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Teoria da substanciao (da causa de pedir) De acordo com a maior parte da doutrina brasileira, essa a teoria adotada em nosso sistema. Em que consiste essa teoria? A causa de pedir composta pelo fato e pelo fundamento jurdico do pedido. A causa de pedir a soma desses dois elementos. Com base nessa teoria, sempre que vc examinar duas demandas, a causa de pedir de uma s idntica da outra, se ambos os elementos so iguais. Ou seja, se 3 e 4 (daquele nosso esquema da aula passava) de uma demanda forem os mesmos trs e quatros da outra demanda. Como para a teoria da substanciao a causa de pedir 3 + 4, tem que ter fato jurdico e tem que ter fundamento jurdico do pedido, para a causa de pedir ser igual a uma outra causa de pedir preciso que o 3 de uma seja o mesmo 3 da outra e o 4 de uma seja o mesmo 4 da outra. S se houver identidade entre esses dois elementos da causa de pedir que uma causa de pedir igual outra. A Teoria da Substanciao se contrape chamada Teoria da Individualizao. Para a Teoria da Individualizao, a causa de pedir se perfaz com a cena 4. Para essa teoria, a causa de pedir apenas a afirmao do direito, portanto, 4. Para a Teoria da individualizao, causa de pedir no fato jurdico mais fundamento jurdico. Para a Teoria da Individualizao, a causa de pedir s o fundamento jurdico, ou seja, apenas o direito que se alega ter quando vai a juzo. Um adepto dessa teoria diria que a causa de pedir de uma ao reivindicatria o direito de propriedade porque, para ele, causa de pedir o direito que se alega ter. Para o adepto da Teoria da Substanciao, ele dir que causa de pedir na reivindicatria a aquisio da propriedade mais o direito de propriedade, ou seja, causa de pedir da reivindicatria a compra e venda (fato gerador do direito) e o direito de propriedade (direito respectivo). Aquele que pensa pela Teoria da Individualizao no se preocupa com o fato jurdico. Para ele, na causa de pedir no est o fato jurdico, mas apenas o direito que se afirma ter. qualquer direito (potestativo, de anula, de cobrar...) que se afirme em juzo. Qual a importncia prtica disso? Pense que algum entrou com uma ao para anular um contrato por erro. Imagine se essa pessoa entra com outra ao para anular o mesmo contrato s que com base em dolo. O mesmo sujeito props duas demandas para anular o mesmo contrato, um por dolo e o outro por erro. As causas de pedir dessas duas demandas so iguais? Elas tm a mesma causa de pedir? Essa resposta depende da corrente. Se vc adota a teoria da substanciao, elas tm causa de pedir distintas. Por que? Porque o 3 de uma no o 3 da outra. As causas de pedir remotas so diferentes. esse o nosso sistema. Para o nosso sistema, essas causas de pedir so distintas porque adotou a Teoria da Substanciao. Se nosso sistema tivesse adotado a teoria da individualizao, essas causas de pedir seriam as mesmas. Haveria identidade de causas de pedir, com todas as consequncias disto. Haveria litispendncia nesse caso. Exatamente porque no igual, no h litispendncia, h conexo. Importante perceber a distino entre uma teoria e outra. CONDIES DA AO Introduo ao Estudo das Condies da Ao Durante a evoluo do estudo do direito processual, um ponto dos mais importantes foi a descoberta do direito de ao, do direito de ir a juzo como um direito distinto do direito levado a juzo. O meu direito de provocar a atividade jurisdicional distinto do direito que eu afirmo ter quando vou ao Judicirio. Ento, so dois direitos a: o direito que eu afirmo ter contra o ru e o direito que eu tenho contra o Estado, que o direito de ir a juzo. 8

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O direito processual surgiu mesmo quando se percebeu que existe o direito de ao. As discusses sobre o direito de ao foram vrias, a partir do momento em que a cincia processual comeou a nascer. Isso era to imprescindvel para o processo como categoria autnoma se desenvolver que os processualistas partiram para cima, partiram para ver o que era o direito de ao e estuda-lo, suas caractersticas, como se estrutura, etc. Nesse emaranhado de concepes sobre o direito de ao, surgiram duas grandes correntes doutrinrias antagnicas:
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Teoria CONCRETISTA do Direito de Ao Os concretistas, capitaneados por Chiovenda, diziam o seguinte sobre o direito de ao: s tem direito de ao quem tem o direito material. Para eles, direito de ao o direito a um julgamento favorvel. Era o direito de ir a juzo e ganhar, era o direito a que o juiz desse uma deciso favorvel ao demandante. Para eles, s tem direito de ao, quem tiver o direito material porque, para eles, o direito de ao era o direito a um julgamento favorvel. nessa concepo que surge a idia de condies da ao. Para essa concepo, as condies da ao so as condies para um julgamento favorvel. Se o direito de ao o direito a um julgamento favorvel, as condies da ao, so as condies pra um julgamento favorvel. Se eu s tenho direito de ao se tiver direito material, o meu direito de ao o direito a uma sentena de procedncia, favorvel. Ento, as condies da ao so as condies para que eu ganhe. Para os concretistas, se eu no preencho as condies da ao, eu no tenho direito material. Se assim, o julgamento de improcedncia. A falta de condies da ao, para os concretistas, leva improcedncia. Surge a expresso carncia de ao (que todo mundo j ouviu falar), que no ter ao, no ter o direito de ao pela falta das condies da ao. Para eles, carncia de ao igual a no ter o direito material. Ento, para eles, carncia de ao a mesma coisa que improcedncia da ao. Para eles, no h distino. Carncia da ao e improcedncia da ao so sinnimos. S tem ao quem tem direito material. Quem no tem direito material no tem ao. Portanto, improcedncia e carncia, para eles, a mesma coisa. Para essa concepo a carncia de ao uma deciso de mrito. Tanto faz o juiz dizer que improcedente ou que h carncia de ao. D no mesmo. O concretismo era uma concepo tida por superada porque no explica o seguinte: se s tem direito de ao quem tem direito material, como explicar a atuao do sujeito que demanda 20 anos e perde no final? O que foi todo esse tempo? Nada? A concepo antagnica aos concretistas, a concepo dos abstrativistas. Teoria ABSTRATA do Direito de Ao Para eles, o direito de ao o direito a uma deciso. Qualquer que seja ela. Pouco importa o contedo da deciso. irrelevante saber se a deciso favorvel ou no. abstrata por isso. O meu direito de ao o direto a qualquer deciso do Estado-juiz. Os abstrativistas o direito de ao existe, independentemente de ter direito material. Por conta disso, os abstrativistas simplesmente no falam em condies da ao. Para eles, condies da ao uma grande bobagem. Se eu sou gente e demandei, eu tenho ao. Condies da ao um no-tema para o abstrativista. Essa concepo havida como a vencedora na histria. Hoje, cento e tantos anos depois, difcil algum duvidar que vc tem o direito de ir a juzo mesmo no tendo direito material. Teoria ECLTICA do Direito de Ao No se assuntem quando aparecer no concurso esse tema. Para essa teoria, o direito de ao o direito a um julgamento de mrito. Olha a sutileza da diferena. Para os concretistas, o direito a um julgamento 8

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de mrito favorvel. Para os abstrativistas, um direito a qualquer julgamento. Para os eclticos, nem qualquer deciso (como dizem os abstrativistas) e nem sempre poder ser favorvel (como dizem os concretistas). Na verdade, o direito de ao o direito ao exame do mrito. O direito a que o seu pedido seja examinado, o acolha ou o rejeite. Favorvel ou desfavorvel, pouco importa. Dentro dessa concepo, condies da ao uma categoria que existe. Para os eclticos, condies da ao so condies para um julgamento de mrito (pedido examinado). Para essa concepo, carncia de ao diferente de improcedncia da ao. Isso porque carncia de ao (falta de uma das condies da ao) no uma deciso de mrito, uma deciso que no examina o mrito. Enquanto que improcedncia da ao uma deciso de mrito que rejeita o pedido. Enquanto para os concretistas, carncia de ao e improcedncia da ao so a mesma coisa (ambas decises de mrito), para os eclticos, no. Para os eclticos, carncia de ao uma deciso em que o juiz no examina o mrito. Ele no conseguiu examinar o mrito porque faltava uma das condies da ao. Improcedncia da ao uma deciso de mrito que rejeita o pedido, com consequncia grave porque deciso de mrito faz coisa julgada e deciso que no de mrito no faz coisa julgada. A concepo ecltica foi desenvolvida por um sujeito cujo nome vcs vo ter que anotar (e lembrar dele para o resto do curso): Enrico Tullio Liebman, professor italiano do incio do sculo XX, judeu. Esse homem genial, veio fugido dos conflitos da Europa e foi parar na USP. Deu aula para Moacir Amaral Santos, Jos Frederico Marques, Alfredo Buzaid, etc. Nessa poca, no havia processualistas no Brasil. Havia estudiosos que queriam ser processualistas, mas no havia. A guerra acabou, Liebman voltou para a Itlia. Deixou aqui a semente daquilo que hoje no mundo reconhecido como o pensamento processual brasileiro. Ns hoje somos, no mundo, referncia em direito processual porque o pensamento processual brasileiro ultradesenvolvido. Os italianos parecem estar 20 anos atrs. E a semente foi plantada por Liebman, na dcada de 40. Formada a semente dessa escola, partir da dcada de 50, comeam a surgir os primeiros livros mais profundos de direito processual no Brasil. Alfredo Buzaid, foi chamado pelo governo militar para redigir um esboo de um CPC que o nosso CPC. Nosso CPC um tributo a Liebman, uma homenagem que o Brasil fez a esse gnio responsvel pelo surgimento de uma elite intelectual jurdica processual brasileira. Adivinhe qual foi a concepo adotada por nosso Cdigo? Uma das questes mais imbecis de concurso : qual a teoria da ao adotada pelo nosso CPC? Teoria ecltica de Liebman. o nico Cdigo no mundo que adotou essa concepo porque essa concepo uma as piores coisas que Liebman fez na vida dele. Isso horrvel! Isso muito ruim. E a concepo do nosso Cdigo. Do ponto de vista histrico, d para compreender. Todo mundo que sai da faculdade sabendo que existem condies da ao, sabendo que carncia de ao no deciso de mrito e que improcedncia . Essa a t do nosso CPC. Vcs devem ter percebido que eu acho tudo isso muito ridculo e quando eu falo isso, no estou falando sozinho. H inmeras crticas dirigidas a essa concepo e essa crtica teoria eltica o que vcs vo ter que saber a partir de agora. Crticas Teoria Ecltica

Crtica 01 uma crtica de ordem lgica: ou a deciso de mrito ou a deciso de mrito. No h trs opes. Do ponto de vista lgico, aplica-se aqui o princpio do terceiro excludo que, segundo o estudo da lgica significa o seguinte : ou a mulher est grvida ou a mulher no est grvida. No h uma terceira hiptese. Ou h deciso de mrito ou no h deciso de mrito. Se s h duas opes de deciso, ou as que so ou as que no so de mrito, vc teria que dividir as questes em questes processuais e questes de mrito. Ou seja, o juiz ao longo do processo, ou examina questes processuais ou examina questes de mrito. S duas opes. Por isso, estudamos tanto os pressupostos processuais e as questes de mrito. Se h pressupostos processuais, a deciso no de mrito. Se no h pressuposto processual, examina 8

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o mrito. Liebman coloca um terceiro tipo, as condies da ao, que, nem um pressuposto processual e nem uma questo de mrito. E condio da ao, para Liebman, no mrito, mas tambm no pressuposto processual. Isso confunde porque no existem trs tipos de deciso. Existe deciso que no examina o mrito, que examina o mrito e que trata da condio da ao? Do ponto de vista lgico, isso no tem sentido. Na Alemanha assim: Ou a questo de mrito ou no de mrito e tudo que vem tratado como condio da ao, os alemes ora colocam como pressuposto processual, ora colocam como questes de mrito. Enquadram nas duas nicas categorias que podem existir. Crtica 02 No d para separar casos de carncia de ao de improcedncia de ao. No d para distinguir carncia e improcedncia na prtica. Condies da ao, na prtica, acabam sendo questes de mrito. Ns j vamos ver isso. Essa distino entre questes de mrito e condies da ao, s na mente de Liebman. Ningum consegue fazer isso na prtica. Vcs j devem ter visto vrios juzes, quando vc alega uma carncia de ao, o juiz dizer: a alegao de carncia de ao se confunde com o mrito da causa. Deixo para examinar quando analisar o mrito. Vrios juzes fazem isso. Advogados de ru, passam pelo seguinte dilema: ao fazer a carncia de ao, alegam carncia de ao. No mrito, repetem a alegao, s que mudando de nome: vem agora pedir a improcedncia do pedido, alegando a mesma coisa que alegaram quando arguiram a carncia de ao. Exemplos: Se eu perguntar sobre quem tem legitimidade para propor ao possessria, todo mundo responde o possuidor. O sujeito vai a juzo e prope possessria. Na sentena o juiz diz que ele no possuidor. Eu lhes pergunto: ao concluir que no possuidor, o juiz est negando o pedido de proteo possessria ou est extinguindo por ilegitimidade ad causam? O juiz vai dizer: no possuidor, portanto no tem legitimidade, extingo sem exame de mrito ; ou vai dizer: no possuidor, portanto no tem direito proteo possessria, julgo improcedente a possessria. Pense no seguinte: Vc juiz, quando que vai julgar improcedente uma possessria? Quando que uma ao possessria vai ser improcedente? Quando o cara no tiver direito proteo possessria. Se ele tem direito a essa proteo, a ao procedente. E quando ele no tem direito proteo possessria? Quando ele no for possuidor. Mas se ele no for possuidor, ilegtimo. E a? Como que faz? Liebman, responda a essa pergunta! O professor dificilmente se irrita com alguma coisa. Caso de investigao de paternidade dentro de um embate que o professor, crtico de Liebman, travou com um colega, defensor de Liebman. Pergunta o amigo de FD: Quem pode propor a ao? E ele mesmo responde: O filho contra o pai. E prossegue: De duas uma, ou o cara filho e, portanto, parte legtima, e a ao julgada procedente; ou no filho. E se no filho, parte ilegtima e por ser parte ilegtima, extingue sem exame de mrito. FD questiona: Quer dizer ento, que toda investigao de paternidade ou procedente ou ento extingue por carncia?No existe improcedncia na investigao de paternidade? A resposta foi no, no existe. Para esse amigo, que se diz liebmaniano, ou procedente ou ento carncia. E quem que tem essa convico de que ou procedente ou ento carncia? Os concretistas. A, FD falou pra ele: Neste exato momento, l em Roma, Chiovenda, que um concretista histrico, est horrorizado porque vc est se iludindo. Vc se acha um contemporneo ecltico, mas na verdade vc um concretista puro. Se eu no sou filho, eu no tenho o direito de tornar-lhe meu pai, ento improcedente a investigao de paternidade. Isso porque separar a legitimidade do mrito, coisa que Liebman tentou fazer, no d. Quem o legitimado para uma ao de cobrana? O credor. Tudo bem. E se o cara no for o credor. E a? E a, vai extinguir por carncia (ilegitimidade) ou por carncia, j que ele no o credor? E por a vai. A gente pode passar a aula toda dando exemplos, pra mostrar como isso complicado. Como complicado separar o que mrito do que carncia de ao nessa concepo de Liebman. muito difcil. 8

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Essas crticas so inmeras. Trezentas mil pessoas pensam assim. At na USP j h crticas sobre isso. A USP sempre foi o bunker dos eclticos. Basta ver Dinamarco. Ele defensor ferrenho dos eclticos. Caso verdico, emblemtico do STJ: o sujeito entrou com uma ao e o juiz extinguiu por ilegitimidade. Entendeu que ele no poderia propor aquela ao contra aquele ru. Adotando a teoria de Liebman, extinguiu por carncia de ao, sem exame de mrito e, portanto, no h coisa julgada. O autor demandou de novo, j que no h coisa julgada. Repetiu a demanda. O ru disse: Ele j props contra mim e o juiz j entendeu que eu sou parte ilegtima! Coisa julgada! a o juiz disse: Coisa julgada? No. Eu aprendi na faculdade: extino por carncia de ao sem exame de mrito e, portanto, no h coisa julgada. Bateu no STJ que disse o seguinte: Extino por ilegitimidade sem exame de mrito. E porque sem exame de mrito, no h coisa julgada. E por conta disso, vc pode repropor a demanda,... At a, tudo bem, aplicou o Cdigo, s que ainda tem um detalhe da deciso que vem ao final: ...desde que contra a pessoa certa. Se eu posso repropor mas contra outra pessoa, eu posso repropor? Repropor propor novamente, igual. O STJ disse: pode repropor, desde que vc no rigorosamente reproponha. E o STJ no est errado. Est bizarro, mas no est errado. Seria um escrnio, ajuizar indefinidamente a ao, da dizer que pode repropor mas contra a pessoa correta. Isso coisa julgada, ento? Para FD, . Para o STJ, isso no coisa julgada, no pode colocar o nome de coisa julgada. Vc no pode dizer que coisa julgada, mas no pode repropor igual. Por que? Porque no pode desrespeitar o Liebman, que explicou pra gente: a extino por carncia de ao uma extino sem exame de mrito, portanto, no h coisa julgada. E no impede a repropositura, desde que vc reproponha diferente, corrigindo a condio da ao que faltava. As crticas so de todos os lados, mas o que o nosso CPC adotou. Juzes mais independentes, o que fazem? Quando o cara alega carncia de ao, o juiz rejeita a carncia de ao e julga improcedente. Na prtica est acolhendo. Mas s para dizer que no est desrespeitando Liebman, ele diz que carncia da ao , na verdade mrito e julga improcedente. E o ru no pode nem dizer que ficou prejudicado porque se deu bem. Para impedir prejuzo pro ru, muitos juzes fazem isso: no do o nome de carncia de ao. J optam pela improcedncia para impedir qualquer discusso, pra deixar claro que deciso de mrito, faz coisa julgada etc. J sabemos que a concepo ecltica foi a concepo vencedora, a despeito de todas as crticas que foram feitas. Liebman, avanando na sua brilhante teoria disse o seguinte: O preenchimento das condies da ao um fato que tem de ser provado. Eu tenho que provar que preenchi todas as trs condies da ao. E a prova pode se dar por qualquer meio: percia, prova testemunhal, etc. Para Liebman, o juiz pode marcar uma percia para saber se o cara parte legtima ou no. Se for parte ilegtima, extingue sem exame do mrito. Isso porque, para Liebman, a anlise das condies da ao pode ser feita a qualquer momento. Como se pode controlar as condies da ao a qualquer momento, elas podem inclusive ser objeto de prova: pode haver uma audincia para saber se o pedido juridicamente possvel ou no; uma inspeo judicial para saber se h interesse de agir, quarenta testemunhas podem ser ouvidas para saber se a parte legtima ou no. Para Liebman isso possvel. Esse aspecto especfico do pensamento de Liebman, de se poder examinar as condies da ao a qualquer tempo, inclusive produzindo provas, est em decadncia. Este aspecto j no mais majoritrio. Pelo menos do ponto de vista doutrinrio, a jurisprudncia no repercutiu isso. A crtica que FD vai fazer agora, a jurisprudncia no repercutiu at porque cmodo para o juiz extinguir por carncia de ao. Para a jurisprudncia interessante esse pensamento de Liebman. O que diz a posio doutrinria majoritria diz o seguinte.

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Para essa concepo majoritria, a anlise das condies da ao deve ser feita independentemente de prova. No se deve produzir prova sobre o preenchimento das condies da ao. A verificao da presena das condies da ao deve ser feita apenas luz do que foi afirmado. Ou seja, pegam-se as afirmaes da parte e com base apenas nessas alegaes, se verifica se as condies da ao esto presentes ou no. Vc no vai ver prova, documento, percia, nada. Isso funciona assim: A parte contou uma histria. O juiz leu a inicial e pensa: se tudo o que ele diz verdade, as condies da ao esto presentes? Se a partir das afirmaes as condies da ao estiverem presentes, no h mais carncia de ao. O processo tem que prosseguir e se depois se comprovar que o cara mentiu, o juiz julga improcedente. Porque se precisa de prova para verificar que as condies da ao no esto presentes porque o caso de improcedncia. Ento, o juiz l a inicial e dali j chega concluso que as condies da ao j esto presentes, se entender que os argumentos da inicial so verdadeiros. Se descobrir mais tarde que mentira, caso de improcedncia. Se fosse por Liebman, seria caso de carncia. Mas para essa concepo, no, para essa concepo se da afirmao as condies j esto presentes, tudo o mais problema de mrito. Exemplo: Eu proponho uma ao contra Pablo, meu irmo: Juiz, estou passando necessidade e quero que Pablo me d dinheiro. Quero que o condene a pagar alimentos a seu irmo querido, j que est precisando e ele pode pagar. O autor est dizendo que irmo do ru, que como irmo, est precisando de alimentos e que o ru pode pagar. Se isso for verdade, as condies da ao esto presentes? Sim. Irmo deve alimento para irmo. O juiz, presentes as condies da ao, ouve Pablo que afirma e prova que nem irmo de Fredie e nem Fredie est precisando. Para essa nova concepo o juiz julga improcedente porque as condies da ao j estavam preenchidas pelo que o autor afirmou. A caso de Improcedncia. Se fosse para Liebman, o caso de carncia ou de ilegitimidade. No mesmo exemplo: Eu demando alimentos contra Pablo e digo o seguinte: Juiz, eu sou muito amigo de Pablo, vou lhe contar uma histria triste. Dito isto, preciso de alimentos. Se tudo for verdade nessa histria, o que o juiz faz? Neste caso, extingue por carncia. Cidado, amigo do gerente do banco. O gerente do banco, passando por dificuldades, pede dinheiro ao amigo e no paga. O sujeito entra com ao contra o banco. Demandou contra o banco. Ele no mentiu. Narrou a histria direitinho. Dessa narrativa verdadeira, esto presentes as condies da ao? No. Mesmo sendo verdadeiras as afirmaes, a caso de carncia. Essa posio simplifica as coisas porque ela d discusso sobre as condies da ao um prazo para acabar. Essa concepo tem um nome: e a chamada
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Teoria da ASSERO do Direito de Ao porque teoria a partir da assero (vide tudo o que foi explicado a partir das crticas Teoria Ecltica de Liebman). A anlise das condies da ao feita a partir do que foi afirmado, do que foi aferido. Isso j foi cobrado 800 vezes em concurso pblico. J perdeu a graa. uma banalidade concursal. Mas pode vir com o nome italiano: teoria da PROSPETTAZIONE. Essa teoria, do ponto de vista doutrinrio, a majoritria no Brasil. Por isso que nos concursos, prova escrita pra juiz, no caso prtico, no tem que aplicar a teoria da assero. arriscada. melhor ser mais tradicional nesse tema. Quando for fazer a sentena. fcil dissertar, comparando com a teoria ecltica. A teoria da assero exige acesso aos autos, da no aplicar. Melhor no arriscar. J vimos que o grande defensor de Liebman Dinamarco. Esse o nico grande autor brasileiro que no adota a Teoria da Assero. E isso expressamente. Tanto que traz um item no seu livro: Repdio Teoria da Assero. Teoria adotada por FREDIE DIDIER Eu sou, neste ponto, guerrilheiro. Subversivo. No adoto a teoria da Assero porque para mim mrito. Se da leitura da petio inicial (o cara emprestou o dinheiro pro gerente e cobra do banco) eu 8

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concluo que no h condies da ao, para mim isso uma improcedncia gritante. Ou uma improcedncia macroscpica porque no preciso de um microscpio para perceber que improcedente. Para mim, caso de improcedncia para os assertistas, o caso to bizarro que de carncia de ao. muito difcil para mim, defender o seguinte: se eu percebo a bizarrice, eu extingo sem exame do mrito. Se a Bizarrice est escondida e se revela depois, a com exame de mrito. Eu no sou adepto da Teoria da Assero por isso. Mas eu devo reconhecer que, para aqueles que no querem ser guerrilheiros, no querem ser subversivo, a Teoria da Assero a melhor delas. Tanto que majoritria doutrinariamente. A costumam me perguntar: Fredie, toda carncia de ao, pra vc deciso de mrito? No. Eu sou da seguinte linha: Carncia de ao por ilegitimidade ordinria e por impossibilidade jurdica do pedido, pra mim, realmente, de mrito. Se o juiz extingue porque o cara parte ilegtima do ponto de vista ordinrio, se o juiz extingue por impossibilidade jurdica do pedido, para mim, isso improcedncia. Ento, Fredie, o que no improcedncia pra vc? Extino por falta de interesse de agir ou falta de legitimao extraordinria, pra mim no exame de mrito. Vcs vo entender por que no h quando examinarmos cada uma das condies da ao. Ainda no entramos nas condies da ao. Isso tudo o primeiro ponto da aula: a introduo s condies da ao. Para mim, esses dois casos so exemplos de pressupostos processuais. No poderiam ser tratados como condies da ao, mas como pressupostos processuais, cuja falta no leva deciso de mrito. Interesse de agir e legitimao extraordinria deveriam ser compreendidos como pressupostos processuais. Esse meu entendimento no o majoritrio. O majoritrio o Liebmaniano (carncia de ao e improcedncia) com o tempero da Teoria da Assero. Quem pensa minoritariamente como eu? Ovdio Baptista, Adroaldo Furtado e Calmon de Passos. (fim da 1 parte da aula) Posto isto, passemos ao estudo das condies da ao: 1. Legitimidade ad Causam

Legitimidade ad causam a aptido para a conduo de um processo em que se discute determinada situao jurdica. Se estou falando de legitimidade, de um poder que a lei atribui a algum para a conduo de um processo em que determinada situao jurdica discutida. A legitimidade sempre se refere a uma situao jurdica discutida. Para eu saber se eu tenho ou no legitimidade, preciso averiguar a situao jurdica discutida em juzo. No h como saber se algum legtimo ou no sem examinar a relao discutida. Eu posso ser legtimo para um tema discutido em juzo e no ser legtimo para outro. Como se sabe isso? Examinando o demandante, o demandado em face da situao discutida. Sempre. No concurso, se vc tiver que dissertar sobre o assunto, vale a pena colocar um lugarcomum doutrinrio: A legitimidade a pertinncia subjetiva da ao. Que saber quem pode ser o demandante e quem pode ser o demandado. Classificao da Legitimidade: 8

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Legitimidade exclusiva quando a legitimao exclusiva porque ela atribuda a apenas um sujeito. S um sujeito o legitimado. Legitimidade concorrente ou colegitimao quando a legitimao concorrente, ela atribuda a mais dee um sujeito. Quer dizer mais de uma pessoa tem legitimidade para discutir aquela relao em juzo. Exemplos: Qualquer credor solidrio pode cobrar a dvida. Qualquer dos condminos pode defender o condomnio. Qualquer daqueles sujeitos do art. 103 da Constituio pode propor uma ADI. Observao que o professor mandou anotar: ver litisconsrcio unitrio (daqui a trs aulas, vamos estudar litisconsrcio e no estudo do liticonsrcio unitrio, saber o que legitimao concorrente indispensvel da essa noo importantssima). Legitimidade ad causam ordinria H legitimao ordinria sempre que algum est em juzo defendendo em nome prprio direito prprio. Na legitimao ordinria, h uma coincidncia entre o legitimado e o sujeito da relao jurdica discutida. O cara que est em juzo (legitimado) est discutindo o prprio direito. a regra. Legitimidade ad causam extraordinria s vezes, a lei atribui a algum o poder de estar no processo discutindo o direito de outra pessoa. Quando a lei atribui a algum o poder de estar em juzo discutindo direitos que no dele, sempre que algum estiver em juzo defendendo em nome prprio direito alheio h legitimao extraordinria. Por isso e extraordinria, por isso fora do padro, porque a lei permite que algum defenda direito que no dele, mas de outra pessoa. o que acontece nas aes coletivas. A o legitimado est em juzo em nome prprio defendendo direito da coletividade. O estudo da legitimao extraordinria um ponto em que o direito material e o processo no se do bem. um ponto de tenso. E por que? Porque o direito material diz que determinado direito de Joo. E a, vem o direito processual e diz: s que Jos pode ir a juzo defender direito de Joo. Mas s vezes isso possvel. A partir de agora faremos uma srie de consideraes acerca da legitimao extraordinria e o professor recomenda que anotemos em pargrafos reservados apenas a elas: 1. H casos em que o sujeito est em juzo discutindo interesse prprio e alheio. uma posio ambivalente do sujeito. o que acontece com o credor solidrio, com o condmino. Essas pessoas esto em juzo defendendo um direito que deles (o credor solidrio titular do crdito, o condmino titular de um direito). Tem ambas as legitimaes: ordinria e extraordinria. 2. A doutrina costuma referir a uma outra expresso quando cuida da legitimao extraordinria: substituio processual. Substituio processual e legitimao extraordinria costumam ser utilizadas como expresses sinnimas. Isso normal. Alguns doutrinadores, porm, preferem distinguir essas expresses, colocando a substituio processual como espcie de legitimao extraordinria. Seria um exemplo, um tipo de legitimao extraordinria. Que tipo?? Para esses autores (minoria) a substituio processual uma legitimao extraordinria que ocorre quando o legitimado extraordinrio estiver sozinho em juzo. Quando ele puder estar sozinho em juzo, defendendo direito de outra pessoa, ele verdadeiramente um substituto processual. Se ele estiver em juzo em litisconsrcio, como titular do direito, no haveria, para esses autores, substituio processual. Exemplo: alimentos para um guri. Se o MP vai sozinho pedir alimentos, ele rigorosamente um substituto processual, mas se for litisconsorte com o juiz ser legitimado extraordinrio, mas sem ser substituto 8

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processual porque est em litisconsrcio com o guri. Isso no majoritrio, mas vez por outra aparece em concurso no Rio. Por que no Rio, especialmente? Porque todos os concursos do Rio so diferentes do resto do Brasil. Ainda sobrevive a tradio de o prprio rgo fazer o seu concurso (magistratura, MP, Defensoria) e o Rio sofre muita influncia de Barbosa Moreira e ele um dos autores que fazem essa diviso. Se algum perguntar a distino entre legitimao extraordinria de substituio processual (pergunta capciosa j que para a maioria da doutrina esses termos so sinnimos), vc sabe como responder. 3. Vamos aprender a distinguir substituio processual de sucesso processual: na sucesso processual, ocorre uma mudana de sujeitos no processo. Sai um sujeito, entra o outro. A sucesso processual dinmica. um processo dinmico. O ru more, sai o ru, entra o esplio (houve uma sucesso). Isso no substituio processual. Isso sucesso processual e no tem nada a ver com legitimao extraordinria. No tem nada a ver com algum que est em juzo discutindo direito de outra pessoa. 4. Vamos distinguir substituio processual de representao processual. Na representao processual, algum est em juzo discutindo interesse de outra pessoa, s que no em nome prprio. O representante processual no age em nome prprio. Ele age em nome alheio. O representante processual no parte. Ele no est agindo em nome prprio, age em nome alheio defendendo interesse alheio. Exemplo: guri vai a juzo representado por sua me. Quem a parte? O juiz. A me a representante do guri. A mae no a substituta processual do guri. Seria, se ela me pudesse, em nome prprio, pedir alimento para o guri. Mas quem pede alimentos ele mesmo, representado pela me. O representante age em nome alheio e no em nome prprio. Cuidado com as peas no concurso. Se a pea envolve situao de representao, a parte o representado. Se a pea envolve substituio processual, a parte o substituto. 5. Vamos ver algumas caractersticas da legitimao extraordinria: a) A substituio processual ou legitimao extraordinria tem que derivar da lei. S h substituio processual se houver previso legal. Lei aqui em sentido amplo. Consequentemente, no pode haver legitimao extraordinria por fora de contrato. Um contrato no fonte de legitimao extraordinria. Isso cai direto em concurso, mas de forma enviesada: No h substituio processual contratual. Art. 6, do CPC: ningum poder pleitear em nome prprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei. b) O substituto processual parte. Qual a consequncia disso? Ele paga as custas, ele que pode ser multado por litigncia de m-f. em relao a ele que se vai examinar a competncia em razo da pessoa. c) A falta de legitimao extraordinria implica deciso que no examina o mrito da causa, que no de mrito. E por que no de mrito? O juiz vai dizer o seguinte: companheiro, vc no tem autorizao para discutir direito de Fredie. se o juiz disser isso, ou seja se disser que no h legitimao extraordinria, isso significa que Fredie no tem direito? Lgico que no. Se est apenas dizendo que aquele que se diz legitimado extraordinrio no tem essa aptido. Por isso a extino por falta de legitimao extraodinria no de mrito. Completamente diferente da ordinria (quem est l o titular do 8

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direito). No plano da legitimao ordinria, legitimidade se confunde com o mrito. Tanto assim que h uma tendncia legislativa e doutrinria de fazer com que a falta de legitimao extraordinria no gere a extino do processo, mas ao invs de extinguir, o juiz poderia promover uma sucessao processual. Ao invs de extinguir e perder aquele processo, o juiz fora uma sucessao processual. o que acontece, por exemplo, na ao coletiva. Se o juiz, na ao coletiva, percebe que o autor no tem legitimidade, para que extinguir a ao coletiva? Chama outro legitimado para assumir a causa e aproveitar. H essa tendncia. 6. Tradicionalmente, se diz que a coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um substituto processual, essa coisa julgada atinge o substitudo. A viso tradicional, consolidada, a de que a coisa julgada que surgiu de um processo conduzido por um substituto processual, vai atingir o substitudo. Se a lei atribui a algum o poder de estar em juzo, preciso que esse poder seja til, ou seja, est em juzo, ganhando ou perdendo isso atinge o substitudo. Se no fosse assim, qual a razo de permitir a substituio processual? Se a lei permite que eu brigue com Aline pelo direito de Joo e ganho, isso tem que gerar um efeito sobre Joo. E se perco, igual. A coisa julgada de um processo conduzido por um substituto processual atinge o substitudo, sendo uma exceo, portanto, a regra de que a coisa julgada s atinge as partes. Os casos de legitimao extraordinria no se encaixam na regra de que a coisa julgada s atinge as partes. Esse o pensamento tradicional e correto. Pode ser, por outro lado, que o legislador excepcione isso. A exceo no atingir. Excepcionalmente, a coisa julgada, nesses casos, podem ao atingir o substitudo, mas para isso preciso que o legislador excepcione essa regra, como fez nas causas coletivas. Uma ao coletiva no prejudica a coletividade. S beneficia. uma exceo. Mas a regra a de que a coisa julgada no processo conduzido por um substituto processual vincule os substitudos. Para o bem e para o mal. 2. Possibilidade Jurdica do Pedido

O que significa essa condio da ao? Haver ao se o pedido formulado puder ser, em tese, acolhido. Se o pedido, em tese, puder ser acolhido, h possibilidade jurdica do pedido e, portanto, tem ao. issoe uma imbecilidade. Por que eu digo isso? Uma improcedncia ocorre quando o pedido no pode se acolhido. Vamos pensar os casos em que o pedido, em tese no pode ser acolhido: juiz, quero ver reconhecido o direito de matar aquele sujeito ali. o caso de pedido juridicamente impossvel. Para Liebman, extino sem exame de mrito. Qual a diferena disso para uma extino por improcedncia? At hoje ningum consegue dizer. que no d para saber. O velho Liebman criou esse negcio da possibilidade jurdica do pedido para explicar o seguinte fenmeno: o sujeito na Itlia ia a juzo pedir o divrcio, s que l no se admitia o divrcio. Ento, Liebman pensou numa soluo para o juiz diante de um pedido de divrcio impossvel de acolher. O juiz no vai nem examinar esse pedido. um pedido jurdicamente impossvel, ento, extingue sem exame de mrito. S que em 1972 o divrcio foi aprovado na Itlia. O livro de Liebman s dava um exemplo de impossibilidade jurdica: o de divrcio. Quando atualizou seu livro, justamente no ano seguinte legalizao do divrcio na Itlia, o que ele fez? Pegou o que falou sobre possibilidade jurdica do pedido e sumiu com ela do seu livro. Em 1973, ao publicar o seu curso, no trecho do livro onde dizia: h trs condies da ao, passou a elencar apenas duas. Ele nunca explicou por que sumiu com a possiblidade jurdica do pedido. Em 1973, no Brasil, estava sendo aprovado o Cdigo em homenagem a Liebman, com as trs condies da ao. S que Liebman tirou essa condio da ao do livro dele e no avisou a Buzaid. Concluso: saiu o CPC com trs condies para adotar o pensamento 8

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de Liebman, sendo que Liebman no tratava mais do assunto. L se vo 36 anos tentanto entender possibilidade jurdica do pedido. Ningum leva a srio essa condio da ao. At os mais empedernidos Liebmanianos sabem que no d pra levar a srio a impossiblidade jurdica do pedido. Isso porque, se o pedido juridicamente impossvel, nitidamente um caso de improcedncia. Essa fofoca histrica foi objeto de concurso: Por que o art. 3, do CPC s fala em duas condies da ao e o art. 267, VI, fala em trs? que o art. 3, do CPC cpia do art. 100 do CPC italiano que no fala em possibilidade jurdica do pedido, uma inveno que o prprio Liebman j havia abandonado. O art. 267 nosso, sem parmetro mundial, da ter colocado as trs condies da ao.
Art. 3, do CPC: Para propor ou contestar a ao necessrio ter interesse e legitimidade (s fala de duas condies). Art. 267, VI: Extingue-se o processo sem julgamento do mrito: quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade processual e o interesse das partes.

Dinamarco, que o maior discpulo de Liebman no Brasil, desenvolveu esse pensamento de Liebman, e passou a chamar essa condio da ao de possibilidade jurdica da demanda. Por que ele diz isso? Dinamarco disse que o exame da possibilidade jurdica deve abranger todos os elementos da demanda e no s o pedido. Para ele, preciso averiguar se todos os elementos da demanda so juridicamente possveis. preciso averiguar, por exemplo, se a causa de pedir juridicamente possvel. Ele d o seguinte exemplo: cobrana de dvida de jogo. O que se tem a uma ilicitude na causa de pedir. a causa de pedir que juridicamente impossvel. o fato de ser dvida de jogo. Pedir o crdito no juridicamente impossvel. Impossvel , no caso, a causa de pedir e no o pedido. Isso para Dinamarco. O professor no concorda com nada disso. Mas a gente precisa saber disso. Se algum no concurso perguntar o que possibilidade jurdica da demanda, vc precisa saber e responder: uma expresso criada por Cndido Dinamarco desenvolvendo o pensamento de Liebman, atravs da qual ele entende que a anlise da possibilidade jurdica tem que se estender a toda a demanda e no ficar restrita ao pedido. Por exemplo: preciso que a causa de pedir seja juridicamente possvel. Exemplo: dvida de jogo. Pronto. Fechou a questo. No precisa dizer mais nada. Para o professor, que no concorda com nada disso, tudo mrito. A causa de pedir juridicamente impossvel? Ora, se minha causa de pedir ilcita, meu pedido que dela consequncia tambm ilcito. 3. Interesse de Agir

H interesse de agir quando um processo for til e necessrio. preciso que o processo possa propiciar algum proveito para o demandante. O juiz s vai examinar o pedido dele se aquele pedido puder propiciar ao sujeito, alguma utilidade. Se o pedido, mesmo acolhido, no puder propiciar qualquer utilidade ao sujeito, esse processo intil. No pode prosseguir. O cara est pedindo isso. Se o acolhimento do pedido no servir para nada, ser uma brincadeirinha e o Judicirio tem mais o que fazer. Exemplo: Vc perde uma etapa no concurso. Pede liminar para continuar prosseguindo. Vc ganha a liminar, cumpre a etapa e perde. O primeiro processo passou a ser intil. Mesmo que vc ganhar o processo, aquilo no lhe dar profeito algum. O juiz no pode sequer examinar o pedido. No basta ser til. O processo tem que ser necessrio. preciso que se demonstre que a utilidade almejada s pode ser alcanada pelo processo. Vc tem que demonstrar que o processo necessrio para se alcanar o que se pretende. Porque, se no h necessidade, o juiz nem examina 9

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o seu pedido e dir: s venha pra mim se houver problema concreto. Resolva isso extrajudicialmente. Nesses casos, falta interesse de agir por desnecessidade. H um fenmeno chamado de aes necessrias. So aquelas aes que veiculam direitos que s podem ser exercidos em juzo. Quando um direito s pode ser exercido em juzo, a ao necessria. Porque no h outro jeito. Nas aes necessrias, o tema necessidade sequer discutido. Nem se para para discutir. Porque se a ao necessria, a necessidade presumida. Exemplos de aes necessrias: anulao de contrato, interdio, falncia, rescisria de sentena, excluso de herdeiro (o herdeiro matou o pai e quer receber a herana). Nessas aes, a necessidade presumida. Toda ao necessria constitutiva. H uma corrente muito forte em So Paulo, tanto na USP, quanto na PUC, mas mais na USP, que defende que o interesse de agir tambm tem uma terceira dimenso alm da utilidade e da necessidade. Eles dizem que o interesse de agir pressupe tambm a adequao. Para esses autores, para que haja interesse de agir, preciso que o procedimento seja adequado ao pedido. Se vc escolhe o procedimento inadequado, errado, faltaria o interesse de agir na sua dimenso adequao. Inadequao da via eleita expresso comum na jurisprudncia. O juiz diz: H inadequao da via eleita, extingo por falta de interesse de agir, sem exame de mrito porque o a escolha do procedimento foi errada. Vc escolheu o procedimento errado, ento vc no tem interesse de agir. Escolhido o procedimento errado, no h interesse, extingue-se sem exame de mrito. Eu no quero ser chato, mas isso uma grande bobagem. Mas fazer o qu? Se eu tenho que dizer pra vcs que essa concepo relaciona adequao a interesse de agir? E os juzes se valem disso com muita frequncia. E qual o erro a? Ora, se o procedimento equivocado, o que isso tem a ver com o interesse em juzo? Se o procedimento est errado, corrija o procedimento! Basta mudar a estrada. Ser que preciso acabar a viagem porque o caminho no era aquele? Basta corrigir! Direito lquido e certo no mandado de segurana condio da ao? todo mundo sabe que no ms a prova documental. Se o que eu alego, precisa de percia, no posso usar aquela via. O que os juzes fazem? O direito no lquido e certo porque ele exige percia. Extingo o processo por escolha inadequada da via, j que o mandado de segurana no poderia ter sido escolhido. Os juzes costumam dizer que a falta de direito lquido e certo condio da ao. Muitos fazem isso. Precisa ter direito lquido e certo para que haja interesse e adequao no mandado de segurana. Para o professor, isso errado. O direito lquido e certo exigncia processual do mandado de segurana. , portanto, um pressuposto processual especfico do mandado de segurana, como , por exemplo, o ttulo executivo na execuo. Eu s posso executar se tiver ttulo executivo. Eu s posso entrar com o mandado de segurana se tiver prova documental, eu s posso entrar com ao monitria se tiver prova escrita. So pressupostos processuais especficos, mas muita gente pensa que condio da ao relacionada com interesse e adequao. Muita gente mesmo faz isso. O professor vai ler umas coisas. Barbosa Moreira contra essa histria de interesse e adequao e fez um comentrio histrico sobre o tema na banca de doutorado de Dinamarco (1972), que defendia o interesse e a adequao. Barbosa Moreira, examinando Dinamarco, fez o seguinte comentrio: Aberra at o bom-senso afirmar que uma pessoa no tem interesse em determinada providencia s porque se utiliza da via inadequada. Pode inclusive acontecer que a prpria escolha da via inadequada seja uma conseqncia do interesse particularmente intenso; se algum requer a execuo sem ttulo, no ser possvel enxergar a uma tentativa, ilegtima embora, de satisfazer interesse to premente, aos olhos do titular que lhe parea incompatvel com os incmodos e delongas da previa cognio? Seria antes o caso de falar em excesso do que em falta de interesse. Feita essa crtica, encerramos o estudo das condies da ao. A prxima aula s vai ocorrer em 30/03/09. 9