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NOES PRELIMINARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Das vrias teorias, a que prevalece no Brasil a teoria do CRITRIO DA ADMINISTRAO PBLICA (Hely Lopes Meirelles). Segundo esse critrio o Direito Administrativo se preocupa com a atividade de administrar. PARA Hely DIREITO ADMINISTRATIVO O CONJUNTO HARMNICO DE REGRAS E PRINCPIOS QUE REGEM OS RGOS PBLICOS, AGENTES PBLICOS E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. E ESSA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SIGNIFICA REALIZAR DE FORMA DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA OS FINS DESEJADOS PELO ESTADO. O que que agente tem que entender dentro desse conceito? 1 - o que precisa uma disciplina autnoma? - tem que ter um conjunto prprio de regras e princpios = regime jurdico administrativo. Logo, disciplina autnoma. OBS: ASSIM, REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O CONJUNTO DE REGRAS E PRINCPIOS QUE REGEM OS RGOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM ENTRE SI UMA CORRELAO LGICA. regime presente em todos os Poderes, e no s no Executivo. Est administrando, Direito Administrativo, independente do Poder. 2 - PERGUNTA: e quem que dita quais so os fins do Estado? o Direito Constitucional. O DIREITO CONSTITUCIONAL DEFINE OS FINS DO ESTADO, E O DIREITO ADMINISTRATIVO REALIZA ESSES FINS. POR ISSO QUE CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ANDAM SEMPRE ABRAADOS. 3 - Como visto, a realizao da atividade administrativa possui trs caractersticas distintas: direta, concreta e imediata. Direta = aquela que no depende de provocao. Difere da funo indireta (judicante - o que demonstra uma faceta do critrio residual ou negativo). Ex. desapropriao. Concreta = significa ter destinatrio determinado, produzir efeitos concretos. Difere da funo abstrata do Estado (legiferante). Ex. nomeao de servidor. Imediata = a atividade jurdica. Difere da atividade mediata, que a atividade social do Estado.

Ns nos preocupamos com a atividade jurdica do Estado, que a atividade imediata. 1

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Agora vamos a um teste. Vai aparecer na sua prova uma pergunta assim: A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA NO BRASIL EST SUJEITA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Verdadeiro ou falso essa afirmao? J caiu que est errado, pois o correto seria a responsabilidade civil do Estado. O CESPE ADORA ESSA DISTINO! ESTADO GOVERNO ADMINISTRAO PBLICA ESTADO = ESTADO A PESSOA JURDICA. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO.

Pessoa jurdica de direito pblico - aquela que tem personalidade jurdica. Ter personalidade jurdica ter aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. GOVERNO = GOVERNO O COMANDO DO ESTADO, A DIREO. Para que exista um Estado independente o governo precisa ser soberano. ADMINISTRAO PBLICA

Na doutrina h dois conceitos: 1. CRITRIO FORMAL, ORGNICO OU SUBJETIVO A administrao pblica nada mais do que a mquina administrativa: rgos, agentes e bens que compem essa estrutura.

2. CRITRIO MATERIAL OU OBJETIVO A Administrao Pblica nada mais do que a atividade administrativa. E a o aluno pergunta: mas isso cai em concurso? Veja: - Sergipe, prova do CESPE: A ADMINISTRAO O INSTRUMENTAL DE QUE DISPE O ESTADO PARA POR EM PRTICA AS OPES POLTICAS DO GOVERNO, CERTO OU ERRADO? CERTO. A ADMINISTRAO TAMBM INSTRUMENTAL. A MQUINA, A ESTRUTURA, O INSTRUMENTO QUE TEM O ESTADO PARA POR EM PRTICA AS DECISES POLTICAS DO GOVERNO. A administrao o instrumental (estrutura) de que dispe o estado para por em prtica as opes polticas do governo (critrio subjetivo).

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- Juiz Federal, 4 regio: ENQUANTO O GOVERNO CONSTITUI ATIVIDADE POLTICA DE NDOLE DISCRICIONRIA, A ADMINISTRAO IMPLICA ATIVIDADE EXERCIDA NOS LIMITES DA LEI OU DA NORMA TCNICA. CERTO OU ERRADO? CERTO. A administrao, enquanto governo, constitui atividade poltica de ndole discricionria. Administrao pblica uma atividade exercida nos limites da lei ou da norma tcnica. (utilizou-se o critrio objetivo) - MAGISTRATURA DO AMAP QUESTO DISCURSIVA: GOVERNO E ADMINISTRAO SO TERMOS QUE ANDAM JUNTOS E MUITAS VEZES SO CONFUNDIDOS. FAA A DISTINO ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAO. s copiar o ensinado. Como visto, essa matria cai em prova, pode confiar. Com isso fechamos a introduo e passamos para o prximo tema que bem mais tranquilo: Regime jurdico administrativo.

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO - PRINCPIOS ATENO! S EST NA LISTA O PRINCPO QUEM TEM CORRELAO COM OS DEMAIS. Mas, antes de comear, o que regime jurdico administrativo? Voc j viu. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O CONJUNTO DE REGRAS E PRINCPIOS QUE REGEM OS RGOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM ENTRE SI UMA CORRELAO LGICA. Ex. Empregar parente sem concurso viola legalidade, impessoalidade, moralidade e eficincia. OBS: PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO, SEGUNDO CELSO ANTONIO, SO OS SEGUINTES PRINCPIOS: - PRINCPIOS IMPLCITOS SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO e INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO. 1. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO Significa superioridade do interesse pblico em face do interesse individual. O que significa interesse pblico? INTERESSE PBLICO A SOMA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS DE CADA MEMBRO DA SOCIEDADE, DESDE QUE ISSO REPRESENTE A MAIORIA DENTRO DESSA SOCIEDADE (interesse pblico primrio). A doutrina italiana (RENATO ALEX) faz uma distino entre o interesse pblico primrio e o secundrio. 3

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INTERESSE PBLICO PRIMRIO - Representa a vontade do povo efetivamente, vontade social, da coletividade, os interesses da maioria. aquele somatrio dos interesses individuais de cada membro da sociedade, desde que isso represente a maioria dentro dessa sociedade. INTERESSE PBLICO SECUNDRIO - Representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica.

Em regra deveriam (o interesse primrio e o secundrio) ser convergentes, porm, caso haja divergncia entre esses interesses, dever prevalecer o interesse primrio. Vale lembrar que este princpio indispensvel para a vida em sociedade. pressuposto para o convvio social. Mas onde aparece o princpio da supremacia no nosso ordenamento? Este princpio est implcito na CF, mas de fcil identificao. Exemplo: desapropriao, requisio (galpo para os desabrigados da chuva), fechamento de local por inobservncia das normas sanitrias. Ampliar a exemplificao com os atributos do ato administrativo (fechamento de padaria por baratas), e poder de polcia (fechamento de boate por desrespeito aos limites sonoros em bairros residenciais). OBS: H UMA CORRENTE MINORITRIA (MARAL JUSTEN) QUE ENTENDE O PRINCPIO DA SUPREMACIA COMO UMA DESCULPA PARA O ADMINISTRADOR PRATICAR ABUSOS E ILEGALIDADES. PARA ESSES AUTORES, ESSE PRINCPIO DEVE DESAPARECER DO SISTEMA. NO A POSIO DA MAIORIA, PARA QUEM A SUPREMACIA DEVE SER APLICADA DE VERDADE, SEM ABUSOS, SEM ENGANOS. PARA A MAIORIA, S APAGAR O PRINCPIO NO RESOLVE O PROLEMA. 2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Assim, em nome da supremacia, a administrao pode quase tudo. Mas porque no pode tudo? No pode tudo porque no pode dispor desse interesse. A primeira base desse princpio que o administrador exerce funo pblica. Exercer funo exercer atividade em nome e no interesse de outrem. O interesse pblico do povo, e no do administrador. Ele exerce funo pblica em nome dos administrados. Por isso, j que o interesse pblico no seu, ele no pode dispor desse interesse.

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Alm disso, h outro princpio geral do Direito Administrativo segundo o qual o administrador de hoje no pode criar entraves, no pode criar obstculos para a futura administrao. A lei de responsabilidade fiscal traz vrios mecanismos para coibir essa conduta. Exemplificar com situaes de fraude nas licitaes e nos concursos pblicos. OBS: SEMPRE QUE O ADMINISTRADOR COLOCA EM CHEQUE O INTERESSE PBLICO (contratao sem concurso ou sem licitao, por exemplo) ELE VAI COLOCAR EM CHEQUE O PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO E, POR CONSEQUNCIA, VIOLAR PRECEITO CONSTITUCIONAL (implcito!) - PRINCPIOS EXPRESSOS DO ART.37 Est previsto expressamente no artigo 37 da CF/88, que abrange a administrao direta e indireta, os trs poderes e todos os entes da Federao. LIMPE (exemplificativamente). 3. LEGALIDADE A repetio desnecessria mostra a preocupao do constituinte com esse princpio. Art. 5, II, 37 e 150. Veja que no havia necessidade disso. O art. 5, II j era suficiente. Para o direito pblico a legalidade estabelece o CRITRIO DE SUBORDINAO LEI, assim o administrador pblico s pode fazer aquilo que a lei permite. Ex. sano, gratificao, etc. Para o direito privado a legalidade estabelece o CRITRIO DE NO CONTRADIO LEI, ou seja, o particular pode tudo, desde que no esteja proibido por lei (PRAA e JARDIM). OBS: HOJE O PRINCPIO DA LEGALIDADE INTERPRETADO EM SENTIDO AMPLO, OU SEJA, EM OBEDINCIA LEI E NORMA CONSTITUCIONAL. SEMPRE QUE EU VIOLO UM PRINCPIO CONSTITUCIONAL, AINDA QUE IMPLCITO, EU VIOLO O PRINCPIO DA LEGALIDADE. PROVA: princpio da legalidade sinnimo de princpio da reserva de lei. CERTO OU ERRADO? ERRADO! Legalidade = fazer o que a lei determina. Reserva de lei = situao onde o constituinte estabelece que determinada matria ser regulada por uma determinada espcie normativa (exemplo: matria tributria ser regulada por LC). 4. IMPESSOALIDADE A ideia que o administrador no poder buscar interesses pessoais, dos parentes ou amigos = ausncia de subjetividade. 5

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Os atos administrativos so impessoais, porque so da pessoa jurdica a que pertence o agente, e no do prprio agente. Tanto impessoal, que a responsabilidade pelo ato do agente da pessoa jurdica. PROVA: QUAIS SO OS DOIS INSTITUTOS DO TEXTO CONSTITUCIONAL QUE REPRESENTAM O EXERCCIO DA IMPESSOALIDADE? Concurso pblico e a licitao (concurso pblico concurso modalidade de licitao). PROVA: o princpio da impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos, nem perseguies so tolerveis; simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa. CERTO OU ERRADO? CERTO (conceito de CELSO ANTNIO). Isso reflete o princpio da impessoalidade, muito embora tambm esteja ligado isonomia. MP/MG - O princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e boa-f. CERTO OU ERRADO? CERTSSIMO. MP/PE DISSERTE SOBRE A DIVERGNCIA NO PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE. A DIVERGNCIA ENTRE IMPESSOALIDADE e FINALIDADE. DOUTRINA TRADICIONAL (Hely Lopes) - o princpio da finalidade (ou imparcialidade) foi substitudo pelo princpio da impessoalidade a partir da CF/88. DOUTRINA MODERNA (Celso) - no h substituio, no so expresses sinnimas.

IMPESSOALIDADE = ausncia de subjetividade - o administrador no pode buscar interesses pessoais. FINALIDADE = significa buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei. OBS-NO POSSVEL CUMPRIR O ESPRITO E A VONTADE DA LEI SEM CUMPRIR A PRPRIA LEI. ESSA DOUTRINA MODERNA A MAJORITRIA E EST RESPALDADA PELO ART. 2 DA LEI 9.784/99 (Lei de processo administrativo no mbito federal). Segundo o STF, a vedao ao nepotismo representa a aplicao dos princpios da IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, EFICINCIA E ISONOMIA. Com a smula vinculante n 13, o STF estendeu o nepotismo a todos os poderes. (CONCURSO PARA ADVOGADO DA CAIXA). 5. MORALIDADE Era implcito at o advento da CF/88, quando passou a ser expresso. Possui difcil definio. Dificuldade essa reconhecida at pelo Judicirio. 6

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Para a prova, relacionar com outros princpios. At porque, normalmente, o que imoral impessoal, ineficiente, ilegal, etc. Reforando essa ideia, o prprio Judicirio no julga com base apenas na moralidade, e sim em conjunto com outros princpios. Conceituando: a obedincia aos princpios ticos da HONESTIDADE, LEALDADE e BOA-F. CUIDADO PARA NO CONFUNDIR A MORALIDADE COMUM COM A MORALIDADE ADMINISTRATIVA. A moralidade administrativa mais rigorosa do que a moralidade comum e vai alm desse simples certo e errado. AQUI SE EXIGE DO ADMINISTRADOR A BOA ADMINISTRAO = EFICINCIA (co-relao). 6. PUBLICIDADE Significa conhecimento, dar cincia. dar ao titular do direito (povo) o conhecimento do que est acontecendo com o seu direito. Os nossos atos s comeam a PRODUZIR EFEITOS a partir do momento que se publica, que se d cincia. Assim, publicidade tambm significa incio de produo de efeitos, CONDIO DE EFICCIA. Ento, como visto, nossa lei expressa em atribuir eficcia aos contratos administrativos a partir da publicidade. Ex: artigo 61, pargrafo nico, da lei 8.666/93. A publicidade tambm o marco inicial para a CONTAGEM DOS PRAZOS (defesa de multa no da expedio) e tambm para o CONTROLE DOS ATOS administrativos. a partir da publicidade que os atos passam a ser exigveis. OBS: PUBLICAO NO SE CONFUNDE COM PUBLICIDADE. PUBLICAO UMA DAS ESPCIES, UMA DAS MODALIDADES DE PUBLICIDADE. Ex. modalidade licitatria do convite. Excees constitucionais publicidade: art. 5, X (comprometimento da privacidade, a intimidade, imagem e a honra da pessoa humana), XXXIII (necessidade de segurana da sociedade e do Estado), LX (atos processuais sero sigilosos na forma da lei). O artigo 37, em seu pargrafo 1, est caindo muito em prova de concurso e estabelece: 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

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Visa proibir a promoo pessoal, que tambm reconhecida como improbidade administrativa e est na lei 8.429/92. DEFENSORIA DO ES - Considere que determinado governador de estado promoveu a veiculao de propaganda publicitria de realizao de obra pblica vinculada ao seu nome pessoal. Nessa situao, essa conduta fere, precipuamente, o princpio da publicidade da administrao pblica. CERTO OU ERRADO? ERRADO, POIS PRECIPUAMENTE NO FOI A PUBLICIDADE, MAS SIM A IMPESSOALIDADE. STJ - O simples fato de constar o nome nem sempre significa que vai constar violao a princpio. Deve-se analisar o caso concreto para ver se houve intuito de promoo pessoal. s vezes pode constar o nome, mas ter carter informativo. Ex. a obra foi construda no ano tal, administrao Jos da Silva. PROVA ORAL MAGISTRATURA DE SP: A DIVULGAO POR RDIO E TV, SOMENTE, SUFICIENTE PARA CUMPRIR O PRINCPIO DA PUBLICIDADE? No. Por vezes a lei estabelece requisitos especiais como a notificao pessoal, publicao no dirio oficial, etc. Em algumas situaes at estaria cumprida a exigncia, mas no em todas. 7. EFICINCIA Era princpio implcito na Constituio at o advento da EC 19/98, quando passou a ser expresso. Antes disso vinha explcito na lei 8.987/95 (concesso e permisso de servio pblico). Falar em eficincia lembrar 4 elementos fundamentais que a caracterizam: 1 - ausncia de desperdcios. 2 - economia (economicidade). 3 - produtividade. 4 - agilidade (presteza). Ser que eficiente gastar tudo que arrecada com folha de pagamento? E o resto? Infraestrutura, obras novas, etc. Assim, nosso reformador tambm se preocupou com isso. Preocupou-se com a racionalizao da mquina administrativa, art. 169 da CF. Este artigo diz que s se pode gastar com folha de pagamento, o limite previsto na Lei Complementar. Essa lei a LC 101/00 Lei de Responsabilidade Fiscal. Essa lei traz no art. 19 esses limites afirmando que s se pode gastar com folha de pagamento: UNIO 50% ESTADOS E MUNICPIOS 60% 8

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Se o ente poltico gasta 100% de folha de pagamento tem que cortar. Mas como vai cortar? O constituinte tambm se preocupou com isso e disse que o corte se d por meio da exonerao (que no se confunde com demisso, que pressupes o PAD). 1. CARGO EM COMISSO - baseado na confiana, de livre nomeao e livre exonerao. 2. FUNO DE CONFIANA s ocupada por efetivo. um plus na remunerao. 3. NO ESTVEIS 4. SERVIDORES ESTVEIS somente esses fazem jus indenizao. - DEMIAS PRINCPIOS 8. ISONOMIA a isonomia substancial (ARISTTELES). Conceituar o princpio da isonomia fcil. Difcil preencher o seu contedo. Quem so os iguais, quem so os desiguais e quais so as medidas das suas desigualdades? Se aparecer um caso envolvendo princpio da isonomia, tem-se que: Primeiramente necessrio analisar o fator de discriminao ou excluso, e se este est compatvel com o objetivo da norma. Se o fator de excluso estiver compatvel com o objetivo da norma, no h violao isonomia. Do contrrio haver. Ex. concurso de salva-vidas X anes. Ex. polcia feminina onde se veda a presena masculina. Concurso de gari em 2007. X dentes na arcada superior e Y na arcada inferior. A viola, frontalmente, o princpio da isonomia. NO EST DE ACORDO COM O OBJETIVO DA NORMA. Assim, peso, altura e idade em concurso pblico: 1. Tem que est compatvel com a natureza do cargo a ser exercido. 2. Nossa jurisprudncia diz que tem que ter lei autorizando (at exame psicotcnico). A lei da carreira tem que disciplinar, mesmo a exigncia par limite de idade, no basta constar do edital. Nesse sentido, Smula 683 do STF. Para finalizar, duas observaes mais. 9. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO 9

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So princpios que andam sempre juntos. Esses princpios esto no artigo 5, LV da CF/88. Na via judicial, no estudo do Direito Processual, esses princpios j esto sedimentados h muito tempo. O que no acontece na via administrativa. Antes de 88, os processos administrativos aconteciam sem contraditrio e ampla defesa. Na via administrativa ainda acontece muito de servidores serem processados, demitidos, e nunca terem sido citados ou chamados ao processo. ASSIM, SE APARECER ALGO DE PROCESSO NA PROVA, PODE TER CERTEZA, TEM QUE TER CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. - CONTRADITRIO O princpio do contraditrio aquele que permite que a parte tenha cincia do processo, formando a bilateralidade da relao jurdica. - AMPLA DEFESA Ampla defesa significa que a parte deve ter oportunidade de se defender, possibilidade de se manifestar. Ns sabemos que o princpio da ampla defesa vai muito alm do que uma simples oportunidade. Basta dar o prazo para a pessoa se defender? Basta dar a oportunidade de se defender? No. Temos que lembrar alguns desdobramentos (ODETE MEDAUAR), algumas exigncias que representam o exerccio da ampla defesa: produo de provas; acesso a informaes; defesa tcnica; recursos. Exigncias: a) Defesa prvia (com procedimento prvio e com penas pr-determinadas). b) Informaes do processo (direito de cpia). c) Produo de provas (no s o direito de produzir, mas tambm o direito avaliao da prova participando do convencimento do julgador). So possveis todas as provas admitidas em direito (ds que provas lcitas). d) Defesa tcnica (Advogado). Hoje facultativa, segundo o STF. OBS: COMO O STF EDITOU UMA SMULA VINCULANTE N 5, A SMULA 343 DO STJ PERDE SEU SENTIDO E A DEFESA TCNICA COM A PRESENA DO ADVOGADO FACULTATIVA. Isso no significa que a administrao possa boicotar o advogado, mas, ao contrrio, caso ele exista, deve a administrao viabilizar a sua atuao. Afinal, a presena dele, sendo facultativa (e no vedada), uma deciso da parte. 10

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e) Direito de recurso Proibir recurso no concurso inconstitucional. Para que o recurso seja viabilizado, necessrio motivao para o ato. Para recorrer de uma correo, preciso o espelho da prova. Alm disso, temos a questo do depsito prvio. Inicialmente havia o entendimento de que o recurso na seara tributria exigia o depsito prvio. Smula vinculante n 21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Isso para qualquer recurso, no s para a seara tributria. OBS: NA SEARA ADMINISTRATIVA POSSVEL QUE O RECURSO DESGUE NA REFORMATIO IN PEJUS? SIM. Inclusive em concurso pblico. Pode ocorrer de abaixar a nota. CUIDADO! A reviso no processo administrativo (quando surgir um fato novo como se fosse uma ao rescisria ou reviso criminal) no admite reformatio in pejus. S no recurso. Para fechar vamos analisar importante discusso sobre a SMULA VINCULANTE N 3: Esta smula est despencando em provas de concurso. Vamos dividi-la em duas partes para facilitar o entendimento. 1 parte: obrigatrio, nos processo perante o TCU, o contraditrio e a ampla defesa, quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato que beneficie o interessado. CASO DO CONCURSO. Se o ato vai lhe atingir, voc tem que ser chamado para o processo. 2 parte: o que acontece na parte final? Vejam. A parte final diz: excetuada a anlise de legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso. Neste caso, a atuao do TC no como fiscal, mas como parte na elaborao do ato, que, por ser complexo, depende de conduta administrador e do TC. Como o ato ainda est sendo formado, nesse momento, no h ao contraditrio e ampla defesa, mas h direito a recurso no mbito da administrao, e no do Tribunal de Contas. OBS: O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA, PELA SMULA VINCULANTE N 3, NO VO ACONTECER NO TC, MAS DA DECISO CABER RECURSO PARA A PRPRIA ADMINISTRAO. ASSIM, EM SEDE DE RECURSO, NA ADMINISTRAO, PODER HAVER CONTRADITRIO E AMPLA DEFEDESA. 11

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10. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Significa agir de forma razovel. Mas idia substituir por um sinnimo: agir de forma coerente, lgica, congruente. RAZOABILIDADE LGICA, COERNCIA, CONGRUNCIA. A DOUTRINA BRASILEIRA DIZ QUE DENTRO DO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE ENCONTRA-SE O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. PROPORCIONALIDADE SIGNIFICA EQUILBRIO. PERGUNTA: Se o administrador age de forma equilibrada, ele est agindo tambm de forma coerente, lgica e razovel? COM CERTEZA. por isso que a doutrina diz que o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade. AGIR DE MODO PROPORCIONAL TAMBM SIGNIFICA AGIR DE MODO RAZOVEL. Vice-versa. Deve haver um equilbrio entre ato praticado e a medida conseqente a ele. Ex. da passeata tumultuosa e do servidor que pratica infrao leve e punido com demisso. PROPORCIONALIDADE O EQUILBRIO ENTRE O ATO PRATICADO vs. A MEDIDA. PROVA: RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SO PRINCPIOS IMPLCITOS NA CF E EXPLCITOS NA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. CERTO OU ERRADO? CERTO! Esto implcitos na CF/88 e expressos no art. 2 da Lei 9.784/99 (Lei de processo). OBS: O SIMPLES FATO DE ESTAR ESCRITO NO ARTIGO 5, LXXVIII, A EXPRESSO PRAZO RAZOVEL, NO SIGNIFICA RAZOABILIDADE E SIM CELERIDADE. Ns sabemos, ainda, que no Direito Administrativo existem dois conceitos que so fundamentais, so eles: deciso discricionria e vinculada. Discricionria a deciso em que o julgador pode dispor de convenincia e oportunidade, e isso que chamado de mrito administrativo. Quando se fala em deciso vinculada, dizemos que o administrador no tem liberdade; ele no tem juzo de valor, ele no tem convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais ele obrigado a praticar o ato. MRITO CONVENINCIA E OPORTUNIDADE.

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Assim, quando ns falamos em uma deciso vinculada, essa deciso no tem mrito, pois ela no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. Verificados os requisitos, ele no tem liberdade; ele concede. Essa deciso vinculada pode ser revista pelo poder judicirio? Claro que pode. Se essa deciso vinculada s tem legalidade, o judicirio vai fazer controle de legalidade dessa medida. Na deciso vinculada, tem legalidade, mas no tem mrito. Na deciso discricionria, tem legalidade e tambm tem mrito, porque eu tenho os limites da lei, e tambm tenho convenincia e oportunidade. Se eu falo de uma deciso discricionria, o Poder Judicirio pode rever essa deciso? Sim. Mas o judicirio pode rever o que dessa deciso? O que ele pode controlar? QUESTO DISCURSIVA DA MAGISTRATURA DE SERGIPE legalidade ou mrito? VOCS J ESTUDARAM QUE O PRINCPIO DA LEGALIDADE DEVE SER ENTENDIDO NO SEU SENTIDO AMPLO. Seja ele controle de lei, seja ele controle de Constituio. SE EU CONTROLO A RAZOABILIDADE E CONTROLO A PROPORCIONALIDADE EU ESTOU CONTROLANDO UM PRINCPIO CONSTITUCIONAL (ainda que implcito), LOGO, FAO CONTROLE DE LEGALIDADE. Assim, do quanto exposto, podemos concluir que O JUDICIRIO FAZ CONTROLE DE LEGALIDADE! RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SO MUITO IMPORTANTES PORQUE PERMITEM O CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIRIO, APESAR DE TAMBM LIMITAREM A LIBERDADE DO ADMINISTRADOR. NO SE TRATA DE CONTROLE DE MRITO, MAS SIM DE LEGALIDADE (sentido amplo), APESAR DE ATINGIR O MRITO. CONCURSO DE ADVOGADO DA CAIXA: A regra segundo a qual o poder judicirio no pode imiscuir-se no mrito do ato administrativo tem sido cada vez mais flexibilizada para assegurar, de modo mais efetivo, a legalidade dos atos administrativos, ainda que se trate de ato discricionrio. CERTO OU ERRADO? CERTSSIMO. UMA LEGALIDADE QUE ATINGE O MRITO. 11. CONTINUIDADE Segundo CELSO ANTNIO o princpio da continuidade desdobramento do exerccio obrigatrio da prestao de servio pblico. O FATO DO PODER PBLICO TER A OBRIGAO DE PRESTAR O SERVIO TRAZ COMO CONSEQNCIA O PRINCPIO DA CONTINUIDADE (CELSO).

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Ento a posio de CELSO ANTONIO, que parte da doutrina reconhece, diz que o princpio da continuidade decorre do dever do Estado de presta o servio, s que no de qualquer jeito, e sim de forma contnua. Os servios pblicos no podem ser interrompidos. Portanto, sendo servio de prestao do Estado, e sendo prestao obrigatria, essa prestao ter de ser feita de forma ininterrupta. 12. AUTOTUTELA Esse princpio tem duas aplicaes diferentes. A primeira delas a mais utilizada pela doutrina. PRIMEIRO TEMOS QUE ESSE PRINCPIO PERMITE A ADMINISTRAO PBLICA REVISAR SEUS PRPRIOS ATOS. Mas como a administrao pode rever esses atos? Se eles so ilegais, ela pode rever pelo instituto da anulao. Mas se os atos so inconvenientes ela pode rever pelo instituto da revogao. Nesse sentido temos as seguintes smulas do STF: SMULA 346 E SMULA 473. A segunda aplicao desse princpio definida por MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO e diz que autotutela o dever de zelo e cuidado que a administrao possui com ela mesma. 13. ESPECIALIDADE Como se sabe, a administrao direta composta pelos entes polticos, que so os entes federativos (Unio, Estados, Municpios e DF). Porm, para uma melhor eficincia, a administrao direta decide criar a administrao indireta, que composta pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedade de economia mista. Para que a administrao direta crie a administrao indireta, sempre necessria a existncia de uma lei. Essa lei tem como dever definir a finalidade dessas pessoas jurdicas e essas pessoas ficam vinculadas a essa finalidade que a lei estabeleceu. O PRINCPIO DA ESPECIALIDADE PRENDE A ADMINISTRAO INDIRETA SUA FINALIDADE ESPECFICA PARA A QUAL FOI CRIADA. Se eu crio uma autarquia para prestar o servio X, ela est presa ao servio X. TUDO O QUE A LEI FAZ O ADMINISTRADOR NO PODE DERRUBRA E S PODER SER ALTERADO PELA LEI. Isso o que estabelece esse princpio da especialidade: que a administrao indireta est vinculada a finalidade para a qual ela foi criada, e sua finalidade s pode ser alterada se a lei assim estabelecer (se a lei for modificada). 14

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OBS: OS RGOS PBLICOS ESTO PRESOS A ESSA FINALIDADE? Sim, esse princpio tambm abrange esses rgos.

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Muitas atividades administrativas so prestadas pelo ncleo (centro) da administrao. Sempre que um servio pblico prestado pelo ncleo ou pelo centro da administrao (administrao direita), ns chamamos essa prestao de prestao centralizada. Assim, a prestao centralizada aquela que est no ncleo, na administrao direta (U, E, DF, M). Ocorre que nossa estrutura estatal passou por um estudo de eficincia dos servios e o Estado decidiu que, para melhor aperfeio-los, esses servios deveriam ser transferidos para outras pessoas jurdicas. Pessoas especializadas prestariam os servios de modo mais eficiente. Ento o Estado retira do centro (prestao centralizada), passando para outras pessoas jurdicas (descentralizao). Essa descentralizao pode acontecer para os entes da administrao indireta bem como para particulares. No se deve confundir, contudo, deslocamento para outra pessoa jurdica (descentralizao), com deslocamento dentro do prprio centro (desconcentrao). DESCONCENTRAO mesma pessoa jurdica / hierarquia e subordinao. Ex. ministrio. DESCENTRALIZAO nova pessoa jurdica / controle e fiscalizao. Ex. empresa de telefonia. 15

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A descentralizao administrativa (que o nosso objeto de estudo), por sua vez, pode se d: 1. POR OUTORGA Transfere a titularidade e execuo. como se transferisse a propriedade do servio, portanto, modalidade drstica de transferncia. Se a titularidade do servio no pode sair das mos do poder pblico, quem pode receber por outorga? S a administrao indireta. O particular ente privado no. S que a doutrina majoritria vai alm e diz que s quem pode receber a administrao indireta de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas), pois no se pode dar titularidade ao particular. Essa a posio que prevalece. O instrumento utilizado para essa transferncia (drstica) a lei. Dica: drstico, por lei. 2. POR DELEGAO O Poder Pblico detm a titularidade e transfere apenas a execuo. Pode ser feita por lei (quem pode o mais execuo e titularidade -, pode o menos s execuo), por contrato, ou por ato administrativo. LEI ADMINISTRAO INDIRETA (privada - empresa pblica e sociedade de economia mista). CONTRATO PARTICULARES (concessionrias e permissionrias. Ex. empresa nibus, telefonia) ATO ADMINISTRATIVO PARTICULARES (autorizadas. Ex. txi e despachante). CESPE - A regra a descentralizao para a pessoa jurdica, mas, excepcionalmente, possvel para a pessoa fsica. Ex. a pessoa fsica pode ter permisso de servio pblico (por contrato), e tambm atravs da autorizao de servio (servio de txi). ADMINISTRAO DIRETA As pessoas que compem a administrao direta so estudadas na seara do Direito Constitucional. O Direito Administrativo estuda apenas a prestao da atividade administrativa rgos pblicos. S que antes de entrar no estudo de rgo vamos analisar uma situao: Um servidor pblico preenche um cargo pblico, passa a exercer uma funo pblica e age como se fosse o Estado, como o prprio ente federativo. Da se pergunta: como se constitui essa relao entre o Estado e os seus agentes? Como se constitui o poder que tem o agente de representar o Estado? 16

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OBS: Na relao Estado x agente o direito brasileiro adotou a TEORIA DO RGO OU IMPUTAO, pois a relao decorre de previso legal e a vontade do Estado se mistura com a vontade do agente. RGOS PBLICOS O prprio nome rgo pblico deriva da idia de diviso do corpo humano, onde se divide em pedacinhos a administrao pblica para que cada rgo cuide de uma especialidade. rgo pblico, portanto, definido como um centro (ncleo) especializado de competncia. PROVA: Os rgos pblicos esto presentes tanto na administrao direta como indireta. E essa ideia tem preciso expressa no art. 1 da lei de processo. Ok. As caractersticas dos rgos pblicos so: - No tem personalidade jurdica = no tem aptido para ser sujeito de direito e obrigaes. - No responde por seus atos = e sim a pessoa jurdica a qual ele pertence. - No pode assinar contrato = ele licita, mas quem assina o contrato a pessoa jurdica. PARA PROVA: Contrato entre rgos possvel? A nica possibilidade a do art. 37, 8. Est autorizada pela constituio. Mas a doutrina diz que hiptese absurda e no tem como ser aplicada. - Pode ir a juzo = no tem personalidade jurdica, mas tem personalidade judiciria. Para doutrina, em regra vai como sujeito ativo e em busca de prerrogativas funcionais (ex. cmara de vereadores em busca do repasse do duodcimo). - Tem CNPJ = a receita reconhece a ausncia de personalidade jurdica, mas atribui CNPJ para facilitar a fiscalizao do fluxo de recursos. Antes a previso era do Art. 11 da instruo normativa 748/07 da RF. Hoje o nmero mudou, mas esse contedo continua o mesmo. Agora instruo normativa a 1005/2010. ADMINISTRAO INDIRETA So entes da administrao pblica indireta: AUTARQUIAS FUNDAES EMPRESAS PBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

No so entes da administrao pblica indireta: OS, OSCIP, entidade de apoio, servio social autnomo, concessionrias e permissionrias de servios pblicos. CARACTERSTICAS COMUNS AOS ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA 17

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1. Personalidade jurdica prpria = responde pelos seus atos. Essa caracterstica traz: - Patrimnio prprio = com este patrimnio que ela vai arcar com as responsabilidades. - Autonomia administrativa, tcnica e financeira = liberdade na sua gesto. - No tm capacidade poltica = no tm aptido para legislar. Agncias reguladoras apenas complementam a previso legal regulamentando com normas tcnicas. 2. Criao atravs de lei = ora a lei cria, ora autoriza a criao. Art. 37, XIX somente por lei especfica (Lei ordinria. Cada autarquia - tambm a fundao pblica de direito pblico, que uma espcie de autarquia - ter a sua prpria lei. Uma lei vai criar apenas um ente especfico) poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao (pblica de regime privado), cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). Lei (ordinria) cria = basta a lei existir que a autarquia j vai estar criada. Lei (ordinria) autoriza a criao = alm da lei, ser necessrio um registro no rgo competente junta comercial (empresa pblica, natureza empresarial) ou cartrio (fundao, natureza civil), a depender da natureza da pessoa jurdica. No final o dispositivo diz: lei complementar definir as finalidades desta ltima. Esta ltima a fundao. CUIDADO. LEI ORDINRIA AUTORIZA A CRIAO DA FUNDAO, MAS A LEI COMPLEMENTAR QUE VAI DEFINIR AS SUAS POSSVEIS FINALIDADES. Mas fundao pblica ou privada. Se pblica, de direito pblico ou privado? Prevalece o entendimento de que a LC se refere fundao pblica de direito privado. J vimos que quando a administrao direta cria a indireta ela precisa definir a sua finalidade. 3. Finalidade especfica = definida por lei consagrando o princpio da especialidade. Se a lei define, s a lei muda. 4. No podem ter fins lucrativos = ser criada para o lucro, buscando o lucro. CUIDADO! O lucro pode acontecer, mas o ente no pode ser criado visando o fim lucrativo. So situaes diferentes. O Estado quando vai criar uma pessoa jurdica tem que olhar aquela que ir satisfazer o interesse pblico, e no a que d mais lucro (muito embora o lucro possa acontecer). 5. No sofrem hierarquia = mas sofrem controle e fiscalizao da administrao direta. Ex. de controle e fiscalizao: 18

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-de legalidade, feito pelo judicirio em relao aos atos praticados pela administrao indireta. -pelo legislativo: TC (longa manus do Legislativo, controlando as contas do administrador), CPI (dos correios). -pelo executivo: via superviso ministerial realizada pelo ministrio correspondente finalidade (autarquia na sade, ministrio da sade, na educao, ministrio da educao). Essa superviso ministerial envolve controle finalstico, de recursos e nomeao de dirigentes. OBS: a nomeao dos dirigentes livremente feita pelo chefe do Executivo. Contudo, a nomeao de dirigente do Banco Central e de agncia reguladora depende de aprovao do Senado Federal. ENTES DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA

FUNDAO O conceito o mesmo do Direito Civil: o patrimnio personalizado, destacado por um fundador, para uma finalidade especfica. O importante saber quem o fundador, quem destacou esse patrimnio. Se for particular (Ayrton Senna, Xuxa Meneghel), ela uma fundao privada. Se for o poder pblico, ser uma fundao pblica. A privada estudada pelo Direito Civil e no compe a Administrao Pblica. No interessa. Ficamos com a fundao pblica. Mas esta possui que regime jurdico: pblico ou privado? CELSO - toda fundao pblica tem que ter regime pblico. HELY - toda fundao pblica tem que ter regime privado. STF e doutrina majoritria (DIGENES GASPARINI, DI PIETRO e RAQUEL CARVALHO) pode tanto regime pblico quanto privado. Fundao Pblica de DIREITO PBLICO

Doutrina e jurisprudncia dizem no passar de espcie de autarquia: autarquias fundacionais. Em sendo modalidade de autarquia, ser criada pela lei e regida pelo regime das autarquias. Fundao Pblica de DIRIETO PRIVADO

Foi chamada no nosso sistema de fundao governamental e, mesmo no sendo uma espcie de EP e SEM, segue o mesmo regime aplicado a esses entes. 19

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pessoa jurdica de direito privado, mas como compe a administrao, no pode ter um regime inteiramente privado, por isso seu regime hbrido (mesmo das EP e SEM). Esta fundao a lei no cria, apenas autoriza a sua criao. O constituinte no falou da fundao pblica de direito pblico porque ela espcie de autarquia, mas falou da fundao pblica de direito privado porque ela no uma espcie de empresa pblica e de sociedade de economia mista (segue o mesmo regime hbrido mas no espcie).

AUTARQUIA DICA: para prova, dominar conceito e regime jurdico mais de meio caminho. CONCEITO pessoa jurdica de direito pblico que tem como finalidade prestar servios pblicos desenvolvendo atividades tpicas de Estado, vale dizer, as atividades mais importantes, que no posso dar a qualquer pessoa (ex. atividade de previdncia social que dada ao INSS). Alm disso, possuem personalidade jurdica prpria, so criadas por lei, possuem finalidade especfica, no tem fim lucrativo, no sofrem hierarquia da direta. REGIME JURDICO Sendo pessoa jurdica de direito pblico, o seu regime de fazenda pblica, praticamente o mesmo aplicvel administrao direta regime de direito pblico interno, muito prximo do regime da administrao direta (no igual por falta da capacidade poltica). Sistematizando o regime jurdico temos: 1. ATOS E CONTRATOS Seguem as regras dos atos e contratos administrativos com todos os atributos e prerrogativas inerentes. Conseqentemente tm o dever de licitar e seguem as regras da lei 8.666/93 (o art. 37, XXI, da CF, expresso quanto a essa sujeio). 2. RESPONSABILIDADE CIVIL Segue a regra da responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, 6 da CF enquadradas na categoria de pessoas jurdicas de direito pblico. Se motorista da autarquia atropela, a autarquia responde. Se no tiver dinheiro, subsidiariamente o Estado responde. Mas a responsabilidade objetiva. 3. REGIME DE BENS 20

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Bem autrquico bem pblico. Como tal, so relativamente inalienveis (satisfeitas as condies podem ser alienados: autorizao legislativa, desafetao, interesse pblico, licitao, etc.) 4. REGIME DE PRECATRIOS Cada autarquia tem sua fila prpria de precatrios. A fila da autarquia at menor, mas o dinheiro tambm menor 5. PRIVILGIOS TRIBUTRIOS O art. 150, VI, a, CF consagra a imunidade recproca entre a U, E, DF e M. Esta imunidade estendida s autarquias em face do art. 150, 2. Ateno! Essa imunidade s para os impostos. Tais entes esto sujeitos ao pagamento de taxas e contribuies. Alm disso, esta imunidade para as autarquias diz respeito apenas sua finalidade especfica. Assim, autarquia paga taxa, contribuies e ainda poder pagar imposto (ex. IPTU de casa que recebeu em doao e que no utilizada em suas finalidades). 6. PRIVILGIOS PROCESSUAIS Art. 188 do CPC = prazo em qudruplo para contestar e dobro para recorrer. Cuidado. Alm disso, goza de reexame necessrio, salvo valor pequeno (at 60 salrios mnimos) ou se a matria j foi apreciada pelo pleno do tribunal. Se o processo no for levado ao tribunal a deciso no transita em julgado. 7. PROCEDIMENTOS FINANCEIROS Sendo pessoa jurdica de direito pblico, seus procedimentos financeiros so pblicos e, por isso, a autarquia est sujeita LRF (LC 101/00) e lei de Contabilidade Pblica (4.320/64). 8. REGIME DE PESSOAL Servidor pblico o que trabalha em pessoa pblica, pessoa jurdica de direito pblico (empresa pblica e sociedade de economia mista esto fora). O sujeito que trabalha em uma autarquia servidor pblico, pois a autarquia pessoa jurdica de direito pblico. Agora; servidor pblico regulado pelo regime celetista ou estatutrio? PERGUNTA: QUAL O REGIME JURDICO QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE? 21

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O REGIME QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE O REGIME JURDICO NICO (COMBINANDO COM A ADMINISTRAO DIRETA). VERIFICAR ADIN. Lembrando que, preferencialmente, na administrao direta, foi escolhido o regime estatutrio. Mas se a direta tiver celetista, a autarquia tambm vai ter que ter celetista (ex. autarquia municipal cujo regime dos servidores do municpio o celetista). Essa a posio tranqila hoje. EXEMPLOS DE AUTARQUIAS: universidades federais; INSS; IBAMA; INCRA; Agncias Reguladoras, Conselhos de Classe. Sobre o CONSELHO DE CLASSE preciso lembrar: Inicialmente, nascem com natureza de autarquia. Em seguida, a Lei 9.649/98 confere a eles a natureza jurdica de pessoa privada. Mais adiante, em sede de ADI (1717), o STF devolve a natureza autrquica aos conselhos, afirmado que o poder de polcia no pode estar nas mos do particular. que quando o conselho cassa a carteira de um profissional, por exemplo, isso exerccio do poder de polcia, e no pode estar nas mos do particular. Sendo autarquia, tem-se que tais conselhos sujeitam-se lei de contabilidade pblica (4.320/64), sofrem controle do tribunal de contas da unio, sua cobrana tem natureza tributria (contribuio), logo, cabe execuo fiscal, e o ingresso deve se d mediante concurso pblico. A OAB no pode seguir o mesmo raciocnio dos outros conselhos. A execuo comum, a anuidade no tem natureza tributria (STJ, STF), a contabilidade privada, a rigor no sofre controle pelo tribunal de contas, alm disso, diz o Supremo, no se exige o concurso pblico para os seus contratados (lembrando que o regime trabalhista). Ainda, temos que a OAB no autarquia, mas tem privilgios de autarquia: continua com a competncia na justia federal, imunidade tributria, privilgios processuais, etc. OBS: No se pode, portanto, dizer que a OAB autarquia sui generis. Para o STF, tem natureza jurdica mpar. OBS: territrio no ente poltico, mas, sim, uma autarquia territorial (doutrina critica muito).

AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL Essa expresso surgiu no nosso ordenamento, inicialmente, para falar de universidade pblica. Isso em decorrncia de duas especialidades: eleio para escolha de dirigentes e autonomia no gerenciamento da grade curricular. 22

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Da em diante a terminologia passou a ser utilizada em outras situaes, e, dentre elas, a mais importante : agncia reguladora (mas tambm veremos a situao das agncias executivas). AGNICAS REGULADORAS De sada preciso lembrar que autarquia em regime especial uma autarquia, com todas as regras normais, s que com algumas peculiaridades inerentes. As peculiaridades que do agncia reguladora esse regime especial so basicamente trs: 1. FUNO Serve para regular, normatizar e fiscalizar os diversos servios pblicos. Essa necessidade surge no contexto da poltica nacional da desestatizao, que tinha como base transferir o servio para a iniciativa privada, o que, muitas vezes, foi feito via concesso e permisso. Da surgiu a necessidade de controle e de regulao desse servio. O nome agncia veio do Direito norte americano e veio para o Brasil para tentar dar mais credibilidade a essas pessoas jurdicas. Essa funo de fiscalizar antiga, mas ele decide criar uma nova pessoa jurdica com a desculpa de que a fiscalizao ser mais eficiente. Tem mais autonomia, mas continua no tendo capacidade poltica = capacidade de legislar. Sua normatizao sempre para normas tcnicas, e sempre complementar previso legal. 2. NOMEAO DE DIRIGENTES Feita pelo Presidente da Repblica, com prvia aprovao do Senado Federal. 3. DIRIGENTES COM MANDATOS FIXOS (PRAZO DETERMINADO) Mas qual o prazo? Depende da lei de cada agncia reguladora. H um projeto de lei que tenta unificar em 4 anos no coincidentes com o do Presidente. Mas ainda s projeto. O que ns temos hoje mandato para todo gosto, de acordo com a lei da agncia. Pergunta: o dirigente pode sair antes de encerrar esse prazo? A lei 9.986/00 (norma geral das agncias reguladoras) estabelece que o dirigente pode sair antes de encerrar o mandato em caso de: renncia (ANAC), deciso judicial transitada em julgado e processo administrativo disciplinar. Quando o cara sai (normalmente pelo trmino do mandato) o dirigente fica impedido de trabalhar na iniciativa privada naquele ramo de atividade. o prazo de quarentena. Esse prazo de quarentena, normalmente, de 4 meses. Excepcionalmente, h duas ou trs agncias que esto com prazo de 12 meses. 23

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Pronto. Tudo o mais segue as regras da autarquia. S h duas especialidades a mais. - a modalidade prpria de licitao das agncias reguladoras a consulta, lembrando que ainda no h lei definindo esse procedimento. - segundo o STF, o regime de pessoal da agncia reguladora deve ser estatutrio com cargo e concurso (cautelar na ADIN 2310). Todavia, o que temos na prtica um quadro de contratao temporria, o que um absurdo. Exemplos de agncias reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANCINE, ANTAQ, ANTT, ANA, ANVISA, ANS, ANP. Cuidado! Nem tudo que tem nome de agncia verdadeiramente agncia reguladora: Ex. ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia), ADENE (Agncia de Desenvolvimento do Nordeste). Antigas SUDAN e SUDENE. Tm natureza de agncia executiva, e no de agncia reguladora. A AEB (Agncia Espacial Brasileira) autarquia. A ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia), apenas um rgo, no tem personalidade jurdica. CUIDADO! A CVM (comisso de valores mobilirios) tem natureza de agncia reguladora, apesar de no ter nome de agncia reguladora. Foi alterada em 2002, mas a lei no mudou o nome. AGNCIAS EXECUTIVAS A agncia executiva tem respaldo na Lei 9.649/98. Dentro da administrao havia algumas pessoas jurdicas (autarquias, fundaes), que estavam velhas e sucateadas, e que precisavam de uma modernizao. Para modernizar essas pessoas o Estado d a elas a possibilidade de modernizao via contrato de gesto. Com o contrato o Estado d a elas mais recursos (dinheiro) e mais liberdade (autonomia). Em contrapartida ela vai cumprir a to desejada eficincia. Dentro desse contexto ns encontramos agncias executivas como a ADA (velha SUDAN) e a ADENE (velha SUDENE). O nome agncia era para ver se conseguiam dar mais credibilidade as pessoas. S que para a pessoa ser declarada efetivamente uma agncia executiva, necessrio um decreto do Presidente da Repblica. como se fosse um ato declaratrio da natureza dessa pessoa. Ento, ela celebra o contrato de gesto, mas o que d a ela o status de agncia executiva o decreto do Presidente da Repblica. Esse status temporrio, pois a agncia ser executiva enquanto estiver em andamento o contrato de gesto. Ex. de agncia executiva, hoje, o IMETRO. 24

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S que necessrio lembrar que para que a autarquia ou fundao celebre esse contrato de gesto ela precisa ter um plano estratgico de reestruturao e de modernizao. Assim, a finalidade do contrato de gesto por em prtica o plano estratgico de reestruturao e modernizao. Sintetizando, os passos so: autarquias e fundaes (pblicas de direito pblico), possuindo plano estratgico de reestruturao e modernizao, celebraro contrato de gesto com o ministrio supervisor, e, por Decreto Federal do Presidente, adquiriro o status de agncia executiva. Como a doutrina critica muito, deixou de aparecer em provas.

CONSRCIOS PBLICOS ASSOCIAES Foram introduzidos a partir da Lei 11.107/05. Essa lei introduziu os novos consrcios pblicos. No se confundem com os velhos convnios e consrcios enquanto reunio para finalidade comum. Estes no criam nova pessoa jurdica e esto l na lei 8.666. Os velhos consrcios traduziam a reunio de esforos de entes da mesma natureza: dois municpios, dois estados. No deveriam ter usado o mesmo nome, todavia, infelizmente usaram, mas so institutos com natureza diferente. A nica coincidncia que o consrcio pblico tambm tem por finalidade a gesto associada. Ele tambm busca reunio de esforos. Ele tambm busca interesses comuns. Mas como funciona? 1. S se admite o consrcio pblico da lei 11.107/05, com a reunio de entes polticos. Para a constituio de um consrcio pblico, os entes polticos da administrao direta celebram um contrato. Esses consrcios tm natureza de contrato administrativo. Unio, estados, municpios e DF podem se reunir em uma gesto associada, e buscando essa gesto associada eles celebram um contrato de consrcio pblico. Ateno! Deste contrato de consrcio pblico vai ser criada uma nova pessoa jurdica. Da surge uma nova pessoa jurdica que chamada de associao. A associao no se confunde com o ente poltico. uma nova pessoa jurdica. Essa associao poder ser de direito pblico ou de direito privado.

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Sendo entes polticos, logo, pessoas pblicas se reunindo, o ideal que essa nova pessoa tambm seja uma pessoa pblica, pessoa jurdica de direito pblico. S que a Lei 11.107 disse que a associao tambm pode ter natureza de direito privado. Se ela uma associao de direito pblico, o entendimento que a natureza de autarquia. Inclusive, alteraram o art. 41 do CC para incluir a associao pblica do lado da autarquia. espcie, modalidade de autarquia (autarquia intergorvenamental, nas palavras de CELSO ANTNIO). (SE MODALIDADE DE AUTARQUIA, ESPCIE DE AUTARQUIA, AUTARQUIA INTERGOVERNAMENTAL, NAS PALVRAS DE CELSO, NO H QUE SE FALAR EM ENTE DA ADMINISTRAO INDIRETA DOTADO DE AUTONOMIA) Mas se ela uma associao de direito privado, o seu regime o mesmo da empresa pblica e da sociedade de economia mista. o tal regime hbrido que ns vamos explicar daqui em diante. A prpria lei traz uma natureza hbrida para essa situao. Esses novos consrcios pblicos esto sendo bastante utilizados para a preservao ambiental. Tambm j se idealizou consrcio pblico para montar indstria de reciclagem de lixo. Os municpios esto se reunindo e montando, em conjunto, uma indstria de reciclagem de lixo. S que quem vai gerir e administrar essa indstria de reciclagem a associao.

EMPRESAS ESTATAIS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Ateno! Eu no utilizei a expresso empresas parestatais. Cuidado, porque tem autor ainda falando de paraestatal. Lembrando que, na expresso paraestatal, esse prefixo PARA significa AQUILO QUE EST AO LADO DE. E essas pessoas no esto ao lado da administrao, mas sim dentro. Cuidado, nem toda empresa de que o Estado faa parte uma EP ou SEM. Para ser uma EP ou SEM ela tem que ter natureza de, tem que ser criada para isto, com essa finalidade. Feito isso, ns vamos conceituar, marcar as diferenas, e depois analisaremos o regime jurdico das duas ao mesmo tempo (afinal, hoje o mesmo).

EMPRESA PBLICA Inicia-se o conceito com o regime jurdico, logo, trata-se de pessoa jurdica de direito privado. Cuidado. O nome empresa pblica em razo do capital, que, neste caso, exclusivamente pblico. Mas pessoa privada. 26

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Regime de direito privado que sofre derrogao (parcial) por normas de direito pblico; por isso se diz que seu regime jurdico hbrido. Outro cuidado. O fato de ter capital exclusivamente pblico no significa de um s ente, no significa que ela pertena a uma mesma pessoa. Ento eu posso ter a Unio com o estado, um estado com municpio, dois estados, um estado com uma autarquia, etc. Uma EP pode ter duas finalidades: prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica. Deve-se lembrar, ainda, que essa empresa pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial. Exemplos de EP: Correios, Caixa, BNDES, Casa da Moeda.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Tambm pessoa jurdica de direito privado, s que o seu capital misto (parte pblica e parte privada), sendo que a parte pblica tem que representar a maioria votante desse capital. A administrao dessa empresa, o poder de deciso, tem que estar nas mos do poder pblico, por isso que a maioria do capital votante tem que estar nas mos do poder pblico. Vale lembrar que as finalidades so as mesmas, pois a SEM tambm tem como papel, prestao de servio pblico e explorao de atividade econmica. E por ltimo, a sociedade de economia mista s pode ser constituda na forma de S/A. Exemplos de SEM: Petrobras, Banco do Brasil. PONTOS DISTINTIVOS ENTRE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 1. CAPITAL EP exclusivamente pblico / SEM misto. 2. CONSTITUIO EP qualquer modalidade empresarial / SEM s S/A. 3. COMPETNCIA EP federal = justia federal / SEM federal = justia estadual. Em sendo EP ou SEM estadual, naturalmente a competncia ser da justia estadual. FINALIDADE muito comum escutarmos que a EP e a SEM seguem o regime hbrido, ora pblico, ora privado. Mas na hora da prova, como voc vai saber se naquele ponto especfico o regime mais pblico ou mais privado? A ideia : ora eu tenho servio pblico, e, em decorrncia disso, eu tenho um regime mais pblico que privado. Ora eu tenho atividade econmica, e esse regime vai ser mais privado do que pblico. 27

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Com isso percebemos que a finalidade diz muito sobre a empresa. Se a finalidade prestar servio pblico, o regime quase se iguala ao das autarquias. J se a finalidade explorar atividade econmica, o regime vai se aproximar mais do da iniciativa privada. REGIME JURDICO Vamos seguir com as duas pessoas ao mesmo tempo, e ns vamos marcando algumas diferenas se acontecer no caminho, ok? 1. PROCESSO FALIMENTAR A lei 11.101/05, no art. 2, afirma categoricamente que EP e SEM no se sujeitam falncia, nem se prestam servios pblicos, e nem se exploram atividade econmica. Para CELSO, se explora atividade econmica cabe falncia. NO ADOTAR EM PROVA. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL EP/SEM PREST. SERVIO PBLICO R. OBJETIVA ESTADO RESPONDE SUBSIDIRIAMENTE. EP/SEM EXPL. ATIVIDADE ECONMICA R. SUBJETIVA (D. CIVIL) ESTADO NO RESPONDE. Essa a regra, salvo alguns contratos de consumo em bancos SEM que atraem a responsabilidade objetiva. 3. LICITAO EP e SEM prestadora de servio pblico, se submete Lei 8.666 sem nenhuma dvida. EP e SEM exploradora de atividade econmica, poderiam ter estatuto prprio (art. 173, 1, III), com a lei no veio, aplica-se a norma geral da lei 8.666. que, luz do art. 173, 1, III, CF, EP e SEM exploradora de atividade econmica podero ter estatuto prprio, por lei especfica, para licitaes e contratos. Como a lei ainda no veio, no s as prestadoras de servio pblico, mas tambm as exploradoras de atividades econmicas se sujeitam 8.666. AGU EP e SEM, na atividade fim, no precisa licitar. CERTO ou ERRADO? CERTO. O art. 25 da lei diz que a licitao ser inexigvel quando invivel, e elenca um rol exemplificativo. A licitao, como se sabe, visa proteger o interesse pblico, mas quando a mesma prejudicar esse interesse, ela no dever acontecer, logo, ser invivel. pressuposto jurdico da licitao o interesse pblico, e se licitar prejudicar esse interesse, faltar pressuposto de viabilidade para licitao.

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Em decorrncia disso, se diz que se a EP e SEM forem licitar na atividade fim haver prejuzo ao interesse pblico, afinal, a licitao se tornar invivel. Como conseqncia, se diz que, neste caso, a licitao inexigvel. Ex. empresa grfica para rodar panfleto de determinada empresa (atividade fim = atividade grfica) no precisa licitar, pois se o fizesse para comprar papel e tinta demoraria tanto que a empresa iria desistir. Logo, a licitao na atividade fim inexigvel por ser invivel. Se fosse construo de nova sede tinha que licitar, pois construo no sua atividade fim. OBS: A Petrobras, e s ela, tem procedimento simplificado conferido pela lei 9.478/97 (Lei que instituiu a ANP). Essa lei foi objeto de ADI, mas estranhamente o STF declarou a constitucionalidade de procedimento simplificado. 4. TRIBUTRIO Se EP e SEM prestadora de servio pblico, aplica-se o art. 150, 3. Diz o dispositivo: se ela for prestadora de servio pblico e o preo do tributo no for embutido no preo do servio, ela goza de imunidade recproca. Se o valor for repassado no preo do servio, ela no tem o privilgio da imunidade recproca. Na prtica h imunidade hoje em relao aos servios exclusivos do Estado, como o servio postal pelos Correios e a administrao dos aeroportos pela Infraero. Se EP e SEM exploradora de atividade econmica, aplica-se o art. 173, 2. Diz o dispositivo: tais pessoas no tm privilgios no extensveis iniciativa privada. Logo, tem de pagar. 5. REGIME DE PESSOAL Como servidor s quem trabalha em pessoa pblica, os que trabalham em EP e SEM no so servidores pblicos. At agente pblico (como mesrio tb. ), mas no servidor pblico. Para a doutrina, quem trabalha nessas empresas chamado de servidor de ente governamental de direito privado. O regime de emprego. Esse sujeito um empregado, e segue o regime contratual, o regime celetista. Cuidado. No so servidores pblicos, mas se equiparam em alguns aspectos. Ex. tem que prestar concurso; no-acumulao de cargo ou emprego; esto sujeitos ao teto (salvo quando essas pessoas jurdicas no receberem dinheiro para custeio - art. 37, 9), lei de improbidade, autoridade para fins de remdios constitucionais, funcionrios pblicos para fins penais, etc. Na dispensa no h equiparao, pois sua dispensa imotivada salvo no caso dos Correios (S 390 + OJ 247 do TST). Assim, na dispensa o empregado diferente do servidor. 29

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Ademais, uem julga o empregado a justia do trabalho, quem julga servidor (estatutrio) a comum. 6. REGIME DE BENS Como o regime privado, os bens dessas pessoas so penhorveis (prestadoras de servio ou exploradoras de atividade). Entretanto, os bens seguiro o regime de bens pblicos se eles estiverem diretamente ligados prestao dos servios pblicos. O fundamento o princpio da continuidade. Doutrina majoritria. OBS: Os bens dos correios so impenhorveis. Isso porque, pelo fato de ele prestar servio exclusivo do Estado, a ele foi atribudo tratamento de fazenda pblica.

PODERES DA ADMINISTRAO 30

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So instrumentos e prerrogativas que tem o Estado para a busca de seus interesses. O poder enquanto prerrogativa algo abstrato, mas esse poder materializado atravs de atos administrativos (demisso, aplicao de multas de trnsito...). No se deve confundir poderes da administrao (prerrogativas, instrumentos, objeto do nosso estudo), como poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio - elementos estruturais, orgnicos ou organizacionais do Estado, objeto de Estudo do Direito Constitucional). S mais um alerta. Quando ns estudamos poderes da administrao, alguns autores chegam a fazer referncia aos chamados poderes do administrador. Poderes do administrador so as prerrogativas do agente enquanto pessoa fsica, na qualidade de agente. Em aula seguinte, ns vamos estudar o abuso desse poder, nas figuras do excesso de poder e desvio de finalidade. Esses defeitos sero estudados dentro de atos administrativos.

CARACTERSTICAS a) PODER-DEVER Os poderes da administrao so de exerccio obrigatrio. Em decorrncia dessa obrigatoriedade, para CELSO melhor seria falar em DEVER-PODER. CELSO diz: olha, para evitar os abusos, o dever mais importante, ento ele deveria aparecer em primeiro lugar. E a CELSO vem falando de no mais poder-dever, mas sim dever-poder. a mesma coisa. Apenas para voc saber do posicionamento. b) IRRENUNCIABILIDADE O administrador no pode abrir mo do instrumento, da prerrogativa. A irrenunciabilidade decorre: - da indisponibilidade do interesse pblico. - do princpio geral do direito que diz: o administrador de hoje no pode criar entraves para o administrador de amanh; a renncia de hoje significa prejudicar o futuro administrador. c) LIMITABILIDADE O exerccio dessas prerrogativas, apesar de obrigatrio, possui limites estabelecidos pela lei, que devem ser observados. Ex. de limite so as regras de competncia. O agente para exercer o poder tem que ser a autoridade competente. Outro exemplo a dissoluo de uma passeata tumultuosa, que em 31

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respeito proporcionalidade no pode ceifar a vida dos manifestantes s porque esto fazendo tumulto. Assim, como limite aos poderes, e, principalmente, ao poder de polcia, eu tenho o limite da necessidade, adequao e proporcionalidade. E se o nosso administrador extrapola esses limites, cabe responsabilizao. Em caso de exagero e em caso de abuso do administrador, ele vai ser responsabilizado. a prxima caracterstica. d) PODE ENSEJAR RESPONSABILIZAO Em caso de exagero e abuso por parte do administrador, ele vai ser responsabilizado. A responsabilizao pode decorrer de uma ao bem como de uma omisso. E aqui vai uma dica. Na hora da prova (pra voc que pensa em fazer procuradoria), sempre aponte as responsabilidades do administrador. Se cair para voc dar um parecer: possvel contratar diretamente com dispensa e inexigibilidade de licitao? possvel aplicar a pena de demisso ao servidor?. Voc at vai aconselhar, mas no deixe de colocar no seu parecer um pargrafo sobre a responsabilidade. Voc diz: em caso de desrespeito a essa regra, o administrador poder ser responsabilizado por isso e por isso. Os examinadores esto bem de olho nisso, e est contando bastante ponto na correo.

ESPCIES DE PODER Ateno. Para doutrina tradicional (HELY), h que se falar em poder vinculado e discricionrio. Para a moderna (CELSO), o que pode ser vinculado ou discricionrio no o poder, mas sim o ato. Por exemplo, eu posso exercer o poder de polcia concedendo uma licena, que um ato vinculado. E eu posso exercer poder de polcia concedendo uma autorizao que um ato discricionrio. 1. PODER VINCULADO e DISCRICIONRIO Aqui se analisa o grau de liberdade. Conduta vinculada aquela em que o administrador no tem liberdade de escolha, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador est obrigado a praticar o ato. Ex. concesso de aposentadoria, licena para dirigir, construir, etc. Discricionrio o ato em que o administrador tem liberdade de escolha, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Aqui h alternativas e o administrador pode escolher entre elas. 32

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Mas ateno! O administrador tem liberdade nos limites da lei. O que extrapolar ato arbitrrio e ilegal que tem que ser retirado do ordenamento. Ex. permisso de uso da calada, que uma permisso de uso de bem pblico (o administrador analisa o caso concreto e diz: essa rua tranquila, pode colocar as mesas na calada. Ou diz, essa rua perigosa, por isso no concedo a permisso); circulao de veculos acima do peso e medida. 2. PODER REGULAMENTAR DI PIETRO prefere chamar de poder normativo, pois no se limita ao regulamento. Ns j aprendemos em vrias oportunidades que o administrador no pode fazer leis, no tem capacidade poltica ou legislativa. Nesse passo, o poder regulamentar tem por objetivo normatizar, regulamentar, definindo normas complementares previso legal. E alm de complementar a lei, com este ato este poder viabilizar a sua fiel execuo. Ex. A Lei do prego (10.520/02), deve ser utilizada para bens e servios comuns. O que isso? Lei penal que veda a comercializao de substncias entorpecentes. Mas quais so elas? A partir da o poder regulamentar vai complementar a lei buscando a sua fiel execuo. Exemplos de atos no poder regulamentar: regulamento, portarias, instrues, deliberaes, regimentos... O principal o regulamento. Mas o que decreto? O que regulamento? E qual a diferena entre os dois? Sempre que um ato vai normatizar, disciplinar uma situao, ns vamos cham-lo de regulamento. O nome, portanto, decorre do contedo do ato. Todavia, quando esse regulamento elaborado, para que ele seja publicado no dirio oficial ele ganha algo parecido com uma moldura. E esse formato ou moldura o que ns chamamos de decreto. Assim, regulamento o nome que nasce do contedo. O decreto nada mais do que a forma, a moldura desse ato. Ateno! Nem todo decreto regulamentar. Ex. decreto de nomeao de Jos para o cargo X. Mas se o decreto tiver no recheio (contedo) um regulamento, ele ser um decerto regulamentar. Quem elabora o decreto regulamentar, ordinariamente o chefe do executivo. Dentro desse contexto precisamos lembrar que, apesar de possuir duas modalidades, o regulamento nasceu com a finalidade principal que ser executivo. 33

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Como o prprio nome diz, o regulamento executivo visa dar execuo a lei (complementa a lei permitindo a sua fiel execuo). Ex. de regulamento executivo: art. 84, IV da CF = competncia do Presidente. Essa a regra. S que no direito comparado, e hoje no Brasil, voc vai encontrar a modalidade de regulamento autnomo, que exceo e no pode ser tido como regra. E no pode porque, ao invs de complementar a lei, ele faz o papel da prpria lei. Ele substitui a lei podendo criar obrigaes que no estejam previstas em lei. O regulamento autnomo tem o seu fundamento de validade na prpria Constituio. Ele pula a etapa da lei porque ele age no prprio papel da lei. Ex. cargo se cria por lei, e, por simetria, deve ser extinto por lei. S que a Constituio diz que possvel a extino de cargo por decreto, logo, estou falando de um decreto que est substituindo uma lei. O art. que caracteriza esse regulamento autnomo na CF o 84, VI, introduzido pela EC 32. Hoje se admite. Mas lembre: esse no o texto original da Constituio. Essa matria veio via emenda constitucional n 32. O art. 84, IV, o executivo. O art. 84, VI, o autnomo e diz: o Presidente da Repblica poder por decreto: - organizar a estrutura da administrao. - extinguir cargo vago. Essa a posio tranquila de reconhecimento de autnomo, a despeito da posio de HELY (autnomo possvel em qualquer caso), e de CELSO (autnomo no possvel nunca). STF possvel regulamento autnomo no Brasil apenas quando autorizado pela CF. 3. PODER HIERRQUICO CELSO ANTNIO prefere chamar de PODER DO HIERARCA. Falar em poder hierrquico lembrar o exerccio de hierarquia. E este exerccio comea com o ato de estruturar, escalonar e hierarquizar os quadros da administrao. Essas so as palavras-chaves. Estabelecida a hierarquia, dentro do poder hierrquico, posteriormente o administrador pode: dar ordens; delegar e avocar funes; fiscalizar e controlar a atuao dos seus subordinados; rever os atos desses subordinados, inclusive, julgando recursos administrativos.

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Agora imagine que nessa fiscalizao da atuao dos subordinados o administrador identifica uma infrao funcional. Comprovada essa infrao poder o administrador punir e aplicar a sano. Aplicar sano por infrao funcional exerccio do poder hierrquico, mas exerccio do poder hierrquico exercitando, tambm, poder disciplinar. Para a doutrina, o poder disciplinar consequncia do poder hierrquico. Porque quando o nosso chefe fiscaliza e controla, ele tem a possibilidade de aplicar sano. E aplicar sano por infrao funcional significa exerccio de poder disciplinar. Por isso a doutrina diz que o poder disciplinar resultado da hierarquia. Para prova, sano poder disciplinar e tambm hierrquico. Se s puder um, disciplinar. Dada a alta incidncia em provas e concurso, pedimos licena para colacionar trecho da Lei de Processo Administrativo no mbito federal (9.784/99) que ser extremamente til para a resoluo de questes referentes temtica da DELEGAO e da AVOCAO de competncias.
CAPTULO VI DA COMPETNCIA Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 1 O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2 O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
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Portal: www.EDEMNAPOLI.com.VC Twitter: @edemnapoli / Fan Page: facebook.com/edemnapoli 3 As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerarse-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Art. 16. Os rgos e entidades administrativas divulgaro publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.
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4. PODER DISCIPLINAR Quando ns falamos em poder disciplinar, ns temos, basicamente, a idia de aplicar sano por infrao funcional. Porm, em verdade, numa perspectiva mais ampla, poder disciplinar significa aplicao e sano em relao a todos aqueles que possuem algum tipo de vnculo jurdico especfico com a Administrao. O vnculo funcional um deles, mas no o nico. Como exemplo de outros vnculos possvel citar o contrato (vnculo que liga um particular concessionrio de servio com a Administrao Pblica) e a matrcula (vnculo que liga um particular aluno com o Estado prestador do servio pblico de educao). Neste caso, como h vnculo, a aplicao da sano decorre de uma SUPREMACIA ESPECIAL. Ou seja, aplicao de sano em relao queles que, de algum modo, esto na intimidade da Administrao. CUIDADO! Sano de trnsito poder de polcia, e no poder disciplinar, pois neste caso no h nenhum vnculo jurdico especfico entre quem recebe a multa e a Administrao. Neste, caso, como no h vnculo, a sano decorre de uma SUPREMACIA GERAL. Sintetizando o poder disciplinar: significa sano em relao queles que possuem vnculo com a Administrao. E no caso especfico da sano por infrao funcional, decorre da hierarquia. OBS: independncia funcional no afasta o poder disciplinar. No MP e na magistratura no h hierarquia, todavia, juzes e promotores esto sujeitos ao poder disciplinar e podem ser sancionados por infrao no exerccio da funo. Ter independncia funcional significa que na minha sentena eu escrevo o que eu quiser. Mas isso no significa dizer que, administrativamente, ele no possa sofrer sano. Agora; se casse na sua prova uma afirmao dizendo assim: o poder disciplinar discricionrio. CERTO OU ERRADO? ERRADO. 36

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Tome cuidado. Essa era a afirmao que HELY usava. Isso j foi verdade na doutrina. Hoje acontece que o poder disciplinar , em regra, discricionrio. Poder disciplinar traz infraes com conceitos vagos. Ex. a servidora que resolve trabalhar de top e short comete conduta escandalosa? E se for salva-vidas? E se trabalhar no frum? Assim, eu tenho que analisar a situao de cada caso concreto e realizar um juzo de valor para saber se a conduta escandalosa ou no. L no CP h verbos: matar algum. A fcil porque o verbo descreve uma conduta. Mas se eu falo de condutas com conceitos indeterminados, definir o que uma conduta escandalosa depende de juzo de valor. Quer dizer ento que definir o que conduta escandalosa uma deciso discricionria? Sim. Identificar a infrao funcional e saber se ela existiu ou no no caso concreto, vai depender de convenincia e oportunidade e de juzo de valor ( discricionariedade com razoabilidade e proporcionalidade). Mas a escolha da sano vinculada, pois a lei diz. A no h liberdade para o administrador. No posso escolher advertncia ou suspenso, afinal a lei j escolheu. Assim, em regra discricionrio, mas no vai ser sempre discricionrio. 5. PODER DE POLCIA (cai muito tanto na 1 quanto na 2 fase) A primeira questo que voc vai lembrar que poder de polcia significa compatibilizao de interesses. Significa equilibrar o que quer o interesse pblico e o que quer o interesse privado. HELY LOPES conceituava poder de polcia como aquele em que o administrador pode restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico. De sada, vale lembrar que o CTN, l no art. 78, traz todos os desdobramentos do poder de polcia. Vale a pena dar uma olhada. Alm disso, importante que agente lembre o seguinte: ser que quando a administrao exerce poder de polcia ela tem a obrigao de indenizar por isso? Vamos imaginar que a administrao tenha determinado que, de agora em diante, nos prdios beira mar, s se admita a construo at 8 andares. Pergunta-se: a administrao tem a obrigao de indenizar por essa determinao de polcia? Neste caso no. Ento, quando a administrao atua no exerccio do poder de polcia, ela no est impedindo um direito seu, mas sim regulando a forma de se exercer esse direito. Ela atinge, basicamente, a liberdade e a propriedade. E atingindo basicamente a liberdade e a propriedade, ela no vai impedir esse direito, mas ela vai regular a forma de exerc-lo. 37

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diferente da desapropriao onde se atinge o prprio direito. H impeditivo ao direito. Se ela estabelece, ainda, que em determinada avenida a velocidade de 80 km por hora, o que ela est fazendo regulando a forma de se exercer o direito. Naturalmente, tambm no haver dever de indenizar. Mais uma vez: ela no est impedindo o exerccio deste direito, mas apenas regulando a forma como ele poder ser exercido. Tambm preciso lembrar que apesar de o poder de polcia atingir os bens, interesses e direitos dos administrados, ele no atinge diretamente as pessoas. Alm disso, de que forma pode ser exercido o poder de polcia? Quando ns pensamos no poder de polcia, ele pode ser praticado por: - atos normativos: quando a administrao vai regulamentar a situao, vai disciplinar as regras do exerccio do poder de polcia ex. velocidade, caa e pesca, regras sanitrias... - atos punitivos: quando h desrespeito a essas regras, a administrao tambm pode, no exerccio do poder de polcia, praticar atos punitivos. Quando ela estabelece uma regulamentao sanitria, ela est no exerccio do ato normativo. Mas se essa regulamentao desrespeitada, plenamente cabvel um ato punitivo. Nesse contexto, vale lembrar tambm que ns podemos encontrar 3 modos diferentes de atuao de polcia. Poder de polcia PREVENTIVO quando vamos normatizar uma situao ex. preveno de acidentes com a fixao da velocidade em 60 km/h. Poder de polcia FISCALIZADOR quando ns vamos verificar o cumprimento das regras ex. radares, foto sensores, controle alfandegrio (voc que chegou da Europa). Poder de polcia REPRESSIVO quando vamos punir o desrespeito s regras ex. aplicao de multas (como a de trnsito).

PROVA: Poder de polcia no Brasil negativo. CERTO OU ERRADO? CERTO. EM REGRA, O PODER DE POLCIA NO BRASIL NEGATIVO. Significa, basicamente, a obrigao de no fazer. no desrespeitar a velocidade. no construir acima de tantos andares. Importante lembrar uma questo que vem caindo muito com o CESPE. Voc precisa guardar para a sua prova que o poder de polcia tem como fundamento ou justificativa o exerccio de uma supremacia geral. 38

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SUPREMACIA GERAL SIGNIFICA AQUELA ATUAO QUE ATINGE A COLETIVIDADE COMO UM TODO, INDEPENDENTEMENTE DE VNCULO JURDICO OU RELAO JURDICA ANTERIOR. Ex. Quando voc submetido fiscalizao alfandegria, no existe nenhum vnculo entre voc e o Estado naquele momento. O mesmo quando da proibio de se construir acima de determinado gabarito e de trafegar acima de 80 km/h. Todavia, h situaes onde existe norma, controle e sano, s que tudo isso marcado pela existncia de vnculo jurdico. Neste caso falamos da existncia de uma supremacia no geral, mas, agora, especial. o caso, p. ex., da punio da empresa de telefonia que descumpre contrato, do servidor que pratica infrao funcional, do aluno expulso da escola pblica por indisciplina. Em todas estas situaes, h vnculo, e se existe uma relao jurdica, isso no exerccio do poder de polcia, mas sim exerccio do poder disciplinar. Ento, tome cuidado, no se admite poder de polcia quando se fala em supremacia especial. SUPREMACIA ESPECIAL SO AQUELAS SITUAES (PUNIES E SANES) QUE DECORREM DE VNCULO JURDICO. DEPENDE DE UMA RELAO JURDICA ANTERIOR. Quando a situao de supremacia especial, a sano decorre do vnculo. No caso do Estado e da empresa de telefonia, a sano decorre do contrato. No caso do Estado e do nosso servidor, a relao jurdica decorre da investidura, e a o estatuto estabelece as sanes cabveis. No caso do aluno matriculado na escola, todas as sanes decorrem dessa matrcula, decorrem desse vnculo jurdico. Assim, sempre que existir vnculo jurdico anterior, eu no posso falar em poder de polcia, porque as sanes decorreram desse vnculo, dessa supremacia especial. Para continuarmos, de extrema importncia lembrar, ainda, quais so os atributos do poder de polcia? - ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA D.A.C. Cuidado para no confundir com os atributos do ato administrativo = P.A.T.I. Poder de polcia = D.A.C. DISCRICIONARIEDADE

O exerccio do poder de polcia sempre discricionrio. CERTO OU ERRADO? FALSO. Sempre sempre desconfivel. Em regra ele , normalmente, discricionrio. 39

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Mas possvel pensar em poder de polcia vinculado; o exemplo a licena (construir, dirigir). Preenchidos os requisitos legais o administrador obrigado a praticar o ato. Qual o oposto licena mesmo? O oposto licena a autorizao. A autorizao uma deciso discricionria, mas a licena uma deciso vinculada. Mas se vou decidir a velocidade na avenida (40 ou 50 km), isso convenincia e oportunidade. N de andares nos edifcios beira mar: 7, 8 ou 9? Isso tambm convenincia e oportunidade. AUTO-EXECUTORIEDADE

Auto-executoriedade significa praticar os atos independente da anuncia do Poder Judicirio. Veja; eu no preciso dele. Mas se a parte estiver descontente ela pode mover uma ao e o Judicirio controlar esse ato no exerccio do poder de polcia? Com certeza pode. Claro que no que tange legalidade. Mas o judicirio pode. Ento tome cuidado, pois a auto-executoriedade dispensa o controle pelo poder judicirio, mas ela no impede esse controle. Quando ns pensamos, ainda, em auto-executoriedade voc no pode esquecer que no h nada que dispense o formalismo quando da prtica desse ato. Se o ato tem que ser por escrito, vai ser por escrito. Se tiver que ser publicado no dirio oficial, vai ser publicado no dirio oficial. PROVA: Todo ato no exerccio do poder de polcia auto-executvel. CERTO ou ERRADO? ERRADO. O sempre, mais uma vez, a gente desconfia. Sano pecuniria (na boate que ultrapassa o limite sonoro) um exemplo de ato que no auto-executvel. No tem auto-executoriedade e, por isso, depende da via judicial. Ento a nossa doutrina estabelece, majoritariamente (porque h divergncia doutrinria), que a auto-executoriedade tem duas vertentes, duas bases. - EXIGIBILIDADE Exigibilidade significa decidir independentemente do Poder Judicirio. Eu decido pela aplicao da multa; fechamento do estabelecimento comercial; pelo embargo ou demolio de uma obra; pela destruio de uma mercadoria. Assim, aqui a administrao pode decidir independentemente do Poder Judicirio, em qualquer situao. A despeito da divergncia doutrinria, para prova, todo ato administrativo, todo exerccio do poder de polcia tem exigibilidade. 40

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- EXECUTORIEDADE Executoriedade significa executar, significa colocar a mo na massa. A administrao pode executar independentemente do poder judicirio em qualquer situao? Ela pode sempre colocar a mo na massa? No. AQUI NS VAMOS LEMBRAR QUE A EXECUTORIEDADE S EXISTE QUANDO TRATAR-SE DE SITUAO PREVISTA EM LEI (AUTORIZADA POR LEI), OU QUANDO A SITUAO FOR URGENTE (moradores que no desocupam rea com risco de desabamento podem ser expulsos). O poder pblico pode decidir e aplicar a multa, mas colocar a mo na massa no. Ir l e cobrar o pagamento dessa multa ele no pode. Logo, nem todo poder de polcia autoexecutvel. Sempre que faltar a base da executoriedade, o exerccio desse poder de polcia no vai ser auto-executvel. Exigibilidade sempre tem, mas executoriedade nem sempre. Por isso que nem todo poder de polcia vai ser auto-executvel.

COERCIBILIDADE

Coercibilidade significa que voc ter que cumprir o quanto determinado pela administrao, independentemente da sua vontade. Voc at pode ir ao judicirio e conseguir uma deciso em sentido contrrio, mas enquanto ela no vem, o ato tem de ser cumprido. Quando o poder pblico manda fechar o estabelecimento, voc vai ter que obedecer a essa ordem? Vai. Isso coercibilidade. Ento o poder de polcia obrigatrio, coercitivo, at que se consiga uma deciso em sentido contrrio. Fechamos atributos. S mais uma discusso: POSSVEL A DELEGAO DO PODER DE POLCIA? STF No. Porque no se admite poder de polcia nas mos do particular. Fundamento: segurana jurdica - ADIN 1717 (DOS CONSELHOS DE CLASSE). Magistratura de Minas: E OS ATOS MATERIAIS (ou instrumentais) DE POLCIA PODEM SER DELEGADOS? Sim. Ex. aplicao de multa fixada com auxlio do radar. Decidir pela multa atuao indelegvel da administrao, mas o simples bater a foto o chamado ato material e polcia, e a doutrina e a jurisprudncia admitem delegao de ato material de polcia. 41

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Esse o ato material anterior (ato preparatrio de polcia). Mas tambm possvel a delegao do ato material posterior. Vejam; determinar o embargo e a demolio da obra ato que no pode ser delegado. Mas os atos materiais inerentes a essa determinao podem sim ser transferidos. POLCIA JUDICIRIA X POLCIA ADMINISTRATIVA. Tem-se: Polcia administrativa bem estar social com compatibilizao de interesses - qualquer rgo. Polcia judiciria conteno do crime e aplicao da lei penal corporao determinada, especialmente, polcia civil.

Assim, PODER DE POLCIA POLCIA ADMINISTRATIVA; MAS POLCIA JUDICIRIA NO PROBLEMA NOSSO. Quando falamos do poder de polcia como busca do bem estar social mediante a compatibilizao de interesses, frenando o interesse particular em busca do interesse pblico, tudo isso exerccio do poder de polcia. a polcia administrativa. Diversos rgos da administrao, de acordo com a competncia de cada um, todos eles praticam poder de polcia, todos eles exercem a polcia administrativa. Certamente j deu para visualizar a que o poder de polcia tem vrios ramos diferentes: polcia sanitria, a polcia edilcia, a polcia de caa e pesca, polcia de medicamentos, divertimentos pblicos, trfego e trnsito, etc. Vrios rgos exercem essa polcia administrativa. Quando pensamos em polcia judiciria, ns estamos falando da aplicao da lei penal e da conteno e investigao do crime. Ser que qualquer rgo pode? Instaurar inqurito, produzir provas no inqurito, proceder oitiva de testemunhas, do ru, etc., qualquer rgo do judicirio pode? Claro que no. Quando falamos em polcia judiciria, pensamos, especialmente, na polcia civil, especialmente numa corporao determinada. Ento, a polcia judiciria no exercida por qualquer estrutura da administrao. Ok? Como o poder de polcia est em vrias reas diferentes, voc poderia ter como exemplo: - polcia edilcia a que cuida das construes e edificaes; - polcia de medicamentos vai se preocupar com o controle dos medicamentos, com o que pode ser vendido, com o que depende de receita, se o princpio ativo est compatvel com o descrito na embalagem, etc.; - polcia de divertimentos pblicos se preocupa com as idades mnimas para determinados shows e espetculos, etc.; 42

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- polcia de trfego e trnsito estabelece, por exemplo, as velocidades; - polcia de caa e pesca controla quando a caa e a pesca so permitidas, e quais so os lugares em que elas podem acontecer; - polcia sanitria se preocupa com as regras de vigilncia sanitria. - polcia alfandegria. Para finalizar, diferenas bsicas entre a polcia judiciria e a polcia administrativa. POLCIA JUDICIRIA ATUA NO CRIME ATUA POR CORPORAES DETERMINADAS INCIDE DIRETAMENTE SOBRE PESSOAS POLCIA ADMINISTRATIVA ATUA FORA DO CRIME ATUA POR DIVERSOS RGOS INCIDE APENAS SOBRE BENS E DIREITOS

ATOS ADMINISTRATIVOS Se voc pensa em procuradoria, eu diria que atos fundamental para a 2 fase. Procuradoria, normalmente, vem com um parecer na segunda fase. Da mesma forma que eu disse no incio do curso que toda questo de concurso merece um pargrafo sobre princpio, da mesma forma eu repito que toda discursiva tambm deve ter um pargrafo de atos, seja para discutir motivao, anulao, revogao, competncia, etc. CONCEITO E DISTINES NECESSRIAS (ATO E FATO; ATO ADMINISTRATIVO E DA ADMINISTRAO) Fato nada mais do que um acontecimento do mundo em que vivemos: chuva, raio, nascimento, morte, etc. Quando esse acontecimento produz efeitos no mundo jurdico, ns chamamos este fato de fato jurdico. Ex. nascimento, morte. Mas imagine que dentro do mundo jurdico h um pedao, uma fatia que represente o Direito Administrativo. Se esse meu acontecimento, alm de atingir o mundo jurdico, atingir, mais especificamente, a fatia do Direito Administrativo, esse acontecimento ser um fato administrativo. Ex. morte de servidor, que gera vacncia do cargo pblico; chuva que destri bens pblicos. FATO ADMINISTRATIVO O ACONTECIMENTO QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO. E o ato? Sempre que falamos em ato, ns estamos falando de uma manifestao de vontade, um pronunciamento. 43

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Agora, se a nossa manifestao de vontade produzir efeitos para o mundo jurdico, essa manifestao de vontade chamada de ato jurdico (locao, compra e venda, casamento). E, mais uma vez. Se alm de atingir o mundo jurdico, tambm atingir o Direito Administrativo, ele chamado de ato administrativo. Quando a administrao desapropria o imvel do Jos, essa uma manifestao que atinge, no s o direito, mas tambm o Direito Administrativo. Assim tambm com o ato de nomeao de Jos para determinado cargo pblico. ATO ADMINISTRATIVO A MANIFESTAO QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO. Ento tome cuidado. Se o meu acontecimento fato -, ou se a minha manifestao de vontade ato , atingir o mundo jurdico, ns vamos ter fato jurdico e ato jurdico. Se tambm atingirem o Direito Administrativo, ns vamos ter fato administrativo e vamos ter ato administrativo. OBS: FATO ADMINISTRATIVO = ATO AJURDICO = ATOS MERAMENTE MATERIAIS = NO CORRESPONDEM A UMA MANIFESTAO DE VONTADE. EX. aula de professor, preparao de um ofcio, conduo de uma viatura. Meras condutas administrativas, ou trabalhos dos agentes pblicos que no tm manifestao de vontade. CUIDADO! Esses atos que no correspondem a uma manifestao de vontade, apesar de no produzirem efeito jurdico especfico, podem gerar direito. So coisas que no se confundem. Ex. secretria que digita ofcio no tem efeito jurdico especfico, mas gera para ela, p. ex., os seus direitos trabalhistas. Alm dessas marcas j traadas, h outras diferenas que marcam o ato e o fato. Em sntese temos: ATO manifestao de vontade, pronunciamento / goza de presuno de legitimidade, legalidade e veracidade / pode ser anulado ou revogado. FATO acontecimento do mundo em que vivemos / no goza de presuno de legitimidade, legalidade e veracidade / no pode ser anulado ou revogado.

Feitas essa consideraes, analisemos o seguinte. Quando a administrao manifesta sua vontade, ela est praticando um ato. Ok. Todavia, nem sempre este ato praticado ser um ato administrativo. Quase tudo que a administrao faz ato administrativo. Mas eu no disse tudo. E como so chamados esses atos praticados pela administrao que no so considerados atos administrativos? So os chamados atos da administrao. 44

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Ato da administrao o ato praticado pela administrao, e que poder (ou no) ser um ato administrativo, o que depender do regime jurdico. Se regime pblico, ato da administrao que consubstancia ato administrativo. Se regime privado, ato da administrao que no ato administrativo. Assim, temos, por exemplo: - CONTRATO DE LOCAO = ato (bilateral) da administrao no regime privado. Outro exemplo a doao. - CONTRATO DE CONCESSO = ato (bilateral) da administrao no regime pblico = ato administrativo (como ato bilateral, passa a ser chamado de contrato administrativo). Outro exemplo a desapropriao. Ento, ao mesmo tempo a administrao pratica atos no regime privado, e no regime pblico. E quando a administrao pratica atos no regime pblico, esses atos recebem um segundo nome: atos administrativos. LEMBRANDO QUE A TERMINOLOGIA ATOS ADMINISTRATIVOS VEM DO REGIME. ATO ADMINISTRATIVO SIGNIFICA QUE SEGUE O REGIME PBLICO. Entretanto, necessrio lembrar que possvel encontrar atos administrativos (atos submetidos ao regime pblico) que no correspondem a atos da administrao. Assim, fora dos atos praticados pela administrao, ns encontramos outros atos submetidos ao regime pblico. Encontramos atos administrativos que esto fora da administrao. Como exemplo desses atos, temos os atos praticados por concessionrias e permissionrias de servios. Ento cuidado, possvel ato no regime pblico fora da administrao. Citamos, como exemplo, o corte de um servio por inadimplemento do usurio. ato administrativo, mas no ato da administrao. Ele foi praticado por concessionria, por permissionria (no foi pela administrao), mas o regime dele o pblico. Se o regime o pblico, ele ato administrativo. Mas se ele foi praticado fora da administrao, ele no pode ser chamado de ato da administrao. Sintetizando, so trs, portanto, os atos: 1. Atos da administrao que no so atos administrativos, pois seguem o regime privado. Ex. locao. 2. Atos da administrao que so atos administrativos, pois seguem o regime pblico. Ex. desapropriao. 45

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3. Atos administrativos que no so atos da administrao. Seguem o regime pblico, mas no so manifestaes da administrao. Ex. ato de concessionria de servio pblico (concessionria que corta o servio por inadimplemento pratica ato administrativo). OBS: ATO DA ADMINSITRAO E ATO ADMINISTRATIVO NO SO CONCEITOS SOBREPONVEIS. Tome cuidado com essa definio, porque o CESPE adora esse enunciado. Ser sobreponvel significa ser idntico como as palmas das mos juntas. Voc coloca um sobre o outro e no sobra nada. No o que acontece aqui. Agora ns vamos passar tarefa de conceituar ato administrativo. ATO ADMINSITRATIVO SIGNIFICA UMA MANIFESTAO DE VONTADE DO ESTADO OU DE QUEM O REPRESENTE, DE QUEM LHE FAA AS VEZES, QUE TEM COMO OBJETIVO CRIAR, MODIFICAR OU EXTINGUR DIREITOS, BUSACANDO O INTERESSE PBLICO, ESTNADO SUJEITO AO REGIME JURDICO PBLICO, NUMA POSIO INFERIOR E COMPLEMENTAR PREVISO LEGAL, E QUE EST SUJEITO A CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO. preciso advertir, ainda, que esse o chamado conceito de ato administrativo em sentido amplo, seja ele bilateral, seja ele unilateral, seja concreto ou abstrato, normativo ou punitivo, convencional, etc. Para HELY (que fazia a distino), ato administrativo por excelncia o ato em sentido estrito, ou seja, o ato unilateral e concreto. preciso lembrar que essa distino j no mais feita pela doutrina moderna. CELSO, JOS DOS SANTOS e DI PIETRO, por exemplo, no mais realizam essa distino. importante tomar cuidado porque ainda aprece em concurso. Alguns concursos, como a FCC, ainda gostam dessa distino, e continuam praticando essa diferena.

ELEMENTOS OU REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS O que acontece com esse tpico na nossa doutrina? Para a doutrina majoritria, ns temos uma ordem. Elementos e requisitos do ato so: SUJEITO COMPETENTE / FORMA / MOTIVO / OBJETO / FINALIDADE

Mas ns encontramos uma segunda situao, trazida por CELSO ANTNIO, que trata do assunto de maneira diferente. Ns temos aspectos que podem ser chamados de elementos, e temos aspectos que podem ser chamados de pressupostos. 46

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Ns vamos seguir a posio majoritria, mas preciso registra que CELSO trata este ponto de maneira diferente. Para a doutrina majoritria, os elementos ou requisitos (de validade) dos atos administrativos esto previstos na lei de ao popular (4.717/65). Nessa idia, a lei diz assim: um ato administrativo para ser vlido, ele tem que preencher 5 requisitos. Se estiver ausente qualquer um desses, o meu ato passvel de anulao, e pode ser discutido em sede de ao popular. Portanto, dessa forma que a doutrina majoritria enxerga a questo dos requisitos para a validade jurdica de um ato administrativo. importante lembrar que para a maioria tudo condio de validade. Daqui pra frente vamos estudar os elementos ou requisitos do ato administrativo, seguindo a doutrina majoritria, a partir da lei 4.717/65. O primeiro elemento do ato administrativo o sujeito competente. 1. SUJEITO COMPETENTE Alguns autores preferem falar s de sujeito. Outros preferem falar s de competncia. Para resolvermos esse problema, vamos falar dos dois. Mas se na prova s aparecer um, estar certo. - SUJEITO Sintetizando, exige-se que o SUJEITO seja: AGENTE PBLICO, porque tem que estar no exerccio de funo pblica. Lembrando que o conceito de agente pblico o mais abrangente (mesrio, jurado do jri) CAPAZ (com a ressalva dos atos vinculados quando preenchidos os requisitos). NO IMPEDIDO OU SUSPEITO (analogia com o CPC). Ex. pai de candidato na banca examinadora.

Todas essas exigncias tm de ser respeitadas, sob pena de se comprometer a validade do ato. Alm disso, esse agente no pode ser qualquer agente. Para ser sujeito do ato ele tem que ser o agente competente. E a ns temos que lembrar as regras de competncia. - COMPETNCIA Lembrando da primeira aula, j sabemos que, de acordo com o princpio da legalidade, o administrador s pode fazer o que a lei autoriza ou determina.

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Se ele s pode fazer o que est previsto em lei, qual a fonte da competncia? A fonte a Constituio ou a lei. Na sua maioria as regras de competncia vm previstas na lei, mas temos que admitir que algumas regras de competncias esto, tambm, na Constituio, especialmente nos cargos de maior comando, como Presidente e assim por diante. E como decorrncia lgica e natural desse fato, algumas caractersticas marcam, indelevelmente, as regras de competncia administrativa. So elas: Exerccio obrigatrio poder-dever; obrigao do administrador. Irrenuncivel j que de exerccio obrigatrio. Imodificvel j que determinada pela lei. No admite transao - j que determinada pela lei. Imprescritvel o no exerccio no gera a prescrio da competncia.

CUIDADO! ATO ADMINISTRATIVO PRESCREVE, MAS NO A COMPETNCIA PARA EXERC-LO. Improrrogvel j que o agente s pode fazer o que a lei autoriza ou determina.

OBS: A rigor a delegao de competncia possvel, porm ela est proibida pela lei em trs circunstncias: COMPETNCIA EXCLUSIVA / ATOS NORMATIVOS / DECISO EM RECURSO ADMINISTRATIVO. 2. FORMA De sada, preciso lembrar que a forma tem que ser a prevista em lei. Alm disso, forma a est relacionada com exteriorizao da vontade. E, algumas vezes, essa exteriorizao precisa obedecer algumas formalidades especficas. o que CELSO vem chamando de pressupostos formalsticos do ato. Ex. exigncia de publicao, necessidade de ser por escrito, etc. Ainda dentro do elemento forma, vige o princpio da solenidade, informando que tais atos devem ser por escrito (regra), s sendo possvel de outra maneira, quando e da forma que a lei autorizar (exceo). Aqui temos o exemplo do art. 60, pargrafo nico, da lei 8.666, que fala a respeito dos contratos administrativos, e da possibilidade de eles serem verbais. Vimos que nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e at 4 mil reais. Ento, percebe-se que, apenas em carter excepcional, a lei autoriza que se faa o contrato verbal.

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Temos ainda que o ato administrativo no existe solto, isolado, desligado. Ele resultado de um processo, ele acontece dentro de um processo. Ex. processo de justificao para inexigibilidade de licitao (at para contratar diretamente necessrio o processo). Ento, ns falamos que o procedimento administrativo prvio legitima a conduta do administrador. Ele vai, efetivamente, fundamentar, explicar, provar e demonstrar tudo neste procedimento. Da mesma forma que a sentena resultado do processo judicial. Hoje o Supremo muito rigoroso com relao a essa exigncia. O STF vem batendo pesado dizendo que o procedimento administrativo prvio tem que acontecer, especialmente se este ato atinge a rbita ou direito de algum. Neste caso, mais do que nunca, tem que ter processo. Lembrando que no pode ser um procedimento qualquer; tem que ser um procedimento observando contraditrio e ampla defesa (ainda, p. ex., que a empresa contratada tenha descumprido clusula contratual, para a administrao retomar o servio precisa ter processo com contraditrio e ampla defesa). Alm disso, para a doutrina majoritria (JOS DOS SANTOS est fora) e para o STF - a motivao obrigatria nos atos administrativos. Motivao que no se confunde com motivo. Motivao significa a exteriorizao das explicaes e justificativas para a prtica do ato. Motivo o fato e o fundamento jurdico que leva prtica do ato. E a doutrina moderna diz: motivao tambm significa a correlao lgica entre os elementos do ato administrativo e a lei. So fundamentos da doutrina majoritria para a obrigatoriedade da motivao: art. 1, pargrafo nico, 5, XXXIII e XXXV, da CF e art. 2 da lei 9.784/99. Por fim, entende-se que no admitida a motivao superveniente. S antes ou durante a prtica do ato. Motivao posterior pode salv-lo da improbidade, do crime, mas salvar o ato no. 3. MOTIVO Motivo nada mais do que o fato e fundamento jurdico que levam prtica do ato. O motivo da dissoluo de uma passeata tumultuosa, por exemplo, o tumulto. Do fechamento de uma fbrica poluidora a poluio. Da remoo de servidor a necessidade do servio. Dentro dessa ideia, a primeira questo a ser lembrada que esse motivo precisa ser legal. a chamada legalidade do motivo. A ideia que para o meu ato ser legal, todos os seus elementos devem ser legais. Mas para o meu motivo ser legal, o que, efetivamente, ele precisa? 49

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Primeiro; precisa ser verdadeiro, ou seja, tem que ter materialidade. A doutrina chama isso de materialidade do motivo. Ex. removeu alegando necessidade, mas quis prejudicar o servidor. A segunda exigncia para que o meu motivo seja legal que ele tem que ser compatvel com a lei. Ex. infrao leve com pena de demisso o motivo declarado no est compatvel com o motivo da lei. A terceira exigncia a de que o motivo declarado seja compatvel com o resultado do ato. Ex. porte de arma de A, B e C. A briguento e o administrador tira o porte seu e de B. O motivo no foi compatvel com o resultado do ato. Assim, podemos sintetizar com a frmula: LEGALIDADE DO MOTIVO = a) Compatibilidade com a verdade - materialidade do motivo. b) Compatibilidade do motivo declarado com o motivo previsto na lei. c) Compatibilidade do motivo declarado com o resultado do ato. Para finalizar, precisamos lembrar a ideia da teoria dos motivos determinantes. A ideia que temos que a teoria dos motivos determinantes vincula o administrador aos motivos declarados. Mas eu lhe pergunto: se este motivo for falso, no for compatvel com a lei, ou se no for compatvel com o resultado, o administrador vai conseguir cumprir? O administrador vai ter como cumprir esse motivo? Claro que no. Vai haver ilegalidade no motivo. Motivo ilegal. Ento, se o meu motivo for ilegal, consequentemente, eu estou violando a teoria dos motivos determinantes a partir do momento em que o administrador no conseguir cumprir esse motivo posicionamento CESPE. Ento, podemos concluir que o motivo ilegal (seja a partir de quaisquer das 3 vertentes), implica violao teoria dos motivos determinantes. A nica exceo que ns temos no ordenamento em que possvel a mudana de motivo, sem violao da teoria dos motivos determinantes, est na desapropriao. L no decreto lei 3.365/41, o administrador pode mudar o motivo da desapropriao, e isso no gera violao teoria dos motivos determinantes, desde que mantida uma razo de interesse pblico. Desapropriou para fazer escola e faz hospital = TREDESTINAO LEGAL. TREDESTINAO LEGAL A MUDANA DE MOTIVO DA DESAPROPRIAO, AUTORIZADA PELO ORDENAMENTO, E QUE POR ISSO NO IMPLICA VIOLAO TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 4. OBJETO 50

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Objeto significa nada mais do que o resultado prtico do nosso ato. aquilo que o ato faz em si mesmo. O que ele autoriza, certifica, atesta. o ato considerado em si mesmo. Em sntese: o chamado efeito jurdico imediato. Ex. Peo licena para construir. O poder pblico diz: concedo a licena. O concedo a licena o objeto, o resultado prtico desse ato, seu efeito jurdico imediato. Alm disso, preciso atentar para o fato de que o objeto do ato administrativo precisa ser: LCITO o objeto que est previsto e autorizado na lei (p/ o Dir. Adm.; no p/ o Dir. Civil). POSSVEL o objeto faticamente possvel. Ex. promoo de servidor falecido no d (salvo na rea militar). DETERMINADO o objeto cujos aspectos j esto definidos. Ex. desaproprio o imvel X; nomeio Maria para o cargo Y. 5. FINALIDADE A finalidade o bem jurdico que se quer proteger. E quando ns pensamos em finalidade, essa precisa ser sempre uma razo de interesse pblico. Falamos em finalidade enquanto razo nica para prtica do ato, e essa razo , justamente, o interesse pblico. Todo ato administrativo tem que ter como base uma razo de interesse pblico. E a doutrina chama de efeito jurdico mediato. Ento, enquanto o objeto o efeito jurdico imediato, a finalidade o efeito jurdico mediato. aquele bem da vida que se quer proteger. Vamos s entender um pouquinho dessa questo pra gente arrumar objeto, motivo e finalidade na cabea. Eu dei dois exemplos l atrs: dissoluo de passeata tumultuosa e fechamento de fbrica poluidora. No primeiro caso, temos: Motivo = tumulto / objeto = dissoluo / finalidade = proteger segurana e bens pblicos. No segundo, temos: Motivo = poluio / objeto = fechamento / finalidade = proteo do meio ambiente. Ns estamos falando aqui de motivo, objeto e finalidade. Pense assim: 51

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Motivo aquilo que provoca a prtica do ato, que vem antes da prtica do ato (tumulto, poluio). Objeto o ato em si mesmo, o que est no presente (dissolvo a passeata, fecho a fbrica). Finalidade olhando para frente, pro futuro, e se perguntando: com esse ato, o que que eu quero proteger? Atrs ou passado = motivo / presente = objeto / futuro = finalidade. Feitas essas consideraes, preciso lembrar que dentro do elemento finalidade h um vcio muito importante que o chamado desvio de finalidade. Lembre-se: vcio na cabea. A vontade do administrador, a finalidade na cabea do administrador est viciada. Por isso chamado de vcio ideolgico, vcio de ideal ou vcio subjetivo. OBS: Na doutrina moderna, desvio de finalidade vcio na finalidade e pronto. Mas para a doutrina tradicional (HELY) desvio de finalidade vcio na finalidade e no motivo (ex. do CESPE - remoo do namorado da filha do Governador. A finalidade no o interesse pblico, e o motivo tambm no a necessidade do servio). A temos, desvio de finalidade = vcio na finalidade + motivo. Isso para a doutrina tradicional. PARA MODERNA S H VCIO NA FINALIDADE. COMO J CAIU EM PROVA, IMPORTANTE VOC CONHECER AMBAS. Entendida essa situao? Ok. Ns vamos, ento, fechando os elementos do ato. E se aparecesse na sua prova uma pergunta assim: NO ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO, OS SEUS ELEMENTOS SO VINCULADOS OU DISCRICIONRIOS? NO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO, OS SEUS ELEMENTOS SO VINCULADOS OU DISCRICIONRIOS? ONDE EST A DISCRICIONARIEDADE DO ATO DISCRICIONRIO? A ideia : como regra, competncia, forma e finalidade so elementos vinculados, seja no ato administrativo vinculado, seja no ato discricionrio. Competncia tem fonte na lei ou na CF. Forma quem diz a lei. E finalidade uma s: a razo de interesse pblico. Motivo e objeto, no ato vinculado, tambm so elementos vinculados. Ex. concesso de aposentadoria. Motivo = preenchimento do requisito de idade (70 anos). Objeto a prpria concesso. Preenchidos os requisitos, no pode o administrador fugir nem ao motivo, nem ao objeto, estando obrigado a conceder a aposentadoria compulsria. Todavia, esses mesmos elementos (motivo e objeto), em se tratando de ato discricionrio, neste caso sero elementos discricionrios. O exemplo a permisso de uso da calada para a colocao de mesas (permisso de uso de bem pblico). 52

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Neste caso, o administrador, num juzo de valor, convenincia e oportunidade, analisar se a rua tranquila, ou no (= motivo), e deferir o pedido, ou no (= objeto). Assim, nesse ato discricionrio, se ele tem liberdade para decidir acerca da tranquilidade da rua (motivo), esse motivo rua segura ou perigosa - ser discricionrio. Consequentemente, se eu tenho a liberdade no motivo, eu posso deferir ou indeferir. E se eu defiro ou indefiro (objeto), eu estou falando de objeto discricionrio. Assim, o mrito do ato discricionrio est no motivo e objeto. Mas a definio de mrito discricionariedade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Nesse contexto temos o seguinte:
ELEMENTOS DO ATO COMPETNCIA FORMA MOTIVO OBJETO FINALIDADE ATO VINCULADO ELEMENTO VINCULADO ELEMENTO VINCULADO ELEMENTO VINCULADO ELEMENTO VINCULADO ELEMENTO VINCULADO ATO DISCRICIONRIO ELEMENTO VINCULADO ELEMENTO VINCULADO ELEMENTO DISCRICIONRIO ELEMENTO DISCRICIONRIO ELEMENTO VINCULADO

OBS: CUIDADO! FORMA E FINALIDADE SO ELEMENTOS VINCULADOS, MAS QUANDO A LEI DER ALTERNATIVAS ELES PODEM SER ELEMENTOS DISCRICIONRIOS. POSIO DE CELSO ADOTADA NO CONCURSO DO MP/BA.

ATRIBUTOS OU CARACTERSTICAS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A maioria da doutrina fala em atributos. Ns sempre tivemos a presena de trs elementos apontados pela doutrina como atributos dos atos administrativos. Recentemente, tem-se falado numa espcie de quarto atributo. So eles: P A I + TIPICIDADE (ou P.A.T.I.). 1. PRESUNO DE LEGITIMIDADE Ns aprendemos que, onde estiver escrito presuno de legitimidade, leia-se tambm presuno de legalidade, mais presuno de veracidade. Essa a primeira ideia. O que significa dizer: Legitimidade = regra moral / legalidade = obedincia lei / veracidade = obedincia verdade. Ento, o ato administrativo presumidamente moral, legal e verdadeiro. Lembrando que essa uma presuno relativa (juris tantum), pois admite prova em contrrio. nus este que, normalmente, cabe a quem alega, e aqui, como regra, caber ao administrado. 53

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Necessrio lembrar, ainda, uma questo que j caiu em prova: qual a consequncia prtica do ato administrativo gozar de presuno? A consequncia prtica a sua aplicao imediata. Eu posso at discutir o ato em juzo, mas, enquanto isso, terei que obedecer. 2. AUTO-EXECUTORIEDADE Voc traz a recordao do estudo de poder de polcia no sentido de que auto-executoriedade significa praticar o ato independentemente da anuncia do Poder Judicirio. Ok. Entretanto, posteriormente o Judicirio poder controlar o ato, muito embora a administrao no dependa dele para a sua prtica. preciso lembrar, ainda, que a auto-executoriedade no dispensa o formalismo. No tem nada a ver com o formalismo. Alm disso, importante frisar que a maioria da doutrina divide a auto-executoriedade em dois elementos: exigibilidade e executoriedade. - EXIGIBILIDADE = decidir sem o Poder Judicirio. - EXECUTORIEDADE = executar colocar a mo na massa sem a presena do Poder Judicirio. Ex. fechar a fbrica, dissolver a passeata. J sabemos que exigibilidade todo ato administrativo tem. Decidir sem o Poder Judicirio a Administrao pode sempre. Agora; executar, nem sempre ela pode. Ou seja, executoriedade nem todo ato tem. E a nossa doutrina reconhece que a executoriedade vai aparecer quando estiver prevista em lei, ou quando se tratar de situao urgente. A voc poderia lembrar o caso da sano pecuniria. A administrao pode aplicar a multa, decidir, mas para executar a multa vai depender da via judicial. Inscreve na dvida ativa, ajuza a ao e vai cobrar a sano pecuniria. Ento, na sano pecuniria, a administrao at tem exigibilidade (aplica a multa, decide), mas para executar essa multa ela depende da via judicial. Assim, podemos concluir que nem todo ato administrativo tem auto-executoriedade, j que a mesma formada de dois elementos, e um nem sempre est presente. 3. IMPERATIVIDADE Imperatividade significa que os atos so obrigatrios, so imperativos e devem ser observados. A nossa doutrina reconhece que o atributo da imperatividade nem todo ato tem. NORMALMENTE, A IMPERATIVIDADE VAI APARECER NOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE CONSTITUEM OBRIGAO. 54

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Se o ato traz no seu contedo uma obrigao, seja ela de fazer, no fazer, tolerar, etc., este ato ser imperativo. Agora; se o ato no tem no seu contedo uma obrigao, vai obrigar quem? A qu? De que forma? A doutrina diz, por exemplo, que os atos enunciativos, como o caso da certido, eles no tm imperatividade. Certido e atestado, com exemplos de atos enunciativos, no gozam de obrigatoriedade e imperatividade. Lembrando que esses atos enunciativos constituem exceo. A regra a imperatividade. 4. TIPICIDADE A tipicidade foi definida, inicialmente, por DI PIETRO. Tipicidade para o Direito Administrativo como se pudssemos dizer, num sentido figurado, que cada ato administrativo correspondesse a um tipo penal. Eu no posso aplicar o ato para qualquer coisa. Eu s posso utilizar aquele ato administrativo a uma situao determinada. como se houvesse um encaixe. Da mesma forma que o tipo homicdio s se coaduna com o verbo matar, o tipo demisso s se coaduna com a infrao de natureza grave. como se fosse um quebra-cabea, onda cada ato administrativo tem uma situao determinada. Por exemplo. Quando que o administrador anula um ato administrativo? Em que situao h anulao de ato? Se eu tenho ato ilegal, ele vai ser anulado. Assim, a anulao s poder ser utilizada quando for caso de ilegalidade. Outro exemplo o ato de revogao. Quando que se usa ato de revogao? Quando o ato no mais conveniente. Essa situao determinada. Eu no posso utilizar revogao para outra situao que no a inconvenincia. Ento, como se para cada ato administrativo, existisse uma aplicao determinada. Na verdade, o ideal que o ato no fosse utilizado em mais de uma situao. Que cada ato tivesse a sua aplicao. Mas parece que falta vocabulrio e acabam aproveitando o mesmo nome para vrias coisas. Basta lembrar o contrato de gesto, no verdade? Hoje, tudo que no tem nome chamado de contrato de gesto. Ento, infelizmente, o prprio legislador utiliza mal, mas a ideia que cada ato tem a sua aplicao, e ponto final. 55

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FORMAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS - PERFEIO situao em que o ato administrativo concluiu o seu ciclo de formao. - VALIDADE situao em que o ato administrativo foi praticado em perfeita harmonia, concordncia e obedincia ao ordenamento jurdico. - EFICCIA situao em que o ato administrativo est apto produo dos seus efeitos.

EXTINO OU DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Em sntese, temos como hipteses de desfazimento ou extino dos atos administrativos: 1. CONCLUSO

a) Do OBJETO = trmino da construo de uma obra (ex. escola).

b) Do PRAZO = trmino da licena de trs anos para tratar de interesse particular.

2. DESAPARECIMENTO

a) Do SUJEITO = falecimento da pessoa natural ou extino da pessoa jurdica.

b) Do OBJETO = desaparecimento do terreno de marinha.

3. RENNCIA = titular que abre mo da licena para construir adquirida.

4. RETIRADA DO PODER PBLICO

a) CASSAO Cassao a retirada de um ato administrativo pelo poder pblico em razo do descumprimento das condies inicialmente impostas. O sujeito vai administrao, requer alguma coisa, e ela concede de forma condicionada. Se voc descumpre a condio, a administrao poder retirar o seu ato atravs do instituto da cassao. 56

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como se fosse um puxo de orelha, uma pena, uma sano. O melhor exemplo o da cidade onde no pode ter motel e o sujeito adquire licena para funcionamento de hotel e transfere a sua atividade para motel. Neste caso o poder pblico pode cassar a licena de funcionamento.

b) CADUCIDADE Caducidade tambm significa a retirada de um ato pelo poder pblico, mas em razo de uma norma jurdica que impede que o ato continue existindo. O exemplo da permisso de uso de bem pblico para instalao de circos na cidade. muito comum o poder pblico deixar um terreno para o circo que toda vez que chega fica no mesmo local. Ocorre que, posteriormente, vem a lei do plano diretor e estabelece que nesse terreno, agora, ns teremos rua. Assim, o ato de permisso deixa de existir atravs do instituto da caducidade. c) CONTRAPOSIO Na contraposio ns temos dois atos administrativos, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Se um servidor demitido do servio pblico, a demisso elimina os efeitos da nomeao. So dois atos administrativos, sendo que o segundo exclui e elimina os efeitos do primeiro. d) ANULAO A anulao nasce de uma ilegalidade. Se h uma ilegalidade, a administrao deve anular. importante que voc guarde que, sempre que h uma ilegalidade a administrao vai retirar essa ilegalidade atravs de um novo ato administrativo. E este novo ato administrativo chamado de anulao. ENTO, ANULAO UM NOVO ATO ADMINISTRATIVO QUE VAI RETIRAR UM ATO ANTERIOR, POR VCIO DE LEGALIDADE. E se anulao ato administrativo, isso significa dizer que tudo que estudamos nas aulas anteriores tambm servem para esse ato. Agora; dentro de anulao, h trs perguntas que podem aparecer na sua prova. Olhe l. i) Quem pode anular um ato administrativo? Quem pode retirar um ato administrativo porque esse ato ilegal?

A prpria administrao, que mais do que poder, tem o dever de primar pela legalidade.

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Trata-se do princpio da auto-tutela. E falando em princpio da auto-tutela preciso lembrar as smulas 346 e 473 do STF. As smulas dizem que a administrao pode rever seus atos quando ilegais ou inconvenientes. Alm da administrao, o Poder Judicirio pode controlar o ato administrativo ilegal por meio do controle de legalidade em sentido amplo. Se o meu ato no respeita a razoabilidade e a proporcionalidade, se ele no est compatvel com a Constituio o Poder Judicirio vai rever, e isso significa controle de legalidade.

ii)

Quanto tempo tem a administrao para rever seus prprios atos?

A lei estabelece. A lei 9.784/99 processo administrativo diz que para a administrao, quando este ato atingir direitos, atingir interesses, esse prazo de anulao ser de 5 anos. A voc pergunta: mas EDEM, e depois disso, qual a sada? J se passaram 5 anos. O que faz a administrao agora? A nica sada agora a via judicial. Isso porque o seu poder de autotutela tem limite de 5 anos. iii) O ato administrativo de anulao produz efeitos EX TUNC ou EX NUNC?

Para prova objetiva, adota-se a regra geral de que a anulao tem efeitos EX TUNC. Essa a regra. Mas vamos pensar no que diz CELSO. J apareceu em prova de concurso, e o STF j reconheceu julgando nesse sentido. Por isso essa discusso pode aparecer de novo na sua prova. Voc servidor pede gratificao. A administrao concede e, depois de 1 ano, descobre que era indevida e anula o ato de concesso. Neste caso, a anulao desde a origem ou dali para frente? Voc vai lembrar assim: se essa anulao lhe der mais direitos EX TUNC. Mas se ela vai retirar direitos, EX NUNC. Logo, diante desse raciocnio, dali para frente EX NUNC. Agora pense no inverso. Ela nega e, depois de 1 ano percebe que era para ter concedido. Anula o ato de indeferimento. Neste caso, pela lgica, s pode ser EX TUNC, at porque lhe dar mais benefcios. Por isso CELSO diz que, nem sempre a anulao vai ser EX TUNC. Normalmente . Mas se essa anulao vai restringir direitos de algum, eu no posso restringir para o passado. Eu s posso restringir daqui para frente. e) REVOGAO 58

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A primeira questo que voc vai guardar na sua memria que, da mesma forma que a anulao um ato administrativo, a revogao tambm . Caber revogao quando o meu ato no for mais conveniente. A revogao decorre de uma inconvenincia. PERGUNTA DE PROVA: O PODER ADMINISTRATIVO. CERTO OU ERRADO? ERRADO. Duas questes aqui: - Judicirio pode revogar? Pode. Os seus prprios atos ele pode. O que voc precisa guardar que o Judicirio no pode fazer revogao em sede de controle judicial. Quando o Judicirio vai rever os atos dos outros, ele no pode revogar. Dizer que o ato do Executivo inconveniente, isso ele no pode. Mas os seus prprios atos ele pode revogar. Agora; quem pode, por regra, revogar, a prpria administrao. - quanto tempo tem a administrao para revogar seus prprios atos? A pergunta : a administrao tem limites na revogao? Primeiro; no tem prazo. No h limite temporal. Ela pode revogar a qualquer tempo. Sendo que a revogao tem limites materiais. Vamos lembrar alguns exemplos: quando no se admite revogao de ato administrativo? Em sntese temos que no se admite revogao, em decorrncia do limite material, de ato: Vinculado pois nele no h convenincia e oportunidade. Que j produziu direito adquirido no se revoga licena concedida e gozada. Que j produziu os seus efeitos idem acima. JUDICIRIO JAMAIS PODER REVOGAR ATO

Lembre-se, revogao produz efeitos EX NUNC. Portanto, se o ato j exauriu os efeitos, ele tambm no pode ser revogado. Citamos aqui 3 exemplos. A doutrina no esgota aqui, logo, o rol exemplificativo. OBSERVAES: - CONVALIDAO COVALIDAO NADA MAIS DO QUE O APROVEITAMENTO DO MEU ATO, CORRIGINDO OS SEUS DEFEITOS. 59

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Nem todo ato pode ser convalidado, mas apenas o anulvel: o que possui vcios, mas vcios sanveis. O ato vlido no precisa de convalidao e o ato nulo no a admite, pois seu vcio insanvel. Se o ato nulo, a sada para ele, a rigor, a anulao. CUIDADO! A NOSSA DOUTRINA S ADMITE CONVALIDAO QUANDO O DEFEITO FOR SANVEL. E, NORMALMENTE, ESSE DEFEITO VAI SER SANVEL QUANDO SE ENCONTRAR NA FORMA OU NA COMPETNCIA. Tomando cuidado. Nem todo defeito de forma e nem todo defeito de competncia so sanveis. Mas o defeito de competncia e de forma, estes defeitos podem ser sanveis. Mas EDEM. Podendo anular e podendo convalidar, o que a administrao deve fazer? A primeira obrigao tentar convalidar. No tendo jeito e sada, o jeito anular. - CONVERSO ou SANATRIA O APROVEITAMENTO COM A TRANSFORMAO DO ATO. Imagine que a administrao preparava uma concesso e se esqueceu da lei autorizando. D para continuar sendo concesso sem a lei autorizando? Faltou um requisito. Jogo fora? No. A converso ou sanatria diz: vamos aproveitar. Vamos aproveitar este ato transformando num ato mais simples. Qual o simples da concesso agora? Permisso de servio. A administrao transforma a concesso de servio em permisso de servio, que ato mais simples, precrio e no depende de lei. Veja a diferena da convalidao. L eu consertei e o ato continuou o mesmo. Aqui no. Aqui eu transformo de ato solene para ato mais simples. De concesso para permisso de servio pblico. - ESTABILIZAO DOS EFEITOS A estabilizao dos efeitos significa a no retirada do ato, pois o dever de legalidade est condicionado, limitado, restrito por outro valor protegido pela Constituio. Assim, mantm-se o ato mesmo que seja ilegal. H uma deciso do STJ que mantm alguns servidores nomeados em 1989, mesmo sem concurso, em nome da segurana jurdica e boa-f dos servidores. Essa no a posio majoritria, mas j um bom precedente. Foi uma das primeiras decises sobre isso. A nomeao continua ilegal? Continua. Mas ele vai continuar no cargo? Vai. 60

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A diferena que na convalidao eu conserto e o ato passa a ser vlido. O ato est corrigido. Enquanto que na estabilizao dos efeitos, eu vou manter o ato defeituoso, em nome da segurana jurdica e da boa-f.

LICITAO GENERALIDADES Leitura obrigatria: lei 8.666/93 / 10.520/02.

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Licitao nada mais do que um procedimento administrativo. aquele conjunto de atos que vai culminar num contrato administrativo. Mas para que se realiza esse procedimento? A finalidade da licitao buscar proteger o interesse pblico. Mais especificamente, buscar o interesse pblico selecionando a proposta mais vantajosa. A outra finalidade que est na moda em concurso justamente a viabilizao de oportunidade para que qualquer que preencha os requisitos legais um possa celebrar um contrato com a administrao. E dentro dessa segunda finalidade possvel vislumbrar o princpio da impessoalidade. Em 2010 a lei foi alterada e tambm passou a ser objetivo da licitao a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel. Feito isso, quais so as pessoas que esto sujeitas licitao? Sem dvida, a Administrao. Ok. Mas ser que a empresa pblica e a sociedade de economia mista esto sujeitas licitao? Os sujeitos da licitao vm previstos no artigo 1 da lei. Com o art. 1, de sada, esto sujeitas licitao: pessoas jurdicas da administrao direta, administrao indireta. At aqui, pelo art. 1, com certeza esto inclusas as EP e SEM. Mas ns sabemos que essas pessoas podem ter duas finalidades: prestao de servio pblico e explorao de atividade econmica. Se prestam servio pblico, no h dvida: esto sujeitas licitao. que apesar de serem pessoas privadas, como prestam servios pblicos, seu regime mais pblico que privado. Mas se exploram atividade econmica, temos que lembrar o art. 173 da CF, que diz que o Estado no intervir na atividade econmica, salvo atravs das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, em caso de excepcional interesse de segurana nacional ou interesse coletivo. Sendo que este artigo, em seu pargrafo primeiro diz: essas empresas pblicas podero, atravs de lei especfica, ter estatuto prprio para licitaes e contratos. Ocorre que esta lei no veio. E enquanto no vem a lei, a rigor, elas estariam sujeitas 8.666. Ocorre que o STF j disse que se licitar no exerccio da atividade fim for atrapalhar a atuao da empresa, essa licitao no ser exigida j que, reflexamente, ela atrapalharia tambm o interesse pblico. Vale lembrar a peculiar situao da Petrobras e a necessidade de conhecer o MS 25888 que foi impetrado por ela no Supremo.

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Nesse o STF deferiu a liminar (que depois foi confirmada) para dizer que a Petrobras poderia continuar no simplificado. A outra situao peculiar a dos Correios. A ADPF 46 discute a questo da exclusividade, e a ADIN 4155 discute a constitucionalidade da lei 11.668/08 que veio legalizar o regime de franchise. Vale pena dar uma olhada nessas aes. Lembrando que hoje a situao : A ECT FAZENDA PBLICA. OS SEUS BENS SO IMPENHORVEIS, ELA GOZA DE IMUNIDADE TRIBUTRIA, DE REGIME DE PRECATRIO, ETC. POR ENQUANTO ELA TEM O MESMO REGIME QUE NS APLICAMOS A UMA AUTARQUIA. O MESMO REGIME DE UMA FAZENDA PBLICA. Para a ADIN, a lei deveria ser considerada inconstitucional por liberar o dever de licitar. Se ela uma empresa pblica, ela deveria estar sujeita licitao. Feita essa discusso, ns continuamos com a lista do art. 1, e aqui tem duas discusses mais. Tambm esto sujeitos licitao os chamados fundos especiais. Mas o que isso? Na verdade foi uma impropriedade do legislador. O fundo especial pode ter duas aplicaes diferentes: natureza de fundao, com a finalidade de assistncia; natureza de rgo da administrao direta, com finalidade de receber dinheiro. A doutrina critica o termo, pois, sendo fundao e rgo, j estavam na administrao direta e indireta (no precisava repetir). Ento, realmente foi uma impropriedade, mas se cair est certo por ser previso legal. E a ltima hiptese do art. 1 fala daqueles entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblico. DICA: Se a pessoa jurdica, em alguma situao, recebe dinheiro pblico (especialmente se ela participa do oramento), se ela cobra tributos, se ela tem recurso pblico no seu bolso, consequentemente o TC vai controlar. E se o TC controla, ente controlado. E se ente controlado, est sujeito ao art. 1 da lei. Evoluindo no nosso estudo, precisamos responder questo que j caiu em segunda fase de concurso: de quem a competncia para legislar sobre licitao no Brasil? A competncia est no art. 22, XXVII, da CF, que diz que compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos. Podemos citar aqui a lei 8.666. Qual mais com Unio sobre normas gerais em licitaes e contratos? Temos a lei 10.520. Qual mais? A que cuida da concesso e permisso de servio, lei 8.987/95. Qual mais? A famosa lei das PPPs, lei 11.079. Ento, todas essas so exemplos de normas gerais.

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A grande discusso aqui : se a Unio legisla sobre normas gerais, essa norma geral de mbito nacional (serve para todos os entes da administrao) ou de mbito federal (s serve para Unio)? A Unio, na sua competncia sobre normas gerais, possui norma de mbito nacional, ou seja, serve para todos os entes da administrao. E sobre normas especficas, quem pode legislar? De cara a Unio. E neste caso a norma especfica (ao contrrio da geral), ser apenas de mbito federal. No mesmo sentido os estados, DF, e municpios. Lembre-se que a ideia : se a norma especfica, s serve para quem legislou. Ocorre que a lei 8.666 foi muito alm de uma norma geral. Em alguns pontos ela geral, mas em outros ela extrapola e acaba disciplinando em norma especfica. Se a Unio extrapola norma geral e disciplina em norma especfica, esse dispositivo que extrapolou ter mbito nacional ou federal? E essa foi a matria discutida na ADIN 927. Disse o STF: na parte que extrapola e disciplina em norma especfica, essas normas especficas so de mbito federal e, por isso, se aplicam somente Unio. Esse art. 17 s vai ser constitucional se for interpretado como norma especfica e, portanto, s servir para Unio. Nas alneas especificadas, obviamente, esse artigo representa norma especfica da Unio, e s serve para ela. O dispositivo, portanto, precisa de uma interpretao conforme a Constituio. A partir dessa declarao do Supremo, a Unio comea tomar alguns cuidados. Se voc pegar a lei 11.079, que foi a lei das PPPs, que de 2004, essa lei j faz a separao. Ela diz tudo de normas gerais, e, l no final, tem um captulo dizendo: normas aplicveis somente Unio.

PRINCPIOS DA LICITAO Ns s vamos colocar aqui quatro princpios que so prprios da licitao, que so especficos do procedimento licitatrio, mas lembre-se que todos os gerais tambm servem aqui. 1. VINCULAO AO INSTRUMENTO CONVOCATRIO princpio relacionado com a ideia de que o edital a lei da licitao. Eu no posso exigir nem mais, nem mesmo do que est no edital. A administrao est amarrada ao edital. Imagine que voc desiste da licitao por no possuir um documento previsto no edital. L na frente administrao percebe que nenhum dos que participaram apresentou o tal documento. Pode a administrao dispens-lo? No, afinal, ela estaria prejudicando os que sequer se arvoraram a participar. O caso de anular a licitao e comear tudo de novo. 64

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2. JULGAMENTO OBJETIVO Quando ns falamos em julgamento objetivo, isso significa definir de forma clara e precisa qual ser o critrio de escolha, qual ser o tipo de julgamento. Quando ns falamos em critrio de escolha, ns estamos nos referindo aos tipos de licitao. CUIDADO! Modalidade no a mesma coisa que tipo. A lei diz que os tipos so: PREO, TCNICA, TCNICA E PREO e MAIOR LANCE OU OFERTA (art. 45 da lei). Assim, se eu coloco no edital que o critrio o menor preo, esse o critrio e ponto final. Julgamento objetivo significa que s o que est no edital. 3. JULGAMENTO FORMAL Aqui lembramos que a licitao tem um procedimento formal, e so inmeras as formalidades previstas na lei. A lei traz uma lista de formalidades e inmeras exigncias. Se o procedimento est na lei, se o procedimento formal, ele tem que cumprir todas as formalidades da lei. CUIDADO! STJ, para conter essa formalidade diz: formalidade sim, mas sem exageros. No razovel primar por uma formalidade exacerbada e sem causa. Tem que ser uma formalidade necessria, ou seja, que se no for observada vai causar prejuzos, vai causar dano. A cor do envelope e o tamanho da letra no so formalidades necessrias. E o STJ diz: s se reconhece a nulidade do procedimento se a formalidade que no foi observada causar prejuzo. 4. SIGILO DE PROPOSTA Temos que as propostas so sigilosas at o momento de sua abertura em seo pblica. O vizinho concorrente no conhece e ningum pode conhecer o contedo, salvo aquele que apresentou. A ideia que os envelopes so entregues, todos, lacrados. Tomando dois cuidados aqui: primeiro; qual a modalidade licitatria que no tem sigilo de proposta? LEILO, pois as propostas so feitas verbalmente. exceo ao princpio do sigilo. Cuidado! Prego no. O prego tem lances verbais, mas tem proposta escrita. E se tem proposta escrita ela sigilosa. Lembrando que o servidor que frauda o sigilo das propostas est sujeito a crime na licitao (art. 89 da lei elenca todos os crimes na licitao), bem como improbidade administrativa.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

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So as duas modalidades de contrao direta previstas no nosso ordenamento, e que no so vistas com bons olhos, afinal, a regra o dever de licitar. - DISPENSA A dispensa ocorre nas situaes em que, faticamente, possvel competir, mas o legislador, por sua prpria vontade, dispensa a licitao. Assim, a competio possvel, mas a lei diz que no precisa. Pergunta: se o administrador quiser, ele pode licitar? Neste caso depende, pois ns temos duas situaes: tem que ver se a licitao dispensada ou dispensvel. DISPENSADA

Se ela j est dispensada, por mais que o administrador queira, ele no poder licitar. Voc vai encontrar essa hiptese no art. 17 da lei, que trata da alienao de bens pblicos. DISPENSVEL

Se ela meramente dispensvel, se o administrador quiser, ele poder licitar. Se ele tem liberdade, a lista dessa hiptese est no art. 24 da lei. A licitao fica a critrio do administrador. Se ele quiser, contrata direto, ou, querendo, licita. Ateno! Este artigo tem 29 incisos. O bom se familiarizar com todos. Exemplo do art. 24 a licitao deserta, aquela onde no aparecem interessados. Se licitar de novo for causar prejuzos, ele pode contratar diretamente. O mesmo acontece na licitao fracassada, aquela na qual todos os licitantes so desclassificados. CUIDADO. Eu no disse inabilitados. Eu falei desclassificados. Classificao fase posterior habilitao. Se todos os licitantes foram inabilitados, h que se fazer uma nova licitao. E a agente fecha o art. 24 lembrando o seguinte: se eu disse que h dispensa quando a competio possvel, mas a lei libera, eu lhe pergunto, esse rol taxativo ou exemplificativo? Se tem que estar liberado pela lei, a dispensa de licitao possui um rol taxativo. Se no estiver na lei, no ser possvel a dispensa. - INEXIGIBILIDADE A previso de licitao inexigvel est no art. 25 da lei. 66

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Diz o art. 25: a licitao ser inexigvel quando a competio for invivel, EM ESPECIAL nos seguintes casos... Na dispensa, a competio era vivel, mas a lei liberou. Aqui no. Aqui temos uma competio invivel, impossvel. Quando a minha competio invivel, esse rol vai ser taxativo ou exemplificativo? Aqui o rol exemplificativo, afinal, a lei diz em especial nos seguintes casos. O art. 25 diz ser inexigvel a licitao nos casos de: - servios de notria especializao e singularidade. - trabalho artstico reconhecido pela mdia. - fornecedor ou produtor exclusivo. Nestes casos a lei diz: a competio invivel e a licitao e inexigvel. Mas alm dessas hipteses, quando mais a licitao ser inexigvel e no ir ocorrer? A agente lembra que para a minha competio ser vivel, eu preciso de trs pressupostos. Se faltar um deles a minha competio se torna invivel, e, portanto, ser inexigvel. So trs pressupostos cumulativos: lgico, ftico e jurdico. - PRESSUPOSTO LGICO = S POSSVEL A COMPETIO SE EXISTIR PLURALIDADE. Quando agente fala em pluralidade, tem duas questes importantes aqui. A primeira delas diz respeito a OBJETO singular. E a segunda delas, e a melhor para prova, diz respeito a SERVIO singular. Em sntese temos a singularidade do objeto: a) Em carter absoluto carro de fabricao nica no salo do automvel. b) Por evento externo raquete utilizada por Guga na final do campeonato. c) Em razo do carter pessoal quadro de Monet, show de Reginaldo Rossi. A licitao tambm ser inexigvel por falta de pressuposto lgico no caso do servio singular. O servio tem que ser singular, mas, alm disso, esse servio tem que constar do art. 13 da lei, tem que ser um servio de notria especializao, e, mais do que isso, a administrao tem que precisar do melhor. 4 so os requisitos. E em decorrncia deles, o TC vem declarando ilegais os contratos com inexigibilidade de licitao no caso de advogado para questes corriqueiras. 67

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Mas se a situao for complexa (boicote na exportao da carne brasileira), a eu preciso do melhor e ser caso de inexigibilidade. Se eu s tenho um, seja com o objeto singular ou servio singular, eu vou ter competio invivel e licitao inexigvel. - PRESSUPOSTO FTICO = EU PRECISO DE INTERESSE NO MERCADO. A falta de interesse de mercado e algo anterior ao prprio edital. O mercado no tem interesse naquele objeto, ento no adianta fazer licitao. algo anterior publicao do edital. Por isso no se confunde com a licitao deserta (caso em que a licitao j comeou). Imagine que a administrao quer contratar um mdico, cirurgio cardaco, altamente especializado, e quer pagar R$ 300,00. Algum vai participar dessa licitao? Eu estou falando de uma licitao que no gera interesse de mercado. Se no h interesse de mercado, a minha licitao se torna inexigvel. Competio invivel, licitao inexigvel. - PRESSUPOSTO JURDICO = A LICITAO PRECISA PROTEGER O INTERESSE PBLICO. Se a licitao, ao invs de proteger o interesse pblico, prejudicar esse interesse, faltar pressuposto jurdico. Ns vamos encontrar a o exemplo das atividades fins das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Se a empresa presta um servio pblico, isso razo de interesse pblico? Com certeza . Da mesma forma, se a nossa empresa explora atividade econmica, ns sabemos que para explorar atividade econmica, essas empresas s podem atuar em duas situaes. Somente em caso de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Ocorre que tanto um como outro so razes de interesse pblico. Assim, nas duas circunstncias, a empresa estar sujeita lei 8.666 e, consequentemente, s regras do art. 25 (lembre que a lei trazendo estatuto prprio ainda no veio). Nesse sentido, vale lembrar: se a nossa licitao prejudica atividade fim dessa empresa servio pblico ou atividade econmica nos dois casos a licitao estar prejudicando, diretamente, o interesse pblico. H uma afirmao doutrinria que diz assim: a licitao no um fim em si mesmo. A licitao um instrumento para a busca do interesse pblico. Ento, aqui, servio pblico interesse pblico. Atividade econmica, nesse caso, tambm interesse pblico, porque ela s pode explorar duas situaes. Segurana nacional e relevante interesse coletivo. E isso interesso pblico.

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S vai ser inexigvel quando prejudicar a atividade fim, e isso, com certeza, aparece muito mais na atividade econmica. Para o servio pblico normalmente se licita. Na atividade econmica que a inexigibilidade na atividade fim est mais presente. Pra agente completar aqui, s falta uma informao. Percebam; eu vou celebrar um contrato, e, lembrando-se da aula de atos, para celebrar esse contrato, eu dependo de um procedimento administrativo prvio. Em regra eu fao licitao e celebro o contrato. Mas, se nesses casos a minha licitao no vai acontecer por que ela inexigvel, dispensvel ou foi dispensada, como fica a exigncia do procedimento administrativo prvio? Ser cumprido normalmente. Sendo que, no lugar da licitao ns vamos realizar um procedimento chamado de procedimento de justificao, que vem da prpria condio do ato administrativo. Assim, ou bem eu licito ou justifico, porque eu vou precisar legitimar o meu ato. Esse procedimento possui as regras previstas no art. 26 da lei 8.666. Lembrando que a questo da atividade fim foi objeto da 2 fase da AGU. E aqui vai uma dica para qualquer dissertativa: contextualize o assunto, sem ir direto ao ponto. Cuidado para no confundir os institutos. Ou bem dispensvel, ou bem inexigvel. O examinador no bobo. Tem gente que joga o barro: no tem licitao por que dispensvel e inexigvel. CUIDADO COM ESSE ERRO! Se dispensa, do comeo ao fim. Se inexigibilidade, do comeo ao fim.

MODALIDADES DE LICITAO Tem gente que olha para a prova, v a modalidade colocada pelo examinador, e desconfia se essa modalidade a correta. Assim, o que voc pode fazer para identificar essa modalidade? Dica: ou bem a questo vai falar de valor, ou bem a questo vai falar de objeto. Assim, o art. 22 da lei o que estabelece as modalidades de licitao, ora utilizando o critrio valor, ora utilizando o critrio objeto. preciso lembrar que, em razo do valor, voc pode ficar com a concorrncia (se o valor for alto), tomada de preo (se o valor for mdio), e convite (se o valor for baixo). 69

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Tomando somente cuidado com uma exceo. A concorrncia, alm do critrio valor, ela tambm aparece obrigatria em razo de alguns objetos (imveis, internacional, etc.). O segundo critrio qualidade do objeto. A questo comea assim: vamos comprar bens e servios, vamos contratar trabalho tcnico, artstico e cientfico, vamos vender bens mveis inservveis, etc. Vejam; em todos esses exemplos o que a questo colocou foi um objeto, e adjetivou esse objeto. A questo estabelece o objeto, e diz qualidades desse objeto. Vejam; para essas modalidades, no interessa o valor. O que interessa so as qualidades do objeto. Ento, para ter certeza se voc escolheu a modalidade certa, voc tem que puxar na memria para que serve um leilo, concurso e prego. E a voc vai observar que as distines entre uma modalidade e outra decorrem das qualidades do seu objeto. S existe tambm aqui uma exceo. O leilo escolhido por qualidade do objeto, mas h uma hiptese com limite de valor. Todo o resto no tem limite. O leilo s tem uma hiptese com limite de valor, mas todo o resto no importa o valor. Com essa dica, voc corta pela metade o seu risco. E ento, vamos a cada uma das modalidades, para voc eliminar de vez o seu risco.

MODALIDADES DE LICITAO 1. CONCORRNCIA A concorrncia pelo valor aplicvel quando este for alto. Mas o que significa valor alto em licitao? Esses valores, para cada modalidade, esto enumerados no art. 23 da lei. Ns comeamos lembrando que a nossa lei traz dois parmetros. Dois limites. Ela fala em obras e servios de engenharia, e ela fala de outros bens e servios que no os de engenharia. Nessa lista, a concorrncia ser obrigatria para os valores acima de 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais) obras e servios de engenharia. Quando tratar-se de outros bens e servios que no os de engenharia, voc ir encontrar o limite mnimo ou seja, acima de 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Essas so as hipteses em razo do valor. Mas voc viu l atrs que, excepcionalmente, tambm pode haver concorrncia em razo das qualidades do objeto. 70

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E ela vai ser obrigatria em razo do objeto quando? - IMVEL - Tanto para alienao quanto para aquisio de imveis. CUIDADO COM AS EXCEES: SE A ADMINISTRAO RECEBER O IMVEL VIA DAO EM PAGAMENTO OU DECISO JUDICIAL, A VENDA DESSE BEM PODER SE D POR CONCORRNCIA OU LEILO. Essa exceo est prevista no art. 19 da lei. - CONCESSO - Tambm se utiliza a concorrncia quando se tratar de concesso. Aqui ns vamos encontrar tanto a concesso de direito real de uso de bem pblico, quanto a concesso de servio. Concesso de direito real de uso um instituto que no vem sendo mais utilizado na prtica; a administrao vem preferindo fazer a concesso comum, pois, com certeza, traz menos consequncias. Mas um instituto que ainda est na lei, e, com certeza, pode aparecer na sua prova. Alm dessa, temos a concesso de servio, que tambm pode ser transferida por concorrncia. Ex. de concesso de servio pblico o caso do transporte coletivo. Ateno. Se cair na sua prova: CONCESSO SE FAZ COMO. Resposta: POR CONCORRNCIA. Esta a regra da concesso. Mas cuidado: excepcionalmente, pode ser por leilo, quando tratar-se do servio do programa nacional de desestatizao. E o exemplo mais clssico dentro desse programa foi a concesso de telefonia, que se deu por leilo. - LICITAO INTERNACIONAL esta a hiptese da licitao internacional. Licitao internacional aquela que tem a participao de empresas estrangeiras. Quando a administrao percebe que, em razo do objeto, ela vai ter a participao de empresas estrangeiras, ela precisa tomar alguns cuidados. A licitao internacional possui algumas regras prprias. A regra da licitao internacional a modalidade concorrncia. S que, excepcionalmente, possvel em licitao internacional a escolha da modalidade tomada de preos ou convite. Para tanto, na tomada de preos, deve-se observar requisito duplo cumulativo: tem que ser no limite do valor da tomada e a administrao deve possuir cadastro internacional (funciona como um banco de dados que possui documentos e informaes de empresas estrangeiras). A administrao tambm pode escolher a modalidade convite. Neste caso, quando o valor for correspondente ao do convite e (como segundo requisito cumulativo) quando no existir fornecedor no pas. Tudo bem at aqui? Ok. Tem mais uma informao que voc precisa arrumar a na sua memria. Toda modalidade (e isso ns vamos passar em cada uma delas); em cada modalidade existe um prazo que ns vamos chamar de prazo de intervalo mnimo. 71

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ESSE PRAZO DE INTERVALO MNIMO O PRAZO NECESSRIO ENTRE A PUBLICAO DO EDITAL E A ENTREGA DOS ENVELOPES. O objetivo desse prazo de intervalo mnimo para a empresa organizar os seus documentos, preparar sua proposta, realizar estudo de mercado, e vai da publicao do edital at a entrega dos envelopes. Se prazo de intervalo mnimo, nada impede que a administrao admita um prazo maior. Quando ns falamos de prazo de intervalo mnimo, devemos conferir o art. 21 da lei. E qual o prazo de intervalo mnimo para a nossa concorrncia? Aqui vai depender do tipo de licitao. Ns vamos encontrar dois intervalos mnimos. Olhe s. Se for o tipo tcnica ou tcnica + preo intervalo mnimo de 45 dias. Se for o tipo preo intervalo mnimo de 30 dias. Como a lei s falou em dias, temos que so dias corridos. Se ela quisesse dias teis, teria dito expressamente. 2. TOMADA DE PREOS PROVA CESPE: A modalidade tomada de preos fica entre o valo mnimo do convite e o mximo da concorrncia. CERTO OU ERRADO? ERRADO. exatamente ao contrrio. A modalidade tomada de preos tambm escolhida pelo valor, s que, na verdade, e ela fica entre o mximo do convite, e o mnimo da concorrncia. O convite vai at 150.000,00 para obras e servios de engenharia. Consequentemente a tomada acima desse valor. Ento, para obras e servios de engenharia, a tomada fica entre 150.000,00 (cento e cinquenta mil) e vai at 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil) que o mnimo da concorrncia. A tomada fica no meio dos dois. Fica no mximo do convite, e no mnimo da concorrncia. Para outros servios que no os de engenharia, tambm entre o mximo do convite e o mnimo da concorrncia a tomada fica no valor entre 80.000 (oitenta mil) e 650.000 (seiscentos e cinquenta mil). LEMBRANDO QUE A MODALIDADE TOMADA DE PREO S UTILIZADA PELO VALOR. Mas quem pode participar da modalidade tomada de preos? Primeiro; podem participar da licitao aqueles licitantes cadastrados. Cadastramento nada mais do que aquele banco de dados da administrao que funciona como uma habilitao prvia. Ajuda na celeridade do procedimento porque os licitantes j cadastrados bastam apresentar o certificado de registro cadastral ao invs de mil documentos. 72

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Agora; participam da tomada os licitantes cadastrados, e, alm deles, aqueles que preencherem os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior entrega dos envelopes. CUIDADO. No se exige estar cadastrado at o terceiro dia anterior. O que se exige que se preencha os requisitos para tanto. A prpria lei fala. E como se comprova isso? A empresa tem que requerer. Ela tem que apresentar um requerimento como todos os documentos, provando que ela preenchia. Naturalmente, no se exige que este requerimento seja deferido at o terceiro dia anterior. At esse prazo a lei s diz que tem que requerer. Por fim lembramos que tomada de preo tambm tem dois intervalos. Se for o tipo tcnica ou tcnica + preo intervalo mnimo de 30 dias. Se for o tipo preo intervalo mnimo de 15 dias. Tambm dias corridos, porque a lei no falou nada de dias teis. Vamos ao convite para fecharmos a nossa lista no critrio valor.

3. CONVITE Voc j anotou que o convite, que modalidade em razo do valor, vai at 150.000,00 (cento e cinqenta mil) para obras e servios de engenharia, e vai at 80.000,00 (oitenta mil) para outros bens e servios. Mas eu preciso aqui de um cuidado. Se ele vai at 150.000,00 ele comea com quanto? O valor mnimo zero. No tem valor mnimo. Mas EDEM, no h uma regra que at 10% no dispensvel? Isso; voc disse tudo. dispensvel. E se o administrador quiser, ele pode licitar na dispensvel? Pode. E se ele quiser licitar, qual vai ser a modalidade? Convite. Ento, convite vai do zero at 150.000,00 para obras e servios de engenharia, e de zero at 80.000,00 para outros bens e servios que no os de engenharia. Quem pode participar do convite, naturalmente, so os licitantes convidados. E podem ser convidados os licitantes cadastrados e, tambm, os no cadastrados. Se ele do ramo de atividade e est no mercado, pode ser convidado, seja ele cadastrado, ou no. sempre bom lembrar que ns vamos convidar em nmero mnimo de trs. E se no aparecerem trs? Para o TCU no pode prosseguir.

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MAS NO ESSA POSIO QUE VEM PREVALECENDO PARA CONCURSO. PARA CONCURSO VOC VEM ENCONTRANDO QUE POSSVEL PROSSEGUIR COM NMERO INFERIOR DESDE QUE VOC CONVIDE TRS E JUSTIFIQUE DEVIDAMENTE. Voc vai demonstrar que convidou validamente os trs licitantes, e, convidando validamente, possvel prosseguir com nmero inferior. Mas, alm desses convidados, tambm podem participar do convite os cadastrados no convidados. Sendo que, licitante cadastrado e no convidado, obviamente - precisa manifestar o interesse de licitar com 24 horas de antecedncia. Assim, temos: Licitante cadastrado - participa quando convidado, ou quando, no convidado, manifesta interesse com at 24 horas de antecedncia. Licitante no cadastrado participa quando convidado. Feito isso, vamos a algumas observaes. Deve-se lembrar, ainda, que o instrumento convocatrio no convite a carta convite. Alm disso, qual o prazo de intervalo mnimo no convite? Exceo; 5 dias teis. Este prazo o nico, por enquanto, em dias teis. Dia til em Direito Administrativo o dia em que a repartio funciona. No que tange comisso temos que, normalmente, a comisso de licitao do convite formada por trs servidores. S que, neste caso, temos uma situao especial (art. 51) Tratando-se de convite, se a repartio for pequena e selecionar trs for prejudicar o andamento do servio, a lei diz que possvel fazer convite com um nico servidor. Ler art. 51, que fala da comisso de licitao. Vamos sair agora do valor, e passar a estudar as modalidades em razo do objeto. 4. LEILO A ideia chave que voc tem que guardar que o leilo modalidade de licitao que serve para alienao. NO SE COMPRA NADA POR LEILO. Primeiro; alienao de bens imveis. Porm, quando este bem imvel for decorrente de deciso judicial ou de dao em pagamento (art. 19 da lei). Ento, temos que, primeiramente, SERVE O LEILO PARA ALIENAO DE BENS IMVEIS DECORRENTES DE DECISO JUDICIAL OU DAO EM PAGAMENTO. 74

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A segunda situao a possibilidade de leilo para bens mveis. Mas bens mveis inservveis, apreendidos e penhorados. Ento, temos que, alm da primeira possibilidade, SERVE O LEILO PARA ALIENA DE BENS MVEIS INSERVVEIS, APREENDIDOS OU PENHORADOS (na verdade era empenhados, mas o legislador errou). Bens inservveis no sinnimo de sucata nem de coisa velha. Bem inservvel o que no lhe serve mais, mas serve para outro. Ex. carro desgastado para rodar na estrada, mas que pode, tranquilamente, rodar na cidade. Bens apreendidos - o leilo da receita um exemplo de leilo de bens apreendidos, em razo, na grande maioria das vezes, da irregularidade da documentao. Bens penhorados - bem penhorvel objeto de penhora, que, por sua vez, restrio na ao de execuo e serve para a garantia do juzo. Os bens penhorados, ao final do processo de execuo, so alienados em hasta pblica. Alienam-se em hasta pblica os mveis atravs de leilo, e os imveis atravs de praa. Ocorre que o leilo, na ao de execuo, o leilo em hasta pblica, o leilo do CPC. Mas EDEM; ento o que os bens penhorados esto fazendo aqui? No deveriam estar. O legislador, na verdade, queria falar de bens empenhados, e no penhorados. Ele errou. Os bens alienados por leilo da lei 8.666 so os bens empenhados. E bens empenhados so objeto de penhor, enquanto que os bens penhorados so objeto de penhora. Os bens objetos de penhor que so alienados por leilo da 8.666. O leilo de jias da caixa, por exemplo, o da lei 8.666. So bens objeto de penhor. E se cair na prova: ALIENAM-SE ATRAVS DE LEILO BENS INSERVVEIS, APREENDIDOS E PENHORADOS. CERTO OU ERRADO? Se eu estivesse no seu lugar eu responderia verdadeiro. Eu sei que disse que so os empenhados, ocorre que est escrito na lei penhorados. Como est escrito na lei, dessa forma que os examinadores copiam. Mas j h alguns novos concursos aonde vem aparecendo empenhados. Ento fique de olho. Por fim, a ltima hiptese est justamente na regra de valor. E, evoluindo, lembram que eu disse que o leilo tem como critrio o objeto, mas que h uma hiptese em que ele tem limite de valor? isso, essa hiptese est no art. 17, 6 da lei. 75

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Este dispositivo diz que possvel alienao de bens mveis atravs de leilo (no se adjetiva quais mveis), desde que respeitado o limite de 650.000,00. Assim, ns vamos encontrar o leilo, portanto, em trs situaes: a) Alienao de bens imveis decorrente de alienao judicial e de dao em pagamento (lembrando que a lei coloca uma alternativa OU entre o leilo e a concorrncia); b) Alienao de bens mveis inservveis, apreendidos ou empenhados (lembrando que a lei fala penhorados); c) Alienao de bens mveis (sem adjetivao), at o limite de 650.000,00; o que significa dizer que qualquer mvel pode ser alienado por leilo at esse limite. Quem realiza o leilo no Brasil o leiloeiro. Como no existe esse cargo, como regra h a designao de um servidor do quadro. A administrao at poderia criar um cargo de leiloeiro e realizar concurso, mas, na prtica, o que ela prefere a designao do servidor. E mais. Qual o prazo de intervalo mnimo no leilo? O intervalo mnimo aqui de 15 dias (j que no falou em teis, temos que so dias corridos). Ento, ALIENAO a palavra mgica na modalidade licitatria do leilo. 5. CONCURSO A primeira ideia que no se deve confundir essa modalidade de licitao concurso com o concurso pblico, que serve para provimento de cargo ou emprego pblico. O concurso da lei de licitaes serve para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, dando em contrapartida um prmio ou remunerao. Prmio presente, e no cargo. Pode ser carro, bolsa de estudos, viagem, 1 milho, etc. Dentro daquilo que mais cai nas provas, temos: qual o prazo de intervalo mnimo do concurso? Esse prazo de 45 dias (j que no falou em teis, temos que so dias corridos). Portanto, da data da publicao do edital, at a realizao do evento, se tem prazo de intervalo mnimo de 45 dias corridos. Vale lembrar que, do mesmo modo como ocorre com as promoes de refrigerantes e achocolatados, o concurso da lei 8.666 no tem procedimento na lei. O procedimento do concurso tem regulamento prprio. Cada concurso tem o seu regulamento. Assim, ns no vamos estudar as regras do concurso, porque cada concurso tem o seu regulamento prprio. Ok? 76

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No que tange comisso, ns vimos l atrs que, normalmente, quem participa da comisso o servidor pblico. Mas, excepcionalmente, neste caso o sujeito no precisa ser servidor. Qualquer pessoa, com conhecimento na rea, e desde que idnea, pode participar da comisso do concurso. Se servidor preenche esses requisitos, tambm poder. Ela chamada de comisso especial, afinal, no precisa ser composta por servidor. 6. PREGO PRGUNTA DE PROVA: PARA QUEM, PELA PRIMEIRA VEZ, FOI INSTITUDO O PREGO NO BRASIL? PARA AS AGNCIAS REGULADORAS, EM 1997, PELA LEI 9.472 QUE INSTITUIU A ANATEL. Mas em 2000, atravs da medida provisria 2025, o prego foi institudo para a Unio. E a partir de 2002 o prego ampliado para todos os entes da administrao atravs da lei 10.520/02. Assim, com essa lei o prego passa a ser utilizado para todos os entes da federao. Para que serve o prego? Qual o seu objetivo? Qual o seu cabimento? valor ou objeto? Falamos em objeto, e a palavra mgica que prego s serve para aquisio. NO SE VENDE NADA POR PREGO. Tudo bem. Mas aquisio de qu? Bens e servios comuns (copo, papel, geladeira, TV, ar-condicionado etc.). Bens e servios comuns so aqueles que voc compreende com expresso usual de mercado. So aqueles que esto disponveis no mercado. O que significa dizer que a pessoa para entender no precisa de uma formao especial. Bastante cuidado. O prego modalidade de licitao no tipo PREO. No se admite prego para tipo tcnica, e, portanto, engenharia est fora (primeiro, porque algo complexo, segundo porque depende do critrio tcnica). Ns vamos escolher aqui o menor preo. Ademais, o responsvel pela realizao do prego no Brasil o pregoeiro. Ele que bate o martelo. A lei estabelece que o pregoeiro vai ser apoiado por uma equipe chamada equipe de apoio. Essa equipe de apoio no tem, normalmente, poder decisrio. mais organizacional. Alm disso, devemos lembrar que o prego tem duas possibilidades. O prego poder ser presencial e poder ser eletrnico. O presencial possui todas as regras normais de ambiente: sala, mesa constituda, comisso permanente. 77

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Mas possvel hoje tambm, com amparo na nossa legislao, o prego eletrnico. Este segue o mesmo procedimento do prego presencial. Eu digo em termos de sequencia. Primeiro olha proposta, depois documento, etc. Mesma sequencia e procedimento do prego presencial. Sendo que o prego eletrnico vai acontecer no mundo virtual, o que exige, naturalmente, algumas adaptaes. como se fosse uma sala de bate-papo. Essas adaptaes para o mundo virtual foram feitas por decreto (5450/05), e por isso que voc no vai encontrar prego eletrnico no concurso. Agora; para o mbito federal, o Presidente da Repblica determinou por decreto que fosse escolhido o prego eletrnico como procedimento regra. Devemos frisar tambm, que o prego possui um procedimento invertido, e que, por ser mais rpido, com certeza uma tendncia para o pas. E mais. O prazo de intervalo mnimo no prego de 8 (oito) dias teis. Voc deve observar que os dois menores prazos so em dias teis. So 5 dias teis para o convite e 8 dias teis para o prego. Todos os demais so com dias corridos.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS GENERALIDADES E CONCEITO A primeira ideia que eu gostaria que voc tivesse em mente que contrato administrativo uma espcie do gnero contratos. E sendo uma espcie, tudo o que voc aprendeu l em Direito Civil, na teoria geral dos contratos, tambm serve para o Direito Administrativo. A diferena que os contratos administrativos possuem algumas peculiaridades. Nem todo contrato celebrado pela administrao contrato administrativo. O contrato que a administrao celebra chamado contrato da administrao. Sendo que, se ele regido pelo direito pblico, ele ganha a terminologia: contrato administrativo. Se o regime privado, esse contrato apenas chamado de contrato da administrao (ex. contrato de locao). Dentro dessa ideia, podemos concluir que: Contrato administrativo aquele vnculo jurdico em que o sujeito ativo e o sujeito passivo se comprometem a prestao e contraprestao, criando, modificando ou extinguindo direitos, se submetendo ao regime jurdico de direito pblico, e, consequentemente, vai ter a participao da administrao.

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CARACTERSTICAS 1. FORMAL as formalidades sero estudadas a seguir.

2. CONSENSUAL Contrato consensual significa que o contrato se aperfeioa no momento em que se manifesta a vontade. Ex. contrato de compra e venda. O sujeito vai loja, recebe a geladeira em 15 dias e paga em 30. O contrato existe quando ele vai loja. O resto adimplemento contratual. S um cuidado. O contrato consensual o oposto do contrato real, aquele que depende da entrega do bem. S est pronto com a entrega do bem. 3. COMUTATIVO o oposto do contrato aleatrio. Primeiro; contrato comutativo tem que ter prestao e contraprestao equivalentes. Alm disso, essas prestaes devem estar pr-determinadas. Eu vou pagar por esta caneta o valor de trs reais. quanto ela vale. o equivalente. compatvel o objeto com o seu preo. Prestaes pr-determinadas significa que o prprio contrato determina quanto vai ser pago pela caneta (um milho no d). 4. PERSONALSSIMO O contrato administrativo vai levar em considerao as qualidades dos contratados. Se o contrato personalssimo, em tese no possvel a subcontratao. S que a nossa lei autoriza. Permite expressamente a subcontratao. Mas quando possvel? Em sntese, temos como condies legais para a subcontratao: - previso no edital; previso no contrato; - autorizao da administrao. E acrescenta a doutrina: - apenas de parte do contrato; - desde que a subcontratada preencha os requisitos da licitao. 5. CONTRATO DE ADESO Aqui no h a possibilidade de se discutir clusulas contratuais. Assim, todo contrato administrativo de adeso, porque quem impe as regras a administrao.

FORMALIDADES 1. LICITAO/JUSTIFICAO 79

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O procedimento licitatrio a primeira formalidade. Lembrando que se a licitao for dispensvel e inexigvel, o que substitui a licitao o procedimento de justificao. 2. ESCRITO O contrato administrativo, em regra, deve ser escrito (art. 60, pargrafo nico da lei). Esse art. 60, pargrafo nico, diz que nulo de pleno direito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e at 4 mil reais (requisito triplo cumulativo). Vou papelaria e compro essa caneta. O vendedor me entrega na hora (pronta entrega e pronto pagamento e no passou de 4 mil, o contrato pode ser verbal). 3. PUBLICAO Falamos aqui do art. 61, pargrafo nico da lei, que diz que a publicao obrigao da administrao e deve correr a cargo dela. A lei diz mais: a publicao do contrato condio de eficcia do contrato. O que significa dizer que se ele no for publicado ele vlido, mas no ser eficaz. Ele no vai produzir efeitos enquanto no for publicado. A posio majoritria diz que o prazo de publicao de at 20 dias, no podendo ultrapassar o 5 dia til do ms seguinte ao de sua assinatura. 4. INSTRUMENTO DE CONTRATO A pergunta : quando eu preciso desse instrumento de contrato e quando eu no preciso? O art. 62 diz assim: o instrumento de contrato vai ser obrigatrio quando o valor do meu contrato for correspondente ao valor da concorrncia e da tomada de preos. No tem nada a ver com o fato de a licitao ser dispensada ou inexigvel. O que eu tenho : se o valor o da concorrncia ou da tomada, mesmo que a licitao seja inexigvel e dispensvel, ele tem que acontecer, porque o que interessa o valor do contrato. CUIDADO. EU NO PRECISO DE UMA CONCORRNCIA OU DE UMA TOMADA. EU PRECISO DO VALOR CORRESPONDENTE A ESSAS MODALIDADES. Alm disso, a lei diz: o instrumento de contrato vai ser facultativo quando o valor for correspondente ao convite. Tome cuidado. Alm desse requisito a lei diz assim: para ser facultativo, alm do valor do convite, eu tambm preciso da possibilidade de realiz-lo de outra maneira. Eu no posso ter nenhuma exigncia que traga o instrumento de contrato. Tenho de poder realiz-lo de outra maneira. Voc vai encontrar a ordem de servio, a nota de empenho, carta contrato, etc. So atos administrativos onde voc s diz a obrigao: faa, pague o servio...

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CLUSULAS CONTRATUAIS Sero dividas em dois grupos: necessrias e exorbitantes. Dentro das necessrias, que so as obrigatrias, falaremos da garantia contratual e da durao do contrato (por carem mais). CLUSULAS NECESSRIAS - Esto previstas no art. 55 da lei 8.666.

So as clusulas obrigatrias. Tem que constar as partes, objeto, forma de pagamento, durao do contrato, etc. Eu no vejo dificuldade nessa lista. Ns vamos falar de duas necessrias que muito caem em provas e concursos. Ns vamos falar de garantia, e vamos falar de durao de contrato. Essas duas, com certeza, so as que mais aparecem em prova, mas a lista do art. 55 extensa, por isso eu peo que voc faa a leitura desse dispositivo. a) GARANTIA DO CONTRATO A primeira questo, a saber, se a administrao pode ou deve cobrar a garantia. Ela est na lista do art. 55, mas a lei usa a expresso pode. Por isso a discusso. Pela lei, a administrao pode exigir garantia. Mas, para maioria, INCLUSIVE PARA O CONCURSO, esse pode significa DEVE (a no ser que pergunte de acordo com a literalidade da lei). A segunda questo relacionada garantia o percentual. De quanto vai ser essa garantia? O que se tem que a administrao pode exigir at 5% do limite do contrato. Sendo que, quando esse contrato for de grande vulto, de alta complexidade, ou de riscos financeiros para a administrao, a garantia poder chegar at 10% do valor contratual (art. 56). Quem exige a garantia a administrao. Todavia, quem decide a forma de prest-la o contratado. Ento, a lei d quatro alternativas, mas o contratado pode escolher uma delas. Aqui a lei diz que possvel: - ttulo da dvida pblica (TDP inclusive uma excelente oportunidade para a administrao engolir os seus ttulos); - cauo em dinheiro; - fiana bancria ( a garantia fidejussria prestada por um banco); - seguro garantia. b) DURAO DO CONTRATO Como toda licitao depende de recurso oramentrio, identificada a necessidade, eu tenho que identificar qual ser o recurso que ir bancar esse contrato. E qual mesmo o limite de um recurso oramentrio? Qual o prazo mximo de um crdito oramentrio? Quanto tempo dura uma lei oramentria? 12 meses. A durao do contrato deve ser compatvel com a durao do crdito oramentrio, logo, prazo mximo de 12 meses. No se esquea, todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. Hoje no se permite contrato sem prazo determinado. A regra 12 meses, mas a lei estabelece, l no art. 57, algumas excees a esse prazo. 81

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O art. 57 traz trs excees ao crdito oramentrio, sendo que ns vamos incluir mais duas que no esto na lei 8.666. As hipteses so: i) contratos que possuem previso no plano plurianual (PPA) = at 4 anos. ii) contratos de prestao contnua = at 60 meses. Cuidado com uma cilada. O art. 57 traz uma exceo dizendo assim: nesta hiptese, alm dos 60 meses, possvel, em carter excepcional, em caso de interesse pblico, uma prorrogao por mais doze meses. Assim, possvel que esse contrato atinja at 72 meses. iii) contratos de aluguel de programas e equipamentos de informtica = at 48 meses. iv) contratos de concesso e permisso de servio = quando o nosso contrato for de concesso e permisso de servio, quem vai determinar o prazo do contrato a lei do servio. v) contratos sem desembolso pela administrao = podem ter prazo maior, s que determinado. hiptese que no est expressa, mas decorre de interpretao da lei de responsabilidade fiscal (LC 101). Se a administrao no tiver que pagar mais nada, no precisa respeitar a lei oramentria. CLUSULAS EXORBITANTES

A nossa lei enumera no art. 58 cinco clusulas exorbitantes. So elas: a) ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAO a seguir. b) RESCISO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAO a seguir. c) FISCALIZAO DO CONTRATO PELA ADMINISTRAO Mais do que a fiscalizao, temos que possvel at uma interveno na gesto da empresa. Lembrando que a fiscalizao no faculdade da administrao. Ela deve fiscalizar. d) APLICAO DE PENALIDADES art. 87 Que tipo de penalidades? Advertncia, multa (a depender da previso do contrato), suspenso de contratar com o poder pblico e declarao de inidoneidade. e) OCUPAO PROVISRIA DOS BENS DO CONTRATADO H uma regrinha que voc tem que entender e observar que a seguinte: quando a administrao celebra um contrato e, no meio do caminho, a empresa no cumpre esse contrato, a administrao pode retomar e rescindir o contrato. Mas resciso ato administrativo. SENDO ATO ADMINISTRATIVO, COMO CONDIO DE FORMA O STF DIZ: PRECISA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Precisa contraditrio, ampla defesa. 82

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Ex. da coleta de lixo. Enquanto corre o procedimento de resciso, quem realiza a coleta? A administrao, com a ocupao temporria dos bens do contratado. Encerrado o processo, eu vou realmente extinguir o contrato; qual ser a consequncia para esses bens? Aqui h possibilidade de reverso. E esses bens que eram ocupados provisoriamente podem ser transferidos em definitivo para a administrao. Cuidado. Ocupao e reverso so passveis de indenizao. Depende do que est previsto no contrato. Mas possvel indenizao. Eu no posso ocupar e reverter qualquer bem. A ocupao e a reverso esto ligadas continuidade e manuteno do servio. O bem tem que ser indispensvel continuidade. Pergunta: EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS CLUSULA EXORBITANTE? PRIMEIRO; APLICVEL AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS? Se a administrao no paga, o contratado obrigado a continuar coletando o lixo? . Mas s por 90 dias. E se a administrao no paga, a partir de 90 dias o contratado est liberado das suas obrigaes? Est. Ento, a resposta que a partir dos 90 dias a EXCEPTIO aplicada. O que no se pode fazer aplic-la de imediato. Essa a posio da doutrina majoritria. A EXCEPTIO APLICADA DE MANEIRA DIFERENCIADA (Art. 78, XV, da lei). Vimos que aplicvel. Segunda pergunta: clusula exorbitante? No, afinal, se ela tambm est no contrato comum, no se trata de clusula exorbitante. Cuidado. HELY dizia que a EXCEPTIO no era aplicvel. E o no ser aplicvel que era clusula exorbitante. Ento, se hoje ela aplicvel, ela no clusula exorbitante, porque ela existe no contrato comum e existe no contrato administrativo. Lembrando que essa posio de HELY antes da lei 8.666, pois ele faleceu em 90. No a posio que prevalece hoje em concurso.

ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAO art. 65. Lembramos que a alterao bilateral do contrato no clusula exorbitante, afinal, os contratos comuns tambm possuem. Pela lei, a administrao pode alterar unilateralmente o contrato em duas hipteses. Primeiro; a administrao pode alterar unilateralmente as chamadas ESPECIFICAES DO PROJETO. Ex. tipo de tinta, tipo de cermica que seria utilizada. alterao qualitativa, pois incide sobre a qualidade do projeto. Eu no vou atingir o quantitativo, eu no vou mexer na quantidade. 83

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Lembrando que a alterao que implique mudana da natureza do objeto est proibida. Eu no posso ter telefonia, e exigir transporte coletivo. No posso ter transporte coletivo e exigir coleta de lixo. E a alterao quantitativa, possvel de algum modo? O QUE OS TEMOS QUE SE A ALTERAO FOR QUANTITATIVA, ELA TOLERADA AT A MARCA DE 25 %. Cuidado. A natureza do objeto, como visto, nunca poder ser alterada. Aqui ns estamos alterando a quantidade. Se eu comprei canetas s posso receber canetas. E se eu tinha 100, posso atingir at o limite legal que o de 125. Lembrando que 25% serve para acrscimos e supresses. Eu posso ter 25 para cima e 25 para baixo. Lembrando que claro que a administrao vai ter que pagar pelas 125. Da mesma forma que, se a administrao mudar para 80, s ter que pagar por essas 80. OBS: SE O CASO FOR DE REFORMAS DE EDIFCIOS OU EQUIPAMENTOS O ACRSCIMO (e s ele, no se aplicando supresso) PODE CHEGAR AT 50%.

ALTERAO BILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO = ACORDO ENTRE AS PARTES Feita essa observao, vamos s anotar quais so as alteraes bilaterais do contrato, lembrando que elas no so clusulas exorbitantes. A lei estabelece quatro situaes em que possvel a alterao bilateral: 1. 2. 3. 4. SUBSTITUIO DA GARANTIA REGIME DE EXECUO FORMA DE PAGAMENTO lembrar que vedado o pagamento antes do recebimento. BUSCA DO EQUILBRIO ECONMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO

Falar em desequilbrio contratual falar em teoria da impreviso. A teoria da impreviso era antigamente chamada de clusula REBUS SIC STANTIBUS. Essa teoria exige, necessariamente, um fato novo. Mais do que isso. O fato tem que ser: novo, imprevisto (as partes no programaram) e imprevisvel (ningum, no lugar delas, podia imaginar essa situao). algo inimaginvel. Por exemplo, quem poderia imaginar que COLLOR iria sequestrar a poupana do povo? Eu tenho que pensar numa situao que no estava programada e que no dava para prever. Assim, o fato superveniente imprevisto e imprevisvel vai, por fim, desequilibrar o contrato. E esse desequilbrio do contrato que vai gerar a necessidade de reviso contratual.

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ENTO, A TEORIA DA IMPREVISO NADA MAIS DO QUE A REVISO CONTRATUAL COMO MODALIDADE DE ALTERAO BILATERAL VISANDO A MANUTENO DO EQUILBRIO ECONMICO E FINANCEIRO. Se no h nada de novo no h que se falar em teoria da impreviso. As trs hipteses aqui que mais interessam so: - FATO DO PRNCIPE aquela atuao unilateral do poder pblico, abstrata e geral, que atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. No toca o seu objeto principal. Ex. alterao da alquota de um tributo. - FATO DA ADMINISTRAO atuao unilateral do poder pblico, especfica, e que atinge diretamente o nosso contrato. Construo de viaduto dependente de desapropriao de rea. O Estado nega o pedido. - INTERFERNCIAS IMPREVISTAS Falamos que interferncia imprevista aquela caracterstica, aquele evento da natureza que j existia ao tempo da celebrao do contrato, mas que s pde ser descoberto e identificado ao tempo da sua execuo. Os exemplos so variados: lenol fretico, terreno pantanoso, grande pedra, etc. So situaes que aumentam o custo da obra e que eu no tinha como saber antes de colocar a mo na massa. Esses so os casos que mais caem. Lembrando que caso fortuito e fora maior tambm podem ser includos nessa lista, sabendo que h divergncia na doutrina e no h posio majoritria.

RESCISO CONTRATUAL EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 1. CONCLUSO DO OBJETO / ADVENTO DO TERMO FINAL Ex. contrato de construo de uma escola = finda concluda a obra. Ex. contrato de servio de segurana por 12 meses = finda vencidos os doze meses. 2. RESCISO

a) Resciso Administrativa a extino do contrato de modo unilateral pela administrao. Se for por interesse pblico, a administrao indeniza. Se for por descumprimento de clusula contratual pelo contratado, quem indeniza o prprio contratado. 85

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b) Resciso Judicial a situao na qual o contratado no quer mais o contrato. Neste caso, a sada para ele no outra seno a via judicial. Lembre-se: s a administrao poder rescindir unilateralmente. c) Resciso por acordo, bilateral, consensual ou amigvel o que l em Direito Civil voc vai chamar de distrato. 3. ANULAO Se o nosso contrato possuir uma ilegalidade ele poder ser extinto por anulao. 4. EXTINO DE PLENO DIRIETO hiptese que a doutrina reconhece como aquela extino que decorre de circunstncias estranhas vontade das partes, por exemplo: falecimento, incapacidade civil, so situaes estranhas vontade das partes.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO GENERALIDADES A primeira coisa que vale guardar que no Brasil e no mundo o Estado aparece hoje como sujeito responsvel. Nem sempre foi assim, mas hoje a regra. Causou danos e prejuzos, tem que indenizar. Isso porque partimos da premissa correta de que a atuao estatal impositiva, e voc, administrado, gostando ou no, vai ter que engolir. E como voc vai ter que suportar, nada mais justo que esse Estado tenha mais responsabilidade do que numa relao privada. 86

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Ento, pensando em responsabilidade civil do Estado, voc precisa lembrar que a atuao estatal impositiva, e que, por isso, essa responsabilidade tem princpios mais rigorosos do que a responsabilidade comum l do direito civil. Ainda nessa esteira, devemos lembrar que hoje ns temos cada vez mais uma proteo da vtima, o que se comprova pela prpria evoluo. Comeamos com a irresponsabilidade, passamos para a responsabilidade subjetiva, depois objetiva, trazendo, portanto, mais proteo para a vtima. Ento, na dvida, a teoria a ser aplicada aquela que traga mais proteo para a vtima. FUNDAMENTO TERICO O primeiro fundamento terico da responsabilidade civil o princpio da legalidade. Ex. Delegado que tortura gera dano e responsabilidade do Estado. Trata-se de conduta ilegal. S que a responsabilidade tambm pode decorrer de conduta lcita. Ex. construo de presdio no meio da cidade, desvalorizando os imveis vizinhos. E qual seria o fundamento ento? O fundamento o princpio da isonomia, pois toda a sociedade se beneficia com o presdio, e no justo que o vizinho pague a conta sozinho. Por isso, o fundamento para a responsabilidade civil, quando essa conduta lcita, o princpio da isonomia. Sintetizando, temos que hoje: O ESTADO SUJEITO RESPONSVEL, E O FUNDAMENTO DESSA RESPONSABILIDADE PODE SER O PRINCPIO DA LEGALIDADE, BEM COMO O PRINCPIO DA ISONOMIA.

EVOLUO 1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO Baseado na premissa de que o rei nunca erra, valia inicialmente, no Brasil, a teoria da irresponsabilidade do Estado, que no aparecia como sujeito responsvel. Posteriormente, evoluindo um pouquinho, temos que o Estado passa a ser responsvel apenas em situaes pontuais. Ex. aqui o Estado vai responder, mas s nesse ponto. No era uma responsabilidade para qualquer prejuzo. Depois disso, e no Brasil a partir de 1916 (CC), o Estado passa a ser responsvel de forma ampla, deixando de responder em situaes s pontuais, e passando a ser sujeito responsvel. quando nasce, no Brasil, a teoria da responsabilidade subjetiva. Segunda teoria. 2. TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA 87

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Primeira questo que voc deve lembrar que responsabilidade subjetiva s acontece em conduta ilcita. Lembre-se que o administrador, sendo caso de responsabilidade subjetiva, tem que agir com negligncia, impercia ou imprudncia (elementos da culpa que, na esfera cvel, abrangem o dolo e a culpa em sentido estrito). E isso significa desrespeitar a lei. Isso significa ilegalidade. Ainda, para se ter responsabilidade subjetiva, precisamos da presena de 4 elementos: a) Conduta do Estado Seja ela comissiva (ao) ou omissiva (omisso). Mas a ideia : se o Estado no fez nada ele no pode ser responsabilizado. b) Dano Se no h dano no h responsabilidade. Assim, para quem pensa em fazer procuradoria e AGU, por exemplo, afastar o dano o principal aspecto de defesa. Falar em indenizao sem dano incidir em enriquecimento ilcito. c) Nexo de Causalidade Significa dizer que a conduta gerou aquele dano, ou que o dano foi gerado por aquela conduta. d) Culpa ou Dolo Necessariamente, se a responsabilidade subjetiva, eu tenho que ter culpa ou dolo. Basta a culpa estrita, mas pode ser uma conduta tambm dolosa. Ento, eu tenho que ter dolo ou culpa, lembrando: negligncia, impercia ou imprudncia. S que vale lembrar que, no primeiro momento da responsabilidade subjetiva, o que existia no Brasil era a chamada culpa do agente. A vtima, na ao de indenizao, tinha de demonstrar quem foi o agente culpado. Mas, felizmente, a responsabilidade evolui, e sai da teoria subjetiva da culpa do agente, para a teoria subjetiva na culpa do servio. Com certeza voc j deve ter ouvido falar na teoria francesa da faute du service, que significa, justamente, culpa do servio. Nesse momento a vtima no precisa apontar o agente, basta que ela demonstre que o servio no foi prestado, ou que o servio foi prestado de forma ineficiente, ou atrasada. Essa teoria chamada de culpa do servio, falta do servio, ou tambm chamada de culpa annima. No preciso mais, eu, vtima, indicar o agente. mais rigor para o Estado, e mais facilidade para a vtima. Pergunta: o que preciso para afastar a responsabilidade subjetiva? 88

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Voc est no concurso e tem que afastar uma responsabilidade subjetiva. Defenda o Estado nessa situao. Como voc vai excluir a responsabilidade subjetiva do Estado? Resposta: basta afastar quaisquer dos 4 elementos que compem a responsabilidade subjetiva. As pessoas acham que a nica forma de excluir a responsabilidade subjetiva afastando a culpa ou dolo. Essa tambm uma forma, mas no a nica. Basta afastar quaisquer dos 4 elementos que compem a teoria da responsabilidade subjetiva. E com isso fechamos esta segunda teoria. S que, mais uma vez, o ordenamento evolui. A vtima ainda no est protegida o suficiente. E no Brasil, a partir de 1946, introduzida a responsabilidade na teoria objetiva. 3. TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA A CF de 46 j falava em teoria objetiva, e at hoje ns continuamos com ela. Ns vamos ver, oportunamente, que hoje coexistem as duas teorias, mas o que prevalece a teoria objetiva. A responsabilidade objetiva protege muito a vtima, porque ela decorre tanto de conduta ilcita quanto de conduta lcita. Para demonstrar a responsabilidade, quais so os elementos que voc tem que demonstrar na prova? Conduta / Dano / Nexo causal. Ser que precisa de dolo ou culpa? No. Pois se a minha responsabilidade objetiva, eu no preciso de elemento subjetivo. Responsabilidade objetiva no exige culpa ou dolo porque no analisa elemento subjetivo. Basta conduta, dano e nexo. Assim, se eu preciso desses trs elementos, para excluir a responsabilidade objetiva, o que possvel? Pensando na excludente da responsabilidade, precisamos lembrar duas teorias. O Brasil adota a teoria do risco integral ou a teoria do risco administrativo? Quando ns falamos de teoria do risco integral, ns estamos falando que o Estado responde independentemente de qualquer coisa. A teoria do risco administrativo, por sua vez, aquela que admite excludente. Tome cuidado. A regra geral no Brasil a teoria do risco administrativo. Mas, excepcionalmente, a nossa Constituio fala em teoria do risco integral. EXCEO: Voc vai encontrar teoria do risco integral quando a CF fala em: - dano (substncia) nuclear / - material blico / - dano ambiental. So situaes em que a Constituio estabelece: nestes casos no se admite excludente.

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Ex. Ento, se um sujeito resolve praticar um suicdio, se dirige a uma usina nuclear, mergulha no tanque da usina nuclear e morre. Pronto, o Estado responde. Ou ento, exploso de armazm de material blico em decorrncia da chuva que mata pessoas. Ainda que tivesse pra-raio, o Estado responde. CELSO diz: no h como aceitar que o Estado vai pagar de qualquer jeito. Mas essa no a posio que vem prevalecendo para os concursos. PARA O CONCURSO PREVALECE A POSIO DE RISCO INTEGRAL PARA: MATERIAL BLICO, DANO NUCLEAR E DANO AMBIENTAL. Mas voc viu que ns adotamos a teoria do risco administrativo, que admite excludente. Sendo possvel excludente, vem a pergunta: como possvel excluir a responsabilidade objetiva? Se eu preciso de trs elementos e falta qualquer um deles, eu estou falando em excluso da responsabilidade. Mas e aquela histria de culpa exclusiva, caso fortuito e fora maior? So exemplos de excluso da responsabilidade, mas no so as nicas hipteses. Se eu falo de culpa exclusiva da vtima, eu estou afastando a conduta do Estado. Se eu falo de caso fortuito e de fora maior, eu estou, tambm, afastando a conduta. Mas no so as nicas hipteses. Eu posso ter excludente quando no existir, ainda, dano e nexo causal. O problema que todo mundo s fica pensando nessas trs excludentes: culpa exclusiva, caso fortuito e fora maior. A vai para o exemplo e no acha nada. No teve caso fortuito, no teve fora maior, no teve culpa exclusiva da vtima. Como que eu vou defender o Estado nessa ao? E tem que defender. E para defender voc vai ter que buscar a excluso de qualquer um desses elementos. Seja a conduta, seja o nexo, ou, seja o dano. Cuidado com duas observaes: - Afastado o nexo causal fica afastada a responsabilidade objetiva. verdadeiro, mas no a nica hiptese. Se aparecer na sua prova: s se exclui a responsabilidade objetiva com a excluso do nexo, a estar errado. - E se a culpa da vtima for concorrente, e no exclusiva? CULPA CONCORRENTE NO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. Agora; a nossa jurisprudncia diz: cada um vai pagar de acordo com a participao. Quem participou mais paga mais, quem participou menos paga menos. O Estado responde, mas por se tratar de culpa concorrente, a indenizao ser reduzida. Se eu no tenho como calcular quanto cada um participou, conta-se 50%; metade, metade (posio do STJ). 90

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Vamos agora analisar alguns aspectos da responsabilidade civil no Brasil. De pronto, falar em responsabilidade no Brasil lembrar a Constituio no art. 37, 6. Mais ainda. lembrar que a responsabilidade no Brasil extracontratual. Tudo bem que at possvel a existncia de responsabilidade em decorrncia de um contrato vlido, mas a o fundamento da indenizao j no ser a CF, mas sim a lei 8.666. Alm da relao de contrato, tambm podemos ter indenizao, fora do art. 37, 6, em decorrncia de sacrifcio de direito. o que ns temos, p. ex., no caso da desapropriao. situao na qual o objetivo do Estado atingir diretamente o direito do administrado, e, por isso, a indenizao elemento principal. diferente do caso da construo de viaduto e de presdio, nos exemplos j conhecidos, onde a indenizao no elemento principal, pois o objetivo do Estado no atingir diretamente o direito dos administrados. Assim, quando ns falamos em indenizao por sacrifcio de direito, como o caso da desapropriao, a indenizao elemento principal, porque a indenizao atinge o prprio direito. Impede o prprio direito. diferente do art. 37, 6. Com o art. 37, 6, o que eu quero a obra. O que eu quero o servio. A indenizao elemento secundrio. Indiretamente eu estou atingindo algum, porque o presdio desvalorizou o entorno. Assim, nem sempre o fundamento da indenizao ser o art. 37, 6. Primeiro; pensou em contrato, j no vale o art. 37, 6. Segundo; pensou em sacrifcio de direito nome especialmente utilizado para a desapropriao tambm no vale o art. 37, 6. Ento, sintetizando, ns temos 3 situaes diferentes de indenizao. Por: - relao contratual /- sacrifcio de direito / - relao extracontratual = art. 37, 6. Ento, cuidado com a utilizao desse dispositivo. Ok? Beleza. J vimos que a relao extracontratual. Bacana. Mas esse dispositivo da Constituio aplicvel a quem? Pensemos um pouquinho nesse sujeito. SUJEITO

Diz a CF: as pessoas jurdicas de direito pblico, e as pessoas jurdicas de direito privado, respondem pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem prejuzos a terceiros. - pessoas de direito pblico: administrao direta, autarquias (agncias reguladoras, agncias executivas), fundaes pblicas de direito pblico. 91

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- pessoa jurdica de direito privado: pessoa jurdica de direito privado, desde que prestadora de servio pblico. Empresas pblicas e sociedades de economia mista respondem com o art. 37, 6, desde que sejam prestadoras de servios pblicos. Vale lembrar que essas pessoas jurdicas podem responder de forma primria e de forma subsidiria. Vamos imaginar que o prejuzo foi causado por uma autarquia, e a vtima vai cobrar dessa autarquia. Foi o motorista da autarquia que causou prejuzo. Se a vtima ajuza ao em face da autarquia, para cobrar pelo ato praticado por seu agente, a responsabilidade primria. - Responsabilidade primria = quando a pessoa jurdica paga por um agente seu. S que imagine que a autarquia no tem dinheiro para pagar a conta. E o que acontece aqui? O Estado chamado responsabilidade. Mas dessa forma ele est pagando por um agente de outra pessoa jurdica. Isso mesmo, logo, essa responsabilidade subsidiria. - Responsabilidade subsidiria = quando o Estado responde por um agente de outra pessoa jurdica. E se responde por um agente de outra pessoa jurdica, no se esquea, existe ordem de preferncia; primeiro paga a pessoa do agente (autarquia), depois paga a do Estado. O Estado vai ser responsvel porque ele decidiu descentralizar. E se ele decide descentralizar ele continua sendo sujeito responsvel. Ento, a responsabilidade do Estado vem num segundo plano e subsidiria. CONDUTA

No Brasil, hoje, vale a responsabilidade objetiva ou subjetiva? Regra geral; na dvida o que voc responde na prova? Objetiva. Essa a resposta. Mas ns temos que lembrar que hoje a nossa jurisprudncia aceita as duas teorias. Hoje a posio majoritria de que coexistem pacificamente as duas teorias no Brasil. a) AO - ao / conduta comissiva = responsabilidade objetiva, seja a conduta lcita ou ilcita. Ex. construiu presdio, cemitrio, torturou etc. Essa a regra geral. Na prova essa a resposta da teoria que prevalece. b) OMISSO - omisso / conduta omissiva = responsabilidade subjetiva, s em caso de conduta omissiva ilcita. 92

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Tem que ter conduta omissiva, dano, nexo causal e elemento subjetivo (culpa ou dolo do agente). Se ns falamos em conduta omisso e responsabilidade subjetiva, onde est a ilicitude desta conduta? Cuidado. Eu s posso pensar nessa responsabilidade quando houver um descumprimento de um dever legal. Ento, alm da conduta omissiva, dano, nexo e culpa ou dolo, hoje, para se falar em responsabilidade subjetiva, no Brasil, ns vamos precisar, necessariamente, alm desses elementos, de um descumprimento de dever legal. Mas cuidado. Aqui existe um elemento a mais. Voc precisa guardar: o Estado tem a obrigao na prestao do servio dentro de um padro normal. O Estado no anjo da guarda. No salvador universal, pois no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo. Ento, se o servio foi prestado dentro do que era possvel (e aqui ns falamos do princpio da reserva do possvel = eu no posso exigir da administrao mais do que possvel), no h responsabilidade do Estado. Mais do que isso, para falarmos em responsabilidade subjetiva, preciso pensar em um dano evitvel. Era possvel impedir o prejuzo e o Estado no fez nada para impedir. Ele tinha a possibilidade de evitar e no evitou. Subtraram o seu carro: o Estado responde? O Estado tem como estar em todos os lugares ao mesmo tempo e impedir todos os furtos da cidade? Claro que no. Isso no possvel. O Estado no pode impedir porque no anjo da guarda. Eu s posso cobrar dentro do que possvel. Logo, o Estado no responde, porque no havia como impedir e o servio estava dentro do padro normal. Voc poderia se perguntar: mas EDEM; se for assim, o Estado sempre vai usar essa desculpa: sempre que for cobrado de uma omisso o Estado dir que est dentro do padro normal da reserva do possvel. COM CERTEZA ESSA UMA BOA DEFESA EM FAVOR DO ESTADO (em concursos de advocacia pblica, por exemplo). PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL, COM CERTEZA, UMA BOA DEFESA. S tomando um cuidado, porque o Supremo faz uma observao dizendo que isso no pode servir de justificativa e desculpa para omisso estatal. Tem que analisar dentro do bom senso, e sempre com o cuidado de que o mnimo existencial no pode ser atingido. Ento, o princpio da reserva do possvel no pode prejudicar o mnimo existencial, que dever estar sempre presente. 93

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SINTETIZANDO, COM A EVOLUO DA JURISPRUDNCIA, PARA QUE HAJA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ALM DOS ELEMENTOS DE CONDUTA, DANO, NEXO E CULPA OU DOLO, PRECISO QUE A OMISSO ILCITA ESTEJA DENTRO DA RESERVA DO POSSVEL, E QUE O DANO SEJA EVITVEL. SE VOC QUISER LER SOBRE ISSO, EU INDICO A ADPF 45. Ento eu tenho como elementos, necessariamente: conduta, dano, nexo, culpa ou dolo, + descumprimento de dever legal, princpio da reserva do possvel, e dano evitvel. Eu preciso de todos esses elementos para falar de responsabilidade subjetiva. Ex. carro roubado em qualquer rua (irresponsabilidade); agora, na frente do mdulo policial = responsabilidade. Preso que suicida: ora com lenol (irresponsabilidade), ora com faca que passou escondida no bolo (responsabilidade). Na primeira fase muito fcil, porque no vo cair todos os desdobramentos. Vai se perguntar apenas: na omisso prevalece hoje qual teoria? E a voc responde: teoria subjetiva e ponto final. Alm da ao e da omisso do Estado, voc vai encontrar na jurisprudncia, a responsabilidade nas atividades de risco, e essa a terceira situao. Situao em que o Estado gera e cria a situao de risco. c) SITUAO DE RISCO CRIADA PELO ESTADO Vejam: dois carros colidem por defeito no sinal onde ambos estavam na cor verde. Responsabilidade objetiva ou subjetiva? Essa hiptese a jurisprudncia inclui na atividade de risco. O Estado assume o risco. Se o Estado cria situao de risco, esta uma ao ou uma omisso? ao. E nesta ao a responsabilidade vai ser objetiva. CRIAO DE RISCO = AO = RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Outro exemplo: Exploso de material blico decorrente de um raio. O Estado responde? Se o Estado armazena material blico, ele est assumindo um risco, e se ele assume um risco, ns falamos em responsabilidade por situao de risco, logo, responsabilidade objetiva. Ento, a ideia : se o Estado assumiu situao de risco, a responsabilidade deve ser mais rigorosa. Isso significa responsabilidade objetiva. Outro exemplo trazido pela jurisprudncia o caso da fuga de preso que, entrando nas casas da vizinhana, comete furtos e homicdios. O Estado responde? bvio. Objetiva ou subjetivamente? Parece subjetiva, pela omisso na fiscalizao, mas no . Para a jurisprudncia, trata-se de responsabilidade objetiva, pelo risco criado, pelo simples fato de ter construdo presdio no meio da cidade. situao de risco criada pelo Estado, logo, responsabilidade objetiva. 94

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Imagine que o preso fugitivo, a 100 km dali, entra numa casa, mata uma pessoa e leva o carro. O Estado responde? Sim. Objetiva ou subjetiva? Neste caso subjetiva. Se o preso foge, o Estado est descumprindo dever legal sim. Eu no posso pensar em situao de risco, porque foi a 100 km dali. Mas o Estado descumpriu o dever legal de manter o preso no presdio. Um preso mata o outro dentro de presdio. O Estado responde? Objetivamente ou subjetivamente? Tem cara de subjetiva. Mas voc vai encontrar algumas decises na jurisprudncia, que reconhecem a responsabilidade objetiva em razo da superlotao dos presdios brasileiros. OBS: PARA JURISPRUDNCIA, LOTAO DOS PRESDIOS SITUAO DE RISCO CRIADA PELO ESTADO. Se voc est numa defesa na procuradoria, numa contestao na AGU, para voc, muitas vezes, melhor a teoria subjetiva. Ento veja aquela que melhor na prova, mas, fora desses casos, na dvida fique com responsabilidade objetiva, ok? Agora; se o seu enunciado falar expressamente em omisso, descumprimento de dever legal; tome cuidado. Se no estiver presente a situao de risco, porque o enunciado est querendo a teoria subjetiva. Ento, para fecharmos essa discusso, vale lembrar que nos concursos para procuradoria e AGU, 2 fase, voc tem primeiro como fundamentao: teoria subjetiva tente pensar em omisso e tente pensar em princpio da reserva do possvel. Uma excelente defesa dizer que o Estado fez o que era possvel. Com certeza esse fundamento pode lhe ajudar. Mas, alm do sujeito e da conduta que geram a responsabilidade, voc precisa enfrentar a existncia do elemento dano para caracterizao da responsabilidade. E esse o prximo fundamento. Ento, seja na procuradoria, seja na AGU, magistratura ou defensoria, voc precisa olhar para o dano. DANO

Para se pensar em responsabilidade civil do Estado tem que ter leso a um direito. o chamado dano jurdico. No basta o dano patrimonial. Ex. Estado muda museu de lugar e quebra comrcio ao entorno. Os nossos comerciantes tiveram dano patrimonial. Mas no existia o direito manuteno do museu. A retirada do museu no gera leso a um direito. E se no gera leso a um direito, no h que se falar em responsabilidade do Estado. Ento, se voc estivesse na segunda fase da procuradoria ou da AGU, no h responsabilidade do Estado, porque uma das condies o dano, e esse dano que tem ser uma dano jurdico. 95

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Alm disso, o dano da responsabilidade tem que ser um dano certo. O que significa um dano certo? Esse dano tem que ser comprovado. Pode ser determinado ou pode ser determinvel. Mas ele tem que estar comprovado. Eu posso determinar no incio da ao, ou eu posso determinar l no final, em liquidao de sentena, por exemplo. Ento, possvel dano comprovado? Sim, ainda que no venha determinado de incio. possvel que essa determinao acontea ao final do processo. Agora cuidado. Quando ns falamos em dano, especialmente em conduta lcita, muito importante, ainda, que este dano respeite duas outras condies. Eu preciso, especialmente em conduta lcita, que este dano seja um dano anormal, e eu preciso que este dano seja um dano especial. O dano anormal foge da normalidade. Trnsito e poluio, por exemplo, so situaes normais e que no geram responsabilidade. Poeira decorrente de obra tambm algo normal. O problema quando a obra dura dez anos. Neste caso h responsabilidade em decorrncia da anormalidade. Por fim, dano especial aquele que tem que ser particularizado. Tem que ter vtima certa. Se o cara um pssimo administrador e a cidade inteira perde com isso, no h dano especial, pois eu no tenho vtima particularizada. Ento, para pensar em responsabilidade, alm do sujeito, alm da conduta (que pode ser comissiva ou omissiva e que pode decorrer de uma situao de risco), voc no pode esquecer que preciso a demonstrao do dano. Dano jurdico, certo, e, notadamente nas condutas lcitas, anormal e especial. Para fechar, uma observao. Qual o prazo prescricional da ao de regresso do Estado contra o agente? Aqui temos posio bem majoritria nesse sentido, qual seja de aplicao do art. 37, 5 da CF, que indica que esta ao imprescritvel. A indenizao em face do agente pode ser cobrada a qualquer tempo. Voc vai encontrar, inclusive, vrias decises, tanto do STJ quanto do STF, reconhecendo ser esta ao imprescritvel (ao de regresso do Estado em face do agente pblico).

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AGENTES PBLICOS GENERALIDADES E CONCEITO Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao. Ex. mesrio em eleio, jurado, no tribunal do jri... Vale lembrar que a expresso agente pblico o conceito mais amplo que ns encontramos. Traz todo aquele que exerce funo pblica. Saindo desse conceito amplo, ns temos que lembrar a classificao dos agentes. CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS

1. AGENTES POLTICOS Quando se fala em agentes polticos lembramos quem est no topo da estrutura estatal, no comando de cada um dos poderes, e aquele que representa e forma a vontade do Estado. O AGENTE POLTICO TEM A FORA DE CONSTITUIR A VONTADE DO ESTADO. Quando falamos em agentes polticos, a idia a escolha poltica. A idia : vamos escolher por eleio; trata-se de uma escolha poltica. Todavia, a histria no completamente assim. E no , simplesmente, porque ns vamos encontrar nessa lista, alm do comando e chefia do executivo, dos membros do legislativo, dos auxiliares imediatos do poder executivo, ns ainda vamos ter a divergncia dos magistrados e dos membros do Ministrio Pblico. Vamos l. a) CHEFES DO PODER EXECUTIVO Aqui ns temos a presidncia da repblica, as governadorias dos estados e os prefeitos. Lembre-se; onde voc coloca o chefe vai o vice. Se voc fala em presidente, vem tambm o vice-presidente. b) AUXILIARES IMEDIATOS DOS CHEFES DO EXECUTIVO Aqui voc vai ter os ministros de estado, secretrio estadual e secretrio municipal. c) MEMBROS DO PODER LEGISLATIVO Aqui lembramos os senadores, deputados federais, deputados estaduais e vereadores. Na divergncia, voc vai encontrar magistrados e membros do ministrio pblico, que possuem escolha meritria. A idia que prevalece, por enquanto, que eles esto na lista. d) MAGISTRADOS E MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO 97

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PARA O STF, DESDE 2002, ELES ESTO NA LISTA DOS AGENTES POLTICOS, A DESPEITO DA DIVERGNCIA DOUTRINRIA. NA DOUTRINA, CELSO ANTNIO, JOS DOS SANTOS, DIGENES GASPARINI, DENTRE OUTROS, DISCORDANDO DO STF, NO V ESSAS PESSOAS COMO AGENTES POLTICOS. OUTROS, COMO HELY LOPES, ELENCAM COMO AGENTES POLTICOS, ALM DE JUZES E PROMOTORES, OS MINISTROS E CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS, E AINDA OS MEMBROS DA CARREIRA DIPLOMTICA. Como visto, trata-se de tema bastante polmico. Evoluindo, temos: quando ns falamos de agentes polticos, qual o regime jurdico aplicvel a eles? Para estudar servidor, eu preciso que voc organize na sua memria a seguinte regrinha. Se os direitos do nosso trabalhador esto previstos na lei ou na Constituio, ns falamos que esse agente segue o regime legal ou estatutrio. LEMBRADO QUE O REGIME ESTATUTRIO APLICVEL QUELE QUE TITULAR DE CARGO. TAMBM IMPORTANTE LEMBRAR QUE O REGIME DE CARGO S EXISTE EM PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. Ento, todo o regime estatutrio (aplicvel a titular de cargo) est em pessoa jurdica de direito pblico. Se os direitos esto em um contrato de trabalho, ns chamamos esse de regime contratual ou celetista, o que significa dizer: direitos na CLT. ESSE REGIME CELETISTA APLICVEL QUELES QUE SO TITULARES DE EMPREGO. E O EMPREGO POSSVEL NAS PESSOAS DE DIREITO PBLICO, E NAS PESSOAS DE DIREITO PRIVADO. Agente poltico celetista ou estatutrio? Ele titular de cargo ou de emprego? Os direitos esto previstos em um contrato ou esto previstos na lei ou na Constituio? FALAMOS QUE OS AGENTES POLTICOS SO ESTATUTRIOS. Cuidado! Quando ns falamos de regime estatutrio preciso lembrar que ns no estamos falando, necessariamente, de 8.112. Eu posso ter outra lei. Por exemplo: para a magistratura, lei prpria; para o MP, lei prpria. Ento, o agente poltico um agente estatutrio. Os seus direitos, na maioria, esto na Constituio, mas tambm possvel que estejam em lei, lembrando que no necessariamente lei 8.112.

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Logo abaixo aos agentes polticos, e, assim, representando a grande maioria dos agentes, vamos encontrar os servidores estatais. Muito cuidado com essa expresso. Eu no disse servidor pblico, eu disse servidor estatal.

2. SERVIDOR ESTATAL Servidor estatal todo aquele que atua no estado. No importa se ele est no Estado administrao direta, ou se ele est no Estado administrao indireta. Lembrando, inclusive, aqui, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Ento, o servidor estatal pode estar, p. ex., em uma autarquia, em uma fundao pblica, empresa pblica ou sociedade de economia mista. S QUE NS PRECISAMOS DIVIDIR SE ELE EST EM PESSOA PBLICA OU SE EST EM PESSOA PRIVADA. Assim, os SERVIDORES ESTATAIS so subdivididos. - SERVIDOR ESTATAL EM PESSOA PBLICA CHAMADO DE SERVIDOR PBLICO. -SERVIDOR ESTATAL EM PESSOA PRIVADA CHAMADO DE SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO. a) SERVIDORES PBLICOS Eles atuam na administrao direta, porque so pessoas de direito pblico, e atuam tambm nas autarquias e nas fundaes pblicas (tambm pessoas jurdicas de direito pblico). Falamos aqui da Unio, estados, municpios, DF, autarquias e fundaes pblicas. Qual deve ser o regime aplicvel a esse servidor? Quando ns tivemos a introduo da Constituio de 1988, o texto original da CF estabelecia o regime chamado de regime jurdico nico. O texto original dizia: aplicam-se aos servidores pblicos o regime jurdico nico. Assim: na ordem federal, s possvel um regime. Na ordem estadual, em todo o estado s possvel um regime. Em todo o municpio, um s regime. Diante dessa situao, a maioria dos nossos entes e a foi o caso tambm da Unio acabou escolhendo o regime estatutrio, que possui mais garantias para o servidor. Vale lembrar que, neste momento, no existia obrigatoriedade para regime estatutrio, houve apenas uma preferncia. S que em 1998 veio a reforma administrativa. E a reforma administrativa a EC 19 de 1998. 99

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Essa EC remenda a Constituio quase toda nesse captulo, mas traz aqui uma novidade: ela aboliu o regime jurdico nico, e, em seu lugar, permitiu o regime jurdico mltiplo. Com o regime mltiplo, na mesma ordem poltica era possvel os dois regimes ao mesmo tempo. Tanto o celetista quanto o estatutrio. Lembrando que a determinao por cargo ou emprego era uma determinao da lei, uma escolha do legislador. E aqui vale observar: neste momento, tambm a preferncia era pelo cargo, em decorrncia das vantagens do servidor. Mas os dois regimes eram possveis. Antigamente, esse servidor pblico titular de cargo pblico era chamado de funcionrio pblico. OBS: O FUNCIONRIO PBLICO NADA MAIS ERA DO QUE O SERVIDOR PBLICO, PORTANTO, QUE ATUA EM PESSOA PBLICA, E QUE SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTRIO, AO REGIME DE CARGO. Ento, esse servidor pblico titular de cargo, o que ns chamvamos antigamente de funcionrio pblico. Lembrando que essa expresso no existe mais. Nem na Constituio, nem na lei 8.112. Veja que voc j arrumou trs conceitos importantes: quem o agente pblico, quem o servidor pblico, e quem o funcionrio pblico. Ento, agente pblico o conceito amplo, que cabe todo mundo, servidor pblico aquele que atua em pessoa pblica, e que pode seguir o regime celetista e o regime estatutrio (excludos os agentes polticos), e, ainda, o funcionrio pblico que o servidor pblico titular de cargo pblico. Tudo tranquilo? Ok. Mas o que aconteceu aqui? O nosso art. 39 foi o que alterou o regime nico para mltiplo. Quando este artigo 39 sai da deliberao principal e chega casa revisora, ele sofreu uma alterao. Em verdade, a alterao foi mais com o deslocamento estrutural, no muito substancial. Mas sofreu alterao. Sofreu alterao e no devolveram casa principal. Concluso: a matria foi levada ao Supremo atravs de uma ADIN. ENTO, O ARTIGO 39 (que alterou o regime para o mltiplo), ALTERADO PELA EC 19, SUBMETIDO A UM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ATRAVS DA ADIN 2135. Analisado o art. 39, o STF reconheceu a sua inconstitucionalidade formal. Ento, em sede de cautelar, o STF disse: esse dispositivo tem uma inconstitucionalidade formal. CONSEQUNCIA: FICA MAIS UMA VEZ AFASTADO O REGIME JURDICO MLTIPLO, E RESTABELECIDO O REGIME JURDICO NICO (deciso em cautelar, ADIN 2135). 100

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Ns temos que observar que essa foi uma deciso em sede de cautelar de ADIN. E, com isso, voc tem que lembrar que uma deciso assim produz, em regra, efeito EX NUNC (pro futuro). Lembrando que, excepcionalmente, o Supremo pode dar efeito TUNC se entender conveniente, se entender necessrio. E o Supremo decide ento: eu estou fazendo em sede de cautelar, e vou decidir com efeitos EX NUNC, o que significa: daqui para frente volta o regime nico. Daqui para frente o ente poltico no pode mais misturar. ENTO, VOLTA VALER NO BRASIL O REGIME JURDICO NICO COM EFEITOS EX NUNC. Da se questionou ao Supremo: e os que j tinham misturado? Diz o STF: agora no vo mais misturar. Tudo bem; mas voc poderia estar se perguntando: EDEM; o restabelecimento do regime jurdico nico no Brasil significa, consequentemente, o restabelecimento do regime estatutrio? nico tem que ser estatutrio? No a orientao que prevalece. A ORIENTAO QUE PREVALECE HOJE QUE O REGIME TEM QUE SER NICO, E QUE DENTRO DESSA EXIGNCIA, OS NOSSOS ENTES RESTABELECEM A SITUAO ANTERIOR, EM QUE, PREFERENCIALMENTE, SE ESCOLHEU O REGIME ESTATUTRIO. No h determinao para regime estatutrio. No h obrigatoriedade na Constituio para regime estatutrio. O que ns temos preferncia (maioria CELSO, MARIA e JOS). ENTO, MAIS UMA VEZ, RESTABELECIDO O REGIME JURDICO NICO, PREFERENCIALMENTE SE ADOTA O REGIME ESTATUTRIO (como na Unio), MAS NO H OBRIGATORIEDADE. Feito isso, ns vamos passar para a anlise de servidores que esto no Estado, mas nas pessoas privadas. b) SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO Ns estamos falando daquele que atua na administrao indireta, no regime privado. Ento, estamos falando das empresas pblicas, sociedades de economia mista e de fundaes pblicas de direito privado (administrao indireta de direito privado). SE A PESSOA PRIVADA, NO PODE TER CARGO, PORQUE S EXISTE CARGO EM PESSOA PBLICA. SE ESSA PESSOA PRIVADA, ELE S PODE SER EMPREGADO, S PODE SER CELETISTA. Ateno! Na administrao ns temos duas situaes de emprego. Ns temos emprego em pessoa pblica (e ele servidor pblico), e ns temos emprego em pessoa privada, e ele no qualificado como servidor pblico, ele qualificado como servidor de ente governamental de direito privado. 101

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Para a doutrina voc encontra a seguinte diviso: se o sujeito celetista em pessoa pblica, ele servidor pblico, e, como tal, ele chamado de empregado pblico. Agora; se ele tem emprego em pessoa privada (empresa pblica e sociedade de economia mista), ele chamado s de empregado, e esse empregado servidor de ente governamental de direito privado, e no servidor pblico. Ele no est na categoria de servidor pblico. A TERMINOLOGIA CORRETA DO SERVIDOR ESTATAL QUE ATUA EM PESSOA PRIVADA SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO, OU EMPREGADO. NO SE DEVE FALAR EMPREGADO PBLICO, POIS, NESTE CASO, ELE NO EST ATUANDO EM PESSOA PBLICA. A MAIORIA DAS BANCAS J CAMINHA NESSE SENTIDO. Volto a lembrar: se a pessoa privada, ele no servidor pblico. Mas ele se equipara aos servidores pblicos em alguns aspectos. E quais so esses aspectos para agente relembrar? - EQUIPARAO AOS SERVIDORES PBLICOS i) ii) iii) SUBMISSO AO CONCURSO PBLICO SUJEIO AO REGIME DA NO ACUMULAO (COMO REGRA) SUJEIO AO TETO REMUNERATRIO *

* S que, neste caso, a Constituio faz uma ressalva, dizendo assim: se a nossa empresa pblica ou sociedade de economia mista no precisa da Unio para repasse de custeio ou repasse de receita anual, ela no precisa se preocupar com o teto. iv) v) vi) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONSIDERADO FUNCIONRIO PBLICO PARA FINS PENAIS CONSIDERADO AUTORIDADE PARA FINS DE SUJEIO AOS REMDIOS CONSTITUCIONAIS

Da mesma forma que nessas situaes ele se iguala, ns temos que lembrar, ainda, uma situao onde ele diferente. E ele ser diferente na hiptese de dispensa. No h equiparao para a dispensa. Ns sabemos e comentamos na aula de organizao, que quando a matria CLT, quando a matria de emprego, a competncia para julgar da Justia do Trabalho. NS TAMBM APRENDEMOS, COM O JULGAMENTO DA ADIN 3395, QUE A JUSTIA DO TRABALHO JULGA EMPREGADO, SEJA ELE DA DIRETA, SEJA DA INDIRETA, OU DA INICIATIVA PRIVADA. E a justia do trabalho, ento, atravs do TST, bate o martelo nessa questo. De que maneira? O TST edita uma smula e uma orientao jurisprudencial sobre essa questo. 102

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NA SMULA 390 O TST RECONHECE QUE ESSES EMPREGADOS DE EMPRESA PBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NO GOZAM DA ESTABILIDADE DO ARTIGO 41 DA CF. SE ELES NO TM A ESTABILIDADE DO ART. 41, O PRPRIO TST, EM RAZO DESSA IDEIA, EDITOU A OJ 247. E NESSA OJ O TST CONSOLIDA A ORIENTAO DE QUE A DISPENSA , PORTANTO, IMOTIVADA. Diz o TST: se ele no tem a estabilidade do art. 41, a sua dispensa ser imotivada. No precisa de qualquer justificativa. IMPORTANTE LEMBRAR QUE O TST J CONSOLIDOU UMA RESSALVA: ESSA IDEIA NO PODE SER APLICADA EMPRESA DE CORREIOS E TELGRAFOS. Isso porque, por enquanto, ela tem tratamento de fazenda pblica, logo, seu regime no pode ser de dispensa imotivada. A PARTIR DE 2007 A OJ 247 GANHA UMA ALTERAO. O TST DIZ QUE A DISPENSA IMOTIVADA, SALVO NO CASO DA ECT. LEMBRANDO QUE A ECT TEM TRATAMENTO DE FAZENDA PBLICA. RECONHECENDO A SITUAO DA ECT O STF JULGOU A MATRIA EM SEDE DE REPERCUSSO GERAL. RE 589.998. A possibilidade de dispensa imotivada desses empregados tambm reconhecida pela jurisprudncia do STF (AI 648453 AgR /ES).

3. PARTICULAR EM COLABORAO O prprio nome diz. um particular que est ajudando o Estado, colaborando com o Estado. Esse particular no perde a qualidade e natureza de particular, mas, num dado momento, ele exerce funo pblica. a) REQUISITADOS

Aqueles que participam porque so obrigados. Ex. convocados para mesrio em eleio, jurados no jri, servio militar obrigatrio, etc. b) VOLUNTRIOS

Esses particulares so chamados de SPONTE PRPRIA = ESPONTNEA VONTADE. Cuidado. Antes HELY chamava essa categoria de agentes honorficos, e a FCC continua utilizando essa expresso, muito embora no seja a expresso mais comum recentemente.

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HELY falava muito de agente honorfico para dirigente de conselho de classe: presidente da OAB, CRM, CREA, etc. Vo por eleio, mas de forma voluntria. c) CONCESSIONRIAS E PERMISSIONRIAS

Ex. motorista do nibus, do carro pblico, etc. So situaes, nas concessionrias e permissionrias, em que o agente est efetivamente prestando o servio. Ele atua na concessionria, mas presta servio pblico, logo, particular em colaborao. d) ATOS OFICIAIS

So os particulares que praticam atos oficiais. H divergncia na doutrina, mas a maioria reconhece essa orientao. Estamos falando do particular que presta servio pblico no por concesso e permisso, mas porque recebeu a titularidade, direto da Constituio. Servios como sade e educao, Constituio d administrao, mas diz que o particular tambm pode fazer. Assim, ensino e sade so servios que o particular tambm presta em ttulo prprio. particular que exerce funo pblica, por isso entra na categoria de particular que pratica ato oficial. Por que ser que eu posso ajuizar MS em face do dirigente de uma universidade privada, ou de hospital privado? A idia justamente essa. em razo do fato desse particular ser agente pblico, na qualidade de particular em colaborao. e) LOCAO CIVIL

A locao civil um contrato de prestao de servio l do direito privado. Acontece muitas vezes de a administrao celebrar um contrato de locao civil para uma sustentao oral no tribunal, para um parecer numa situao especfica. Se eu contrato um advogado para fazer uma sustentao oral no STF, defendendo o Estado, eu vou fazer isso via locao civil, e ele, naquele momento, est exercendo uma funo pblica como particular em colaborao. Hoje j no se utiliza muito esse contrato, mas ainda possvel, e ns estamos fazendo uma lista de possibilidades.

DISCIPLINA CONSTITUCIONAL ACESSIBILIDADE

No Brasil, para o servio pblico, aplica-se o princpio da ampla acessibilidade. No Brasil, podem ser servidores pblicos os brasileiros e os estrangeiros, na forma da lei. 104

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Aqui cuidado. A acessibilidade ampla no era a regra do texto original, que s falava dos brasileiros. Hoje de acordo com a CF, brasileiros e estrangeiros podem ser servidores pblicos. Os estrangeiros, condicionados disciplina legal. Sendo que ns j temos regulamentao para estrangeiros pesquisadores e professores em universidades pblicas. Mas, evoluindo, qual a via regra para algum se tornar servidor pblico? Ns sabemos que a porta de entrada a porta do concurso pblico, como regra geral. Mas ns sabemos que a nossa Constituio traz algumas excees ao concurso. So elas: - EXCEES REGRA DO CONCURSO PBLICO i. ii. MANDATOS ELETIVOS (DEPUTADOS, PREFEITOS, ETC.) CARGO EM COMISSO

Cargo em comisso aquele cargo de livre nomeao e livre exonerao. Ele era antigamente chamado de cargo de confiana. Mas o constituinte de 88 passa a falar em cargo em comisso. Quando ns falamos de cargo, ns estamos falando de atribuies, mais responsabilidades, mais posto (que no lugar fsico, e sim um lugar na estrutura da administrao). O cargo em comisso aquele baseado na confiana, que serve para direo, chefia e assessoramento. O cargo em comisso pode ser ocupado por qualquer pessoa. livre nomeao com livre exonerao. Mas o que acontece? Na administrao, toda vez que muda o chefe, mudam os seus subordinados. Ento, sempre entra uma pessoa nova que nunca trabalhou no servio pblico antes, que nunca fez um ofcio antes, e nunca fez um processo antes. E isso com certeza pode comprometer a continuidade do servio. Ento, o que a administrao faz em relao a isso? O nosso constituinte, preocupado com essa constante mudana, diz: CARGO EM COMISSO PODE SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA, MAS EU TENHO QUE RESERVAR UM MNIMO PARA AQUELES QUE J SABEM COMO FUNCIONA, E QUE J ESTO NA ADMINISTRAO. ASSIM, RESERVADO UM MNIMO PARA AQUELES QUE OCUPAM CARGO EFETIVO, CARGO DE CARREIRA. Se ele j est na administrao como efetivo, porque ele prestou concurso, logo, possui uma base.

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ESSE SUJEITO VAI DEIXAR O CARGO EFETIVO, SE AFASTA DO CARGO EFETIVO, E VAI ASSUMIR UM CARGO EM COMISSO. Ento, a CF reserva um mnimo, de acordo com previso em lei, que deve ser atribudo a cargo efetivo. Ns temos lei com 10%, 20%, depende de cada estrutura. importante que voc no misture a funo de confiana, com o cargo em comisso. A funo de confiana tambm tem como base e fundamentada na relao de confiana. A funo de confiana significa atribuies mais responsabilidades. No tendo aquele espao no quadro, aquele lugar no quadro da administrao, no tendo, portanto, posto. Agora; se a funo composta de atribuies e responsabilidades sem o posto, sem o lugar na administrao, como vou encaixar na administrao, se no h esse espao? E a a CF diz: COMO A FUNO NO TEM ESPAO PRPRIO NO QUADRO NA ADMINISTRAO, ELA S PODE SER ATRIBUDA A QUEM J POSSUI ESSE ESPAO. E o constituinte arremata: enquanto o cargo em comisso pode ser ocupado por qualquer pessoa, porque ele tem por si o espao na estrutura, a funo de confiana no. A funo de confiana s pode ser ocupada por aquele que j tem cargo efetivo, que j tem espao na sua estrutura. Assim: CARGO EFETIVO + FUNO DE CONFIANA. CARGO = ATRIBUIES + RESPONSABILIDADES + POSTO FUNO DE CONFINAA = ATRIBUIES + RESPOSABILIDADES A funo de confiana um plus nas atribuies e responsabilidades. Por este plus nas atribuies e responsabilidades, ele vai ganhar um plus na sua remunerao. Ele vai receber a chamada gratificao por funo de confiana, que representa esse acrscimo, esse plus na sua remunerao. Ento, bastante cuidado. Quando agente fala em cargo de confiana, estamos nos referindo ao cargo em comisso. E o cargo em comisso baseado na confiana (antigamente era chamado cargo de confiana), mas hoje chamado cargo em comisso. Qual a diferena da funo de confiana? O CARGO POSSUI SUA PRPRIA ESTRUTURA NO QUADRO, E NO CONTA COM ESTRUTURA ANTERIOR.

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O CARGO EM COMISSO PODE, ASSIM, SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA PORQUE SIGNIFICA ATRIBUIES E RESPONSABILIDADES, COM ESPAO NO QUADRO, COM LUGAR NA ESTRUTURA DA ADMINISTRAO. O nosso constituinte s guardou uma reserva mnima, pensado no princpio da continuidade. Ele disse: ns vamos reservar o mnimo para os que j esto exercendo cargo efetivo para preservar a continuidade e eficincia. A lei diz: crio dez cargos em comisso, sendo que, dois, so para cargo efetivo. Ento, o sujeito deixa o seu cargo efetivo, se afasta do cargo efetivo, assume o cargo em comisso, exerce o cargo em comisso, e depois volta para o cargo efetivo. Nesse caso, ele no vai receber os dois. Mas quando ns falamos de funo de confiana, a CF diz: s pode ser atribuda a quem tem cargo efetivo, pois no possui espao no quadro, no tem posto. Hoje, quando ns falamos qualquer pessoa, devemos observar a ressalva da smula vinculante n 13. No podemos esquecer que a smula fala da proibio de nepotismo em toda a estrutura da administrao. iii. CONTRATO TEMPORRIO

E o contrato temporrio previsto na CF acontece em caso de excepcional interesse pblico (art. 37, IX). Esse contrato no pode ser a regra. Lembre que ns estamos falando de exceo ao concurso. O que o Supremo orienta que o temporrio que no em excepcional interesse pblico ilegal, pois ele no temporrio coisa nenhuma, e, em tese, deveria ir embora. claro que para quem est prestando concurso, esse temporrio tudo que h de absurdo. - SMULAS SOBRE CONCURSO: STF 683 a 686 / STJ - 266 - PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO O prazo de at 2 anos, prorrogvel por igual perodo. Isso no significa 2. Pode ser 6 meses, 1 ano, 18 meses. Lembrando que quem determina o prazo o edital, que tambm deve prever a possibilidade de prorrogao. Agora; a CF diz: a prorrogao s pode ser uma nica vez, e por igual perodo. Significa que, se eu tenho um concurso de um ano, eu posso prorrogar uma nica vez, tambm por um ano. Lembrando que eu s posso prorrogar se o concurso ainda estiver vlido. Alm disso, a prorrogao uma faculdade, e no uma obrigao. Observe que no de arbitrariedade que eu estou falando. Estou falando de discricionariedade com convenincia e oportunidade para o interesse pblico. Para prorrogar ou para no prorrogar o administrador sempre tem de estar fundamentado no interesse pblico. 107

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Mas ser que possvel revogar essa prorrogao? Se o ato de prorrogao discricionrio, pode ser revogada essa prorrogao? Cuidado! A nossa jurisprudncia diz que possvel a revogao da prorrogao, desde que o prazo da prorrogao no tenha comeado ainda. Ns aprendemos em ATOS que a revogao no tem prazo, mas ela tem limite material, e eu no posso revogar aquilo que j produziu direito adquirido. Ento, o ideal esperar a prorrogao comear para comemorar. - DIREITO NOMEAO Em 2005, ns tivemos uma mudana de posio, tanto no STF, quanto no STJ, sinalizando para o reconhecimento desse direito, mas no ano 2006 o STF volta atrs e reconhece apenas a mera expectativa de direito. Ento, infelizmente, a posio dominante era mera expectativa de direito. O que acontece na jurisprudncia nesse perodo? Comea-se a reconhecer alguns direitos nomeao em algumas situaes. Por exemplo. Ns temos uma smula do STF smula 15 = candidato preterido na ordem de classificao tem direito nomeao. Alm dessa hiptese, hoje, tanto a jurisprudncia do STF, quanto a jurisprudncia do STJ reconhecem que se a administrao tem concurso vlido e faz vnculos precrios, ela gera direito nomeao. Assim, o direito nomeao j estava sedimentado na jurisprudncia nesses dois casos: candidatos preteridos e vnculos precrios. Mas o STJ decide, ento, no final de 2007, e reconhece o direito nomeao. Voc vai encontrar essa orientao no STJ, no recurso em mandado de segurana RMS 20.718. Nessa ocasio, diz o STJ: se eu tenho concurso vlido, e o candidato est no nmero de vagas do edital, ele tem direito nomeao. E a, a preocupao era o que o STF vai falar sobre isso. Mas, felizmente, o STF proferiu deciso em RE 227480. Essa deciso tambm reconhece o direito nomeao. Esse RE foi julgado pela 1 turma do STF. Por fim, temos: eu posso realizar um novo concurso se eu ainda tenho concurso vlido? Ps EC19, que altera o art. 37, possvel sim. Qual o cuidado que a Constituio ressalva: o que eu preciso respeitar a ordem de classificao. Assim, primeiro eu nomeio os do concurso 1, e depois eu nomeio os do concurso 2. Ento, nada impede que eu faa o concurso 2, ainda vlido o concurso 1. No tem problema. O alerta para essa questo que a lei 8.112 proibia fazer novo concurso, quando ainda vlido o concurso anterior. S que a lei 8.112 de 90; e a emenda 19 de 98, portanto, essa regra no foi recepcionada pelo novo texto constitucional. Se ela materialmente inferior, e no compatvel com a nova regra constitucional, ela no recepcionada. 108

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ESTABILIDADE

Esse assunto caiu na segunda fase da AGU, e por isso merece ateno especial. Olhe. Decorar requisitos de estabilidade muito fcil. Voc vai para o art. 41 e j sabe quando adquire e quando perde. Ento, estabilidade est definida no art. 41 da CF. E quais os requisitos, ento, para que o servidor adquira a estabilidade? i) NOMEAO PARA CARGO EFETIVO COM PRVIA APROVAO EM CONCURSO PBLICO

A discursiva da AGU falava da possibilidade de estabilidade aos titulares de emprego. Lembrando que o texto constitucional fala expressamente em cargo. Ento, muitos candidatos responderam que, se a CF diz que tem que ser cargo efetivo, e o sujeito tem emprego, ele no possui esse direito. Mas cuidado com essa histria. Essa matria com relao ao emprego, voc vai encontrar mais uma vez na j citada smula 390 do TST. Ns citamos uma parte, e vamos segunda. Essa smula diz: se o sujeito titular de emprego em pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquias e fundaes pblicas), esse titular de emprego tem direito estabilidade do art. 41. Mas como assim EDEM? A Constituio no deu. O que o TST entende que, se ele tem quando cargo efetivo, porque que no teria quando emprego? Vale a extenso da regra aos empregados, porque eles tambm esto em pessoa pblica, eles tambm prestaram concurso pblico. Ento, no h porque realizar essa excluso. Ento, o TST estende administrao direta, autarquias e fundaes pblicas pessoas jurdicas de direito pblico -, a estabilidade do art. 41. ii) TRS ANOS DE EXERCCIO EDEM, isso estgio probatrio? No. Ns ainda vamos falar sobre estgio. Hoje ns temos uma separao: estabilidade e exerccio. Ento, para se adquirir estabilidade o servidor vai precisar de trs anos de exerccio. Em seguida falaremos do estgio probatrio, mas aqui o requisito trs anos de exerccio. iii) APROVAO EM AVALIAO DE DESEMPENHO A lei 11.784 de 2008 fala um pouco sobre essa situao de desempenho, alterando a lei 8.112. Mas na verdade, a avaliao de desempenho vai depender da lei da carreira. Para perder a estabilidade a Constituio clara: - processo administrativo com contraditrio e ampla defesa. 109

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- processo judicial transitado em julgado. - avaliao peridica (que tambm vai depender da lei da carreira). - hiptese do art. 169 da CF, que fala da reduo do quadro em razo do excesso de gastos. aquilo que estudamos no incio do curso. Eu comeo com os cargos em comisso, no sendo suficiente eu vou aos servidores no estveis, e no sendo suficiente eu passo aos servidores estveis. ESTGIO PROBATRIO

Hoje prevalece a posio de que o prazo do estgio deve coincidir com o prazo da estabilidade, qual seja, 3 anos.

SERVIOS PBLICOS PARTE GERAL GENERALIDADES E CONCEITO Antes de registrarmos o conceito, preciso ter em mente a ideia de que servio pblico uma utilidade ou comodidade material destinada satisfao de uma necessidade coletiva. Para ser servio pblico tem que representar uma necessidade coletiva. Mas se servio pblico, isso significa que o Estado assumiu como obrigao dele. Ento, para ser servio pblico, o Estado tem que assumir como obrigao sua. Lembrando que o Estado vai assumir, mas ele no precisa prestar diretamente. Ele pode prestar esse servio de forma direta e de forma indireta. Para fechar: qual vai ser o regime jurdico desse servio? Se servio pblico ns falamos de regime pblico. Lembrando que regime pblico pode ser total ou parcialmente pblico. Especialmente quando ns falamos de uma concessionria, de uma permissionria (empresas privadas prestando). Ento temos o seguinte conceito de servio pblico: 110

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Servio pblico uma utilidade ou comodidade material destinada satisfao de uma necessidade coletiva, assumida como obrigao pelo estado, que presta de forma direta ou indireta, sob regime total ou parcialmente pblico.

PRINCPIOS DOS SERVIOS PBLICOS Quando ns falamos de princpios no servio pblico voc vai encontrar divergncias na doutrina sobre essa histria. Para concurso, normalmente se utiliza o art. 6 da lei 8.987/95. Esse dispositivo fala a respeito do servio adequado. E ele conceitua e diz como deve ser prestado esse servio adequado. E a doutrina chama de princpios dos servios pblicos. E a lembrando: um servio adequado tem que respeitar, alm de todos os princpios que ns aprendemos (LIMPE), alguns princpios prprios do servio, que so especficos dessa lista. 1. CONTINUIDADE Ns discutimos em outro tema acerca do direito de greve, da aplicao da clusula da EXCEPTIO; ento eu peo que voc d uma olhada, volte no tema princpios, e relembre o princpio da continuidade. J estudado. 2. GENERALIDADE Significa que o servio pblico tem que ser prestado de forma coletiva, ERGA OMNES, coletividade em geral. A todos que tiverem naquela situao. Ex. ensino, sade (deveria). 3. SEGURANA Por esse princpio, o servio pblico no pode colocar em risco a vida (e seus desdobramento sade, integridade...) dos administrados. Ele tem que ser prestado de forma segura. 4. MODICIDADE O servio pblico tem que ser prestado com tarifas mdicas. Tem que ser o mais barato possvel. 5. ATUALIDADE O servio pblico tem que ser prestado de acordo com o estado da tcnica. preciso utilizar as tcnicas mais modernas. 6. CORTESIA Falar em cortesia se referir urbanidade, educao, boa vontade. Infelizmente, sabemos que estamos muito longe da cortesia ideal. Assim, ns apenas citamos alguns princpios do art. 6, e eu peo que voc faa a leitura. 111

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Na sequncia, ns vamos observar a classificao dos nossos servios pblicos, e como eles podem ser divididos, e vamos ver a determinao constitucional desses servios.

DETERMINAO CONSTITUCIONAL DOS SERVIOS PBLICOS Quando ns falamos de determinao constitucional preciso lembrar, de sada, que a Constituio estabelece, na sua maioria, qual a competncia para a prestao dos servios pblicos. Voc vai encontrar no art. 21, 22, 23, 24, 25... Tomando cuidado que alguns servios no esto enumerados na Constituio, e a competncia para a prestao desse servio ser de acordo com o mbito de interesse. Assim, para ter uma ideia da organizao, se o nosso servio pblico de interesse geral, ele ser de competncia da Unio. Se de interesse regional, ser de competncia do estado. Se de interesse local, ser de competncia do municpio. Ns vimos no conceito que o Estado assume como dever seu. Ento, se o Estado assume como dever seu, o servio vai ter que acontecer. S que o Estado pode prestar direta ou indiretamente. E como isso acontece? Ento, ns vamos encontrar na Constituio 4 grupos diferentes: a) SERVIOS EXCLUSIVOS DO ESTADO aquele servio que o Estado tem que prestar. A responsabilidade dele. O estado tem que fazer com suas prprias mos. Ex. servio postal. b) OBRIGAO DE PRESTAO COM OBRIGAO DE TRANSFERNCIA Ns encontramos na Constituio alguns servios que o Estado tem a obrigao de prestar, mas tambm tem a obrigao de transferir. Ento, dever do Estado que esse servio exista? . Mas o Estado tem o dever de transferir esse servio. Esse dever de transferncia para evitar o monoplio da situao. Imagine se ns tivssemos somente TV pblica e rdio pblica. Com certeza a informao seria manipulada e ns acabaramos no tendo acesso informao. c) TITULARIDADE DO ESTADO E DO PARTICULAR Mas EDEM; voc no disse l na aula de organizao que s se transfere titularidade s pessoas de direito pblico, atravs do sistema de outorga? E como agora voc me diz que a titularidade pode estar nas mos do particular? Para descentralizao de servio, para eu, Estado, transferir os servios, eu Estado - s posso transferir aos particulares a execuo. Eu no posso dar aos particulares a titularidade. 112

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Eu, Estado, no posso, mas o texto constitucional pode. A Constituio pode determinar e dizer: esse servio aqui, tanto o Estado tem, quanto o particular tem. Os dois tm titularidade. Ns estamos falando de uma situao em que os dois so titulares. Ex. ensino e sade. No foi nem por outorga, nem por delegao. Isto porque no ensino e na sade o particular recebe a titularidade no por transferncia, mas sim por regra original da Constituio. No h lei nem contrato. Agora; seja o ensino prestado pela escola pblica, seja prestado pela escola privada, ensino, e sendo ensino continua sendo servio pblico (majoritrio). Continua sendo servio pblico. Tanto que cabe MS em face de ato do diretor da escola ou hospital privado. E cabe MS com a fundamentao de que o servio pblico, ainda que esteja sendo prestado por um particular. d) ESTADO COM DEVER DE PRESTAR E FACULDADE DE TRANSFERIR O Estado tem a obrigao de promover, e ele pode transferir. Prestao obrigatria, mas transferncia facultativa. Ento, ns vamos encontrar aqui na Constituio servios que ela estabelece como dever do Estado, e que ele pode prestar diretamente, ou mediante concesso, permisso e autorizao. nesse ponto que ns temos os institutos de delegao contratual, porque so aqueles servios que o Estado tem que promover, mas que a sua prestao, pode ser facultativamente transferida. Feito isso, ns vamos classificao. Para alertar, classificao, como sempre, tem para todo gosto. Ficamos com o que mais interessa para a prova.

CLASSIFICAO

- QUANTO ESSENCIALIDADE SERVIOS PRPRIOS OU PROPRIAMENTE DITOS

Para HELY, o servio prprio aquele servio dito essencial, indispensvel. SERVIOS IMPRPRIOS OU DE UTILIDADE PBLICA

J os imprprios seriam os servios ditos no essenciais, secundrios. Para HELY (que faleceu em 1990), os servios prprios essenciais no poderiam ser transferidos e delegados ao particular. J os imprprios 113

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ditos no essenciais admitiriam essa delegao e transferncia ao particular. Ocorre que essa ideia no se coaduna mais com a nossa realidade. Vejam o que acontece hoje: o fato de no ser delegado no bate mais com a essencialidade. Ns temos servios que so essenciais e que j esto nas mos do particular, como o caso do transporte coletivo, telefonia, etc. E pelo conceito de HELY, o essencial no poderia ir ao particular. Essa classificao de HELY foi antes da poltica das privatizaes, antes da lei de concesso e permisso, lei 8.987/95. Ento, o conceito de HELY j no compatvel com a nossa realidade. Falamos porque ainda cai na prova. Mas no se prenda ao exemplo, pois na prova basta o conceito. Na prova cai simplesmente assim: servio essencial no pode ser delegado ao particular, mas o servio de utilidade pblica pode. Pronto, s isso.

- QUANTO AOS DESTINATRIOS SERVIOS GERAIS

Aqueles que so prestados coletividade como um todo e que eu no posso medir e calcular quanto cada um utiliza. Por isso falamos que o servio geral indivisvel. Pense na segurana pblica, na iluminao pblica. Eu no posso calcular quanto voc utiliza de iluminao pblica. Ento, como deve ser mantido o servio geral? Os servios gerais devem ser mantidos pela receita geral do Estado. Ns falamos a, basicamente, em arrecadao dos impostos, porque eu no posso medir e calcular o quanto cada um utiliza. SERVIOS INDIVIDUAIS

Servios individuais so aqueles prestados individualmente, com destinatrio determinado, e que eu posso medir e calcular o quanto cada um utiliza. Como exemplo ns temos a energia domiciliar, o transporte coletivo, a telefonia. Agora; se ele divisvel e individual, ele mantido atravs de qu? Quando ns pensamos em servios individuais, a doutrina ainda o subdivide em duas espcies: a) COMPULSRIOS So os essenciais, os mais importantes. 114

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Se ele compulsrio, voc acha que ele deve ser mantido atravs de taxa ou atravs de tarifa? Se o servio compulsrio, a sua cobrana tambm compulsria. E se a cobrana compulsria voc vai se lembrar de taxa. Falamos aqui em tributo. Servio compulsrio, portanto, cobrado atravs de taxa. Lembre-se que taxa um tributo vinculado a uma contraprestao estatal. Lembrando que o servio compulsrio voc paga pelo simples fato de ele estar sua disposio. S por ele existir. a chamada taxa mnima. Por exemplo, saneamento bsico. Ento imagine que na sua casa voc tenha saneamento bsico, mas voc passou o ms todo viajando e no usou nenhum dia. Voc vai pagar? Vai. Mas vai pagar a taxa mnima. b) FACULTATIVOS J os servios facultativos, voc s paga se utilizar. Se s paga se utilizar, temos que esses servios so mantidos atravs de tarifa. Tarifa, por sua vez, no tem natureza tributria, mas sim natureza de preo pblico. EDEM; eu me lembro que existia no Brasil a TIP, a famosa Taxa de Iluminao Pblica. Mas a no est batendo. Porque taxa tributo vinculado contraprestao estatal. Iluminao pblica servio geral. Como eu posso cobrar por taxa um servio indivisvel? Como eu posso cobrar por taxa um servio geral que eu no posso calcular a contraprestao? Senhores; depois de muita briga a taxa de iluminao pblica foi declarada inconstitucional. O prprio STF reconhece essa questo. S que a arrecadao inerente iluminao pblica estrondosa, possui valores altssimos. Ento eles tiveram de achar uma sada. Se no pode ser taxa de iluminao pblica, eu tenho que cobrar alguma coisa, afinal, eu no posso jogar essa arrecadao fora (pensaram). E a, para a nossa surpresa, vem uma emenda constitucional e cria a chamada contribuio de iluminao pblica, para substituir a velha TIP. Mas EDEM; eu continuo indignado. Contribuio tambm um tributo vinculado. Tambm depende da contraprestao. Se o nosso servio continua sendo geral e indivisvel, como eu posso cobrar por contribuio. Mas est l. Est na Constituio, foi introduzido por emenda constitucional, e continua l. No frigir dos ovos inconstitucional, da mesma forma que a taxa do bombeiro e que a taxa do buraco, cobradas no IPTU e IPVA, respectivamente, tambm so inconstitucionais. Ento, quando ns falamos de servios individuais e, portanto, divisveis, eu posso ter ou taxa ou tarifa. 115

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Lembrando que taxa cobrada pelo Estado. Se o meu servio transferido ao particular, a minha cobrana feita via tarifa. Ento, daqui pra frente ns vamos falar de concesso, permisso e autorizao e, consequentemente, a cobrana ser em tarifa, porque taxa quem cobra o Estado, tributo. Feito isso, fechamos a parte geral de servios, e vamos passar delegao de servio pblico.

DELEGAO DE SERVIOS INTRODUO Vimos no incio do que a administrao pode prestar um servio de forma centralizada, mas tambm pode prestar de forma descentralizada. E uma das formas de descentralizar a descentralizao por delegao. Ento, DELEGAO NADA MAIS DO QUE A TRANSFERNCIA E O DESLOCAMENTO DO SERVIO PARA OUTRA PESSOA JURDICA. Ns estudamos l atrs que a delegao pode ser legal, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista. Mas ns temos que lembrar a delegao contratual. Foi essa que ns no estudamos ainda. Agora vamos estudar a delegao que vem do contrato ou do ato administrativo. Quais so os institutos que ns temos aqui? Concesso, permisso e autorizao de servio. Esses so os trs institutos de delegao de servio que no por lei.

1. CONCESSO (COMUM) DE SERVIO PBLICO

GENERALIDADES Cuidado. Aqui concesso de servio pblico. Eu no falei de concesso de uso de bem. Aqui ns estamos falando de transferncia de servio pblico. delegao de servio pblico. Ns temos no Brasil, desde 1995, a lei 8.987 que fala de concesso e permisso. Ocorre que, quando chega em 2004, o governo federal apresenta ao congresso o projeto de PPP (parceira pblico-privada).

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Da surge a primeira dificuldade do Congresso: qual a natureza jurdica desse instituto de parceria? PPP o qu? Ato administrativo, contrato, concesso? o qu? E a o congresso define que a natureza jurdica da parceria de concesso. S que a vem a segunda dificuldade. Se concesso, como eu vou separar a velha da nova? Porque a de 95 continua existindo, e em 2004 veio essa nova concesso. Assim, em 2004 o legislador decide tambm: a velha eu vou chamar de concesso comum. E essa nova que eu estou criando agora, eu vou chamar de concesso especial. Cuidado! Se voc pegar a lei 8.987, voc no vai encontrar em nenhum dispositivo essa expresso concesso comum. Mas ela chamada de concesso comum. Sendo que ela foi chamada a partir de 2004. A concesso especial de servio pblico tambm chamada de PPP (lei 11.079/04). A norma geral a 8.987/95. A 11.079/04 traz a concesso especial. Se ela especial ela tem a base e algumas especialidades. Toda hora ela remete lei 8.987. Por isso, a leitura da lei 11.079 tem que ser depois da 8.987, num segundo momento. Dentro dessa idia, precisamos lembrar, ainda, que, no caso da concesso comum, falamos em delegao de servio feita pelo poder concedente, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas. Mas quem seria esse poder concedente? Seria a pessoa jurdica da administrao direta que tem o servio na sua rbita de interesses e competncias. Assim, se o servio de competncia da Unio, o poder concedente ser a Unio. Se de competncia do Estado, o poder concedente ser o Estado. Cuidado. No se admite concesso de servio a pessoa fsica. Concesso de servio tem que ser, necessariamente, para pessoa jurdica ou consrcio de empresas (reunio de vrias empresas especificamente para aquele contrato). A telefonia, por exemplo, no Brasil, foi transferida a consrcio de empresas.

FORMALIZAO A concesso de servios, necessariamente, vai ser formalizada atravs de contrato administrativo. E como tal, necessariamente, tem que ter prazo determinado. E este prazo depender da lei especfica. possvel 1 ano ou at mesmo 40 anos. A idia : quanto maior o investimento, normalmente maior o prazo, porque o tempo que a empresa vai recuperar o investimento, amortizar tudo que investiu, etc. Mas vai depender da lei especfica do servio. E sendo contrato, tambm necessitar de licitao. E aqui temos a modalidade concorrncia. Cuidado! A regra a concorrncia, mas, excepcionalmente, se o servio estiver vinculado ao programa nacional das desestatizaes, a modalidade licitatria ser o leilo. Ex. a telefonia no 117

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Brasil participou do programa de desestatizao, e ela foi transferida atravs de leilo. Ns acompanhamos o leilo da telefonia na TV. Outro cuidado! A concorrncia utilizada para a concesso de servio a mesma da lei 8.666? Inicialmente a concorrncia era a mesma, s que ela comeou a ganhar algumas regras especiais. Ento, hoje, a concorrncia na concesso tem algumas regras prprias. Ela (a concorrncia) no foge completamente da 8.666, mas ela tem algumas regras especficas. Umas das peculiaridades que, nessa concorrncia, alm dos tipos de licitao j conhecidos (preo, tcnica e tcnica + preo), aqui ns poderemos ter a menor tarifa do usurio. Alm disso, essa regra de concorrncia sofreu alterao h alguns anos. Por isso, hoje, a concorrncia na concesso pode ter procedimento invertido. Pode funcionar como o prego: de trs para frente. Primeiro eu escolho a proposta, para depois verificar os documentos da empresa. Mais ainda. Aqui ainda existe a possibilidade de lances verbais. Ento, em sntese, como regras especficas, podemos citar: - o critrio de seleo (menor tarifa de usurio) / - o procedimento invertido / - a possibilidade de lances verbais. Tudo isso enquanto possibilidade. A lei no obriga as regras especficas. preciso lembrar, ainda, que para se realizar concesso de servio preciso autorizao legislativa especfica. especfica porque cada servio tem que ter sua norma autorizadora. Feito isso, temos que a lei estabelece assim: o poder concedente transfere pessoa jurdica ou consrcio de empresas, que assume o servio por sua conta e risco. Logo, se transfere por sua conta e risco, estamos falando de responsabilidade. Se a concessionria causar prejuzos a algum, quem vai pagar essa conta? Em face de quem a vtima vai ajuizar essa ao? De quem a vtima vai cobrar essa indenizao? Da empresa. Agora, por outro lado, imagine o contrato de coleta de lixo de sua cidade. O Estado contrata com empresa privada para coletar o lixo. O usurio insatisfeito pode vai reclamar a quem? O usurio nesse caso vai reclamar ao Estado. Ele vai direto ao Estado e diz: o servio est pssimo. No est sendo bem prestado. E o usurio reclama direto com o Estado. O mesmo acontece na insatisfao com a qualidade da merenda escolar. Nesse tipo de contrato a relao : Estado X usurio. Agora; claro que se o usurio tiver direito indenizao o Estado poder em regresso cobrar da empresa. Mas a relao se faz entre Estado e usurio. Essa relao que se trava aqui ns chamamos de contrato de servio. Contrato simples. Aquele contrato de prestao de servio. o contrato de merenda escolar. o contrato de coleta de lixo, mas esse um contrato simples. um simples contrato de prestao de servio. 118

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Agora vamos imaginar uma segunda situao. Imagine, por exemplo, que o Estado transfira para uma empresa privada o servio de telefonia. E pensando no servio de telefonia, ns estamos falando agora de um contrato de concesso (no mais de um simples contrato de prestao de servios). Se falamos em contrato de concesso, caso voc, usurio, esteja insatisfeito com a prestao do servio (cobranas indevidas na conta de telefone), voc vai reclamar para quem? Voc vai para a empresa ou voc vai para o Estado? Voc vai reclamar direto na empresa. Voc vai reclamar direto com a empresa. No tem jeito. Voc vai cobrar direto da empresa. E isso porque a empresa de concesso assume o servio por sua conta e risco. Assim, nesse tipo de contrato a relao se faz: usurio X empresa. O Estado aqui um fiscalizador. O Estado aqui, simplesmente, vai controlar a prestao do servio. Ento temos: Contrato comum ausncia de vnculo entre usurio e empresa relao com o Estado, que responde e pode ter direito de regresso. Contrato de concesso h vnculo entre usurio e empresa a empresa responde, e o Estado mero fiscalizador.

RESPONSABILIDADE CIVIL Primeiro voc vai guardar: causou prejuzo, quem paga a conta a empresa. Pergunta: se a concessionria no tiver dinheiro para pagar a conta, o Estado pode ser chamado responsabilidade? Pode. Mas a responsabilidade do Estado vai ser subsidiria. Descentralizar no significa lavar as mos. Se o Estado resolveu transferir ele continua sendo sujeito responsvel, mas a sua responsabilidade ser subsidiria. Mas a eu lhe pergunto: a concessionria responde com responsabilidade objetiva ou subjetiva? E eu pergunto mais: aplica-se o art. 37, 6 da CF? Sim. J que se aplica o art. 37, 6, qual a teoria que a regra geral? Responsabilidade objetiva, como regra geral. Lembrando que o STF FAZIA uma separao dizendo: se o sujeito usurio do servio (aquele que est dentro do nibus), a este usurio aplica-se o art. 37, 6 e a responsabilidade ser objetiva. Ao no usurio dizia o STF: aplica-se o direito civil e a responsabilidade no regime privado, qual seja responsabilidade subjetiva.

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HOJE, CONTUDO, O TEM-SE QUE O STF MUDOU DE POSICIONAMENTO (INFORMATIVO 557), PASSANDO A ENTENDER QUE A RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIO PBLICO OBJETIVA, NO S PARA O USURIO, COMO TAMBM PARA O NO USURIO.

REMUNERAO Qual a receita bsica de uma concessionria de servio pblico? Do que vive a empresa de telefonia, de transporte coletivo? Qual a principal receita dessa empresa? Quando ns falamos de remunerao, a tarifa de usurio a principal forma de remunerao. Alm da tarifa de usurio, importante tambm lembrar que se o servio caro demais, o Estado pode (no obrigado) ajudar nessa despesa. Ento, possvel a presena de recurso pblico nesse caso. Tomando cuidado que o recurso pblico facultativo. Porque tomar cuidado aqui? Voc vai ver l na concesso especial que o recurso pblico obrigatrio. Mas aqui na concesso comum - ns temos uma faculdade. E a terceira modalidade a relacionada com as propagandas nos nibus, tambm chamadas de receitas alternativas, desde que, claro, estejam previstas no contrato. Tais receitas visam ajudar na modicidade das tarifas.

EXTINO DA CONCESSO Cai muito. A extino da concesso muito parecida com a extino de contratos, mas ela tem alguns nomes prprios, e isso que ns temos que tomar cuidado. CAI MUITO! a) ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL Vencido o prazo, o nosso contrato estar extinto. b) EXTINO AMIGVEL OU RESCISO CONSENSUAL Essa hiptese aquela em que, no contrato privado, ns chamamos de distrato. As partes, de comum acordo, decidem extinguir o contrato. c) RESCISO JUDICIAL Se o contratado no quer mais, ele no tem outra sada seno a resciso judicial. d) RESCISO ADMINISTRATVA (art. 36 da lei) 120

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aquela que feita por ato unilateral da administrao. Por razes de interesse pblico e tambm quando o contratado descumprir o contrato. ENCAMPAO extino do contrato por razes de interesse pblico.

Os requisitos da encampao so: - interesse pblico / - autorizao legislativa / indenizao CADUCIDADAE extino do contrato porque o contratado inadimplente e descumpriu clusula contratual.

Se quem descumpriu foi o contratado, quem vai ter que indenizar o contratado. Cuidado com esses dois nomes. Encampao e caducidade so os que mais caem na prova. e) ANULAO Se tem fraude no contrato, na licitao; em caso de ilegalidade o nosso contrato ser extinto por anulao (s vezes decorrente de deciso em sede de ao popular e ao civil pblica). f) EXTINO DE PLENO DIREITO

terminologia da doutrina (a lei no usa essa expresso), e os sinnimos so: falncia, falecimento, incapacidade civil... So situaes estranhas vontade das partes.

2. PERMISSO DE SERVIO PBLICO GENERALIDADES Cuidado novamente. No tem nada a ver com a permisso de uso de bem. A natureza completamente diferente. At porque permisso de servio contrato (deixou de ser ato com a lei em 95). Permisso de uso de bem ato unilateral (continua sendo ato, no teve alterao). A permisso de servio pblico tambm est prevista na lei 8.987/95. Na verdade, essa lei traz dois artigos sobre permisso: 2, IV e 40. E a prpria lei diz: no mais, aplica-se, no que couber, o que foi dito para concesso. Permisso de servio significa delegao de servio, feita pelo poder concedente a pessoa fsica ou pessoa jurdica. Essa uma grande diferena, porque vimos que a concesso tem que ser a pessoa jurdica ou consrcio de empresas. E mais do que isso. Sabemos que a permisso de servio pblico feita hoje, pela nossa lei, atravs de contrato administrativo. E como tal, agente pensa logo que tem que ter licitao. 121

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S que aqui no precisa ser concorrncia. Qualquer modalidade serve, de acordo com o valor do contrato. Ento, se o valor alto concorrncia; se o valor mdio tomada de preos; se o valor pequeno convite. Ento tem contrato, tem licitao, mas aqui no precisa de autorizao legislativa especfica. Ento, vejam que este instituto mais simples que a concesso. No tem que ter uma lei para aquele caso. E o art. 40 diz: aplica-se, no que couber, o que foi dito para a concesso. Ento, como a lei no vai muito alm, permisso um instituto que no traz preocupao na hora da prova.

NATUREZA JURDICA Se ns falamos de natureza jurdica, falamos exatamente do tipo de vnculo. Logo, consequentemente, temos uma natureza jurdica contratual. A despeito da posio de CELSO (que afirma se tratar se ato), o STF segue a lei e diz ser contrato. Logo, na hora da prova, correta a afirmao de que a natureza jurdica da permisso a mesma da concesso: contratual. Lembrando que aqui se trata de contrato precrio, ou seja, pela definio de precariedade, pode ser retomado a qualquer tempo e no tem dever de indenizar. Mas isso no contraditrio? Com certeza. Isso cabia enquanto ato, mas agora a lei mudou para contrato. A partir da o Supremo diz: eu tenho que arrumar esses dois conceitos, afinal de contas a lei diz que contrato e precrio, logo, preciso conciliar os dois. E qual o resultado? H um reconhecimento na doutrina e jurisprudncia majoritria, de que a caracterstica do precrio fica mitigada em razo do contrato. O que significa dizer: por ser um contrato precrio, a administrao pode retomar, mas ela vai ter que indenizar. AGORA; SE CAIR NA PROVA: CONTRATO E PRECRIO, VOC RESPONDER O QU? VERDADEIRO. Mas lembrando que a jurisprudncia j reconheceu: a precariedade fica reduzida possibilidade de retomar, mas no dispensa o dever de indenizar os prejuzos causados.

3. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO A autorizao de servio pblico a transferncia (de servio pblico) por ato unilateral. Enquanto a permisso e concesso so por contrato, a autorizao por ato unilateral. 122

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No h uma legislao especfica para a autorizao, e a doutrina diz: no que couber, aplica-se a lei 8.987/95. a delegao mais simples. Pra falar a verdade, no vista com bons olhos. A doutrina no aceita muito bem essa hiptese. Todavia, ficamos aqui com a doutrina majoritria que admite essa forma de delegao. E para essa doutrina majoritria a autorizao de servio pblico significa ato unilateral, discricionrio e precrio. Ato unilateral porque a administrao faz s. Discricionrio aquele de acordo com a convenincia e a oportunidade do interesse pblico. Precrio porque pode ser retomado a qualquer tempo e no gera o dever de indenizar. Hoje no Brasil se utiliza autorizao de servio para servios pequenos e urgentes, nada mais do que isso. Txi e despachante so os exemplos mais aceitos pela doutrina.

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