en effet instruite et juge en chambre du conseil. Ceci dit, le tribunal saisi dune demande de dclaration de dcs peut prendre deux types de dcisions. 44.- Sil estime, aprs linstruction, que le dcs nest pas suffisamment tabli, il pourra ordonner toute mesure dinstruction complmentaire et requrir notamment une enqute administrative sur les circonstances de la disparition (C. fam, art. 25, al. 3). 45.- Sil estime en revanche quil y a des raisons de croire que la personne est dcde, il rend un jugement dclaratif de dcs. La date du dcs qui ne doit jamais tre indtermine devra alors tre fixe en tenant compte des prsomptions tires des circonstances de la cause et, dfaut, au jour de la disparition . Une fois le jugement dclaratif rendu, son dispositif est transcrit sur les registres de ltat 9

civil du lieu rel ou prsum du dcs et le cas chant, sur ceux du lieu du dernier domicile. Mention de la transcription est faite en marge de lacte de naissance, et ventuellement, en marge de lacte de mariage. Sil sagit dun jugement rendu la suite dune requte collective (disparition de plusieurs personnes au cours de mmes circonstances), des extraits individuels du dispositif sont transmis aux officiers dtat civil comptents en vue de leur transcription. 46.- Malgr les fortes probabilits de dcs du disparu, le lgislateur sngalais a envisag les effets de son retour toujours possible. De ce point de vue, il na pas, contrairement son homologue franais, prvu la procdure dannulation du jugement dclaratif de dcs. Il se borne indiquer que sur le plan patrimonial le retour du disparu aprs le jugement dclaratif lui permet de prendre, ds quil en fait la demande, ses biens dans ltat o ils se trouvent et que sur le plan extrapatrimonial il fait cesser le rgime de ladministration lgale ou de la tutelle auquel taient soumis les enfants ; le nouveau mariage de son conjoint lui est opposable et le juge devra statuer sur la garde des enfants au mieux de leurs intrts. 47.- Lexistence de la personne tant prcise, il convient maintenant dtudier les lments permettant de lindividualiser Suite, v. la salle de lecture de la FSJP Doc. 3 / Bernard Edelman, La dignit de la personne humaine, un concept nouveau (1) / Recueil Dalloz 1997, Chroniques p. 185 1 - En droit, la dignit est un concept nouveau : il vient peine de natre. Non pas que le mot nous fut inconnu, car on le rencontrait aussi bien dans des textes internationaux (2) que dans des textes europens (3) mais le concept ne s'tait pas encore vraiment tabli - supposer, d'ailleurs, qu'il le soit. En effet, nous le savons bien, po0ur qu'un mot devienne un concept , il doit tablir son espace propre, fonder son ordre ; il a une histoire , qui le fait passer par d'autres concepts ou sur des plans divers, et on y trouve le plus souvent des morceaux ou des composantes venus d'autres concepts, qui rpondaient d'autres problmes et supposaient d'autres plans ; il a un devenir , qui concerne son rapport avec des concepts situs sur le mme plan et, ici, les concepts se raccordent les uns avec les autres, se recoupent les uns les autres, coordonnent leurs contours, composent leurs problmes respectifs... (4). 2 - En droit, nous rencontrons la mme topographie. Un concept juridique a lui aussi une histoire. Songeons, par exemple, au concept de personne qui se constitue de philosophie (le kantisme), d'conomie (le libralisme), de politique (le rousseauisme) pour aboutir la notion juridique complexe de personne , qui se raccorde - et l est son avenir - aux concepts de capacit , de volont libre , pour se situer sur le mme plan que les droits de l'homme. Ou bien au concept de biens intellectuels pour qui on pourrait faire une semblable analyse. Or, concernant le concept de dignit, nous assistons, sur le vif, l'laboration de son propre plan c'est--dire, d'une part, sa constitution historique et, d'autre part, son devenir . 3 - En France, tout au moins, ce concept a surgi, en tant que tel, mais sous forme d'bauche, d'esquisse, en deux occurrences : propos de crimes contre l'humanit il a contribu spcifier, juridiquement, le concept d'humanit qui, on le verra, permet la dignit de se raliser (5) ; propos des lois sur la biothique, le Conseil constitutionnel lui a donn l'onction, en l'insrant dans le bloc de constitutionnalit (6). 10

Mais la thorie reste faire, en ce sens qu'il nous faut tablir son plan ou, si l'on prfre, son espace juridique , ou encore son objet , pour le relier l'ensemble du systme. Or, tablir son plan revient, au premier chef, le distinguer de ce qui, dans une approche rapide, lui semble le plus proche, c'est--dire les droits de l'homme. (v. site de la FSJP) Doc. 4 / Xavier Labbe, La valeur des choses sacres ou le prix des restes mortels / Recueil Dalloz 2005, Jurisprudence p. 930 La ville de Roubaix a exhum par erreur les restes mortels d'une personne de confession musulmane qui avait t inhume dans le cimetire de la ville. Ces reliques furent portes l'ossuaire communal... et une autre personne fut inhume dans l'emplacement que la ville avait cru pouvoir librer. Or la concession n'tait pourtant pas venue expiration. Et la tombe tait trs rgulirement entretenue. La ville prsenta ses excuses la famille, affirmant qu'il tait impossible de retrouver la dpouille qu'il fallait considrer comme dfinitivement perdue. Il n'est pas question de vider l'ossuaire en vue d'une recherche ADN. La famille eut le sentiment de perdre nouveau son parent qui ne repose plus dsormais en paix. Car on ne repose pas en paix dans la promiscuit de l'ossuaire au milieu des restes mlangs de personnes d'autres confessions. La ville ne voulut cependant pas indemniser la famille prouve et une procdure fut engage. Comment qualifier les faits sur le terrain du droit ? Le tribunal administratif, initialement saisi par les parents du dfunt, s'est dclar incomptent au profit de la juridiction judiciaire : il y a atteinte au respect d aux morts et cette atteinte constitue une voie de fait. La juridiction judiciaire est traditionnellement gardienne des liberts fondamentales et de la proprit (1). Le culte des morts est une libert publique. C'est donc tout naturellement que le tribunal de grande instance se dclara comptent. Sa jurisprudence est dsormais fixe. On ne s'attardera donc plus sur l'emploi de la notion de voie de fait dans ce domaine particulier du droit. Les membres de la famille avaient apport la preuve de l'motion bien lgitime qu'ils avaient prouve lors de la disparition de la tombe. La veuve du dfunt se voit allouer une somme de 1 500 euros au titre de son prjudice moral. Les enfants et petits-enfants se voient allouer, quant eux, une somme de 500 euros sur ce mme fondement. On ne s'attardera pas non plus sur ce point car la solution nous parat normale, mme si l'on peut discuter le montant des sommes alloues. C'est sur le terrain de la dfinition de la dpouille mortelle qualifie expressment par le tribunal de chose sacre que la dcision lilloise nous interpelle (2) : une somme de 1 000 euros est accorde la famille pour compenser la disparition de cet objet de droit rel particulier. Les mots les plus nobles sont employs pour qualifier une chose qui ne vaudrait, en fait, que quelques euros. Comme c'est trange... Quoi qu'il en soit, en employant expressment la qualification de chose sacre - qui nous parat fort juste - le tribunal contribue l'dification du droit sur le corps humain (I). Et, en allouant une somme d'argent aux fins de remplacer l'objet disparu, le tribunal nous fait toucher du doigt une ralit : les choses sacres, qu'on dit hors du commerce, ont une valeur apprciable en argent mme s'il ne s'agit pas d'un prix (II). (Suite v. site de la FSJP)

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Doc. 5/ Jean-Pierre Gridel, L'individu juridiquement mort / Recueil Dalloz 2000, Chroniques p. 266-6 Il naquit, il travailla, il mourut .Tels sont les mots par lesquels Heidegger a rsum la vie d'Aristote. La formule est rconfortante... dans la mesure o elle permet l'analogie avec nos modestes existences. Mais elle n'lude pas pour autant certaines interrogations. La mort de l'individu, et la condition humaine toute entire, relvent-elle de l'absurde ? Ou du mystre ? Le dcs de l'homme n'est-il qu'une extinction inluctable et dsesprante ? Ou l'accomplissement d'une plnitude ? Devons-nous penser qu'en mourant nous retournons dans un absolu nant dont la naissance nous avait tirs ? ou dirons-nous, avec Khalil Gibran, que nous demeurons inscrits jamais dans la silencieuse mmoire de Dieu ? Ce sont videmment les grandes questions. Mais nous ne les aborderons pas, par dfaut des comptences philosophiques ou spirituelles ncessaires pour y procder, et parce que la lacit de notre droit, qui lui fait devoir, en ces matires, de tolrer toutes les opinions, lui fait aussi dfense d'en promouvoir aucune. Si la mort est, d'aprs la tradition, l'vanouissement des quatre passions naturelles - la douleur, la crainte, l'esprance et la joie - elle est, chez les juristes, un fait juridique majeur, transformant le corps en cadavre, l'tre en souvenir, et produisant de multiples consquences: de droit priv, par la dissolution des liens personnels et la dvolution patrimoniale ; de droit administratif, au regard de la sant publique et de la lgislation des cimetires ; de droit mdical, puisque la science sait non seulement retarder l'instant fatal ou faire battre nouveau un coeur arrt, mais aussi, proposer des procds nouveaux pour certifier l'vnement, prlever des organes sur le corps encore tide et, jusque dans la tombe, faire parler la dpouille et rvler tel ou tel fait de la vie du dfunt ; de droit des liberts publiques, lorsque l'on songe aux funrailles et aux cultes ; et mme de droit conomique, depuis que les activits funraires sont ncessairement ouvertes la libre concurrence. A voir tous ces effets, le dcs, lorsqu'il est avr, est bien un total effacement ; les juristes ont coutume de le fonder sur la perte de la personnalit juridique, signifiant par l l'inaptitude dsormais totale supporter un droit ou une charge, quelle qu'en soit la nature. Et pourtant, cette vision radicale semble tre une affirmation doctrinale et lgale de la fin du sicle dernier, lors de l'panouissement du scientisme. La clbre phrase de Planiol Les morts ne sont plus des personnes, ils ne sont plus rien ne figure que dans la premire dition du Trait lmentaire, celle de 1899. Le fameux art. 34 de la loi sur la libert de la presse - il n'y a dlit pnal de diffamation ou injure contre la mmoire des morts que s'il y a eu intention de porter atteinte la considration des hritiers, poux, lgataires universels - texte qui nous rgit toujours, fut vot en 1881 pour donner satisfaction aux historiens, en brisant pour cela une jurisprudence de la Cour de cassation. Celle-ci, en effet, saisie de l'interprtation de la loi prcdente, celle de 1819, qui rprimait les diffamations et injures contre les personnes, sans prcision, avait fini par dire, en 1860 pour la Chambre criminelle (1), en 1867 pour les Chambres runies (2), que le texte, ne distinguant pas, s'appliquait dans les mmes termes aux vivants et aux morts. Mais la recherche historique, disait-on au dbut de la IIIe Rpublique, en tait bride par la crainte permanente d'une poursuite correctionnelle de la part des hritiers. Il est curieux d'observer, d'ailleurs, que la discussion de savoir si le mot personne, employ tel quel dans un texte, inclut aussi les morts se poursuit encore devant les tribunaux : en droit pnal, lorsqu'il s'agit d'une photographie prise sans autorisation (3), en droit civil propos du mot semblable chacun, considr dans ses droits au respect de sa vie prive (art. 9 c. civ.) (4), de son corps (art. 16-1 et 16-2) (5), de la prsomption d'innocence (art. 91) (6). 12

Les morts conserveraient-ils une personnalit juridique ? Une fois dcd, l'individu n'a certes plus de patrimoine et ne peut davantage mettre une volont juridiquement obligatoire ni agir ou exercer par lui-mme. Question : mais alors, que reste-t-il ? Rponse : la place pour la jouissance de quelques droits extra-patrimoniaux, au profit d'une entit en situation juridique d'attente. Et d'attente de quoi ? de soumission aux volonts mises concernant sa dpouille ou ses biens, d'authenticit dans les prsentations de ce qu'il fit et de ce qu'il fut, de prservation de l'intgrit de ses restes et de sa dernire demeure. De mme que nous devons considrer, la suite du Comit consultatif national d'thique, l'enfant natre comme une personne potentielle (7), ne pouvons-nous tenir l'individu, lorsqu'il est dcd, pour une personne rsiduelle ? Au terme de cette brve prsentation, se dessinent les trois axes par lesquels nous pouvons parcourir la matire : celui de l'officialisation de la mort (I) ; celui de l'efficience de la volont du mort (II) ; celui de l'hypothse des droits subjectifs du mort (III). (Suite V. site de la FSJP) Doc. 6/ Gilles Lebreton, Le droit, la mdecine et la mort / ( propos de l'arrt du Conseil d'Etat du 2 juillet 1993, Milhaud) (1) / Recueil Dalloz 1994, Chroniques p. 352 Le droit, la mdecine et la mort : tel pourrait tre le titre de la fable dont l'arrt Milhaud constitue l'pilogue. Un jeune accident de la route avait t admis au service de ranimation du centre hospitalier d'Amiens. Les mdecins avaient alors conclu sa mort crbrale au vu d'artriographies et d'lectroencphalogrammes convergents. Le corps du jeune homme tait toutefois rest maintenu en survie artificielle. Le chef du service, le professeur Milhaud, dcida de saisir l'occasion pour pratiquer sur lui une exprimentation consistant lui faire inhaler du protoxyde d'azote et de l'oxygne. Ces expriences furent enregistres sur un film destin aux experts du procs de Poitiers, procs dans lequel on reprochait des mdecins la mort d'une patiente par inhalation de protoxyde d'azote. Leur rvlation par ces experts mut profondment l'opinion publique, et marqua le point de dpart de l'affaire Milhaud. Un blme fut inflig au professeur Milhaud par le conseil rgional de l'Ordre des mdecins de Picardie, le 14 juin 1988, pour violation du secret professionnel et de l'art. 33 c. dont. md., prescrivant aux praticiens de s'abstenir de tout acte de nature dconsidrer la profession . Cette sanction fut confirme en appel, le 23 janv. 1991, par le conseil national de l'Ordre des mdecins, mais pour des motifs diffrents : la violation des art. 2, 7 et 19 c. dont. md., imposant respectivement aux mdecins le respect de la vie et de la personne humaine , le devoir d'informer les proches du malade... hors d'tat d'exprimer sa volont , et l'obligation de n'employer sur un malade... une thrapeutique nouvelle que si celle-ci peut prsenter pour la personne un intrt direct . C'est dans ces circonstances que le professeur Milhaud dposa devant le Conseil d'Etat un pourvoi en cassation contre cette dcision. Confronte aux questions essentielles de la frontire entre la vie et la mort, et de la dure de l'inviolabilit du corps humain, la Haute juridiction dut, pour rejeter le pourvoi par son arrt d'assemble du 2 juill. 1993, adopter une dfinition juridique de la mort (I) et dgager des principes dontologiques fondamentaux assurant le respect de la personne humaine mme aprs son dcs (II). (Suite v. site de la FSJP)

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Jurisprudence
Doc. 1 / Cass. civ. 1re, 10 dcembre 1985, Bull. civ. I, n 339 Sur le moyen unique : Vu le principe selon lequel l'enfant conu est rput n chaque fois qu'il y va de son intrt ; Attendu que Bernard Y..., au service de la socit Comex, avait adhr, le 20 aot 1979, une police d'assurance-groupe souscrite par son employeur pour son personnel auprs de la compagnie europenne d'assurances sur la vie (Euravie), laquelle garantissait, en cas de dcs, le paiement d'un capital d'un montant de 200 % du salaire de base, major de 30 % par enfant charge vivant au foyer de l'assur ; Que Bernard Y..., dj pre de trois enfants, dont deux issus d'un premier mariage, a dsign comme bnficiaire de l'assurance-groupe sa seconde pouse, Brigitte Y..., ne X... et, dfaut, ses enfants ; Qu'il est dcd le 1er mars 1980 ; Que Mme Y... a mis au monde deux jumeaux le 24 mai 1980 ; Que la compagnie Euravie lui a rgl la somme de 522.300 francs mais a refus de tenir compte des deux enfants qui n'taient pas ns au moment de la ralisation du risque ; Que Mme Y... a, le 30 juillet 1981, assign cet assureur en paiement de la somme complmentaire de 108.062 francs, 25 ; Attendu que l'arrt attaqu a rejet sa demande, aux motifs essentiels que la seule bnficiaire contractuellement dsigne de l'assurance dcs tait Mme Y..., que la clause de la police tait "envisage comme une notion de seul fait" et que "les enfants simplement conus dont il s'agit ne vivaient pas au foyer de l'assur" ; Attendu, cependant, que si les conditions d'application du contrat d'assurance dcs doivent tre apprcis au moment de la ralisation du risque, la dtermination des enfants charge vivant au foyer, doit tre faite en se conformant aux principes gnraux du droit, spcialement celui d'aprs lequel l'enfant conu est rput n chaque fois qu'il y va de son intrt, tant observ que la majoration du capital-dcs, lorsqu'il existe des enfants charge, est destine faciliter l'entretien de ces enfants ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, en cartant, pour le calcul de la majoration du capital-dcs, les enfants simplement conus et qui, en l'espce, sont ns viables, la cour d'appel a viol la rgle et le texte susvis ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE l'arrt rendu le 24 mai 1984, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, en consquence, la cause et les parties dans l'tat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, ce dsigne par dlibration spciale prise en la chambre du conseil. Doc. 2 / TRIBUNAL REGIONAL HORS CLASSE DE DAKAR (Sngal) / AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE DU 04 MARS 2008 Le Tribunal Rgional Hors Classe de Dakar (Sngal) [] LE TRIBUNAL [] AU FOND 14

Attendu que les requrants, par lentremise de leur reprsente, ont soutenu que lun des hritiers de Ch. S. D. du nom de El H. I. D. a quitt le Sngal en 1981 pour se rendre en Algrie ; Que depuis cette date, ils nont plus de ses nouvelles ; Que ce dernier na ni crit, ni tlphon ; Que le constat de cette situation a t fait par un huissier ; Quils ont sollicit du tribunal de rsoudre dfinitivement cette situation ; Attendu que le Procureur de la Rpublique, dans ses conclusions dates du 23 janvier 2008, a invoqu les dispositions de larticle 16 du Code de la Famille pour soutenir que la preuve de la disparition de I. D. nest pas suffisamment rapporte ; Que tout au plus, la prsente situation sapparente celle de labsent ; Quil a sollicit en consquence le rejet de la demande formule par les cohritiers, du moins en ltat ; SUR CE Attendu quaux termes de larticle 16 alina 2 du Code de la Famille, le disparu est la personne dont labsence sest produite dans des circonstances mettant sa vie en danger sans que son corps ait pu tre retrouv ; Attendu quen lespce, la preuve de la survenance de cet tat de fait sus voqu nest pas rapporte ; Quen effet, au regard des dclarations des requrants et de celles faites par A. R. D., recueillies dans la sommation interpellative produite, labsence de nouvelles de I. D. ne sest pas produite dans des circonstances de pril qui font prsumer de son dcs ; Quil sensuit que la juridiction de cans ne saurait considrer ce dernier comme tant un disparu ; Quil chet en consquence de rejeter la demande formule par les cohritiers ; PAR CES MOTIFS Statuant sur requte, en chambre du conseil, en matire civile et en premier ressort ; En la forme Reoit laction ; Doc. 3 / TRIBUNAL REGIONAL HORS CLASSE DE DAKAR (Sngal) / AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE DU 20 MAI 2008 Le Tribunal Rgional Hors Classe de Dakar (Sngal) [] LE TRIBUNAL [] AU FOND 15

Attendu que dans sa requte, la requrante a expos quelle est marie L. S. ; Que de cette union est issue B., M. et M. S. ; Quelle a prcis que son poux tait marin, Bosco bord du Thonier senneur Cap Saint Paul ; Quil rsulte du rapport de mer n 05/ 2005 tabli par P. L., capitaine de pche dudit navire, que L. S. a disparu au large dAbidjan le 13 octobre 2004 ; Que les nombreuses recherches sont restes infructueuses ; Quelle a ainsi soutenu que ce rapport et labsence de signes de vie pendant plus de trois annes tablissent que labsence de son poux sest produite dans des circonstances mettant sa vie en danger, sans que son corps nait t depuis lors retrouv ; Quelle sollicite ainsi de la juridiction de cans que ce dernier soit dclar dcd suite sa disparition en Cote dIvoire le 13 octobre 2004 ; SUR CE Attendu quau sens des dispositions de larticle 16 alina 2 du Code de la Famille, le disparu est la personne dont labsence sest produite dans des circonstances mettant sa vie en danger, sans que son corps nait pu tre retrouv ; Attendu quen lespce, il est constant que la requrante na plus de nouvelles de son mari L. S., marin de son tat, depuis 2004 ; Quil nest pas aussi contest que ce dernier, membre de lquipage du thonier senneur Cap Saint Paul , a disparu le 13 septembre 2004 au large dAbidjan, comme il ressort du rapport de mer n 05/ 2004 tabli le 15 octobre 2004 par le sieur P. L., capitaine de pche dudit navire ; Que ceci tablit suffisance que labsence sest produite dans des circonstances mettant sa vie en danger et que son corps na pas t retrouv plus de trois ans aprs ; Quil convient, en application de larticle 24 et suivants du Code la Famille, de dclarer L. S., n le 21 avril 1954 Djirnda, de A. et de M. ND., dcd le 13 octobre 2004 en Cote dIvoire et dordonner par consquent la transcription du dispositif du prsent jugement sur les registres de ltat civil de Pikine Guinaw rails, lieu de son dernier domicile, au vu de sa carte professionnelle verse la procdure ; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement, en matire civile gracieuse et en premier ressort ; EN LA FORME [] AU FOND Vu les dispositions des articles 16, 25 et 26 du Code de la Famille ; Dclare L. S., n le 21 avril 1954 Djirnda, de A. et de M. ND., dcd le 13 octobre 2004 Abidjan en Cte dIvoire ; Ordonne par consquent la transcription du dispositif du prsent jugement sur les registres de ltat civil de Pikine Guinaw rails, lieu de son dernier domicile ; 16

Ainsi fait, jug et prononc les jour, mois et an ci-dessus Et ont sign le Prsident et le Greffier.

Sance 3
Thme : Les personnes Sous-thme : Les incapacits Travail faire: Lire les documents / Faire les cas pratiques

CAS 1 Suite au jugement de dclaration d'absence de son mari, Seynabou FALL divorce et se remarie une anne plus tard. Elle avait eu deux enfants avec ce dernier : Path 15 ans et Anta 13 ans. Les choses ne se passent pas bien entre les enfants et le nouveau mari de leur mre. Leur grand-mre paternelle est d'ailleurs trs inquite ce sujet. Elle a appris que leur beau-pre les a faits interner dans leur tablissement et que le week-end dernier, il avait administr une svre correction corporelle Path sous le regard passif et irresponsable de leur mre. Interpell par la grand-mre, il a prtendu qu'il tait dsormais leur tuteur et donc avait le droit de les duquer comme il lentendait. Cette dernire, outre veut avoir des claircissements sur deux points : 1) Le beau pre a-t-il le droit d'agir ainsi ? 2) Que peut-elle faire pour sortir les enfants de cette situation ?

CAS 2 Baye Modou, un ingnieur retrait de 70 ans vit seul. Depuis que son pouse est dcde, il y a de cela 2ans, il est trs malheureux et dsorient. Les deux fils qu'ils avaient eus vivent l'tranger avec leurs familles. Pour avoir de la compagnie, il fait venir chez lui des jeunes du quartier avec qui il prend le th et joue aux cartes longueur de journe. Toutefois, ces derniers profitent de sa vulnrabilit mais surtout de sa gnrosit excessive. En effet, certains le sollicitent pour des prts d'argent trs importants ; dautres pour des dons. Et trs souvent, le vieil homme accde leurs demandes. Tantt, il donne 100.000 francs par ci, tantt 200.000 francs par l. Mis au courant de cette situation par une proche voisine, son fils an rapplique au terroir.
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Il a deux proccupations et vous interpelle l dessus : dune part, il veut protger son pre pour l'avenir et dautre part, il veut rcuprer tout l'argent que ce dernier a dilapid, sachant par dessus tout que le montant slve un peu plus d 1,5 millions. CAS 3 Le couple DIENG a perdu la vie dans un tragique accident de la route. Il a laiss derrire lui une fille adolescente de 15ans, Soda. Cette dernire fut confie la sur de sa dfunte mre par le juge. 1) Quel est le rgime lgal qui fonde cette garde? Expliquez sommairement les grandes rgles de ce rgime. Toutefois, la tante de Soda n'agit pas toujours dans le sens de l'intrt de cette dernire. Pire, elle se permet mme d'utiliser des fins personnelles l'argent qui lui avait t laisse par ses parents. 2) Les parents de son pre veulent savoir s'il n'y a pas moyen de contrler ses actes mais surtout sil nexiste pas des voies pouvant leur permettre de la dmettre de ses fonctions.

Bibliographie indicative
Patrick COURBE, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacits, Mmento Dalloz, 7e d. 2009. Patrick COURBE, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacits, 6me d. Dalloz, 2007. Ndigue DIOUF, Droit de la famille. La pratique du tribunal dpartemental du Sngal, abis ditions, 2011. Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Les personnes La protection des mineurs et des majeurs, Defrnois, 5e d. 2010. Henri MAZEAUD, Lon MAZEAUD, Jean MAZEAUD, et Franois CHABAS, Leons de droit civil. t.1. vol. 2, Les personnes. La personnalit, les incapacits. Paris, Montchrestien, 1997. 466 p. Franois TERRE, Dominique Fenouillet, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacits, Dalloz, 7e d. 2005. Bernard TEYSSIE, Droit civil, Les personnes, Litec, coll. Manuels, 12e d. 2010.

Documents

Articles 273 367 du Code de la famille du Sngal (V. site FSJP)

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Franois Terr Yves Lequette / MAJEUR EN CURATELLE. ACTE DE DISPOSITION. NULLITE FACULTATIVE / Civ. 1re, 16 octobre 1985 (D. 1986. 154, note J. Massip) Dame C. c/ Soc. Rsidencia Immobilier/ Les grands arrts de la jurisprudence civile, 12e dition 2007411 (V. site FSJP) Franois Terr Yves Lequette, PRODIGUES. ACTES ANTERIEURS A LA NOMINATION DU CONSEIL JUDICIAIRE. FRAUDE. NULLITE / Req. 15 juillet 1903 (DP 1904. 1. 129, note Capitant, S. 1904. 1. 446) Vormus c/ Guignard / Les grands arrts de la jurisprudence civile, 12e dition 2007408 (V. site FSJP) Jean Hauser, Acte juridique et dclaration d'incapacit : trop tt ou trop tard ?/ (Civ. 1re, 2 mars 2004, AJ Famille 2004, p. 286, obs. F. Bicheron ; Dr. fam. 2004.111, obs. Contis ; Paris, 8 juin 2004, indit ; Civ. 3e, 23 juin 2004, arrt n 780) / Revue trimestrielle de droit civil 2004, Chroniques p. 485. (V. site FSJP) Jean-Pierre Gridel, L'ge et la capacit civile / Recueil Dalloz 1998, Chroniques p. 90 (V. site FSJP) Franois Terr, Yves Lequette, TUTELLE. INCAPACITE. NULLITE. RESCISION POUR LESION / I. Civ. 18 juin 1844. - II. Civ. 25 mars 1861 / Les grands arrts de la jurisprudence civile, 12e dition 2007393 (V. site FSJP) Jean-Jacques Lemouland, L'assistance du mineur, une voie possible entre l'autonomie et la reprsentation/Revue trimestrielle de droit civil 1997, Chroniques p. 1(V. site FSJP) Fabrice Delbano, Les difficults d'application des principes de ncessit et de subsidiarit des rgimes de protection des majeurs / Recueil Dalloz 1999, Chroniques p. 408 (V. site FSJP)

Doc. 1. / C- Incapacits 64.- La matire des incapacits fait lobjet du livre V du Code de la famille. Le lgislateur soucieux de protger certaines personnes contre leur inexprience ou la dfaillance de leurs facults intellectuelles, leur a enlev laptitude participer au commerce juridique (C. fam., art. 273). Les personnes concernes sont les mineurs et les majeurs incapables. 1 Mineurs 65.- A prs avoir dfini le mineur, le lgislateur a indiqu comment il est pourvu au gouvernement de sa

personne et comment est assure la gestion de son patrimoine. a) Dfinition 66.- Est considre comme mineure la personne de lun ou de lautre sexe qui na pas encore atteint lge de 21 ans [18 ans de nos jours] accomplis .

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Passe seul un acte pour lequel lassistance est obligatoire, la nullit pourra en tre demande (par lui-mme ou le curateur). 138.- Lassistance nest pas obligatoire pour les actes les moins graves. Cependant lorsque le majeur en curatelle accomplit seul de tels actes, ils sont sujets rduction en cas dexcs. Laction en rduction pourra alors tre exerce par le majeur lui-mme ou par les autres personnes vises larticle 351 du Code

de la famille (conjoint, ascendants, descendants, frres et surs, curateur, Ministre public) ; au dcs de lintress, laction peut tre exerce par ses hritiers. Le tribunal saisi dune telle action devra prendre en considration la fortune de la personne protge, la bonne ou mauvaise foi de ceux qui ont trait avec elle ainsi que lutilit ou linutilit de lopration (C. fam., art. 364, al. 2).

Doc. 2 / Jean Hauser, Dfinition de l'acte d'administration / Paris, 28 oct. 2004, 8e ch. sect. A, arrt n 473) Revue trimestrielle de droit civil 2005, Chroniques p. 104 Malgr les apparences, la distinction pourtant essentielle entre les actes d'administration et de disposition est loin d'tre claire. Un viticulteur charentais, plac en 1987 sous curatelle simple exerce par son pouse, souscrit un contrat de publicit en 1999 aux fins d'insertion dans un annuaire des caves coopratives, le tout pour la somme de 43 416 F payable en trois fois. Devant les difficults de paiement la curatrice a assign la socit de publicit en nullit du contrat pour dfaut d'assistance. Le tribunal d'instance rejette la demande en allguant qu'il ne s'agissait pas d'un emploi de capitaux qui, aux termes de l'article 510 du code civil, aurait ncessit l'assistance du curateur mais d'un simple acte d'administration que le protg pouvait faire seul. La Cour de Paris l'approuve dans un arrt aux motivations diverses. On regrettera que soit invoqu d'abord le fait que le contractant ne pouvait pas avoir connaissance de la curatelle et qu'on ne pouvait lui reprocher de n'avoir pas enqut sur ce sujet alors qu'aucun indice ne l'y invitait ce qui ferait, si on va au bout de l'argument, dpendre la protection de la connaissance qu'en auraient les contractants et de l'apparence que prsenterait la personne protge. Le dmarchage des publicitaires, des banquiers ou des assureurs intgre ce type de risque ce qui explique qu'ils ne vrifient gure. Plus solide est le second argument qui classe l'opration dans la catgorie des actes d'administration, ce qui tait peut-tre dfendable (encore que la somme...), sauf s'tonner devant une motivation parfois surprenante. L'acte serait d'administration parce que la curatelle tait justifie (sic) par la protection du fonds familial (quid de l'article 508 du code civil ?) et que l'insertion de l'annonce ne mettait pas en pril ledit fonds. Il est vrai que la curatrice avait pay les mensualits et n'avait rclam qu' la fin ce qui permettait effectivement d'invoquer l'article 510-1 in fine du code civil. Il demeure que ce type de raisonnement, vidant la curatelle de l'essentiel de son effet, devrait tre mani avec prudence : pourquoi y a-t-il tant de curatelles renforces ? Doc. 3 / Jean Hauser, Incapables majeurs : actes de la vie courante / (Civ. 1re, 19 oct. 2004, arrt n 1413 ; JCP 2004.IV.3299) / Revue trimestrielle de droit civil 2005, Chroniques p. 103 Il semble bien que, depuis un arrt de la mme chambre du 3 juin 1980, toujours cit (Bull. civ. I, n 172) on n'ait pas eu confirmation que la thorie des actes de la vie courante autoriss par l'usage, prvue pour les mineurs (art. 389-3 al. 1 et 450 c. civ.) s'appliquait aux majeurs. On saluera donc particulirement le prsent arrt dont l'attendu de principe n'est pas douteux : les actes passs postrieurement au jugement d'ouverture de la tutelle, par la personne protge, sont nuls de droit, l'exception des actes de la vie courante autoriss par l'usage . Pourtant l'arrt est de cassation sur le visa de l'article 502 : que s'est-il donc pass ? Le tribunal avait condamn M. D..., majeur sous tutelle, payer la socit F... une somme de 11 438 F et intrts 16,92 %, en relevant que la socit ne pouvait connatre l'incapacit de M. F... aucune mention ne figurant au contrat et que le montant des achats, rpts sur plusieurs mois, n'avait pas attir l'attention du tuteur, pour en dduire... que cet acte pouvait entrer valablement dans la catgorie des actes de la vie courante autoriss par l'usage. La motivation tait errone car il appartenait la socit de requrir une pice d'tat civil qui et fait apparatre la tutelle (mme si ces socits ne le font pas mais leurs risques et prils...), de mme que l'ignorance du tuteur tait sans rapport avec une ventuelle nullit de l'acte, mais elle tait en plus sans rapport avec la notion d'acte de la vie courante permis par l'usage. La cassation est donc encourue pour manque de base lgale.

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Il est tout fait important que l'exception, ainsi tendue dans son principe, l'incapable majeur sous tutelle, soit rigoureusement discipline car les risques demeurent tout de mme rels. Comme on l'a trs justement dmontr (J.M. Plazy, La personne de l'incapable, prf. J. Hauser, d. La Mouette, 2001 spc. n 500 et s.) le mineur est protg par la possibilit d'une rescision gnrale pour lsion ce qui n'est pas le cas du majeur et, de plus, on peut imaginer l'exception dans le cadre d'une pr-majorit progressive du mineur, ce qui est exclu pour le majeur. Oui donc l'extension, oui aussi la rigueur de la motivation des juges du fond.

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METHODOLOGIE DU COMMENTAIRE D ARRET L'expression commentaire d'arrt est consacre, bien que l'exercice puisse porter aussi bien sur un arrt, que sur un jugement. Il s'agit d'un commentaire dune dcision de justice de quelque juridiction quelle mane, mme si c'est le plus souvent une dcision de la Cour de cassation (en droit civil videmment). L'exercice est considr comme complexe, car il est tout fait nouveau pour un tudiant de premire anne. Aussi, il prsente deux difficults principales. La premire est d'viter la paraphrase de la dcision. Il ne faut pas vous borner rpter sous d'autres termes la solution donne. La seconde difficult est d'viter que l'arrt ne soit qu'un prtexte pour rciter le cours et disserter sur des points sans les mettre en relation avec l'arrt. Quand la dcision soumise analyse est un arrt de la Cour de cassation, il y a fortement intrt : Savoir si on est en prsence d'un arrt de rejet (fond sur le pouvoir souverain des juges du fond, sur l'approbation d'une apprciation juridique effectue par les juges du fond, sur une substitution de motifs) ou d'un arrt de cassation (fond sur un dfaut de motifs, sur un dfaut de base lgale, sur la violation de la loi) : la porte de larrt dpend de ces considrations. Savoir dterminer le, ou les moyens de cassation, et le, ou les branches des moyens ; Se demander si le pourvoi est form contre un arrt d'appel (il faut alors, dans la partie de l'analyse consacre la procdure, prciser si l'arrt d'appel tait confirmatif ou infirmatif de la dcision des premiers juges) ou contre un jugement rendu en premier et dernier ressort; Se demander si le pourvoi qui a donn lieu la dcision de la Cour de cassation est un pourvoi "classique", ou un pourvoi dans l'intrt de la loi, form par le Procureur gnral prs la Cour de cassation; Se demander si, dans l'hypothse o l'arrt de la Cour de cassation vient casser la dcision de la juridiction du fond, il y a cassation avec renvoi, sachant que la cassation a lieu, titre exceptionnel, sans renvoi. Dterminer si on est en prsence d'un arrt d'espce ou d'un arrt de principe Ne pas oublier que la vocation de la Cour de cassation est de juger en droit, et non en fait. Prcisions liminaires Larrt de principe Larrt de principe, au-del du cas despce, entend imposer lensemble des juridictions judiciaires une certaine interprtation de la rgle de droit. Il nest nulle part crit dans le texte dun arrt de la Cour de cassation quil sagit dun arrt de principe ou dun simple arrt despce. Cependant, il existe des critres qui peuvent aider qualifier d arrt de principe un arrt de la Cour de cassation : - La porte doctrinale et normative de larrt Dans la mesure o les arrts de principe sont ceux qui prsentent un intrt dordre juridique plus ou moins grand, ils comprennent lvidence tous les arrts qui mettent fin une controverse divisant les tribunaux, voire la doctrine, en ce qui concerne un point de droit. Ils comprennent aussi ceux qui inaugurent linterprtation dune nouvelle rgle de droit. Ils incluent galement les arrts par lesquels la cour de cassation opre un revirement jurisprudentiel. Dans ce vaste domaine, il est vident que la porte des arrts de lAssemble
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plnire ou des chambres mixtes (au Sngal chambres runies) est suprieure, ds lors quils ont eu pour objet de rsoudre des questions de droit de principe ou connaissant des solutions divergentes soit entre les chambres de la cour de cassation, soit entre la cour de cassation et les juridictions du fond - La formulation de larrt Il est soutenu quun arrt de principe est souvent un arrt de cassation. Mais un arrt de principe peut aussi tre un arrt de rejet. Larrt Jacques Vabres du 24 mai 1975. tait un arrt de rejet, alors que larrt Perruche du 17 novembre 2000 tait un arrt de cassation (pourtant lun et lautre ont eu un effet considrable dans lordre juridique tabli). En revanche, le caractre de principe dun arrt de cassation ou de rejet de la cour de cassation peut tre ventuellement dduit de la formulation quils utilisent. Larrt despce Larrt despce a une porte trs faible. Il na dautre ambition que de rsoudre la difficult particulire que le litige a souleve. Larrt de cassation despce se reconnat lorsquil casse pour inobservation des formes du jugement, par exemple, labsence ou insuffisance de motifs , ou le dfaut de rponses conclusions . En gnral, les cassations pour de tels griefs de forme nont pas un grand intrt thorique. Larrt de cassation est galement despce lorsquil comporte un attendu sous forme de chapeau qui reprend littralement le texte de larticle auquel il se rfre dans son visa , sans rien y apporter de nouveau. Larrt de rejet despce se reconnat lorsque la cour de cassation nonce que les juges du fond ont souverainement estim, jug, ou pu dcider que . Cela signifie que la cour de cassation ne veut pas connatre du problme de droit. Elle se borne vrifier que les juges du fond ont motiv leurs dcisions et rpondu aux conclusions. Larrt de cassation Larrt de cassation de principe est souvent reconnaissable la formulation relativement gnrale et abstraite du chapeau qui suit le visa. Parfois encore, cette formulation gnrale et abstraite peut figurer dans lattendu qui prcde le dispositif. Structure type dun arrt de cassation La Cour, Vu larticle Dans cette proposition, que lon appelle le visa, la cour de cassation vise, cest--dire cite le numro de larticle, le titre de la loi ou le principe discut. Attendu quil rsulte de ce texte Il sagit du chapeau de larrt. La cour de cassation cite le texte mme de larticle ou formule le grand principe quelle entend appliquer. Parfois, le chapeau figure dans lattendu prcdant le dispositif. Attendu quil rsulte des nonciations de larrt attaqu que ; Dans la premire partie de cette proposition, la Cour de cassation rappelle les faits. Que (ou Attendu que ) larrt attaqu a dcid que
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Dans cette deuxime partie de la proposition, la Cour de cassation rappelle la dcision et les arguments retenus par la cour dappel. Attendu quen statuant ainsi (ou de la sorte ), alors que (Autre formule : Attendu cependant quil ne peut [], do il suit quen statuant comme elle la fait la Cour dappel a viol le texte susvis ) Dans cette proposition sont indiques les raisons pour lesquelles, selon la Cour de cassation, larrt attaqu encourt la cassation. Contrairement aux arrts de rejet, on ne trouve pas dans les arrts de cassation les griefs formuls par lauteur du pourvoi contre larrt quil attaque. Toutefois, on peut admettre que ces griefs se confondent avec les arguments de la cour de cassation noncs dans son arrt. Par ces motifs, casse et annule larrt rendu le () et renvoie devant Larrt de rejet Larrt de rejet de principe se reconnat aussi la formulation gnrale et abstraite quil emploie dans son attendu du motif de rejet : Les arrts de rejet ont galement une porte doctrinale et didactique lorsque la cour de cassation emploie les termes suivants : Mais attendu qu bon droit (ou lgitimement ) la cour dappel a pu dcider (ou estimer ) Exemple : Mais attendu que le Trait du 25 mars 1957, qui, en vertu de larticle 55 de la constitution, a une autorit suprieure celle des lois, institue un ordre juridique propre intgr celui des Etats membres ; quen raison de cette spcificit, lordre juridique quil a cre est directement applicable aux ressortissants de ces Etats et simpose leurs juridictions ; que ds lors, cest bon droit que la cour dappel a dcid que larticle 95 du trait devait tre appliqu en lespce (ch. Mixte, 24 mai 1975, D. 1975. 497). Lorsque la cour de cassation procde par substitution de motifs, ses arrts ont galement une valeur nominative. Il en est ainsi lorsque la cour dappel a rendu une dcision justifie sur un motif erron. Au lieu de casser larrt, la cour de cassation a la facult de rejeter le pourvoi aprs avoir substitu au motif erron un motif de pur droit. Exemple : Mais attendu que, pour que soit prsume, sur le fondement de larticle 1384, alina 4 du code civil, la responsabilit des pre et mre dun mineur habitant avec eux, il suffit que celui-ci ait commis un acte qui soit la cause directe du dommage invoqu par la victime : que par ce motif de pur droit, substitu celui critiqu par le moyen, larrt se trouve lgalement justifi (Ass. Pln., 9 mai 1984, D. 1984, note Chabas). Structure type dun arrt de rejet La Cour, Attendu quil rsulte des nonciations de larrt (ou du jugement) attaqu Dans cette proposition, seront gnralement exposs succinctement les faits de lespce, ventuellement la procdure suivie jusque-l, et bien entendu la dcision qui a t rendue par larrt ou le jugement attaqu. Attendu quil est fait grief larrt attaqu (ou Attendu quil est reproch larrt attaqu ) davoir ainsi statu, alors que Dans cette proposition, seront cits les moyens du pourvoi, cest--dire les arguments, les critiques formules par le demandeur au pourvoi lencontre de la dcision attaque. Mais attendu que () bon droit la Cour dappel a dcid que (ou Mais attendu que suivi de lnonc du principe sur lequel sappuie la cour de cassation), do il suit que le moyen ne peut tre accueilli (ou que les juges du fond ont ainsi pu dcider ) ;
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Dans cette proposition, la Cour de cassation rfute les griefs formuls par lauteur du pourvoi et donne sa propre opinion. En somme, la Cour de cassation se fait le dfenseur de la dcision attaque. Par ces motifs, rejette le pourvoi form contre larrt rendu le

La fiche de mthodologie
Il s'agit de rdiger ce que l'on appelle une note de jurisprudence . De telles notes sont publies par les arrtistes , entendez : les commentateurs d'arrts, dans les grands recueils de jurisprudence (Recueil Dalloz, Semaine juridique, par exemple) la suite des dcisions rapportes. Le travail que vous avez prsenter diffre cependant quelque peu de celui des arrtistes , car ceux-ci ont commenter des dcisions rcentes, de telle sorte que leurs recherches, quant la lgislation, la jurisprudence et la doctrine, s'arrtent ncessairement dans le temps la dcision annote, tandis que l'on vous demande souvent de commenter un arrt dj ancien, de telle sorte que vous ne devez pas limiter vos recherches aux textes, aux dcisions et tudes antrieures cet arrt. Le commentaire darrt a un double objet : l'explication de la dcision : il faut, ce stade, montrer que l'arrt a t compris, ce qui suppose des connaissances approfondies, lesquelles doivent tre confrontes avec les lments spcifiques de la dcision ; une rflexion sur la dcision : aprs avoir dmontr que vous avez compris la dcision, il s'agit de montrer que vous savez rflchir. Ainsi, en utilisant vos connaissances doctrinales et jurisprudentielles, il convient de mener une discussion en vue d'apprcier cette dcision au regard du droit positif, d'en effectuer la critique, d'en mesurer les consquences juridiques, sociales, politiques, conomiques, morales, etc. Remarques Pour faire un bon commentaire darrt, il faut alors avoir une bonne capacit danalyse, un esprit de synthse, des connaissances approfondies et un style dexpression clair, comprhensif. Cest ce qui vous permettra dviter: de faire une dissertation; de paraphraser la dcision; les dveloppements purement descriptifs et thoriques. Diffrents tapes sont respecter pour assurer un bon commentaire I. Travail prparatoire - La phrase daccroche Comme tout exercice en droit, il est recommand de faire une entre en matire. Certains soutiennent que cette phase nest pas obligatoire dans un cas pratique ou dans un commentaire darrt. Mais, il faut souligner que le respect de cette tape rend compte du degr de comprhension par ltudiant du thme traiter. Dans un cas pratique comme dans un commentaire darrt, lentre en matire est un accessoire qui donne de la valeur ajoute au travail de ltudiant. Dautres diront mme que cest une phase essentielle comme toutes les autres. - Prsentation de la dcision commenter L'introduction du commentaire d'arrt est soumise quelques rgles spcifiques. En guise de prliminaire, il importe de prsenter la dcision qui doit tre commente. ce titre, il
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convient d'indiquer la nature de la juridiction qui l'a rendue, sa date et de situer en deux, trois lignes la question juridique traite. Puis, les faits de la cause doivent tre exposs : ici non plus, il ne s'agit pas de reproduire servilement et fastidieusement le motif de la dcision qui contient les faits en question. Par consquent, il faut oprer une slection : seuls, les faits utiles, c'est--dire ceux qui ont une influence sur la question pose aux juges et sur la solution que ceux-ci lui ont donne, mritent les honneurs de l'introduction. Aprs l'expos des faits, intervient ncessairement celui de la procdure. Prcision et concision sont les deux impratifs qui doivent tre respects ce stade de l'introduction. Il ne saurait tre question d'entamer l'explication de la dcision; il faut se limiter indiquer comment les rles de demandeur et de dfendeur l'instance ont t rpartis pendant les diffrentes phases du procs, mentionner, brivement mais prcisment, les prtentions de chaque partie, prciser les juridictions qui ont rendu des dcisions antrieurement celle qui doit tre commente, les dates de ces dcisions et le sens dans lequel elles ont t rendues. l'issue de ce rappel de la procdure, deux thses doivent ncessairement apparatre quant la solution apporter une mme question, quant l'interprtation d'une seule rgle de droit. Aussi, si la dcision commenter est un arrt de la Cour de cassation, les dveloppements relatifs la procdure doivent clairement faire apparatre l'opposition entre le raisonnement des juges du fond d'une part, et celui du demandeur au pourvoi, d'autre part. Attention viter de supposer des faits imaginaires et bien respecter la chronologie. Attention aussi ne pas inventer la solution de premire instance, si elle ne vous est pas donne. Vous pouvez parfois dduire la solution grce la formule "l'arrt infirmatif attaqu" (la cour d'appel a infirm la solution de premire instance), ou "l'arrt confirmatif attaqu" (la cour d'appel a confirm la solution). II est temps, alors, dexposer clairement la question de droit que la dcision commente a tranche. Le problme de droit est la question juridique qui a t pose la juridiction saisie par le pourvoi (dune manire gnrale, cest la juridiction dont on commente la dcision) et sur lequel les parties sont en dsaccord. Il s'agit l d'une tape dterminante non seulement de l'introduction, mais aussi du commentaire. Le correcteur, la lecture des lignes consacres l'expos de la question de droit pourra immdiatement constater si, oui ou non, vous avez bien compris la dcision que vous prtendez commenter. Il faut, en effet, bien comprendre que toute la difficult de cet exercice spcifique qu'est le commentaire d'arrt rside, outre l'explication de la dcision et la rflexion que celle-ci vous inspire, dans la dcouverte de la question qui a t tranche. Si vous vous trompez sur cette question de droit, si vous ne russissez pas l'identifier ou si vous l'exposez de manire imprcise ou confuse, il ne fait gure de doute que votre commentaire sera vou l'chec. Aussi, faut-il apporter un grand soin et une particulire attention cette tape de l'introduction. Le problme de droit se dduit donc de la confrontation des arguments prsents par le demandeur avec la thse soutenue par les juges dont la dcision est conteste devant la Cour de cassation. Pour le trouver, il faut donc concevoir trs clairement le ou les points de dsaccord entre les parties (il peut y avoir plusieurs problmes de droit dans un mme arrt). Une solution de facilit consiste partir du principe que la Cour de cassation, juge du droit, rpond toujours au problme de droit qui lui est soumis, et quil suffit de dduire de la solution le problme qui se pose. Cest en effet exact dans 90 % des cas, mais il y a un risque terrible de passer ct de larrt. En effet, il arrive que la Cour de cassation ne rponde pas au problme de droit et rponde une question qui nest pas pose (on parlera alors dobiter dictum). Le commentaire ne rside plus alors dans la critique de la solution apporte pour
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rsoudre le problme de droit, mais dans le fait de comprendre pourquoi la Cour de cassation na pas rpondu la question qui lui tait pose (solution de facilit, erreur, prtexte saisi pour statuer dans un autre domaine ?). Pour viter de tomber dans ce pige, il faut donc bien analyser les arguments des uns et des autres (en confrontant les thses en prsence) et dterminer si la Cour de cassation rpond la question quon lui pose, et si elle y rpond correctement. Dans un arrt de rejet, la thse de l'arrt attaqu est prsente la premire et introduite par la locution conjonctive "au motif que", et la thse du pourvoi vient ensuite introduite par la conjonction "alors que". Dans un arrt de cassation, la thse du pourvoi n'est pas prsente, c'est la thse de la cour d'appel qui est dveloppe. Sa thse est clairement annonce: la cour d'appel retient que... a considr que... a nonc que... Lorsque la dcision commenter est un jugement ou un arrt de la cour dappel, il faut confronter les arguments du demandeur et du dfendeur (jugement); de lappelant et de lintim (arrt de la cour dappel). Dans un mme arrt, on peut trouver un ou plusieurs problmes de droit. Sils sont tous dgale importance, et sils concernent tous le sujet trait en travaux dirigs ou dans le programme de lexamen, il faudra les traiter sparment, si possible dans des parties distinctes. Il arrive souvent quils naient pas tous la mme importance ; il ne faudra alors retenir pour le commentaire que le point principal, mais sans oublier de signaler dans lintroduction la prsence de points annexes en indiquant quils seront volontairement laisss de ct. On procdera de la mme manire dans les hypothses o un problme ne concerne pas directement la sance ou le thme, mais toujours en le mentionnant dans son introduction. RETENIR : Le problme de droit doit correspondre aux deux derniers arguments que sopposent les parties. Lorsque lanalyse est bien faite il suffit de mettre ces arguments sous forme interrogative et le problme de droit est alors identifi. Si vous ny parvenez pas, cest souvent le signe dune mauvaise dcomposition des prtentions des parties. Une fois franchie, l'tape en question doit tre suivie de l'expos de la solution que la dcision commente a apport la question de droit. Exceptionnellement, notamment sil s'agit d'un arrt de principe, il n'est pas interdit d'ouvrir les guillemets et de reproduire le motif de la dcision dans lequel cette solution est donne. L'introduction se termine par l'annonce du plan des dveloppements qui vont suivre. Pour rsumer: Le travail prparatoire qui constitue lintroduction et votre commentaire doit comporter les quatre lments suivants : 1Un rappel chronologique des faits. 2. Un rappel chronologique de la procdure en nonant chaque stade de la procdure (premire instance, appel, cassation), l'objet de la demande (ou requte) et la solution retenue, tout en prcisant les arguments avancs par chaque juridiction. En mme temps, faire le rappel des prtentions soutenues par les plaideurs 3. Une reformulation en termes juridiques du problme de droit soulev par l'arrt (dcision). 4. La solution retenue par l'arrt (dcision) au problme de droit soulev. II- Confection dun plan Le commentaire d'arrt suppose la confection d'un plan. Quant au fond, on signalera que, pour l'essentiel, commenter un arrt consiste :
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Lorsque l'arrt ne tranche qu'une question de droit, le plan de son commentaire peut tre utilement articul autour des trois masses de dveloppement que sont l'tude de son sens, de sa valeur et de sa porte. En ce qui concerne, la rpartition de ces masses l'intrieur des parties et des sous-parties de votre plan, une rgle simpose : lexplication du sens de la dcision doit tre effectue dans la premire partie du commentaire. Quant la valeur et la porte de larrt, tout dpend des espces : Soit larrt sinscrit dans une longue volution jurisprudentielle, ou bien en constitue le point de dpart ou le point dorgue, et alors, il sera judicieux de consacrer une partie de votre commentaire la porte de larrt. Dans cette hypothse, ltude de la valeur de larrt pourra tre traite dans la premire partie du plan, la suite de lexplication de son sens ; Soit larrt a suscit de nombreuses discussions et controverses doctrinales, auquel cas vous pourrez rserver la seconde partie de votre commentaire lapprciation de sa valeur. Dans cette seconde hypothse, ltude de la porte de larrt pourra trouver place dans la premire partie de votre devoir ; Expliquer le sens de larrt : il s'agit de faire uvre pdagogique, d'expliquer le raisonnement de la juridiction qui a rendu la dcision, d'expliciter la faon dont elle a interprt la rgle de droit pour trancher la question qui lui tait pose. Pour convenablement se prononcer sur le sens d'une dcision de justice, il est clair que de solides connaissances thoriques sont indispensables car elles permettent de comprendre et donc, dexpliquer une dcision qui, par hypothse, porte sur un point prcis du cours. Apprcier la valeur de larrt : il sagit en quelque sorte de juger les juges . Cet examen critique de la dcision suppose, lui aussi, des connaissances approfondies qui doivent conduire mettre un jugement de valeur sur l'interprtation de la rgle de droit qui a t retenue par la juridiction dont la dcision est commente. Ce qui ncessite une culture juridique suffisamment matrise pour connatre les opinions doctrinales qui ont t mises propos de la question de droit tranche par la dcision et de la solution rendue par cette dernire. Dans ces dveloppements, dans lesquels l'accent est mis sur la rflexion, il convient de rflchir sur la rectitude juridique de la dcision, sur sa cohrence logique, sur sa conformit au droit positif, l'quit, la morale, l'ide de justice et aux impratifs conomiques et sociaux ; Etudier la porte de larrt : il sagit de rechercher son influence sur l'volution postrieure du droit positif. En fait, cette partie du commentaire diffre sensiblement selon la date laquelle a t rendue la dcision en question. Sil s'agit d'une dcision dj ancienne, il convient, non seulement de rappeler les solutions jurisprudentielles qui lui taient antrieures, mais encore de retracer l'volution qui s'est, postrieurement, dessine. Au fond, l'exercice ne prsente gure de difficults, si ce n'est un srieux effort de mmoire. En revanche, si l'arrt est rcent, la rflexion sur la porte de la dcision rendue est autrement plus dlicate. Il faut alors se risquer un pronostic et essayer de prvoir les consquences de cette dcision sur le droit positif. En particulier, il importe de rechercher si la dcision est de principe, et en tant que telle nonce une rgle gnrale et abstraite susceptible d'tre tendue aux espces futures portant sur la mme question juridique, ou bien si il s'agit simplement d'une dcision d'espce dont la solution s'explique, pour l'essentiel, par la spcificit des faits de la cause et qui n'est donc promise aucun avenir jurisprudentiel. Lorsquil sagit dun arrt despce : vous lavez trouve conforme au droit positif antrieur, et vous avez discut les mrites de cette solution bien tablie. La seule consquence que lon peut reconnatre une dcision de ce type est de renforcer encore la position acquise. On peut sen fliciter, ou bien le regretter et souhaiter une volution.
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Notez cependant que toute dcision de justice prsente lintrt dappliquer les principes un cas particulier nouveau. Il est rare que la situation de fait soit exactement la mme que celle des prcdents. On a donc souvent une illustration nouvelle prsenter. - En outre, si la dcision nest pas rcente, vous connaissez lvolution ultrieure du droit positif sur la question et vous devez en dire un mot. La solution de lpoque sest-elle maintenue ou a-t-elle subi une volution ? A- t- elle t consacre, ou au contraire, condamne par une disposition lgale ? - Enfin, il peut tre intressant de mentionner brivement si les mmes solutions sont appliques dans des cas voisins. Mais ne vous tendez pas outre mesure sur ces cas voisins pour ne pas sortir du sujet. Dans ce cas de larrt despce, ne prvoyez pas de faire une partie du commentaire sur les incidences de larrt. Les incidences doivent tre tudies tout au long du commentaire. Cest plutt lexpos du rgime applicable qui doit tre privilgi. Concrtement dans un arrt despce la rponse au problme juridique doit tre clate en deux branches : lune consacre la premire partie et lautre consacre la seconde partie. Lorsquil sagit dun arrt de principe : ltude de sa porte doit constituer une part importante de votre commentaire (au moins toute la deuxime partie). Mais le travail vous est facilit car vous trouverez expliques dans les ouvrages ainsi que dans les notes ou les conclusions qui laccompagnent les consquences de la jurisprudence inaugure par cet arrt, ainsi que lvolution ultrieure. Un jour dexamen, il faut avoir les connaissances suffisantes pour reconnatre larrt et le replacer dans lvolution de la question. Prcisez les points suivants : - La solution nouvelle est-elle appele sappliquer souvent, rgir un grand nombre de cas ? - La solution nouvelle entrane- t- elle des consquences juridiques importantes ? - A- t- elle eu des incidences extra-juridiques (retentissements sociologiques, conomiques, sociaux, etc.) ou pourrait-elle en avoir ? - La solution est-elle toujours en vigueur ? Sest-elle maintenue longtemps ? Quel est le sens de lvolution postrieure ou de lvolution prvisible ? A- t- elle t consacre par des dispositions lgales ? Pour les autres dcisions : larrt commenter nest pas un arrt despce. Il scarte des solutions acquises, apporte une prcision dinterprtation, innove quelque peu. Mais sil sagit dune dcision des juges du fond, ou en tout cas dun arrt qui ne prsente pas les caractres de larrt de principe : la nouvelle interprtation est nonce incidemment dans le cours du raisonnement, comme un simple motif de droit. A votre niveau, la recherche des incidences dune dcision de ce type est dlicate. On ne vous reprochera pas dtre prudent et bref sur ce point. Limportant est de bien montrer en quoi consiste lapport nouveau, ou la diffrence dinterprtation par rapport aux solutions antrieures. Lorsque larrt tranche plusieurs questions de droit, une dmarche diffrente pourra inspirer la construction de votre plan. Ces questions se formalisent dans les diffrents moyens dvelopps par le demandeur au pourvoi. Dans une telle hypothse, les diffrentes parties de votre plan peuvent tre consacres ltude de chacune de ces questions, en regroupant le cas chant, celles qui prsentent des points communs.

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Le plan Dans un commentaire d'arrt, il est prfrable de ne pas rechercher dans le plan trop d'originalit : il faut un plan trs simple. La simplicit, en ce domaine, pouse, la forme binaire. Un plan en deux parties, comportant chacune deux sous-parties, est donc conseill. Fates apparatre les intituls des parties et sous-parties ; ventuellement soulignez-les. N'oubliez jamais d'annoncer, dans un chapeau, chaque partie suivante et sous-partie, sachant que vous n'introduisez jamais deux niveaux hirarchiques simultanment. Par consquent, aprs l'intitul de la premire partie, vous introduisez le A) et B). A la fin du A), vous introduisez le B) A la fin du B), vous introduisez la seconde partie, mais non les A') et B') Aprs l'intitul de la seconde partie, vous introduisez les A') et B'). A la fin du A) vous introduisez le B) L'annonce de chaque partie constitue un chapeau, c'est--dire une transition entre le paragraphe prcdent et le paragraphe suivant : si votre plan est bon, vous ne devriez prouver aucune difficult crire les transitions-introductions. Elles devraient s'imposer d'ellesmmes. Chacune des sous-parties doit avoir peu prs la mme longueur. La seule exception notable gnralement admise concerne le B') en seconde partie. Il peut tre plus court et constitue le plus souvent une ouverture par rapport aux thmes centraux abords dans le commentaire. Il remplace un peu la conclusion exige en dissertation notamment littraire. III- Rdaction du commentaire Le respect du style, qui doit tre appropri et sobre, contribue la pertinence du commentaire. Il convient de veiller au juste emploi du vocabulaire juridique. A cet gard, lexpos dune critique de la solution ne peut tre men quau moyen de termes mesurs et adquats. Il est recommand de se reporter systmatiquement la lecture des textes cits dans larrt, ou auxquels la dcision se rattache, afin dviter tout oubli, contresens, confusion. Dans le corps du commentaire, il est souvent utile de citer dautres dcisions, ainsi que certaines opinions doctrinales. Ltudiant pourra titre daide-mmoire consulter et citer les rfrences contenues notamment dans les Codes (origine et date de larrt ou nom de lauteur). Lutilisation de ces rfrences suppose que ces informations soient pralablement connues. En particulier, le risque est grand de mentionner des dcisions dont le contexte diffre de celui de lespce commenter, et de procder des comparaisons errones. Il serait de surcrot malvenu doprer un recopiage, sans explication dextrait darrt. Enfin, une conclusion rsumant le commentaire na pas lieu dtre. A ce stade, lessentiel a t exprim ou omis. A titre exceptionnel, il peut tre nanmoins envisag la formulation dune autre question, dpassant la porte de larrt telle quelle a t explique tout au long du commentaire. Structure du commentaire darrt Introduction (Ne pas mentionner dans le devoir) Phrase daccroche Prsentation de larrt Faits
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Procdure et prtentions et moyens des parties Problme juridique Solution Annonce du plan

NB : Les tapes de lintroduction ne doivent pas tre intitules. Corps du commentaire (Ne pas mentionner dans le devoir) I- Intitul de la premire partie Chapeau pour annoncer les deux sous- parties A- Intitul de la premire sous-partie Annonce de la seconde sous-partie B- Intitul de la deuxime sous-partie Transition pour annoncer la deuxime partie II- Intitul de la deuxime partie Chapeau pour annoncer les deux sous-parties A- Intitul de la premire sous-partie . .. Annonce de la seconde sous-partie B- Intitul de la deuxime sous-partie Pas de conclusion

NB : Vous ne pouvez certainement pas faire de commentaire darrt sans connatre le langage du juge et la typologie des juridictions. Une bonne rvision du cours dinstitutions judiciaires du premier semestre savre alors ncessaire ! Etant donn quil trs frquent que vous ayez des dcisions des juridictions franaises commenter, faites aussi leffort de connatre la typologie des juridictions franaises (Une photocopie du schma de lorganisation juridictionnelle franaise est mise votre disposition la salle de lecture de la FSJP).

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Sances 4, 5 et 6 Bibliographie indicative pour les trois sances

Annick BATTEUR, Droit des personnes et de la famille, LGDJ, 2009. Abdel Kader BOYE, Des mariages mixtes en droit international priv, NEA-CREDILA, 1981 (spcialement pour la sance 5, v. p. 54 s.). Site o la thse est publie : http://greenstone.lecames.org/collect/thefe/index/assoc/HASH01f7/b7849982.dir/CS_00286.p df Rmy CABRILLAC, Marie-Anne FRISON-ROCHE, Thierry REVET, Liberts et droits fondamentaux, 16me d., Dalloz, 2010. Jean CARBONNIER. Droit civil. t.2. La famille, lenfant, le couple. 21me d. Refondue. Paris : PUF, 2002. Patrick COURBE, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacits, 6me d. Dalloz, 2007. Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Droit civil. La famille. Paris: EJA, 2004. Henri MAZEAUD, Lon MAZEAUD, Jean MAZEAUD et Jean CHABAS, Leons de droit civil. t.1. vol.3. La famille. Mariage, filiation, autorit parentale, divorce et sparation de corps.7me dition par Laurent LEVENEUR. Paris: Montchrestien, 1995. Kba MBAYE (dir.), le droit de la famille en Afrique noire et Madagascar, Paris, ditions G-P. Maisonneuve et Larose, 1968 (format lectronique sur le site : http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001335/133592mo.pdf Youssoupha NDIAYE, Le divorce et la sparation de corps, Dakar, NEA, 1979 (spcialement pour la sance 5) Franois TERRE et Dominique FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacits, Dalloz, 7e d. 2005.

Sance 4
Thme : les conditions de formation du mariage Sous thme : les conditions de fond Travail faire : lire les documents et faire la dissertation Sujet : le mariage du mineur en droit sngalais Doctrine
Alain SERIAUX, Une dfinition civile du mariage (prire d'insrer) / Recueil Dalloz 2005, Chroniques p. 1966 (V. site FSJP) Jean-Jacques Lemouland, Opposition des pre et mre au mariage de leur enfant / Recueil Dalloz 2003, Sommaires comments p. 1938 (V. site FSJP) Franois Terr ? Yves Lequette, MARIAGE PUTATIF. BONNE FOI. PRESOMPTION / Civ. 5 novembre 1913 (DP 1914. 1. 281, note P. Binet, S. 1920. 1. 370) Veuve Picot c/ Picot / Les grands arrts de la jurisprudence civile, 12e dition 2007/260 (V. site FSJP)

Doc.1 / Quelques articles de Code de la famille Article 29 / Preuve de ltat des personnes Ltat des personnes nest tabli et ne peut tre prouv que par les actes de ltat civil. Article 87 / Autorisation dinscription

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Lorsquun acte de naissance, de dcs ou de mariage naura pas t dress ou que la demande dtablissement en aura t prsente tardivement, le juge de paix dans le ressort duquel lacte aurait d tre reu, pourra, par jugement, en autoriser linscription par lofficier de ltat civil. Le juge est saisi sur requte des personnes dont lacte de ltat civil doit tablir ltat, de leurs hritiers et lgataires, des personnes autorises ou habilites procder la dclaration de lvnement, ou du ministre public. Si la requte nmane pas de lui, elle est obligatoirement communique au Procureur de la Rpublique qui procde conformment aux dispositions de larticle 18, alina 1er du Code de Procdure Civile. Le droit de faire appel est reconnu dans tous les cas. La requte nest pas recevable sil ny est pas joint un certificat de non inscription de lacte, dlivr par lofficier de ltat civil qui aurait d le recevoir. Le demandeur peut produire le certificat daccouchement ou de dcs. Le juge de paix examine toutes les pices justificatives de lvnement inscrire; dfaut de pices, il procde ou fait procder une enqute. Il adresse le dossier au Procureur de la Rpublique pour ses conclusions si celui ci le demande. Il statue charge dappel devant le Tribunal de premire instance. Le dlai dappel, qui est toujours suspensif, prend effet compter du jour o le Procureur de la Rpublique a eu connaissance du jugement intervenu. Le jugement nonce les mentions qui doivent tre portes lacte et ordonne que celles qui nont pu tre tablies seront btonnes. Dans son dispositif, il ordonne la transcription sur le registre de ltat civil et prcise que la preuve de lvnement ne peut tre rapporte que conformment aux prescriptions de larticle 29 du prsent Code. Article 98 / Preuve en matire daction dtat La loi fixe pour chacune des actions dtat lobjet et les moyens de preuve autoriss. Lorsque la loi autorise la preuve par possession dtat, le demandeur tablit par tous moyens que, de faon constante, il sest comport, a t trait par la famille et considr par la socit comme ayant ltat auquel il prtend. Article 100 / Objet du lien matrimonial Le lien matrimonial cre la famille par lunion solennelle de lhomme et de la femme dans le mariage. Ce lien nest dtruit que par le dcs de lun des poux ou par le divorce. La sparation de corps en rduit seulement les effets. SECTION Il CONDITIONS DE FOND DU MARIAGE Paragraphe Premier / Conditions communes aux deux poux Article 108 / Consentement des poux Chacun des futurs poux, mme mineur, doit consentir personnellement au mariage. Toutefois lorsque la forme de mariage adopte ne comporte pas la comparution en personne de lun ou de lautre des futurs poux au moment de sa conclusion, ils peuvent se faire reprsenter par mandataire, pourvu que les formalits des articles 126 et 127 aient t pralablement respectes. Article 109 / Consentement des parents Le mineur ne peut contracter mariage sans le consentement de la personne qui exerce la puissance paternelle son gard. Ce consentement doit comporter la dsignation des deux futurs conjoints. Il est donn soit par la dclaration faite devant un officier de ltat civil, devant un juge de paix ou devant un notaire antrieurement la clbration du mariage, soit verbalement lors de cette clbration mme. Tout parent peut saisir le juge de paix du lieu de clbration du mariage sil estime que le refus de consentement est bas sur des motifs non conformes lintrt du mineur. Aprs avoir rgulirement convoqu dans le dlai dajournement la personne qui refuse son consentement, celle par qui il a t saisi du recours et toute autre personne dont laudition lui semblerait utile, le juge de paix statue par ordonnance non susceptible de voies de recours pour maintenir le refus oppos ou au contraire autoriser la clbration du mariage. La procdure se droule dans le cabinet du juge, en audience non publique, mme pour le prononc de lordonnance. Article 110 / Absence de lien de parent ou dalliance Est prohib pour cause de parent ou dalliance le mariage de toute personne avec: 1) Ses ascendants ou ceux de son conjoint; 2) Ses descendants ou ceux de son conjoint; 3) Jusquau 3e degr, les descendants de ses ascendants ou de ceux de son conjoint. Toutefois il ny a plus prohibition pour cause dalliance entre beau-frre et belle-sur lorsque lunion qui provoquait lalliance a t dissoute par le dcs. Paragraphe Il Conditions particulires chacun des poux Article 111 / Sexe et ge Le mariage ne peut tre contract quentre un homme g de plus de 18 ans et une femme ge de plus de 16 ans sauf dispense dge accorde pour motif grave par le Prsident du tribunal rgional aprs enqute.

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Article 112 / Dlai de viduit La femme ne peut se remarier qu lexpiration dun dlai de viduit de 300 jours compter de la dissolution du prcdent mariage. Elle peut cependant limiter le dlai 3 mois en cas de dissolution du mariage par le divorce ou par annulation et 4 mois et 10 jours aprs dissolution du mariage antrieur, lenfant est prsum irrfragablement ntre pas issu des uvres du prcdent mari. Dans tous les cas, le dlai prend fin par la dlivrance de la femme . Article 113 / Lien matrimonial antrieur La femme ne peut contracter un nouveau mariage avant la mention sur le registre de ltat civil de la dissolution du prcdent. Lhomme ne peut contracter un nouveau mariage sil a un nombre dpouses suprieur celui autoris par la loi, compte tenu des options de monogamie ou de limitation de polygamie souscrites par lui. SECTION III CONDITIONS DE FORME Article 114 / Dualit des formes Selon le choix des futurs poux, le mariage peut tre clbr par lofficier de ltat civil ou constat par lui ou son dlgu, dans les conditions prvues par la loi. Le mariage ne peut tre constat que lorsque les futurs poux observent une coutume matrimoniale en usage au Sngal. SOUS-SECTION PREMIERE - DES NULLITES Paragraphe premier Nullits relatives Article 138 / Cas de nullits relatives Quil ait t clbr par lofficier de ltat civil ou constat par lui ou son reprsentant, la nullit du mariage peut tre prononce: 1) Pour vice du consentement de lun des conjoints si son accord a t obtenu par la violence ou donn la suite dune erreur; 2) Pour dfaut dautorisation familiale; 3) Pour non paiement de la portion de la dot exigible la conclusion du mariage lorsque les poux ont convenu den faire une condition de leur union; 4) Pour impuissance du mari; 5) Pour maladie grave et incurable rendant la cohabitation prjudiciable lorsque le conjoint la sciemment dissimule au moment du mariage. Article 139 / Ouverture de laction Laction en nullit appartient: 1) A celui des poux dont le consentement a t vici; 2) En cas de dfaut dautorisation familiale, celui dont le consentement tait requis ou lpoux qui avait besoin de ce consentement; 3) A la femme en cas de non paiement de la portion exigible de la dot ou dimpuissance du mari; 4) Aucun joint de lpoux atteint de maladie grave et incurable. Article 140 / Fins de non recevoir Toutefois laction en nullit cesse dtre recevable: 1) Pour vice du consentement, lorsquil y a eu cohabitation pendant six mois depuis que lpoux a acquis sa pleine libert ou que par lui lerreur a t reconnue; 2) Pour dfaut dautorisation familiale lorsque le mariage a t approuv expressment ou tacitement, par celui dont le consentement tait ncessaire ou, lorsque celui-ci, avant la majorit de lpoux, a laiss scouler une anne sans exercer laction alors quil a connaissance du mariage, ou enfin, si lpoux a atteint 18 ans rvolus sans avoir fait de rclamation. 3) En cas dimpuissance du mari ou de dissimulation de la maladie grave et incurable de lun des conjoints, lorsque la cohabitation sest poursuivie pendant plus dun an. Paragraphe Il Nullits absolues Article 141 / Cas de nullit absolue Quelle que soit la forme du mariage, sa nullit doit tre prononce: 1) Lorsquil a t contract sans le consentement de lun des poux; 2) Lorsque les conjoints ne sont pas de sexe diffrent; 3) Lorsque lun des poux navait pas lge requis, en labsence de dispense; 4) Lorsquil existe entre les conjoints un lien de parent ou dalliance prohibant le mariage; 5) Lorsque la femme tait dans les liens dune union antrieure non dissoute; 6) Lorsque le mari ne pouvait plus contracter une nouvelle union en raison des dispositions de larticle 133. Article 142 / Ouverture de laction et fins de non recevoir Laction en nullit fonde sur les dispositions de larticle prcdent, peut tre exerce: - Par les poux eux-mmes;

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-Par toute personne qui y a intrt; -Par le ministre public, du vivant des deux poux. Elle est imprescriptible. Si, laction tant base sur lexistence dun mariage antrieur, lun des poux ou ses ayants cause invoque la nullit de cette prcdente union, il sera pralablement statu sur la validit ou la nullit de ce mariage, aprs mise en cause de lautre conjoint de ladite union ou de ses ayants cause. Lorsque lun des poux navait pas lge requis, la nullit ne peut tre invoque aprs quil ait atteint cet ge ou lorsque la femme a conu, moins que laction ne soit intente par la femme elle-mme. En tout autre cas la nullit ne peut tre couverte. Paragraphe III - Effet des nullits Article 143 / Autorit de la chose juge et transcription Le jugement prononant la nullit du mariage possde lautorit de la chose juge lgard de tous du jour de laccomplissement des formalits prvues larticle 99. Le dispositif de la dcision prononant la nullit est mentionn la diligence du ministre public en marge de lacte de mariage et de lacte de naissance de chacun des poux. Si le mariage a t clbr ltranger ou si les poux sont ns hors du Sngal, le dispositif est transcrit sur les registres de ltat civil du 1er arrondissement de la commune de Dakar. Article 144 / Date des effets Le mariage nul produit ses effets, comme sil avait t valable, jusquau jour o la dcision prononant la nullit est devenue dfinitive, il est rput dissous compter de ce jour. Ces dispositions ne sopposent pas la validit dun nouveau mariage contract avant lannulation. En ce qui concerne les biens, la dissolution remonte quant ses effets entre les poux au jour de la demande; elle nest opposable aux tiers que du jour de laccomplissement des formalits prvues larticle 143. Article 145 / Bonne ou mauvaise foi des poux Le jugement prononant la nullit doit, en toute hypothse statuer sur la bonne foi de lun et lautre des poux; celle-ci est prsume. Si les deux poux sont dclars de mauvaise foi, le mariage est rput navoir jamais exist, tant dans les rapports des poux entre eux que dans leurs rapports avec les tiers. Lorsquun seul des poux est dclar de mauvaise foi, le mariage seul est rput navoir jamais exist, tant dans les rapports des poux entre eux que dans leurs rapports avec les tiers, Lorsquun seul des poux est dclar de mauvaise de foi, le mariage nul est rput navoir jamais exist son gard tandis que lautre peut se prvaloir des dispositions de larticle 144. Les enfants issus du mariage, ou lgitimes, conservent lgard de leurs auteurs et des tiers la qualit qui leur avait t confre par le mariage sans que lpoux de mauvaise foi puisse sen prvaloir leur encontre. SOUS SECTION Il / INOPPOSABILITE DU MARIAGE NON CONSTATE Article 146 / Sanction de labsence de la constatation Lorsque les poux ont choisi de ne pas faire clbrer leur mariage par lofficier de ltat civil, si pour une raison quelconque la conclusion de leur union na pas t constate par lofficier de ltat civil ou son reprsentant, le mariage non constat est valable, mais ils ne peuvent sen prvaloir lgard de lEtat, des collectivits publiques et des tablissements publics ou privs pour prtendre notamment au bnfice des avantages familiaux. En outre, faute par les poux de satisfaire sans motif estim valable par le juge aux dispositions mises leur charge par les articles 125 et 130, ils seront condamns une amende de 3.000 18.000 francs. Article 147 / Dclaration tardive du mariage Dans les six mois de la conclusion du mariage, les poux doivent se prsenter personnellement devant lofficier de ltat civil dans la circonscription duquel le mariage a t contract, accompagns chacun de deux tmoins majeurs qui, ayant assist au mariage, certifient de lchange des consentements. Lofficier de ltat civil accomplit les autres formalits prescrites par larticle 126 et fait prciser aux poux et aux tmoins la date, le lieu et les circonstances dans lesquelles lunion a t contracte. Lofficier de ltat civil dresse lacte de mariage conformment larticle 66. Il en donne lecture aux comparants, le signe et le fait signer par eux, mention tant faite ventuellement de ce quils savent ou ne peuvent signer. Il est dlivr lpouse un exemplaire de lacte de mariage constitu par le volet n1 et, au mari, un livret de famille. Lofficier de ltat civil se conforme aux prescriptions de larticle 124. La dclaration tardive du mariage permet aux poux de se prvaloir des effets du lien matrimonial. Doc. 2 / ARTICLE 6.2 B PCADHP (protocole la charte africaine des droits de lhomme et des peuples), ARTICLE 16.2 CEDEF (convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes) ET ARTICLE 21.2 CADBE (charte africaine des droits et du bien-tre de lenfant)

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Lge minimum du mariage pour la fille est de 18 ans (Article 6.2 B PCADHP). Les fianailles et les mariages denfants nont pas deffets juridiques. (Article 16.2 CEDEF) Les mariages denfants et la promesse de jeunes filles et garons en mariage sont interdits et des mesures effectives, y compris des lois, sont prises pour spcifier que lge minimal requis pour le mariage est de 18 ans (Article 21.2 CADBE) Doc. 3/ARTICLE 17, AL. 1 ET ARTICLE 18 DE LA CONSTITUTION DU 22 JANVIER 2001 Le mariage et la famille constituent la base naturelle et morale de la communaut humaine. Ils sont placs sous la protection de lEtat. (Art. 17, al. 1constitution). Le mariage force est une violation de la libert individuelle ; elle est interdite et punie dans les conditions fixes par la loi. (Art. 18 constitution). coutumier ne peut tre faite par lofficier dtat civil que si cette exigence est remplie. Pourtant, dans la Doc. 4 / Ndiaw Diouf et Isaac Yankhoba tradition africaine, le consentement des futurs Ndiaye, Introduction gnrale. Personnes. poux nest gure ncessaire pour la validit du Famille Juris-classeur, Droit compar mariage (K. Mbaye : Rev. Sn. dr. 1967, n1, (Sngal), 1995, pp. 14-15. p.32). Lintervention des parents est limite au seul cas du mariage des mineurs (C. fam., art. 109). Selon larticle 100 du Code de la famille, le lien 144.- Lexistence du consentement doit tre matrimonial cre la famille par lunion solennelle apprcie au moment de la clbration ou de la de lhomme et de la femme dans le mariage . constatation du mariage. Cette exigence renvoie au Cette formulation maladroite et quelque peu problme des fianailles. Contrairement au droit inexacte traduit, en ralit, limportance que le civil franais, le code de la famille a rglement les lgislateur sngalais attache au mariage. Les fianailles que larticle 101 du code de la famille articles subsquents du Code de la famille dfinit comme une convention solennelle par numrent de faon prcise toutes les conditions de laquelle un homme et une femme se promettent validit du mariage mutuellement le mariage . Mais larticle 102, (1) et prvoient des sanctions en cas alina 2 ajoute immdiatement que cette dinobservation de ces conditions (2) ; ils convention noblige pas les fiancs contracter envisagent aussi les effets du mariage (3) et sa mariage . dissolution. 145.- Sous rserve de cette prcision, la 1 Conditions de validit du mariage rglementation vise les conditions et les effets des 141.- Lunion solennelle laquelle fait rfrence fianailles. Les conditions de fond sont calques sur larticle 100 du Code de la famille doit obir des celles du mariage ; cependant, lge minimum conditions de fond (a) et des conditions de forme requis est infrieur dun an celui prvu pour le (b). mariage (C. fam., art.103). Larticle 104 nonce les a) Conditions de fond conditions de forme : la convention est passe en 142.- On retrouve presque toutes les conditions prsence de deux tmoins au moins pour chaque classiques connues en France, notamment labsence fiance et dun reprsentant de chaque famille. dun lien matrimonial antrieur non dissous Paradoxalement, la rigueur des conditions jure avec pouvant constituer un obstacle au mariage. Le labsence de sanction lgale. lgislateur a tent aussi de faire des concessions au 146.- La convention de fianailles rgulirement droit traditionnel ; mais ces concessions ne conclue produit des effets lgard des parties et parviennent pas masquer les innovations des tiers. Un droit de visite rciproque est reconnu apportes relativement au consentement des futurs aux fiancs qui sont tenus dune obligation de poux et lge matrimonial. rserve vis--vis des tiers (C. fam., art. 105). 1) Consentement des poux et ge matrimonial 147.- La dure des fianailles est fixe un an (C. 143.- *) Consentement des poux. Aux termes fam., art. 105, al. 1). Et pendant cette priode, la loi de larticle 108, alina 1er, chacun des futurs reconnat chaque fianc un droit de rupture poux, mme mineur, doit consentir unilatrale qui doit cependant tre exerc bon personnellement au mariage . Le lgislateur entend escient. La rupture sans motif lgitime imputable ainsi assurer la libert de choix et de dcision des la fiance oblige celle-ci restituer le cadeau futurs poux. La finalit recherche est daffranchir quelle a reu, et le fianc vinc peut faire les futurs poux de la tutelle de la famille. A cet opposition au mariage de son ex-fianc jusqu gard, lchec des dcrets Mandel et Jacquinot na restitution dudit cadeau. A cet gard, la restitution pas eu dincidence sur loption rsolument peut soulever une difficult, notamment lorsque la moderniste du lgislateur. Le consentement des valeur du cadeau dpasse le montant fix par la loi poux est requis mme dans le cadre du mariage du 26 fvrier 1967 relative aux dpenses excessives coutumier o les poux peuvent se faire reprsenter en matire de crmonie familiale. Il semble que (C. fam., art., 108, al.2) : la constatation du mariage dans cette hypothse, le fianc vinc ne puisse

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prtendre restitution qu concurrence de la somme lgale (5 000 F CFA ; V. par exemple Cour suprme, arrt n23, 12 mai 1973 : Rec. ASERJ 1973, n2, p. 50). La rupture des fianailles peut tre source de responsabilit conformment au droit commun (C. fam., art. 107, al. 3). 148.- **) Age matrimonial.- Pendant longtemps, les jeunes filles sngalaises ont t maries sans le vouloir ou sans le savoir. Aujourdhui, en plus de leur consentement personnel, elles doivent aussi avoir lge minimum requis : 16 ans (C.fam., art. 111). Lpoque des mariages au berceau est donc rvolue. Toutefois, la loi a prvu une dispense dge pour motif grave pour la jeune fille de moins de 16 ans. Depuis la loi 17 janvier 1989, cest le prsident du tribunal rgional qui est habilit accorder cette dispense. 2) Concessions en faveur du droit traditionnel 149.- Elles concernent la rglementation de la polygamie, de la dot et du dlai de viduit. 150.- *) Polygamie.- Pour des raisons dopportunit, le lgislateur sngalais a prfr maintenir la polygamie. Ainsi, le Sngalais a le droit davoir plusieurs pouses simultanment. Le systme mis en place est certes original mais incohrent. 151.- Loriginalit rside dans la pluralit de rgimes : la polygamie de droit commun avec un minimum de 4 pouses ; la polygamie limite un nombre dpouses infrieur 4, et la monogamie (C. fam., art. 133). Loption de monogamie est irrvocable. Les options de polygamie peuvent toujours tre modifies, mais seulement dans un sens restrictif ; ainsi, le rgime polygamique de droit commun ou limit peut tre ramen un nombre dpouses infrieur celui de loption initiale jusquau rgime de monogamie. En revanche, la modification dans le sens contraire est impossible (C. fam., art. 134). Le lgislateur entendait, grce ce mcanisme, orienter progressivement les Sngalais vers le rgime de la monogamie. 152.- Mais le systme renferme une incohrence qui loigne de lobjectif recherch : labsence doption souscrite par lhomme, soit au moment de la clbration du mariage soit postrieurement (C.

fam., art. 135), place le mariage sous le rgime de la polygamie de droit commun (C. fam., art. 133). Or, lorsque loption est faite au moment de la clbration du mariage, elle peut tre source de conflit entre les poux, notamment si le mari prtend vouloir tre polygame. Ce dernier va alors prfrer ne pas souscrire doption. De mme, lorsque loption est reue en dehors du mariage, la loi nexigeant pas que les poux soient ensemble, rien ninterdit au mari qui na pas pu souscrire une option au moment de la clbration du mariage de faire raliser son souhait. La rglementation de la polygamie risque de crer ainsi une situation totalement contraire au dessein du lgislateur. 153.- **) Dot.- La dot a perdu sa valeur symbolique pour devenir un instrument de spculation. Pourtant, lune des institutions les plus dcries du droit traditionnel (G.A. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Pedone, Paris 1974) demeure une condition de validit du mariage (C. fam., art. 132). La rglementation du Code de la famille tend viter les drives du droit traditionnel. Dabord, le montant maximum de la dot est fix 3000 F CFA et lpoux qui a obtenu le divorce ne peut prtendre au remboursement qu due concurrence (TPI Dakar, 4 juin 1974 : Ann. Africaines 1974, n9, p. 132 ; CREDILA, 1977, vol. II, n69, p.90), sans prjudice des sanctions pnales (Loi de 1967 sur les dpenses excessives). Par ailleurs, la dot est une condition de fond facultative du mariage ; elle est donc une affaire entre poux et elle est la proprit exclusive de la femme. 154.- ***) Dlai de viduit.- Cette exigence est la mme quen droit franais et elle se justifie par le souci dviter une confusion des parts. La femme ne pourra se remarier quaprs lexpiration dun dlai de viduit fix 300 jours partir de la dissolution, par dcs ou par divorce, du prcdent mariage (C. fam., art. 112, al. 1). Mais le lgislateur a tenu compte de l : 3 mois en cas de divorce ou dannulation du mariage, 4 mois et 10 jours en cas de dcs du mari. Toutefois, si telle est loption de la femme, lenfant qui natra moins de 300 jours aprs la dissolution du mariage antrieur sera prsum irrfragablement ntre pas issu des uvres du prcdent mari (C. fam., art. 112, al. 2).

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Thme : les conditions de formation du mariage Sous-thme : le mariage coutumier Travail faire : lire les documents et faire le commentaire darrt
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Sujet : commentaire de larrt de la Cour Suprme du 20 juillet 1977 La Cour suprme Premire section en matire civile Audience publique du mercredi 20 juillet 1977 Entre : M.D. ayant pour conseil Matre X. avocat la cour Dakar, demandeur, Dune part ; et : M.A. ayant pour conseil Matre Y. avocat la cour Dakar, dfenderesse, Dautre part ; Statuant sur le pourvoi n form par M.D., suivant requte de Matre X. enregistre au greffe de la Cour suprme le 6 novembre 1976, contre le jugement n, rendu le 27 aot 1976, par le Tribunal de premire Instance de Dakar statuant en appel des dcisions de justice de paix dans le litige opposant le demandeur au pourvoi la dame M.A. Vu le certificat attestant la consignation de lamende ; Vu la signification du recours la dfenderesse par exploit en date du 12 novembre 1976 ; Vu le mmoire en dfense en date du 8 dcembre 1976 concluant au rejet du pourvoi ; La cour Oui Monsieur lauditeur X en son rapport ; Oui Monsieur Y, auditeur reprsentant le Ministre public en ses conclusions ; Aprs en avoir dlibr conformment la loi ; Vu lordonnance portant loi organique sur la Cour suprme ; Attendu que par jugement du Tribunal de premire Instance de Dakar en date du 27 avril 1976 par lequel a t prononc les torts rciproques entre les poux M.D. et M.A., pour dune part, mauvais traitements, excs, svices, injures graves et de lautre abandon de domicile ; Sur le moyen unique de cassation pris de la violation de larticle 168 du Code de la Famille ; Attendu que ce texte, aux termes de son deuxime alina, soppose au dveloppement de la procdure de divorce lorsque le demandeur ne dpose pas au greffe une copie de lacte de mariage ainsi que le cas chant les actes de naissance et de dcs de tous les enfants issus du mariage, documents, que le juge de paix doit lui rclamer et qui doivent tre obligatoirement produits ; Attendu que pour confirmer la dcision par laquelle le Juge de Paix a prononc le divorce entre les poux M.D. et M.A. le jugement attaqu se borne dclarer que si aucune des parties ne conteste le mariage non prouv par un acte de lEtat civil, il doit tre pass outre la production de lacte de mariage , le divorce pouvant alors tre prononc sans le dpt de ce document, surtout lorsque comme en lespce, lpoux qui invoque larticle 168 du Code de la Famille pour sopposer la recevabilit en la forme de la demande en divorce avait
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expressment reconnu dans sa correspondance du 6 mai 1976 que la main de la femme lui a t accorde par son pre en prsence de tmoins ; Mais attendu que les rgles de procdure prescrites par larticle ci-dessus invoqu sont dordre public et apparaissent comme complmentaires de celles fixes par les articles 29, 98 et 146 du Code de la Famille, desquels il rsulte notamment que les poux dont lunion na pas t constate ne peuvent pas divorcer, mme par consentement mutuel, tant quils ne sont pas en mesure dtablir la preuve de leur tat par les seuls moyens de preuve que la loi autorise et qui sont en lespce soit la production de lacte de mariage, soit si cet acte na pas dress, laccomplissement en vue de son obtention et de sa production, des formalits prescrites par larticle 87 du Code de la Famille, texte laide duquel ltat des personnes peut tre tabli et sans le respect duquel toute organisation dun Etat civil serait illusoire; Do il suit quen statuant comme il la fait le Tribunal de premire Instance de Dakar a viol le texte vis au moyen ; Par ces motifs Casse et annule le jugement rendu le 27 aot 1976 par le Tribunal de premire Instance de Dakar dans le litige opposant les poux M.D. et M.A. ; remet en consquence la cause et les parties au mme et semblable tat o elles taient avant ledit jugement et pour tre fait droit, les renvoie devant le Tribunal de premire Instance de Dakar autrement compos.
Doctrine - Pape Talla FALL, La rupture du mariage coutumier en sngalais : limbroglio juridique, Nouvelles Annales Africaines, 2011, n 2, p. 217-234 (photocopie disponible la salle de lecture de la FSJP) - Isaac Yankhoba NDIAYE, Lenvers du droit traditionnel dans le code de la famille, Revue de lassociation sngalaise de droit pnal, droit sngalais, juillet-dcembre, 1995 revue burkinab de droit, 1996, pp.58-72 (photocopie disponible la salle de lecture FSJP) - Guy Adjt KOUASSIGAN, Des conflits interpersonnels et internationaux de lois et de leurs incidences sur la forme du mariage en Afrique francophone. Rflexions partir de lexprience sngalaise, Rev.crit., 1978, p. 646 s. (photocopie disponible la salle de lecture FSJP) - Serge GUINCHARD, La mariage coutumier en droit sngalais, RIDC, 1978, pp.811 s. (photocopie disponible la salle de lecture FSJP) - Serge GUINCHARD, Rflexions critiques sur les grandes orientations du Code sngalais de la famille, Penant, 1978, ns 760 (pp.175-204) et 761(pp.325-352) (photocopie disponible la salle de lecture) - Kba MBAYE, Lvolution des formes du mariage au Sngal, Mlanges Ancel, pedone 1975, p. 173 s (photocopie disponible la salle de lecture FSJP)

Doc.1. / Youssoupha NDIAYE, Le nouveau droit africain de la famille (Rapport au Colloque de lAssociation Internationale des Science juridiques (Dakar, juillet 1977)), Ethiopiques numro 14, revue socialiste, de culture ngro-africaine, avril 1978,

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[] 3 Le mariage Cest certainement dans ce domaine que les institutions coutumires ont le mieux rsist. Pour certaines dentre elles, le triomphe est mme total.

Tout dabord le lgislateur, malgr ses faveurs marques pour le droit moderne, a maintenu loption entre deux formes de mariage. Celui-ci peut tre clbr par lOfficier de lEtat civil ou constat par lui. La deuxime forme concerne le mariage coutumier auquel peuvent recourir les futurs poux qui observent une coutume matrimoniale en usage au Sngal.

Ce qui est surtout remarquable, cest que le lgislateur na tabli aucune prminence de lune des formes sur lautre et la Cour suprme du Sngal la affirm avec force. Ainsi loption qui est ouverte par le lgislateur nexclut pas les trangers qui, ds lors quils observent une coutume applicable au Sngal, peuvent y contracter mariage. Allant encore plus loin dans la voie quil a ouverte la coutume, le lgislateur considre que le mariage coutumier qui na pas t constat par lOfficier de lEtat civil demeure valable. La non-constatation du mariage nest sanctionne que par linopposabilit lEtat.

La mme rsistance sest manifeste en ce qui concerne la polygamie. Alors que les lgislateurs africains lui ont manifest une grande hostilit, le lgislateur sngalais la reconnue tout en essayant de favoriser sa disparition. Ainsi lhomme peut opter entre trois rgimes : le rgime de la monogamie, de la polygamie limite ou de la polygamie ne dpassant pas 4 pouses, ceci tant la conscration dune rgle propre aux coutumes islamises. Cette option est irrvocable, sauf si lhomme sengage rduire le nombre de ses pouses. Une autre institution coutumire qui na pas eu galement les faveurs des lgislateurs africains est la dot. Certains lont purement et simplement supprime tandis que dautres qui lont maintenue, ont tent de la rglementer. Cest le cas du lgislateur sngalais qui dcide que les poux peuvent en faire une condition de fond du mariage. Cette solution du Code de la Famille est originale. La dot est facultative. Elle nest une condition de fond du mariage que par la volont des poux, et non par leffet de la loi.

Le rgime de la sparation des biens marque une autre rsistance du droit traditionnel. Dans celui-ci, le rgime matrimonial ne peut tre logiquement que la sparation de biens. En effet la femme marie continue dtre rattache sa famille dorigine. Ensuite le mariage polygamique parat inconciliable avec un rgime communautaire. Ainsi cest tout naturellement que le lgislateur sngalais a adopt le rgime de la sparation de biens et en a fait le rgime de droit commun.

Le droit traditionnel retient de nombreuses causes de divorce. Celles-ci sont dailleurs souvent des nullits du mariage, plutt que des causes de divorce.

Le Code de la Famille a retenu deux cas de nullit relative du mariage qui avaient une grande place dans l droit traditionnel : limpuissance du mari et la maladie grave et incurable rendant la cohabitation prjudiciable lorsque le conjoint la sciemment dissimul au moment du mariage. La procration qui est la finalit du mariage africain et le rle primordial de lenfant dans la perptuation du culte des anctres ont guid le lgislateur dans ladoption de ces cas de nullit du mariage.

Lnumration des causes du divorce montre galement que le lgislateur sngalais a cherch son inspiration dans la tradition. Certaines dentre elles sont tires directement de la coutume. Il en est ainsi du divorce par consentement mutuel, du dfaut dentretien de la femme par le mari, du refus de lun des poux dexcuter les engagements pris en vue de la conclusion du mariage, de labsence dclare de lun des poux, de la strilit

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dfinitive mdicalement constate et, de la maladie grave et incurable dcouverte pendant le mariage []. (Intgralit du doc, v. site de la FSJP) poux observent une coutume matrimoniale en usage au Sngal . 159. Lart. 114 consacre ainsi la dualit des formes du mariage. Dans sa formulation, el texte est prcis. Il offre un choix aux futurs poux. Ces derniers peuvent se marier soit civilement, soit selon leurs coutumes, condition que celles-ci soient en usage au Sngal (A. min. 28 fv. 1961 : JORS 1961, p. 359, qi fixe les coutumes applicables ; il a t jug que lenregistrement nest pas possible lorsquil sagit dun mariage clbr selon la coutume malienne dogon qui ne figure pas dans la liste dresse par larrt de 1961. TPI Dakar, 17 avr. 1971 : Rev. Sn. dr. Juin 1972, n11, note Gulphe). A part cette prcision, larticle 114 appartient tout entier au doute. Ds que lon scarte de la forme civile du mariage, il est mis en dfaut : comment observe-t-on une coutume ? Quelles sont les coutumes matrimoniales en usage au Sngal ? Loption de la forme coutumire estelle ouverte tous ? 160. On comprend dans ces conditions que larticle 114, texte lapparence rassurante, ait suscit tant de controverses doctrinales (V. entre autres, A.K. Boye, Les mariages mixtes en droit international priv, NEA. CREDILA 1981. G.A. Kouassigan, Des conflits interpersonnels et internationaux de lois et de leurs incidences sur la forme du mariage en Afrique noire francophone : rflexions partir de lexprience sngalaise : Rev. Crit. DIP 1978, p. 646 s., S. Guinchard, Le mariage coutumier en droit sngalais : RID comp. 1978, p. 811 s. I.Y. Ndiaye, Etude critique de larticle 114, alina 1er, du Code de la famille : EDJA n 23). Tel quil est prvu par larticle 114 du Code de la famille, le mariage coutumier semble inaccessible sous quelque aspect quon le regarde. Observer une coutume est une formule significations multiples ; les coutumes matrimoniales vises sont introuvables. 161. *) Une formule significations multiples. Larticle 114 du Code de la famille exige des poux qui veulent se marier selon la tradition quils observent une coutume matrimoniale en usage au Sngal. La condition ainsi pose a fait lobjet dinterprtations contrastes. A ce propos, 3 auteurs se sont fait particulirement remarquer : Kouassigan et MM. Boye et Guinchard. Pour le premier, lorsque le lgislateur vise les futurs poux observant une coutume matrimoniale en usage au Sngal, il sagit de ceux qui, en raison de leur origine, de leur tradition et de leur milieu social, appartiennent des communauts ethniques rgies par le droit traditionnel auquel ils demeurent attachs (G.A Kouassigan, article prc.). Et selon lauteur, cette

Doc. 2 / Ndiaw DIOUF et Isaac Yankhoba NDIAYE, Introduction gnrale. Personnes. Famille Juris-classeur, Droit compar (Sngal), 1995, pp. 15-17.
[] b) Conditions de forme 155. Larticle 114 du Code de la famille consacre deux formes du mariage : le mariage clbr par lofficier dtat civil et la mariage par lui, constat cest--dire le mariage coutumier. Dans lun et lautre cas, les formalits sont sensiblement similaires (1). Mais le mariage coutumier a ses particularits (2). 1) Similitude des formes 156. Les formalits accomplir sont inspires du droit franais. Le mariage clbr et mariage constat sont soumis des conditions sensiblement identiques. Dailleurs, le plus souvent, le lgislateur renvoie pour le mariage constat (c.fam., art. 125 131), aux articles consacrs au mariage clbr (C.fam., art. 115 125), mme si dun mariage un autre, les formalits peuvent suivre un ordre chronologique diffrent. 157. Sous cette rserve, les formalits observer sont de trois ordres. Il sagit dabord des formalits antrieures au mariage : production des pices justifiant que les poux rpondent aux conditions requises, publications destines informer les tiers et susciter des oppositions. Par ailleurs, il y a les formalits relatives la conclusion du mariage : comparution personnelle des poux, prsence des tmoins, change de consentement, clbration ou constatation du mariage par lofficier dtat civil. Cest lors de cette phase que lofficier dtat civil doit poser aux futurs poux un certain nombre de questions relatives la dot, au rgime matrimonial, loption de monogamie ou de polygamie. Enfin, les dernires formalits intressent la rdaction de lacte de mariage, sa signature, la dlivrance aux poux dun exemplaire de lacte de mariage et dun livret de famille et la mention en marge de lacte de naissance de chacun des conjoints. 2) Spcificits du mariage constat 158. Seul le problme de loption entre la forme coutumire et la forme clbre du mariage retiendra ici notre attention. Ce problme trouve son sige dans larticle 114, alina 1er, du Code de la famille aux termes duquel selon le choix des futurs poux, le mariage peut tre clbr par lofficier dtat civil ou constat par lui ou son dlgu, dans les conditions prvues par la loi. Le mariage ne peut tre constat que lorsque les futurs

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appartenance lordre traditionnel doit tre ralise en la personne des deux futurs poux. En revanche, pour M. Guinchard, cest la volont des futurs poux et elle seule qui commande le recours au mariage coutumier ou au mariage clbr ; elle est une condition ncessaire et suffisante, quelle que soit par ailleurs lappartenance un ordre juridique traditionnel (article prc.). Il suffit donc pour lauteur que les futurs poux ayant opt pour la mariage coutumier se conforment aux rgles poses par la coutume. M. Boye sest vertu oprer un rapprochement de ces deux points de vue nettement tranchs (op. cit., p. 54 s.). Son raisonnement repose sur le mme postulat que celui du professeur Kouassigan : observer une coutume, cest appartenir lordre juridique traditionnel. Toutefois, ajoute le professeur Boye, cette condition peut tre remplie par un seul des futurs poux et cette appartenance lordre traditionnel peut rsulter dune conversion la religion musulmane. 162. Assurment, cette opposition doctrinale traduit linfluence ngative de la jurisprudence antrieure au Code de la famille. La Cour suprme fut saisie de cette question, pour la premire fois, propos dun mariage mixte entre le sieur Ndoye, sngalais de coutume Ouolof islamise et la dame Irne Roca de nationalit franaise. Le mariage avait t clbr selon la coutume du mari et sa transcription sur les registres de ltat civil ordonne par un jugement de la justice de Paix de Dakar du 28 octobre 1965. Le pourvoi du ministre public introduit dans lintrt de la loi contestait la validit du mariage au motif que celui-ci aurait d tre clbr par lofficier dtat civil. Le 29 novembre 1969, la Cour suprme annule le mariage par application de larticle 16 de lordonnance de 1960 qui donne comptence la loi de la femme lorsque les futurs poux sont de statuts diffrents (Penant 1970, p. 371, note Gulphe ; Rev. Sn. dr. 1970, n 7, p. 63 note Pierre Bourel). Cinq ans plus tard, dans larrt Lochet (24 nov. 1974 : Penant 1976, p. 543, note Lampue ; Rev. Sn. dr. 1974, n 16, p. 47, note Bilbao) et dans des circonstances pratiquement identiques, la Cour suprme, toutes sections runies, valide le mariage au motif, entre autres, que le lgislateur na tabli aucune prminence de lune des formes du mariage sur lautre. 163. Avec le recul, il est aujourdhui tabli quon ne peut se satisfaire daucune de ces deux dcisions, ni des ractions doctrinales suscites par linterprtation de larticle 114 du Code de la famille (I.Y. Ndiaye, article prc.). En ralit, le recours au mariage coutumier nest pas une simple formalit ; cest dabord lattachement de lindividu ses traditions. Cest ensuite et surtout quau Sngal on observe la coutume comme on observe le jene. Cest un acte de foi. Le mariage coutumier

est un mariage confessionnel. Cest essentiellement pour cela que le lgislateur na pas os abroger les formalits consacrant traditionnellement le mariage (C.fam., art. 830) ; seule cette interprtation nous semble donner au mariage coutumier sa vritable signification. 164. **) des coutumes matrimoniales introuvables. Lidentification des coutumes en usage au Sngal parat juridiquement impossible. Bien avant lavnement du Code de la famille, un arrt conjoint des ministres de la justice et de lintrieur limitait les coutumes applicables au Sngal 68. Or larticle 830 du Code de la famille a expressment abrog larticle 14 de lordonnance du 14 novembre 1960 qui renvoyait larrt de 1961. On pourrait en dduire labrogation par ricochet de larrt de 1961 (K. Mbaye, lvolution des formes du mariage au Sngal, in Mlanges Ancel, Pedone 1975, p. 189 et 190). Sil est possible dadmettre la survie de larrt de 1961 (G.A Kouassigan, article prc. : Rev. Crit., DIP 1978, p. 646 s.), on ne peut douter de lillgalit du texte pour violation des rgles relatives la rpartition des comptences entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir rglementaire (A.K. Boye, op. cit., p. 57). En vertu de larticle 56 de la constitution, cest la loi qui fixe les rgles relatives ltat des personnes. Or ici manifestement, le pouvoir rglementaire sest aventur sur une terre trangre. Lexception dillgalit qui est permanente rend alors bien fragile larrt de 1961. 165.- Pour sortir de limpasse que renferme larticle 114 du Code de la famille, il savre ncessaire doprer une actualisation des coutumes matrimoniales (I.Y. Ndiaye, article prc.) [] b) Inopposabilit du mariage coutumier non constat 172.- En raison de la similitude des formes, on aurait pu penser que labsence de constatation du mariage coutumier devait entraner la nullit du mariage, voire son inexistence. Le Code de la famille ne retient pas cette solution ; un mariage coutumier non constat est valable (C. fam, art. 146). Le lgislateur a pris conscience de lattachement des Sngalais aux formalits consacrant traditionnellement le mariage. 173.- Le principe de la validit du mariage coutumier non constat est toutefois limit. Le mariage est certes valable lgard des poux, lgard des enfants et lgard de certains tiers. Il en rsulte notamment quun mariage non constat peut servir de fondement une condamnation pnale pour bigamie (L. 22 fv. 1977 modifiant C. pn., art. 333). Mais il est inopposable lEtat, aux collectivits publiques et aux tablissements publics ou privs. Par ailleurs, laction en divorce introduite par lun des poux mari sous cette forme sans constatation est irrecevable, car, conformment

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larticle 29, ltat des personnes ne peut tre prouv que par les actes de ltat civil (C. suprme, 22 juill. 1977 : Penant 1978, p. 395, note Guinchard). La rigueur de cette solution a amen le lgislateur prvoir une drogation en faveur des poux maris avant lentre en vigueur du Code de la famille, poque pendant laquelle lacte dtat civil ntait pas obligatoire (L. n 79-31, 24 janv. 1979 modifiant art. 833).

174.- Linopposabilit du mariage coutumier ne peut tre vite que par le recours aux procdures de rgularisation : la procdure de dclaration tardive et le jugement dautorisation dinscription. La dclaration tardive du mariage doit intervenir dans les six mois suivant la conclusion du mariage (L. n 89-01, 17 janv. 1989 modifiant art. 147). Audel de ce dlai, il faut un jugement dautorisation dinscription dlivr par le prsident du tribunal dpartemental (C. fam., art. 87).

Sance 6
Thme : la dissolution du mariage Sous-thme : la nullit du mariage Travail faire : lire les documents et faire le commentaire darrt Sujet : commentaire du jugement du TGI de Lille du 01 avril 2008

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE LILLE / Chambre 01 / 07/08458 / JUGEMENT DU 01 AVRIL 2008

DEMANDEUR X... reprsent par Me Xavier LABBEE, avocat au barreau de LILLE DEFENDEUR Y... pouse X... reprsente par Me Patrick DUPONT-THIEFFRY, avocat au barreau de LILLE, Me Charles Edouard MAUGER, avocat au barreau de PARIS DEBATS : Vu l'ordonnance de clture en date du 08 Janvier 2008. A l'audience en chambre du conseil en date du 05 Fvrier 2008, date laquelle l'affaire a t mise en dlibr, les avocats ont t aviss que le jugement serait rendu le 01 Avril 2008 par mise disposition au greffe. Vu l'article 785 du code de procdure civile, Stphanie BARBOT, juge pralablement dsign par le Prsident, entendu en son rapport oral, et qui, ayant entendu la plaidoirie, en a rendu compte au Tribunal. JUGEMENT : contradictoire, en premier ressort, par mise disposition au greffe le 01 Avril 2008 par Elisabeth POLLE-SENANEUCH, Prsidente, sign par Elisabeth POLLE-SENANEUCH et Isabelle LAGATIE, greffier. EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE :
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X..., de nationalit franaise, s'est mari avec Y... le 8 juillet 2006 .... Par acte du 26 juillet 2006, il a fait assigner Y... devant le tribunal de cans, arguant avoir t trompe sur les qualits essentielles de sa conjointe. L'affaire a fait l'objet d'une radiation le 4 septembre 2007 pour dfaut de diligences des parties, avant d'tre renrle la demande de X... PRETENTIONS DES PARTIES : Aux termes de ses dernires conclusions signifies le 31 octobre 2007, X... sollicite :

l'annulation du mariage sur le fondement de l'article 180 du Code civil, que chacune des parties supporte ses propres dpens.

Il indique qu'alors qu'il avait contract mariage avec Y... aprs que cette dernire lui a t prsente comme clibataire et chaste, il a dcouvert qu'il n'en tait rien la nuit mme des noces. Y... lui aurait alors avou une liaison antrieure et aurait quitt le domicile conjugal. Estimant dans ces conditions que la vie matrimoniale a commenc par un mensonge, lequel est contraire la confiance rciproque entre poux pourtant essentielle dans le cadre de l'union conjugale, il demande l'annulation du mariage. Selon ses dernires critures signifies le 4 septembre 2007, Y... demande au tribunal de :

lui donner acte de son acquiescement la demande de nullit forme par X..., dire que chacune des parties supportera la charge de ses propres dpens, ordonner l'excution provisoire du jugement.

La procdure de mise en tat a t clture par ordonnance du 8 janvier 2008. Aprs avoir reu communication de l'affaire, le Ministre public a vis la procdure le 26 octobre 2007 et a dclar s'en rapporter justice. SUR CE Attendu qu'aux termes de l'alina 2 de l'article 180 du Code civil, s'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualits essentielles de la personne, l'autre poux peut demander la nullit du mariage ; que, par ailleurs, l'article 181 - dans sa rdaction issue de la loi du 4 avril 2006 applicable la cause - prcise qu'une telle demande n'est plus recevable l'issue d'un dlai de cinq ans compter du mariage ou depuis que l'poux a acquis sa pleine libert ou que l'erreur a t par lui reconnue ; Attendu qu'il convient en premier lieu de constater qu'en l'occurrence, l'assignation a t dlivre avant l'expiration d'un dlai de cinq annes suivant la clbration du mariage et la dcouverte de l'erreur ; que l'action en annulation du mariage s'avre ds lors recevable ;
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Attendu qu'en second lieu il importe de rappeler que l'erreur sur les qualits essentielles du conjoint suppose non seulement de dmontrer que le demandeur a conclu le mariage sous l'empire d'une erreur objective, mais galement qu'une telle erreur tait dterminante de son consentement ; Attendu qu'en l'occurrence, Y... acquiesant la demande de nullit fonde sur un mensonge relatif sa virginit, il s'en dduit que cette qualit avait bien t perue par elle comme une qualit essentielle dterminante du consentement de X... au mariage projet ; que dans ces conditions, il convient de faire droit la demande de nullit du mariage pour erreur sur les qualits essentielles du conjoint ; Sur les dpens : Attendu que conformment l'accord des parties, chacune conservera sa charge les dpens qu'elle a exposs dans le cadre de la prsente instance ; Sur la demande d'excution provisoire : Attendu que les parties s'accordant pour voir prononcer l'annulation de leur mariage, l'excution provisoire du jugement sera ordonne ainsi que la requis Y... ; PAR CES MOTIFS : Le tribunal, statuant en audience publique, contradictoirement et en premier ressort, aprs communication de l'affaire au ministre public, - PRONONCE l'annulation du mariage clbr le 8 juillet 2006 ... (acte n ...) entre X... et Y..., - ORDONNE la transcription du prsent jugement en marge de l'acte de naissance des parties et de l'acte de mariage - DIT que chacune des parties conservera la charge des dpens qu'elle a exposs dans le cadre de la prsente instance ; - ORDONNE l'excution provisoire du prsent jugement
Doctrine - Franois TERRE et Dominique FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacits, Dalloz, 7e d. 2005, n 374. - Jean-Jacques LEMOULAND et Daniel VIGNEAU, Droit des couples (mars 2007 - avril 2008) / Recueil Dalloz 2008, Sommaires comments p. 1786 (V. site FSJP) - Jean-Jacques LEMOULAND et Daniel VIGNEAU, Droit des couples - Mariage Concubinage - Pacte civil de solidarit fvrier 2006 - mars 2007 / Recueil Dalloz 2007, Sommaires comments p. 1561 (V. site FSJP) Article 180, al. 2 C. civ [] Sil y a eu erreur sans la personne, ou sur des qualits essentielles de la personne, lautre poux peut demander la nullit du mariage . Article 181 C. civ Dans le cas de larticle prcdent, la demande en nullit nest plus recevable (L. n 2006-399 du 4 avr. 2006, art. 6) lissue dun dlai de cinq ans compter du mariage (Abrog par L. n 2008-561 du 17 juin 2008, art. 7-1) ou depuis que l'poux a acquis sa pleine libert ou que l'erreur a t par

lui reconnue
Doc. 1. Pascal LABBEE / La marie n'tait pas vierge / Recueil Dalloz 2008, Jurisprudence p. 1389 Il ne faut pas ngliger l'importance de la prsente dcision qui fait tat, en ce nouveau millnaire dbutant, d'une situation beaucoup plus frquente qu'on ne le pense en matire de droit conjugal. 50

Un ingnieur franais, de confession musulmane, pousa en France une tudiante franaise de mme confession. Et l'on tait venu de loin pour assister la crmonie du mariage qui se droula en grandes pompes. La fiance avait jur ses grands dieux qu'elle avait gard intacte sa virginit pour celui qui allait devenir son mari. Oui, mais voil..., celui-ci devait dcouvrir la nuit mme de ses noces qu'il n'en tait rien. Et vers les quatre heures du matin, les invits qui partageaient le dernier th la menthe avant de partir, virent arriver le jeune mari livide : son pouse lui avait menti. Elle n'tait pas vierge. Enfer et damnation ! Il fallait tout annuler. Le pre du mari - ayant sans doute quelques notions de droit de la consommation - ramena in petto la jeune marie chez ses parents croyant peuttre l'existence de quelque dlai de rtractation en la matire. Et l'on pleura longtemps sur celle qui s'tait dshonore, avait dshonor son mari, mais aussi et surtout dshonor sa propre famille. Car elles sont aussi les filles de mon pays, l'honneur de leur famille les filles de mon pays comme dit Enrico Macias. L'affaire tait en fait plus dlicate qu'il n'y parat et ne saurait en ralit se rduire une seule dissimulation d'une qualit physique. La jeune marie avait cach la vrit, convaincue de ce que son fianc ne l'aurait jamais pouse s'il avait connu la ralit. Et prfrant prendre le risque de rvler la chose (qui n'tait ses yeux pas si grave que cela : on est en France aprs tout) en tte tte, aprs la crmonie (1). Or, en fait, le fianc aurait sans doute pous sa promise s'il avait su la vrit avant de passer devant le maire. Mais c'est en raison du mensonge perptr dlibrment par sa fiance (et peut tre organis : la question d'une reconstitution virginale - imparfaitement effectue par un mdecin qui crut pouvoir mettre son art au service de cette cause - avait t voque) que le jeune mari lana sa procdure de nullit : comment esprer fonder quelque chose de solide avec une personne en qui l'on n'a plus confiance ? Comme quoi il faut toujours parler. Faut-il prter aux gens des intentions qu'ils n'ont peut-tre pas ? Les non-dits ne constituent-ils pas la pire des choses ? Devant le tribunal, l'pouse reconnut son mensonge. Et acquiesa la demande de nullit ludant ainsi la question de la preuve toujours dlicate apporter en ce domaine. Le tribunal n'avait ds lors d'autre solution que de faire droit la demande et pronona la nullit pour erreur sur les qualits essentielles du conjoint faisant ainsi une exacte application de la jurisprudence en la matire. La dfloration dissimule est-elle cause de nullit de mariage ? Jean-Pierre Branlard nous assure qu'elle le fut dans la France mdivale et jusqu' une priode relativement rcente dans certains pays de la Mditerrane et dans certaines communauts (2). Le droit civil contemporain nous amne distinguer deux priodes : - Avant 1975, le droit de la nullit de mariage restait domin par le principe pos par le clbre arrt Berthon (3) : la nullit de mariage ne peut tre prononce que lorsqu'elle porte sur la personne au sens strict (j'pouse Jeanne croyant pouser Marie) ou sur son identit. Les causes de nullit relative taient donc strictement dfinies par la loi et il paraissait de ce fait impossible de plaider la nullit de mariage en cas d'absence de virginit. Bien mieux, l'abandon de la femme le lendemain mme de la nuit de noces (par le mari du de n'tre pas le premier) constitue un dpart jug aussi insolite qu'inadmissible et suffisamment injurieux pour recevoir l'pouse dans sa demande en divorce et lui accorder des indemnits rparatrices du prjudice (4). En fait, avant 1975, on ne plaidait pas la dfloration dissimule, mme devant les juridictions les plus rebelles l'arrt Berthon (5). - La loi du 11 juillet 1975 est venue contractualiser le mariage non seulement en instaurant le divorce par consentement mutuel, mais aussi en alignant la dfinition de l'erreur en matire de mariage sur celle que l'on connat en droit commun des contrats. Au point que des auteurs parlent aujourd'hui d'un droit commun de la nullit (6). L'article 180 du code civil dispose dsormais que s'il y a eu erreur dans la personne ou sur les qualits essentielles de la personne, l'autre poux peut demander la nullit . Du coup c'est le contentieux de la nullit relative qui logiquement se dveloppe. Qu'est-ce qu'une qualit essentielle et comment l'apprcier ? Le juge doit-il faire rfrence ce qui serait 51

communment jug comme essentiel en matire conjugale par l'individu moyen ? Doit-il en d'autres termes juger in abstracto ? Doit-il au contraire faire rfrence la qualit considre comme essentielle par le candidat au mariage et qui a dtermin son consentement (auquel cas ce qui est essentiel pour l'un ne l'est pas ncessairement pour un autre) ? Le juge lillois a choisi la deuxime option, obissant ainsi une jurisprudence bien tablie. Et c'est ainsi qu'il a dj t jug qu'il peut y avoir erreur sur une qualit essentielle quand un poux a ignor que son conjoint avait la qualit de divorc (7) ou de prostitue (8) ou lorsqu'il s'est tromp sur son aptitude avoir des relations sexuelles normales (9) ou encore sur son tat de sant mentale (10). Pourquoi, dans un tel contexte, l'erreur sur la virginit ne pourrait-elle tre retenue ? Si l'tat virginal peut-tre une qualit, pour les uns, accessoire, elle peut tre, pour d'autres, leve au rang de qualit essentielle (11). Dans ce cas, une fois la preuve de l'erreur commise, il reste tablir son caractre dterminant. On touche du doigt la vraie difficult qui se situe, en fait, sur le terrain de la preuve. C'est elle qui explique la raret du contentieux en la matire. Comment prouver d'abord que la femme n'tait pas vierge avant de se marier ? S'il est facile pour une femme de prouver que son mari ne l'a pas dflore et qu'elle est encore vierge (c'est le fameux certificat de virginit que l'on voit rapparatre de plus en plus souvent devant les prtoires au soutien d'une dmonstration d'absence de volont matrimoniale dans le cadre d'une action en nullit), il est en revanche trs difficile pour un homme de prouver que son pouse n'tait plus vierge au moment du mariage. L'allgation n'est pas une preuve et on ne le croira pas sur parole. Comment prouver ensuite que l'tat de virginit a bien t lev dans l'esprit du mari au rang de qualit essentielle ? Comment prouver enfin que l'erreur a dtermin le consentement ? En l'espce, ces questions ne se posaient plus puisque le mari disposait de l'aveu de son pouse qui avait reconnu par conclusions l'exactitude de la situation dcrite dans l'assignation : l'pouse savait toute l'importance que son mari attachait l'tat de virginit. Elle n'a pas dit la vrit nanmoins. C'est ce qu'observe le juge : il s'en dduit que cette qualit avait bien t perue par elle comme une qualit essentielle dterminante du consentement du mari au mariage projet . Ce type de contentieux peut faire sourire au pays qui a vu natre la Dclaration des droits de l'homme et le dictionnaire des droits des femmes, mais qui a vu aussi fleurir le rosier de Madame Husson. Pourtant il pose un dlicat problme de socit : comment conjuguer le droit qu'a tout Franais de pratiquer une religion, de respecter des traditions, avec les valeurs rpublicaines fondes sur la libert et l'galit ? Est-il facile pour une femme d'tre musulmane et franaise ? Comment btir une famille musulmane en France ? Ces questions se posent l'heure o les pouvoirs publics parlent de djudiciarisation et s'apprtent laisser au couple le soin de rgler lui-mme les litiges familiaux. Est-ce bien le moment ? De tous temps, les questions d'honneur bafou ont eu naturellement tendance se laver dans le sang ; il n'est pas rare aujourd'hui d'assister des violences familiales (et non plus conjugales) entre clans ou l'intrieur du clan. La prsence du juge a le mrite de canaliser et de contenir les ractions individuelles. Que se passera-t-il s'il disparat ? (1) De fait, Jean Pierre Branlard observe que la plupart du temps, dans ce genre de situation, le mari pardonne : les arrts rvlent que non seulement aucun orage n'a troubl les premiers temps de la vie conjugale, mais en plus les rapports intimes des poux ont continu pendant un temps assez long pour que les juges y voient une rconciliation ou une fin de non recevoir l'action en dissolution du lien (Le sexe et l'tat des personnes, thse Paris 2, 1991, spc. p. 362). (2) J.-P. Branlard, Op. cit. Ainsi, au Portugal, le dfaut de virginit de la future tait lgalement une cause de nullit de mariage (art. 1636 c. civ.) jusqu' ce qu'intervienne un dcret-loi du 27 nov. 1977. 52

(3) Cass., ch. run., 24 avr. 1862, S. 1862. 1. 342 ; GADIP, par Terr et Lequette, Dalloz, 11e d., 2000, n 28. (4) Riom, 24 mai 1934, DH 1934. 455. (5) J.-P. Branlard, op. cit., p. 363. (6) X. Labbe, Les rapports juridiques dans le couple sont-ils contractuels ? PU Lille, 1994. (7) Civ. 1re, 2 dc. 1997, RTD civ. 1998. 659, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 1998, n 35, note H. Lcuyer ; Defrnois 1998. 1017, obs. Massip. (8) TGI Paris, 13 fvr. 2001, BICC 1er aot 2001, n 844 ; Dr. fam. 2002, n 1, note H. Lcuyer. (9) Paris, 26 mars 1982, Gaz. Pal. 1982. 2. 519, note J. M. (10) TGI Rennes, 9 nov. 1976, D. 1977. 539, note Cosnard. (11) Sur la signification de la virginit : Docteur Alain Proust et Isabelle Leguillette Virginit et Hymen , Paris, Colloque 20 fvr. 1996, Actes du colloque Ethique Religion Loi et Reproduction , patronn par C. Sureau et P. Madelenat. Doc. 2 / Les grands arrts de la jurisprudence civile, 12e dition 2007251 / MARIAGE. NULLITE. ERREUR SUR LA PERSONNE / Ch. run. 24 avril 1862 (DP 62. 1. 153, S. 62. 1. 341, concl. Dupin) Dame Berthon c/ Berthon / par Franois TERRE Membre de l'Institut ; Professeur mrite l'Universit Panthon-Assas (Paris II) / par Yves LEQUETTE Professeur l'Universit Panthon-Assas (Paris II) L'erreur dans la personne, qui, aux termes de l'article 180 du Code civil, annule le mariage, ne doit s'entendre que d'une erreur qui porte sur l'identit de la personne et par le rsultat de laquelle l'une des parties a pous une personne autre que celle qui elle croyait s'unir. Cette nullit ne s'tend pas aux simples erreurs sur des conditions ou des qualits de la personne, sur des fltrissures qu'elle aurait subies et, spcialement, l'erreur de l'poux qui a ignor la condamnation des peines afflictives ou infamantes antrieurement prononce contre son conjoint (C. civ., art. 146 et 180). Faits. - Le sieur B... avait t, l'ge de dix-sept ans, condamn, comme complice d'assassinat, quinze ans de travaux forcs. Sa peine avait t, en raison de sa bonne conduite, commue en celle de la rclusion et deux remises successives sur la dure lui avaient t accordes. A vingt-neuf ans, tant sorti de prison et s'tant cr une situation commerciale, il pousa la demoiselle H... Sa femme, ayant appris d'un tiers la condamnation prononce contre son mari, intenta une action en nullit de son mariage, qui fut rejete par la cour de Paris, le 4 fvrier 1860 (DP 60. 2. 87, S. 60. 2. 71). Cette dcision fut casse par un arrt de la chambre civile du 11 fvrier 1861 (DP 61. 1. 59, S. 61. 1. 241), lequel a dcid que, s'il rsulte de la combinaison des articles 146 et 180 du Code civil que la nullit d'un mariage ne peut tre prononce pour cause d'erreur que lorsqu'il y a erreur dans la personne, cette erreur doit s'entendre non seulement de l'erreur dans la personne physique, mais encore de l'erreur dans la personne civile . La cour d'Orlans, devant qui l'affaire fut renvoye, statua dans le mme sens que la cour de Paris, par un arrt du 6 juillet 1861 (S. 61. 2. 485). Nouveau pourvoi de la dame B... Moyen. - Violation des articles 146, 180 et 232 du Code civil, en ce que l'arrt attaqu a refus d'annuler, pour erreur dans la personne, le mariage contract avec un individu frapp d'une condamnation une peine afflictive et infamante, dont il a laiss ignorer l'existence son conjoint. Arrt (aprs dlib. en la ch. du cons.) La Cour ; - Attendu que l'erreur dans la personne dont les articles 146 et 180 du Code Napolon ont fait une cause de nullit de mariage ne s'entend, sous la nouvelle comme sous l'ancienne lgislation, que d'une erreur portant sur la personne elle-mme ; - Attendu que si la nullit ainsi tablie ne doit pas tre restreinte au cas unique de l'erreur provenant d'une substitution frauduleuse de personne au moment de la clbration ; - Si elle peut galement recevoir son application quand l'erreur 53

procde de ce que l'un des poux s'est fait agrer en se prsentant comme membre d'une famille qui n'est pas la sienne, et s'est attribu les conditions d'origine et la filiation qui appartiennent un autre ; Le texte et l'esprit de l'article 180 cartent virtuellement de sa disposition les erreurs d'une autre nature, et n'admettent la nullit que pour l'erreur qui porte sur l'identit de la personne, et par le rsultat de laquelle l'une des parties a pous une personne autre que celle qui elle croyait s'unir ; - Qu'ainsi, la nullit pour erreur dans la personne reste sans extension possible aux simples erreurs sur des conditions ou des qualits de la personne, sur des fltrissures qu'elle aurait subies, et spcialement l'erreur de l'poux qui a ignor la condamnation des peines afflictives ou infamantes antrieurement prononce contre son conjoint et la privation des droits civils et civiques qui s'en est suivie ; - Que la dchance tablie par l'article 34 du Code pnal ne constitue par elle-mme ni un empchement au mariage, ni une cause de nullit de l'union contracte ; - Qu'elle ne touche non plus en rien l'identit de la personne ; qu'elle ne peut donc motiver une action en nullit du mariage pour erreur dans la personne ; - Qu'en le jugeant ainsi et en rejetant la demande en nullit de son mariage forme par Zo H..., et motive sur l'ignorance o elle avait t, l'poque du mariage, de la condamnation quinze ans de travaux forcs qu'avait antrieurement subie B..., son mari, et de la privation des droits civils et civiques qui en avait t la suite, l'arrt attaqu n'a fait qu'une juste et saine application des articles 146 et 180 du Code Napolon ; - Par ces motifs, rejette... Observations 1 Clbre sans doute plus encore par l'espce qui en tait l'occasion que par la solution qu'il pose, cet arrt des chambres runies ne prsente plus gure aujourd'hui qu'un intrt rtrospectif. De fait, le lgislateur ayant ralis ce que la jurisprudence n'avait pas pu ou cru devoir faire, le droit franais retient, depuis la loi du 11 juillet 1975 portant rforme du divorce, une conception largie de l'erreur sur la personne en matire de mariage. Cette dcision n'en mrite pas moins de figurer dans ce recueil. Historiquement, elle a indirectement contribu la dfinition des grands quilibres de notre droit de la famille : en donnant de l'erreur sur la personne une dfinition trs troite et en faisant ainsi du mariage franais de l'poque une union plus indissoluble mme que celle du droit canonique, elle a, terme, rendu inluctable la restauration du divorce. Plus immdiatement, la jurisprudence qui s'est dveloppe la suite de cet arrt (I) n'est pas trangre la maturation d'une loi dont la comprhension suppose la connaissance du droit antrieur (II). I. - La jurisprudence 2 Cet arrt prcise quelle est l'erreur dans la personne qui, aux termes de l'article 180, alina 2 du Code civil, rd. 1804, entrane la nullit du mariage. Pothier, dont les rdacteurs du Code civil se sont inspirs en la matire, avait adopt sur ce point une conception excessivement troite. Pour lui, la seule erreur que l'on pt allguer en matire de mariage tait celle qui portait sur l'identit physique de la personne (Mariage, nos 308 310). Il s'agit l, du moins de nos jours, d'une hypothse trs exceptionnelle, dans la mesure o la formation du mariage requiert normalement la comparution personnelle des poux. En outre, une ventuelle substitution de personne entrane une absence de consentement (v. l'art. 146 C. civ.) et non pas seulement un vice du consentement. Par rapport cette conception, l'arrt reproduit ralise une certaine extension, puisqu'il ne restreint pas la nullit au cas de l'erreur provenant d'une substitution de personne au moment de la clbration. Il demeure nanmoins singulirement restrictif puisque, outre l'erreur sur l'identit physique, seule l'erreur sur l'identit civile est prise en compte. Tel est le cas lorsque l'un des futurs poux s'est fait agrer, en se prsentant comme membre d'une famille qui n'est pas la sienne, et s'est attribu les conditions d'origine et de filiation appartenant un autre. Ainsi en va-t-il lorsque l'un des conjoints a pris un faux nom, un faux tat civil pour faire croire l'autre qu'il appartenait une famille laquelle il tait tranger (T. civ. Seine, 7 juill. 1948, D. 1950. 441, note G. H.). Mais, compte tenu du 54

critre retenu, toute autre erreur portant, par exemple, sur l'intgrit physique, morale ou mme judiciaire de l'individu, ou encore sur des composantes plus ou moins directes de l'tat des personnes, n'a pas t, en gnral, considre comme une erreur sur la personne, au sens de l'article 180 (rd. 1804). Ainsi, la Cour de cassation a dcid qu'une femme qui s'tait marie en ignorant que son futur poux tait un moine dfroqu ne pouvait obtenir l'annulation du mariage pour cause d'erreur (Civ. 25 juill. 1888, D. 1888. 1. 97). La nullit a aussi t exclue alors que l'un des poux ignorait, en se mariant, qu'il pousait un conjoint impuissant (Civ. 16 oct. 1903, S. 1904. 1. 273, note Wahl) ou une fille-mre (T. Seine, 18 janv. 1938, D. 1938. 2. 119). L'erreur sur l'ge n'a pas t admise (T. Seine, 6 dc. 1949, D. 1950. 103). Et il faut en dire autant de l'erreur sur la qualit de la filiation (Bordeaux, 21 mars 1866, S. 66. 2. 209) et de l'erreur sur la nationalit (Paris, 20 juill. 1943, S. 1943. 2. 56). La rigueur manifeste par la Cour de cassation en matire de nullit du mariage tait, au demeurant, tempre par la facilit avec laquelle notre jurisprudence dcouvrait l'existence d'une injure grave justifiant un divorce dans le fait, pour un conjoint, d'avoir dissimul l'autre des circonstances (impuissance, casier judiciaire charg, appartenance une religion, etc.), qui auraient t de nature empcher le mariage (Civ. 7 mai 1951, D. 1951. 472 ; 5 juill. 1956, D. 1956. 609. V. Guyon, De l'obligation de sincrit dans le mariage , RTD civ. 1964. 473). 3 Ces solutions exagrment restrictives taient trs vivement critiques par la doctrine (V. not. Marty et Raynaud, 3e d., Les personnes, par Raynaud, n 80). Contraires aux rgles du droit canonique, elles sont aussi contredites par des lgislations trangres tenant compte de l'erreur, ds lors que celle-ci porte sur des qualits matrimoniales essentielles ; sans admettre la nullit pour cause d'erreur aussi facilement qu'en matire de contrat, ces systmes tiennent compte la fois de la ncessit de fonder le mariage sur un consentement clair des poux et du souci d'assurer la stabilit du mariage en le soustrayant des fantaisies individuelles (droit allemand : anc. art. 1333 BGB, L. 20 fvr. 1946, art. 32 ; droit suisse art. 124 C. civ.). 4 Ces objections semblent avoir encourag, depuis plus d'un sicle (v. Cornu, Centenaire, D. 1959. chron. 215), la rsistance des juridictions du fond. C'est ainsi que les tribunaux ont retenu comme cause de nullit l'erreur sur la situation de famille dans une espce o une jeune fille avait pous un divorc alors qu'elle croyait se marier avec un clibataire (T. civ. Bordeaux, 9 juin 1924, Gaz. Pal. 1924. 2. 201 ; v. cep. contra Bordeaux, 21 dc. 1954, D. 1955. 242, note P. Esmein, mais dans une hypothse o le demandeur en nullit tait lui-mme divorc), la croyance errone la possibilit d'un mariage religieux (T. civ. Seine, 4 avr. 1951, JCP 1953. II. 7408, note J. M. ; comp. T. civ. Bordeaux, 9 juin 1924, prc. ; v. Coulombel, Le droit priv franais devant le fait religieux, RTD civ. 1956. 1 et s., sp. n 6, p. 13), l'erreur sur la nationalit en temps de guerre (T. civ. Seine, 4 fvr. 1918 et 2 janv. 1920, DP 1920. 2. 78, S. 1920. 2. 129, note H. Rousseau), l'erreur sur l'honorabilit dans des circonstances qui n'taient pas sans rappeler l'affaire Berthon (dissimulation d'une tentative de meurtre : T. civ. Bressuire, 26 juill. 1944, D. 1945. 94, RTD civ. 1945. 105, obs. G. Lagarde). S'il tait encore possible de concilier la plupart de ces dcisions avec la formule de l'arrt Berthon condition de considrer une erreur sur l'tat d'une personne comme une erreur sur son identit civile (Hauser et Huet-Weiller, La famille, Fondation et vie de la famille, 2e d., n 256), il n'en allait plus ainsi pour toutes les dcisions qui retinrent la nullit pour erreur sur la sant mentale du conjoint (TGI Le Mans, 18 mars 1965, D. 1967. 203, note Pradel, RTD civ. 1965. 796, obs. Nerson ; comp. en ce qui concerne le dol, Paris, 31 janv. 1967, JCP 1967. II. 15036, note R. B., RTD civ. 1968. 139, obs. Nerson) ou sur son aptitude sexuelle (T. civ. Grenoble, 13 mars et 20 nov. 1958, D. 1959. 495, note Cornu ; v. aussi TGI Lille, 17 mai 1962, D. 1963. Somm. 10 ; Grenoble, 19 juin 1963, JCP 1963. II. 13334, concl. Brouillonnet ; TGI Lyon, 5 mai 1971, Ann. Fac. Droit Lyon 1972. 185, note Maurice ;

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TGI Avranches, 10 juill. 1973, D. 1974. 174, note Guiho ; v. Trochu, L'impuissance , D. 1965. chron. 153). Du fait de cette volution, il n'existait plus de certitude. Aussi esprait-on qu'un arrt de la Cour de cassation donnerait le signal d'un ventuel revirement. Mais, saisie deux reprises, la haute juridiction s'tait contente de rejeter le pourvoi, en se rfrant au pouvoir souverain des juges du fond qui avaient refus la nullit faute de preuve suffisante (Civ. 1re, 13 oct. 1970, Bull. civ. I, n 257, p. 211, RTD civ. 1971. 827 ; 29 janv. 1975, D. 1975. 668 note Hauser). La solution vint du lgislateur. II. - La loi du 11 juillet 1975 5 Dans sa rdaction du 11 juillet 1975, l'article 180, alina 1 du Code civil dispose : S'il y a erreur dans la personne, ou sur les qualits essentielles de la personne, l'autre poux peut demander la nullit du mariage . En visant l'erreur sur les qualits essentielles en sus de l'erreur dans la personne, le lgislateur consacre et amplifie la jurisprudence des juges du fond dcrite ci-dessus (ex. : ignorance de la qualit de divorc : Civ. 2e, 2 dc. 1997, Defrnois 1998. 1017, obs. Massip, Dr. fam. 1998, n 35, obs. Lcuyer, RTD civ. 1998. 659, obs. Hauser ; ignorance d'une condamnation pnale : TGI Paris, 23 mars 1982, Defrnois 1983. 313, obs. Massip, RTD civ. 1983. 323, obs. Nerson et Rubellin-Devichi ; ignorance de la qualit de prostitue : TGI Paris, 23 fvr. 2001, Dr. fam. 2002, n 1, obs. Lcuyer ; ignorance de l'existence d'une vieille matresse avec laquelle le conjoint n'avait nullement l'intention de rompre : TGI Le Mans, 7 dc. 1981, JCP 1986. II. 20573, note Lemouland ; contra, dans le cas de l'ignorance d'une liaison antrieure, Paris, 20 dc. 2001, Dr. fam. 2002, n 40, obs. Lcuyer, RTD civ. 2002. 272, obs. Hauser, maintenu par Civ. 1re, 13 dc. 2005, Bull. civ. I, n 495, D. 2006. Pan. 1417, obs. Lemouland et Vigneau, JCP 2006.II. 10140, note Ben Hadj Yahia, RTD civ. 2006. 283, obs. Hauser ; ignorance de l'existence d'une seconde famille naturelle : Rennes, 11 dc. 2000, Dr. fam. 2001, n 67, obs. Lcuyer, RTD civ. 2001.855, obs. Hauser). Par qualit essentielle il faut entendre la qualit dterminante, celle qui, si elle avait t connue, aurait dissuad les poux de se marier. Encore faut-il que cette qualit soit sociologiquement dterminante (Malaurie et Fulchiron, La famille, n 182). La dimension sociale particulirement marque du mariage oblige en effet ne prendre en compte que les erreurs dterminantes compatibles avec le systme de valeurs de notre socit. Ainsi a-t-on pu douter qu'une erreur sur la naissance, la race ou la religion du conjoint puisse entraner la nullit du mariage (Hauser et Huet-Weiller, La famille, Fondation et vie de la famille, 2e d. 1993, nos 260 et s.). Quant l'erreur sur la situation patrimoniale du conjoint (fortune, profession), sa prise en compte semble se heurter au fait que le texte vise exclusivement les qualits essentielles de la personne (Cornu, La famille, n 174). En revanche, ont t considres comme des causes de nullit : l'ignorance de l'impuissance du mari (Paris, 26 mars 1982, Gaz. Pal. 1982. 2. 519, note J. M., Defrnois 1982, art. 32930, n 4, obs. Massip), de l'alination mentale du conjoint (TGI Tarascon, 8 juill. 1981, Gaz. Pal. 1982. 1, somm. 91), le critre retenu tant li au point de savoir si l'tat mental met obstacle une vie conjugale normale (v. au sujet d'une curatelle, TGI Vesoul, 28 nov. 1989, D. 1990. 590, note Philippe, nullit ; Paris, 10 fvr. 1987, D. 1987. IR. 49, absence de nullit). A travers ces circonstances fort varies, on peut aussi relever l'admission de la nullit dans des cas o il est tabli que l'un des conjoints n'avait nullement l'intention de respecter les obligations fondamentales du mariage (Montpellier, 14 dc. 1992, JCP 1993. IV. 2337, RTD civ. 1994. 80, obs. Hauser ; Paris, 7 mai 1996, JCP 1997. I. 3996, n 6, obs. Farge, Dr. fam. 1997, comm. 38, obs. Lcuyer, RTD civ. 1996. 583, obs. Hauser). C'est dire que l'on passe insensiblement d'une question une autre : celle des mariages simuls, frauduleux ou de complaisance (v. Civ. 1re, 28 oct. 2003, D. 2004. 21, note Gridel, Defrnois 2004.143, obs. Massip, Dr. fam. 2004, n 13).

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6 A la diffrence de l'action en nullit absolue du mariage pour dfaut de consentement, prvue par les articles 146 et 184 du Code civil, qui est ouverte tous ceux qui y ont intrt, l'action en nullit pour erreur sur les qualits essentielles de la personne est exclusivement attache la personne et ne peut tre exerce que par l'poux dont le consentement a t vici (Civ. 1re, 4 juill. 1995, Bull. civ. I, n 291, p. 203, D. 1996. 232, note F. Boulanger, Defrnois 1996. 322, obs. Massip). Aux auteurs cits, adde : Raymond, Le consentement des poux au mariage, thse, d. 1965 ; D. Gutmann, Le sentiment d'identit, Etude de droit des personnes et de la famille, thse Paris II, d. 2000, nos 1 s., 342 s.

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