CONTROL DE ASISTENCIA Sobre el particular, es importante indicar lo siguiente: 1.

Trabajadores comprendidos: Los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada estn sujetos al rgimen general de jornada de trabajo, regulado por el Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado mediante Decreto Supremo 007-2002-TR, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 008-2002-TR, as como por el Decreto Supremo 004-2006TR, que dicta disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida. Cabe recordar que esta ltima norma entrar en vigencia el 6 de mayo de 2006. La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de 8 horas diarias o 48 semanales como mximo; no obstante, se establece que por ley, convenio o decisin unilateral del empleador se puede establecer una jornada menor a la mxima ordinaria. No obstante, no se encuentran sujetos a la jornada mxima de trabajo: (i) el personal de direccin; (ii) los trabajadores que carecen de fiscalizacin inmediata; y, (iii) los trabajadores que presten servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. De acuerdo a lo indicado, se incluye dentro de los trabajadores que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata, los trabajadores de confianza que no se encuentran sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo. Segn, lo desarrollaremos ms adelante, a efectos de determinar los trabajadores respecto de los cuales la Empresa no tendr la obligacin de llevar un registro de control de asistencia y de salida, pasamos a explicar cada uno de los casos de los trabajadores que no se encuentran sujetos a jornada mxima de trabajo. Conforme al artculo 43 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97TR (en adelante, LPCL), el personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Dentro de este grupo de trabajadores se encuentra el Gerente General, los Gerentes y, dependiendo de las labores ejecutadas, los Sub-Gerentes y Jefes de reas, entre otros segn la calificacin indicada en el prrafo anterior. Por otro lado, el citado artculo seala que los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales. De esta manera, los trabajadores de confianza realizan funciones especiales en una empresa. En cada caso concreto debe evaluarse si un trabajador realiza o no actividades propias de un cargo de confianza. Pero, a ttulo general, podemos mencionar, como trabajadores de confianza, a las secretarias de los gerentes de la empresa, los empleados que tienen contacto con informacin reservada o confidencial, las personas que elaboran estudios e informes determinantes en la empresa, entre otros.

Ahora bien, para la calificacin de los puestos de direccin o de confianza, el artculo 59 del Reglamento de la LPCL, aprobado mediante Decreto Supremo 001-96-TR, obliga al empleador seguir el siguiente procedimiento: (i) identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, segn lo indicado anteriormente; (ii) comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; (iii) consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificacin correspondiente. Cabe sealar que el artculo 44 de la LPCL dispone que en la designacin de los cargos de direccin y de confianza la Ley no ampara el abuso de derecho o la simulacin. En este sentido, es importante identificar y determinar cules son los cargos de direccin y de confianza, de acuerdo con las definiciones antes sealadas; pues, de lo contrario, la referida calificacin podr ser cuestionada por el trabajador afectado. Es decir, siempre que se enmarquen dentro de los supuestos de la norma, no existe ningn limite para tal designacin. En efecto, los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de direccin y de confianza podrn recurrir a la Autoridad Judicial para que deje sin efecto tal calificacin, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) das naturales siguientes a la comunicacin respectiva. La calificacin de los puestos de direccin y de confianza es una formalidad que debe observar el empleador, por lo que se trata de una obligacin formal, cuyo incumplimiento importa la comisin de una infraccin de primer grado que -como talpuede ser sancionada por la Autoridad Administrativa de Trabajo con la imposicin de una multa. Sin embargo, la falta de calificacin no enerva tal condicin, si de una apreciacin objetiva de los hechos se puede advertir las caractersticas de dichos cargos. As, si no se hubiera realizado ninguna comunicacin ni consignacin de los cargos de confianza y de direccin, las normas laborales disponen que si la empresa prueba que, en los hechos, se realizaban funciones propias de un trabajador de direccin y confianza, debe primar esta condicin y se considerar al trabajador como de confianza o de direccin. Por otro lado, los trabajadores que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata son aquellos que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisin inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a l para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes como es el caso del personal de prensa. Finalmente, los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, son aquellos que prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad. Para definir este tipo de servicios tambin es importante considerar el artculo 64 de la LPCL que regula el contrato temporal intermitente como aquel que cubre las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Debido a la importancia de identificar los trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada mxima de trabajo -cuando realmente corresponda- pues, adems de no considerar que laboren trabajo en sobretiempo, la Empresa no tendr la obligacin de llevar un registro de ingreso y de salida de aqullos. En efecto, el artculo 1 del Decreto Supremo 004-2006-TR, que dicta disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida, seala que no existe la obligacin de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de direccin, los que no se encuentren sujetos a fiscalizacin inmediata (lo cual incluye a los trabajadores de confianza que no se

encuentran sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo) y los que prestan servicios intermitentes durante el da. Por otro lado, en cuanto a los trabajadores no sujetos a la jornada mxima ni de registro no existe inconveniente a fin de que la Empresa lleve algn registro de control de asistencia y salida. No obstante, para el caso de los trabajadores de confianza no sujetos a fiscalizacin inmediata no sera recomendable pues se entendera que estn siendo de alguna forma fiscalizados. Finalmente, en cuanto a este primer punto, adjuntamos a la presente los modelos de cartas de designacin de puestos de direccin, confianza, confianza sin fiscalizacin inmediata y personal no sujeto a fiscalizacin inmediata. 2. Alternativas que tiene la Empresa frente al trabajo en sobretiempo: En caso un trabajador preste servicios fuera de la jornada de trabajo (antes o despus del horario de trabajo, o durante el horario de refrigerio), es decir por encima de la jornada de trabajo establecida en la Empresa, dicha labor se considerar como horas extras o trabajo en sobretiempo y deber ser consignada en el registro de control de ingreso y de salida. La Empresa podr pagar el trabajo en sobretiempo como remuneracin ms una sobretasa legal o mediante su compensacin con un descanso equivalente. En efecto, por un lado, el trabajo en sobretiempo se paga con una sobretasa del 25% del valor hora por las primeras dos horas y al 35% del valor hora por las horas restantes. Pero, por otro lado, la Empresa y el trabajador podrn acordar compensar el trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de perodos equivalentes de descanso fsico dentro del mes siguiente a aqul en que se efectu dicho trabajo, salvo pacto en contrario, siempre que dicho acuerdo se realice por escrito. En tal sentido, siempre que previamente exista acuerdo por escrito entre el trabajador y la Empresa, podrn compensar el trabajo en sobretiempo con un descanso equivalente durante el mes siguiente o dentro del mes en que se efecte dicha labor. Para tal efecto, sera recomendable que la Empresa establezca un procedimiento de autorizacin de trabajo en sobretiempo, a fin de que se realice previo consentimiento y aprobacin de la Empresa. Adems, en dicha aprobacin se establecer el tiempo de duracin mximo de trabajo en sobretiempo durante determinado da. La forma de pago del trabajo en sobretiempo podra establecerse antes o despus de su realizacin. Pero, para que la Empresa pueda compensar el trabajo en sobretiempo con descanso fsico equivalente, lo mejor sera que en la autorizacin conste el compromiso del trabajador de aceptar dicha compensacin. En cualquier caso, si el trabajador slo manifestara su decisin de aceptar como forma de pago la remuneracin ms la sobretasa legal, la Empresa no podr optar por la compensacin ni presionar al trabajador para que acepte esta forma de pago. Finalmente, cabe sealar que jurisprudencialmente se ha determinado como tope mximo de horas extras semanales la cantidad de 12 horas. 3. Tiempo de tolerancia: En cuanto a este punto es importante considerar que el tiempo de tolerancia tanto en la hora de ingreso y salida debe ser un tiempo razonable que va depender del nmero de trabajadores de la Empresa. Reiteramos en indicar que dicho tiempo debe ser razonable (promedio de 15 minutos tanto al momento de la hora de ingreso como la de salida) y debe ser dado a fin de que los trabajadores puedan

marcar el registro no para la realizacin de labores, pues ello si se considerar como trabajo en sobretiempo. Al respecto, es importante sealar que el artculo 7 del Decreto Supremo N 004-2006TR establece las siguientes presunciones: Si el trabajador permanece en el centro de trabajo un tiempo que no exceda ms de una hora al horario de salida, se presume de manera relativa que el empleador ha dispuesto la realizacin de las labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador. Por eso, el la Empresa tendra la posibilidad de acreditar que no autoriz el trabajo en sobretiempo o que el trabajador permaneci para realizar cuestiones personales. Si el trabajador permanece en el centro de trabajo, un tiempo que exceda en ms de una hora al horario de salida, se presume de manera absoluta que el empleador ha dispuesto la realizacin de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador. En este caso, la Empresa ya no tendra la posibilidad de acreditar lo contrario, teniendo responsabilidad del pago correspondiente al trabajo en sobretiempo segn dicha presuncin. Por lo expuesto, a fin de que dicho tiempo de tolerancia no se considere trabajo en sobretiempo (por las presunciones antes explicadas), deber consignarse en el Reglamento Interno de Trabajo con respaldo en comunicaciones a los trabajadores debidamente aceptadas por los mismos. De esta forma, la Empresa podra argumentar ante una posible inspeccin por parte del Ministerio de Trabajo que durante ese tiempo no existi trabajo en sobretiempo alguno. 4. Tardanzas: En caso que se establezca un tiempo de tolerancia, se considera como tardanza el tiempo posterior al tiempo determinado como tal. Al respecto, el artculo 4 del Decreto Supremo en mencin indica que slo podr impedirse el registro de ingreso cuando el trabajador se presente al centro de trabajo despus del tiempo fijado como ingreso o del tiempo de tolerancia; y siempre que no realice labores o est a disposicin del empleador con posterioridad. Debemos precisar que el empleador se encuentra facultado a sancionar al trabajador en caso incurra en tardanzas (de ningn modo podra ser una sancin econmica). 5. Control de marcado: El artculo 1 del Decreto Supremo N 004-2006-TR establece que todo empleador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada debe tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarn de manera personal el tiempo de labores. La obligacin de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas y los destacados al centro de trabajo por entidades de intermediacin laboral. Adicionalmente, el artculo 3 establece que el control de asistencia puede ser llevado en soporte fsico o digital, adoptndose medidas de seguridad que no permitan su adulteracin, deterioro o prdida. Por lo indicado en los referidos artculos, la Empresa tiene la obligacin de llevar un registro debiendo adoptar las medidas de seguridad necesarias que no permitan la adulteracin, deterioro o prdida. 6. Poltica de permanencia: A la presente acompaamos un modelo de poltica de permanencia en el centro de trabajo antes o despus de la jornada de trabajo, por razones de trabajo y previa autorizacin de la Empresa. Asimismo, se responsabiliza a cada trabajador por su permanencia en el centro de trabajo cuando no se cumpla con

las disposiciones de dicha poltica. Dicha poltica deber ser entregada a cada trabajo bajo constancia de su recepcin. Dicha poltica no incluye los casos de permanencia en el centro de trabajo por motivos personales (que la Empresa no tendra la obligacin de pagarlos, ya que no se tratara de un tiempo dedicado a sus actividades laborales), debido a que el artculo 7 del Decreto Supremo 004-2006-TR, que dicta disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida, ha establecido dos presunciones (sealadas en el punto 3) sobre la ejecucin del trabajo en sobretiempo (horas extras). En tal sentido, a efectos de evitar que el tiempo de permanencia fuera de la jornada de trabajo, esto es, antes o despus de sta, se considere como labor en sobretiempo, resulta conveniente no permitir la permanencia en el centro de trabajo no autorizada. No obstante, la Empresa podra permitir la permanencia del trabajador en el centro de trabajo por motivos personales como mximo por una hora, pero para ello deber evaluar si podr contar con los medios probatorios suficientes para acreditar que la permanencia tuvo dicho propsito y, as, dejar sin efecto la presuncin relativa antes sealada. En cualquier caso, recomendamos a la Empresa controlar que los trabajadores no permanezcan fuera de la jornada y el horario de trabajo a fin de que no puedan operar dichas presunciones. Adems, la Empresa solicitar a los trabajadores que cumplan con consignar en el registro de control de asistencia, el ingreso o salida de la jornada y el tiempo de refrigerio, conforme a lo establecido por la Empresa; as como, las horas extraordinarias o de sobretiempo laboradas siempre que cuenten con la autorizacin regulada por la poltica de permanencia. Por otra parte, la poltica de permanencia que les proporcionamos adicionalmente al pago del trabajo en sobretiempo considerando la sobretasa legal-, ha considerado el pago del trabajo en sobretiempo mediante la compensacin con perodos equivalentes de descanso, durante el mes siguiente o del mismo mes, siempre que medie convenio escrito entre la Empresa y el trabajador; es decir, sin la necesidad de pagarlas econmicamente. 7. Aumento de jornada de trabajo: El artculo 8 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo establece que en centros de trabajo en que rijan jornadas menores a 8 horas diarias o 48 horas a la semana, el empleador podr extenderlas unilateralmente hasta dichos lmites, incrementando la remuneracin en funcin al tiempo adicional. En esa lnea, la Empresa no podr aumentar la jornada de trabajo sin el pago equivalente de la remuneracin proporcional. 8. Registro de personal destacado: Del mismo modo, el artculo 1 del Decreto Supremo 004-2006-TR dispone que la obligacin de llevar el registro incluye a las personas bajo modalidades formativas y los destacados al centro de trabajo por entidades de intermediacin laboral. En ese sentido, la Empresa deber llevar un registro (que podra ser manual) a favor de los trabajadores destacados por la empresa de intermediacin (vigilancia).