Direccin Tcnico Normativa Opinin

T.D.: 2083611

OPININ N 119-2012/DTN Entidad: Asunto: Referencia: Municipalidad Distrital de la Banda de Shilcayo Aprobacin de prestaciones adicionales de obra con posterioridad a su ejecucin Oficio N 319-2012-MDBSH

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de la Banda de Shilcayo consulta sobre la procedencia de aprobar prestaciones adicionales de obra ejecutadas por el contratista sin haber cumplido con el procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente: () sobre la Procedencia de Aprobacin de Adicional Ejecutadas por el Contratista sin haber cumplido con el procedimiento que indica La Ley de Contrataciones.1 (sic). Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

Debe sealarse que, del Informe N 109-2012-ALE/MDBSH, adjunto al documento de la referencia, se desprende que la consulta se plantea respecto de los contratos de obras.

2.1

En primer lugar, debe sealarse que el artculo 41 2 de la Ley ha otorgado a la Entidad la potestad de, excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria, ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que estas prestaciones sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, es importante indicar que, el numeral 403 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la prestacin adicional de obra como: Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal. (El subrayado es agregado). En esa medida, una Entidad solo puede ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones adicionales de obra, hasta el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, cuando estas no se encuentren previstas en el expediente tcnico ni en el contrato original, siendo su ejecucin indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad de este contrato. Cabe precisar que la potestad de la Entidad de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales responde al reconocimiento de su calidad de garante del inters pblico en los contratos que celebra con los proveedores 4, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley.

2.2

Ahora bien, el primer prrafo del artculo 2075 del Reglamento precisa que Slo proceder la ejecucin de obras adicionales cuando previamente se cuente con la

Artculo 41.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la contratacin, la Entidad podr ordenar y pagar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podr reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratndose de obras, las prestaciones adicionales podrn ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restndole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes sern aprobados por el Titular de la Entidad. (). Cabe sealar que el presente artculo estuvo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en vigencia la Ley N 29873, que lo modific
3

Numeral vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en vigencia el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.
4

Siguiendo a Manuel de la Puente, esta potestad respondera al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina clusulas exorbitantes que caracterizan a los regmenes jurdicos especiales de derecho pblico como es el que subyace a las contrataciones del Estado- en los que la Administracin Pblica representa al inters general, el servicio pblico, y su contraparte representa al inters privado. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las Clusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per, N 39, Pg. 7.
5

Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en vigencia el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.

certificacin de crdito presupuestario y la resolucin del Titular de la Entidad y en los casos en que sus montos, restndole los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original. (El subrayado es agregado). De la disposicin citada, se advierte que la ejecucin de prestaciones adicionales implica, necesariamente, la ejecucin de presupuestos adicionales que se encuentran fuera del alcance original del contrato, e involucran la erogacin de mayores recursos pblicos, motivo por lo cual resulta indispensable que para su ejecucin se cuente previamente con la autorizacin del Titular de la Entidad, nico funcionario competente para brindar tal autorizacin, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 5 de la Ley. Adicionalmente, el quinto prrafo del artculo 207 del Reglamento establece el procedimiento para la aprobacin de prestaciones adicionales de obra, conforme a lo siguiente: La necesidad de tramitar y aprobar una prestacin adicional de obra se inicia con la correspondiente anotacin en el cuaderno de obra, ya sea por el contratista o el supervisor, la cual deber realizarse con treinta (30) das de anticipacin a la ejecucin. Dentro de los diez (10) das siguientes de la anotacin en el cuaderno de obra, el contratista deber presentar al supervisor o inspector el presupuesto adicional de obra, el cual deber remitirlo a la Entidad en un plazo de diez (10) das. La Entidad cuenta con diez (10) das para emitir la resolucin aprobatoria. La demora de la Entidad en emitir la resolucin en los plazos sealados que autorice las prestaciones adicionales de obra podr ser causal de ampliacin de plazo. (El subrayado es agregado). Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la competencia, procedimiento y plazos para tramitar y aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra. Por lo tanto, para que la aprobacin de prestaciones adicionales resulte procedente, adems de la autorizacin previa de la Entidad, debe cumplirse con el procedimiento y plazos previstos por la normativa de contrataciones del Estado. 3. CONCLUSIN

No es posible la aprobacin de prestaciones adicionales de obra con posterioridad a su ejecucin, toda vez que la normativa de contrataciones del Estado establece que la aprobacin previa del Titular de la Entidad es una condicin necesaria para la ejecucin de las referidas prestaciones, as como la observancia del procedimiento y plazos previstos en el artculo 207 del Reglamento. Lo contrario, la aprobacin de la ejecucin de prestaciones adicionales en va de regularizacin, implicara contravenir las disposiciones de dicha normativa. Jess Mara, 6 de diciembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ Director Tcnico Normativo JABR/.