Procesos Ejecutivos y Cautelares

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PRESENTACIN
CAPITULO I PROCESO CAUTELAR

I. Disposiciones generales para os procesos cautelares II. Procedimiento cautelar III. Medidas para futura ejecucin forzada IV. Medidas temporales sobre el fondo
V. Medidas innovativas
VI. Medida de no innovar
CAPTULO II PROCESO DE EJECUCIN

Los ttulos ejecutivos regulados en el Cdigo Procesal Civil
III. Presupuestos del ttulo para su ejecucin
IV. Legitimacin en el proceso de ejecucin V. La demanda ejecutiva
VI. La competencia en el proceso de ejecucin

VIl. El mandato ejecutivo
VIII. La contradiccin en el proceso de ejecucin

IX. Trmite de la contradiccin
X. Auto que ordena la ejecucin

XI. Obligaciones ejecutivas
XII. Ejecucin de resoluciones judiciales
XIII. Ejecucin de garantas
CAPTULO III LA EJECUCIN FORZADA

I. Aspectos generales II. El remate
III. La adjudicacin
IV. El pago
NDICE
Marianella
LEDESMA NARVAEZ
Los nuevos procesos
de ejecuci n y cautela r
GACETA JURIDICA
LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR PRIMERA EDICIN NOVIEMBRE 2008 6330 Ejemplares Maranella Ledesma Narvez Gaceta Jurdica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822 HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-14847
LEY N 26905 / D.S. N" 017-98-ED ISBN: 978-603-4038-08-0 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800911 DIAGRAMACIN DE CARTULA Martha Hidalgo Rivera DIAGRAMACIN DE INTERIORES Erika Cuadros Grados
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ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PER CENTRAL TaEFNiCA: (01)710-8900 FAX:241-2323 E-ruail: ventas@gacetajuridica.com.pe Imprenta Editorial Et Buho E.LR.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Per
PRESENTACIN
El Decreto Legislativo N 1069, del 28 de junio del 2008, bajo el rtulo de "Decreto legislativo que mejora la administracin de justicia en materia comercial", realiz cambios sustanciales en el Cdigo Procesal Civil, principalmente en lo que se refiere al proceso de ejecucin y al proceso cautelar. La importancia de ambas vas procedimentales es mayscula: la tutela cautelar busca asegurar los derechos que las partes discuten en la litis, para que la demora natural del proceso no los haga infructuosos; por su parte, la tutela ejecutiva busca satisfacer efectivamente los derechos del demandante. Son etapas que de una u otra manera aseguran la vigencia y eficacia de la proteccin de los derechos que el sistema reconoce. Las recientes modificaciones afectaron la tutela cautelaren varios puntos. Por ejemplo, es de resaltar la modificacin del artculo 630, por la cual si bien la medida cautelar queda cancelada con la declaracin de infundada de la sentencia de primera instancia, aunque haya sido impugnada, es posible (a diferencia de la regulacin anterior) solicitar al juez mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la Instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Asimismo, se mantiene la regla inaudita altera pars, por la que el afectado con la medida no es notificado sino hasta que esta haya sido totalmente ejecutada, pero haciendo una precisin en el artculo 637 al sealar que cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin. Por otro lado, en lo que respecta a la medida temporal sobre el fondo, se agrega un importante requisito de procedencia. En efecto, se afirma que la medida
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puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisin puedan ser de posible reversin. Sin embargo, los cambios ms importantes se han dado en la tutela ejecutiva. En efecto, aqu se deja de regular tres "procesos de ejecucin", refirindose ahora en el Ttulo V al "proceso nico de ejecucin". As, se busca unificar las reglas de la ejecucin al hacer alusin a la clsica biparticin entre ttulos judiciales y extrajudiciales: "Solo se puede promover ejecucin en virtud de los ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso" (artculo 688), para lo cual se establece un proceso nico que cuenta con un artculo 690 que consta de 6 partes (de la A hasta la F). Asimismo, se establece que son competentes para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado, siendo competente para conocer los procesos de ejecucin con garanta el juez civil, y en el caso de procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza judicial lo es el juez de la demanda (artculo 690 B). Cabe sealar que en este proceso nico el juez resolver mediante auto y no mediante sentencia como estaba establecido en la regulacin anterior (artculo 702). En resumen, en este libro se analiza toda la normativa que disciplina estos importantes procesos, teniendo en cuenta las recientes modificaciones y, a su vez, presentando referencias jurisprudenciales y las tendencias que nuestra judicatura ha do consolidando en los ltimos aos. Adems, el libro contiene una serie de elementos que le dan un importante valor agregado: consultas y respuestas de casos prcticos sobre la materia, extractos jurisprudenciales, flujogramas, cuadros comparativos,
referencias legales, entre otros. Todo ello acompaado de un riguroso anlisis doctrinal y sistemtico que hacen de esta obra una herramienta de gran utilidad para todo operador jurdico. EL EDITOR
CAPITULO I
PROCESO CAUTELAR
CAPTULO I PROCESO CAUTELAR

I. Disposiciones generales para os procesos cautelares___________
La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigido a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como seala Reimundn (1), tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservacin del orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional.
(1) REIMUNDN, Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha, Buenos Aires, 1956, p. 362.
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En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La accin cautelar est siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazada segn su contenido y urgencia alegada. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podra llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situacin de hecho existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin de ese estado; pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin forzada de una sentencia, como sera el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello se explica por que para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdiccin, se hace necesario pedir a ella otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusin. En ese sentido, el artculo 608(*)del CPC reafirma esa finalidad al sealar que la medida cautelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva". La falta de custodia frustrara la eficacia de la funcin dirimente. Tenemos que precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdiccin resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna situacin de hecho en discusin o anticipar los efectos de lo que se busca. Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medidas cautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Para Or-tells Ramos(2), el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir
(2) ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil (una aportacin a su teora general)", en: Estudios de Derecho Mercantil. En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2701. I lO
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una situacin adecuada para que, cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. El aseguramiento no produce una satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realizacin forzosa; por citar, dice Ortells(3) "en la anotacin preventiva de la demanda, que no es inscripcin a favor del actor, permitir que esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el nterin". El efecto conservativo en la medida cautelar es ms influyente sobre la esfera jurdica del demandado que el aseguramiento. Cuando se argumenta que traspasar los lmites del aseguramiento es tolerar una ejecucin sin ttulo, sin embargo, dice Ortells(4), "se olvida que mantenerse en esos lmites supone, en algunos casos, algo ms grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por s y ante s el statu quo previo al conflicto". Vanse las medidas cautelares como la suspensin de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecutarse y alterar consiguientemente la situacin; la suspensin de la obra en el interdicto de obra nueva. Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue pacficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provisionales (asignacin anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos. Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes.del proceso y luego de iniciado este. En el primer supuesto, esta medida est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin (vase el artculo
(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 2702. (4) Ibd., p. 2703.
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636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la Ley N 26572). El citado artculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das, posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, sino el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33 del CPC regula la competencia del juez en este tipo de medidas. Ntese que la redaccin del artculo 608(*)hace referencia a lo siguiente: "Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso". Sobre este particular, lase el comentario que realiza Rivas(5): "el artculo 608(*) del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artculo 608(*) tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o d-necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerd-a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada". La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo al juez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda decretarlos el juez interviniente en la causa. Con la redaccin de la referida norma apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la medida cautelar. En relacin al modo como se ejerce la pretensin cautelar sealamos lo siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artculo 608(*) del CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar cuando seala: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar (...)". A pesar de que el artculo 608(*)del CPC as lo regule, consideramos
(5) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p. 82.
(*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)
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la posibilidad de la intervencin de oficio del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de parte, en casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menor (6), como el que aparece regulado en los artculos 683 y 677 del CPC<7>. En estos ltimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la llamada "cautela humanitaria", que en strictu sensu no es que sea una medida cautelar, sino una especie de justicia preventiva, que busca evitar por. razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyrano<8), al referirse a esta medida, seala el caso de una pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de aguas formada en terrenos del ejrcito argentino, el tribunal -de oficio- (adems de amparar las pretensiones del demandante) dispuso, advertido de la grave situacin de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes anlogos, la construccin de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solucin arrib el tribunal, no obstante que, en ese sentido, nada pidi la actora. Se busca, aparte de satisfacer la pretensin resarcitoria del actor, hacer realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un
(6) Por citar, el artculo 514 del CC seala que mientras no se nombre tutor o no se discierna la
tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor. (7) Artculo 683: Interdiccin.- El juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada. Artculo 677: Asuntos de familia e inters de menores.- Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y cratela, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados por ella. Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53 del CPC. (8) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento procesal civil peruano", en: Themis, Revista de la Facultad de Dere cho de la PUCP, Segunda poca, N 22, Lima, 1993, p. 16.
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deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria. Como refiere Peyrano(9), "a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, que el juez superando los principios de legitimacin y congruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitarla repeticin de daos en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo as realidad una deseada justicia preventiva". Por otro lado, aprecese que no se puede afirmar que solo el actor puede solicitar las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608(*)autoriza a "ambas partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva al proceso. La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus de ella. Sobre el particular, el citado artculo 608(*)del CPC seala: "todo juez puede (...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin embargo, ello no es del todo cierto, porque segn la naturaleza de la medida cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la anotacin de la demanda en Registros Pblicos; o la autorizacin para vivir en domicilios separados en caso de separacin y divorcio (vase el caso del artculo 680). Una caracterstica muy importante de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica la razn para que cuando opere la sustitucin del juez que conoce del proceso principal, esta tambin se extienda al juez que conoce del proceso cautelar. La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el proceso cautelar otro, mxime si la imparcialidad de uno de ellos est en duda.
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dem.

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PRINCIPALES REFORMAS,EN MATERIA CAUTELAR REALIZADAS POR EL D. LEG. N 1069
Sobre la contracautela
Ya no es necesario constituir la contracautela de derecho real segn el Cdigo Civil. Basta que el justiciable la ofrezca y que el juez la acepte como suficiente en una resolucin.
Sobre la resolucin que contiene varias medidas
Cuando ia decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin.
PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA CAUTELAR
Sobre el secuestro conservativo
Se ha previsto la posibilidad del secuestro conservativo para asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial.
Sobre embargo de inmueble no inscrito
El juez a pedido de parte, dispondr la inmatri-culacin del predio, solo para fines de la anotacin de la medida cautelar.
Sobre la medida temporal sobre el fondo
Los requisitos para su procedencia son conjuntamente: necesidad impostergable de quien la pide, firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, posible reversin de los efectos de la decisin y que no afecten el inters pblico.
1. Requisitos de la solicitud cautelar
Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de.pedir una medida cautelar. Los.objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto. Esta solicitud es importante porque es el vehculo a travs del cual la parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el caso, sealar los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela y la designacin del rgano de auxilio judicial correspondiente.
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La solicitud cautelar constituye una forma de cmo se materializa el derecho de accin, que no siempre es a travs de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso particular de la medida cautelar fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional. Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto de decisin de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede alterarse, si el juez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin principal. Sobre el particular, vase lo regulado en el artculo 611(*) y la llamada medida cautelar genrica del artculo 629 del CPC. La solicitud debe contener los "fundamentos de la pretensin cautelar" (incisa 1 del artculo 610 del CPC). Esta exigencia es determinante para conceder, la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc. En los fundamentos est el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin de este inciso lo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artculo 611(*) del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que tambin se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" (artculo 674 del CPC). La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudir el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia que se requiere. El inciso 2 hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la anotacin de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma de la cautela debe ser congruente con la naturaleza jurdica (*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)
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del bien que se quiere afectar y la pretensin que se busca asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y registrado puede ser embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en atencin a la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela contribuir a la satisfaccin de la pretensin en debate; por ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podra ampararse ser la de futura ejecucin forzada (embargo) por no estar en discusin pretensiones dineradas o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sera la anotacin dla demanda. Vase aqu que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en discusin y con los bienes que se quiere afectar. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin. Si estamos ante pretensiones dineradas, la afectacin de bienes dentro del monto que se propone, sera un buen referente (ver el artculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que adems de la pretensin principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensin dinerada, por ejemplo la indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad. Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar, sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al respecto: "el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero". De una primera lectura del inciso 3 del artculo 610 del CPC con el artculo 642 del CPC, encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sino que tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artculo 611(*) del CPC, al referirse al contenido de la resolucin cautelar seala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso". Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC, no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacin de derechos al respecto. Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, tam-

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bien puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el mbito de poder concedido, que vara segn el derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su dominacin, como sera el caso del usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de estos, el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un derecho real de otro. Otro caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondan, formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero reservndose el derecho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitucin del usufructo tiene diversas fuentes (artculo 100 del CC). Albaladejo(10), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene: "una de dos, 1, absorben toda la utilidad que esta presta, de forma que, mientras subsisten, dejan al dueo vaco del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo, que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2, solo sustraen al dueo alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o le reducen nicamente en algn aspecto su poder pleno sobre aquella (por ejemplo,'una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por la finca de su propiedad). Ahora bien, comoquiera que la ley considera inaceptable que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con carcter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer grupo". Ahora bien, la frmula que consagran los artculo 611(*) y 642 del CPC sobre la afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin ubicar dentro de dichos derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta del obligado. Vase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta. En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su inters que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retencin para afectar los derechos de crdito proveniente de una relacin jurdica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artculo
(10) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, VI, T.III, Bosch, Barcelona, 1994, p. 38.
657 del CPC hace referencia a ello, al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado (...)". La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado, tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lled y Zorrilla'1", no hay duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible de este, cuyo carcter -solvencia o insolvencia del titularviene precisamente por el saldo restante de la comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona. Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido econmico -valorables en alguna medida en dinero- y ser susceptibles de comercio entre los hombres. Lled v Zorrilla"2' plantean algunos supuestos que no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, como son los siguientes derechos: 1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un individuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles; por ejemplo, les derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y determinadas; los derechos honorficos o nobiliarios. En todos estos casos es posible reconocer un contenido econmico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre estos no cabe trfico por persona distinta de su titular; 2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inters general. Tambin hay que incluir aqu la parte
(11)LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendi(12)
miento razonable de los episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378. dem.
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del patrimonio que la ley reserva para atender las necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden actuar los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fijacin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del CPC); 3) tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentales de la persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin de pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico; 4) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la patria potestad. Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la medida; sin embargo, la resolucin cautelar no sol' contiene una medida cautelar, a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar^ no el derecho en debate, sino los daos que le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar. La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a favor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el aseguramiento del dao provocado por la ejecucin cautelar. Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifican por la incertidumbre de la relacin jurdica en debate. El juez emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al dao que le pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera apariencia de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectacin sobre la esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido an el derecho en cuestionamiento. | so
El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin (ver el artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con l. La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin (ver el artculo 613(*) del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra que cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad. Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta ltima, puede concurrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la prenda, etc. En legislaciones forneas se recurre a un concepto amplio de cauciones. Dice el artculo 678 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano que las cauciones pueden ser: "en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compaas de seguro o entidades de crdito legalmente autorizadas para esta clase de operaciones (...)". Es as como se distingue dentro de esta clasificacin la caucin en pliza judicial. Esta garanta es una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la cual la aseguradora expide una pliza en donde se compromete a pagar hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios, el crdito, las costas o las multas, que se originen en el evento contemplado como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse en el curso del proceso o en ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento de una obligacin legal o la conservacin de determinada conducta. Este tipo de pliza no tiene vigencia determinada pues est ligada a la duracin del proceso, incidente o recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por el juzgado no pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominacin de seguro de fianza, no goza del beneficio de excusin. Es decir, el acreedor, como sucede con las garantas bancarias expedidas por otras entidades de crdito, puede dirigirse directamente contra la aseguradora quien debe consignar a rdenes del juzgado la suma correspondiente y ser este quien en ltimas determine el destino del dinero. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el
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inciso 5 del artculo 610 considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si fuera el caso. Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. En opinin de algunos autores, estos auxiliares al ser designados o al encargrseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez; siendo calificados como auxiliares externos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes, como sera el caso del embargo en forma de depsito. Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nacin o el registrador pblico; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se constituyen en auxiliares ad hoc para la misin encomendada. A pesar de la redaccin del referido inciso 5, debemos considerar que la designacin del rgano de auxilio judicial corresponde l juez, a propuesta de las pattes, pero puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero, piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin (ver el artculo 649 del CPC). Seala el artculo 626 del CPC, que cuardo el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsablfpor el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del rgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia as lo exigieren. Esto implica que el rgano de auxilio carece de personera para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya. Segn el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida cautelar, el depositario, el interventor y la Polica. A diferencia de los peritos, no existe profesin u oficio especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que recurrir para la designacin, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante. El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en un primer momento, le designa para que guarde, custodie y
conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la obligacin de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa el custodio como rgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los rganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta.de los litigantes, la. custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneracin y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin encomendada. El interventor es tambin un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez con poderes y objetivos especficos y hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administracin, informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparacin para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, an ms en los casos del informante, debe informar sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que es de mayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley. En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la prestacin debida (ver el artculo 657 del CPC). En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su documento de identidad personal. La Polica tambin es un rgano de auxilio judicial, contemplado en el artculo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la conduccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pblica para los lanzamientos, entre otros. Una de las caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo
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seala el artculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el nmero de bienes, la naturaleza y la ubicacin de estos. Ntese que el artculo 632 del CPC dispone que los rganos de auxilio perciban retribucin que a su solicitud les fijar el juez. Hay algunos cdigos procesales que exigen la constitucin de una fianza a los que se desempeen como rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo. Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si solo el demandante en una litis estara legitimado para interponer medidas cautelares; esto es, el demandado tambin podra promoverlas, en inters del derecho en discusin contenido en la demanda del actor? Precisamos que no estamos, asumiendo el supuesto de la reconvencin en el proceso promovido por el demandado. Al respecto vase el siguiente caso: si en una pretensin sobre mejor derecho de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario del bien y tiene el uso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas caractersticas; el demandado, que tambin es propietario del bien de litis y que adems tiene inscrito su ttulo en Rgtstros Pblicos podra solicitar una medida cautelar a fin de que se mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues precisamente adquiri dicho bien por las caractersticas arquitectnicas que contemplaba la edificacin. Con este ejemplo, queremos sostener que la tutela cautelar no es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronunciamientos, como el emitido por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo, bajo el argumento del control difuso al artculo 16 inciso 16.5 de la Ley N 26979, modificado por la Ley N 28165: se concedi la medida cautelar de no innovar solicitada por la demandada SAT de la Municipalidad de Lima, disponiendo la subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente administrativo.
Uno de los rasgos distintivos de la pretensin cautelar es su carcter instrumental con relacin a su pretensin principal, por ello debe existir una relacin de conexidad entre estas.
(Exp. N 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 505-506).
Si no se otorga una medida cautelar a pesar de acreditar el peligro en la demora y la apariencia del derecho qu puede hacer el justiciable?
Producto de un contrato de publicidad, una empresa de televisin tena el derecho depromoonar la imagen de Javier Lpe^por dos meses. Al tercer mes, Javier demanda cumplimiento del contrato para que se deje de promoonar su imagenj ademas, el pago de una indemnizacin. Para evitar que la actividad daosa se mantenga, el accionante solicita como medida cautelar inhi'tiv l cese de la difusin de su imagen, acreditando el peligro en la demoray la apariencia del derecho. Pese a ello, eljuet^ desestima su pretensin cautelar, j eladquem confirma dicha de cisin sin una adecuada motivacin. Javier nos consulta qu podra hacer para que sus derechos no sean totalmente afectados.
RESPUESTA:
La tutela cautelar tiene por finalidad garantizar la posibilidad prctica de la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos, desplegando la funcin de neutralizar los probables daos que podran ocasionarse a la parte que tiene (probablemente) la razn en el proceso de cognicin o de ejecucin. De esta manera, la funcin de la tutela cautelar responde al principio de efectividad de la tutela jurisdiccional, y por ello, se enmarca en el esquema constitucional del debido proceso. De ah que se hable de la constitucionalizacin de las medidas cautelares, esto es, de la conciencia progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una autntica y efectiva tutela judicial. De ah tambin que no haya duda de que existe un derecho fundamental a la tutela cautelar (ARIANO DEHO, Eugenia. "La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos". En: Rjvista de Investigacin. rgano de la Unidad de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao 2. N 3. Diciembre, 2000, p. 89 y ss.) y que este sea entendido como "el derecho fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del rgano jurisdiccional -a travs de una cognicin sumaria- el dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse" (PRIORI POSADA, Giovanni. "El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y lmites". En: lus et ventas. Ao XV. N 30, p. 184). Por estas razones, el ejercicio de la tutela cautelar se enmarca en el esquema ------constitucional del debido proceso, y ms an constituye individualmente un de-. recho fundamental que permitir efectivizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, existe la posibilidad de interponer una demanda de amparo contra cualquier acto que, en concreto, lesione o amenace el derecho fundamental a la tutela cautelar. As, podra iniciarse un proceso de amparo contra resoluciones judiciales en todos los casos en donde se niegue la tutela cautelar de for ma arbitraria (PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 186).
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En efecto, si bien el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tu tela cautelar, como todo derecho, tiene lmites, y estos se encuentran en el cum plimiento de los presupuestos (peligro en la demora, apariencia de derecho y caucin) que el ordenamiento jurdico establece, hay situaciones en donde, si el juez no concede una medida cautelar, puede generar una afectacin al derecho fundamental a la tutela cautelar, as sucede cuando:
a) Si a pesar de la concurrencia de los requisitos de verosimilitud en el derecho, peligro

en la demora y caucin, el juez no concede la medida cautelar, salvo que se presenten causa de justificacin que deben ser necesariamente ponderadas en su resolucin.
b) Si la denegatoria de la medida cautelar se hace mediante una resolucin inmotivada.

En el presente caso, se habran configurado ambos supuestos, dado que cumpliendo todos los presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar, el juez la habra denegado con una motivacin defectuosa. La nica razn para que el juez deniegue la medida era que tenga en cuenta una justificacin como la vulneracin de un derecho fundamental. En ese supuesto, el juzgador debera hacer un ~:tnalisis de proporcionalidad y razonabilidad, y del resultado de este anlisis debe-- E elegir qu derecho debe tutelar prioritariamente, si el derecho a la tutela cautelar o el derecho que sera afectado mediante su ejecucin. Empero, si no exista ninguna justificacin, el actor tendra la posibilidad de re-: mrrir a la va del amparo pues su derecho fundamental a la tutela cautelar se vera afectado.
(Consulta absueltapor la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica)
2. Contenido de la decisin cautelar La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no es un elemento de la "medida cautelar" sino un presupuesto para la "resolucin cautelar" y por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo 611(*)del CPC precisa que la contracautela forma parte de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. El solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios que consideran-a la adecuacin- como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como seala el artculo 611(*) del CPC, el juez
I(*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del
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dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. Ello se puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo Procesal, donde el juez est dotado de facultades orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecucin forzada, no conlleva a la necesidad dla inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecucin. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de la pretensin principal, tambin debe estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de la mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado. Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedir, tutela en el proceso principal. Como seala Liebman(13), no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognicin sumaria y superficial. En ese sentido, para Rivas(H) "lo verosmil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razn como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho ser verosmil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobacin de los hechos". Debe exigirse la mera apariencia del derecho y no la existencia incontestable de l, para lo cual la verificacin debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Vase
(13)
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162. (13) R1VAS, Adolfo. Ob. cit, p. 40.
que el indicador a travs del cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como seala el artculo 611(*) del CPC, la que podra ser requerida -de manera excepcional- a pedido del juez, otorgndole un plazo no mayor de cinco das para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, tal como lo establece la primera parte del artculo 637 del CPC. El peligro en la demora constituye el elemento ms importante a tomar en cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no probado. Barrios De Angelis (15) advierte que todo el fenmeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteracin de los medios de instruccin, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el dao previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro, de ahyjue en la doctrina se haya acuado la locucin periculum in mora. Pafg invocar el peligro, basta sealar -dice Liebman(16)- un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peli^t X 1 L
gro en la demora (periculum in mora) habr de ser apreciado con relacin a la urgencia en obtener proteccin especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave dao que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ah que la medida cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo. El peligro en la demora viene configurado por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustraccin a la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte. Por ejemplo, teniendo domicilio conocido, el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento, sin dejar persona alguna frente de l; y si la hubiere dejado, esta seala desconocer su paradero. Segn Rivas (171,-el peligro puede derivar de la conducta del obligado como la enajenacin de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad como la prdida de cosechas o la cada de precios de los productos de fabricacin propia; o la
(15) BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso, 2a ed., Julio Csar Faira editor, Buenos (16) (17)
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Aires, 2002, p. 209. LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 162. R1VAS, Adolfo. Ob. cit, p. 42.
propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automvil); o las consecuencias econmicas del uso o la inactividad (por citar, un vehculo de transporte y su lucro cesante). Seala Montero Aroca que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsicos, sino el peligro especfico derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional, considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin de aquellos". Es interesante apreciar la opinin de Podetti<18) en relacin al peligro en la demora, pues lo califica como el inters jurdico que justifica una medida cautelar. No existe medida alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente. El peligro en la demora es un presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares, exigible solo en ellas y lo explica as: "el presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de dao, el peligro en la demora, no sern motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo". Seala que el inters procesal en las medidas cautelares no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales), sino en que podra ser tarde para hacerlo efectivo, cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe inters actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el inters sustancial que asegurar no sea actual. El segundo prrafo del artculo 611(*) del CPC seala que solo se afectan bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza (*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)
(1S) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercia], T.4, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 63.
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real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es importante precisar ello porque los derechos que no renen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su titular. Vase el caso de los derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honorficos o nobiliarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, ya que a pesar de su contenido econmico no cabe trfico por persona distinta de su titular. Este enunciado nos permite sostener la siguiente regla: "solo puede afectar los bienes del obligado aunque no se encuentren en su poder", sin embargo, ello se condice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice: "la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda". Vase el cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedpr decide demandar solo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo lorcita con la demanda; ello no implica que posteriormente -en el proceso- pueda el acreedor solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado. Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, en cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indisponible el crdito en la totalidad del monto de este e impide el pago en manos del acreedor. Si a pesar de ello el tercero deudor paga a su acreedor, el pago es inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est que el embargo no modifica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no debe pagar directamente al embargante, ni est obligado a pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momento en que el crdito sea exigible, el tercero deudor deber pagar con intervencin judicial, o bien depositar lo debido a la orden del juzgado donde se decret el embargo. El deudor que ha pagado a su acreedor en infraccin al embargo y que por ello debe pagar nuevamente a favor del embargante, est facultado a repetir el pago "contra el acreedor a quien pag". Dada la finalidad del embargo del crdito, esta medida precautoria no solo impide el pago, sino tambin el funcionamiento de otros actos extintivos de la obligacin que
impliquen la disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no puede hacer novacin o remisin de la deuda porque hara el embargo ilusorio. Un aspecto importante que afianza la regla que "solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la accin pauliana frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. Seala el Tribunal Registral que, sobre la figura de la accin pauliana, Fernando Vidal Ramrez" 9' considera que "habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y eficaz, tanto respecto de las partes como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto pueden impugnarlo". Tambin seala el mismo autor(20), que "como en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la declaracin de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente". Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactivos respecto del bien cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crdito probado mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin. No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad del acto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia materia de anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad del ttulo que sirvi para su extensin, y no existiendo disposicin especial que disponga la cancelacin de un asiento en los supuestos antes mencionados con la consecuente inscripcin del bien a favor de la demandante, no es procedente acceder a lo solicitado. Cuando se trate de bienes registrados provenientes de la unin de hecho es importante tener presente que toda inscripcin debe tener como
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VIDAL RAMREZ, Jorge. El acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, Cultural Cuzco S A, Lima, 1988, p. 304. dem.
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efecto natural la oponibilidad a terceros de la situacin jurdica que publicita; es decir, toda inscripcin o anotacin debe generar efectos sustantivos. En tal sentido, es materia de inscripcin una decisin judicial firme que reconoce una unin de hecho, que implica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de bienes "sujeta al rgimen de sociedad de gananciales" en cuanto fuere aplicable; razn por la cual su inscripcin buscara publicitar y oponer frente a terceros la situacin jurdica de cotitularidad de los bienes adquiridos por los concubinos. De ah que, lo que correspondera es publicitar esta situacin en la respectiva partida registral de los bienes adquiridos por los concubinos y que se enumeran en la resolucin judicial que reconoce la unin de hecho. Siendo que su inscripcin en el registro personal (como ocurre con el propio matrimonio, que no es inscribible all sino en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) no generara efecto alguno (Resolucin del Tribunal Registral N 030-2003-SUNARP-TR-L). Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida cautelar surge la contracautela. Ntese que ella no es concebida como un elemento dla medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolucin cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin contractuela. En tanto perviva la contracautela pervivir la cautela. El principio de igualdad procesal est presente pues nada justifica preservar de garanta a la pretensin del actor, sin hacerlo tambin al ejecutado frente al posible dao que pueda generarse con la ejecucin cautelar An ms, puede la resolucin cautelar haber contemplado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien, no podra ejecutarse. Aqu hay dos planos de anlisis: la contracautela, como presupuesto para la resolucin cautelar y para la ejecucin de ella; pero nunca ser un referente para la medida cautelar, tal como lo seala la primera parte del artculo 611(*) del CPC, pues ella opera con un grado de incertidumbre jurdica (verosimilitud) y con la urgencia expresada en el peli-gro en la demora. Podetti(21) seala "siendo la contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite". En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos judiciales que asumen dicha posicin, como el emitido por la Sala Comercial de
(21) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.

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Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expediente N 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado artculo 611(*) del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo surgir una objetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio (...) en tal sentido, la resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo 615 del CPC". La contracautela opera como una garanta por la realizacin de la medida cautelar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, generado por la medida cautelar. Como seala Coniglio (22), la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente, el eventualmente crdito de resarcimiento, de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar". Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, ella puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio. El carcter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin, de ah que el artculo 621 del CPC seale: "si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados".
(22) CONIGLIO, Antonio. // sequestro giudiziario e conservativo, 3a ed., Ed. Giuffr, Miln, 1949, p. 11, citado por PODETTI, Ramiro. Ob. cit., pp. 63-64.
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La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con l. Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia. Monroy(23) sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de la medida debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al resarcimiento al verificarse el dao se encuentran sobreentendidos, peor an, significa llover sobre mojado, al establecer en una caucin juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil caucin genrica que es la juratoria, con una caucin concreta, inexistente ms all de las palabras. Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. El artculo 613(*) del CPC califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que implica solo una promesa de responder de los posibles daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensin principal. Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el derecho sustantivo a cautelar; la condicin socio-econmica de quien peticiona la medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayf considera que "el juez debe graduar, al proveer la medida precautoria, la calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso". Frente a ello, es comn en la actividad judicial asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho, de tal manera que, cuando el derecho no tenga una gran verosimilitud, la contracautela se torna ms fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que "la contracautela es inversamente proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegurar", a tal punto que cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable
(23) MONROY PALACIOS, Juan. "Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa", en: Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 243.
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al demandante, no cabe exigir contracautela, tal como seala la ltima parte del artculo 615 del CPC. Aqu ya no cabe referirse a la teora cautelar, sino a la ejecucin forzada, travs de los procesos de ejecucin, por eso es que no se exige la contracautela. Monroy Palacios(24) no comparte ese referente para fijar el monto de la contracautela, pues "a diferencia de la medida cautelar, que es una garanta procesal que busca asegurar la eficacia del proceso, la caucin es, si bien una garanta procesal, un mecanismo que tiene como propsito asegurar que los daos producidos por una medida cautelarinnecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportuno por parte del sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por la medida cautelar". Para el referido autor, es posible establecer dos puntos sobre los cuales debe versar el anlisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada determinacin. "El juez debe efectuar a) una calificacin aproximativa sobre la magnitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que devenga innecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad econmica y la disponibilidad de los activos por parte del sujeto que solicita la medida". Es deber del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero no puede rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo 611(*)del CPC seala que se ampara o adeca pero no rechaza por dicha modalidad. Otro aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para construir la cautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora, ser materia de probanza el primero de ellos, pues a travs de la prueba anexa se determinar la graduacin de la incertidumbre jurdica, esto es, si estamos ante un derecho posible, verosmil o probable; situacin que no se requiere en el caso de la urgencia, de ah que no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el argumento que "no se ha acreditado el peligro en la demora". Exigir la probanza del peligro no solo constituira un exceso sino que se trasladara al demandante la carga de probar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Vase el caso del acreedor, que tendra que perseguir a su deudor para verificar o acreditar que este pretende transferir sus bienes. Al respecto, el trabajo de Monroy Palacios' 25' seala lo siguiente: "(...) para asegurar una situacin debe alegarse la amenaza de un peligro sobre esta".
(24) dem. (25) MONROY PALACIOS Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima, 2004. p. 263.
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La tutela cautelar es una expresin de la tutela urgente, pero a ella tambin concurre la tutela anticipada.El artculo 611(*) del CPC tambin recoge elementos de esta tutela, la que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecho que se alega, sin embargo, la urgencia no se justifica en un peligro en la demora sino en la "necesidad impostergable" de acudir con una tutela anticipada o por existir peligro de "dao irreparable e inminente". La redaccin del artculo 611(*) del CPC acoge estos supuestos, pues no solo limita la urgencia al peligro en la demora sino "a cualquier otra razn justificable", en la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados. Un clsico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las pretensiones alimentarias a los menores de edad; en el dao irreparable e inminente ubicamos el caso del trabajador despedido por padecer de SIDA. En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones son diversas; de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipada, no solo tendr que apreciar la, casi certeza del derecho invocado sino precisar la necesidad o el peligro deadao irreparable e inminente que justifica su decisin. Aqu no concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una situacin de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegurativa ordinaria sino una tatela antelada del derecho conculcado que se busca restablecer. Como ya se ha sostenido en este comentario, algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecuacin como un tercer presupuesto de la medida cautelar. En este sentido, seala Monroy<26) que no es suficiente, para obtener la medida, la verosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicional, sin el cual la concesin de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo ilcito de presin psicolgica y material, antes que un remedio para neutralizar el peligro de la ineficacia del proceso: la adecuacin. Afrma que la adecuacin "es la correlacin que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la situacin jurdica de la que es objeto aquel". Esa correlacin no solo debe apreciarse -segn Monroy- en la congruencia que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en el principio de la mnima injerencia, que se determina en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa. (*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)
(26) MONROY PALACIOS Juan. La tutela... Ob. cit., p. 266.
Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis en el anlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: "Io la verosimilitud del derecho invocado y 2o la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable". Debemos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo 611(*) del CPC pero se le ha ubicado en otra dimensin, dentro del propio texto, como se puede apreciar. Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsicos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir que "la necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable" constituye el segundo referente que el juez debe apreciar para dictar la medida cautelar. Consideramos que aqu hay una confusin. La tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la urgencia, justificada en el peligro en la demora; situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada. Aqu la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin excepcional, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusin para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisin de mayor cobertura, pues no asegura nada sino que entrega directamente al demandante el disfrute del derecho que se busca restablecer. Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipada no se construye con la verosimilitud, sino de la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (ver el artculo 674 del CPC) y b) el peligro irreparable e inminente (ver los artculos 682 y 687 del CPC). Estos supuestos han estado contemplados en el artculo 611(*) del CPC, bajo la redaccin siguiente: "necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable (...)". Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario, como tambin lo tuvo el artculo 674 del CPC modificado por el D. Leg. N 1069: se contemplaba como una justificante del peligro en la demora la necesidad de la decisin preventiva, cuando ello implicaba una justificante diversa al peligro en la demora. Su redaccin correcta debi ser: "necesaria la decisin preventiva o por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable (...)", (*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)
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pero condicionado al grado de probabilidad de las incertidumbres jurdicas que encierran la postulacin de una pretensin por dilucidar, para lo cual, la prueba anexa constituye un indicador ideal para ubicar al juez dentro de las categoras de las incertidumbres jurdicas, esto es, para determinar si estamos ante un derecho incierto, posible, verosmil, probable y cierto. Bajo esas categoras, la cautela ordinaria se construye a partir de la verosimilitud y la tutela anticipada a partir de la casi certeza del derecho cuya tutela se requiere urgentemente. El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario, ha reafirmado el error, al atribuir una sola justificante para la urgencia: "La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable". Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor forma, corrigiendo su deficiencia en la redaccin originaria, de tal manera que su texto final guarde coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa y de no innovar; sin embargo, con kvredaccin as expuesta, no hace ms que confundir la tutela cautelar ordinaria con la tutela anticipada, ambas figuras acogidas en nuestra legislacin, con sus particulares elementos. Veamos el siguiente ejemplo para explicar lo que se sostiene: si en una pretensin de alimentos, se invoca la cautela ordinaria, para asegurar la futura ejecucin de la sentencia, se podra recurrir a la retencin sobre los ingresos del obligado (artculo 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando el peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada, ingresaramos a la asignacin anticipada de alimentos (artculo 675 del CPC) donde se tendra que mostrar "la firmeza del fundamento de la demanda", esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En ambas medidas, los presupuestos a mostrar son dismiles; pero la gran diferencia es que la retencin no permite el disfrute del derecho si no cumple una funcin meramente conservativa o asegurativa para una ejecucin futura. Dicha retencin, si es dineraria, se entregar en depsito al Banco de la Nacin, a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los disfruta inmediatamente. Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso sern de mayor intensidad, como es la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y la necesidad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el texto del artculo 675 del CPC, as: "hijos
menores de edad con indubitable relacin familiar", aprecindose de esa redaccin, la firmeza del fundamento o casi certeza del derecho invocado en "la indubitable relacin familiar" y la necesidad impostergable de acudir anteladamente con los alimentos, en atencin a que son menores de edad.
Tutela cautelar Elementos: 1. 2. Verosimilitud del derecho. Peligro en la demora.
Objetivo:
Asegura, conserva, retiene, inmoviliza. Requiere de rgano de auxilio judicial. Medida para futura ejecucin forzada. Urgencia ordinaria. Tutela efectiva.
Nomenclatura normativa: Categora: Fin:
J Tutela anticipada Elementos: 1. 2. Casi certeza del derecho. Necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente.
Objetivo: Categora: Nomenclatura normativa:
Anticipa el derecho en debate sin tener an la certeza de este. Urgencia excepcional. Medida temporal sobre el fondo, medida innovativa y medida de no innovar. Tutela efectiva.
Fin:
JURISPRUDENCIA En el caso de documentos judiciales que ordenan una anotacin de medida cautelar de embargo, el registrador debe apreciar la competencia del juzgado o tribunal, las formalidades del documento como son la firma del juez o secretario y los obstculos que se puedan presentar en cuanto a la incompatibtidad entre la resolucin judicial y lo que se pretende anotar. Si existe discordancia entre lo registrado y lo que ordena inscribir el juez, y es de pleno conocimiento del magistrado, quien a pesar de ello reitera su mandato, debe anotarse en virtud del artculo 4 de la LO?]. (Res. del Tribunal Registial N 070-2002-ORLC/TR)
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No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia de derecho invocado, rasgo o aspecto externo del derecho. El hecho que el solicitante haya interpuesto su accin de prescripcin adquisitiva, alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser declarado previamente por el juez. - v(Exp. N 8062-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, v _ ,' Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.522)
3. Caractersticas de la medida cautelar
La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial y porque busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia. Como seala Calamandrei, "ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia", sin embargo, hay otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen fuerajdel proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares. Operan como cautela preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar, La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinin, pero no obliga a resolver al juez en la decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. El juez no est en condiciones de afirmar que la pretensin demandada ser amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisin final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella. Otra de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria, decimos ello porque tiene una duracin limitada a diferencia del proceso y porque est relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece automticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada (vase al respecto lo regulado en el artculo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela. Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin ella. En este ltimo caso, la medida se altera porque concurren
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pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta caracterstica es eliminar el peligro en la demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer. El carcter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo. Est siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. Se orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia prctica de la sentencia. Ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo, de ah que se dice que la medida cautelar nace para el proceso; agotado este, sea por sentencia, transaccin, conciliacin, desistimiento, abandono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa que necesariamente tiene que existir pendencia simultnea o posterior de un proceso, como es el caso de la medida cautelar fuera de proceso que detalla el artculo 636 del CPC. Esta caracterstica es distintiva de la medida autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues el derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso posterior para demostrarlo. La medida cautelar es variable porque se dicta en atencin a la apariencia del derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaracin de certeza, la decisin que se dicte en una medida cautelar no ser definitiva, pues se admitir el juego del principio del rebus sic stantibus{27), de modo que la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su dictado. Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del
(27) Clusula que deriva del latn y significa "siendo as las cosas". Esta clusula se reputa sobreentendida en los tratados permanentes, y quiere decir que una convencin solo sigue en vigencia mientras el estado de cosas existente en el momento en que se concert no sufra modificaciones esenciales. Para otros autores, esta clusula tiene aplicacin, por principio, en materia contractual privada, especialmente en los contratos de tracto sucesivo. Consecuentemente, en la imprevisin no procede compelerse al cumplimiento de la obligacin concertada en poca normal, si a la fecha de su ejecucin se presentan circunstancias imprevisibles que convierten a la prestacin en excesivamente onerosa o gravosa para el obligado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos, T.II, Cuzco editores, Lima, 1980, p. 388. 41 I
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proceso acreditar su derecho, es factible que a pedido de parte- la medida cautelar sea disminuida; caso contrario, si el derecho aparece consolidado, bien puede el titular obtener medidas cautelares adicionales. Antes del fallo definitivo, la medida cautelar puede sufrir modificaciones en cantidad y calidad. Cuantas veces cambia la situacin que motiv la expedicin de una medida cautelar, el juez podr modificarla. En este sentido debe apreciarse la regulacin de la sustitucin y la variabilidad de la medida que aparece en los artculos 617 y 628 del CPC.
4. La contracautela
La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. La determinacin del tipo y del monto d la contracautela se halla librada al criterio judicial. Como seala el artculo 613(*) del CPC, "la admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida "" por ellpez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente". LI contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar. La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con l. Esto nos lleva a sealar que tambin concurre una cautela a favor del ejecutado, con la medida, por supuesto con un objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del juez se orientar a cautelar la satisfaccin futura del derecho en litigio sino en cautelar el dao que pudiere causar la ejecucin de dicha medida; de ah que algunas opiniones disienten calificar de contracautela a la tutela de posible dao al ejecutado con la cautela, pues en ambos casos hay cautela. Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la
necesidad de hacerlas bien. "La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia; por tanto, los daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin derecho, pero si esos daos resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal custodio". Ello no exime que se reclame dicha indemnizacin al embargante y este inserte en dicho proceso una pretensin contra el custodio responsable, bajo la figura del aseguramiento de pretensin futura que refiere el artculo 104 del CPC. Como ya se ha expresado, toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos bsicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar; esto implica que se puede conceder cautela, aun sin materializar la contracautela, pero para la ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la contracautela. En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden agruparse en atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. La verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de procedencia de la cautela; la contracautela es un presupuesto para la efectividad de la medida, esto es, para su ejecucin. Rivas(28> explicando este ltimo presupuesto seala: "Una vez dispuesta la medida cautelar por decisin judicial, aparece la necesidad que se produzca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para la efectivizacin, concrecin o traba material de la medida: se trata de la contracautela". La contracautela es un presupuesto de ejecucin de la medida cautelar y que sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al ejecutado con la medida. Este perjuicio se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso principal y garantizada con la medida cautelar es amparada. Esta diferencia
(28) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 38.
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en el tratamiento de la verosimilitud, peligro en la demora y contracautela tambin la recoge el articulado del CPC (artculos 611 y 613). Vase que solo la primera parte del artculo 611(*) del CPC hace referencia a la verosimilitud y peligro en la demora, como elementos de la medida cautelar, sin embargo, la resolucin cautelar contempla diferentes presupuestos -adems de la medida- como la contracautela, el rgano de auxilio judicial, el patrimonio y monto de la afectacin, entre otros. Esto significa que solo la verosimilitud y peligro en la demora pueden ser considerados elementos fundamentales de la medida cautelar y la contracautela como presupuesto para la ejecucin de ella. Pueden concurrir como contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. Algunos autores sostienen que el juez, para fijar el monto de la contracautela, toma en cuenta el derecho sustantivo a cautelar y el mayor o menor grado de verosimilitud de ese derecho, de tal manera que frente a un derecho con una fuerte probabilidad de certeza la contracautela operar con menor grado y viceversa,':* tal punto que cuando el derecho sea cierto, la contracautela ya no se requiere (artculo 615 del CPC). Otros autores, vulnerando el principio de igualdad, consideran que para graduar la contracautela se debe tomar como'referente la capacidad econmica del que otorga esta contracautela y la posibilidad de disposicin de sus bienes. Tambin concurre otro indicador para la graduacin, como es la proyeccin del dao que podra causar con la ejecucin cautelar al ejecutado. Esta ltima posicin resulta ms atendible, pues en un embargo en forma de depsito, el riesgo del dao ser menor que en un embargo en forma de intervencin en administracin. La proyeccin del posible dao debe tomar en cuenta adems la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se debe operar. Uno de los supuestos que no regula nuestra legislacin est relacionado con la falta o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecucin de la medida cautelar. Para Acosta(29) los jueces deben ser especialmente cuidadosos para exigir la previa caucin al solicitante de la medida; pero ha ocurrido, ocurre y ocurrir que no obstante ese cuidado la medida se dispone y
(29) ACOSTA, Jos. El proceso de revocaran cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe,1986, pp. 46-47.
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ejecuta sin que la contracautela se preste, o que la garanta acordada devenga insuficientemente y se hace necesario mejorarla. En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu remedio debe escoger el afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello, el levantamiento, la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una eleccin desafortunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la pretensin revocatoria, envirtud de los distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos sealados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real "no lleva directamente, a la caducidad de la medida" toda vez que las hiptesis de caducidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condicin del otorgamiento de la medida, sino de su ejecucin, por lo que su incumplimiento no afecta la validez del trmite: "La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la medida precautoria, sino que la misma podr ser levantada en el supuesto que la contracautela sealada se vea incumplida por el embargante". En igual sentido Podetti (50) seala "siendo la contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite". Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguros seguido ante el 26 Juzgado Civil de Lima, Expediente N 15289-2001, en la que se otorg y pretendi ejecutar una medida cautelar sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circunstancias la ejecucin de la medida no podra seguir desarrollndose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caucin real ordenada'3". (30) PODETTI, Ramiro. Ob. cit, p. 64. (31)Vase el considerando quinto de la Resolucin N 92 del expediente citado que dice: "al res-
pecto el artculo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin; resulta evidente de tal articulado que la contracautela debe constituirse previamente siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es
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Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos judiciales que asumen la posicin de considerar a la contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecucin de la cautela. Vase la ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expediente N 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado artculo 611(*) del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo surgir una objetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio (...) en tal sentido, la resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautea qie refiere el artculo 615 del CPC". En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala Civil Suprema Transitoria, Exp. N 216-2004-Lima, del 4 de junio de 2004, en la'fpelacin promovida por Constructora Upaca Sociedad Annima contra la resolucin que declara procedente la solicitud cautelar y dispone que antes de la ejecucin de la medida, la recurrente presente una fianza bancaria de ejecucin automtica e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolucin cautelar. La Sala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando que: "si bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce conviccin respecto al derecho que se pretende proteger con esta, tambin es cierto que tcnicamente el pronunciamiento para
necesario su materializacin; siendo la contracautela condicin de la ejecucin de las medidas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materializacin de las medidas; que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin N 02 surte todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha contemplado la citada Resolucin N 87; por esta razn se declara fundada la oposicin, en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialcese la contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivizacin de la contracautela precdase a la ejecucin de las medidas otorgadas; dejndose sin efecto por ahora la inscripcin de las medidas cautelares otorgadas".
solicitar la correccin de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la medida la Sala Superior debi requerir se cumpla con regularizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida cautelar". Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la resolucin y no al momento de la ejecucin de esta. La contracautela segn su naturaleza se divide en real y personal. La real se va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o terceros, quienes darn su conformidad. La contracautela personal se expresa en la fianza, sin embargo, se permite el juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba, por ejemplo, un banco u entidad financiera podra otorgar esa contracautela, siempre y cuando el derecho en discusin no est relacionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco. La contracautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En el caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renovacin, produce la prdida del efecto garantizador, que se extender a la propia medida garantizada, en la forma que seala la ltima parte del artculo 613(*), esto es, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido el plazo. Este efecto que recoge dicho artculo resulta coherente con la razn de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar. Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad, que debe tener en cuenta la resolucin cautelar, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no existiera. Ms all de la forma como se otorgue la contracautela, nada impedira que se cumpla el principio rector en la responsabilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un dao debe repararlo. Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su inscripcin antes de la ejecucin de la medida cautelar. El juez, luego de analizar los presupuestos de la medida cautelar (apariencia de derecho y peligro en la demora) apreciar la cautela que ofrece el beneficiado con la medida y fijar el monto de
MARIAIMELLA LEOESMA NARVEZ
esta, as como determinar el beneficiario de la garanta real, en caso se produzca dao con la ejecucin cautelar. En este ltimo caso, el beneficiario de la medida no siempre es el demandado porque concurre la posibilidad de afectar por error bienes de terceros, como sera el caso del embargo de un bien registrable cuya traslacin de dominio realizada por el deudor a terceros no aparece inscrita; de ah que el juez al momento de fijar la contracautela en registro debe tener en consideracin que la afectacin no cubre el dao al demandado sino tambin la posibilidad del dao a terceros indeterminados. El artculo 624 del CPC regula precisamente la responsabilidad por afectacin de bien de tercero. Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del actor y todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre todo, cuando despus de haber caminado a lo largo del proceso judicial resistiendo al actor, la jurisdiccin llega al convencimiento de que este no tena derecho. Lo que se trata es de buscar un sistema equilibrado en las tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la satisfaccin de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante. El sistema judicial debe disear mecanismos que permitan que la contracautela se comporte como un real medio de resarcimiento frente al dao q|e sufre una parte demandada o un tercero en la ejecucin cautelar. Frente a ello nuestra inquietud se orienta a la posibilidad de incorporar los contratos de seguros para la eficacia en el resarcimiento de la contracautela. Estas plizas de seguro para garantas judiciales han incorporado al mercado asegurador la prctica de una modalidad de cobertura que se utiliza en forma habitual en diversos pases del mundo. Estos seguros de caucin ponen a disposicin de los litigantes un medio idneo y econmicamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando el cdigo respectivo as lo exige. La caucin se define como la garanta ordenada por las entidades que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en una norma de procedimiento judicial. En algunos pases de Latinoamrica, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contradas por el obligado a prestar caucin en un trmite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compaa de seguros o por una entidad de crdito. Su monto
depende de la apreciacin del juez que sigue los parmetros propios del proceso en concreto. En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres partes: el tomador del seguro (actor o demandado, segn el caso); el asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitucin de medida cautelar) y el asegurador, la compaa de seguros. El afianzado es normalmente el tomador de la pliza; es decir, quien la solicita y paga a la compaa de seguros. Es quien tiene que cumplir las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el inters asegurable, pues en caso de incumplimiento por parte del afianzado, sufrira un perjuicio. Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afectado su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el demandante para asegurar su pretensin. En muchos casos, el afectado toma conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisamente por la traba de esa medida, situacin que suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando hablamos de "medidas cautelares", nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es parte de un proceso judicial. A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamiento de una caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las "contracautelas", estamos hablando de la garanta que debe prestar quien ha solicitado la traba de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en aquellos en que se haya dispuesto la constitucin de la contracautela. En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofrecida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daos que puedan ocasionar estas medidas en el caso de que no prospere el reclamo. Tambin opera para la sustitucin de las medidas cautelares. En este caso, la pliza es utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al derecho o al bien embargado. En Colombia, el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil regula el embargo preventivo. La caucin judicial se otorga al demandante de un proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del demandado sin
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que a este se le notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la prctica de las medidas. El artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano manifiesta qu se requiere para asegurar el correcto desempeo de los deberes del secuestre. Cuando se le entregue al secuestre para que tenga la custodia y administracin de los bienes objeto de la medida cautelar del demandado, deber aquel prestar caucin para garantizar el correcto manejo, cuidado y administracin de tales bienes. El artculo 690-A del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripcin de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda es una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrcula inmobiliaria, o en el registro del vehculo, segn el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso. El D. Leg. N 1069 ha incorporado algunas precisiones en el tratamiento de la contracautela real y reglas de procedimiento para su eje-'ccin. La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constituye con la resolucin judicial que la admite; sin embargo, este enunciado requiere de algunas precisiones. Cuando se trata de bienes registrados, la inscripcin no es un acto constitutivo de la garanta constituida, sino de publicidad frente a terceros. La inscripcin registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con la inscripcin de la garanta real en Registros Pblicos. Para tal efecto, seala la norma, el juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente. Esta redaccin trata de responder a la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el mrito de la propia resolucin judicial, no siendo su inscripcin elemento constitutivo de ella; por tanto, la ejecucin cautelar asegurada con garanta real, perfectamente podra ingresar a ejecutarse en tanto se logra la inscripcin registral de la contracautela. Si la razn de ser de la cautela es la urgencia basada en la necesidad de obtener una medida preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable; y siendo la contracautela un elemento para la ejecucin de la medida cautelar, tratndose de bienes registrados, no ser un requisito para su constitucin la inscripcin, pues, a tenor del artculo 613(*) del CPC, esta se tiene constituida con el mrito de la resolucin judicial que la admite.
Se precisa adems que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque el bien que se entrega en garanta del beneficiado con la medida para asegurar los daos posibles del afectado con ella, implica un acto de disposicin sobre el bien que se ofrece, es una afectacin jurdica que se constituye sobre este, y por tanto, ese acto de disposicin debe ser realizado por quien ejerce atributos para ello. El artculo 923 del CC seala que uno de los atributos de la propiedad es la disposicin, por tanto, es vlido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como garanta reaL Ahora bien, vase que la norma no prohibe que un tercero entregue un bien de su propiedad para asegurar el posible dao que pueda generar la actividad del demandante en la ejecucin cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece. Otro aspecto bastante interesante que precisa este artculo es el escenario donde se materializar la ejecucin de la contracautela. Se seala que esta se ejecutar ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar. El juez resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte, dice el artculo, pero hay que precisar que a pesar de tratarse de un procedimiento bastante sencillo, la esencia de toda esta discusin parte por dilucidar si la responsabilidad civil derivada de la ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, el solo hecho de la derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que habra que limitarse a probar el quantum o es que se trata de una responsabilidad subjetiva, sometida a la valoracin de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensin en discusin. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecucin cautelar, la prueba de la cuantificacin del dao es vital para fijar el monto de la indemnizacin.
La prdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en ella, sino en funciona los daos y perjuicios ocasionados al tercero afectado indebidamente con medida cautelar, los cuales deben estar acreditados fechacientemente.
(Exp. N 97-37625-1193, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Caceta Jurdica, p. 524)
La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes desafectados, alcanza a la prdida de la contracautela, en atencin a las cir-
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cunstancias que se dieron para la solicitud de la medida. La prdida de la contracautela debe guardar proporcin al dao causado y a la conducta de la parte solicitante. Si no existen elementos idneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caucin juratoria, debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse. (Exp. N 170-99-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia . Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 548-549)
Como hemos sealado, la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. Por otro lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicios; de ah que una de sus caractersticas es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucifccautelar, esto es, presupone la existencia de un dao previo al que hay que sarcir. La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo decano, que debe ser asumido por quien se beneficia con l; sin embargo, este riesgo no aparece cubierto ordinariamente por la contracautela, cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Como refiere el artculo 614 del CPC, estn exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que hubiere generado la ejecucin de la me_dida cautelar, toda vez que es principio general en jel Derecho, que todo aquel que causa un dao est obligado a indemnizar. La excepcin a la contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los beneficiados y en el trmite administrativo previo, que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener la autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de las pretensiones cautelares. En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo 611(*) del CPC, constituye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene
(*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del
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algunas excepciones, como la que refiere el artculo 614 del CPC en comentario, pero dicha regla no debe ser entendida como la liberacin de responsabilidad civil cuando el Estado acta como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se requiere que la entrega de alguna garanta real, lo que no significa se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el dao que hubiere generado la ejecucin de la medida, si as fuere el caso. Tambin est exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. Esta exencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la medida, por carecer de medios econmicos; esto no significa que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestacin material del Estado ante dicha carencia. La suerte de la contracautela est inminentemente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la sentencia sea desfavorable, la contracautela perdurar hasta que responda quien obtuvo la medida cautelar, por los daos ocasionados con ella. Lo provisorio de la medida cautelar es extensivo a la contracautela, pues si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duracin limitada con el tiempo; emitida la sentencia desaparece automticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela. Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, respondern por las consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de sus respectivas vigencias, siempre que la sentencia definitiva no declare la improcedencia de la pretensin principal.
Una vez ejecutada la medida cautelar, el juez puede ordear el cambio de la contracautela?
Eljue% al calificar la medida cautelar innovativa acept como contracautela una caucin jurato- -riay concedi la medida cautelar, no siendo observada por taparte contraria despus de consentida y ejecutada dicha medida cautelar innovativa eljue\ de oficio puede variarla contracautela por una de naturaleza real?
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MARIAISJELLA LEDESMA NARVAEZ
RESPUESTA:
La contracautela, conforme el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Dicha garanta, de acuerdo con el mismo Cdigo puede ser real o personal, es decir, puede ser una hipoteca, prenda, fianza, e incluso una simple promesa de pago como lo es la caucin juratoria, siendo esta la ms comn y usual. Este mismo artculo otorga en su segundo prrafo una potestad discrecional al juez sobre la contracuatela ofrecida. En efecto, se dispone que "La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez, quien podr aceptar la ofrecida por el soEcitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente". El problema est en determinar en qu momento se ejerce esta potestad discrecional, si al momento en que esta es ofrecida o si puede operar incluso cuando la medida cautelar; ha sido ejecutada. Para resolver ello deben analizarse dos cuestiones: la finalidad de la contracautela y la naturaleza de la medida cautelar. En relacin con la primera cuestin es claro que la finalidad de la contracautela es la proteccin de los intereses del demandado que sufrir la ejecucin de la medida cautelar; se busca justamente garantizar que los daos ocurridos sern resarcidos si esnque la sentencia final determina que el demandante no tena la razn (y ello justamente porque la medida cautelar no implica un juicio definitivo sobre la materia controvertida). Por ello, siempre la "caucin juratoria" es una contracautela que nada garantiza pues el afectado con la medida no tendr ningn referente objetivo para asegurar su pretensin frente a los eventuales daos que ocasione la medida. Sin embargo, la caucin juratoria est expresamente reconocida como contracautela en nuestro ordenamiento, por lo que si bien su otorgamiento es legtimo, el juez debe analizar el caso concreto y atendiendo al grado de certeza que le otorga los medios probatorios y las circunstancias debera aceptarla o rechazarla. En relacin con la naturaleza de la medida cautelar, es preciso sealar que esta se funda en los principios de instrumentalidad, temporalidad y variabilidad. Ello quiere decir que la'medida" cautelar depende de la pretensin principal, y en razn a ella estar su existencia (se levantar si la demanda es infundada o formar parte de la etapa satisfactiva si es fundada) y sus %ncisitudes, razn por la cual a pedido de cualquiera de las partes podr variarse (artculo 617 del CPQ. En dicho contexto, ya es posible responder a la cuestin de cul es el alcance de la potestad del juez de variar la contracautela. Si la medida cautelar es variable por naturaleza de acuerdo con las circunstancias y a pedido de cualquiera de las partes, la contracautela tambin debe ser variable de acuerdo con las circunstancias y ello implica tanto al momento de otorgarla como despus de ejecutada la medida. La cuestin es que ello debe ser solicitado por el interesado tal como sucede con la
medida cautelar. En efecto, la contracautela es una garanta pata el ejecutado, y es ;. l quien debe pedir su variacin despus de otorgada y ejecutada la medida (antes no podra por que simplemente no sabe que ser ejecutado debido a la discutible regla inaudita altera par), no el juez quien no podra subrogarse en su inters y actuar como abogado de parte. Por ello, la potestad del juzgador se agota al analizar el otorgamiento de la contracautela, en ese momento y atendiendo al contexto, podr determinar si esta es idnea o no. Luego, lo que existe es un derecho del ejecutado de cuestionar la contracautela otorgada.
(Consulta abstulta por la Divisin de Estudios Ltga/es de Gaceta Jurdica)
5. Variacin de la medida cautelar
Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en este artculo, sino que est vinculado con la temporalidad del proceso y con la definicin del derecho asegurado. Ntese de la lectura de la primera parte del artculo 617 del CPC que se utiliza los supuestos de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituir al rgano de auxilio judicial". La norma no hace referencia expresa a otras formas de alteracin como la reduccin, ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora opera cuando la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin asegurativa a la que se ha destinado. A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variacin por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar. Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distinguir la ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Se seala que cuando la variacin se refiere al monto o cuanta, estamos ante una ampliacin y cuando se dirige a cautelar el mayor nmero de bienes afectados, porque el bien primitivo sobre el que ha recado la ejecucin es de valor insuficiente, estamos ante la mejora.
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La variacin de la medida es una facultad que le corresponde no solo a ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita pars es aplicable solo al beneficiado de la medida que pretende variarla, situacin que no opera con la pretensin revocatoria de la parte afectada. La reserva de la medida cautelar es una constante que acompaar a todo pedido de variacin cautelar, situacin que no es extensiva si dicho pedido proviene del afectado con la medida. Cuando se solicita la variacin del rgano de auxilio judicial, como el depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de personera para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya. Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de lograr simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se reclama. En ese sentido, el artculo 617 del CPC, seala que "el juez debe atender a la circunstancias particulares de cada caso". Esa Isfmtra debe conservarse tomando las siguientes reglas para su ejecucin: a. La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama ms los gastos procesales. b:" fifebe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles. Vase en el primer caso, la mala praxis de recurrir a afectar varios bienes, por montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podra limitarse a solo uno de ellos, por citar, una deuda por 10,000 dlares, se pretende asegurar la acreencia afectando diez vehculos de propiedad del deudor, a razn de 1,000 dlares por cada vehculo, a pesar de que el valor de cada bien asciende a 12,000 dlares. Si la cautela.debe limitarse a los bienes _ necesarios para cubrir el crdito, afectar uno o dos vehculos, hubiera sido suficiente para el objetivo que se busca, cual es, asegurar el pago de la pretensin principal ms los gastos procesales. En el segundo caso, la cautela debe orientarse al aseguramiento de la pretensin del acreedor evitando que se afecte determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor. Vase el caso del embargo en forma de retencin sobre los depsitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en la que el crdito constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial, dicha medida sera perjudicial
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para la actividad de la empresa deudora, pues ningn proveedor querr seguir vinculndose con una empresa que tiene problemas judiciales para el pago de sus crditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una probabilidad de una apariencia de derecho, pero an no cierta; sobre todo, si la deudora tiene otros bienes disponibles que puedan garantizar la satisfaccin final de la acreencia reclamada. Como se seala, "debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando hubiere otros disponibles".
JURISPRUDENCIA Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en s mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse; que la variacin de la medida cautelar debe obedecer a un cambio en las circunstancias que motivaron su concesin originaria, de determinada manera, por lo que dependiendo de ello el juzgador se encuentra facultado, a solicitud de parte, a modificar la medida cautelar concedida, de conformidad con lo previsto en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, lo que no se ha acreditado en este caso.
(Apelacin N 577-2008-Lima, 1* Sala Civil Permanente Suprema, 01/04/2008) Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de prelacin de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano cataloga a la ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio para Rivas la ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Segn Peyrano (32) la ampliacin de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tune, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios
(32) PEYRANO, Jorge, "ampliacin de embargos?", en: Tcticas del proceso civil, T.II, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1983, pp. 116-117.
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en orden a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la nica capaz de aventar la ms palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo as al segundo embargante. Anlogamente se ha explicado que la prelacin que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos. En sentido contrario, consideramos que la ampliacin de la medida cautelar en forma de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La mejora o ampliacin de la medida, opera con algunos de los elementos de la resolucin cautelar, ya dictada-'y^jecutada en el Registro, manteniendo el rango originario de la medida anteadamente inscrita. Por citar, si se reduce el monto del embargo, luego qu se han inscrito otras medidas ms, como es la misma medida, no tendr que esperar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripcin original, sino que operar la reduccin respetando el orden de su inscripcin primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliacin o mejora de la medida, los efectos de estas medidas se ubicarn en el mismo rango de las que provienen.
MODELO DE SOLICITUD (DE LA PARTE AFECTADA) DE VARIACIN DE MEDIDA CAUTELAR RESPECTO DE LOS BIENES SOBRE LOS QUE RECAE
Secretario Expediente Cuaderno Escrito Sumilla
: : : CAUTELAR : N01 : Solicita variacin de medida cautelar en cuanto a los bienes
AL JUZGADO CIVIL DE
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......................., identificado con D.N.I. N..., con direccin domiciliaria en ...;;................... sealando domicilio procesal en; en los seguidos por.............sobre............................. -Cuaderno cautelar-; atentamente, digo: Que, habindose ejecutado la medida cautelar en forma de secuestro conservativo dispuesta por el Juzgado sobre los bienes muebles hallados en el domicilio del recurrente, privndose a quien suscribe y a su familia de muebles y enseres indispensables para la vida cotidiana y aun de gran valor sentimental, y de acuerdo con lo normado en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, solicito al Juzgado se sirva disponer la variacin de dicha medida cautelar en cuanto a los bienes sobre los que ha recado, para lo cual se pone a disposicin del Juzgado el vehculo de mi propiedad marca,..........modelo..........., ao , color ...................................., de placa de rodaje N......., el cual se encuentra libre de todo gravamen o carga y cuyo valor supera el monto de afectacin solicitado por el titular de la medida as como los gastos en que pudiera haber este incurrido para la ejecucin de la medida de secuestro conservativo. POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener presente lo expuesto y proveer conforme se pide y de acuerdo a ley. PRIMER OTROS DIGO: Que, una vez dispuesta la variacin de la medida, solcito que me sean devueltos los bienes secuestrados consignados en el acta respec tiva, de fecha......, obrante en autos. SEGUNDO OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos: 1 .A Fotocopia del D.N.. del recurrente. l.B Copia legalizada notarialmente de la tarjeta de identificacin vehicular co rrespondiente al vehculo de placa de rodaje N l.C Certificado de gravamen, de fecha, expedido por el Registro d la Propiedad Vehicular de........................ Ciudad,.................
FIRMA DEL LETRADO
FIRMA DEL RECURRENTE

(Modelo elaborado por la Divisin de Estudios Ltgiks de Gaceta Jurdica)
6. Medida anticipada El artculo central que acoge los elementos de la medida cautelar se ubica en el numeral 611 del CPC, el que no ha sufrido sustancialmente variacin
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alguna. Sencillamente se ha vuelo a reescribir, utilizando las ideas y los errores del propio texto originario, a fin de precisar que la cautela se construye con dos elementos bsicos acogidos precisamente en los dos incisos del texto: la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. Todo ello, presumiblemente para desterrar la idea que la "adecuacin" de la medida con la naturaleza de la pretensin principal sea apreciada como un elemento ms en la tutela cautelar*3^. Con esto queremos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo 611(*) del CPC pero se le ha ubicado bajo otra dimensin, en el propio texto legal. Consideramos adecuado se haya reafirmado estos dos elementos bsicos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir que "la necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable" constituye el segundo referente que el juez debe apreciar para dictar la medida cautelar. La tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la urgencia justificada en el peligro en la demora; situacin diversa a la tutela-anticipada, puesto que la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin extraordinaria, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusin para su pleno disfrute, sin que se tenga la certeza de este. Los elementos con que se construye la tutela anticipada, ya no ser la verosimilitud sino la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia que se sustentar en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (ver el artculo 674 del CPC) y b) el peligro irreparable e inminente (ver los artculos 682 y 687 del CPC). . . . . . . ... Estos supuestos, han estado contemplados en el artculo 611(*) del CPC, bajo la redaccin siguiente: "necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable".
(33) Vase el trabajo de MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar, Comunidad, Lima, 2002, pp. 186-187.
LOS NUEVOS PROCESOS PE EJECUCIN Y CAUTELAR
Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario, como tambin lo tuvo el reciente artculo 674 del CPC modificado. Su redaccin correcta debi ser: "necesaria la decisin preventiva o por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, (...)". El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario ha reafirmado el error, al atribuir como una sola justificante para la urgencia, la "necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso". Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor forma, corrigiendo su deficiencia de redaccin originaria, de tal manera que su texto final guarde coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo, la medida innovativa y la medida de no innovar; sin embargo, con la redaccin as expuesta, no hace ms que confundir la tutela cautelar ordinaria con la tutela anticipada, ambas figuras acogidas en nuestra legislacin, con sus particulares elementos.
.. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas r : ^ destinadas a conservar la situacin de hecho o derecho presentada al momen; ^,lto de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendi j 'l dos en el proceso. ~ ">. :.;_ . .*;>";->. \ \1.,' \ *.!,, (Eip. N 1118-95, Cuarta Sala Cm LedouT?*';:." * '.'->;' " ' - Naivez, Marianefla, Ejecutorias, Tomo 3, Cnzco^*1'*' V 1995,pp.248-249). .," ^''&?-*-'
7. Eficacia de la medida cautelar
Una de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria. Esto implica que la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con el fallo definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la sentencia firme, desaparece automticamente. Si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se levanta y es posible ingresar a discutir la ejecucin de la contracautela (en el supuesto que se hubiere generado dao con la ejecucin de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensin, tambin desaparece la medida cautelar, pero
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para transformarse en medida de ejecucin para el inicio de la ejecucin forzada; generando con ello la cancelacin de la contracautela, tal como refiere el artculo 620 del CPC: "resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho". Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos se tiene como correlato la extincin de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la impugnacin que se hubiere formulado contra la sentencia que desestime la demanda. El artculo 630 del CPC en ese sentido seala: "si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada". En esa misma perspectiva, se orienta la redaccin del artculo 615 del CPC, cuando seala que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de contracautela, pues tcnicamente no estamos ante una medida cautelar. La reaccin de este artculo lleva a apreciar la conversin de pleno derecho de la medida cautelar a una medida de ejecucin. Son diferentes los requisitos ^condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en cambio, en la medida ejecutoria, la existencia de un derecho cierto que se busca satisfacer a travs de la futura ejecucin forzada. An ms, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el derecho declarado cierto en la sentencia y la impugnacin que se hubiere interpuesto frente a ello. Al respecto, el artculo 615 del CPC refiere, "es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada". Como ya se ha sealado, la extincin de la cautela para dar paso a la conversin de la medida de ejecucin provoca, segn Monroy Palacios, una "relacin de simultaneidad", pues en el mismo momento en que se extingue una situacin, aparece una nueva y distinta. "La medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenmeno de extincin por conversin de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadio, la medida conserva los efectos prcticos y jurdicos respecto de la situacin del demandado, sin embargo, la variacin sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano estructural, la
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eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la concesin de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin de la caucin. Por otro lado, en el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue aseguracin de la eficacia del proceso, sino que, automticamente, se instala como acto de ejecucin inicial, al que le sucedern otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfaccin procesal". Otro aspecto a considerar en esta transformacin de la cautela a la medida ejecutiva es que no necesariamente nace de la extincin de una medida cautelar. La medida ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia, bajo un contexto diverso a la cautela, como es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta que el tipo de medida que se conceda est en funcin del contenido de la sentencia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este tipo de medidas, la concrecin material del derecho declarado. Esto es calificado como "flexibilidad de las medidas ejecutivas" y que, segn Monroy, es una caracterstica fundamental de ellas y lo explica as: "un proceso destinado al cobro de una suma de dinero culmina con resultado favorable al actor. En el transcurso del mismo este se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en forma de inscripcin sobre un vehculo de propiedad del demandado. Ahora bien, dado que ha operado la conversin de pleno derecho, la medida ejecutiva se encuentra constituida precisamente por el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera de sus expresiones) supone nicamente un acto de afectacin jurdica respecto de un determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro remate. Para llegar a ello, previamente es necesario efectuar una desposesin fsica de los bienes del demandado. El mecanismo adecuado para alcanzar ese propsito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo (medida cautelar de desposesin fsica sobre un bien que no es materia directa de la controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al juez qu es lo que se requiere para acceder el remate que no sea a travs precisamente de la medida de secuestro. Dado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar, qu es lo que se debe hacer? Continuar con la eficacia del embargo (para evitar cualquier intento de enajenacin de los bienes) y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de secuestro conservativo. Con esta salida, el ejecutor tendr dos medidas ejecutivas a su favor. La de embargo obtenida de pleno derecho (luego de la extincin por conversin a la finalizacin del
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proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarn de manera complementaria, permitiendo que la ejecucin forzada transite su curso habitual hacia la plena realizacin del derecho de crdito reconocido por la sentencia". Pese a ello, Monroy aprecia que en la prctica forense nacional, si bien bajo distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos sealado. A veces sucede que se solicita "secuestro conservativo", otras "medida cautelar de secuestro" o, peor an, "ampliacin de medida cautelar", pues afirma que a la "ya existente de embargo en forma de inscripcin, se le aade la de secuestro". Se llega tambin al extremo de solicitar la admisin de una "acumulacin sucesiva de medidas cautelares", pues -se dice- "se est solicitando secuestro en un momento posterior al pedido cautelar originario (embargo)". Verificando el juzgador que luego de la expedicin de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesin de medidas cautelares, no encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del pedido, eja cada uno de los particulares supuestos ejemplificados. Si bien, seala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que muchos de aquellos casos constituyen meros problemas de orden terminolgico, ello en nada justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen iinaistructura y un funcionamiento claramente diferenciados.
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Como seala la segunda parte del artculo 619 del CPC, "la ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito". Esto lleva a suponer en algunas instancias judiciales, que hay qu lograr una medida cautelar para luego ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta que se plantea es qu elementos debe tener en cuenta el juez para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que "el nico criterio a utilizarse para su concesin constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva". Seala Monroy que el ejecutante debe fundamentar la necesaria realizacin de determinados actos destinados a perfeccionar la ejecucin. Es errneo considerar que las medidas cautelares se caracterizan por su "homogeneidad" con los actos de ejecucin forzada, como si toda cautelar se otorgara para una "futura ejecucin forzada" y no para otras formas de actuacin como es el caso de las medidas coercitivas para los procesos preventivos.
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la persecucin se realiza en un plano donde ya existe una decisin con autoridad de cosa juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin pueda ser alcanzado sin limitacin ni parmetro alguno. El derecho de defensa del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relacin procesal, debe estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilcitos que superen injustificadamente el mbito propio de la debida actuacin de la sentencia. De ah que el juez debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mnima injerencia, para conceder nicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfaccin del derecho declarado. Bajo el principio de mnima injerencia dice Monroy, "la necesaria intromisin dentro de la esfera jurdica del ejecutado, con el propsito siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del ejecutante, se deber realizar buscando el mnimo grado de incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no forman parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria".
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la . suspensin de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley N 26289 que prescribe, en casos de liquidacin de bienes de cooperativas de ahorro y crdito, las medidas cautelares existentes, deben ser levantadas por el solo mrito de la ley, sin requerir resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros. (Exp. N 1331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 516)
8. Medida cautelar innecesaria o maliciosa Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia. Decimos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la medida que se dicta ser til o no. Dicha constatacin solo ocurrir al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina ampara o no la demanda. Si se declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar los gastos procesales
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del proceso cautelar y una multa. Tambin podr, a pedido de parte, ser condenado a la indemnizacin. En la redaccin del artculo 621 del CPC, en ningn extremo se hace referencia a la medida maliciosa, como s aparece en la sumilla del artculo: "Sanciones por medida cautelar innecesaria 0 maliciosa". Esto nos lleva a reflexionar sobre el carcter vinculante de di cha sumilla, en relacin al contenido del artculo 621 del CPC, pues no se aprecia descripcin o referencia alguna al carcter malicioso o abusivo de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es suficiente la sumilla del artculo para calificar de tal, el contenido de este? Aqu concurre la posibilidad de varias acciones, como una sancin pecuniaria por la medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a una indemnizacin por haber generado dao la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser impuesta por el juez, en atencin a las facultades que regulan los artculos 410 y 411 del CPC y supuestos del artculo 112 del CPC, a diferencia de la indemnizacin, que ser a pedido de parte, pues esta es la que tendr la carga probatoria de mostrar el dao y la magnitud de estar Pe* otro lado, ntese que el artculo 621 del CPC se refiere al caso que se declare infundada una demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medicar cautelar. El supuesto citado, no hace referencia a la demanda que sea declarada improcedente o inadmisible, sino a un pronunciamiento de fondo que desestime el derecho en discusin. Tampoco precisa si esa condicin deba estar contenida en una sentencia firme, sin embargo, debemos sealar que para el artculo 630 del CPC, la existencia de una sentencia en primera instancia que desestima la demanda, genera que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. Esto nos podra llevar a asumir la hiptesis de extender los efectos de las sanciones por medidas innecesarias a los alcances del artculo 630 del CPC, por la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar, sin embargo, concurre a dicha hiptesis la posibilidad de que la sentencia adversa e impugnada sea revocada en la apelacin y se ampare la demanda. En ese supuesto, ms que considerar que la medida cautelar s fue necesaria, hay una preocupacin mayor, la ausencia de tutela asegurativa porque la medida se cancel de pleno derecho. Como ya se ha sealado, la contingencia participa del riesgo. Si se ampara la demanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara, ingresa adems el perjuicio que se ha ocasionado con dicha medida. La necesidad de
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hacer las cosas pronto colisiona con la necesidad de hacerlas bien; por ello, lo que se busca es lograr celeridad y ponderacin. Las cosas que se hacen pronto pero mal como las que se hacen bien pero tarde participan del riesgo, por ello, la medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde en la sentencia. El artculo 621 del CPC regula la posibilidad de la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das. La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar sea injusta sino del hecho que su expedicin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con ella. Hay una indefinicin legislativa en torno a la responsabilidad subjetiva u objetiva en la contracautela. Un sector de la doctrina sostiene la responsabilidad objetiva por el mero hecho de la derrota sin interesar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal. Como opera la responsabilidad objetiva, el deber de resarcimiento nace del principio de sucumbencia. Basta la derrota en el principal para que el deber de indemnizar se establezca en el proceso cautelar. Para Condorelli(3+), "la medida cautelar es un instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difcil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quin han de cargarse las consecuencias"; sin embargo, en opinin de Ramrez(55>, no todo el que pierde un proceso tiene culpa, ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad objetiva de carcter general sera injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solucin. La culpa debe ser el punto de partida, pero admitiendo parmetros objetivos en que esta, no es necesaria para condenar al
(34)CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 145, citado por RAMREZ, "El abuso de las medidas cautelares", en: Derecho Procesal, III Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317. (35) RAMREZ. Ob. cit., pp. 317-318.
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pago de una indemnizacin. Por ejemplo, el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial que "inventa" su propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte? Seala Ramrez, "que el propio Cdigo Procesal acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente. Vase sino el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficiosa. Seala el numeral que si no se produce la ratificacin del procurado, se declarar concluido el proceso y se podr condenar al procurador al pago de daos y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervencin oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la conducta que manifiestamente (lase, 'objetivamente') carece de razonabilidad". Otro aspecto a destacar del artculo 621 del CPC es el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de Ramrez(36), esta condicionante debe extenderse a los casos..de sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se declare fundada una excepcin. "Es tendencia conocida limitar el derechjt a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se declara infundada^ demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemo&jrue se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin al respecto, pues, el dao se produce en igual intensidad cualquiera que sea la razn de la no tutela del derecho demandado". Para Monroy(37) "en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que soport la medida". El referido artculo tambin regula la sancin de los gastos procesales y la multa. Esos gastos se aplicarn en atencin al principio general de la condena recogido en el artculo 412 del GPC que seala: la parte vencida asume el gasto procesal. En el caso de la medida cautelar innecesaria, los gastos procesales se integrarn en el total que tendr que ser abonado por el vencido. Seala la norma que el titular de la medida cautelar pagar la multa, sin hacer mayores distinciones. Opera aqu un pago automtico por el solo
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RAMREZ. Ob. cit, p. 316. MONROY PALACIOS, Juan. La tutela... Ob. cit., p. 382.
hecho de la derrota, sin embargo, Rivas (38) considera que no le parece que la sola derrota justifique su aplicacin; ello solo podra operar en el caso de malicia o mala fe o ante la evidencia de lo innecesario. Seala "el vencedor no obstante haber incurrido en inconducta, no podra sufrir tal penalidad, ya que no se da previsin legal al respecto y las medidas sancionatorias no pueden aplicarse analgicamente. Podra resultar en cambio, del sistema general del artculo 112 si se demostrase su actitud maliciosa destinada a lograr una medida cautelar con la que causa un dao adicional e injustificado al perdedor". Como se aprecia de la norma en cuestin, se establece una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, situacin que no comparte Ramrez<59), quien considera que debe establecerse una frmula abierta, como por ejemplo, que su fijacin atender a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y naturaleza del bien afectado, el derecho invocado, la duracin de la afectacin, etc., es decir casusticamente. El monto nfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusiva, pues tiene claro que su "contigencia" econmico-punitiva es mnima. La multa es una sancin pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa N 361-SETP-CME-PJ del 07/08/99). La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal (URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.
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RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 68. RAMREZ. Ob. cit., p. 316. 69 I
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En conclusin, el artculo 621 del CPC frente a la medida cautelar innecesaria brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daos y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la triloga sealada tendr como escenario el mismo proceso principal en giro.
JURISPRUDENCIA La privacin del uso de un vehculo embargado indebidamente constituye un perjuicio susceptible de indemnizacin. Aunque la prueba aportada no sea completamente asertiva sobre los gastos hechos, se supone que ha debido reemplazarlo mediante el pago de otro medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el embargo. En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daos causados por un acto ilcito, pero s acerca de la existencia de los mismos, cede la regla clsica del (onus probandi) y el juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnizacin por los perjuicios reclamados.
Exp. N 1299-94-Lima, Ledesma Narvez, Maanelia, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 467-468)
CONSULTA LEGAL Procede indemnizacin por medida cautelar innecesaria cuando la demanda fue declarada improcedente?
Miguel Upes^ ha sido objeto de una medida cautelar innovativa, la cual estuvo vigente por dos aos. El proceso principal fue declarado improcedente y se cancel la medida cautelar. Como consecuencia de la medida cautelar Miguel sufri daos y perjuicios por los gastos efectuados, por lo que alampan del artculo 621 del Cdigo Procesal Civil desea solicitar la indemnizacin por medida cautelar innecesaria. Sin embargo, la norma solo prev el supuesto de que la demanda baya sido declarada infundada, parlo que'desea saber si podr demandarla indemnizacin.
RESPUESTA:
El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil regula un supuesto de responsabilidad civil objetiva por dao al bien materia de una medida cautelar injustificada. Al respecto, la norma seala: "Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez URP, y a pedido de parte podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados".
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La finalidad de la norma es traspasar los costos que sufri el propietario del bien materia de la medida cautelar al demandante temerario. Los costos se traspasan justamente por medio de la indemnizacin que estara obligado a otorgar el demandante de la medida cautelar al propietario del bien. El afectado no tiene que probar la culpa o dolo del demandante, sino que solo debe demandar una vez que ha sido declarada infundada la cautelar. Sin embargo, la norma expresamente se refiere al supuesto que se declare infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, no estableciendo nada con relacin a si se declara improcedente la demanda o si hay desistimiento del demandante. Al respecto, se ha sealado que: "iguales efectos, aunque la ley procesal expresamente no lo diga, se producirn en los supuestos de desistimiento de la pretensin, pues su aprobacin es equiparable por la ley a una sentencia desestimatoria con autoridad de cosa juzgada (...). En ambos supuestos las costas (y costos) corrern a cargo del beneficiario de la tutela cautelar y de haberse producido daos por obra de la tutela cautelar que result injustificada el sujeto que result afectado tendr derecho a la reparacin de los mismos." (ARIANO DEHO, Eugenia. "Apuntes sobre la duracin temporal de la tutela cautelar". En: Themis, Revista de Derecho. N 43,2001). Es decir, parece que en los casos de declarar infundada una demanda cautelar injustificada as como en el caso de desistimiento de la pretensin cautelar, no hay duda de la procedencia de la demanda de indemnizacin por lo daos que pudieran haber sido causados, sin embargo, el problema se mantiene en el caso de la improcedencia. En ese senado, quiz el legislador decidi que la indemnizacin tengan como base que la pretensin materia de la medida cautelar sea infundada, pues esa da calidad de cosa juzgada a la decisin (al igual que el desistimiento aprobado), en cambio, la declaracin de improcedencia en una sentencia lo nico que hace es determinar que un proceso nunca debi siquiera iniciarse porque la demanda no cumpla con los presupuestos mnimos. Sin embargo, restringir la ratio de la norma a estos dos supuestos es irrazonable, dado que los dos aos que ha estado sometido un bien a una medida cautelar por una demanda que es improcedente, igual puede causar un dao que debe ser igualmente resarcido por el demandante malicioso o temerario, por ello, se debe realizar una interpretacin extensiva al artculo 621 del Cdigo Procesal Civil y entender que tambin procede la indemnizacin si se declara improcedente la medida cautelar.
(Consulta absuelta por la Divisin de Estudios Legales di Gaceta Jurdica)
9. Extincin de la medida cautelar concedida en el Cdigo derogado
El artculo 625 del CPC consagra la caducidad de la medida cautelar en los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, a diferencia de su redaccin originaria, que haca extensivos los efectos de la
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caducidad a los procesos tramitados bajo el actual Cdigo Procesal. La caducidad implica una facultad de duracin limitada. Es un derecho dirigido a modificar una situacin (retener, secuestrar, intervenir un patrimonio). Nace con un plazo de vida y pasado este se extingue. Para aplicar la caducidad se parte de los siguientes supuestos: que se ejecute la medida cautelar y el proceso principal no concluya. Aprecese que se trata de una caducidad y no de una preclusin. La caducidad se refiere a la facultad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la oportunidad para hacerlo. En la preclusin, la realizacin de determinado acto agota una actividad para dar paso a otra. Un aspecto importante que resaltar en este enunciado es la nomenclatura que utiliza para calificar los efectos del tiempo. No incorpora propiamente a la caducidad sino de manera general hace referencia a la "extincin de pleno derecho" y la fija en el plazo de cinco aos contados desde la ejecucin de la medida cautelar. Vse que el tiempo tiene repercusin en el aspecto cognoscitivo del proceso. Ên esta funcin el juez conoce y define el derecho para lo cual, toma un tiempo "prudencial" y legal para dicha definicin, frente al cual se incorpora la medida cautelar para lograr decisiones eficaces; sin embargo, la cautela" no tiene una vida ilimitada, todo lo contrario, tiene un plazo de vigencia, cinco aos, tiempo en el cual el juez debe haber definido el derecho; caso contrario, se permite mantener la vigencia de la medida cautelar ejecutada, a travs de la "reactualizacin" de esta, siempre y cuando esta no se haya extinguido, de pleno derecho. Debe precisarse que la caducidad no es extensiva a todas las medidas cautelares, pues las dictadas en el proceso penal no son pasibles de esta. Los efectos de la Ley N 26639 no son aplicables a los embargos recados en procesos penales. Este es un criterio adoptado por el Tribunal Registral en la Resolucin N 144-2001-ORLQTR del 30 de marzo de 2001, en la que sostiene que "los asientos extendidos en el Registro con motivo de embargos trabados en procesos penales no pueden ser cancelados alegando su caducidad al amparo de la Ley N 26639 y el artculo 625 del CPC, por cuanto el mbito de aplicacin de estas normas excluye a los embargos penales. Ello se deduce de la interpretacin histrica y sistemtica de la norma".
Monroy(40)al comentar sobre la razn de ser de la medida cautelar seala: que con el viejo Cdigo de Procedimientos Civiles, los procesos podan superar los 7 aos. Producto de ello el proceso conclua por abandono, perdindose en el desorden del archivo de los juzgados. Este hecho provocaba una situacin bastante problemtica para el sujeto afectado por la medida, porque a pesar de que el proceso ya se haba extinguido, la cautelar continuaba vigente. Con la redaccin del artculo 625 del CPC -seala Monroy- ya no hace falta ir en busca del proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la fecha en que la cautelar fue ejecutada. La ejecucin de la medida es el punto de partida para computar el plazo de caducidad de cinco aos. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida, sin embargo, debe precisarse que ella no es aplicable a todas las medidas cautelares, pues "a las medidas cautelares dispuestas en el procedimiento coactivo nicamente se les aplica el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere el segundo prrafo del artculo 625 del CPC". Este criterio aparece recogido en la Resolucin N 027-2002-SUNARP-TRL del 20 de setiembre de 2002. Una de las preocupaciones que presenta la reactualizacin es determinar si ella constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la ltima parte del artculo 625 del CPC, seala que la reactualizacin requiere de una nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral. La redaccin no precisa si ello implica un nuevo embargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el registro. Al respecto sostenemos que la reactualizacin constituye la misma medida que mantiene su rango de inscripcin primigenia y que la nueva ejecucin, a que se refiere el texto en comentario, debe entenderse a la inscripcin que necesariamente debe operar para los efectos de la publicidad registral de la situacin jurdica recada sobre dicha medida, cual es, la reactualizacin. En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelacin temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artculo 639 del CPC) si fuere la misma medida, la reactualizacin mantendra el privilegio de su inscripcin originaria, caso contrario, estara cediendo lo preferente de su ubicacin a la medida cautelar ejecutada siguiente a ella. Pensamos
(40) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin... Ob. cit, p. 231.
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que la reactualizacin implica la misma medida pero que por los efectos del tiempo se busca reafirmar su eficacia para otro periodo ms. Si bien el Cdigo no dice nada sobre el nuevo plazo que comienza a correr con la reactualizacin, ni las veces que se puede reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida de origen y sin limitaciones al nmero de veces que se pueda ejercitar la reactualizacin. Por otro lado, advirtase que la norma refiere a la reactualizacin de la medida y no a la prrroga de esta. Hay que precisar que la ampliacin de una medida cautelar no encierra una ampliacin del plazo de caducidad ya iniciado con la medida originaria ni tampoco una prrroga de este, a partir de su inscripcin de la ampliacin; todo lo contrario, la medida se acoge a los efectos del tiempo ya transcurrido a partir de la ejecucin de la medida originaria. La ampliacin no da lugar a la prrroga del plazo transcurrido, pues no implica que a partir de ella se d inicio a un nuevo cmputo del plazo; todo lo contrario, se acoge al plazo ya transcurrido desde su ejecucin originaria, lo que hace sencillamente la ampliacin de la medida es una mejora def|fpjeto de la cautela, en cuanto al monto ya asegurado; por tanto, si la ampliacin de la medida cautelar se inscribe, ad portas del vencimiento del p^zo de caducidad, esta ampliacin asume los efectos del plazo de caducid|d transcurrido; no genera la inscripcin de la medida cautelar un nuevo pUzo que lleve a la prrroga del ya transcurrido; si fuere esto as, no estaramos ante una reactualizacin de la medida, como contempla el Cdigo, sino ante una prrroga de este, por la ampliacin de la medida cautelar ya ejecutada. Otro aspecto que presenta la reactualizacin es referente al trmite inaudita pars y notificacin ulterior al afectado. La decisin que deniega o concede la reactualizacin est sujeta a apelacin. La ampliacin de los embargos tambin va a influir en el cmputo de caducidad de la medida. Peyrano<41) cataloga a la ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio si optamos por la posicin de Rivas diremos que la ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Seala Peyrano que la ampliacin de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tune, retroactivamente.
(41) PEYRANO, Jorge. "Ampliacin de embargos?"... Ob. cit, pp. 116-117.
Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nuevo embargo, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la nica capaz de aventurar la ms palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo as al segundo embargante; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos. La posicin que asumamos frente a la ampliacin va a influenciar en el cmputo de la caducidad, pues si asumimos que la ampliacin del embargo es una nueva medida, el plazo de caducidad de aquella se computar de manera fraccionada e independiente, a partir de la ejecucin de la medida originaria y la nueva medida, esto es, de la ampliacin; pero, si asumimos considerarlo como una sola medida, nos preguntamos si la ejecucin de la originaria y la ampliatoria se fusionan en una, para el cmputo del plazo de la caducidad, tomando como inicio la ejecucin de la ltima ampliacin o la ejecucin de la originaria. Tomando como referencia algunos pronunciamientos judiciales se asume en considerar a la ampliacin del embargo como una sola medida, esto es, mantiene el rango de preferencia en su inscripcin, pues se refiere a la misma medida cautelar variada en cuanto al monto; pero, en relacin al cmputo: trabado un embargo y si posteriormente se ampla su monto, la caducidad de ambas medidas se produce a los cinco aos de la toma de razn del embargo original, desechndose as la teora de los brazos independientes. El cmputo de los plazos de caducidad no admiten interrupcin, de tal forma que las ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo, que ya viene corriendo con la originaria, sino que sirve para mejorar la eficacia de la medida. El Tribunal Registral, en relacin a si la reactualizacin constituye una nueva medida, sostiene que "tratndose de la reactualizacin de medidas cautelares, la resolucin judicial respectiva dispone, no la inscripcin de una nueva medida cautelar con base imponible diferente, sino solamente la modificacin de su plazo de vigencia; es decir la base imponible no se modifica,
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permanece la misma, por tanto no se trata de la incorporacin de un nuevo acto o derecho al registro con base imponible diferente, sino la inscripcin de la modificacin de uno de sus elementos cual es el plazo de vigencia. Por tanto, los derechos regstrales de inscripcin que corresponden pagarse son como acto invalorado. Afirmar lo contrario nos llevara al cobro de tributos confiscatorios, pues el usuario estara efectuando un doble pago de tributos (tasas-derechos regstrales) por el mismo hecho generador respecto del cual ya cumpli su obligacin tributaria" (Resolucin del Tribunal Registral N 085-2004-SUNARP-TR-A). En cuanto a la oportunidad de la reactualizacin, ella debe operar antes del vencimiento del plazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de un acto que ha caducado posteriormente bajo la reactualizacin; en ese sentido, apreciamos que la Resolucin N 011-2000-ORLC/TR del 24 de enero de 2000 afirma que "no procede la reactualizacin de las medidas cautelares inscritas cuando a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que la solicita ha transcurrido el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere el segunda prrafo del artculo 625 del CPC".
Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumpli con requerir ala emplazada, el nombramiento de sus arbitros dentro del plazo de diez das de ejecutada, no se da el supuesto de caducidad de la medida. El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisin liberatoria favorable a su parte. (Exp.N 7846-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 543) El plazo de caducidad previsto en el CPC se aplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia del CPC, ya sea que se trate de procesos conclu-' dos, en virtud de la Ley N 26619. (Exp.N 2430-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 544)
10. Sustitucin de la medida cautelar
Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad, para que pueda cumplir adecuadamente la funcin de garanta para la que est
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diseada. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse, sea amplindola, reducindola o sustituyndola. El artculo 628 del CPC se ocupa precisamente de esta ltima posibilidad, la sustitucin de la medida cautelar, a diferencia del artculo 617 del CPC que regula la variacin de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es una forma de modificar, como lo es la ampliacin, o la mejora, o la reduccin; pero a diferencia de estas, la alteracin de la cautela no tiene connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto del crdito lo que se cuestiona en la sustitucin, sino la forma de la medida y los bienes asegurados; por ejemplo, se dicta una medida cautelar en forma de secuestro por el monto de 5,000 dlares sobre el vehculo de Rocky. Este, invocando la sustitucin y sin cuestionar el quantum de lo fijado como medida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar el secuestro del vehculo. El intermediario del depsito del dinero en efectivo al momento de la sustitucin, ser el secretario del juzgado, si dicha sustitucin se hiciere al inicio de la ejecucin cautelar, quien dejar constancia de dicha entrega en el acta correspondiente y proceder a depositar el dinero en el Banco de la Nacin. La suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin, no es un medio de pago, sino garanta. Aqu la sustitucin opera de plano, sin mayor discusin, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar sino la forma de la cautela por dinero en efectivo (depsito). La naturaleza de la medida (secuestro) es sustituida por el embargo en forma de depsito sobre la cantidad de dinero. Ella es inimpugnable, porque no hay agravio en dicha sustitucin, pues el carcter dinerario al que se orienta el embargo ha sido satisfecho. Como se aprecia, la sustitucin opera sobre la forma de la cautela y sobre los bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitucin tiene como finalidad mantener la garanta causando el menor perjuicio posible al deudor. Aqu la sustitucin ahorra el trmite y los gastos del futuro remate, sin perjuicio para nadie. La sustitucin dinerada no solo procede previa a la ejecucin cautelar, para evitar el secuestro o depsito de los bienes, sino que tambin es viable luego de ejecutada la medida. En este supuesto, el afectado deposita el monto de lo fijado en la medida cautelar y el juez de plano lo sustituir, no siendo de aplicacin la segunda parte del presente artculo, pues ella est referida a garantas no dinerarias; sin embargo, hay otras opiniones, que aceptan que la sustitucin proceda hasta antes de la
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ejecucin cautelar, luego de ella, ya no cabe sustituir nada, sino pedir la variacin de los bienes afectados o de la forma de la cautela segn el artculo 617 del CPC. Vase que lo que se sustituye es dinero, en el mismo monto fijado por la resolucin cautelar, a diferencia de la sustitucin que regula la segunda parte del artculo 628 del CPC. Aqu, el bien que se entrega "debe contener garanta suficiente a criterio del juez" que respalde la cautela ya ejecutada. La sustitucin no ser cotejada en atencin a un monto determinado porque no se entrega dinero en efectivo, sino a la estimacin del valor del bien que se pretende sustituir. Como ya se ha dicho, la sustitucin opera en pretensiones dinerarias que se busca garantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar siempre se respetar, operando la modificacin solo en lo relacionado con la naturaleza de la medida o los bienes asegurados. Esta sustitucin puede materializarse a travs del depsito en efectivo del monto de la medida o cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio del juez. Segn la modalidad que se utilice afecta el procedimiento de la sustitucin; esto es, cuando se deposita el monto en efectivo opera la sustitucin inmediata, en cambio cuando se ofrezca otra garanta que no sea el depsito del dinero aqu se resolver previo trasladado al peticionante con la medida. Como se aprecia, tcnicamjerite no opera aqu una sustitucin de la medida sino una variacin de esta, pues se reproduce lo normado en el artculo 617 del CPC. Es de advertir que se sustituye "el monto de la medida cautelar dictada" y no "el valor de los bienes afectados con la medida"; por decir, si el vehculo materia de la medida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no mayor de $ 2,000, pero la medida se ha dictado por la suma de $ 5,000, para que opere la sustitucin se tendr que depositar el monto de la medida cautelar, $ 5,000, y no el valor de los bienes afectados. En igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto de la cautela, lo que se sustituye es el monto de la cautela pero no el valor del bien afectado. Otro aspecto a considerar en la sustitucin es la entrega del dinero, por el monto de la cautela, al secretario o ejecutor judicial de la medida, quien tendr que depositar dicho dinero a nombre del juzgado, al Banco de la Nacin, en el da. Dicho depsito se mantendr en garanta lquida de la pretensin e incluso devengar intereses legales; sin embargo, en la actividad judicial se aprecia que algunos ejecutados entregan el monto de la cautela, no al secretario para la sustitucin, sino al ejecutante de la medida, ante lo cual se procede a suspender la ejecucin del embargo, a pedido del ejecutante, sin haberse materializado la cautela.
Cuando estamos ante estas circunstancias, que el ejecutado -voluntariamente- entrega al ejecutante, a efectos de suspender la diligencia, el monto total o parcial de la afectacin cautelar, no se trata de una sustitucin de la medida sino de un pago a cuenta de la acreencia materia de demanda, situacin que no permite posteriormente la devolucin, en el mismo proceso, en caso se declare posteriormente infundada la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras situaciones, que lleven a la conclusin del proceso principal, pues la suma entregada al momento de la ejecucin cautelar, nunca fue destinada como sustitucin propiamente de la medida ni menos fue depositada a nombre del juzgado en el Banco de la Nacin, por tanto, nunca tuvo la condicin de garanta de la pretensin, para justificar su devolucin. La sustitucin de la medida presupone la ejecucin satisfactoria de la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto de cautela, con la diferencia que se sustituye el bien por dinero en efectivo y la modalidad de secuestro por el depsito de dinero en efectivo, situacin que no aparece en la entrega de dinero al ejecutante, quien a su voluntad decide "suspender" la ejecucin, sin haber afectado algn objeto o bien en dicha medida. Sobre el particular, vase el caso seguido ante el 36 JCL, Expediente N 55363-2002, en el que se suspendi el embargo en forma de secuestro, decretado por la suma de dos mil dlares, porque el ejecutado entreg voluntariamente dicha suma, en efectivo, al ejecutante y no al secretario judicial. Posteriormente se desestima la demanda y se deja sin efecto la medida cautelar de secuestro conservativo que se dict contra el demandado; por tanto, dice la Sala Civil, al no haber negado el demandante que el citado codemandado, le entreg la cantidad de dos mil dlares americanos, con la finalidad de suspender, la ejecucin de la mencionada medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, ya que, la demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegada'42'. El deudor afectado con la cautela, puede recurrir a la sustitucin, para lo cual deber justificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitucin no se hallen gravados; y que aun cuando lo estuvieren, bastaren para cubrir el crdito. Lo que se busca es que lo embargado no pueda causar
(42) Vase la resolucin de fecha 27 de diciembre de 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello con Hctor Montn Alfaro sobre obligacin de dar suma de dinero, Expediente N 1695-2006, 2a Sala Civil de Lima. Proveniente del 36 JCL, Expediente N 55363-2002.
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perjuicio grave al deudor, como sera el caso que se designa a un interventor para que recaude el 25% de los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante probable que dicha medida afecte el desarrollo econmico de la empresa, por lo que sera atendible sustituirla por el embargo de la maquinaria (que no afecte la produccin) siempre y cuando no se encuentren afectadas con prenda, o por la entrega de un bien inmueble para un embargo en forma de inscripcin. Otro caso, un embargo en forma de retencin sobre dineros que tuviere en el sistema financiero, una empresa deudora dedicada a la actividad comercial, ello podra sustituirse por un inmueble libre de gravmenes y de mayor valor de lo afectado. La sustitucin se justificara por la afectacin del crdito que la empresa deudora sufrira, por registrarse en el sistema financiero la medida cautelar, ms an, que el bien inmueble que se entrega para la sustitucin es de un significativo valor para la garanta que se busca. La facultad del deudor de solicitar la sustitucin de un bien cautelado por otro del mismo valor no se funda solo en razones de inters social, sino en causi%l menor perjuicio posible, mientras el derecho del acreedor quede suficientemente asegurado. Acosta(43) seala "aqu no est ausente el orden pblico cautelar. Si la jurisdiccin puede imponer al acreedor el cambio de un bgn por otro, es porque la voluntad particular de los litigantes reconoce un limite, llamado utilidad de la medida". La sustitucin de la medida cautelar tambin puede operar de una cosa por otra. Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta, puesto que lo que en definitiva se adjudicar al acreedor es el producto fruto del remate del bien y no la cosa misma. A pesar de que la norma no lo distinga, no procede la sustitucin del secuestro judicial, esto es, el recado sobre el objeto de litigio, pues la esencia de dicha medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no alterar caracteres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos, por tanto, sera contraproducente a ella, que se pretenda liberar el objeto de litigio mediante la sustitucin por otro bien. Como seala el artculo 643 del CPC, "cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este".
(43) ACOSTA, Jos. Ob. cit., p. 99.
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La sustitucin de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual o mayor jerarqua y que al mismo tiempo no disminuya la garanta que representa. Por citar, no procedera la sustitucin de la medida por el solo argumento que el demandado tenga bienes conocidos, si no presenta estos a embargo, o si ofrece un bien a embargo en forma de inscripcin si an no se ha incorporado al patrimonio del deudor, como es el caso del inmueble que se adquiere celebrando un contrato privado, pues este no otorga ms que un derecho personal para perseguir el otorgamiento de escritura pblica para poder inscribir en Registros Pblicos la transferencia del bien y el______ consecuente embargo en forma de inscripcin. Tampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble libre de gravmenes por otro gravado con hipoteca. Cuando se trate de embargo sobre fondos depositados en una cuenta corriente bancaria, si el deudor ofreciere bienes bastantes libres y de fcil realizacin o depositare como embargo, dinero en efectivo a la orden del juzgado, la negativa a sustituir -seala Acosta(+4)- "carecera de sustento, en razn del papel que la cuenta corriente bancaria asume en el trfico comercial y el perjuicio que no solo el embargado sino a terceros tenedores de cheques y al mismo banco ocasionara la inmovilidad de esos fondos. Por anlogas razones, procede transferir la medida cautelar trabada sobre una cuenta corriente bancaria a un bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del acreedor". Vase que lo que acoge el Cdigo bajo la figura de la sustitucin de la medida, luego de haberse ejecutada ella, es la mejora de la medida cautelar, provocada por el ejecutado con ella, que busca liberar su bien de la medida cautelar y entregar otro a cambio, pero que d garanta suficiente para el objeto y razn de ser de estas medidas asegurativas. El trmite requiere del conocimiento del demandante y busca ingresar a la sustitucin de la medida orientada a una mejora de ella (pero no buscada por el beneficiado con la medida), en otras palabras, lo que se busca en esencia es la "variacin" de la medida, en cuanto al bien, y por ende, como correlato al tipo de medida, sin alterar para nada el monto de la medida cautelar, pues, si fuera ello as, estaramos adems ante una ampliacin de la medida cautelar. La sustitucin de la medida cautelar puede ser requerida solo por el deudor y por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente el derecho del acreedor. No menciona al acreedor con la posibilidad de
(44) ACOSTA, Jos. Ob. cit., p. 102.
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MARIANELLA LEDESMA IMARVEZ
sustituir los bienes, pero s puede este pedir la variacin de la medida, conforme al artculo 617 del CPC. A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado, afectado con la medida, tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la sustitucin por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garanta para solicitar la sustitucin de la medida cautelar de embargo, la misma que es rechazada porque es vlida por un determinado periodo y no tiene el carcter de renovable; puede admitirse la sustitucin condicionada, a que antes del vencimiento de la carta, el banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resultado del proceso. - - (Exp. N 1723-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, lomo 5, Gaceta Jurdica, p. 545)
11. Medida cautelar genrica La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especfico que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se ubica en los tipos de medidas ya existentes. Ella se encuentra prevista en el artculo 629 del CPC. Esta norma cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales. Para Rivas(45>, esta medida debe constituir una suerte de parte general de la materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo genrico a un papel subsidiario. La medida genrica no debe ser utilizada en reemplazo de las especficamente reguladas, cuando esas son suficientes para asegurar el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las necesidades del pretendiente, no hay ningn inconveniente en recurrir a las genricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas. Al final -seala el
(45) RIVAS, Adolfo. Ob. cit, p. 196.
autor- pueden ser variantes de alguna medida tipificada que mantiene as su presencia esencial; resultar de la combinacin de ms de una medida tipificada y constituir una figura totalmente diversa a las previstas. La suspensin de acuerdos societarios sobre la base de la pretensin de impugnacin de acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una medida cautelar genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente, cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genrica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra va para prestar una tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cautelar genrica sino que se concrete en un "perjuicio irreparable". Otro caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un terreno de propiedad de una Asociacin X, sobre el cual, el deudor ha edificado un edificio. Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectacin, como embargo de bien no inscrito (artculo 650 del CPC), sino que para prevenir que los terceros adquirientes -alegando la falta de publicidad- pretendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fbrica o edificacin, debe complementar dicha medida con el deber de informacin que debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de la asociacin condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso la rehusarn, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la junta directiva de la asociacin^'. La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con la medida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas
(46) Este caso aparece recogido en el Expediente N 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, en los seguidos por Banco de Crdito del Per con Banu S.A. y otros sobre pago de dinero. 83 I
MARiANEllA LEDESMA NARVEZ
especficamente en el Cdigo Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se espera la expedicin de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son procesos autnomos -no instrumentales- que acuerdan una satisfaccin definitiva a la pretensin formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no cautelar. La medida autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un proceso urgente, autnomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trmite rpido o posterior al despacho de la resolucin. Por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia, buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden ser sustituidas por otra medida ms adecudada) y son otorgadas inaudita pars. El requisito del peligro en la demora, propio de la medida cautelar, se traduce en exigir que la tutela inmediata sea imprescindible, frustrndose en caso contrario el derecho invocado. Unoide los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la proteccin rpida y, por ende, eficaz ante conductas o vas de hecho que afectan un inters tutelable cierto y manifiesto, por citar, el derecho a la vida. A travs de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensin, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento inmediato, para evitar la frustracin del derecho que sucumbira si no se concede ya la tutela. Ingresamos al imperativo de satisfacer la pretensin en ese momento o no podr satisfacerse ms, pues la lesin al derecho se habr consumado irremediablemente. En relacin al contenido de la medida diremos que es genrica y discrecional. Se pueden disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique bajo la responsabilidad del peticionante. En resumen, diremos que la medida autosatisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes frente a la evidencia de un derecho que existe. Son situaciones excepcionales respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino autnomas y definitivas. A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras experiencias legislativas forneas existe la figura de la inhibicin
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general de bienes, que podra implementarse en nuestro sistema jurdico, aprovechando la mejora de los registros, a propsito de la Ley General Mobiliaria. Opera en los casos en que habiendo lugar al embargo, este no se haga efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el importe del crdito reclamado, podr solicitarse contra aquel inhibicin de vender o gravar sus bienes registrables, sea inmueble o mueble, de los que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida o que adquiera con posterioridad. Se requiere que el funcionario pblico para autorizar los documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, buques, embarcaciones u otros bienes registrables, tenga a la vista el ttulo inscrito en el registro correspondiente, as como la certificacin expedida para tal fin, en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias regstrales o que supeditan la inscripcin de los respectivos actos o contratos, a la previa obtencin de la mencionada certificacin. Como ya se ha sealado, esta medida est condicionada para operar sobre bienes registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne la inhibicin general de disposicin. Tambin existe en otras legislaciones, la inhibicin voluntaria, que es una limitacin convencional a la facultad de disponer. A diferencia de la inhibicin general, que como medida cautelar solo puede originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligacin de no transferir un inmueble determinado o aquellos de los que sea o pueda ser propietario.
No procede amparar la medida cautelar genrica para la desocupacin del predio, a pesar de que el principal, que declara fundada la demanda, se en- -'' cuentra en el Supremo Tribunal en casacin. Para evitar la ejecucin tarda, nuestro ordenamiento procesal contempla los plazos procesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y respecto a la onerosidad, se instituye las costas y costos del proceso a cargo del perdedor, ello sin perjuicio de las acciones indemnizatorias respectivas. (Exp. N 4017-99, Sala de Procesos Sumariamos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Caceta Jurdica, pp. 562-564)
12. Cancelacin de la medida cautelar
Una de las caractersticas que definen a la medida cautelar es su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo refiere el artculo 619 del CPC. La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pretensin principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero, si la sentencia ampara la pretensin, la medida cambia, para dar paso a la ejecucin forzada de la sentencia. La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la que es materia de apelacin, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma de retencin sobre una suma de dinero en una cuenta bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la sentencia adversa al beneficiado con la medida, tendr que liberarse la retencin dinerada, a pesar de estar pendientes las resultas de la impugnacin. Aprecese que el referente para levantar la medida es que se "desestime la demanda" mas no, cuando se declara "improcedente" esta. En este ltimo caso, si ella es materia de impugnacin no justifica se levante la medida en atencin al artculo 630 del CPC. En igual forma, si frente a una medida cautelar fuera de proceso, se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplicacin del artculo 636 del CPC, se deber levantar la medida de pleno derecho; sin embargo, si en plena ejecucin para el levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolucin que declara la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se admita a trmite la demanda; en tales circunstancias, no justificara continuar con la ejecucin del levantamiento de la medida, todo lo contrario, debera dejarse sin "efecto ella y preservar la cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo liminar de ella, a que refiere el artculo 636 del CPC. Para Rivas(47), la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del derecho que justific la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud. Consideramos que dicha cancelacin puede resultar perjudicial
para la parte beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estara condicionando el xito de ella, a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma. Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se podr orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello estaramos asegurando futuros daos y perjuicios que pudieren generar la permanencia de la medida. Felizmente, la modificatoria del artculo 630 del GPC, realizada por el D. Leg. N 1069, asume dicha posicin, de mantener la cautela a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impugne para la revisin y se otorgue una contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Esta ampliacin en la vigencia de la medida cautelar pervivir hasta la revisin de la sentencia por la instancia superior. El contexto en que opera el referido artculo es bajo la preexistencia de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla en una contracautela realzante la sentencia infundada. Concurre una variacin en el modo de la contracautela, de la personal (juramento) a la real. El artculo 630 del CPC no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hubiere ya estado asegurada con una contracautela real y que se hubiere obtenido una sentencia adversa, la que es impugnada. A pesar de que la redaccin del artculo no lo precise, la parte demandante podra asumir la mejora o la ampliacin de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo adverso. Aprecese que la mejora de la medida se orienta hacia los bienes entregados en contracautela y la ampliacin al monto de la contracautela entregada. Esta mejora a la contracautela real se justifica en atencin a que han variado las condiciones que motivaron dictar la resolucin cautelar y por tanto el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos efectos se encuentran suspendidos por la impugnacin. - No asume la misma categora de probabilidades referirnos a la verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sentencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El nivel de probabilidad del dao al afectado con la medida se incrementa, por tanto, debe ser ms fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga que brindar a este demandado.
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El artculo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regulan los artculos 617 y 628 del CPC que refieren a la variacin y sustitucin de la medida. Ntese que en estos ltimos casos, la medida subsiste y lo nico que opera es la modificacin quiz en cuanto al monto de la afectacin, a la forma, al rgano de auxilio judicial, entre otras exigencias. En el caso que recoge esta norma, no habla de la subsistencia de la medida, sino de la decisin contundente del cese de la intervencin en el patrimonio de afectado y como tal, el levantamiento de la medida. Ello se explica porque en atencin al objeto de la medida cautelar se establece la indisponibilidad del bien, para asegurar el resultado prctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensin de fondo, pudiendo sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir que la medida s^mantendr mientras duren las circunstancias que la determinaron, por-tanto, si dichas circunstancias se afectan por hechos sobrevivientes alimomento que se dict merece se levante. Casos que pueden justificarjevantar la medida seran la nulidad del trmite, el abandono procesal (347 del CPC), la nulidad de la rebelda (artculo 463 del CPC), el desistimiento de la pretensin, la sentencia adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la obligacin materia de ejecucin. En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida cautelar de un modo u otro, cuando se han modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
JURISPRUDENCIA No se puede excluir del levantamiento dla medida cautelar, algunos bienes muebles que no se encuentran consignados en la relacin de bienes, si se tiene en cuenta que la posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles. (Exp. N 3906-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 520)
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II. Procedimiento cautelar
Para la tramitacin de la medida cautelar se forma un cuaderno especial conforme lo regula el artculo 640 del CPC. La pretensin cautelar puede ingresar a la actividad jurisdiccional, aun sin proceso, como es el caso de la medida cautelar fuera de proceso que refiere el artculo 636 del CPC. Tambin puede incorporarse ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para evitar que este se paralice o quede en suspenso, se prohibe pedir el principal para resolver la medida cautelar. Algunos autores consideran que en la tramitacin coexiste el procedimiento cautelar y el proceso cautelar. El primer supuesto opera cuando concurre solo el peticionante ante el juez, para que inaudita pars, emita una medida cautelar. Cuando se efectiviza dicha medida, recin se pone en conocimiento del afectado, el que puede salir a defender su derecho. En este ltimo supuesto, cuando el afectado con la medida toma conocimiento de ella con la ejecucin, se ubica el proceso cautelar. Otra idea que concurre a la autonoma de la medida la advertimos cuando luego de amparada y ejecutada la medida cautelar, la parte afectada apela de ella; esa medida puede ser mutable segn las resultas de la apelacin.
1. Medida fuera del proceso
Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso seala el artculo 608(*) del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer su demanda "ante el mismo juez", dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de ella. Si bien la parte recoge de la jurisdiccin una respuesta asegurativa, ella est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin y que haya sido admitida, a trmite. Igual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la Ley N 26572). El mencionado artculo seala que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante "el mismo juez", dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo que recibi la cautelar, sino el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33 del CPC, que es la norma que regula la competencia del juez en este tipo de medidas, as lo dispone. (*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)
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Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas(48)al respecto: "el artculo 608(*) del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artculo 608(*) tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada". La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda decfltarlos el juez interviniente en la causa.
2. Trmite de la medida cautelar
Una de las caractersticas del procedimiento cautelar es lo sumario de este. Su tramitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones: concede o rechaza la pretensin cautelar; sin embargo, esta ltima alternativa puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca la decisin. Cuando el juez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del derecho lo hace a travs de la prueba anexa a la pretensin cautelar, pero puede darse el caso que los medios de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por otros, para una mejor apreciacin del derecho que se invoca. En estas circunstancias, de manera excepcional, el juez pue- - de conceder un plazo adicional a fin de que el peticionante presente otros medios de prueba, que muestren -en mejor forma- la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. Otra caracterstica del procedimiento cautelar es la reserva. Esta opera en todo momento sea que se ampare o rechace la pretensin. En este ltimo supuesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del
(*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR procedimiento se mantendr porque el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado, sin admitirle intervencin alguna. La reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar porque solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego de que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la suspensin del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el superior en grado. De all que el artculo 637 (*) del CPC seale: "al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo". Otro supuesto que contempla el mencionado artculo es el rechazo de la medida cautelar. A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la reserva del procedimiento se sigue manteniendo, pues solo podr ser comunicado del rechazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien decidir si interpone recurso de apelacin. El referido artculo no indica el efecto con que se concede la apelacin al rechazo de la medida, pero debemos entender que ella opera con efecto suspensivo porque lo que se busca es paralizar los efectos negativos del acto que se pretende revisar y porque con el rechazo de la medida cautelar se estara poniendo fin al procedimiento iniciado. El artculo 371 del CPC regula este efecto de la apelacin; situacin diversa si la apelacin se orienta a la medida concedida y ejecutada. Aqu el efecto de la apelacin ser sin efecto suspensivo, formndose el respectivo cuaderno de apelacin, pues el "principal cautelar" podr soportar la variacin u otras incidencias que puedan ocurrir en el camino procesal. Por otro lado, a pesar de que la norma hace referencia a la impugnacin recursiva (apelacin) nada impide que se recurra a la impugnacin nulificante, para cuestionar aspectos formales del procedimiento, o de la medida en s. Vase el caso de la ejecucin de la medida cautelar, sin haberse entregado previamente la contracautela real ofrecida y ordenada en la resolucin cautelar. Evidentemente que por el tipo de vicio que se cuestiona no podemos invocar la apelacin sino la nulidad de la ejecucin cautelar. Como refiere el artculo 637 (*) del CPC, "la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada". Esto significa que la medida se dicta inaudita pars, lo cual no implica la vulneracin del (*)Artculo 637 modificado por la Ley N 29384 publicada el 28 de junio del 2009
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contradictorio, sino la postergacin del debate, hasta luego de ejecutada la medida. No se puede notificar al afectado con la medida, hasta luego de ejecutada esta. A partir de ese momento tiene la facultad de ejercer el contradictorio, utilizando el recurso de apelacin. En ese sentido, el artculo en cuestin seala: "al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo". Lo sealado lneas arriba nos permite reafirmar lo siguiente: 1) la bilateralidad va implcita en todo proceso, inclusive en el procedimiento cautelar; y, 2) la impugnacin luego de la ejecucin, es la lgica que se reproduce en todas las medidas cautelares. Esta especial situacin que opera en la medida cautelar, no significa desconocer el contradictorio en ella sino, como seala Monroy Palacios*49', "una reformulacin, un acondicionamiento de su funcin a las particularidades que encierra la fase cautelar en la bsqueda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza eminente qu^se disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia". Ahora bien, a travs de la pretensin cautelar, no solo se puede afectar un bien sino varios bienes del obligado y, a travs de diversos modos, como la retencin, la intervencin, el secuestro, el embargo, entre otros; por tanto, la lgica de la ejecucin previa a la impugnacin, se reproduce en todas las medidas cautelares, sea que tenga que afectar uno o varios bienes con una medida o ejecutar varias medidas sobre un bien. En estos casos nos encontramos ante la llamada "pluralidad de medidas cautelares" que van a concurrir a afectar de diversas formas el patrimonio del ejecutado. Veamos el siguiente caso: un acreedor ha logrado obtener una medida cautelar para afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma inscripcin y secuestro; adems ha logrado un embargo en forma de depsito sobre los bienes o enseres que se encuentren en el domicilio del ejecutado. Como parte de su estrategia, el acreedor beneficiado con la medida, decide ejecutar solo los embargos en forma de secuestro e inscripcin del vehculo, dejando pendiente para algn momento ejecutar el depsito. El deudor, propietario del vehculo afectado con las medidas de secuestro e inscripcin, deci-
(49) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin... Ob. cit., p. 134. 92
de apersonarse y apelar el mandato cautelar, sin embargo, el juez le seala "pdase en su oportunidad"; en otras palabras le dice que espere la buena voluntad de su acreedor, para cuando este recin quiera ejecutar el embargo pendiente, mientras su posibilidad de defensa seguir relegada hasta la buena voluntad del acreedor. El vehculo ha sido afectado pero no podr recurrir a defenderlo, en tanto, el acreedor no decida concluir la ejecucin de las medidas cautelares pendientes y esa decisin puede tardar das, meses o aos, e inclusive podra llegar a competir con la caducidad de la medida. A eso llamamos proceso justo? Tomando como referencia el supuesto descrito en el artculo 637 del CPC: "la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada" motiva reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado ante la concurrencia de medidas cautelares. Como las medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de la contraparte, en el trmite previo tendiente a lograr la traba de estos, no corresponde dar intervencin al eventual afectado. En caso de que el afectado tomara conocimiento de la medida solicitada, ningn incidente planteado por este podr detener su cumplimiento. Al respecto, seala Peyrano(50), "no se trata de una excepcin al contradictorio sino, una restriccin temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio". Nuestro Cdigo Procesal, en el artculo 637, al referirse a la postergacin temporal de la bilateralidad dice: "al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo". Dado el carcter de las medidas cautelares y en razn de la finalidad asegurativa, deben dictarse inaudita pars, bajo la exclusiva responsabilidad del solicitante, es decir, sin que proceda sustanciacin alguna ni controversia entre las partes. Los afectados no pueden discutir su procedencia "antes que ellas hayan sido acogidas y efectivizadas". La bilateralidad se cumple luego de efectivizada la medida. Comoseala el artculo 637, el acto de notificacin al afectado se realiza "al trmino de la ejecucin o en acto
(50) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 155.
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inmediatamente posterior", quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin. La falta de cumplimiento de notificacin no provoca la nulidad de la cautelar, sino que a lo sumo conserva abierta la posibilidad de introducir la apelacin pertinente. La pretensin cautelar busca afectar los bienes del ejecutado ante el peligro que este desaparezca. No basta que el inters para obrar con esta pretensin se sustente en el peligro y que la medida solicitada tenga como fin prevenir un dao temido; es necesario que a causa de esa inminencia de peligro, tal medida tenga carcter de urgencia en cuanto sea de prever que, si la misma se demorase, se transformara en dao efectivo o se agravara el ya ocurrido; esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora, de otro modo sera ineficaz. En otras palabras, en los casos donde se concede una medida cautelar inaudita pars, se otorga esta por razones de urgencia, pero inmediatamente despus de ejecutada se inicia la discusin sobre la validez de la medida concedida. Para Oviedo (51) el derecho de contradiccin se identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones del demandante o a la imputacin que se le hace en el proceso penal. Pero se fundamenta en un inters general como el que justifica la accin, porque no solo mira a la defensa del demandado o imputado y a la proteccin de sus derechos sometidos al proceso, o de su libertad, sino que principalmente contempla el inters pblico en el respeto de dos principios fundamentales para la organizacin social: el que prohibe juzgar a nadie sin orlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a hacerse justicia por s mismo. Ello no significa que se vulnere el principio de contradiccin. Este est presente en todo el desarrollo del procedimiento cautelar, lo que sucede es que el debate se posterga hasta la ejecucin de la medida. Esta postergacin es atendible por las particularidades que encierra la fase cautelar,, que busca asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor.
(51) CARRERA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogot, 1957, pp. 976-979, citado por OVIEDO, Amparo. Fundamentos del Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso, Temis, Bogot, 1995, p. 22.
Tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia, como sera luego de la ejecucin cautelar; sin embargo, agotada dicha fase, nada justifica para que la parte afectada pueda ingresar al procedimiento. Asumir una posicin de prohibicin al ingreso del afectado implicara vulnerar el derecho a la defensa. No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado sino que adems debe garantizarse un efectivo acceso a este. La justificacin de la postergacin del contradictorio, por la finalidad asegurativa que se busca, no es una excusa sin limitaciones; todo lo contrario, ella est condicionada al logro de la cautela, para luego permitir la impugnacin recursiva del afectado, en ejercicio del contradictorio a que tiene derecho para su defensa. Lo expuesto lneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho a la defensa debe estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda configurar un proceso justo, ello tambin es extensivo para el procedimiento cautelar. Precisamente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento, luego de ejecutada la medida. En ese sentido, coincidimos con la opinin de Csar Landa(,2), cuando seala "sin perjuicio de los derechos subjetivos y objetivos que configuran al debido proceso y que son propios de todo proceso o procedimiento judicial, administrativo, parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe aadir que el Estado tiene la obligacin de asegurar un conjunto de garantas institucionales que permitan el ejercicio del debido proceso a toda persona". En el caso de concurrencia de medidas cautelares cuando se afectan varios bienes del ejecutado, la regla de la ejecucin previa tambin se reproduce, pero con la salvedad de que el contradictorio se puede ejercer a partir de que todas las medidas cautelares dictadas se hayan ejecutado. No se puede admitir la apelacin parcial porque se afectara la reserva de la medida cautelar. Esto es, si frente al supuesto que el acreedor ha logrado obtener una medida cautelar para afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma inscripcin y secuestro; y adems ha logrado un embargo en forma de depsito sobre los bienes o enseres que se encuentren en el domicilio del embargado; tendr este que esperar que se ejecuten todas las medidas dictadas, esto es, el embargo en forma de inscripcin y secuestro, as como el depsito,
(52) LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, Palestra, Lima, 2003. p. 200. 95 I
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para que recin pueda ejercer su contradictorio. Mientras ello no suceda, no podr ingresar al procedimiento cautelar ni impugnar la decisin cautelar, pues el contradictorio seguir postergado hasta su ejecucin total. En otras palabras, sus bienes han sido afectados pero no podr recurrir a su defensa, en tanto el acreedor no decida ejecutar las medidas cautelares pendientes; y esa decisin puede tardar das, meses o aos. La situacin as descrita nos lleva a reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado con la medida cautelar y sobre todo el estado de indefensin del ejecutado, cuando ante la concurrencia de medidas cautelares se deja a expensas del acreedor, sin lmite, poner fin a estas. Partamos de la idea que si bien el Estado niega al individuo el derecho a hacerse justicia por mano propia, esto es ejercer la autodefensa, debe compensar dicha prohibicin brindando tutela anticipada, a fin de que no sean ilusorios los actos de la jurisdiccin, siempre y cuando la pretensin tenga un mnimo de fundamento contra la malicia del deudor o de terceros; pero tambin debe autorizar su cese, sustitucin o levantamiento, con la misma efectividad con la que se'dict, a fin de evitar el abuso procesal a travs de la cautela. Existe un mecanismo de doble va, as como aparece la necesidad de tutela anticipada, as tambin debe permitir los mecanismos inmediatos para libear los bienes de esa afectacin. Ello implicara que la tutela anticipada del acreedor opere de manera efectiva, en igual forma que para el afectado con la medida, ante la revocatoria de esta. Ante la concurrencia de medidas cautelares se deja a expensas del acreedor poner fin a estas, generando transitoriamente la indefensin del afectado. Hay un sector que considera que la restriccin a la actividad procesal del afectado se compensa con la contracautela que se exige para el cumplimiento de la medida ( artculo 613(*) del CPC), pues el fundamento de la contracautela se encuentra en el principio de igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta que ella se materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela se va a materializar frente al dao que ha generado la medida cautelar, situacin diversa ante la imposibilidad de recurrir -en forma oportuna- una decisin judicial, como parte del debido proceso que recoge el artculo 139 inciso 6 de la Constitucin del Estado. Adems se invoca el principio de igualdad procesal, sustentado en la tesis de la igualdad de las personas ante la ley. Esto implica que en todo proceso se debe garantizar la paridad de condiciones y oportunidades entre las partes en funcin del derecho fundamental a la igualdad ante la ley. En ese sentido vase la redaccin del artculo 2 inciso 2 de la Constitucin del
Estado. Por otro lado, la humanizacin del proceso busca evitar la desigualdad entre los sujetos por razones de sexo, raza, religin, idioma, condicin social, poltica o econmica, o de cualquier otro carcter que afecte el acceso, desarrollo y resultado justo, en un procedimiento. Conforme a esta exigencia, que recoge el principio de socializacin del proceso (artculo V del TP del CPC), el juez se encuentra facultado y obligado a impedir la desigualdad con que concurren las partes al proceso o procedimiento, de tal manera que ella no sea determinante para que los actos procesales o las decisiones que se emitan tengan una orientacin que repugne al valor justicia. Por ltimo, para contrarrestar la postergacin ilimitada del contradictorio en la medida cautelar, se invoca el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable. Si bien este es un tpico concepto jurdico indeterminado, lo razonable ser establecido por el juez sobre la base de la ley, considerando el tipo de proceso en curso. En efecto, como seala Landa (53), el carcter razonable de la duracin de un procedimiento debe apreciarse considerando las circunstancias ce /a causa, la complejidad del asunto, a conducta de ios reclamantes y de las autoridades, as como las consecuencias de la demora. Frente a los argumentos propuestos, la postergacin de la impugnacin, ante la concurrencia de medidas cautelares, s genera indefensin en el afectado, pues el ejercicio del contradictorio estara supeditado hasta cuando el beneficiado con las medidas decida poner fin a la ejecucin. El hecho de que exista una contracautela con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, ello no puede justificar la postergacin indefinida del ejercicio de la impugnacin, pues aqu no se trata de resarcimientos sino del ejercicio efectivo de la defensa, como expresin de un proceso justo. Uno no se contrapone a lo otro, porque aun ejerciendo el contradictorio, nada impide que luego se ejecute la contracautela ante el dao causado con la medida cautelar; convergen pues en el procedimiento contradictorio, el derecho a la indemnizacin con la garanta de un proceso justo, cada uno en sus respectivos espacios y objetivos. Adems debe apreciarse que no existe un equilibrio procesal entre las partes, pues si bien la tutela anticipada viene operndose de manera
(53) LANDA, Csar. Ob. cit., p. 204. 97 I
efectiva, la posibilidad de revocar esta es remota, ni siquiera se podra intentar. Esto es ms preocupante, cuando de manera deliberada, el ejecutante de la medida ha diseado, como parte de su estrategia procesal, lograr una pluralidad de medidas cautelares sobre los bienes del afectado, para luego postergar indefinidamente la ejecucin de una de ellas, a fin de evitar que el ejecutado pueda recurrir en apelacin para lograr la revocacin. El contradictorio es ms que vulnerado y el ejercicio abusivo de la actividad procesal est increblemente tutelado. En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del afectado no se tornan reales, son ms bien ilusorios, condicionados a la buena voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecucin de estas, para que recin pueda ejercer el contradictorio. Esto nos lleva a sostener que el diseo para la impugnacin recursiva no es un mecanismo eficaz que permita el ejercicio real de defensa; se vulnera la igualdad procesal y se genera un procedimiento con dilaciones, deliberadamente creados. Todo ello no peimite considerar al procedimiento cautelar como un mecanismo justo de tutela de urgencia. Dicha urgencia no puede justificar el abuso en el procedimiento cautelar. Jleafigjiando el carcter dialctico del proceso consideramos que la pretensin cautelar no puede ser ejercida sin lmites, porque afecta el equilibrio procesal que debe primar en todo proceso. No es suficiente garantizar al ejecutado con la medida del contradictorio, sino que hay que dotarlo de los mecanismos adecuados que lo hagan realidad. No es posible considerar un procedimiento equilibrado y justo cuando solo el ejecutado tiene la potestad de decidir -ante varias medidas- cundo las termina de ejecutar. El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningn lmite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la voluntad del beneficiado con la medida. Mantener una posicin_como la que se describe implica legitimar una situacin que linda con lo abusivo y lo injusto; por ello, consideramos indispensable que se coloque lmites temporales para la ejecucin total de las medidas cautelares, en caso de concurrencia o se dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor forma la pronta impugnacin por el afectado. Con ello, se permitira que el derecho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no adolezcan de una postergacin infinita para hacer realidad el contradictorio. Tambin nos permitira presumir desinters ante la inactividad procesal del beneficiario con ella, quien no concluye la ejecucin oportuna de sus medidas. La incorporacin
de un plazo de caducidad permitira que, en breve tiempo, se defina la posibilidad del contradictorio, plazo que se computara a partir de la primera medida ya ejecutada. Dicha caducidad es importante, a fin de evitar que una de las partes pueda ejercer presin sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional y vulnerando el principio de igualdad. Como dicha medida se decret inaudita pars, ella no puede quedar indefinidamente trabada. Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria, tal como refiere el artculo IV del TP del CPC, enunciado que es coherente con la orientacin publicista del proceso de no permitir que el juez sea un mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias del proceso moderno coinciden en el aumentar los poderes del juez en la direccin y conduccin del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la conducta de los justiciables en este. Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el proceso, son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sancin carecen de juridicidad, por ello el Cdigo regula en los artculos 109 y 112 reglas que determinan el comportamiento y la temeridad procesal en los justiciables y sus abogados, as como su correspondiente sancin pecuniaria. Felizmente, a partir de la modificaciones realizadas por el D. Leg. N 1069 a diversas normas del Cdigo Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a superar este abuso que vena operando frente a la concurrencia de medidas cautelares. La nueva redaccin del artculo 637 del CPC seala "cuando la decisin cautelar comprenda varas medidas, la ejecucin de alguna o alguna de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin" siguiendo el procedimiento establecido en el citado artculo. Saludamos el intento por corregir esta anomala, sin embargo, la redaccin que se involucra al respecto no resulta del todo satisfactoria, pues remite a la subjetividad definir cundo la ejecucin de alguna de ellas razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia; adems, en tanto no se cumpla con la ejecucin no podr ser notificada con el mandato cautelar, y la dificultad que encontraramos se ubicara en cuanto al cmputo del plazo para interponer la impugnacin. Hay que recordar que uno de los requisitos para interponer un recurso impugnatorio es el plazo (artculos 357 y 367 del CPC), entonces, se tendra que proceder a notificar al afectado de la resolucin cautelar para recin admitir el apersonamiento de este y la apelacin posible que pudiera
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interponer, pero todo ello, sin requerimiento previo o advertencia a la parte ejecutante de la solicitud del afectado. La propuesta que habamos mostrado lneas arriba, se orientaba al requerimiento del ejecutante, para que en un plazo que le fije el juzgado, concluya con la ejecucin cautelar, bajo apercibimiento de proceder a notificar en el da, de la resolucin cautelar. Otro aspecto a resaltar es que la norma mantiene la redaccin que contempla a la apelacin como alternativa a recurrir por el ejecutado, al trmino de la ejecucin de la cautelar; sin embargo, el afectado no podra cuestionar la resolucin en s, sino el procedimiento, a travs de la nulidad del trmite, como sera el caso de ejecutar la cautela sin que se hubiere entregado la contracautela real ofrecida. Aqu la discusin no se orienta a cuestionar la resolucin cautelar sino el trmite en la ejecucin de esta, y no ser la apelacin el mecanismo adecuado para dicha impugnacin; por ello, consideramos que la redaccin de este artculo debera ser corregida a fin de no contemplar a la apelacin como respuesta a la ejecucin cautelar, sino que se seale que "el afectado podr hacer uso de los medios de defensa necesarios",|>articularizando que en caso se recurra a la apelacin, est ser concedida sjn efecto suspensivo.
JURISPRUDENCIA Solo al trmino de la ejecucin de la medida cautelar debe notificarse al afectado.
(Exp. N 235-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 93-94)
Es prematuro conceder la apelacin cuando an la medida cautelar no ha llegado a trmino.

(Exp. N 959-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuz-_ 1995, pp. 349-350) co,
CONSULTA LEGAL Solicitadas varias medidas cautelares, es necesario que se ejecuten todas para que el demandado pueda apelar la resolucin que las ordena?
Un grupo de accionistas de una empresa demanda la nulidad de un acuerdo de directorio por el cual se otorgAa a administracin a un tercero, y solicita como medidas cautelares la administracin provisoria de la empresa, la entrega de los libros contables de los aos anteriores y
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el cierre de algunas de sus sucursales. Se ejecutan las medidas cautelares con excepcin de la entrega de los libros contables. As, el demandado apela la resolucin que ordena el cumplimiento de las medidas cautelares, sin embargo, el superior resuelve sealando que no puede apelarse sino basta ejecutarse todas las medidas cautelares.
RESPUESTA:
A pesar de las diversas modificaciones al Cdigo Procesal Qvil (CPQ, sobre todo en lo referido a la tutela ejecutiva y la tutela cautelar, se ha mantenido inclume la discutible regla inaudita alterapars, esto es, que el demandado o pedpelar la medida cautelar sino hasta que esta haya sido ejecutada. De esta manera, el derecho de contradiccin queda, por decir lo menos, debilitado: "La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido" (artculo 637 del CPQ. Sin embargo, dentro de nuestra defectuosa regulacin ha habido un avance que no puede dejarse de lado. El segundo prrafo del artculo 637 establece que "Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo". Hasta aqu la regulacin no ha sufrido innovaciones, siendo el caso que habitualmente se tomaba en cuenta este prrafo para afirmar que cuando se solicitaban varias medidas cautelares, ellas deban ejecutarse completamente para que recin surja el derecho del afectado a apelar. En la realidad haba situaciones en las cuales se ejecutaban varias medidas, pero una quedaba sin ejecucin (por diversas razones) y los demandantes se basaban en dicha falta de ejecucin para alegar que el demandado no tena el derecho a apelar. Este problema se soluciona con el tercer prrafo agregado al artculo 637, el que establece que: "Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al demandado a interponer la apelacin (...)". Entonces, ahora el demandado que es afectado con varias medidas cautelares no deber esperar que todas ellas se ejecuten, sino que podr apelar con la ejecucin de cualquiera de ellas siempre que con su ejecucin razonablemente se asegure el cumplimiento de la sentencia. La razonabilidad entonces deber ser estudiada siempre de acuerdo con el caso concreto a analizar. As, en la presente consulta se demanda la nulidad del acuerdo de directorio por el cual se da la administracin de una empresa a-un tercero, solicitndose como medidas cautelares la administracin provisoria de la empresa, la entrega de los libros contables por parte del demandado y el cierre de algunas sucursales, siendo el caso que la nica medida que an no se ha ejecutado es la entrega de los libros contables. Para determinar si razonablemente la ejecucin de las otras medidas asegura el cumplimiento de la sentencia es preciso analizar la pretensin. En este caso la pretensin es la nulidad de un acuerdo de directorio que otorga la
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administracin a un terceto, cuyo efecto natural (y finalidad ltima) es desconocer el derecho a administrar del tercero y otorgarlo, consecuentemente, a otro sujeto. En dicho contexto, esta finalidad se asegura con la ejecucin de la primera medida cautelar, esto es, con el otorgamiento de la administracin de la empresa a otro sujeto, razn por la cual en este caso debe ser posible la apelacin aunque no se hayan ejecutado las otras medidas.
(Consulta absutlta pora Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica)
3. Ejecucin por terceros y auxilio judicial Cuando la ejecucin de la medida cautelar deba ser cumplida por un funcionario pblico, el juez le remitir, bajo cargo, copia certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos en la actividad judicial como "partes judiciales" y contienen informacin sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo importante de esta comunicacin es que ella debe serêjecutada por un funcionario pblico, como por ejemplo, el registrador publico en los casos de embargo en forma de inscripcin o de anotacin de la demanda. A pesar de que el artculo 638 del CPC establezca que "por el solo mrito de stf recepcin, el funcionario queda obligado a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal", ello no es del todo cierto, porque en el caso del registrador pblico citado, puede llevar a generar resistencia a la inscripcin del mandato judicial argumentando la incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo recogidos en los artculos 2017 y 2015 del Cdigo Civil, a pesar de que el inciso 7 del artculo 2019 del Cdigo Civil permite la inscripcin de embargos y demandas verosmilmente acreditadas; recin cuando el mandato judicial sea inscrito se podra considerar que la ejecucin se est materializando. A partir de la vigencia del D. Leg. N 1069 se incorpora la posibilidad de que el juez remita al funcionario pblico, va correo electrnico, el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes. Si bien el texto del artculo hace referencia al correo electrnico, debemos recordar la posibilidad de recurrir a la comunicacin va fax, pues no necesariamente el funcionario destinatario puede contar con una comunicacin electrnica adecuada; de ah que la propia norma contemple la posibilidad de que se recurra -excepcionalmente- por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin. 102
Es esta exigencia vital para este tipo de comunicaciones, pues, al no contar con el soporte de papel clsico y no tener la constancia de recepcin impregnada en la propia comunicacin, hace que se ponga nfasis en los mecanismos de confirmacin de dichas comunicaciones. En estos ltimos tiempos venimos asistiendo al acelerado cambio del soporte en las comunicaciones; del clsico soporte de papel hemos pasado al soporte electrnico, el que ha sido tambin incorporado en la regulacin del Cdigo Procesal Civil, bajo el nombre de prueba atpica; je inclusive constituye un mecanismo de comunicacin entre las partes, de las actuaciones del proceso (artculo 163 del CPC, Ley N 27419 sobre notificacin por correo electrnico). La aparicin de las computadoras y la estructuracin de la informtica han dado nacimiento al documento electrnico, donde la codificacin se hace mediante el hardware y el software. Los mismos componentes sirven para decodificar el documento. El hecho de que no podamos leer las codificaciones electrnicas en los soportes (discos magnticos, pticos, grabados directamente en un soporte electrnico) no altera la naturaleza del documento. Falcn(54), intentando una definicin de documento electrnico, seala que es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informtico y que puede ser reproducido. El medio de recuperacin puede ser el medio probatorio, pero en muchos casos se necesitar una prueba pericial compleja para llegar a conocer o determinar su autenticidad. Carece de importancia la forma en que el documento es introducido al ordenador. Ello podr dar habilidad al acceso pero no nos garantiza, ni resuelve el problema de la faz probatoria del documento. Algunos autores sostienen que "el documento electrnico por no estar firmado no alcanza la categora de documento privado, pero s de principio de prueba por escrito y como tal puede presentarse al proceso para probar un hecho. Cmo verificar la autenticidad de este, ms an si este carece firma? Podramos aplicar situaciones procesales especficas, como las reglas del reconocimiento de documentos privados y sus efectos?". Cuando se habla del valor probatorio, hay que diferenciar dos aspectos fundamentales: el soporte electrnico y ptico en el cual se asientan variables de esos tipos (seales electrnicas o seales pticas) las que transformadas
(54) FALCN. Tratado de la prueba, T.l, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898. 103
MARIAMEL.LA LEDESMA NARVEZ
mediante el programa apropiado por una computadora, pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla o en el papel. Riofro seala algunos pasos para la fiabilidad*5'* del documento. Si bien para los fines de caracterizar el documento electrnico es indiferente el modo como se le incorpor la informacin, una vez grabada dicha informacin cabe analizar los elementos: a) la fiabilidad del soporte y del elemento de incorporacin de los datos de este, la fiabilidad de la adecuada reproduccin y los elementos y tcnicas de recuperacin; b) la vigencia temporal y la inalterabilidad del soporte; c) el control y relacin exacta entre el contenido del soporte y la reproduccin que permita tomar conocimiento de su contenido; d) la certeza en la asignacin de los actos, datos o manifestaciones contenidas en el soporte. El affûlo 638 del CPC hace referencia a la intervencin de la autoridad polica} para la ejecucin de la medida cautelar, siempre y cuando las circunstancias as lo exigieren. Al respecto debemos sealar que la Polica es un cuerfK) orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. La administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden pblico para lo cual utiliza elementos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado. Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la conduccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pblica para los lanzamientos, ejecucin cautelar, entre otros. El medio de comunicacin que utiliza el juez para solicitar la intervencin de la autoridad policial es el oficio. Ello es coherente con lo regulado en el artculo 148 del CPC que seala: "a los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte de l".
(55) NEZ LAGOS, Rafael. Perfiles de fe pblica, Madrid, p. 455, citado por RIOFRO MARTNEZ-VILLALBA, Juan Carlos. La prueba electrnica, Temis, Bogot, 2004, p. 35. I104
La intervencin de la autoridad policial en la medida cautelar contribuye a efectivizar uno de los poderes de la jurisdiccin, como es, la coercin, a fin de procurar elementos necesarios para la decisin final, removiendo los obstculos que se opongan al cumplimiento de su misin. En virtud de ello, seala Devis Echanda('6), los jueces pueden emplear la fuerza pblica para imponer la prctica de un embargo, situacin diversa al poder de ejecucin que tambin tiene la jurisdiccin, pues all no se persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que derive de una sentencia o de un ttulo de ejecucin. Cuando se trata de ejecutar una sentencia, la executio, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, pues de nada servira el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado. Otro aspecto a resaltar es el efecto que genera la comunicacin mediante oficio para la ejecucin de la medida cautelar. De este acto se desprenden dos efectos: el primero est referido a la reserva que debe acompaar a la comunicacin a fin de preservar el xito de su ejecucin, y el efecto conminatorio que genera su sola recepcin, esto implica que la autoridad policial o funcionario pblico, quedan obligados a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal. Otro aspecto a considerar en la comunicacin que se dirige a la Polica Nacional para el auxilio de la fuerza pblica es el contenido del oficio. Cuando el juez se dirige a la autoridad policial, sencillamente le comunica que preste el apoyo policial en las condiciones que precisa, sin acompaar copia del mandato judicial a que hace referencia la comunicacin. El nuevo texto del artculo 638 del CPC seala que el oficio debe contener el mandato respectivo; sin embargo, esta exigencia hay que apreciarla con bastante reserva, sobre todo cuando se tengan que ejecutar resoluciones que contienen una concurrencia de medidas cautelares. Lo reservado de la medida se estara desprotegiendo si se acompaa copia del mandato cautelar a la autoridad policial, antes de que se haya culminado con la ejecucin total.
(56) DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, T. 1,13a ed., Dike, Medelln, 1994, p. 82. 105|
MARIANELLA LEOESMA NARVEZ
Los arbitros pueden ejecutar las medidas cautelares que dictan?

En un proaso arbitral se Seta medida cautelar de secuestro conservativo de un automvil a favor del demandante. El demandante nos consulta si es que el arbitro podra ejecutar la medida cautelar que orden o si necesariamente debe acudir la autoridad judicial para tal fin. RESPUESTA: La presente consulta tiene como marco las recientes innovaciones normativas realizadas por el Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos sobre diversas materias, entre las cuales se encuentra la nueva regulacin en materia de arbitraje que entrar en vigencia el 1 de setiembre de este ao. Entre las novedades resal ta, entre otras cosas, la posibilidad de que el tribunal arbitral ejecute sus propias medidas cautelares. Antes de analizar la nueva normativa es preciso sealar que la Ley General de Arbitraje (an vigente) establece en su artculo 81 que "los arbitros podrn adoptar *" las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia *" del proceso o para garantizar el resultado de este. Los arbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la medida, con el propsito de cubrir el pago del costo "' de tal medida y de la indemnizacin por daos y perjuicios a la parte contraria, si I su pretensin fuera declarada infundada en el laudo". Adems, sobre la ejecucin de las medidas cautelares se sealaba que "Contra lo resuelto por los arbitros no procede recurso alguno. Para la ejecucin de las medidas, los arbitros pueden solicitar el auxilio del Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar las medidas. El Juez por el solo mrito de la copia del convenio arbitral y de la resolucin de los arbitros, sin ms trmite proceder a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposicin alguna". Bajo el imperio de esta norma se polemiz acerca de la posibilidad de que los arbitros puedan ejecutar sus propias medidas cautelares sobre la base de la interpretacin que se da del artculo en mencin. Creemos que la interpretacin adecuada que se debe dar a la norma mencionada es desfavorable a que los arbitros puedan ejecutar las medidas cautelares que dicten. Primero porque los arbitros son part- _ - -culares y, por ende, no tienen la posibilidad coercitiva de ejecutar, efectivamente, sobre el patrimonio de otro particular (el ejecutado). Segundo, en relacin con el punto anterior, la autoridad para imponer mediante la fuerza pblica las decisiones que los arbitros toman est fuera del alcance de la disponibilidad de los particulares (en este caso los arbitros mismos) cuya fuente de vinculacin es el convenio arbitral, estando al mismo nivel que cualquier conciliacin o transaccin privada o extrajudicial. Tercero, la ejecucin de las medidas cautelares generalmente presupone resistencia por parte del ejecutado y por ende la utilizacin de la coercin cuando se trata de bienes para el secuestro; si no hubiese resistencia a acatar la medida cautelar no tendra sentido su ejecucin. Y, por ltimo, el contexto de
la palabra "pueden" refiere a la facultad, que los arbitros poseen, para acudir a los entes pblicos para la utilizacin de la fuerza pblica, dispuesta a favor ellos, para que se acaten las medidas dispuestas. Sin embargo, la posibilidad de que los arbitros puedan ejecutar sus propias medidas, se concretizar con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1071 el 1 de setiembre de 2008, el cual derogar la Ley N 26572 conocida como Ley General de Arbitraje. El artculo 48 de la mencionada norma precepta que "el tribunal arbitral est facultado para ejecutar, a pedido de parte^ sus medidas cautelares, salvo-que, a su sola discrecin, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica (...) En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecucin judicial, la parte interesada recurrir a la autoridad judicial competente, quien por el solo mrito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisin cautelar, proceder a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposicin alguna". Queda claro que los arbitros, a partir de la vigencia de la norma, podrn ejecutar ellos mismos sus propias medidas salvo se requiera la utilizacin de la fuerza pblica. Ahora bien, para responder la consulta debemos sealar que el arbitro puede ordenar la medida cautelar, pero no puede ejecutarla, pues la norma aplicable es la Ley N 26572 (que no prev esta posibEidad) porque el conflicto se inici durante su vigencia. No obstante, creemos que aun aplicando el Decreto Legislativo N 1071 el panorama no se modifica radicalmente; e el primer supuesto, se tendr que acudir necesariamente al juez civil del lugar del arbitraje, mientras que en el segundo, al ser necesaria la desposesin del bien se necesitar aplicar la coercin y por ende se requerir la intervencin de la autoridad judicial pertinente. En consecuencia, se tendr que acudir al juez civil del lugar del arbitraje para la ejecucin del secuestro conservativo.
(Consulta absueltapor la Dirsi de Estudios Legales de Gaceta Jurdica)
4. Concurrencia de medidas cautelares
El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de derechos sobre otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer orden frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su tutela ha hecho que se diseen procesos especiales para una respuesta casi inmediata como es el caso de las acciones de garanta. Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una herramienta para la eficacia del proceso, orientada a evitar que en el tiempo
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MARIANELLA LEOESMA NARVAEZ
que dura el trmite del proceso, la decisin final sea realmente practicable. En atencin a ello, el juez puede ir afectando provisionalmente bienes u ordenando realizar o no determinadas conductas, de tal manera que a futuro permitan que su decisin final sea eficaz. Puede darse el caso de que un patrimonio no solo se vea afectado por una medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aqu nos ubicamos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe un bien afectado por varias medidas. Por citar, el juez del Primer Juzgado Civil dispone el embargo por determinado monto, en forma de inscripcin, sobre un inmueble X por una pretensin dineraria y el juez del Tercer Juzgado Civil dispone otro embargo en forma de inscripcin sobre el mismo bien, por un monto diverso. Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un bien, existe un criterio de prelacin temporal para decidir el orden de prioridad entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien, pero ntese qtt este criterio de prelacin temporal solo va a operar cuando se discuten derechos patrimoniales, provenientes de crditos ordinarios. Aqu se tendr que privilegiar la medida cautelar que se inscribi primero. El artculo 639;del CPC seala: "Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin". Otro aspecto que se presenta en la concurrencia de medidas cautelares es cuando ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un derecho patrimonial. Aqu no podemos hablar de prelacin temporal, porque ella es aplicable cuando ambas medidas se orienten a cautelar pretensiones patrimoniales, mas, cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan derechos fundamentales, estas tendrn una prelacin sobre la patrimonial, no por un criterio de temporalidad sino por una prelacin material. En esta lnea de prelacin tambin concurren ciertos crditos privilegiados frente a los ordinarios, a los que se otorga prelacin material. Vase el caso de los crditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias y tributarias, a los cuales, por extensin de la prelacin concursal se le concede ciertos privilegios en su cobro. Esto lleva a sostener que en el caso que se hubieren trabado varios embargos en forma de inscripcin, el primero proveniente del incumplimiento de pago de unas mejoras y el otro, de unas deudas laborales por beneficios sociales, esta ltima medida tendr Moa
prevalencia sobre el anterior embargo, por ms que se hubiere ejecutado con posterioridad; sin embargo, debemos precisar que ese derecho que s cautela, debe provenir de un proceso regular, pues, por ms que su esencia se oriente a satisfacer derechos fundamentales o crditos privilegiados, ellos deben provenir de un debido proceso, para su eficacia total.
JURISPRUDENCIA JE/ hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra entidad, no impide la procedencia y ejecucin de la medida cautelar solicitada, pues, en una eventual realizacin de las mismas deber respetarse la prelacin del gravamen, conforme lo dispone el artculo 639 del Cdigo Procesal Civil. (Exp, N 67504-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 566-567)
CONSULTA LEGA"
Uno de los demandados que no es afectado con la medida cautelar puede apelar la resolucin que lo ordena?
Las empresas SUR S^Lj su fiadora TA] S.R.L. son demandados en un proceso de cumplimiento de contrato, y el demandante interpone una medida cautelar contra las cuentas de la Empresa SUR S-A. El codemandado que es acreedor de SUR S-A., quiere impugnar la resolucin que ordena la medida cautelar, sin embargo, eljues^ k seala que solo puede apelar el afectado con la medida. El codemandado nos pregunta si este razonamiento es adecuado. RESPUESTA: La tutela cautelar tiene por finalidad garantizar la posibilidad prctica de la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos, desplegando la funcin de neutralizar los probables daos que podran ocasionarse a la parte que tiene (probablemente) la razn en el proceso de cognicin o de ejecucin. De esta manera, la funcin de la tutela cautelar responde al principio de efectividad de la tutela jurisdiccional, y por ' ello, se enmarca en el esquema constitucional del debido procesa ~ De ah que se hable de la cbnstitucinalizacin de las medidas cautelares, esto es, de la conciencia progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una autntica y efectiva tutela judicial. De ah tambin que no haya duda de que existe un derecho fundamental a la tutela cautelar, y que este sea entendido como "el derecho fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del rgano jurisdiccional a travs de una cognicin sumaria el dictado y la ejecucin oportunas de
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medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la senten cia a expedirse" (PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 184). Este derecho se concreta con la ejecucin de la medida cautelar, y con ello, el consecuente aseguramiento de los intereses que se buscan proteger en el proceso. Justamente, se busca asegurar esta situacin mediante el principio cautelar de inaudita alterapars, regulado en el artculo 637 del CPC, el mismo que tiene un doble alcance:
* *
En primer lugar, implica que la ejecucin de la medida cautelar se realizar sin conocimiento del afectado: "la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada". En segundo lugar, implica la imposibilidad de contradecir la ejecucin de la medida cautelar hasta que no haya sido realizada completamente, aunque el afec tado haya tomado conocimiento de ella de forma extraoficial: "al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso".
De esta manera, podemos observar como se sacrifica el contradictorio del afectado con la medida en aras de la efectividad de la tutela cautelar. Ne^ que el segundo supuesto que regula dicho principio se refiere a la posibilidad d que el afectado con la medida pueda oponerse a ella, mediante la apelacin quelbôrdena. As, en principio, en el procedimiento cautelar solo puede interve nir, adems del solicitante, la parte afectada con la medida. Es decir, el juez determina mediante el concesorio quines son los sujetos intervinientes en el proceso cautelar (el solicitante y el afectado), no pudiendo ser cualquier otro sujeto. En efecto, de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal los legitimados para cuestionar el procedimiento cautelar son los "afectados" con la medida, nadie ms. Y esta orientacin podra reforzarse con el hecho de que cada vez que en materia cautelar el CPC se refiere al trmino "afectado", no se refiere a cualquier sujeto que se sienta perjudicado con la medida cautelar, sino la persona sobre la que recae la medida. As pues el trmino "afectar" es usado en la regulacin de la tutela cautelar de nuestro Cdigo Procesal Civil, en el sentido de gravar en va cautelar al patrimonio de la parce demandada o para referirse a la persona obligada con la medida (as, por ejemplo, los artculos: 643,645,647,653,657,660,664,669,690 del CPC). Sin embargo, una lectura literal de la norma no sera la ms adecuada en los casos concretos. En efecto, si por ejemplo se demanda de forma solidaria a dos sujetos y se embarga a uno de ellos, el otro podra sentirse afectado si se tiene en cuenta que su codeudor tendra a su vez un crdito frente a l, al ser ejecutado. Por ello, si el codemandado no embargado puede demostrar que no existe en realidad la deuda y que su codemandado acta fraudulentamente con el demandante, entonces es razonable que pueda apelar la medida cautelar. As, lo ms idneo es que el otro demandado, afectado por la decisin del juez, pero no afectado materialmente por la medida cautelar, pueda si quiera, pronunciarse sobre el particular.
(Consulta absuelta por la Dirsio'it de Estudios Lega/es de Gacela Jurdica)
5. Formacin del cuaderno cautelar
La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que aparezca la informacin pertinente para amparar o desestimar la pretensin cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un legajo de foliatura corrida que se forma mediante la incorporacin cronolgica de los escritos, documentos, actas y dems diligencias producidas por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros. - Para la formacin del cuaderno cautelar,-el artculo 640 del CPC establece dos supuestos: que la pretensin principal acogida en la demanda haya sido admitida a trmite y que no exista an sentencia en primera instancia, decimos ello porque de la redaccin del artculo en comentario, se advierte que el cuaderno cautelar se forma con "la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria", situacin diversa al pedido cautelar fuera de proceso (artculo 636 del CPC), cuya tramitacin tambin se realiza en un proceso independiente al de la futura demanda principal, pero cuyo contenido no puede ajustarse a las exigencias del artculo 640 del CPC porque an no hay admisorio de la demanda. El otro supuesto que recoge la norma para la formacin del cuaderno es que no debe existir sentencia, caso contrario ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 615 del CPC. Ntese que en esos casos, el pedido cautelar se solicita ante el juez de la demanda, pero con "la copia certificada de los actuados pertinentes". La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que se recoja la informacin pertinente para amparar o desestimar la pretensin cautelar. En caso de que el peticionante no logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, el juez est prohibido de pedir el expediente principal, pues debe resolver en atencin a lo expuesto y a la prueba anexa acompaada, sin perjuicio de que en aplicacin del artculo 637 del CPC, de manera excepcional, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco das para que subsane dicha omisin. Por ltimo, en la conformacin de este cuaderno aparecen opiniones discrepantes para incorporar otra documentacin ajena a la que cita la norma, como sera el caso de la contestacin del demandado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibicin legal para que ella se inserte al cuaderno, ms an si ella contribuir a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el peticionante.
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MARIANELLA LEDESMA NAHVEZ
En relacin a la actividad en el proceso cautelar y su implicancia en el abandono procesal, la Casacin N 544-2003'Lima(57) seala que el cuaderno de la medida cautelar se encuentra vinculado directamente al proceso principa], por ello, cuando la medida cautelar se encuentra en trmite, no se puede declarar el abandono del proceso, aun cuando el expediente principal se encuentre paralizado por ms de cuatro meses.
JURISPRUDENCIA Si la apelacin cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestacin de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelacin debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desproteccin al afectado y se incurre por tanto en nulidad.
(Exp. N 463-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvaez, MarianeUa. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Caceta Jurdica, p. 676)
lar,
CONSULTA LEGAL E^procedente la intervencin voluntara de tercero en el pro-ce cautelar?

La empresa Plus Ultra es demandada con la finalidad de que cumpla con el pago de una suma de dinero y, a su vet>, se le interpone una medida cautelar de embargo sobre sus cuentas. La empresa TorS-A. acreedora de Plus Ultra, se enterada de ese hecho, y presenta un escrito de "intervencin de tercero voluntario", para ingresar en el proceso cautelar como coadyuvante del afectado, y poder impugnar os actos procesales que se estn desarrollando en este procedimiento. Para ello, alega que la ejecucin de la cautelarlo est perjudicando pues la empresa demandada ha dejado de cumplir con sus obligaciones. El a quo admite esta intervencin, y la empresa demandante nos consulta si es posible la intervencin de tercero en el proceso cautelar.
RESPUESTA: La intervencin voluntaria de terceros en el proceso civil es un mecanismo por el cual aquellos terceros ajenos al proceso pretenden proteger sus intereses que seran afectados de alguna manera (directa o indirecta) con la expedicin de la sentencia en el proceso al cual quieren ingresar. La forma de intervencin voluntaria se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento procesal, pu-diendo ser de tres tipos: intervencin coadyuvante (artculo 97 del CPC),
(57) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 1 de diciembre de 2003, p. 11118. 112
intervencin litisconsorcial (artculo 98 del CPQ e intervencin excluyente (artculo 99 del CPQ. La intervencin coadyuvante se configura como la injerencia de un tercero en un proceso pendiente entre otros sujetos, con la finalidad de evitar el perjuicio jurdico que sufrira como consecuencia de la derrota procesal de la parte a quien adhiere, debido a que los efectos reflejos de la cosa juzgada pueden afectar negativamente su esfera jurdica. Por su parte, la intervencin litisconsocial se presenta cuando un tercero se considera titular de una relacin jurdico-sustancial a la que presumiblemente deben extenderse los efectos de la sentencia, y por lio se encuentre legitimado para demandar o haber sido demandado, pero a diferencia del litis-consorcio necesario, su intervencin no es necesaria para la validez de la relacin procesal ni menos para dictar sentencia en el fondo. Finalmente, la intervencin excluyente principal constituye una modalidad de intervencin por la que un sujeto inicialmente ajeno a la relacin jurdico-material, inserta al proceso una pretensin incompatible pero conexa con la que es objeto de la controversia. As, la intervencin excluyente permite canalizar las preocupaciones de una persona, cuando se da cuenta que un derecho que supuestamente le corresponde est siendo disputado por otros. Ahora bien, es posible que argumentando la naturaleza autnoma del proceso cautelar, alguien pueda plantear la posibilidad de que un tercero voluntario pueda intervenir directamente en este procedimiento, sin embargo este razonamiento sera errado, y ello por las siguientes consideraciones: Por las caractersticas esenciales de provisionalidad e instrumentalidad del procedimiento cautelar, no existe aqu sentencia. En efecto, los terceros legi timados para intervenir en un proceso son aquellos que pueden ser afectados por los efectos reflejos de la sentencia que ah se expedira (en la intervencin coadyuvante) o que necesariamente seran afectados por esta (en la interven cin litisconsorcial). As, "El interviniente est procesalmente vinculado por:- * '"; la sentencia pronunciada en juicio" (SATTA, Salvatore. Dirttoprocessuale avile. XIII Edizione a cura di Carmine Punzi, Cedam, 2000, p. 357). - jt Adems, se parte de un malentendido del concepto de autonoma del proce-'" so cautelar. El procedimiento cautelar no tiene la misma estructura ni la mis-- - ma esencia que el proceso principal, por el contrario tiene otras finalidadesl 'i Como fue magistralmente afirmado, "constituye un medio predispuesto para'*-- v el mejor xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la-i. .", -- - actuacin del derecho (...) es en relacin a la finalidad ltima de la funcin '- ' .'; jurisdiccional, instrumento del instrumenta (CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares. Ara Editores, Per, 2005,
P
. 45).
Por otro lado, la intervencin de terceros es una figura excepcional, por lo que no pueden aplicarse interpretaciones analgicas para entenderla dentro del procedimiento cautelar. Adems, en un procedimiento cautelar donde se
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busca la satisfaccin del solicitante por ser urgente y necesario, sera contradictorio admitir la figura del tercero voluntario coadyuvante al afectado, que busca, por el contrario, atacar la medida cautelar. Por ltimo, cabe sealar que en el procedimiento cautelar solo puede intervenir, adems del solicitante, la parte afectada con la medida. Es decir, el juez determina mediante el concesorio quines son los sujetos intervinientes en el proceso cautelar (el solicitante y el afectado), no pudiendo ser cualquier otro sujet. Por estas razones, consideramos qu no podra solicitarse la intervencin voluntaria de terceros en un proceso cautelar.
(Consulta absutJta par la Divisin de Estudios legales de Gaceta jurdica)
6. Ejecucin de la medida
El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y dems actos que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervencin del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial. La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da yljpra hbiles o habilitados. El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, determinan en das y horas el tiempo dentro de los cuales es admisible la ejecucin de cualquier acto procesal, bajo sancin de nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del plazo pertinente. Hay diversas maneras de regular los das hbiles. Una de ellas es proclamar que todos los das del ao son hbiles, salvo excepciones como los das domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como la que recoge el Cdigo, que califica como hbiles "los comprendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados". En relacin a las horas hbiles, la Ley Orgnica (artculo 124) considera a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el artculo 141 del CPC considera las comprendidas entre las siete y las veinte horas.
El artculo 641 del CPC hace referencia a la posibilidad de ejecutar la medida cautelar en da y hora habilitados para ello. Conforme seala el artculo 142 del CPC, ella puede operar de oficio o a pedido de parte,
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en aquellos casos que no pueda realizarse una actuacin judicial dentro del plazo que este Cdigo establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes. La habilitacin consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los das como las horas inhbiles adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. La habilitacin evita se produzca el descuento en el cmputo de los plazos procesales, con excepcin de los sealados para el abandono, as como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos procesales eficaces. La habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando el tiempo inhbil resulta utilizable a raz de una declaracin judicial, originada a peticin de parte o de oficio. La inhabilitacin tcita se encuentra regulada en el artculo 143. El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar, para lo cual, contar con el apoyo de la fuerza pblica, como es la Polica Nacional, si fuese necesario. La Polica es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden pblico para lo cual utiliza elementos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado. Por otro lado, el mencionado artculo seala "el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique"; sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga uso de ellos al momento de la ejecucin. El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta, la que ser redactada a puo y letra por el secretario y firmada por todos los intervinientes y certificada por l. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la negativa a firmar. Un aspecto importante que resaltar en la ejecucin es que al trmino de esta se procede a notificar al afectado, dejndose constancia de ello en el acta. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque a partir de ese momento podr apersonarse a este y ejercer su defensa; tambin sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la procedencia de la apelacin, en cuanto al plazo.
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Cmo se ejecuta una medida cautelar en el extranjero?

Celebr un contrato de mutuo con un sujeto que hace unos das viaj a Colombia sin cumplir con su obligacin, estableciendo su domicilio en dicho pas. En el Per no cuenta con ningn bien, solo me he enterado que tiene abierta una cuenta corriente en-un banco de ese pas. Cmo po~- -dra demandarlo y entablarle una medida cautelar?
RESPUESTA: Nuestro Cdigo Procesal establece reglas especficas para los casos en los que el demandado se encuentra fuera del pas. As, el artculo 433 establece que si - el demandado se halla fuera del pas, ser emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar ms cercano donde domicilie. Adems, el . segundo prrafo del artculo 151 seala que el exhort puede ser dirigido a los cnsules del Per, quienes tienen las mismas atribuciones del Juez salvo el uso de apremios. De la lectura de estos dos dispositivos legales tenemos que si el demandado se encuentra fuera del pas ser emplazado mediante exhorto, siendo el caso que este exhorto se libra a las autoridades peruanas en el extranjero (cnsules), estas autoridades tiene las mismas atribuciones que un juez, salvo el uso de apremios, es decir^no podrn ejercer potestad jurisdiccional como establecer multas coercitivas, apercibimientos y tampoco medidas cautelares, pues ellas siempre implican el ejercicio de la potestad jurisdiccional. De esta manera, si nos limitamos a analizar lo establecido en el Cdigo Procesal Civil no podra solicitarse una medida cautelar en un sujeto domiciliado en el extranjero. Sin embargo, es menester analizar para tal fin la Ley Orgnica del Poder Judicial. En efecto, aqu se establece la posibilidad de librar exhorto directamente a un juez extranjero: "Cuando se comisione a un Juez extranjero para la prctica de una diligencia judicial, se enva exhorto legalizado, usando el conducto estable cido en el respectivo tratado, y a falta de este por el Ministerio de Relaciones Ex teriores (...)" (artculo 168). Este dispositivo tambin establece k posibilidad de solicitar exhorto a autoridades nacionales en el extranjero: "Cuando los exhortos se libren a cnsules y agentes diplomticos del Per en el extranjero, se remiten por conducto de Relaciones Exteriores". De esta manera, si el demandado tiene domicilio en el extranjero, su forma de - emplazamiento puede hacerse de dos maneras: 1) Por medio de exhorto librado a los cnsules peruanos en ese pas, para lo cual deber tramitarse tal actuacin por medio de relaciones exteriores, siendo el inconveniente que no podrn establecer medidas cautelares ni dems apremios judiciales; y 2) Por medio de exhorto libra--' -" do a los jueces extranjeros utilizando el procedimiento establecido en un even- -" cual Tratado y a falta de este, por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores. . La particularidad es que este juez extranjero (se entiende que se encuentre en la
competencia territorial del domicilio del demandado) s tiene potestad jurisdiccional por lo que por medio de l s podran actuarse apremios y el establecimiento de medidas cautelares. En dicho contexto, en el presente caso, la nica forma de ejecutar una medida cautelar es recurriendo a la segunda opcin, es decir, librando exhorto ante el juez extranjero. - (Consulta absueltapor la Divisin de Estudios Legales de Caceta Jurdica)
III. Medidas para futura ejecucin forzada
El CPC regula cinco modalidades de cautela: la medida para futura ejecucin forzada, la medida temporal sobre el fondo, la medida innovativa, la medida de no innovar y la medida genrica. La medida de ejecucin forzada se aleja de la vieja nomenclatura de embargo preventivo y del embargo definitivo que regulaba el derogado Cdigo de Procedimientos, lo que no implica que la estructura de esta medida y la funcionalidad dentro del proceso cautelar y principal se haya alterado, pues conforme seala el artculo 619 "la ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar de su propsito". Adems, la redaccin del artculo 716 del CPC seala "si el ttulo de ejecucin condena al p3go de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada^ se proceder con arreglo al sub-captulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo al captulo V de este ttulo". Esto nos lleva a sealar que la afectacin de los bienes del obligado bajo cualquiera de las medidas para futura ejecucin forzada constituye un acto previo para la ejecucin forzada de una sentencia de condena, reproduciendo en parte el otrora embargo preventivo, como acto previo para el definitivo.
1. El embargo
Podetti(58), al referirse al embargo, seala "es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las

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facultades de disposicin y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal". El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensin apreciable en dinero. Esta afectacin se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carcter previo (artculo 636 del CPC), quedando de esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su momento se dicte. Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial de una deuda, la que puede ser en metlico como en especie; en este ltimo supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame. Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario se presente un medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda. El medio de prueba en preferencia es el documental, por lo que depender dg la mayor o menor valoracin que el juez brinde al documento para la concesin de la medida cautelar. Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido ni se sabe siquiera con certeza si acaecer. Opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; pero tambin el embargo puede funcionar como un medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y cierta. Este rol lleva a que se le atribuya el rol ejecutivo, para lo cual debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin. Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se requiere acreditar sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, as como se preste una adecuada contracautela por los daos que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (artculo 611(*) del CPC). El embargo, como medida de ejecucin, es el que se ordena y se hace efectivo durante el trmite de un proceso de ejecucin. Tiene su apoyo en un ttulo que contenga una obligacin cierta, expresa y exigible (artculo 689 del CPC) y no refiere cautela (artculo 615 del CPC). La medida cautelar se diferencia de la medida de ejecucin, en los siguientes extremos: a) la cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, mientras que el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecucin;
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b) la cautelar se basa, para su adopcin, en la existencia de la simple versomilitud, mientras que el segundo se apoya en la existencia de un ttulo ejecutivo, sea de origen jurisdiccional o extrajurisdiccional, como el caso de la Ley N 26872; c) la cautelar tiene un carcter instrumental y fungible. Nace por y para el proceso que contiene la pretensin en discusin, mientras que la medida de ejecucin es un acto autnomo e infungible del proceso de ejecucin; d) la cautelar se funda en la apreciacin del peligro y es facultativa para el juez, segn las circunstancias del caso, en cambio, el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la ejecucin forzosa de un ttulo ejecutivo y por lo mismo es acto obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la ejecucin (698 del CPC). El artculo 642 del CPC define al embargo como "la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley". Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre l, como por ejemplo, el usufructo que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.
Puede embargarse y ejecutarse un bien social si el deudor -aparentaba ser soltero al momento de celebrar el contrato?
Jorge Ramrez afianza un prstamo de la empresa de su mejor amigo. Trente al incumplimiento y al carecer de activos la empresa, el acreedor demanda a Jorge y solicita un embargo en forma de depsito. Iniciado el proceso, la esposa de Jorge interpone una tercera pues se intenta embargar bienes sociales. El demandante nos pregunta si podr embargar y ejecutar dichos bienes si Jorge, al suscribir el contrato de fianza, aparentaba ser soltero.
11S
RESPUESTA:
La embargabilidad de los bienes sociales por deudas personales es un tema muy polmico que ha tenido varias respuestas a nivel doctrinario y jurisprudencial. Bsicamente se han dado tres soluciones: La primera considera que en ningn caso pueden embargarse bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues estos bienes pertenecen a un patrimonio autnomo y no a los cnyuges, por lo que tampoco puede embargarse una cuota ideal de este pues no se trata de una copropiedad. Una segunda posicin entiende que s es posible trabar embargo sobre los bienes sociales pero afectando solo la parte que le correspondera al cnyuge deudor en caso de Hquidacin, y sin la posibilidad de ejecutar dicho embargo. La tercera po-: sicin entiende que s puede ejecutarse el embargo sin ningn inconveniente pues se tratara de una liquidacin anticipada de los bienes que inexorablemente en algn momento debern ser repartidos. Frente a tan dismiles respuestas es necesario tomar posicin. Para ello, lo prime ro es determinar qu se entiende por bienes sociales. Estos se enmarcan dentro del rgimen de sociedad de gananciales, que es un rgimen de comunidad de pa-trimonios o patrimonio comn, que no constituye una copropiedad ni una persoga jurdica, sino un patrimonio autnomo. hor? bien, en principio una deuda propia no tendra por qu ser pagada por los bienesociales, pero ello tiene dos excepciones: cuando las deudas de cada cnyuge jBteriores a la vigencia del rgimen de gananciales han sido contradas en beneficio del futuro hogar (artculo 307 del Cdigo Civil), y cuando la deuda personal se contrajo en provecho de la familia (artculo 308). En dicho contexto, para que los bienes sociales respondan por las deudas personales deber probarse que dichas deudas se contrajeron en provecho de la familia. Empero, restringir la posibilidad del embargo a estos supuestos atentara contra el trfico econmico y la buena fe con la que se puede contratar (recurdese que dilu cidar si un contratante es soltero o casado en nuestro defectuoso sistema registral de estado civil es bastante difcil, pues nada garantiza que lo establecido en su DNI sea cierto). Por ello, parece que lo ms indicado para ser respetuoso con la naturale2a jurdica de la sociedad de gananciales y con el derecho de crdito del acreedor es otorgar la posibilidad de embargar los bienes sociales pero sin ejecutarlos, hasta---------que se d la debida liquidacin de estos en donde podr individualizarse el bien o . . el monto que especficamente podr ejecutarse. Aqu variar el embargo pues solo afectar los bienes individualizados del deudor para su posterior ejecucin. Sin embargo, dicha salida no est libre de observaciones. En efecto, se afirma que "un derecho expectaticio cuya definicin como derecho cierto se ha de determinar en funcin del fenecimiento de la sociedad de ganaciales, cuyas causales estn establecidas taxativamente en la ley y que se encuentran ms all de la volun tad del acreedor (...) resulta ciertamente una medida extremadamente dbil para asegurar el cumplimiento de un fallo judicial, ms an si se considera el trmino de caducidad de las medidas cautelares establecidas en el artculo 625 del Cdigo
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Procesal Civil" (QUISPE SALSAVILCA David. "Responsabilidad Extracontrac-tual de un Cnyuge". En: Cdigo Civil Comentado, Tomo VIL Derecho de Familia -Primera Parte. Primera Edicin, Gaceta Jurdica, junio 2003, p. 336).En efecto, el primer prrafo del artculo 625 del CPC establece que caduca la me dida cautelar a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con esta. Esta norma debe ser debidamente interpre tada. La medida cautelar se caracteriza especialmente por su instrumentalidad al proceso principal, es decir, sirve para efectvizar los derechos sustanciales que se requieren mediante el proceso. En ese sentido, la norma en mencin seala que firml sentncia,d acreedor "tiene dos aos para trabar la medida cutelr.si no lo hace caduca su derecho, pero es claro que en la mayora de casos nada obsta para que el acreedor pueda ejecutar la medida en los dos aos establecidos, lo nico que lo impedira sera su propia negligencia. En el presente caso, no pueden computarse los dos aos desde que la sentencia es firme pues an as, por estar afectando un bien social, no puede ejecutarse, por lo que el plazo de dos aos deber contar desde el momento en que puede ejecutarse la sentencia, es decir, desde la disolucin de la sociedad de gananciales, solo de esta manera puede entenderse la instrumentalidad de la medida cautelar.Empero, el segundo prrafo del artculo 625 seala que a los cinco aos de que la medida es ejecutada (es decir, de trabada la medida) caducar inexorablemente. Esta disposicin es irrazonable ms an si estamos ante un supuesto como el del embargo de bienes sociales, en los que no depende del accionante la posibilidad de ejecutar los bienes. En estos casos, deber aplicarse extensivamente la segunda parte de este prrafo que seala que "Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida". Se aplica necesariamente la interpretacin extensiva porque tcnicamente en el caso planteado el proceso principal ya habra concluido con una sentencia firme, faltando solo la ejecucin de la medida cautelar. As, el acreedor deber reactualizar la medida cautelar vencidos los cinco aos. No hay duda de que por lo expuesto, la salida no es del todo satisfactoria pues siempre el acreedor deber esperar a la disolucin de la sociedad. Ello, sin embargo, no significa que la mejor solucin sea la ejecutabilidad en todos los casos de '. los bienes sociales por deudas de uno de los cnyuges, alegando que se tratara de una liquidacin anticipada, puesto que la sociedad de gananciales no es una sociedad annima que involucra intereses lucrativos, sino ms bien tiene la finalidad de proteger intereses que el ordenamiento jurdico considera relevantes como el bienestar familiar y sobr todo el bienestar de los menores hijos. Por ello, consideramos que la salida planteada es la ms acertada. Cabe sealar que ello no es bice para demandar la ejecucin de los bienes embargados si se prueba que l deudor utiliza a la sociedad de gananciales para eludir fraudulentamente a su responsabilidad, justamente por ello, cuando existen dos o ms acreedores de uno de los cnyuges, podr iniciarse el proceso concursal por medio del cual se ordenar el cambio de rgimen patrimonial al de patrimonios autnomos para que los acreedores puedan hacer el debido cobro de sus deudas.
(Consulta absuilta por a Divisin Je Estudies Lgales de Gacela Jurdica)
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1.1. EXTENSIN DEL EMBARGO El artculo 645 del CPC extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, as como sobre los frutos y productos que los bienes afectados generen. La nica condicin para que proceda la extensin de los efectos de la cautela es haber sido solicitados y concedidos. La norma no precisa el momento en que debieron haber sido solicitados, pero consideramos que si ella se requiere luego de la ejecucin cautelar estaramos ante la figura de la ampliacin del embargo. Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de subordinacin ms o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad distinta, sino que conservan su propia individualidad, lo que permite su separacin de la cosa a la que estn unidas sin que su esencia quede alterada. Los bienes accesorios estn regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil. Son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. Drfia afectacin solo puede realizarla el propietario del bien principal o qmlh tenga derecho a disponer de l, respetndose los derechos adquiridosjjor terceros. Por citar, el equipo de msica instalado en el vehculo es un bien accesorio y tambin puede ser sujeto, por extensin, a la medida cautelar'fiempre y cuando haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedera, en el caso del embargo de inmueble no inscrito, sobre una fuente de agua instalada como objeto ornamental del bien. La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien. Vase que la extensin del embargo no comprende a las partes integrantes del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendible pues no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien, como refiere el artculo 887 del CC. Se consideran como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa distinta de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de trfico jurdico por separado, como las ventanas de una casa, los rboles incorporados a una finca, el motor en un vehculo, por citar. 1.2. BIENES INEMBARGABLES Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
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futuros; sin embargo, existen bienes que estn excluidos de la ejecucin en razn de su carcter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad. Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el futuro pago al acreedor, resulta evidente que solo podrn ser susceptibles de embargo aquellos bienes que tienen contenido econmico, excluyndose los no patrimoniales, como los derechos derivados de la relacin familiar (patria potestad, tutela, etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc.) derechos de carcter poltico, entre otros; sin embargo, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino que el bien sea alienable. "Si la ejecucin va a conducir, normalmente, a la enajenacin forzosa, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del derecho, es necesario tambin que sea enajenable, de ah que queden excluidos los derechos inalienables, como los bienes de uso pblico del Estado", seala Montero Aroca(59). La doctrina considera -segn Cachn Cadenas'60'- que un bien es alienable cuando puede ser transmitido eficazmente a un tercero, y que la inalienabilidad es la "inidoneidad objetiva de un bien o del derecho que sobre l recae para ser transmitido, es decir, para que cambie su titularidad de sujeto por cualquiera de los medios admitidos por el Derecho, de modo que su transmisin deviene inexistente o nula". Dice el autor que la alienabilidad de un bien se sustenta en la relacin que media entre el embargo y el apremio. A falta de otro medio de afectacin de bienes para la ejecucin, la actividad de apremio ha de recaer precisamente sobre los bienes embargados; en consecuencia, sera un contrasentido embargar aquello que, con posterioridad, no podr ser objeto de la actividad de apremio. El carcter principal del apremio entraa la enajenacin de los bienes embargados. La razn de la inembargabilidad de los derechos inalienables radica en ese dato. Cuando se embarga un derecho, se expresa la voluntad que sobre tal derecho se lleve a cabo, solo o en primer trmino, una actividad que encierra la transmisin del derecho en cuestin. Si el derecho fuera inalienable, ninguna de las vas de apremio principales podra recaer sobre l. Por tanto, la traba de este resultara contraria a la propia funcin del embargo. Sera un acto intil. As pues, el fundamento de la inembargabilidad de los
(>9) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 527. (60) CACHN CADENAS, Manuel. El embargo, Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.
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arrechos inalienables se halla, a la vez, en la funcin asignada al embargo y en 1= propia estructura del procedimiento de ejecucin singular y pecuniaria. La regla que solo se puede afectar los bienes que pertenezcan al presunto deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros, no es absoluta porque a pesar de acreditarse la pertenencia del obligado sobre los bienes afectados, la finalidad a la que estn destinados constituye justificante para que no proceda la afectacin. La restriccin a la regla general se encuentra recogida en los diferentes supuestos que recoge el artculo 648 del CPC.
El inciso 1 del artculo 648 del CPC hace referencia a que los bienes del Estado son inembargables. Esta limitacin es concordante con lo sealado en el artculo 616 del CPC, que dice: "No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que prstenos gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afeafeen su normal desenvolvimiento".
Metante la Ley N 265999 del 24 de abril de 1996 se modific el artculo 648 dff'CPC para que todos los bienes del Estado -incluso los de dominio privado- no sean embargados. Posteriormente dicha norma fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Expediente N 006-91/ TC) de fecha 30 de enero de 1997). Por la Ley N 26756, en marzo de 1997, se constituy una comisin encargada de elaborar un proyecto de ley que determinara los bienes del Estado que podan ser embargados, indicando que solo seran los bienes incluidos expresamente en esa ley, que por cierto, jams se dict. Adems se estableci un procedimiento especial de pago, el cual tambin fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Exp. N 022-96-I/TC, de fecha 15 de marzo de 2001). En el mismo ao, apareci el Decreto de Urgencia N 019-2001, sealando que los depsitos en dinero en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional eran inembargables y que las obligaciones a cargo del Estado, determinadas por mandato judicial, seran pagadas conforme a la Ley N 26756. Por Decreto de Urgencia N 055-2001 se fij el procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado. Contra este Decreto de Urgencia N 055-2001 y la Ley N 27684, se interpuso demanda de inconstitucionalidad, sealando
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el Tribunal Constitucional en la sentencia (ver el Expediente N 015-2001AlfTC del 29 de enero de 2004) que la ley puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida que tengan una justificacin constitucional, tal como sucede con la prohibicin de embargar bienes del Estado de dominio pblico. Corresponde al juez determinar en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. Consider adems que la palabra "solo" prevista en el artculo 2 de la Ley N 26756, era inconstitucional pues daba a entender que los nicos bienes del Estado embargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en la ley. Seala la sentencia que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, a que se refiere el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001, solo son inembargables cuando "se encuentren afectos al servicio pblico". Esto implica que los bienes pertenecientes al Estado, en que no concurra la circunstancia de estar destinados para el uso pblico pueden ser perfectamente embargados, as como los bienes que habiendo sido de dominio pblico, dejen de estar destinados al servicio pblico. El Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado mediante Decreto Supremo N 1542001-EF, define y clasifica los bienes de dominio pblico, en cuatro clases: a) los destinados al uso pblico; b) los de servicio pblico; c) los afectados a la defensa nacional; d) a los que la ley les confiera esta calidad. El decreto cuando define "a los bienes de dominio privado del Estado seala como aquellos de su propiedad que no califican como de dominio pblico, agregando que dan los derechos y atributos de la propiedad de acuerdo con el derecho comn". El problema que se presenta en las ejecuciones cautelares, es cmo demostrar que el bien del Estado que se pretende afectar no es de dominio pblico? Ese es el gran problema que tiene que afrontar el ciudadano comn, que se vincula como demandantecon el Estado en un proceso judicial, por lo difcil de acceder a dicha informacin; por citar, si se busca un secuestro sobre un auto que aparece como propiedad del Estado, cmo se puede acreditar que dicho bien es de uso pblico o de uso privado. Son uniformes las decisiones judiciales que desestiman las medidas cautelares contra bienes del Estado, bajo el argumento de que "el recurrente no ha acreditado que el bien que se pretende embargar se encuentra afecto al servicio
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pblico". Frente a esas circunstancias se podra recurrir a la carga probatoria dinmica, que busca colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla? Tradicionalmente se entenda que la carga de la prueba pesaba sobre la parte que afirmaba la existencia de algn hecho controvertido. El otro litigante dejaba satisfecha su posicin con la sola negativa expresa. Con el correr del tiempo los hombres de derecho se dieron cuenta de que se presentaban situaciones donde la parte que negaba tena a su alcance la facilidad de la prueba y la ocultaba de mala fe, mientras que estaba lejos de las posibilidades de la otra poder aportar elementos de conviccin. La doctrina de las cargas probatorias dinmicas, abandon la ptica tradicional y distribuye las obligaciones probatorias ponindolas, tal como se ha sealado, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colaboracin y en el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real. Por otro ladqJLled y Zorrilla*61' al referirse a los bienes de dominio pblico y de propiedad privada, sealan que algunos autores aceptan como criterio diferencial el destino o afectacin de los bienes, considerando como de dominio pblico o aprovechamiento comn los destinados al uso directo del pblico, p estos y los afectados a un servicio pblico. Otros criterios atienden al carcter con que se poseen los bienes, llamados de dominio pblico a los que el Estado posee como persona pblica y bienes patrimoniales a los que posee como persona jurdica; otros atienden a la funcin econmica que los bienes desempean, considerando como de dominio pblico a los que satisfacen las necesidades colectivas en concepto de bienes directos o de primer grado, y como patrimoniales a los que procuran indirectamente dicha satisfaccin en concepto de bienes de segundo grado o instrumentales, susceptibles de transformarse en otros valores y producir renta. Como ya se ha sealado, el artculo 616 del CPC, restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Esta restriccin segn la norma, solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin forzada, no incluyendo dentro de esta limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como las medidas temporales sobre el fondo.
(61) LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Ob. cit., p. 394. 1S6
El inciso 2 del referido artculo hace referencia a los bienes constituidos en patrimonio familiar o conocido tambin como hogar de familia. Segn Cornejo(62), consiste en "la afectacin de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento". Para Cornejo'63' hay razones de orden social, econmico y moral que justifican la existencia del patrimonio familiar. En el primer caso, fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabajador con la sede de su labor, consolida el ncleo familiar evitando la desarticulacin; desde el aspecto econmico favorece la mediana propiedad agrcola, artesanal o fabril; estimula la produccin al vincular a los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el enfoque moral afirma los vnculos ticos entre los componentes de cada familia, estimula la relacin filial y fraterna, as como facilita el cultivo de hbitos domsticos que nacen de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este a travs del tiempo. Si bien una de las caractersticas del patrimonio familiar es que es inembargable, hay algunas posiciones que recoge Cornejo'64' que considera inembargable, solo hasta el lmite de valor por el que se hubiera constituido, de modo que s resulte embargable el exceso; posicin que no comparte nuestro Cdigo Civil. Otro supuesto que no permite la inembargabilidad se refiere a las deudas a mdicos por sus servicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedores por sus alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos que han prestado servicios o elementos indispensables para la subsistencia de los miembros de la familia; tampoco funciona la inembargabilidad en contribuciones a deudos al Fisco, al pago del saldo del precio en que se adquiri el mismo inmueble constituido en patrimonio familiar o las deudas asumidas para las mejoras introducidas en el mismo inmueble; las deudas derivadas de condenas penales, de primas de seguros o de deudas alimenticias. Nuestro Cdigo asume la posicin de la inembargabilidad absoluta sobre el patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad de embargar los
(62) (63)
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano, 10a ed., Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 629. (62) Ibd., p. 632.
Ibd., p. 655.
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frutos del patrimonio, para cumplir solo los pagos en tres situaciones: deudas resultantes por condenas penales, tributos referentes al bien y pensiones alimenticias. Con relacin a la afectacin de los bienes de la sociedad conyugal, es interesante compartir el contenido de la Resolucin del Tribunal Registral N (H35-200O-ORLC/TR que dice: "el artculo 617 del CPC derogado, antecedente del artculo 648 del CPC, estableca taxativamente la relacin de bienes inembargables, norma legal que no prohibe en ningn precepto la afectacin con la medida cautelar de embargo y la consiguiente adjudicacin como consecuencia de dicha medida, sobre los derechos expectaticios de uno de los cnyuges en una sociedad conyugal, por lo que en principio, denegar la inscripcin de dicha medida dictada por juez competente sera -en el fondo- suspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicacin de sus efectos, teniendo en cuenta adems que proviene de un mandato cuyos fundamentos han sido evaluados en sede judicial". El inciso 3 del artculo 648 del CPC hace referencia a las prendas de estricto uso personal, como el anillo nupcial. Tambin hace referencia a la prohibicin de embargar al deudor los bienes que "resultan indispensables para su subsistencia". Es un supuesto abierto, que no llevara a mayor dificultaoLcomo en el caso del paraltico y la silla de ruedas que usa para su transporte; pero en el caso que se embargue una refrigeradora, qu parmetros debemos tener en cuenta para considerar bien indispensable para la subsistencia?, ser indispensable la congeladora en un ambiente de glido invierno o de un sofocante calor? Frente a ello hay opiniones que consideran que un bien es de uso indispensable cuando su privacin hace descender el nivel de vida a lmites incompatibles con las exigencias propias del ser humano. Un caso bastante particular plantea la no afectacin de la mascota del hogar, como podra ser un perro. Hay necesidades espirituales del deudor y de su familia que se admite queden protegidas al mismo nivel que las materiales. La tenencia y cuidado de un perro, en la condicin ms favorable al embargante, no presta utilidad material alguna, ms an, si no presenta caractersticas genealgicas especiales que justifiquen algn valor econmico. Una cita de la jurisprudencia argentina que aparece al respecto seala: "No es legalmente admisible que un acreedor pueda privar a su deudor de un bien -en caso de un perro- que ofrece para este un valor afectivo superior quiz a cualquier otro inters material, si no queda demostrado que el sacrificio que significara ese hecho compensa la satisfaccin, en proporcin aceptable, del derecho del acreedor".
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El inciso 4 del mencionado artculo refiere al caso de los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Vase sobre el particular, el caso del piano, cuando es un medio de estudio comprobado; el taxista cuyo vehculo (de su propiedad) es utilizado como su nico y directo instrumento de trabajo, situacin que difiere si el vehculo es utilizado para su transporte particular y en sus horas libres se dedica al servicio informal de taxi. Supuesto diverso es, si el deudor, que alega dedicarse a ser - taxista, entrega en.alquilersu vehculos una tercera persona para que este lo destine al servicio de taxi. Vase que la norma exige que los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas sean indispensables para "el ejercicio directo de la profesin u oficio del obligado". En este ltimo caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer, con el vehculo sino terceras personas. Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio directo de la actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecutado, hay que atender a la concreta actividad profesional que desempea este. Los bienes que resulten necesarios conforme a ese criterio son inembargables, caso contrario, los que se destinen a proporcionar al ejecutado una mayor comodidad en el ejercicio de la profesin, como el caso del automvil que es usado para desplazarse a su lugar de trabajo, cuando hay medios de transporte pblico y aquellos que tienen un fin ornamental, como los cuadros de pintura que cuelgan de las paredes de la consulta del mdico, pueden ser perfectamente afectados. Otro aspecto que desarrolla Cachn Cadenas(65) est referido a la forma del ejercicio de la profesin u oficio. No requiere necesariamente que se desarrolle en un mbito de formalidad, pues perfectamente puede operar bajo la actividad informal, porque la administracin de justicia no puede quedar sometida a las exigencias derivadas de la legislacin administrativa o tributaria hasta el punto de convertir al juez en una especie de inspector estatal; una interpretacin contraria a ella podra dar lugar a consecuencias contrarias al principio de igualdad ante la ley. La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que renan determinadas caractersticas, que describe a continuacin Cachn Cadenas'66', (65) (66)
CACHN CADENAS, Manuel. Ob. cit., p. 332. Ibd., p. 334.
as
como: a) la proteccin solo es aplicable cuando el ejecutado es una persona fsica, pues no es concebible que una persona jurdica desempee una profesin u oficio; adems no se pone en peligro la vida del ejecutado; b) es irrelevante la actividad profesional a que est dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampoco tiene relevancia el hecho de que el ejecutado trabaje por cuenta propia o por cuenta ajena. En este ltimo caso, la excepcin no es aplicable si el trabajador lleva a cabo su cometido con herramientas pertenecientes al empresario, pero s debe aplicarse cuando es el propio trabajador el que ha de aportar a su labor con sus propias herramientas de trabajo. Por otro lado es necesario que sea el propio ejecutado quien realice directa y personalmente la actividad profesional que se trate, aunque, para ello, est auxiliado por algunos familiares o empleados. La proteccin no alcanza al titular de un gran establecimiento industrial o mercantil que se limita a efectuar tareas directivas, pero s resultan protegidos, en el caso del mdico o del pequeo comerciante que atienden personalmente su consulta y negocio respectivamente. Esto es una consecuencia directa de la exigencia que los instrumentos sean incispensables para el ejercicio de la profesin, lo cual significa que deben ser usados directamente por el ejecutado. Caenn Cadenas, considera que la inembargabilidad debe recaer sobre bienes muebles, como una interpretacin gramatical, dado que se refiere a "vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de su profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado"; sin embargo, alega el citado autor que hay actividades profesionales y oficios cuyo ejercicio requiere el uso de inmuebles, como el despacho del abogado, la consulta del mdico, el taller del artesano, el local del negocio del comerciante, etc.). Seala Cachn(67) "cuando el proceso de ejecucin d lugar a la enajenacin del inmueble que el ejecutado vena dedicando al ejercicio de la profesin. Por lo que se refiere al periodo de tiempo durante el que se tramite el proceso de ejecucin, hay que tener en cuenta que el embargo, por s solo, no provoca el desalojo del ejecutado del inmueble embargado; la medida de aseguramiento apropiada en esos casos es la anotacin preventiva de la traba".
(67) Ibd., p. 335. 130
El inciso 5 del artculo 648 del CPC refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, son inembargables. Lo que se busca es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado los funcionarios del Estado, las que encierran un valor afectivo ms que un valor patrimonial. El asunto se complica cuando el deudor quien no es funcionario y ni servidor del Estado recibe el jeconocimiento de una entidad privada, por sus dotes profesionales y en expresin de ello se le entrega una estatuilla de oro, en la que aparece grabada dicha distincin. La redaccin de este inciso 5 textualmente dice: "Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional". Algunos criterios consideran que las insignias condecorativas estn referidas a los funcionarios y servidores del Estado, sin embargo, si esto fuera as, cualquier particular podra invocar el principio de igualdad, para hacer extensiva la inembargabilidad de las insignias y condecoraciones que se otorguen a los particulares. El asunto se complica, cuando el reconocimiento tiene adems un valor econmico, por ejemplo, una estatuilla de oro que ha recibido el deudor en reconocimiento de su labor. Algunas opiniones sostienen~que el objeto en s tiene una significancia econmica, pero a ello se agrega adems el valor intelectual y moral para quien lo recibe, lo que justificara su no afectacin. Otro supuesto de inembargabilidad est referido a las remuneraciones y pensiones del presunto deudor. Esta regla tiene una limitante: el monto de la remuneracin debe exceder de cinco Unidades de Referencia Procesal. En este caso, solo ser embargable el exceso hasta una tercera parte. Sobre este supuesto resulta interesante apreciar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el caso Jos Salinas Aguilar con la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbte y Banco de Crdito del Per (Exp. N 691-2004AA/TC) de fecha 28 de junio de 2004. Refiere el caso que cuando Salinas Aguilar se dispona a hacer efectivo el cobro de sus remuneraciones, encontr bloqueada su cuenta, puesto que la municipalidad citada le haba iniciado un procedimiento coactivo por deudas impagas de arbitrios e impuesto predial, al interior del cual dict la medida cautelar de retencin sobre los fondos disponibles de la cuenta bancaria Salinas Aguilar. El afectado interpone accin de amparo para que se declare inaplicable el embargo en forma de retencin sobre la cuenta de ahorros del Banco de Crdito.
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Seala el Tribunal "la suma percibida mensualmente como remuneracin tena la calidad de inembargable hasta el lmite de cinco Unidades de Referencia Procesal, esto es, hasta por la suma de S/. 1,550, al momento de entablado el embargo (aos 2002 y 2003), por tanto, siendo la remuneracin neta mensual de S/. 1,292.04, la misma no poda ser afectada por medida cautelar; por tanto, se acredita la vulneracin de los derechos constitucionales del accionante, pues el hecho de que el recurrente haya contrado obligaciones tributarias, las cuales se encuentran pendientes de pago, no autoriza una actuacin al margen de la ley por parte de la Administracin Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depsitos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artculo 33 inciso d) de la Ley N 26979, respecto al embargo en forma de retencin sobre depsitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias -cuando se acredite que corresponden a pago de haberes- desconociendo el artculo 648 inciso 6 del CPC, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juezsn la va judicial est facultado para afectar". Situacin especial opera en el caso de garantizar obligaciones alimentarias. Aquj^ se permite la afectacin de las remuneraciones y pensiones, pero hasta eLsjsenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley. Si bien la norma es clara en permitir una afectacin restringida sobre el total de los ingresos, es importante calificar previamente un aspecto de este, como es, la remuneracin. Para el Decreto Supremo N 003-97-TR constituye remuneracin para todo efecto legal, el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o especie, cualesquiera sea la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin. Adems, segn el artculo 19 del Decreto Legislativo N 659 no se consideran remuneraciones computables las siguientes: "a) gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador; b) cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa; (...)". La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante la Consulta N 36562002-Lima, de fecha 15 de enero de 2003, en el caso Rosa Tejada Chvez con Nstor Snchez Bez sobre alimentos, promovido por el Sexto Juzgado de Familia Civil de Lima, seala: "la entrega en efectivo por concepto de combustible al personal militar y policial, en situacin de actividad, no tiene el carcter de un ingreso de libre disposicin, toda vez que como lo seala el artculo 1 del Decreto Supremo N 037-2001-EF, debe ser
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destinado para la compra de combustible correspondiente al vehculo de propiedad del Estado y asignado al precitado personal, as como para realizar comisiones de servicio, no teniendo carcter pensionable ni tampoco puede servir de base de clculo para ningn beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido por el servidor, sino que constituye un concepto destinado a gastos para el desempeo de su labor que no se encuentra afecto a la pensin de alimentos". Este pronunciamiento aparece recogido en los pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al personal militar y policial que no est en actividad s se le afecta los ingresos por este rubro, pues no requieren realizar comisiones de servicio. Si bien el artculo 648 del CPC regula los diferentes supuestos de bienes inembargables, permite que los frutos de estos puedan afectarse, salvo el caso de los bienes del Estado que refiere el inciso 1. Ntese que la afectacin hace referencia solo a los frutos y no a los bienes accesorios ni a los productos de los bienes inembargables. Vase el caso del alquiler de un vehculo, donde el ejecutado no utiliza directamente dicho bien para su oficio, pero s lo alquila a terceros para producirse una renta. El fruto de esta renta es perfectamente embargable, por ms que provenga de un bien inembargable. Los bienes accesorios, regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil, son aquellos que sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. Es el caso del embargo en forma de secuestro sobre un vehculo, que constituye herramienta de trabajo del afectado. El equipo de msica instalado en dicho bien es un bien accesorio que perfectamente podra ser materia de embargo, aunque el vehculo no lo sea por la causal que seala el inciso 4, esto es, que constituya instrumento para el ejercicio directo de su oficio u profesin. El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo 894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras. Para el Cdigo Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando
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se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se perciben cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se rebajarn los gastos y desembolsos. En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los frutos son embargables hasta las dos terceras partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias (artculo 492 del CC). Sobre este particular, asumiremos la posicin que cuando el inmueble es ocupado directamente por los miembros de la familia, no se podr invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el predio se entregare en alquiler, el ocupante estar obligelo a pagar al acreedor pero solo hasta las dos terceras partes, pues estamos Inte la presencia de frutos civiles. Los incisos 8 y 9 del artculo 658 hacen referencia a los bienes muebles de los templos religiosos y los sepulcros. A pesar de que se ubiquen dentro del grupo de susceptibilidad jurdica limitada, no se puede decir en absoluto que estn fuera del comercio de los hombres o del trfico jurdico: lo que pasa es que para ser objeto de actos de trfico han de sujetarse a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto de las dems cosas. Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su aspecto religioso, estn regulados hov por disposiciones administrativas como el Decreto Supremo N 03-94-S y la Ley N 26298. La norma hace referencia a los sepulcros, entendido este como "la obra que se construye para dar sepultura a una persona, generalmente de piedra y elevada respecto del suelo"; sin embargo, la legislacin especial asume el calificativo de sepulturas para comprender a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra. Aprecese que la limitacin cautelar es a la edificacin u obra realizada para la inhumacin, sea que se hubiere otorgado en concesin para uso temporal o permanente, en un cementerio pblico o privado. El efecto natural de la afectacin de bienes inembargables es el levantamiento de la medida cautelar, porque los hechos que impedan la
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afectacin existan al momento de dictarlos, pero no tuvieron en cuenta ni el juez ni tampoco la parte que promovi la medida cautelar. Hay que precisar, que el levantamiento de la cautela procede no porque se hayan modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar, sino porque el juez recin advierte que los bienes sobre los que han recado la ejecucin de la medida cautelar son inembargables. La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al momento de dictar medida, pero era desconocida "por el solicitante y "por" el juez; sin embargo, diferente es el caso, cuando aparecen hechos sobrevinientes'a la decisin cautelar, como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensin, la sentencia adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obligacin, por citar. 1.3. EMBARGO EN FORMA DE DEPSITO El depsito al igual que el secuestro judicial es una medida conservativa de un bien especfico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la sentencia. Algunas opiniones distinguen al depsito y posterior desapoderamiento, como un secuestro complementario, pues se parte de la existencia de un embargo ya trabado, pero frente a circunstancias que pongan en peligro la integridad de la garanta, aun cuando el crdito no sea an exigible por hallarse sujeto a plazo o condicin, se proceda a buscar el secuestro. Vase el caso de los bienes prendados, el acreedor podra solicitar el secuestro de aquellos en caso de que el propietario de los bienes los saque del lugar en que se hallaban cuando se constituy la garanta, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione. En ese sentido, lase la limitacin cautelar a que hace referencia el artculo 692 del CPC. Especial situacin es en el caso de los bienes inmuebles, donde no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se dice que el acreedor hipotecario, frente a los actos de su deudor que tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado, puede ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o rentas, para lo cual es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garanta sea un hecho, con la retencin o secuestro de los arrendamientos. "Cuando el propietario de una casa o de un bosque, emprenda la demolicin de la casa o proceda al corte de los rboles
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del bosque, los acreedores hipotecarios podran pedir el secuestro de esas propiedades para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren y que el precio de los materiales de la demolicin o de los rboles cortados, se pongan en depsito". Al respecto, debemos decir que no cabe el secuestro de inmuebles pero s con respecto a los rboles cortados, sin embargo, sobre el bien hipotecado, puede constituirse adems una medida genrica de administracin (artculo 629 del CPC) orientada a la conservacin y preservacin del bien, entregado en garanta. El depsito se diferencia del secuestro en los efectos, pues mientras los bienes embargados quedan bajo la custodia del propio deudor-propietario, si este ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hiptesis del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen bajo la custodia de un tercero. El litigante, propietario de los bienes, al ser designado depositario de estos, asume las mismas responsabilidades procesales, civiles y penales que cuando l custodio es un tercero. Como depositario debe mostrar su asentimiento >ara aceptar el cargo, asumiendo el compromiso de desempear bien y con lealtad su funcin, as como presentar los bienes cuando le sean requeridos. La circunstancia que el depositario sea a la vez dueo de los bienes embargados, no le exime de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo; al igual la entrega de los bienes en depsito no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza su uso. El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre la cosa que se le haya confiado ya que ejerce sus funciones como rgano de auxilio del juez y no como sujeto de una relacin contractual. El derecho de retencin se da en los contratos o en las relaciones privadas de los sujetos de una relacin sustancial pero no puede darse en una relacin indirecta, en virtud de una institucin de orden pblico como es el proceso. Solo podrn recla.-mar se les fije la remuneracin una vez terminada la custodia o cesado en su cargo, pero no podrn negarse los depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razn de que se les adeude sus honorarios. Tampoco puede concebirse que el encargado de la custodia y conservacin de bienes sometidos al ius imperium de la jurisdiccin, pueda alzarse contra ella, so pretexto de gastos hechos para su conservacin, invocando para ello la retencin civil. El custodio de objetos embargados estar obligado a entregarlos, luego de la intimacin judicial, bajo apercibimiento de ordenar su detencin per136
sonal, si no entrega los objetos embargados al nuevo custodio. Ello en ejer cicio de la facultad coercitiva del juez (inciso 2 del artculo 53 del CPC). Por otro lado, es importante precisar que el segundo prrafo del artculo 649 establece textualmente, que el custodio "est obligado a presentar los bie nes, dentro del da siguiente de la intimacin del juez". Esto implica que si se notifica al custodio para la entrega de un bien afectado, el da lunes 14, la entrega debe materializarse al da siguiente de notificado, esto es, el martes 15, caso contraro, el custodio tendra que asumir las consecuencias legales que su resistencia genera. Bajo este contexto tampoco es atendible que el custodio justifique su resistencia a la no aplicacin del plazo legal a que refiere el artculo 147 del CPC, para condicionar la entrega del bien entregado en custodia; esto es, que entre la notificacin para una actuacin procesal y su realizacin, deban transcurrir por lo menos tres das hbiles, pues conforme lo refiere el citado artculo 147 del CPC, "salvo disposicin distinta de este Cdigo" se aplicar ese precepto, situacin que por regulacin expresa del artculo 649 del CPC no es aplicable al caso del custodio. Liebman(68)al referirse al custodio seala: "es la persona a la que viene confiada la conservacin y la administracin de los bienes embargados o secuestrados. El juez de oficio o a instancia de parte, puede disponer en todo tiempo su sustitucin por ordenanza no impugnable". Como ya se ha sealado, mantener el embargo en forma de depsito es atendible en la medida que no se invoquen y demuestren motivos suficientemente fundados que hagan presumir su desaparicin, quedando los bienes objeto del embargo en poder del presunto deudor. Por otro lado, debe apreciarse que se permite la conversin de la medida de depsito en secuestro cuando "el depositario se negare a aceptar tal designacin", en cuyo caso se proceder al secuestro de los bienes. Esta negativa del obligado permite el secuestro por derivacin que es en realidad una eventualidad, de ah que el auxiliar judicial debe ir premunido de la autorizacin judicial para proceder a la conversin del depsito al secuestro, en el mismo acto de ejecucin.
(68) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 63. 137
Esta condicin -de negativa- no es del todo coherente con el carcter reservado de la medida, pues el obligado nunca puede tener conocimiento del momento en que se realizar la ejecucin de la medida cautelar, generando con ello la imposibilidad que este exprese su asentimiento o rechazo de la designacin en el momento de la ejecucin cautelar. Su ausencia no puede tomarse como una negacin tcita a ser depositario, sin embargo, en la prctica a dicha ausencia se le asignan los mismos efectos como si hubiera expresado su negacin. Ntese que el Cdigo recoge el supuesto de "la negacin del depositario" no "la ausencia del deudor" para que opere recin la conversin, sin embargo, podra recurrirse a la conversin bajo cualquier circunstancia demostrativa que los bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse. En esas circunstancias corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un custodio, a travs del pedido de la variacin de la medida. DeBe~precisarse que la conversin tiene que estar decretada con antelacin "ala ejecucin cautelar a realizar, de tal manera que el secretario judicial proceda inicialmente a realizar la ejecucin cautelar bajo el depsito, para luego ir al secuestro decretado en la propia resolucin cautelar. La facultad de ordenar la conversin no le corresponde al ejecutor sino que debe estar solicitada y admitida por el beneficiado de la medida, condicionada su ejecucin, siempre y cuando el obligado se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversin, tanto el rgano de auxilio como el almacn donde se depositarn los bienes, tienen que estar determinados en la resolucin cautelar. El rgano de auxilio judicial, por lo general, es un auxiliar extemo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. Son terceros al proceso, o uno o ambos litigantes, (como en el caso del depsito) que asumen una especial posicin y responsabilidad. La designacin en general corresponde al juez, pero puede encontrarse predeterminada por la ley, como es el caso del depsito en dinero. En este sentido, el artculo 649 del CPC seala "el dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, sern depositados en el Banco de la Nacin". Estos rganos de auxilio judicial pueden ser fiscalizados -a su vez- por otros rganos llamados veedores, tal como refiere el artculo 633 del CPC.
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1.4. EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO A pesar de que la creacin de Registros Pblicos data de 1888, encontramos a la fecha bienes inmuebles no registrados. El artculo 650 del CPC se ubica precisamente en ese supuesto, bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados, pero que conforman el patrimonio del obligado, para permitir la afectacin de estos a travs del embargo en forma de depsito. Gomo seala la referida norma, se debe nombrar necesariamente como depositario al propio obligado, quien deber conservar la posesin inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa que se limitara la disponibilidad fsica del bien, de tal manera que el propietario-depositario no podra traspasar la posesin del bien afectado. Al respecto sealamos que la limitacin que recoge la norma en relacin a la conservacin de la posesin inmediata por el ejecutado, no debe ser aplicable al poseedor temporal no propietario, que venga ocupando el bien embargado, conforme seala el artculo 905 del CC. La referida norma seala que se debe nombrar necesariamente como depositario al propio obligado, pero no seala los efectos que genera para la medida si no se produce la aceptacin de tal designacin, bien sea porque es renuente a la imposicin legal o porque no se encuentre presente al momento de la diligencia de embargo. Se podran hacer extensivos los alcances del embargo en forma de depsito que regula el artculo 649 del CPC? Ntese que dicho artculo hace referencia al embargo de bienes muebles afectados en forma de depsito, mas no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de que dicho supuesto no se encuentre regulado de manera expresa en nuestro Cdigo consideramos aplicables las normas de la intervencin judicial para designar a un administrador para tal fin. Para Gonzales(69), a pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bienes inmuebles, en la prctica s debe admitirse, "por ello es posible que sea necesario desposeer al propietario de su finca para conservar la integridad de los inmuebles y evitar el dao o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto deber entregarse la posesin a un custodio (artculos 643 y 644 del CPC)".
(69) GONZALES BARRN, Gunther. "Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos", en: El Peruano/Derecho, 10 de diciembre de 1996, Lima, p. b-9. 1391
Pero, esa medida sera coherente si se quiere preservar el bien, materia de litigio, y por ello se entrega el bien a una tercera persona para que lo administre. Este administrador judicial ser necesario cuando el proceso principal tenga por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o de posesin sobre dicho bien inmueble no inscrito, y por lo tanto, la administracin judicial coadyuvara a su conservacin; pero, tratndose de una afectacin para asegurar una pretensin dineraria, no sera necesario ingresar a la administracin judicial del bien inmueble no inscrito, pues el bien inmueble se afectara y se nombra necesariamente como depositario al propio obligado, tal como literalmente seala la norma. El tema pasa por precisar si el "nombramiento" opera automticamente o requiere la aceptacin del deudor, titular del bien inmueble. En este ltimo caso, la exigencia de la propia norma a que el deudor conserve la posesin inmediata del bien, condiciona la viabilidad de la medida; en cambio, hay otros criterios que asumen que no se trata de una "designacin" que est sujeta a la aceptacin del rgano de auxilio judicial (como puede ser en el caso del perito, veedor o como seala el artculo 631 del CPC ms de uno), sino de un ineludible "nombramiento" como depositario al propio obligado, al margen de que este decida o no aceptar dicho cargo. Esta ltima posicin permitira que la medida se ejecute, con xito, al margeff que est o no presente el obligado para que asuma el cargo, pues su incoporacin al proceso como tal, ya se ha efectuado a partir del nombramiento del juez. Ahora bien, la reflexin se orientara, en el caso que el ejecutado, nombrado depositario, no quiera asumir el cargo. En tales circunstancias, se podra recin recurrir a la asistencia de la medida cautelar genrica (artculo 629 del CPC) para solicitar la administracin judicial del bien afectado con una medida cautelar de embargo de bien no inscrito. Esta medida complementara a la ya dictada, sobre la fbrica, y se orientara a suplirla funcin del depositario deudor que se resiste a asumir el cargo. Lo importante en este tipo de ejecuciones es evitar que la medida no se materialice por voluntad del ejecutado. La afectacin puede limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos. Esta restriccin debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artculo 645 del CPC que s permite hacer extensivo el embargo no solo sobre el bien afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos, siempre que hubieren sido solicitados y concedidos en su momento.
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El Cdigo no hace referencia expresa a la posibilidad de afectar mediante el embargo en forma de secuestro un bien inmueble. Como uno de los efectos del secuestro es la desposesin del bien y la entrega de este a un tercero llamado custodio, bajo dicho contexto, Gonzales Barrn,70) considera que sera necesaria la desposesin al propietario para conservar la integridad del bien, y evitar el dao o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto la posesin deber entregarse a un custodio, sin embargo, considero que la intervencin en forma de administracin sera aplicable al caso de bienes inmuebles, donde el administrador, asumira la conduccin y direccin del bien que se le ha encomendado para su custodia. Por otro lado, debe advertirse que la afectacin cautelar no impide los actos de disposicin sobre el inmueble o la constitucin de otros derechos reales, sin embargo, la condicin de ser bien no registrado, qu efecto va a generar en relacin al tercer adquiriente de buena fe? Precisamente una de las bondades del Registro Pblico es que est destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas y tiene como caracterstica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. El artculo 650 del CPC, destinado a regular ello, no seala nada al respecto, sin embargo, para desatar este impasse Gonzales(71> propone invocar el principio que "nadie puede transmitir ms derecho del que tiene" y por tanto los terceros adquirientes sufriran los efectos del embargo, por cuanto el enajenante no poda ceder un mejor derecho del que tena. Ello no eximira, desde luego, de la indemnizacin derivada del saneamiento por eviccin y la preferencia que establece el artculo 1135 del CC que a falta de inscripcin, se prefieren los derechos de los acreedores en relacin a la fecha de antigedad del ttulo. Una interesante propuesta que desarrolla Gonzales Barrn(72) en este tipo de afectaciones es la anotacin preventiva del embargo sobre el predio, para lo cual seala el autor "se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que deber individualizarse el rea, medidas perimtricas y linderos de la finca (artculo 81 del Reglamento de las Inscripciones). Los efectos prcticos de esta anotacin preventiva se limitan a evitar que en el hipotti-
co) GONZALES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registral, Ediciones legales, Lima, 2000, pp. 169-170. (71) GONZALES BARRN, Gunther. "Embargo sobre bienes...". Ob. cit., p. b-9. (72) GONZALES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Ob. cit., p. 171. 141|
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co caso de una posterior inmatriculacin y subsiguiente transferencia a un tercero, este pueda ampararse en la fe pblica registral". Situacin distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de terreno que registralmente forman parte de un rea de mayor extensin, que s se encuentra inscrita. Aqu seala Gonzales Barrn(7?) "todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fraccin de dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la misma partida registral. En ningn caso proceder abrir una nueva partida registral aun cuando se tratase de una porcin de un inmueble inscrito con mayor rea". Por otro lado, advirtase que el mencionado artculo exige que para la ejecucin de esta modalidad de embargo, debe nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado, sin embargo, dicha condicin es de di fcil ejecucin porque no siempre se puede contar con l al momento de la ejecucin o porque son renuentes a aceptar el cargo de depositario del bien. Como se aprecia del artculo 649 del CPC, cuando el obligado constituido en depositario de los bienes se negare a aceptar tal designacin se proceder al secuestro de estos, situacin que no puede ser extensiva al caso de bien inmueblej,por estar impedido por su naturaleza de desplazamiento. Frente a estos d$ supuestos: ausencia del obligado y presencia pero con renuen cia a aceptar el cargo, podra concurrir la posibilidad de designar depositario aun en su rebelda, notificndole personalmente de dicha designacin para la responsabilidad penal y civil que pudiere acarrear tal condicin; sin per juicio de la publicidad en el propio inmueble afectado para avisar de la afec tacin del inmueble y de la condicin de depositario del propietario, sobre dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario designado no estuviere de acuerdo con su designacin perfectamente podra utilizar los mecanismos de la impugnacin para pedir la revisin de su designacin, caso contrario operara el consentimiento de ella, a travs del mecanismo - - sealado. ~ Como seala el artculo 650 del CPC, el depositario (propietario afectado con la medida cautelar) tiene el deber de conservar la posesin inmediata del bien y adems tiene el derecho de disfrutar el bien, sin asumir el pago de renta. Este supuesto nos lleva a asumir en la figura del depositario, la de
(73) GONZALES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Ob. cit., p. 171-172. 143
un poseedor pleno. No cabra aqu que este entregue la posesin a un nuevo poseedor (conforme al artculo 905 del CC), pues este debe asumirla condicin de poseedor inmediato; sin embargo, puede darse la posibilidad de que al momento de la afectacin del bien, el propietario hubiere arrendado el inmueble y quien ocupe el bien es el arrendatario, como poseedor inmediato. Aqu la regla de ocupar directamente el bien sin pagar renta se alterara, porque el propietario no solo ocupa el bien sino que adems percibe un ingreso por esa no posesin inmediata. Para dar cumplimiento al artculo 650 riel CPC no debe afectar el ttulo con que ocupa el inmueble, pues perfectamente podra afectarse ese ingreso (renta) a travs de un embargo en forma de retencin. Aprecese que lo que se busca en este tipo de afectaciones es patrimonio del presunto afectado, en tal sentido, el embargo no solo se orientara a la afectacin del inmueble no inscrito, sino a la posibilidad de la retencin sobre la renta, por la relacin jurdica existente al momento de la ejecucin. La afectacin cautelar no impide la transferencia del bien; sin embargo se debe precisar que una de las deficiencias que se aprecia en este tipo de embargos es la ausencia de publicidad oponible a terceros en las transferencias, como s opera en los bienes registrables; sin embargo, hay circunstancias en que dicha publicidad puede ser superada segn el contexto en el que se desarrolle la disposicin del bien. Por ltimo, no debe confundirse la calidad de bien registrable pero no registrado a nombre del deudor. El hecho de que el deudor sea propietario de un bien inmueble pero que este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la condicin de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrable pero no registrado bajo la titularidad del deudor. El supuesto que acoge el artculo 650 del CPC es todo lo contrario, la de un bien no registrable an, vase el caso de quien construye una fbrica sobre el terreno de un tercero; de ah que algunos autores propongan en este tipo de afectaciones la anotacin preventiva del embargo sobre el predio. Es importante hacer esta precisin, pues aparecen algunas decisiones judiciales que bajo el argumento de que el inmueble no se encuentra inscrito bajo la titularidad del deudor, se invoca este modo de afectacin de bien no inscrito, para luego en ejecucin forzada proceder al remate del bien, pese a que se trata de un bien inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor.
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El recurrir a la informacin de Registros Pblicos, para verificar su condicin de bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del ejecutado, sino en cuanto al bien mismo, debe ser una medida prudente en este tipo de afectaciones. Ello porque a todo poseedor se presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en atencin al artculo 912 del CC, sin embargo, dicha presuncin no resulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros sujetos, como seala el artculo 914 del CC. Precisamente, la reciente modificatoria del artculo 650 del CPC por el D. Leg. N 1069 regula la situacin descrita: bienes de propiedad del deudor cuya transferencia no aparece inscrita en Registros Pblicos. Seala el Cdigo que en estos casos es fundamental que se cuente con un medio de prueba que acredite fehacientemente que el bien pertenece al deudor pero se encuentra inscrito a nombre de otro; vase el caso de la compra celebrada por el deudor ante el notario pblico, cuya escritura pblica aparece perfeccionada y registrada a nombre del deudor, en los archivos notariales. En este caso,,seala el Cdigo que "deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotar en la partida respectiva; la subasta se llevar adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registral". La redaccin de este artculo merece algunas reflexiones. El bien materia de la afectacin es un bien perfectamente registrable, pero no se encuentra registrado bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurdica en los Registros de la Propiedad Inmueble, no se trata de un bien no inscrito, lo que sucede es que la informacin que muestra Registros -en cuanto a la titularidad del bien- no contiene las posteriores transferencias que se han realizado, ello porque la inscripcin en Registros no es un hecho constitutivo del acto. Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Pblicos por mandato judicial, bajo una accin subrogatoria, era el camino que algunos acreedores han venido demandando, de tal manera que no solo lograban la inscripcin del bien a nombre del deudor, sino que acumulativamente solicitaban adems el cobro de la acreencia. La afectacin de dicho bien operaba por una medida anticipada, en atencin a la accin subrogatoria que se ejerca y a la vez la cautela operaba sobre el crdito que buscaba realizar en el mismo proceso. Como seala el artculo 650 del CPC, "la medida se anotar en la partida respectiva", condicionado a que en el futuro se regularice el
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tracto sucesivo registral, sin embargo, debe tenerse en cuenta que uno de los principios que rigen la actividad registral es el tracto sucesivo: "ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane" (artculo 2015 del CC), la que aparece recogida tambin en la redaccin del citado artculo 656 del CPC, cuando pone nfasis en sealar que la afectacin se ejecutar, "siempre que esta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito". Dicho artculo seala adems que en "caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro; deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro". Bajo ese contexto sera bueno esclarecer cul es el rol en el proceso, a partir de la notificacin de la medida cautelar, del tercero que aparece como propietario del bien, que se atribuye de propiedad del deudor demandado. Definitivamente no puede ingresar al proceso como tercero legitimado, por no tener un inters directo ni indirecto en el objeto de disputa, pero s tiene un inters en la afectacin del bien, inscrito bajo su titularidad en Registros Pblicos, por lo que podra recurrir al cuestionamiento a travs de la desafectacin (artculo 624 del CPC) e inclusive por la tercera impropia (artculo 539 del CPC) que dice: "el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de acuerdo al artculo 533". Vase que el rol del tercero legitimado en el proceso y la justificacin para su incorporacin difiere del tercerista, pues este ltimo no tiene un inters en el objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida cautelar. A l le es indiferente que el demandado sea condenado o no al pago de la acreencia, pues su inters es ajeno a la pretensin en s, sino a los efectos que desencadenen de dicho proceso en relacin a la propiedad de sus bienes. En ese sentido, tampoco este tercero (propietario registral) afectado con la medida, podra recurrir a los efectos del artculo 623 del CPC (pese a no haber sido citado con la demanda) por no estar acreditada su relacin o inters con la pretensin principal. Entonces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es una pretensin dineraria, donde el tercero propietario registral no tiene ninguna incumbencia, la intervencin de este en el proceso, a consecuencia de la medida cautelar que se ha trabado sobre la propiedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusin ajeno al de la litis, que merece un tratamiento diferenciado.
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Otro aspecto a contemplar es que la norma parte del supuesto que para recurrir a los efectos de la afectacin de un bien inscrito a nombre de un tercero, el juez debe partir por admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemente el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice textualmente el artculo "en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro", generando con dicha redaccin, un nuevo mbito para el debate judicial de la propiedad, pues el juez -en una primera aproximacin y sin contradictorio- asumir que el solicitante de la medida cautelar es propietario del bien, a pesar de que la informacin registral seale que el propietario es un tercero; y en atencin a esa apreciacin que har el juez, sustentado en una prueba fehaciente, ordenar la afectacin de un bien inscrito a nombre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca el tracto sucesivo, antes de la subasta del bien afectado. 1.5. EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIN El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen. En el caso especfico del embargo en forma de inscripcin, el bien est registrado y por tanto, en atencin al principio de la publicidad, se pone en conocimiento erga omnes la afectacin del bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los efectos jurdicos de dicha medida. El registro pblico precisamente est destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas y tiene como caracterstica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reiterados en sealar que en la doctrina ya nivel legislativo, se distinguen los conceptos de publicidad material__ y publicidad formal, los que se complementan entre s. Por la publicidad material se presume de manera absoluta que todos conocen el contenido del registro y, por la publicidad formal, se otorga la posibilidad efectiva de conocer aquello que el ordenamiento jurdico presume conocido. Bajo ese contexto, el artculo 11 del TP del Reglamento General de los Registros Pblicos, refirindose a la publicidad formal seala que "el registro es pblico. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas regstrales y, en general, obtenga informacin del archivo registral".
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El hecho de que la medida se materialice con la inscripcin registral no significa que carezca del rgano de auxilio judicial. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de terceros o de los propios interesados, sean aquellos funcionarios administrativos o auxiliares externos que los jueces designen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador pblico asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el registrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en s, pero al anotar el embarg informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que se intenta contratar sobre el bien afectado, est custodiando su estado jurdico. En relacin a la intervencin del registrador pblico para la inscripcin de las resoluciones judiciales, vase el pronunciamiento de la Sala Suprema en la Accin Popular N 2145-2003 del 11 de junio de 2004, publicada en , 12/02/2005(74), que seala que el registrador pblico, como funcionario administrativo, no est facultado para calificar una resolucin judicial ni requerir actos previos para su inscripcin, pues ello atentara contra la independencia del ejercicio de la funcin jurisdiccional y la tutela jurisdiccional efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resoluciones judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al control del juzgador respecto de las partes procesales, la constitucionalidad y legalidad del procedimiento en s mismo; adems que ellas deben ser ejecutadas en sus propios trminos sin que sean objeto de modificacin o interpretacin de ningn tipo. Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no implicarn la imposibilidad de enajenacin del inmueble, aparejarn, en aplicacin del principio de prioridad registral regulado en el artculo 2016 del CC, que los nuevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o la prdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judicial respectivo. No podrn alegar el desconocimiento de la existencia de dichos gravmenes, toda vez que la publicidad material contemplada en el artculo 2012 del CC establece una presuncin absoluta, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
(74) Mediante el recurso de accin popular, se declara la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la consecuente inaplicabilidad del ltimo prrafo del artculo 32 del Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, aprobado por Resolucin N 195-2001-SUNARP/SN.
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Es importante precisar que en el caso de bienes muebles, como vehculos, la adquisicin mediante compraventa de estos bienes, con firma legalizada por notario pblico antes del 25 de diciembre de 2001 no inscrita ante Registros Pblicos, puede regularizarse mediante la inscripcin hasta el 31 de julio de 2005. Pasada dicha fecha el contrato carece de valor para su inscripcin en el Registro de Propiedad Vehicular. Los contratos de compraventa con posterioridad al 25 de diciembre de 2001 se realizan nicamente mediante acta notarial. Si no se regulariz dicha situacin, registralmente el vehculo contina perteneciendo al propietario anterior, quien puede disponer del bien a travs de una transferencia o darlo en garanta o ser pasible de embargo por terceros. Por otro lado, el artculo 656 del CPC establece que la medida se ejecuta con la inscripcin del monto de la afectacin en registros. La emisin de las partes ni el ingreso de estos a Registros Pblicos implica la ejecucin de la medida. Ella opera a partir de la inscripcin, por ello la norma exige que 'la certificacin registral de la inscripcin" se adjunte al expediente. Se debe precisar que el levantamiento de la medida cautelar, se lograr mediant'la presentacin de los partes judiciales, que contengan las copias certificadas de la resolucin que dispone la cancelacin, acompaadas por el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxiliar jurisdiccional, conforme al artculo 148 del CPC. Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecucin de la medida es que resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Bajo dicho supuesto, si cuando se solicit la medida cautelar figuraba en Registros Pblicos el presunto deudor como propietario del bien a afectar y posteriormente, en el nterin del inicio de la ejecucin, este transfiere el bien, no podr prosperar luego la inscripcin de la medida cautelar en Registros Pblicos porque el ttulo ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual forma, si el vehculo que se afecta tiene como titular registral a la sociedad conyugal formada por el ejecutado y su esposa; y, la medida cautelar ordena embargo sobre dicho vehculo, bajo el argumento de que el bien es de propiedad del ejecutado, no proceder la inscripcin por no ser compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito; situacin diversa es si se ordena el embargo en forma de inscripcin sobre los derechos y acciones que pudiera tener el ejecutado deudor sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del que este forma parte. La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad, sino con una duracin limitada, permitiendo ello su variacin. Dicha variacin
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puede llevar a reducir o ampliar la medida. Ello lleva a dilucidar si la ampliacin constituye una nueva medida o es la misma medida originaria. En la doctrina concurren posiciones contrapuestas que consideran a la ampliacin como un nuevo embargo. Hay un sector que sostiene que constituye la misma medida, pero que solo se altera el monto de la afectacin; otros consideran que se trata de un nuevo embargo. Peyrano se ubica en esta ltima posicin y sostiene que la exigencia de una nueva tasa judicial y la concurrencia de medidas cautelares sobre el bien llevan a justificar un nuevo embargo. Explica que si luego de haberse trabado el primer embargo, otros acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectacin primigenia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas medidas deben prevalecer, en orden de privilegio, respecto a la ampliacin, caso contrario, asistiramos a la posibilidad de que los acreedores posteriores a la medida inscrita en primer orden, y luego ampliada, vean postergados sus crditos por los efectos de la variacin. Ahora bien, para la variacin de la medida est legitimado tanto el titular como la parte afectada con el pedido; pero, de manera especfica, en el caso de la ampliacin del monto cautelar, corresponder al que obtuvo la medida (acreedor embargante) modificarla alegando que el monto originario fijado no cumple adecuadamente la funcin de garanta a la que est destinada; por citar, ante una pretensin de pago de arriendos, la cautela podra devenir en insuficiente si se venciere, antes de la sentencia, algn nuevo plazo de la obligacin. Cabe en este supuesto la posibilidad de ampliar la demanda hasta el monto de la nueva obligacin vencida, siempre y cuando se haya reservado en su oportunidad hacerlo, tal como lo seala el artculo 428 del CPC, por tanto, tambin se ampara el pedido de ampliar el embargo originario. Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la ampliacin de la medida cautelar concurre la figura de la actualizacin de ella, que procedera en casos como el deterioro del circulante monetario. La desvaloracin monetaria permitir la actualizacin de la medida con la consecuente alteracin del monto originario de la medida. Ntese que la ampliacin opera no porque el derecho en discusin hubiere mejorado sino por asuntos externos a l, como es el periodo inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de la decisin jurisdiccional. Como ya se seal lneas arriba, tanto en la anotacin de la demanda y el embargo en forma de inscripcin se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la anotacin no contiene el monto de afectacin y por tanto no podra operar la sustitucin (artculo 628 del CPC) sobre dicha medida; adems que la
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finalidad de la anotacin es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo es la afectacin del patrimonio del presunto obligado. Uno de los efectos de la ampliacin del embargo se aprecia en la concurrencia de medidas cautelares, esto es, cuando un mismo bien es afectado por ms de una medida cautelar; por citar, en el edificio X aparecen registrados diversos embargos provenientes de diversos procesos judiciales relacionados con diversas pretensiones dinerarias. En primer orden se registra el embargo en forma de inscripcin por la suma de 5,000 dlares, proveniente de una pretensin dineraria que gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripcin del embargo por la suma de 10,000 dlares proveniente tambin de una pretensin dineraria que gira ante el juzgado B y por ltimo, similar medida, pero por la suma de 20,000 dlares a orden del juzgado C. En conclusin, sobre el edificio pesa la inscripcin de tres medidas cautelares, todas provenientes de mutuos impagos, teniendo el primer orden del rango el que proviene del juzgado A y el ltimo el que proviene del juzgado C. Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares opera la prelacin temporal, esto significa que los efectos de la cautela se brindarn al ejecutante que inscribi en primer orden la medida, como es el embargo proveniente del juzgado A. La prelacin temporal est regulada en el artculo 639 del CPC y seala que "cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin". Bajo el contexto que se describe resulta importante determinar si la ampliacin de la medida cautelar constituye un nuevo embargo, pues si se opta por considerar que es el mismo embargo, mantendr el orden de prelacin que le da la ejecucin de la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es un nuevo embargo, se registrar en el orden que se le asigna y en el que suceda por su orden de ejecucin. En ese sentido, si la primera medida de inscripcin ascenda al monto de 5,000 dlares y esta fuera ampliada a 15,000 dlares, mantendra el mismo orden de prelacin de la originaria, esto es, el primero y desplazara al que aparece en el segundo y tercer lugar en el registro. Frente a ello, Peyrano considera que el deudor embargado por un monto pequeo, en contubernio con el primer embargante, puede ampliar desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo as al segundo embargante.
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No dudamos que es probable que el supuesto que plantea Peyrano pueda materializarse de manera excepcional, sin embargo, consideramos que la naturaleza mutable o variable de la medida justifica que esta se considere como una sola y por tanto, el monto de la afectacin podra reducirse o ampliarse, sin afectar el orden de prelacin ya ganada con la inscripcin. Se trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar la eficacia de la decisin jurisdiccional y en aras de ello, su naturaleza permite que siendo solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectacin, sin que ello repercuta negativamente sobre los efectos de la inscripcin ya registrada. Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyuntiva de los efectos que genera la ampliacin de la medida cautelar bajo un contexto de prelacin material, esto es, que no solo el inmueble est afectado por inscripciones provenientes de derechos patrimoniales de las personas, sino que ellas provengan de derechos sociales, como beneficios laborales y que no estn registrados en primer orden de prelacin sino en la posicin tercera. Aqu, la ampliacin de la medida cautelar seguir el orden que establece su originaria, sin embargo, la preferencia de su ejecucin recae no en la prelacin temporal sino en la material de la que deriva el derecho en discusin. En ese sentido coincidimos con Ornar Cairo(7;), cuando seala que el criterio de prelacin temporal no es aplicable cuando una de las medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelacin de uno o ms derechos fundamentales. Una de las caractersticas que identifican al embargo en forma de inscripcin radica en la posibilidad de transferir el bien. Si mantenemos el criterio ya enunciado lneas arriba, que la medida cautelar implica la misma medida, este seguir manteniendo su eficacia en atencin a su ejecucin primigenia, pudiendo ampliar o reducir el monto de la afectacin; sin embargo, en caso de transferencia, luego del embargo ya inscrito, el nuevo adquiriente solo se compromete a asumir el ntegro de la medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de la transferencia. En ese sentido, lase lo sealado en el artculo 656 del CPC, "este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito". Con esta posicin no se vulnera la mutabilidad
(75) CAIRO, Ornar. "La concurrencia de medidas cautelares", en: Ponencias presentadas en el Congreso Internacional del CPC, "A diez aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil", Universidad de Lima, noviembre, 2003. 1511
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de la medida, porque ella sigue operando en ese sentido, de tal forma que a pesar de la transferencia, el juez podr seguir reduciendo o ampliando el monto de la medida, pero el adquiriente solo est obligado a responder hasta por el monto de lo inscrito. En ese sentido, es evidente que la ampliacin de la medida se torna inoperante luego de la transferencia del inmueble, pues la redaccin del artculo 656 del CPC limita la carga hasta por el monto inscrito. Algunas opiniones podran sostener que la redaccin del artculo 656 del CPC evitara se vulnere el derecho de propiedad y la buena fe del nuevo adquiriente con la ampliacin de la medida, sin embargo, frente a ello se podra argumentar que quien adquiere el bien, en atencin a la publicidad del registro, lo hace a sabiendas de la carga de la medida cautelar, por tanto el adquiriente asume los efectos de la naturaleza de dicha carga -como es la mutabilidad- y no puede alegar desconocimiento por la publicidad del registro. Si el adquiriente asume los efectos de la medida cautelar, es legtimo que se pueda beneficiar con el levantamiento, con la reduccin o con la caducidad de la medida, como tambin perjudicarse con la ampliacin de esta, por ello, la redaccin del artculo 656 del CPC, asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad de la medida, limita el monto de la afectacin al que estaba inscrito, para el nuevo adquiriente. Con esa limitacin que seala el artculo 656 del CPC, se protege las actitudes del deudor orientadas a generar la burla hacia su acreedor ejecutante, quien sabiendo de la restriccin en cuanto al monto de la afectacin, buscar transferir, en forma inmediata, el bien embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones que pudieren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla al acreedor, que en ese momento de la inscripcin del embargo primigenio, no tiene todava elementos necesarios para demostrar la magnitud del crdito, sea porque todava no ha vencido la integridad de las prestaciones peridicas y sucesivas (como sera el cobro de alquileres) y por tanto, la ampliacin se torna en una posibilidad futura pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyrano*76' la ampliacin de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tune, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nuevo em(76) PEYRANO, Jorge. "Ampliacin de embargos?"... Ob. cit, pp. 116-117.
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bargo, seala Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. La prelacin que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos. Especial comentario merece el embargo en forma de inscripcin sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas adquiridas a ttulo personal por uno de los cnyuges. En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un patrimonio colectivo pues no hay copropiedad. Este patrimonio es calificado como una masa de bienes separada y autnoma respecto del patrimonio general de la persona cuya titularidad est atribuida unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una persona jurdica. Los bienes de la sociedad se atribuyen conjuntamente, a ambos cnyuges, como miembros de la sociedad conyugal. Ni al marido ni a la mujer debe considerrsele titular de un derecho actual a una cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser objeto de enajenacin. Como no es posible determinar la participacin concreta de cada cnyuge sin proceder a su previa liquidacin, la afectacin cautelar a este tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje de acciones y derechos que pudiera corresponderle a cada cnyuge luego de la disolucin de la sociedad.
CONSULTA LEGAL Ante el embargo de un bien registrado perteneciente al afectado y no al deudor se puede interponer desafectacin o suspensin de la medida cautelar?
Frente al embargo de su automvil, el abogado Martn Castro nos consulta qu mecanismo es ms eca^para evitar la ejecucin de sn bien, si la demanda de tercera, la solicitud de desafec tacin o la solicitud de suspensin de la medida cautelar. Adems nos pregunta cul de estos mecanismos puede utiâr teniendo en cuenta que el bien se encuentra inscrito a su nombre en los Rastros Pblicos.
RESPUESTA:
En principio, y con mucha ms razn si se cuenta con la inscripcin en los Registros Pblicos, podra utilizarse cualquiera de estos mecanismos para evitar la ejecucin del bien afectado. Sin embargo, la diferencia est en la eficiencia de utilizar
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cada uno de ellos en el caso concreto. Con relacin a la tercera de propiedad, debemos sealar que constituye un mecanismo de oposicin a la ejecucin por parte de tercero, y se funda en la acreditacin del derecho de propiedad de los bienes que han sido afectados por medida cautelar o para la ejecucin. As, el artculo 535 del Cdigo Procesal Civil establece anexos especiales de admisibilidad de esta demanda. En efecto, adems de reunir todos los requisitos del artculo 424 del CPC, se deber acompaar documento pblico o privado de fecha cierta que contenga el derecho de propiedad, salvo que se presente garanta suficiente para responder de los daos y perjuicios que la tercera podra irrogar. Como puede observarse, no se exige una prueba indubitable como la inscripcin de la titularidad en los Registros Pblicos, y ello porque la tercera constituye un proceso autnomo en el que debern analizarse y valorarse los medios probatorios de ambas partes para resolver el conflicto. Por su parte, la suspensin de la medida cautelar sin tercera es un mecanismo de proteccin del derecho de propiedad sin necesidad de interponer la tercera. . En este caso, no es necesario instaurar un proceso autnomo, limitndose a una mera solicitud que tiene como presupuesto el ttulo de propiedad registrado. Este mecanismo es muy semejante a la desafectacin, instrumento procesal que tiene similar finalidad. As, la desafectacin tambin sera un mecanismo de proteccin dek propiedad que se encuentra afectada con una medida cautelar, pero a diferenta de la tercera, no es necesario establecer un proceso autnomo, sino una soficitud que acredite la propiedad de forma "fehaciente" (artculo 624 primer prrafo). Se afirma en ese sentido, que "Son evidentes las ventajas de la desafectaciiwi frente a la tercera: (i) en la desafectacin no hay limitacin de medios probatorios, mientras que en la tercera en principio se exige documento de fecha . cierta; () ante la falta de un documento de fecha cierta, en la desafectacin no se exige el otorgamiento de garanta, como s se hace en la tercera; (iii) el trmite de la desafectacin es breve, sin traslado a las partes en el que se dict la medida cautelar, mientras que la tercera supone iniciar todo un proceso judicial" (MESINAS MONTERO, Federico. "Cundo tercera, cundo desafectacin". En: Actualidad. Jurdica. Tomo 102. Gaceta Jurdica, mayo, 2002, p. 74). En dicho contexto, tiene sentido la existencia de "la suspensin de la medida cautelar sin tercera" si existe la desafectacin? Creemos que no, porque si bien la suspensin de la medida cautelar sin tercera tiene por motivo permitir que el tercero evite los rigores de la tercera, logrando que se-suspenda ehgravamen sobre el bien mediante un trmite bastante expeditivo, este mecanismo pierde total sentido en tanto existe la posibilidad de recurrir a la desafectacin. En efecto, la desafectacin ofrece al tercero la oportunidad de que se levante la medida cautelar mediante un trmite sin que sea necesario el traslado previo del pedido a las partes en litigio. En el caso de la suspensin de la medida cautelar sin tercera, siempre se requerir tal traslado. Pero ms importante an es que mientras con la desafectacin se logra el levantamiento total del gravamen, en el segundo caso la - medida cautelar solo se "suspende", generando una gran inseguridad en el afecta-. do. Finalmente, se seala que "se nota ms lo absurdo de recurrir al trmite de la \, suspensin si es que se exige en este que el tercero presente ttulo de propiedad 154
registrado, pues es claro que este es un ttulo fehaciente a efectos de la desafectacin" (MESINAS MONTERO, Federico. Ob. cit., p. 75). Siendo el presupuesto de la desafectacin la acreditacin de la propiedad de forma fehaciente, y de la suspensin de la medida cautelar sin tercera, la inscripcin registral, es claro que este ltimo requisito se agota en el primero, por lo que no habiendo ms dudas al respecto, debera regularse solo la desafectacin, pues la mera suspensin no tendra sentido alguno. En dicho contexto, lo ms aconsejable en este caso es, sin duda, presentar la so licitud de desafectacin.
(Consulta absueltapor la Divisin de Estudios Lgales de Gaceta Jurdica)
1.6. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN Como ya lo seala el artculo 642 del CPC, mediante el embargo se puede afectar un bien o un derecho del presunto obligado. El embargo en forma de retencin presupone la existencia de derechos patrimoniales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales. El artculo 657 del CPC hace referencia a ambos, al permitir que la medida pueda Tecaer sobre "derechos de crdito u otros bienes cuyo titular es el afectado con ella". En este caso, el retenedor es el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe abonar al embargado, siendo considerado como rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la prestacin debida. La retencin podra operar sobre el derecho de crdito que tiene a su favor la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados como agente retenedor. La notificacin judicial de retencin priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago. Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento,; celebrado entre un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la medida cautelar. Al tener este una acreencia a su favor, sobre los alquileres del inmueble, el inquilino opera como retenedor. Como seala el artculo 657 del CPC: "el tercero retenedor retendr el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin". El crdito embargado queda, en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre l un derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribucin y transferencia al embargante del crdito retenido.
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Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El inciso 6 del artculo 648 del CPC lo limita a "las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado proceder hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley". Como se aprecia la retencin es limitada cuando se afecta remuneraciones y pensiones; pues se evita afectar la subsistencia de la persona obligada; sin embargo, dicha limitante no aparece considerada cuando se afecta los ingresos o derechos de crdito de una persona jurdica, que inclusive podra poner en riesgo su estabilidad financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que al respecto consideran que dicha retencin tambin debe contemplar lmites para la afectacin, por ejemplo, permitir la afectacin del 10% sobre una factura por cobrar. El otro supuesto que refiere el artculo 657 del CPC para que opere la retencin es la existencia de otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre l, como por ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros. El D. Leg. N 1069 incorpora la posibilidad de recurrir a la retencin en las entidades financieras mediante el envo del correo electrnico u por otro medio fehaciente que deje constancia de la decisin judicial. La redaccin de esta norma es importante porque se aprecia la creciente influencia de la informtica en las comunicaciones; muestra de ello es la masificacin del correo electrnico que ingresa a la comunicacin para el reemplazo del soporte papel por el soporte magntico. En la medida que se han ido generalizando masivamente las comunicaciones realizadas con el apoyo de medios electrnicos como telfonos,
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videos, redes internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo el trfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte material tradicional, plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado de puo y letra, que permita sentir un cierto sabor de seguridad. Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrnico como un me canismo vlido de transmitir a las entidades financieras el mandato caute lar para la retencin. Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunica ciones es la evidencia que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial de retencin. Cuando los hechos son trasmitidos al proceso a travs de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse la posibilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de recepcin o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puo y letra y adems suscrito por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es as, porque la fuente y el medio pueden estar disociados, como sera en el caso del documento electrnico. La declaracin de voluntad es transmitida al proceso, bajo un soporte informtico, el cual aparece desmaterializado. 1.7. EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN RECAUDACIN ? La intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar extemo de este, interfiere en la actividad econmica de una persona fsica o jurdica, sea formal o informal, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes.
En opinin de Palacio, las intervenciones tienen una cobertura mayor, que "aun cuando solo persiga en forma inmediata preservar la inalterabili dad de una situacin de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas cautelares al resultado prctico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensin o en una peticin encaminada a dividir o adjudicar bie nes, a reconocer derechos reales sobre estos o a reemplazar a la persona o . personas que lo administran e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio". Existen tres modalidades de intervencin para el Cdigo Procesal: la recaudacin, la informacin y la administracin. En el primer caso, se caracteriza por el hecho de que el auxiliar nombrado por el juez circunscribe su cometido a recaudar sumas embargadas (interventor-recaudador), tuviese a
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su cargo la informacin sobre el movimiento econmico de la empresa (interventor-fiscalizador) o sustituyese al administrador o administradores de esas entidades (interventor-administrador). Otras opiniones sostienen dos especies de intervencin: la que se limita a fiscalizar o controlar la administracin de una sociedad, asociacin, ente colectivo o patrimonio; y la que reemplaza provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes que se trate (interventor-administrador) o actuar con ellos en forma conjunta (interventor-coadministrador). La intervencin en recaudacin que tiene como objetivo embargar los ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o jurdica) para lo cual, el juez designa un rgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos de aquella, sea que se perciban en forma sucesiva, como sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a espectculos pblicos. La intervencin puede recaer sobre actividades dedicadas al comercio formal o informal. Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas, frutos o productos, como la explotacin industrial o comercial, sea cualquiera su importancia y naturaleza; sobre participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en otras empresas; rentas provenientes de locacin;ide inmuebles, etc. Puede el juez contemplar la posibilidad del veedor en la intervencin en recaudacin, al que le asignar funciones informativas, vinculadas a los aspectos externos de la recaudacin. La designacin del interventor debe recaer en una persona que posea los conocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr. No requiere de la posesin de ttulo profesional, pero s de especficos y probados conocimientos de ndole contable. Dichos profesionales son personas apropiadas para desempearse en calidad de interventores o veedores. Podetti(77) seala "el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe una profesin u oficio que pueda considerarse particularmente apto para esta funcin, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicara como poner en manos del presunto acreedor una medida que,
(77) PODETTI, Ramiro. Ob. cit, p. 239. 158
por sus caractersticas, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su propia responsabilidad, desempear el cargo del interventor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos". El artculo 661 que regula esta medida cautelar no fija lmite al nmero de interventores. Para designar el interventor, se tendr en cuenta la naturaleza, extensin de sus funciones, frecuencia y capacidad del movimiento econmico de la intervenida; por citar, si la empresa tiene sucursales en diversas provincias del pas, podra asignarse un interventor por cada sucursal. El interventor est obligado a llevar el control de ingresos y egresos de la empresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas y administrativas, pues el interventor nicamente fiscalizar el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias. El juez fijar la misin que debern cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con sus funciones, sin perjuicio de las que refiere el artculo 662 del CPC. Como seala el artculo 661 del CPC, la resolucin cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez. A pesar de que la norma no lo precise, la resolucin cautelar debe fijar la retribucin del interventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una vez concluida su misin y rendida cuenta satisfactoriamente de los dineros retenidos y depositados, sin embargo, podra exceptuarse cuando la intervencin sea por un lapso muy extenso y se fije la remuneracin por el tiempo ms que por el monto retenido. El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe ceirse. Debe designarse a una persona ajena a la sociedad intervenida y limitar su cometido a la gestin que se le haya encomendado, adems de las obligaciones que detalla el artculo 662 del CPC. El interventor, en calidad de auxiliar externo del juez, debe asumir una actitud imparcial. No es recomendable que la designacin recaiga en una persona, que como empleado o administrador, forme parte de la empresa intervenida. Su designacin, como la de todo rgano de auxilio judicial, est sujeta a la recusacin, impedimento o abstencin segn el caso (ver el artculo 315 del CPC). Una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en funciones por el juzgado, recurriendo inclusive a la fuerza pblica, en caso de resistencia a la ejecucin de la medida y ordenando el descerraje, si fuere necesario,
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para allanar el domicilio de la ejecutada. Si esta tuviera varias sucursales, la intervencin puede recaer en todas ellas, designando un interventor por cada sucursal, procediendo a la ejecucin a travs de exhorto, en caso estas se encuentren fuera de la competencia territorial del juzgado. La recaudacin cubre el monto ordenado en la cautelar, pudiendo dicho monto ampliarse, con la consecuente prolongacin en el tiempo. Vase el caso del recaudador que detecta que los ingresos de la empresa afectada no se vienen recaudando directamente con dinero en efectivo sino por depsitos bancarios. En estos casos, la retencin no podra exceder de un determinado porcentaje sin riesgo de afectar capital y gastos de explotacin que corresponde respetar para asegurar la generacin de ingresos.
JURISPRUDENCIA jp^. s procedente amparar el pedido de embargo en forma de intervencin yinoLJ!x tacin de la demanda en el Registro de Personas Jurdicas de Lima, si el fet1.' solicitante acredita no solo su calidad de accionista con un porcentaje del ^ftejL 50% de acciones de la empresa demandante sino su condicin de gerente de '''"*:''' ella-lSncontrndose discutiendo en el proceso principal la resolucin de la empresa, ello implica que debe tener an ms control de todos los movimien- tos contables de los activos de dicha empresa. |^r^".;:ll (Exp. N 31807-99 (Resolucin N 2), Sala de S '-" Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledes'.< , ma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, -" Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 698)
En lo que respecta a las obligaciones del interventor, cabe mencionar que este debe desempear personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo del magistrado que lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolucin judicial que las enumera.sin perjuicio de las que corresponde considerar implcitas. En caso de duda, el interventor debe requerir autorizacin judicial. El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin, evitando las que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que puedan producirles dao o menoscabo. Es pasible de remocin cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes una adecuada equidistancia.
MBO
El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a la gestin que se le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que pueda admitirse su participacin en el proceso formulando peticiones que incumben a las partes, en cuanto estas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la forma ms adecuada. En ese sentido, el interventor debe presentar los informes peridicos que disponga el juzgado, tal como lo seala el inciso 5 del artculo 662 del CPC, sin perjuicio que al finalizar su mandato emita un informe final de todo lo ejecutado. Adems el interventor-recaudador, con la periodicidad que el juez fij, debe poner a disposicin del juzgado las cantidades recaudadas, con los certificados de depsito bancario por dichas sumas (artculo 662, inciso 4). Como se advierte del inciso 3 del mencionado artculo, el interventor debe "proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. La redaccin de este inciso es bastante amplia para fijar cunto es lo necesario para la actividad regular. Si bien la recaudacin se orienta a retener determinado monto establecido en el mandato cautelar, lo retenido no puede exceder de un determinado porcentaje a fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia empresa y los gastos de explotacin, para asegurar la generacin de ingresos. La norma no obliga al juez a establecer un monto de la recaudacin dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo fije oportunamente en atencin al informe que emita el recaudador segn los ingresos y egresos de la intervenida. Tal como se aprecia del presente artculo, las obligaciones que se asignan al interventor-recaudador, no tienen nada que hacer con la administracin del negocio. Como seala Podetti(78), "su misin se concreta y concluye con la fiscalizacin de la caja. Si la retencin que debe hacer es total, podr sustituir el cajero o a quien perciba las entradas, rentas o beneficios; si es solo de una parte proporcional de las entradas brutas, fiscalizar estas y exigir, diaria o peridicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; si de las entradas netas, su fiscalizacin tendr que hacerse extensiva a los libros y papeles, a fin de determinarlas. Pero de todas maneras ha de procurar no entorpecer ms all de lo indispensable, la administracin o parte de la administracin intervenida, y dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera presentrsele en el cumplimiento de su misin".
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1.8. EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN INFORMACIN La intervencin en informacin se limita a fiscalizar o controlar el movimiento econmico de una empresa. Segn Palacio(79),"esta clase de intervencin tiene por objeto que la persona designada por el juez ejerza vigilancia sobre la gestin administrativa desarrollada en una sociedad o asociacin respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las circunstancias comprobadas a raz de tal actividad". Mediante esta medida cautelar, el designado por el juez llamado interventor, acta juntamente con el administrador o administradores de una lCJnpresa, en lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo. El interventor informante se designa para que d noticia acerca del estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. En ese sentido, el artculo 665 del CPC dice: "el juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado y las fechas en que informarn al juez". La posibilidad de recurrir a este tipo de intervencin es importante en pretensiones tributarias, para verificar la informacin sobre el movimiento econmico de una empresa, sea de persona natural o jurdica; por citar, en un proceso de alimentos se podra verificar el real ingreso econmico del obligado, quien es titular de una empresa unipersonal, para una futura ejecucin forzada; en el supuesto de la ampliacin de embargo para hacerse efectiva sobre la cosecha prxima, el embargante tiene derecho a que se designe un interventor en informacin, a fin de controlar el cumplimiento de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crdito podra verse fcilmente burlado. Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor, el demandante podr solicitar el nombramiento de un interventor en informacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos.
(79) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VIH, Ob. cit, pp. 199-200.
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Como ha sido dicho, el juez designa al interventor-informante para que d noticia acerca de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. Algunas opiniones refieren a esta actividad como la de un veedor y lo caracterizan como una figura intermedia entre el informante y el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administracin. La coadministraein judicial es una figura jurdica intermedia entre la intervencin con fines de control e informacin y la administracin judicial. Es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez acta juntamente con el administrador o administradores de una sociedad. Si bien supervisa y asiste al rgano de administracin, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades de administracin y gobierno. 1.9. EMBARGO EN FORiMA DE ADMINISTRACIN DE BIENES El Cdigo Procesal hace referencia a dos supuestos de administracin, la recogida bajo el procedimiento no contencioso (artculo 769 del CPC) y el artculo 669 del CPC. En este ltimo caso, se parte de un supuesto, "la presencia de bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan". En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los ha producido. El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al
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titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cmputo de ellos se rebajarn los gastos y desembolsos. Ntese que segn el artculo 669 del CPC, el embargo en forma de administracin recae sobre "bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan", a diferencia de la intervencin en forma de recaudacin que detalla el artculo 661 del CPC que "afecta los ingresos propios de una empresa de persona natural o jurdica". Es importante reafirmar en este tipo de medidas el carcter fructfero del bien afectado con el embargo, pues se parte del supuesto de una empresa productiva que se busca afectar, situacin diversa a la conversin de recaudacin a administracin. Coincidimos con Ariano<80) cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se encuentran los frutos que pueda generar un bien. "Cuando estemos ante un bien fructfero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artculo 669 del CPC seala que en tales casos, el embargo implica la designacin de un 'administrador' quien se encargar de 'recaudar' los frutos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento)". A ello hay que considerar lo regulado en el artculo 645 del CPC, que seala que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. Como se aprecia la redaccin del artculo 669 del CPC est restringida a "recaudar los frutos que produzcan", sin embargo, la administracin judicial como medida cautelar, va ms all de dicho enunciado; "busca producir mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del administrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurarlos o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administracin misma"' 81'. Cuando la medida cautelar se orienta al amparo de dichos supuestos, se podra recurrir a medida genrica (artculo 629 del CPC), por superar la redaccin del artculo 661 del CPC
(80)ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de 'administracin judicial' de sociedades", en: Po(81)
nencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 365. PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 244.
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que limita a "la recaudacin de los frutos que produzcan" para una futura ejecucin forzada. Vase el caso de la asociacin que no tiene por finalidad evitar perjuicios econmicos a la entidad, sino pretende regularizar sus funciones, adecundolas a sus estatutos y a las leyes. En este caso se busca remover a las autoridades y poner en reemplazo a un interventor en administracin quien prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a la nueva directiva. Las divergencias entre los socios no es argumento para la remocin del administrador de la sociedad y su reemplazo por un interventor judicial, si no se justifica en el peligro en la demora.y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social. Seala Podetti(S2) "la designacin de un administrador judicial que reemplace al de la sociedad, debe estar determinada por dificultades de solucin apremiante y de trascendencia comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respecto a la direccin de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designacin de un interventor en forma de informacin y un veedor, encargado de vigilar las gestiones del administrador titular". Aunque el artculo 669 no lo precise, la resolucin que designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual debe tener en consideracin el tiempo que dur la intervencin; el trabajo y responsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia econmica de los bienes administrados, incluso las rentas producidas mientras dur la vigilancia de quien los administr. Para la designacin del administrador, el juez tiene que apreciar que se trate de una persona ajena a la sociedad intervenida y que tenga los conocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr. No es determinante que tenga un ttulo profesional pero s que tenga conocimientos especficos sobre la materia que le tocar administrar. En la prctica, la tendencia de las designaciones de los administradores se orienta hacia los contadores o economistas y en pocos casos, recae en abogados. Se dice que dichos profesionales son personas apropiadas para desempearse en calidad de interventores, fiscalizadores e informantes, pero s corresponde nombrar administradores o coadministradores en sociedades comerciales. Hay que recordar que el interventor es un rgano judicial que opera en la calidad de auxiliar externo del juez,
(82) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 267. 165
por tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario procede aplicar las reglas de recusacin de jueces (artculo 305 del CPC).
JURISPRUDENCIA Ai haber convivido el accionante con la causante por aproximadamente 42 aos y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depsitos bancarios indivisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial que recaiga en su persona toda vez que tiene la condicin de copropietario de dichos bienes. Los herederos declarados tienen la condicin de hermanos paternos y, por tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la prioridad en cuanto a la administracin de los bienes en referencia.
(Exp. N 817-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,^ Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 696) En lo que respecta a las obligaciones del administrador, es tarea del juez fijar la misin que deben cumplir los administradores y las atribuciones que se les asigne, de acuerdo con la funcin encomendada, sin poder ser mayores que la que otorga este artculo o las que seale su constitucin como empresa. No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, y que parte de ellas aparecen descritas en este artculo, pero hay supuestos que posiblemente no sean claros en relacin a la actividad del administrador, que deben llevar a que el juez no deje de observar estas dudas y no dejar a la libre interpretacin de sus facultades al administrador judicial designa do. Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del juez y como tal, no puede ingresar al proceso a ejercer ningn acto de defensa a favor del acreedor, beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afecta do con la medida. .............. La parte demandada contina siendo parte en el proceso, y como tal asumir su defensa. El hecho de que los rganos de gobierno hayan sido desplazados por el administrador judicial, no significa que este sustituye la posicin procesal de la parte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente: el deudor, como tal, seguir manteniendo su rol de parte y ejercer su defensa durante todo el proceso y el administrador, como rgano de auxilio judicial, en su calidad de representante del juez, gerencia la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos encomendados, sin asumir la defensa procesal
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de dicha empresa -presuntamente deudora- en el proceso. El administrador puede ser removido del cargo, como parte de la variacin de la medida cautelar a que refiere el artculo 617 del CPC. Como seala Palacio*83', "la administracin judicial es la medida cautelar ms grave que cabe adoptar en materia de intervencin judicial porque implica otorgar al interventor facultades de direccin y de gobierno en reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad, asociacin, ente colectivo o bien que se trate". En tal sentido, apreciamos una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la funcin de administrador judicial. El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que lo design, en atencin a ello, los actos que realice aunque en formas, fines y efectos sean anlogos a los de las autoridades sociales o contractuales, no son mandatarios o representantes de la entidad. En tal sentido, aunque no est regulado, el administrador judicial no est facultado para nombrar o contratar ms personal, que los que la empresa tena cuando se le otorg el mandato, salvo previa autorizacin judicial. Tampoco se puede limitar las facultades del interventor manteniendo a las autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de una doble administracin. El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin, que no comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas ni que puedan producirles dao o menoscabo, de manera que es pasible de remocin si se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo, en opinin de Ariano(84), "el interventor-administrador, gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social (artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en inters de la 'empresa embargada', sino en el inters del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los 'rganos directivos y ejecutivos' por estar realizando una mala gestin en lesin del empresariado mismo, sino de 'gerenciar la empresa' en el inters del acreedor embargante".
(83) PALACIO, Lino. Ob. cit, pp. 216-217. (84) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de 'administracin judicial' de sociedades", Ob.
cit., p. 366. 1B7I
Todo administrador, como rgano de auxilio judicial, est sujeto a responsabilidades civiles y penales en el ejercicio de sus funciones. Tambin est sujeto a sanciones disciplinarias, que pueden llevar a disponer la prdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, sin perjuicio de la remocin de su cargo. Si no ha conservado los bienes con relativa diligencia, si \os gastos hechos TO han beneficiado de ninguna manea a \a intervenida, no podra exigir el pago de un servicio tan mal prestado, ni a la repeticin de un gasto intil. El administrador est obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones sobre su gestin. En tal sentido, debe cumplir con las obligaciones laborales y tributarias; formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. La rendicin de cuentas que haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobacin del balance pues la apreciacin de su labor como interventor escapa a la competencia de los rganos de gobierno de la empresa intervenida. Por otro lado, el artculo 671 del CPC seala que para resolver la conversin de la medida originaria, el juez tendr en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera. El veedor asume una figura intermedia entre el interventor en informacin y el administrador judicial. El veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administracin de la empresa.
2. Secuestro
Nuestro CPC regula dos tipos de secuestro: el secuestro judicial y el conservativo. El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin de un bien especfico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien y entregndolo a un tercero, quien se convierte en custodio. La idea central en este tipo de medida es que la accin que se ejercite en el proceso principal est dirigida a obtener la entrega de una cosa especfica o determinada, como consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesin sobre un bien determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de derechos. El secuestro judicial o llamado secuestro autnomo tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio es
actual o futuro y recae por lo tanto sobre el objeto mediato de la pretensin principal ya interpuesta o que se ha de interponer. En ese sentido, vase el artculo 643 del CPC al referirse al secuestro judicial: "cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien". Uno de los presupuestos que se debe tener en consideracin es que exista una pretensin reivindicatora del bien, sobre el que se autoriza el secuestro frente al riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor. La figura del secuestro autnomo est recogida en el artculo 670 del CP italiano. Segn la citada norma "la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en s misma, al contenido de la pretensin principal". El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer, pues aqu no est en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a realizar o no. Si tomamos en consideracin que el secuestro se hace sobre una cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve, hasta que se decida a quin pertenece, ello permite sostener que no procede la sustitucin del bien, por ser este objeto del proceso principal. Aqu no procede la sustitucin ni por otros bienes del mismo valor, ni siquiera por dinero, pues lo que se reclama no es una suma determinada sino ese bien y ninguno distinto de ese. Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta cuando se discute el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble, por la dificultad o la imposibilidad del desplazamiento. La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a "la desposesin del tenedor y entrega al custodio designado"; por ejemplo, cuando la discusin se refiera a la propiedad de un vehculo, sera procedente ejecutar el secuestro judicial, pero cuando se refiera a inmuebles, una solucin que podra intentarse sera la administracin de terceros, como medida genrica (artculo 629 del CPC). Si se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra en poder de una de las partes, esta estar en mejores condiciones de disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente deterioro de este. Estamos ante la figura de "la intervencin judicial de bienes litigiosos". Se define como la medida cautelar que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se discute el derecho
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de propiedad o posesin de estas. Si bien ella no est regulada en nuestro Cdigo Procesal podemos adecuarla a la medida cautelar genrica (artculo 629 del CPC) para limitar el uso del bien por uno de los litigantes y entregar en administracin para la conservacin y mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho de fondo sobre el bien. Dicha intervencin judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalizacin los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del administrador. A travs de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecucin de la sentencia resulte ilusoria.
CONSULTA LEGAL
En el proceso de ineficacia de acto jurdico puede solicitarse el secuestro judicial del bien que fue enajenado por el representante?
Arturo Otero otorgpodera Ral Castro para que arriende su inmueble, sin embargo este ltimo excedindose en sus facultades, enajena dicho bien a un tercero. Arturo inicia una demanda de ineficacia de acto jurdico, dirigindola contra su representante y el adquirente, sin embargo, teme que en el transcurso del proceso el adquirente enajene el bien, por lo que nos consulta si podra solicitar secuestro judicial del inmueble, teniendo en cuenta que el CPC establece que es procedente el secuestro judicial en aquellos procesos que busquen dilucidar el derecho de propiedad o de posesin.
RESPUESTA:
El secuestro es una medida cautelar por la cual se afecta un bien mediante la des posesin de su tenedor, siendo entregado a un rgano de auxilio judicial denominado custodio, para que lo guarde y conserve a orden del juzgado hasta que se decida en definitiva el asunto principal. As, con esta medida, se produce la extraccin o aprehensin de los bienes del obligado, sea quien fuere el que los estuviese posejêndo al tiempo de la medidarEl secuestr puede ser de dos clases: 1) Secuestro judicial y 2) Secuestro conservativo. De acuerdo a nuestro CPC, el secuestro judicial consiste en la afectacin de un bien, cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. En cambio, el secuestro conservativo se realiza cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo (artculo 643 del CPC). As, el secuestro conservativo es la tpica medida cautelar que procede cuando exista el peligro de que durante el proceso de cognicin, el deudor pueda disponer de los bienes que conforman su patrimonio, rindiendo infructuosa la futura accin ejecutiva de su acreedor.
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Ahora bien, podemos observar que el presupuesto para solicitar el secuestro con servativo es que el proceso tenga por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. Consideramos que no debemos ser tan rigurosos con el trmino "dilucidacin", entendido como la determinacin del derecho de propiedad o posesin, sino que este trmino debe extenderse a los supuestos de existencia de alguna controversia con relacin a estos derechos, controversia que no se refiera necesariamente a la titularidad de estos, sino por ejemplo, a su ejercicio o restitucin. As, procedera el secuestro judicial - -n procesos como el de mejor derecho de propiedad, reivindicacin, desalojo o___________ prescripcin adquisitiva; sin embargo, existen muchos procesos que no tienen como finalidad concreta la dilucidacin de la propiedad o posesin (con el alcance que le estamos dando), sino que esta circunstancia es un efecto reflejo de la decisin final. As por ejemplo, en el presente caso la demanda versa sobre ineficacia de acto jurdico, y la finalidad concreta del proceso, es decir, la pretensin principal, est referida a declarar la ineficacia del acto jurdico de enajenacin de propiedad, pues el representante se habra excedido en las atribuciones otorgadas en el poder. Sin embargo, en este caso, la sola presentacin de la demanda no implica que la pro piedad del bien sea materia de dilucidacin. En efecto, para que el demandante pueda, ademas de conseguir la declaracin de ineficacia de la enajenacin, la recuperacin dei bien materia de propiedad, deber acreditar que el adquirente actu de mala fe, y para ello, necesariamente deber demandar adems de la ineficacia del acto jurdico, como pretensin accesoria, la reivindicacin del bien inmueble. Es decir, deber realizar una acumulacin objetiva de pretensiones. Ello quiere decir que si en la demanda de ineficacia a la que hacemos referencia no se acompaa una pretensin accesoria de reivindicacin, no podra solicitarse secuestro judicial, dado que el objeto del proceso no versara sobre la dilucidacin de la propiedad del bien. Por el contrario, si a la pretensin principal se le acumula accesoriamente la de reivindicacin, la finalidad concreta del proceso tendra un mayor alcance, dado que no solo se discutira la eficacia del acto de disposicin, sino la obligacin de restitucin del bien.
(Consulta absuelta por la Divisin de Estudios legales de Gaceta Jurdica)
Como ya se ha sealado, nuestro Cdigo no hace referencia al secuestro de bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable ejecucin del bien materia de litis, se permitira sustituir la tenencia y administracin del deudor (poseedor del inmueble) manteniendo inmovilizado y en buen estado de conservacin el bien. Esta medida se hace necesaria en caso de reivindicacin de un inmueble, para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada.
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El artculo 688 del CPC enumera los ttulos ejecutivos, a partir de la fusin de los ttulos contemplados en los derogados artculos 693 y 713 del CPC. Al margen de la precisin sobre la naturaleza ejecutiva del ttulo, se diferencia el secuestro conservativo del secuestro judicial porque el bien objeto de afectacin es precisamente el bien en litigio. El secuestro conservativo tambin es calificado como secuestro inespecfico de bienes, porque en este tipo de medida, la afectacin no est orientada a recaer sobre un bien concreto, objeto directo o indirecto de la relacin jurdica sustancial en discusin. A tal punto que el bien secuestrado no se encuentra identificado a priori en el patrimonio del deudor. Rivas(85), al referirse a este tipo de medida, le atribuye los siguientes requisitos: que el pedido recaiga sobre bienes muebles susceptibles de ser materialmente desapoderados; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesin del bien cuyo secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estara ante el secuestro judicial a que refiere la primera parte del artculo en comentario; y que exista indiferencia en la condicin de tenedor del bien, tal como no ocurre en l secuestro de bienes en litigio, sealado lneas arriba. Hay dos ideas ejes que acompaan a este secuestro conservativo: que la titularidad de los bienes que se afecten sean de propiedad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros; y que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento, para que opere la desposesin y entrega al custodio, caso contrario, no estaramos ante un secuestro conservativo propiamente dicho sino ante un depsito.
JURISPRUDENCIA No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al manda to ejecutivo, el juez debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en la demora del proceso para admitirla, mxime que el artculo 608 del CPC no prohibe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. - --------(Exp. N 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautlales, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 553)
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CONSULTA LEGAL
Las medidas cautelares en forma de secuestro conservativo proceden nicamente en ios procesos ejecutivos?
Una empresa demanda resolucin de contrato de leasing, por el cual, solicita se le devuelva una maquinaria entregada en leasing al deudor. Iniciado el proceso la empresa solicita como medida cautelar el secuestro conservativo de dichos bienes, alegando que podran deteriorarse en posesin del deudor, quien no tiene los medios econmicos para su mantenimiento diario. Eljues^ rechaza la solicitud cautelar, sealando que el secuestro conservativo procede solo en el caso de los proce sos ejecutivos. El actor nos consulta si esto es asi.______ _ ......... _.
RESPUESTA: Lamentablemente nuestro Cdigo Procesal Civil utiliza una terminologa muy discutible para designar al secuestro y al embarga As, el artculo 642 del CPC, de forma genrica seala: "cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o dere cho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero (...)" Por su parte, se distingue entre secuestro judicial y secuestro conservativo, el pri mero opera cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre un determinado bien; el segundo "cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo" (artculo 643). As las cosas parece que solo cabe solicitar secuestro conservativo en el proce so ejecutivo, mientras que en los procesos de cognicin lo idneo es solicitar el embargo, empero, ello no ayuda en mucho al inters del actor. En efecto, solo el secuestro implica una desposesin del bien con entrega al custodio evitando as la posibilidad de prdida o deteriodo del bien, en el embargo solo hay una "afectacin", que puede implicar la mera inscripcin (artculo 656), la constitucin de depositario del propio demandado (artculo 649), y otros supuestos bastantes especficos como la retencin por parte de terceros si ellos tienen en posesin el bien controvertido (artculo 657), la intervencin en recaudacin de la persona jurdica (artculo 661), la intervencin de informacin (artculo 665) y la administracin de bienes cuando son fructferos (artculo 669). Esta restriccin del mbito de accin del secuestro conservativo se debe a una mala tcnica legislativa. En el Cdigo Civil italiano el secuestro conservativo es colocado dentro de los medios de conservacin de la garanta patrimonial junto con la accin subrogatoria y la accin revocatoria, mientras que en su Cdigo de Procedimientos Civiles, se encuentra dentro de las medidas cautelares tpicas, tiene pues aqu un mbito mucho mayor. En ese sentido, en doctrina se afirma que el secuestro conservativo es la tpica medida cautelar que procede cuando existe el peligro que durante el proceso de
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MARIAISIELLA LEDESMA NARVEZ
cognicin, el deudor pueda, de algn modo, disponer de los bienes que conforman su patrimonio, quedando infructuosa la futura accin ejecutiva de su acreedor. Por su parte, la utilizacin del trmino "embargo", tambin es bastante discutible y criticable. No se ha tenido en cuenta que el embargo por antonomasia es el primer acto de individualizacin de los bienes a ejecutar, constituyendo un elemento del.trdel proceso de ejecucin, y que, en todo caso, podra distinguir: se en embargo ejecutivo y embargo cautelar, pero no confundir ambos institutos pues los efectos prcticos son muy distintos. As, en nuestro sistema ya sea que se (pretenda) solicitar embargo o secuestro en el proceso de ejecucin al ser "medidas cautelares tpicas" se tendra que acreditar dfumus bonis iurisy Apeculum in mora cuando nada tienen que hacer estos requisitos en un proceso donde se parte de la certeza del derecho. Estos problemas terminolgicos afectan sin duda los intereses de los justiciables. En el caso concreto lo ms lgico hubiese sido que se admita la solicitud de secuestro conservativo, que como vimos, es un mecanismo de tutela tpico de los procesos de cognicin. En este caso, al tratarse de un bien mueble, una aplicacin literal del artculo 649 aconseja que se ejerza el embargo en forma de depsito constituyendo el obligado en depositario, salvo que negare la aceptacin, momento eiugl cual "recin proceder el secuestro de los mismos". Es decir, solo si el obligado no quiere hacerse cargo del propio bien materia de controversia (escenario muy poco imaginable) proceder el secuestro, de lo contrario, el actor deber esperar paciente que culmine el proceso para que pueda tener la certeza de que el bien no ser deteriorado. Sin embargo, este mismo artculo puede dar luces necesarias acerca de la posibilidad de ampliar el mbito de accin del secuestro conservativo. En efecto, no sera acertado afirmar que esta medida cautelar solo tiene operatividad en los procesos ejecutivos, desde que el propio artculo 649 abre la posibilidad de que (en caso el obligado se niegue a ser depositario) pueda constituirse tambin en un proceso de cognicin (desde que en nuestro sistema el "embargo en forma de depsito" cuya negacin dara la posibilidad del secuestro, podra ser utilizado de forma amplia para cualquier tipo de proceso). De esta manera, podra fundamentarse el mayor alcance del secuestro conservativo. Por lo dems, no encuentra sustento la restriccin, de las medidas cautelares_en forma de secuestro conservativo a los procesos ejecutivos en el hecho de evitarle al sujeto pasivo de la relacin jutdico-procesal los daos y perjuicios que le ocasionara una decisin de tal naturaleza que, al final, con la sentencia, resulte ser injusta, porque el legislador ha previsto como solucin la figura de la contracautela por la cual se asegura al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin (primer prrafo del artculo 613 del Cdigo Procesal Civil). Por otro lado, la utilidad de la medida cautelar en forma de secuestro conservativo no puede ser minimizada con el argumento de la existencia de otras medidas preventivas porque aquella puede ser la nica o la ms idnea para asegurar el cumplimiento de una obligacin, como en el presente caso.
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La desposesin del bien del deudor y su entrega al custodio evita su ocultamiento, prdida y, sobre todo, desvalorizacin, por lo que representa la manera ms efectiva de proteger los derechos de los acreedores. Por lo expuesto, no existe motivo vlido para circunscribir las medidas cautelares en forma de secuestro conservativo a los procesos ejecutivos, por lo que creemos resultan aplicables a las dems clases de procesos, siempre que el derecho invocado sea verosmil y se haya demostrado la necesidad del mandato respectivo por el peligro en la demora del proceso principal.
(Consulta absuelta por a Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica)
2.1. SECUESTRO CONSERVATIVO SOBRE BIENES INFORMTICOS El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquel su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En el caso concreto que la medida se dicte sobre soportes magnticos, pticos o similares, dicha afectacin no puede ser extensiva a la informacin registrada en ellos; por citar, si se embarga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el afectado retire la informacin contenida en ella. Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es asegurar la futura ejecucin forzada mediante la subasta de los bienes sobre los cuales se ha trabado embargo; esto es, se afecta aquellos bienes que encontrndose en el patrimonio del deudor, son destinados a garantizar la satisfaccin de sus obligaciones. Ntese que el artculo 647-A del CPC que regula esta modalidad de secuestro participa de la figura del secuestro conservativo mas no del judicial. Ello implica que ni sobre los bienes informticos ni sobre la informacin registrada en. ellos se discute algn derecho real o personal. El antecedente de este artculo lo ubicamos en el contenido del Proyecto de Ley N 2855 presentado por el congresista ntero Flores-Aroz, que buscaba inicialmente modificar el artculo 648 del CPC, para luego aparecer reproducido en un artculo nico, la incorporacin del artculo 647-A al Cdigo Procesal Civil. Se argument como idea central el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitucin Poltica establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, y que solo por mandato judicial se puede disponer su incautacin, intervencin u otras acciones destinadas a conocer su contenido. Cabe sealar que existe la posibilidad de que al embargarse los equipos de soporte en general, podra tambin verse afectada por tal medida la
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informacin en ellos contenida y consecuentemente podra afectarse tambin, aunque de manera indirecta, el derecho a la intimidad consagrado en la Constitucin. Adems, Eugenia Ariano Deho hace referencia a cmo se materializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como aquellos que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no estn adheridos al suelo en forma permanente y a los que no estn considerados inmuebles por la ley sustancial) y explica que esto sucede con un acto sustancial llamado aprehensin que debe ser efectuado por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el objeto del embargo, lo que debe quedar sentado en el acta respectiva, en la cual la concreta individualizacin se perfecciona. Se entiende entonces que para poder continuar con la orientacin del Cdigo Procesal Civil, solo se pueden incluir como bienes inembargables los bienes corporales, lo que es susceptible de aprehensin es el equipo, no la informacin, si bien esta est contenida en aquel. Lo que debe buscarse es proteger dicha informacin en el momento del embargo dlos ya referidos equipos porque de ese modo se protege tambin el derecho a Ja intimidad. La informacin solo tiene importancia econmica para el deudor. Por eso es que la accin del demandante va dirigida contra los bienes materiales pero no contra la informacin contenida en ellos por no satisfacerlos segundos su pretensin econmica. El artculo 645 del Cdigo Procesal Civil establece que: "El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos". De la lectura de este artculo se desprende que la informacin podra considerarse como accesorio de los equipos. Lo que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha informacin solo podr embargarse con mandato expreso del juez, reforzando as lo ya establecido por el referido artculo. 2.2. SECUESTRO DE BIENES DENTRO DE LA UNIDAD DE PRODUCCIN El artculo 651 del CPC hace referencia a una modalidad de secuestro que se limita solo a bienes muebles, a fin de afectarlos para una futura ejecucin forzosa. Esta afectacin se realizar bajo el mbito de la actividad comercial o de produccin. Como seala la referida norma, el presupuesto para que opere este desapoderamiento es que los bienes intervenidos no afecten el proceso de
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produccin o comercio de la parte ejecutada. La pregunta que surge es qu indicadores debe apreciarse al momento de la ejecucin para considerar que afecta o no la produccin o comercio? Vase el caso de una obligada que se dedica a la comercializacin de productos farmacuticos en un local de expendio al pblico. Si en este local existen dos televisores instalados para la distraccin de sus clientes, estos perfectamente podran ser afectados porque no inciden sobre la actividad comercial; o en el supuesto que existan varias lmparas que adornan la recepcin del local comercial, tomar algunas de ellas no afectaran el proceso de comercializacin, situacin diferente sera el caso que se afecte la caja registradora informatizada de la empresa. La computadora que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los andamios en los que se exponen los productos farmacuticos. Las motocicletas que se utilizan para reparto a domicilio, tampoco podran ser afectadas mediante el secuestro porque son utilizadas para la actividad comercial de la deudora. Otro caso se aprecia en la afectacin de una empresa destinada al alquiler de cabinas para internet. La empresa tiene 20 mquinas, cuntas mquinas podran secuestrarse sin afectar el servicio que brindan? Si se trata de afectar a una empresa dedicada al rea de salud, es necesario que el embargo no afecte a la sala de cirugas de la empresa ejecutada, esto implicara que no podra ser retirado parte del material quirrgico o bienes destinados a dicha labor, pues con ello se evitara que la ejecutada se vea afectada en el ejercicio de la actividad mdica. La gran disyuntiva que se presenta en este tipo de secuestros es saber cundo se afecta la produccin o comercio? Situacin que no puede ser dilucidada por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la medida, sino por personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades comerciales o de produccin; por ello resulta indispensable la participacin de un perito para tal fin, al momento de la ejecucin cautelar. En ese sentido, el artculo 644 del CPC permite que en la ejecucin del embargo se pueda auxiliar con un perito cuando fuere necesario. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el proceso de produccin o comercio, se justifica en la regla general de los bienes inembargables (inciso 4 del artculo 448 del CPC) que busca preservar la subsistencia del ejecutado, al evitar que se afecten los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Precisamente una de las reglas que guan la actividad cautelar es que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
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MODELO MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO DE BIENES MUEBLES DENTRO DE UNA UNIDAD DE PRODUCCIN O COMERCIO Secretario Expediente Cuaderno Escrito Sumilla
CAUTELAR. N01. Solicita medida cautelar de secuestro conservativo de bienes muebles dentro de unidad de produccin (comercio)
AL............JUZGADO CIVIL DE................. ........................... identificado con D.N.I. N..., con direccin domiciliaria en......................, sealando domicilio procesal en; atentamente, digo: Que, en VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar (secuestrfcconservativo de bienes muebles dentro de unidad de produccin/comer cio) sobre los bienes de propiedad de.............. (indicar la denominacin o razn so cial de la-parte demandada), con domicilio en hasta por la suma de ................--.. Nuevos Soles, en mrito a las siguientes consideraciones: 1. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Que, en virtud del contrato de................, de fecha........., suscrito entre el re currente}' ......................(indicar la denominacin o razn social de la parte demandada), esta ltima suscribi en calidad de emitente los siguientes ttulos valores: Pagar N..., de fecha ...., vencido el...., por el monto de.... Nuevos Soles. Pagar N..., de fecha ...., vencido el......por el monto de.... Nuevos Soles. Dichos ttulos valores suman la cantidad deNuevos Soles y han sido pro testados por falta de pago. _ 2. Que, la presente medida cautelar (secuestro conservativo de bienes mue bles dentro de unidad de produccin/comercio) tiene por finalidad asegu rar el resultado del proceso de obligacin de dar suma de dinero que en va ejecutiva se tramita en este juzgado, Expediente N ........ Secretario (a) Que, naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiem po en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, la obliga da.........(indicar la denominacin o razn social de la parte demandada)
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podra disponer libremente de sus bienes, tomndose as en intil el proceso judicial principal dirigido a la recuperacin del adeudo. II. MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mrito de las copias simples de los siguientes documentos:
1. Contrato de............de fecha............, suscrito entre el recurrente y..........(indicar la denominacin o razn social de la parte demandada), del cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se indican seguidamente. PagarN ...., de fecha ..., vencido el........., ascendente a la suma de.... Nuevos Soles, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado. Soles, protestado por falta de pago conforme a ley, con el que se acredita la verosimilitud del derecho invocado. Se deja constancia que el contrato de............y los ttulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda. UL FTJNDAMENTACIN JURDICA: Fundamento mi pretensin cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado. Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Artculo 643 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe en su segundo prrafo que cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio. Artculo 651 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran dentro de una fbrica o comercio, cuando estos, aisladamente, no afecten el proceso de produccin o de comercio (como ocurre en el caso particular). IV FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAER LA MEDIDA CAUTELAR: - Medida cautelar: SECUESTRO CONSERVATIVO sobre los bienes mue bles que no afecten el proceso de produccin (comercio) de la empresa obli gada .............(indicar la denominacin o razn social de la persona jurdica
2.
3. Pagar Vo ..... de fecha ..., vencido el...., ascendente a la suma de.... Nuevos
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demandada), los mismos que se encuentran en esta direccin: ..................; hasta por la suma de.......Nuevos Soles. Con la finalidad de que se proce da a la formalizacin de la medida cautelar solicitada, el Juzgado se servi r ofiar a las autoridades policial es para que cumplan con prestar las ga rantas del caso. Adems, se servir el juzgado autorizar al secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario. V . CONTRACAUTELA:, ., Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el Juzgado estime necesario para aseguiar e resarcimiento de los daos y perjuicios que se pu dieran irrogar al obligado. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretano cursor, de acuerdo a lo normado en el artculo 613 -tercer prrafo- del Cdigo Pro cesal Civil. -* "" . VI. RGANO DE AUXILIO JUDICIAL: Sealo como rgano de auxilio judicial en calidad de custodio a ;..;.'."..'......................, identificado con D.N.I. N domiciliado en ;.V_1'J.......*.........., para lo cual cumplo con adjuntar a la presente solicitud copia legalizada de su documento de identidad. Adems, la direccin donde estarn en custodia los bienes objeto de secuestro conservativo es la siguiente: POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos: I.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. I.B Fotocopia del D.N.I. del recurrente. J.C Copia legalizada del D.N.I. del rgano de auxilio judicial (custodio/a). I .D Copias simples de la demanda, de fecha, as como de sus correspondientes ~ ' anexos, qu se est tramitando en l proceso principal de obligacin de dar su ma de dinero, en este juzgado, Expediente N ..., Secretario.................. ].E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha............ Ciudad,..........
SELLO Y FIRMA DEL LETRADO
(Modelo elaborado por la Divisin de Estudios jgales de Gaceta Jurdica)
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2.3. SECUESTRO DE TTULOS DE CRDITO Ttulos de crdito son todos aquellos documentos que representan una obligacin crediticia, como el pagar, la factura conformada, la letra de cambio, entre otros. Ellos son adems documentos materializados y calificados como bienes muebles. El artculo 652 del CPC acoge los derechos de crdito que se materializa mediante su incorporacin a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser objeto de trfico, de manera que la transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho que representan los ttulos valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio est supeditado a la tenencia material del documento; su transmisin queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora. En atencin a la circulacin del ttulo valor, el encargado de ejecutar la medida cautelar inserta dentro del documento que contiene el ttulo valor, el acta que describe la ejecucin cautelar, la que constituye parte del documento; esto no impide que se transfiera el ttulo embargado. El acta de embargo forma parte del ttulo, por ello, cuando el ttulo circula, se realiza con dicha acta anexada y quien es el titular, asumir la obligacin y la acreencia. Dentro de los ttulos de crdito tambin se encuentran los desmaterializados. Los valores mobiliarios pueden ser representados por anotaciones en cuenta, como seala el artculo 80 del D.Leg. N 861. La anotacin en cuenta es un registro electrnico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus clientes. En el pas, Cavali es la entidad encargada de anotar o registrar, custodiar, compensar, gravar, liquidar y transferir los valores representados por anotaciones en cuenta de acuerdo a la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. N 861), implicando este rgimen de valores representados por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una forma de representacin alternativa a la tradicional incorporacin del valor al ttulo. De este modo, como la inscripcin de los valores en el registro contable de una institucin de compensacin y liquidacin de valores (Cavali) produce los mismos efectos que la impresin y entrega de ttulos fsicos a sus titulares o acreedores, en caso de medidas cautelares, siendo oponible a terceros. Cuando se afecta acciones que signifique anotaciones en cuenta, en este caso, el juez ordena se anote la medida cautelar en forma de inscripcin, pues se trata de
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un ttulo inmaterializado. Aqu el ttulo se convierte en materializado, con motivo del mandato judicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En todo lo que implique operacin burstil, el ttulo es inmaterializado, pero para ejecutar la medida cautelar, se materializa. En estas condiciones, el juez emite una resolucin ordenando el embargo en forma de inscripcin sobre las acciones y derechos, los que son registrados por Cavali. Ella es una organizacin particular que se encarga de acopiar informacin sobre ttulos. Controla a travs del sistema quin es el titular de una accin y cul es la vida de esa accin desde que nace hasta que muere. Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el registrador de esta empresa recibe el parte judicial y certifica, haciendo previamente constataciones que el titular se mantiene en la persona del obligado. Si ocurre esto procede a la respectiva anotacin. Ese es el momento que el ttulo inmaterializado se convierte en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La empresa Cavali publicita que este ttulo valor ha sido afectado par una medida cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos aristas: para los efectos de la transferencia en operaciones burstiles y otra, materializado para los efectos de la medida cautelar. Esto es, para la medida cautelar en forma de inscripcin, pero si es en forma de secuestro, impide la circulacin. La propia empresa Cavali asume la custodia, tambin el depsito del bien mueble, porque en el momento de convertirse en materializado se convierte en custodio y lo inscribe, tan igual que la medida en forma de inscripcin. En dichos asientos se establecen anotaciones diversas que se efectan dentro de la citada empresa.
3. Anotacin de la demanda en los Registros Pblicos
A travs de la anotacin de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este, seala Palacio(86). Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el
(86) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 237. 1182
registro correspondiente, como es el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin deducida sino a la posibilidad que en el supuesto de prosperar sea susceptible de incidir en la situacin jurdica del bien con relacin a terceros. Esta figura busca la necesaria coordinacin entre registro y proceso, como instrumentos al servicio de la seguridad del derecho. Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la demanda como instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado de este tenga acceso a un Registro Pblico, esto es, cuando una situacin jurdica afectada por un proceso tenga trascendencia registral. El objeto de la anotacin busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Vase el caso de la anotacin de la demanda de la prescripcin adquisitiva de dominio entablada contra quien aparece inscrito en registros como propietario. Dicha anotacin, al dar a conocer la existencia de un proceso sobre el bien, descarta la posibilidad que quien adquiere u obtiene la constitucin de un derecho real sobre el bien litigioso, se ampare en la presuncin de buena fe como principio general. Otro caso en que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamiento de escritura e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de legtima por desheredacin, sobre un bien inscrito en Registros Pblicos; sin embargo, no resulta coherente condicionar la procedencia de esta afectacin cautelar, en el caso de otorgamiento de escritura pblica, bajo el argumento de que no se ha demandado acumulativamente la inscripcin en Registros Pblicos de la compraventa que se quiere formalizar. Dicha pretensin es facultad del comprador asumirla o no, pues la inscripcin no es un acto constitutivo a la transferencia, situacin que es ajena al inters del pretendiente, ni puede perfeccionarse a travs de un mandato judicial, por tanto, no resulta procedente rechazar la anotacin de la demanda, bajo el argumento de no haberse demandado conjuntamente al otorgamiento de escritura, la posterior inscripcin registral. Como toda medida cautelar, la anotacin es asiento registral no duradero, por ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y adems enerva la eficacia de la fe pblica registral de manera negativa, impidiendo que un
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tercero de buena fe la alegue a su favor, pero adems, la publicidad despliega un carcter cautelar pues determina anticipadamente los lmites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial; y su efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya-que puede ser invocada en otro proceso, donde se controvierten los derechos de ese tercero. La interposicin de una demanda justifica la existencia de la anotacin, ya que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento. Supone la existencia de una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en registros. Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carcter previo a la interposicin de la demanda. Esta medida no puede operar con anterioridad a la interposicin de la demanda, de lo contrario, no cumplira su primordial funcin de otorgar publicidad a una cuestin litigiosa, por tanto, no basta que se haya interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se pueda viabilizar dicha anotacin. Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situaciones registradas o registrables. Esto requiere que exista un bien o un derecho de cualquier naturaleza que est incorporado a uno de los registros pblicos, para que sea posible practicar el asiento de anotacin. Con ello se pretende cautelarlos principios regstrales de tracto sucesivo y legalidad (artculo 2015 del CC), sin embargo, se considera que ms all de la concatenacin se busca conferir publicidad secuencial adecuada. Sobre el particular selese el caso de la sociedad annima, donde no procede anotar en la partida registral la medida cautelar de embargo recada sobre las acciones de propiedad de uno de los socios, dado que ello debe hacerse en el Libro de Matrcula de Acciones que toda sociedad annima debe llevar. Segn el artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actualmente Registro de Sociedades), la transferencia de acciones no es un acto inscribible, por tanto no es factible, a travs de la ficha donde corre registrada la sociedad, determinar con certeza la titularidad de las acciones. Otro aspecto que debe apreciarse es que "el contenido de la demanda debe tener alguna trascendencia registral", es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad. En este caso, tratndose de una sociedad annima, s se permite anotaciones preventivas en el Libro de Sociedades, cuando
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se refieran a la validez de los actos o contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los socios, tal como refiere el artculo 86 del Reglamento del Registro Mercantil; o cuando se ordene la suspensin de un acuerdo adoptado por la sociedad, lo que s es anotable en la partida de la persona jurdica, de acuerdo con el artculo 92 del citado Reglamento. Adems, como toda medida cautelar, es necesario que se invoque el peligro en la demora, que en este caso deriva en la operatividad de los principios de legitimidad registral y la buena fe respecto a terceros adquirientes a ttulo oneroso que inscriban su derecho, crendose una situacin jurdica irreversible en perjuicio del demandante. En cuanto a la duracin, la anotacin se mantendr mientras no se extinga el proceso, esto lleva a sealar que ha de subsistir el asiento en el registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo, previsin importante en pronunciamientos de ejecucin simultnea o sucesiva. Como ya se ha sealado, cuando una situacin registrada queda afectada por la litigiosidad, la nica forma de conjurar los peligros que derivan de la proteccin jurdica que el registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar en el registro la pendencia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en el cual se dispuso la anotacin, puedan invalidarse en ejecucin de sentencia, pues si ello fuera as importara afectar la garanta constitucional del derecho a la defensa. Lo que debern soportar estos terceros son los efectos de la sentencia, asegurndose de ese modo la trascendencia de la cosa juzgada en relacin a estos, de ah que se seale que "quienes estn en esa situacin tendrn as la oportunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello y de las posibilidades del triunfo del actor, si realizan o no el negocio, y en caso afirmativo, si el precio habr de ser menor en relacin inversa a aquellas posibilidades de progreso de la demanda". Tanto en la anotacin de la demanda y el embargo en forma de inscripcin se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la anotacin no contiene el monto de afectacin y por tanto no podra operar la sustitucin (artculo 628 del CPC) sobre dicha medida; adems que la finalidad de la anotacin es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo es la afectacin del bien del presunto obligado por una cantidad determinada. Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario que no obstante haber vendido el bien se niega a entregar la posesin de este, cabe
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la anotacin de la demanda de desalojo por el nuevo adquiriente para evitar los efectos de futuros contratos de alquiler que se quisiera forzar sobre el inmueble. En igual sentido debe procederse a la anotacin cuando se trate de pretensiones relativas a la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva o en el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor registral. Como se aprecia, a travs de esta cautela se pretende proteger los derechos que pudieran corresponder al actor, a travs de la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a adquirir un bien (registra-ble), o a recibir algn derecho real sobre el mismo, de que pesa sobre l una litispendencia que podra modificar su situacin registral.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLICOS
Secretajgp Expediente Cuaderno Escrito" Sumill ^
:.................... :.................... : CAUTELAR. : N01. : Solicita medida cautelar de anotacin de demanda en los Registros Pblicos
AL........JUZGADO CIVIL DE............... ....................... identificado con D.N.I. N, con direccin domici liaria en.................., sealando domicilio procesal en........; atentamente, digo: Que, en VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar contra.................., con domicilio en, en mrito a las siguientes consi deraciones: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.- Que, el recurrente vendi al Sr. ..............el inmueble de su propiedad ubi cado en......................., inscrito en la Ficha N. del Re gistro de la Propiedad Inmueble de., segn consta en el con trato de compraventa de fecha . ....... 2.- Que, en la referida operacin contractual el comprador, aprovechndose de la necesidad apremiante por la que atravesbamos en aquella oportunidad, pag la suma de................. la que resulta muy exigua teniendo en consideran que el verdadero valor comercial actual del inmueble mencionado en el punto anterior es de....__...... " --.-:-,."
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3.- Que, existiendo una desproporcin entre las prestaciones superior a las dos terceras partes, se ha incurrido en causal de rescisin por lesin, la que ha sido demandada en el proceso de rescisin de contrato de compraventa con tra....................., seguido en este juzgado, Expediente N................, Secreta rio {a)............... 4.- Que, la presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del indicado proceso, cual es la rescisin del contrato de compraventa y la restitucin del inmueble en cuestin. En efecto, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, y~3e no concederse la medida solicitada, el demandado podra disponer libre y fcilmente del inmueble objeto del contrato de compraventa cuya rescisin se reclama, al ignorar terceras personas que se trata de un bien litigioso y adquirir dicho inmueble amparadas en la presuncin de buena fe registral. II. MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mrito de las copias simples de los siguientes documentos: 1.- Contrato de compraventa del inmueble ubicado en.............., de fecha..........., suscrito entre el recurrente y..................; con el que se demuestra la transfe rencia realizada y el precio vil pagado por el demandado. 2.- Tasacin comercial actualizada efectuada por dos arquitectos colegiados cuyas firmas estn debidamente legalizadas; con la que se acredita que la desproporcin entre el valor del inmueble y el precio pagado supera las dos terceras partes. 3.- Certificado mdico de fecha.............., visado por la respectiva rea de salud, que prueba la penosa enfermedad por la que atravesaba el recurrente y la necesidad de seguir un tratamiento mdico inmediato. Se deja constancia que los originales de los indicados documentos obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda. III. FUNDAMENTACIN JURDICA: Fundamento mi pretensin cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: Artculo 1447 del Cdigo Civil, que autoriza la accin rescisoria en caso de lesin. Artculo 1448 del Cdigo Civil, que contempla la presuncin del aprovechamiento del lesionante de la necesidad apremiante del lesionado en caso de ser la desproporcin entre las prestaciones igual o superior a las dos terceras partes. Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Artculo 673 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida cautelar de anotacin de demanda en los Registros Pblicos), conforme al cual, cuando
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MARIANELL-A LEDESMA NARVAEZ
la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo, la que no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. N. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAER LA MEDIDA CAUTELAR: - Medida cautelar: ANOTACIN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLICOS, laque est referida a la demanda de rescisin de contrato de compraventa interpuesta por el recurrente contra .................., que se tramita en este Juzgado, Expediente N ........., Secretario (a) ...........Con la finalidad de que se proceda a la formalizacin de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servir cursar los partes respectivos al Registro de la Propiedad Inmueble de............... V CONTRACAUTELA; Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se pudieran irrogar al obligado. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artculo 613 -tercer prrafo- del Cdigo Procesal Civil.
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POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a Kgy. PRIMER OTROS DIGO: Que, dejo constancia que no sealo monto de afecta cin alguno en razn de la propia naturaleza de la medida cautelar que se solicita, pues esta se dirige nicamente a asegurar la ejecucin dla sentencia que se pronuncie sobre la rescisin del contrato de compraventa tantas veces aludido y la restitucin del in mueble inscrito en la Ficha del Registro de la Propiedad Inmueble de............ SEGUNDO OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos: 1. A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. l.B Fotocopia del D.N.I. del recurrente. J.C Copias simples de la demanda, de fecha, as como de sus corres pondientes anexos^ que se est tramitando en el-proceso principal de resci sin de contrato de compraventa, en este juzgado, Expediente N.......... Secretario.............. ]. D Copia simple del auto admisorio de la demandare fecha............ Ciudad,..................
SELLO Y FIRMA DEL LETRADO
(Modelo elaborado por la Divisin de Estudios Ijgaks de Gaceta Jurdica)
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IV. Medidas temporales sobre el fondo
Ingresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el proceso principal. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero siempre est a las resultas de la sentencia definitiva. La medida temporal sobre el fondo no admite restitucin de lo anticipado hasta el momento de la sentencia. En opinin de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida anticipada pertenecen a la jurisdiccin asegurativa; sea a travs de las cautelares o sea por medio de satisfaccin de la pretensin, van a buscar garantizar de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia. La medida anticipada, o llamada por nuestro Cdigo medida temporal sobre el fondo, requiere de los siguientes elementos para su procedencia: De una casi certeza del derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la verosimilitud, sino la casi certeza. Y por otro lado, es urgente brindar dicha tutela por una necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se reclama. Vase que estos dos elementos que recoge el artculo 674 del CPC: "necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada" no pueden ser apreciados como elementos excluyentes, como aparece de la redaccin, todo lo contrario, ambos son supuestos bsicos para la procedencia de la medida que se busca, sobre todo por los efectos de tutela anticipada que se brinda con esta medida. Felizmente, la posterior modificacin que se ha realizado al texto original del referido artculo (ver el Decreto Leg. N 1069) ha superado esta anomala en la redaccin y presenta una frmula en la que tienen que concurrir dos elementos bsicos: la urgencia basada en la necesidad impostergable de quien la pide y una fuerte probabilidad del derecho que se quiere asegurar. Bajo la redaccin del mencionado artculo se expresa as: "firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada". Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Cdigo para operar en cinco supuestos: alimentos, conflictos familiares, administracin de bienes, desalojo y despojo. A pesar del criterio taxativo con el que se regula estas medidas anticipadas, consideramos que s podran ser pasibles de una medida sobre el fondo, cuando se busca satisfacer sin demora la pretensin indemnizatoria, como por ejemplo, el resarcimiento por lesiones graves,
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etc. Sobre el particular, aparece el peculiar pronunciamiento recado en el caso Ins Granados Prez con el Banco de Crdito sobre obligacin de dar bien mueble'57'. La recurrente en nombre propio y en calidad de curadora de su hijo Jorge Reyes, interpone medida temporal sobre el fondo a fin de que el banco demandado cumpla con otorgarle las acciones que se encuentran a nombre de su difunto esposo, quien labor en la entidad demandada; manifiesta que su hijo se encuentra purgando una pena privativa de la libertad en el Establecimiento Penitenciario San Pedro, por lo que ha sido nombrada curadora de su hijo, limitando tal nombramiento a la administracin de bienes y a cuidar de la persona de los menores que se hallen bajo la autoridad del interdicto; estos hechos para la Sala Civil son motivos suficientes para acceder a la peticin, toda vez que de no ser as se atentara contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo menester ponderar que ello no significa la entrega jurdica de las acciones sino autorizar el cobro a la accionante de los dividendos generados por dichas acciones. Como se aprecia, los supuestos de previsin que recoge la redaccin del artculo 674*del CPC, refieren a una medida excepcional, ante una necesidad impostergable del que la pide y por la firmeza del fundamento de la demanda. No puede confundirse estas medidas con las innovativas y las de no innovar que acoge nuestro Cdigo en los artculos 682 y 687, pues en estos ltimos el supuesto a justificar es el dao irreparable e inminente. Para algunos autores, este tipo de medidas constituyen un cuerpo extrao, difcil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y propone incluso una diferente denominacin a la cautelar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a la aplicacin de esta medida, justificndolas como cautelares si concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos sumarios autnomos, que sera la otra tcnica disponible para el legislador cuando estime necesario una tutela urgente. En tanto, esta medida opera en nuestro sistema procesal, como ya se ha sealado, de manera excepcional, pues se trata de anticipar los efectos del derecho que se busca satisfacer, sin que an exista sentencia. Los presupuestos para lograr ello son altos: no se trata de una simple verosimilitud sino de una casi certeza del derecho alegado y tampoco de un peligro por la demora en el proceso sino de una necesidad impostergable de atender.
(87) Caso publicado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual. T. V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 558.
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Precisamente por la trascendencia de los efectos que provoca este tipo de medidas, la actual redaccin del artculo 674 ha precisado que los efectos de la decisin que se anticipa puedan ser de posible reversin. Vase en el caso de los alimentos, las pensiones que se anticipen podran ser revertidas en caso se logre una sentencia infundada, en la forma que describe el artculo 569 del CPC: "el demandante est obligado a devolver las cantidades que haya recibido, ms sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el artculo 567 del CPC". Esta exigencia marca la diferencia entre la medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa o de no innovar pues en dichos casos, el derecho que se busca tutelar urgentemente no ser de posible reversin, todo lo contrario, el derecho que se busca con la tutela anticipada ingresa a un nivel de riesgo inminente, que de materializarse provocara un perjuicio irreparable; de ah que su justificante es anticipar la tutela para evitar el perjuicio irreparable. El otro supuesto que debe tener en cuenta el juez es que estas medidas anticipadas de tutela urgente no afecten el inters pblico. Aqu hay una reafirmacin a los lmites del principio de la autonoma privada del individuo frente al derecho a la tutela judicial efectiva. Implica una limitacin a su desenvolvimiento, si su ejercicio vulnera el inters pblico. No se puede amparar una medida temporal sobre el fondo, que busque anticipar por necesidad los efectos de derecho que se busca, si esa anticipacin afecta el inters pblico de una colectividad.
Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida temporal, pudiendo constituir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales de esta. (Exp. N 39157-97, Sala de Procesos Sumarisimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 558)
1. Asignacin anticipada de alimentos
El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalsimo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de
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vital que tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del sujeto, en tanto no pueda valerse por s mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues abdicar a l equivaldra a abdicar de la vida. - Nuestro Cdigo regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como proceso sumarsimo, en los artculos del 560 al 572 del CPC. Dos son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad econmica de quien debe prestarlos. La norma dice que el juez sealar el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto tendr el juez como referencia estos dos supuestos, los que sern confirmados luego, en la sentencia final: El acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad, y el deudor alimentario en la posibilidad de acudir con los alimentos o como seala Cornejo Chvez(88), en la posibilidad de ganar ms de lo que actualmente gane. Uno dlos supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida anticipadatn alimentos es que los peticionantes, sea "cnyuge o hijos menores, demuestren una indubitable relacin familiar". Vase que los supuestos que acoge el artculo 675 del CPC para la cautela anticipada son restrictivos en dTaspectos: a la relacin familiar ineludiblemente probada y a la edad de los hijos, esto es, que sean menores de edad, no ocupndose de los hijos mayores de edad que sigan estudios con xito o por los hijos mayores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. En el caso de los hijos esta relacin inequvoca se ver satisfecha con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de la cnyuge, con la partida del matrimonio civil actualizada que demuestre la vigencia del vnculo conyugal. La presuncin que opera en la filiacin hace que_los hijos nacidos dentro del matrimonio se le atribuyan la condicin de hijos del cnyuge. En los supuestos enunciados aparece acreditado el vnculo indubitable de la relacin familiar, situacin que no operara en las pretensiones de hijos alimentistas, en la que se tendr que esperar la sentencia firme para poder exigir la ejecucin del derecho a los alimentos.
(88) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 578. 1198
Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los alimentos que se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva, pues, conforme se aprecia de la ltima parte del artculo en comentario, el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, ser descontado del que se establezca en la sentencia definitiva. La anticipacin no admite restitucin de lo resuelto hasta el momento de la sentencia. La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente de la retencin, pues en la primera el derecho se anticipa al solicitante, sin sentencia y bajo una fuerte probabilidad de certeza, en atencin a la necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se pide; en cambio, en el embargo, no se anticipa nada, solo se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el xito de la futura ejecucin forzada, en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirn inmovilizados y entregados al rgano de auxilio judicial correspondiente. Esto implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignacin anticipada, disfrutar de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que en la retencin, implica la conservacin de los bienes en manos de terceros (si se trata de dinero corresponde al Banco de la Nacin) hasta las resultas de la futura ejecucin forzada. Puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operar la restitucin de lo anticipado. Ntese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva para dilucidar la procedencia de la restitucin. En esas circunstancias, el artculo 676 del CPC comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidacin de la suma percibida y el inters legal correspondiente que sern de cargo para la devolucin del beneficiado con la medida temporal sobre el fondo.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO CONSISTENTE EN ASIGNACIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS
: ................... : ................... : CAUTELAR. : N01. : Solicita medida temporal sobre el fondo (asignacin anticipada de alimentos)
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AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE.

.................., identificada con D.N.I. N.., con direccin domiciliaria en............, sealando domicilio procesal en; atentamente, digo: Que, en VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida temporal sobre el fondo contra................, con domicilio en................, hasta por la suma de..................., en mrito a las siguientes consideraciones: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: L- Que, la recurrente ha interpuesto demanda de alimentos con tra.................., la que se tramita en este juzgado, Expediente " N..................., Secretario................ 2.- Que, la presente medida cautelar sobre el fondo tiene por finalidad asegurar el resultado del mencionado proceso de alimentos. As es, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso prinpal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el Juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, y dada la precaria situacin econmica por la que atravieso (debido a mi incapacidad fsica que impide que pueda atender a mi subsistencia), estara en peligro esta, no siendo posible, pues, postergar hasta la ejecucin de la sentencia correspondiente la satisfaccin de mis necesidades. II. MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mrito de las copias simples de los siguientes documentos: i.- Partida de matrimonio, de fecha............, expedida por la Oficina de Regis tro del Estado Civil de la Municipalidad de...............; con la que se de muestra que la recurrente est casada con el demandado. 2.- Certificado mdico, de fecha..............., expedido por el Dr..............., con Reg. C.M.P. N...............; con el cual acredito que estoy incapacitada f sicamente por adolecer de.................., y, por ende, que no me encuentro en aptitud de atender a mi subsistencia. 3.- Boleta de pago de fecha......., emitida por la empresa.....................; con la que se acredita que el demandado se encuentra laborando en ella y que per cibe la suma de...........mensuales. Se deja constancia que los originales de los documentos sealados obran en los actuados principales que corren en este Juzgado, como anexos de la demanda. III. FUNDAMENTACIN JURDICA: Fundamento mi pretensin cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: Artculo 472 del Cdigo Civil, que contempla todo lo que comprenden los alimentos (sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, y, adionalmente, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, si el alimentista es menor de edad).
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Artculo 473 del Cdigo Civil, de cuyo primer prrafo se desprende que el mayor de dieciocho aos tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad fsica debidamente comprobada. Artculo 474 del Cdigo Civil, conforme al cual se deben alimentos recprocamente los cnyuges. Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. -Artculo 674 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida temporal sobre el fondo), que prescribe que, excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el Juez va a dedir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta. Artculo 675 del Cdigo Procesal Civil (referido a la asignacin anticipada de alimentos), el cual seala que en los procesos sobre prestacin de alimentos procede la medida (de asignacin anticipada de alimentos) cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar. N. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAER LA MEDIDA CAUTELAR: - Medida cautelar: ASIGNACIN ANTICIPADA DE AUMENTOS, consisten te en el........% de los haberes del demandado, que deber ser pagada por mensuali dades adelantadas. V CONTRACAUTELA: Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el Juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se pudieran irrogar al obligado. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artculo 61 3 -tercer prrafo- del Cdigo Procesal Civil. POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. PRIMER OTROS DIGO: Que, por tratarse el proceso principal de uno de alimentos, y con arreglo a lo previsto en el artculo 562 del Cdigo Procesal Civil, preciso que la recurrente se encuentra exonerada del pago de la tasa judicial por concepto de medida cautelar (y de las dems tasas), al no exceder la pensin alimenticia demandada (ni la asignacin provisional) de 20 URP. SEGUNDO OTROS DIGO: Que, estando acreditado en forma indubitable el vnculo familiar (con la correspondiente partida de matrimonio), y conforme a lo dispuesto en el numeral 563 del Cdigo Procesal Civil, solicito al Juzgado se sirva prohibir al demandado ausentarse del pas hasta que no garantice el cumplimiento
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de la asignacin anticipada. Con tal objeto, el juzgado se servir oficiar a las autoridades competentes. TERCER OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos: 1. A Fotocopia del D.N.I. de la recurrente. 1. B Copias simples de la demanda, de fecha,as como de sus correspon dientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de alimentos, en este juzgado, Expediente N.........Secretario................. I. C Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha.............. Ciudad,..,.............. ' SELLO Y FIRMA DEL LETRADO
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FIRMA DE LA RECURRENTE
(Modelo elaborado por la Divisin de EstudiesLegales de Guata Jurdica)
2. Asuntos de familia e inters de los menores
En los procesos en los que se discute la separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y cratela, no concurren intereses privados sometidos al poder de disposicin de sus titulares, como en la generalidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones jurdicas subyace un inters general que trasciende la voluntad de las personas directamente afectadas por estos. Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y principios que informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento de tutela, se podr entender por qu no es ajena la intervencin del Ministerio Publico, como manifestacin procesal de ese inters pblico que subyace a las situaciones jurdicas que describe la norma; de all que intervenga como demandante, en defensa de la legalidad y del inters pblico, tal como se regula en los artculos 481 y 574 del CPC. Las medidas cautelares duran mientras est en giro el proceso al que se subordinan instrumentalmente -como contrapartida-, al terminar este, sea por sentencia firme o por cualquier otra causa, como el desistimiento, el abandono, la reconciliacin entre cnyuges, incluso el fallecimiento de uno de ellos, quedan tambin sin efecto las medidas cautelares. El artculo 485 del CPC permite que "despus de interpuesta la demanda sean especialmente procedentes las medidas cautelares sobre
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separacin provisional de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administracin y conservacin de los bienes comunes". En el caso de la tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en razn de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella generalmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a los hijos menores, en la hiptesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos. En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere la mencionada norma, se debe tener en cuenta el inters supremo del menor. Como toda medida cautelar la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o dejada sin efecto cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen. En otras palabras, el juez debe determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relacin a la forma en que el cnyuge apartado de los hijos cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que se podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. De manera excepcional, los hijos podrn ser encomendados a otra persona, ajena a los padres, y de no haberla a una institucin idnea, confirindoseles funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del juez. Como se aprecia, la primera parte del citado artculo acoge la tutela anticipada cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y cratela, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella, para lo cual, la medida que se dicte debe ser el resultado de la apreciacin de una fuerte probabilidad del derecho invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipada, no siendo suficiente la firmeza del fundamento de la demanda sino la necesidad ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisin final (vase en el caso de los alimentos, el rgimen de visitas, entrega de menor, etc.); sin embargo, la segunda parte del artculo 677 del CPC, acoge adems las medidas de proteccin, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarn si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, ns7|
concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las medidas anticipadas. En atencin a ello, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejerza facultades coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detencin por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacin, como lo seala el artculo 53 del CPC, pues no hay nada ms perjudicial para la majestad de la justicia que la desobediencia a las rdenes y mandatos judiciales. Si bien las medidas de proteccin tienen destinatarios como el cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, ellas encierran a la vez "medidas conminatorias" dirigidas a la parte que provoca la agresin, que no necesariamente puede ser la parte demandada sino que tambin puede extenderse a la propia demandante. Las medidas conminatorias no estn orientadas hacia el demandado sino a las partes y terceros que participen en el proceso. Hay Una regla especial para el supuesto de separacin convencional. En efecto, a solicitud de cualquiera de los cnyuges, luego de iniciado el proceso, el juez pde autorizar a que estos vivan separados, as como que cada uno administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las que el juez se pronunciar al momento de la disolucin del vnculo (artculo 680 del CPC). La separacin provisional de los cnyuges es la nica medida cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentacin en funcin de un proceso principal, sino porque anticipa en alguna medida la ejecucin de la sentencia que ha de recaer en el proceso de separacin y divorcio. Mediante la separacin de los cnyuges, se autoriza a que estos vivan en domicilios separados. All cesa la presuncin de convivencia conyugal. Ntese que aunque el artculo 680 del CPC no lo precis, el juez determinar la separacin teniendo en cuenta cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro cnyuge. Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administracin por cada uno de ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro cnyuge, as como las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
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3. Administracin de bienes
La administracin judicial que acoge el artculo 678 del CPC opera como expresin de cautela anticipada proveniente de una declaracin de certeza sin litigio. Estamos ante la administracin como expresin de la tutela cautelar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso sobre administracin judicial, en la que se consagran dos supuestos: el nombramiento y la remocin de administradores de bienes, por mandato judicial. Dicha designacin aparece regulada en el artculo 769 del CPC, como un proceso no contencioso. El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de la administracin judicial que se demanda, los bienes sufran disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designacin anticipada del administrador. El otro supuesto a que hace referencia el mencionado artculo es la remocin del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designacin; sin embargo, la norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecucin anticipada. Ello se explicara porque, conforme seala el artculo 777 del CPC, "dicha renuncia produce efectos solo desde que sea notificada su aceptacin por el juez". Para Rivas(89) dejar la administracin de bienes, entidades o patrimonios a cargo del sujeto cuya actividad se impugna, en tanto se dilucida la sentencia definitiva, puede resultar altamente negativo para el inters de los titulares correspondientes. No pudindose suprimir la gestin del caso, si el derecho del peticionante resultar ms que verosmil por acreditarse adecuadamente la condicin de sujeto peticionante (socio, integrante del organismo pertinente) y las caractersticas de la conducta del administrador, proceder removerlo en el ejercicio de sus funciones, pues ese es el objeto de la pretensin, cuya satisfaccin se est anticipando de tal manera.
(89) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 226. 193
En otros casos y al ser urgente y de absoluta necesidad tener quien gestione bienes o patrimonios, ser preciso proveer de inmediato la designacin del sujeto encargado de hacerlo. Vase que el supuesto que acoge la norma para justificar la urgencia, no es un tema de "necesidad impostergable" a que refiere el artculo 674 del CPC, sino la de un "perjuicio irreparable"; exigencia que est contemplada para las medidas innovativas a pesar de que el presente artculo no hace referencia especial al "perjuicio inminente". Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervencin en administracin a que se refiere el artculo 669 del CPC: "cuando la medida recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan". Como seala Ariano' 90' este interventor-administrador "gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social (artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en inters de la 'empresa embargada' sino en el inters del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los rganos directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestin en lesin del empresario mismo, sino de 'gerencir la empresa' en el inters del acreedor embargante". La administracin judicial a que refiere el artculo 678 del CPC no puede ser de aplicacin a la administracin judicial de sociedades porque posee autonoma patrimonial, en el sentido que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio de la sociedad. Ariano(91) seala que no es posible que un socio fundamentndose en una supuesta "copropiedad" de los bienes sociales pueda, sobre la base del artculo 769 del CPC solicitar la designacin judicial de bienes comunes, pues los bienes sociales no son "bienes comunes" sino bienes de la sociedad, sobre los cuales el socio no tiene ningn directo derecho. En esa misma lnea, compartimos la opinin de Ariano(92), cuando sostiene "el nombramiento de administrador judicial ex 769 del CPC es incompatible con la existencia de los rganos de administracin de determinada sociedad, pues tales rganos no 'administran' los bienes sino que los 'organizan' para el logro del objetivo social. Los rganos de administracin 'administran' la sociedad y la coexistencia de un
(90) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de 'administracin judicial' de sociedades"... Ob.
cit, p. 366.
(90) (91) sao
Ibd.,p.368. Ibd., p. 369.
'administrador judicial de los bienes' impedira realizar cabalmente sus actos de gestin". Por tanto, "un socio no puede solicitar, bajo los alcances de la norma en comentario, la designacin de administrador judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes de la sociedad. Los bienes de la sociedad estn destinados a la realizacin de la actividad econmica que constituye el objeto social, para lo cual son organizados por los rganos de administracin de la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de Sociedades"'95'.
4. Desalojo
Para la procedencia de la tutela anticipada en este caso es necesario que exista una demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue la entrega. Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su condicin de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar. En ese sentido, la redaccin del artculo 586 del CPC precisa quines pueden demandar el desalojo: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo dispuesto en el artculo 598 del CPC, considere tener derecho a la restitucin del predio. Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado (no desocupado) y que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solucin se pretende anticipar. Ntese que la situacin de abandono en la que se encuentra el bien, impide que se dicte orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artculo 592 del CPC. Situacin distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, no necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio de hecho sobre el bien, el titular de la posesin del bien, ha optado por mantener este desocupada de bienes. El abandono del predio es un presupuesto importante para la anticipacin porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al solicitante, ms an, cuando es casi evidente del derecho que alega para la restitucin. Vase que el supuesto que acoge el artculo es que el bien se encuentre abandonado y no desocupado. Un bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamente abandonado.
(93) dem. 201
MAFtlANELLA LEDESMA NARVAEZ
El abandono es calificado como la renuncia del derecho de propiedad u otro cualquier derecho real, hecha voluntariamente por el titular de este. Se consuma poniendo el bien en un estado que no se corresponde con el modo normal de utilizarlo. En el caso de la posesin, la prdida de ella debe atenderse al poder fctico; no a la voluntad de poseer o dejar de poseer. La posesin del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su normal utilizacin, de conformidad con su destinto econmico. Como la posesin se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la prdida del derecho a la posesin sino el poder fctico sobre el bien. Ello implica que mientras dure el proceso, exista peligro para la conservacin del bien; en esas condiciones de abandono, se hace de necesidad impostergable entregar la posesin sobre el bien, anticipadamente. Vase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raz del abandono, puntualizndose que la entrega del bien al arrendador supone la existencia de un proces contencioso en trmite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho a la restitucin del inmueble y la obtencin de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestacin. Esta tenencia ser provisional.hasta que el fallo final firme que condene la entrega. Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que el juez no solo se gue por la constatacin policial que haga referencia al abandono, sino que se informe sumariamente al respecto, ordenando la verificacin del estado del inmueble, sin perjuicio de inadagar entre los vecinos para saber de la existencia y paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que ella no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupacin, o si resulta acreditado que el abandono obedeci a causales extraas a la voluntad del locatario, como ocurrira si lo hubiese privado de su libertad. La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artculo 594 del CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que resuelve el conflicto, luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con condicin suspensiva sujeta a que se incumpla la restitucin del bien, al vencimiento del contrato. A partir de ese momento,
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se ingresar a la ejecucin forzada de la sentencia de condena, ordenando el lanzamiento de los ocupantes del inmueble. Mencin aparte merece la medida cautelar sobre el fondo en los casos del interdicto de recobrar. Como se aprecia del artculo 681 del CPC, solo se acoge al interdicto de recobrar, como nico supuesto para este tipo de medida temporal sobre el fondo, la que no resulta extensiva a las acciones posesorias, pues no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesin, a diferencia del interdicto, que s requiere la posesin efectiva del bien o la posesin previa y el consiguiente despojo. La justificacin de esta medi- -da anticipada, para reintegrar la posesin a favor de quien fue despojado, se sustenta en que es una providencia encaminada a mantener la paz pblica. El mencionado artculo exige que el demandante acredite verosmilmente el despojo, esto es, el acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No requiere violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto objetivo de actuar sin voluntad del poseedor, en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio. Como seala Torres194', "el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesin total o parcial, del bien por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpndolo o sustrayendo al poseedor, o arrojando a este del bien, o impidindole el ejercicio de su derecho". Esta medida requiere adems se acredite el derecho a la restitucin que se pretende, para lo cual debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumarsimo. Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecucin de la decisin debe recaer en satisfacer dos presupuestos: el hecho del despojo y el derecho a la restitucin. Frente a dichos presupuestos, incidimos en este ltimo, pues se debe generar tal grado de conviccin en la existencia del derecho para lograr la devolucin del bien anticipadamente. En relacin al otro supuesto, el despojo, se discute si debe exigirse la materializacin del despojo para la procedencia de la medida anticipada. Quienes consideran indispensable el despojo, sealan que de no haberse producido este, en nada se beneficiar el solicitante de la medida; esto es, sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay
(94) TORRES VSQUEZ, Anbal. Derechos Reales, TI, Idemsa, Lima, 2006, p. 464. S03
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derecho a la reposicin en la posesin porque no hay nada que reponer. Como dice Borda'95' "si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor tambin los realice simultneamente, hay turbacin y no despojo". V. Medidas innovativas La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente, cuya alteracin vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida bastante intrpida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que "alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situacin existente". Esta suspensin de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innovacin en el statu quo. Segn Peyrano(96) es una medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; es una medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. Rivas (97) seala que la medida innovativa tiene dos objetivos: restituir la situacin al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tena al iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda y cambiar la situacin existente al tiempo de pedirse la medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. Se da aqu lo que podemos llamar efecto modificativo. Reimundn(98) para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: "El funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perturba el sueo normal de los vecinos, por ello es indudable que estos tienen legtimo inters en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar constituye una tpica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real innovacin en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la demanda".
(95) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, i, Derechos Reales, Buenos Aires, 1984, p. (95) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21. (96) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 188. (96) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar, Astrea, Buenos Aires,
1979, p. 98.
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197, citado por TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 465.
Ntese que la ejecucin de estas medidas no puede ser encomendada a terceros, pues son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilndose mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida ms enrgica o a sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este ltimo extremo, el demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se pide nunca ms se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Seala Montero Aroca, que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsicos, sino el peligro especfico derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional, considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin de aquellos". El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el "perjuicio irreparable e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del perjuicio est en funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una estructura fctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, de evidencias fcticas de su presencia real en corto plazo. Sobre el particular vase el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el ro Uruguay. La medida cautelar solicitada por Argentina para que cese la autorizacin de la construccin y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de pasta de celulosa sobre el ro Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que "la contaminacin que eventualmente generara la puesta en funcionamiento de las plantas sera de naturaleza tal que podra causar un perjuicio irreparable al ro Uruguay; que el riesgo de contaminacin no reviste un carcter inminente teniendo en cuenta que la explotacin de las plantas no comenzar antes de agosto de 2007 (para Orion) y junio de 2008 (para CMB)". aosl
La gravedad del perjuicio est en funcin de la importancia que el orden jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona. Aprecese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medidas temporales sobre el fondo; y ello es justificable porque la necesidad no implica dao irreparable. Vase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Si el demandado abandona el bien, se ha diseado una medida anticipada para otorgar la posesin del bien (artculo 679 del CPC). Hay una necesidad de cuidar diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integridad, pero esa diligencia no es propia de un perjuicio irreparable pero s de una necesidad de preservar el bien. Es una medida excepcional y subsidaria porque solo se concede cuando no hay otra va para prestar una tutela eficaz. Segn Peyrano (99), "implica una muy seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no compromete opinin definitiva pitiede con su dictado provocar un desequilibrio en la situacin de las partes, tan negativo como el que pretende paliar. Calidad excepcional de su despacho es tambin prudencia extrema por parte del tribunal requerido". Como ya se ha sealado, esta medida busca cambiar la situacin existente al tiempo de pedir la medida, por otra, siempre que ello resulte necesario para la sentencia; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del despido realizado contra un trabajador por ser portador del VIH, se dicta la medida innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto dure el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su tratamiento. Lo urgente se justifica en el "perjuicio irreparable e inminente" que pondra en riesgo la salud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento mdico por carecer de seguro mdico o de recursos econmicos para cubrir los costos de su enfermedad; en igual forma, en plena discusin acerca de la propiedad de tierras de cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido al momento del conflicto.
(99) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento procesal civil peruano"... Ob. cit., p. 11. ISOB
En el publicitado caso Aviandina con Lan Per, bajo el argumento de la competencia desleal por operar la emplazada sin el 30% del capital nacional, el juez civil dict la medida innovativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan Per S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e internacional. Sobre el particular tenemos que sealar que la medida innovativa debe ser apreciada con cierto criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el rgano competente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legtimo, al menos, con presuncin de legitimidad. Es una presuncin iuris tantum, correspondindole al particular acreditar que aquel se ha dictado en violacin de la ley, que el rgano administrativo ha procedido sin sujecin a las normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurdico. Para que proceda frente a la administracin es necesario acreditar la arbitrariedad del acto recurrido o la violacin de la ley, a fin de destruir la presuncin de legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto. El inters pblico que conlleva el acto administrativo es otro elemento que coadyuva al carcter restrictivo con que la medida es otorgada. De all que para la procedencia de la cautela respecto de actos de poder pblico es requisito, ms all de los genricos de toda cautela, no se perjudique el inters colectivo. En este extremo vase lo regulado en el artculo 616 del CPC para las medidas cautelares de futura ejecucin forzada; ello no obsta para que dicha reflexin pueda ser extensiva a las medidas de innovar y no innovar. An ms, de la lectura de la resolucin cautelar de fecha 18 de junio de 2004, el juez del Cuarto Juzgado de Arequipa, concluye sealando: "se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y se ha prestado contracautela suficiente a criterio de este despacho para la concesin de la medida cautelar conforme al artculo 611(*) del Cdigo Procesal Civil y que estando adems a lo establecido en el artculo 685 del Cdigo Procesal Civil cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable y por el artculo II del TP del Cdigo Civil, que establece que la ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho De la simple lectura de dicha motivacin apreciamos que los elementos de la cautela ordinaria, orientada a un fin estrictamente asegurativo para una futura ejecucin forzada, como son la verosimilitud y el peligro en la demora, aparecen recogidos como parte de la motivacin de una
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medida innovativa, la que por su naturaleza anticipativa, no se construye con dichos elementos, sino con algo ms que la simple verosimilitud, sino con la firmeza del derecho alegado, con la casi certeza del derecho invocado y no con un simple peligro ordinario sino con el dao irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado de hecho o de derecho, lo que vaya a ser sustent de la demanda. No es lo mismo los efectos de una cautela ordinaria, para una futura ejecucin forzada, que una medida anticipativa de la decisin final. En ambas hay criterios de urgencia que la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se construye al unsono con los elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en la demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artculo 611(*)del CPC para apreciar que tambin hay otros referentes a tomar en cuenta para dictar medidas cautelares, como "cualquier otra razn justificable", esto es, qu razn justificable hace que se brinde esta tutela urgente? Las medidas temporales sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un referente de este supuesto, para lograr una medida anticipada al derecho en discusin. Vase que la redaccin del artculo 682 del CPC hace alusin al efecto del "perjuicio irreparable e inminente" sin precisar el grado de satisfaccin de la incertidumbre en conflicto, esto es, a diferencia de la medida temporal sobre el fondo regulada en el artculo 674 del CPC, en la que se exige adems "la firmeza del fundamento de la demanda" en la medida innovativa no hay un referente a esta exigencia, ello podra entonces llevar a que algunos criterios judiciales pretendan acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi certeza de este. Vemos pues, que una de las imprecisiones que no contempla el artculo 682 del CPC es el grado de intensidad de la incertidumbre jurdica que se debe contar para este tipo de medidas. Ser suficiente una simple apariencia de derecho o se requerir una casi certeza del derecho invocado? En atencin a que la medida innovativa implica una medida anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, el juez deber contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder a anticipar los efectos de la decisin, a travs de este tipo de tutela. El artculo 682 del CPC seala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho "cuya alteracin vaya a ser o es, el sustento de la demanda". Esto significara que la medida se condiciona a la interposicin de la demanda, caso contrario no podra conocerse cul es el sustento de la demanda para determinar si ha concurrido una alteracin que justifique el dictado de la medida innovativa.
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Este criterio no es compartido por Peyrano (100), quien manifiesta "el principio general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias cautelares antes que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible que el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida innovativa no cuente todava con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente su libelo de demanda, y s, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar el despacho de aquella".
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES Medida innovativa y de no innovar. Caractersticas generales El perjuicio irreparable inminente es una caracterstica propia de la medida innovativa, el que se configura al no impedirse en forma inmediata la impresin, reimpresin, publicacin y/o distribucin de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultaran vulneradas, sin que sea posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daos causados. La amenaza verosmil de menoscabo o violacin al derecho a la intimidad, puede crear, segn las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reaccin defensiva, as como la proteccin jurisdiccional (Exp. N J 757-99. J 4/06/1999). Si la administracin de la institucin a la que representa el accionante, no ha sido ejercida de hecho por l, no resulta amparable dictar una medida cautelar para reponer una situacin de hecho que jams ha existido (Exp. N 3874-97. 04/0J/J 998). Excepcionalidad de las medidas innovativas y de no innovar La medida cautelar innovativa, resulta ser ms excepcional que la de prohibicin de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daos que pudiera ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el artculo 611 del CPC requieren adems la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca ms se va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N J 7S18-98. 02/11/1998). Medidas innovativas y medida temporal sobre el fondo Es nula la medida cautelar innovativa, pues lo solicitado es una medida temporal sobre el fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida
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temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juz gador va a decidir en la sentencia; en cambio, la medida innovativa surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N 5J362-99.30/05/2000},... . ......_. . ... Diferencias entre le medida innovativa y de no innovar En vista que la conducta de los sujetos es equiparable a la de los testaferros, ya que estaran actuando irregularmente como titular de acciones cuyo verdadero propietario sera LAN CHILE S.A. es procedente suspender, a los sujetos aludidos, dlos derechos patrimoniales, correspondientes a las acciones representativas que a su nombre figuran en LAN PER S.. Asimismo se evidencia la posibilidad de los daos inmediatos que pueda generar, en la demandante, la participacin en el mercado nacional de la referida aerolnea, ya que al existir una empresa en actividad que aparentemente no cumple con todos los requisitos para poder operar, se estara configurando un acto de competencia desleal perjudicando a AVAND/NA S.A., por lo que se debe de dictatmedida cautelar en ese sentido tanto innovativa como no innovativa (ExptW 200402116-63-Arequipa. 18/06/2004). La instrumentalidad de la pretensin cautelar supone que el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensin principal, segn el principio de congruencia. Si se reclama el pago del valor actatele lo edificado en el terreno de propiedad de la demandada, la medida cautelar de no innovar que se orienta a que la Municipalidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones hasta la culminacin de la litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la pretensin principal. (Exp. N 336-2002. 22/04/2002). 1. Interdiccin En el proceso de interdiccin, el juez a pedido de parte o excepcionalmen-te de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada. La medida cautelar de oficio es una excepcin, que se justifica no solo por un inters pblico que proteger sino por la integridad fsica y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la medida innovativa. Vase el caso de un incapaz que constituya grave peligro para la tranquilidad pblica o en su vida de relacin. El juez, podra frente al supuesto de un grave trastorno psquico autorizar el internamiento en algn centro especializado. Para que proceda la medida limitativa de un derecho fundamental de la persona, como es la libertad
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personal, el juez debe tener en cuenta la existencia de un trastorno psquico y la necesidad de un internamiento para poder proporcionar el tratamiento adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha medida. Dicho internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental de la persona que est impedida de gobernarse por s misma; a diferencia de la interdiccin que requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave.
2. Cautela posesoria
l artculo 684 del CPC regula lalntervencin del juez para disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin, cuando se persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante. Aprecese que la norma no solo acoge la afectacin a la posesin del demandante sino tambin a los daos a la propiedad de este. A diferencia de la redaccin del artculo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace referencia al interdicto de recobrar, en el presente artculo podemos asumir, con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener, como mecanismo de proteccin, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesin (ver el artculo 606 del CPC). Este interdicto, seala Torres' 10", no presupone el despojo de la posesin sino la realizacin de uno o ms actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesin, haciendo que el uso y goce del bien sea incmodo, difcil, costoso, como, por ejemplo, actos que entraan una tentativa de despojo, ejecucin de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa). La perturbacin "puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos"(102). Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la posesin sino la realizacin de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba
(OI)TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 477. (102)TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 476. S11
la posesin. A travs de la Casacin N 721-2002-Lima, publicada el 2 de febrero de 2004, la Sala Suprema ha resuelto "el registro visual constituye un acto perturbatorio, pues evita el disfrute de la posesin (...) la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debera ser defendido y ventilado en la va correspondiente, en clara alusin a la va de amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una va que es opcional, excepcional y residual". El artculo 684 del CPC hace referencia adems, a las "medidas de seguridad"que puede el juez ordenar para evitar los daos que causen la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad. Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad, con carcter preventivo, no solo podra orientarse hacia la cautela sobre la posesin del bien que disfruta el demandante, sino que tambin podra incursionar la actividad de juez a dictar medidas de seguridad -con carcter preventivo- para terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro que importa un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
MODELO MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA CONSISTENTE EN PARALIZACIN DE TRABAJOS DE EDIFICACIN QUE DAA LA PROPIEDAD DEL PETICIONARIO Secretario Expediente Cuaderno Escrito Sumilla
CAUTELAR. N01. Solicita medida innovativa (paralizacin de trabajos de edificacin que daa propiedad del peticionario)
AL.......JUZGADO CIVIL DE. ................, identificado (a) con D.N.I. N, con direccin domiciliaria en................, sealando domicilio procesal en.; atentamente, digo: Que, en VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida innovativa contra........................., con domicilio en, en mrito a las siguientes consideraciones: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.- Que, el recurrente vive en el inmueble de su propiedad ubicado en...................., el cual colinda con un inmueble en estado de construccin
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cuyas obras en ejecucin perturban la posesin y daan la propiedad del (de la) suscrito (a), haciendo peligrar incluso mi integridad fsica y la de mis fa miliares; debido a ello es que, con la finalidad de obtener la suspensin de la continuacin de la referida obra y la demolicin de lo edificado, se ha inicia do contra.....................el proceso de interdicto de retener, que se tramita en este juzgado, Expediente N.......Secretario (a)............... 2.- Que, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, es que se solicita la presente medida cautelar innovativa, la que tiene por finalidad lograr la paralizacin de los trabajos de edificacin aludidos. 3.- Que, esta medida cautelar resulta as impostergable debido a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva declarando fundado el interdicto de retener, puede acontecer daos irreparables al inmueble de mi propiedad indicado en el punto 1 y, lo que es peor, a la integridad fsica del recurrente y de sus familiares. II. MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mrito de los siguientes medios de prueba: 1.- Fotocopia del testimonio de la escritura pblica de fecha.........., otorgada ante la Notara............, debidamente inscrita en la Ficha.............del Registro de la Propiedad Inmueble de.............; con la que se demuestra que el inmueble ubicado en.......................es de propiedad del recurrente. 2.- Fotocopias de las fotografas del inmueble en estado de construccin; con las que se puede apreciar justamente dicho estado, as como que colinda con el inmueble de mi propiedad descrito en el punto precedente y, adems, el dao causado hasta la fecha por las obras en ejecucin. 3.- Fotocopia de la constatacin policial del ddo causado por el inmueble en es tado de construccin perteneciente al demandado, de fecha..............; con la que se demuestra precisamente el referido dao causado al inmueble de propiedad del recurrente. 4.- Inspeccin judicial que deber practicar el magistrado que dirige el proce so sobre el inmueble en estado de construccin de propiedad del demandar do ubicado en................; con ella el rgano jurisdiccional apreciar en for ma directa la veracidad de las afirmaciones del recurrente sobre su estado de construccin y, tambin, sobre el dao que causa al inmueble de propiedad del suscrito, el cual, con el progreso paulatino de las obras en ejecun, pue de ser an mayor y devenir en irreparable. Se deja constancia que los originales de los documentos obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
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III. FUNDAMENTACIN JURDICA: Fundamento mi pretensin cautelaren lo previsto en las siguientes normas legales: Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Artculo 682 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida cautelar nnovativa), conforme al cual, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Artculo 684 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe que cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin. Igualmente -termina sealando dicho precepto legal- puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad. IV. FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR: Solicito medida innovativa consistente en la paralizacin de los trabajos de edifi cacin del inmueble de propiedad del demandado colindante con el inmueble de pro piedad del recurrente, ubicado en...................., as como la adopcin de medidas de seguridad tendientes a evitar que lo edificado hasta la fecha siga causando dao al bien de propiedad del suscrito. V CONTRACAUTELA: Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el Juzga do estime necesario para asegurar el resarmiento de los daos y perjuicios que se pudieran irrogar al Sr...................Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Se cretario, de acuerdo a lo normado el artculo 613 -tercer prrafo- del Cdigo Procesal Civil. POR TANTO: Al Juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos: 1. A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1. B Tasa judicial por concepto de actuacin a realizarse fuera del local judicial. 1. C Fotocopia del D.N.I. del recurrente.
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J. D Copias simples de la demanda, de fechaas como de sus correspondien tes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de interdicto de re tener, en este Juzgado, Expediente N...., Secretario.............. 1. E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha........... Ciudad,.................
SELLO Y FIRMA DEL LETRADO ------
(Modelo elaborado por la Divisin de Estudios Lega/es de Gaceta Jurdica)
3. Abuso de derecho La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensin en discusin, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. Este consiste en el ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas de los particulares). El ejercicio abusivo del derecho est regulado en- el artculo II del TP del Cdigo Civil y en l se permite que al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece el caso de la medida innovativa dictada en el caso Aviandina con Lan Per (Exp. N 2004-02116-63-Arequipa) para "suspender todas las operaciones regulares y no regulares de transporte de carga y pasajeros de la Empresa Lan Per que se realice a nivel nacional e internacional". En el considerando 11 de la resolucin cautelar se invoca el artculo 685 del CPC en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplazada en el mercado de la aviacin comercial, por no respetar el porcentaje mnimo de acciones de capital nacional (30%) lo que motiva la suspensin del permiso de operacin para la empresa demandada. Otro supuesto de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el inciso 4 del artculo 112 del CPC, referido al abuso del proceso siempre y cuando "se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos" causando un dao innecesario a la otra parte e inclusive a terceros.
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Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que genera perjuicios a la partes y a terceros, pudiera^darse la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovativa, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude procesal. Ntese que se trata de una situacin muy excepcional porque tiene que haber una fuerte probabilidad de la existencia del dolo procesal y de una situacin que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige el artculo 178 del CPC.
4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
La proteccin civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de una persona, se encuentran reguladas tanto en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin del Estado, as como en los artculos 14 y 15 del Cdigo Civil, sin embargo, en la redaccin de la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectacin del honor, lo que no significa que esta pudiera ser protegida a travs de una medida innovativa, como sealaremos a continuacin. Lo importante del artculo 686 del CPC es resaltar que la tutela judicial comprender la adopcin de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, as como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima. No se puede alegar para impedir que el juez dicte una medida innovativa que se trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no solo se transgrede con la divulgacin, sino que los actos preparatorios para la divulgacin constituyen ya una intromisin a la intimidad de la persona. Las medidas innovativas que se dicten sern de distinta naturaleza, debiendo el juez dictar la apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que impida se consume la agresin; en tal sentido, compartimos la opinin de Morales Godo(103) quien considera que un juez podra disponer como medida cautelar innovativa que se prohiba la difusin en un programa de televisin, de informacin relacionada con la intimidad de una persona o la prohibicin de la edicin de una obra literaria o que requise las que estn en venta,
(103)MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad. Serie derechos y garantas, Palestra editores, Lima, 2002, p. 131.
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si es que se agravia la intimidad de una persona, siempre y cuando se trate de hechos que puedan ocasionar graves daos a la persona agraviada. En este tipo de medidas, el juez deber evaluar y definir, en cada caso concreto, cul de los dos derechos privilegia el derecho a la intimidad o el derecho a la informacin.
VI. Medida de no innovar
El proceso cautelar tiene el carcter conservativo o innovativo de la tutela, la cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutacin del estado de hecho. El artculo 687 del CPC regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en tiempo y espacio una situacin jurdica que se mantena al momento de la demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar que alteren la situacin existente. Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisin final. Implica impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechndose en consecuencia la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento. Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos de cada parte. Para Rivas(104), con la prohibicin de innovar se busca mantener el statu quo evitando que su variacin produzca algn dao, por ejemplo, se evita destruir sembros de terrenos, cuya propiedad est en discusin; o el evitar convertir la arboleda del terreno en litigio, en lea; o evitar deteriorar un inmueble materia de reivindicacin por parte del ocupante. La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la situacin fctica o jurdica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que se tome ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando as un perjuicio irreparable. En sntesis, su finalidad mediata es la de evitar un dao irreparable, que se originara en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde
(104)RIVAS, Adolfo. Ob. cit, p. 200.
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MARIANEIXA LEDESMA NARVEZ
o, ms an, que se tornara su ejecucin en ineficaz o de cumplimiento imposible. Para evitar esta situacin extrema, fin ltimo de la cautela, ha de disponerse, ante el peligro que ello suceda, la inmovilizacin fctica o jurdica, a determinado momento, constituyndose ello en el medio, en orden a que el perjuicio irreparable, casi de seguro a producirse, sea conjurado. Como se aprecia de la redaccin del artculo 687 del CPC, para que se ampare la medida de no innovar se requiere del "perjuicio irreparable e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del perjuicio est en funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una situacin fctica, aunque no necesariamente consumada, esto es, evidencias fcticas de su presencia real en corto plazo. La gravedad est en funcin de la importancia que el orden jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona. *. En opinin de Reimundn, esta medida requiere de cuatro presupuestos: a) que la innovacin se dirija contra la cosa litigiosa o contra el derecho subjetivo sustancial o material objeto de la litis; b) que la innovacin se haga en perjuicio del actor; c) que tenga pendiente un litigio, desde la notificacin de la demanda hasta la extincin del proceso; y, d) que infrinja el principio de igualdad de las partes.
CONSULTA LEGAL Procede medida cautelar de no innovar de forma anticipada al proceso?
Miguel Tapia prest 10,000 dlares a su mejor amigo, Carlos Ramos, si embargo Carlos nunca honr su deuda. Tasados ms de nueve aos, Miguel se decide a demandara Carlos y presenta su demanda faltando 6 meses para que se cumpla elpla%p prescriptorio de los 10 aos para las acciones personales. Sin embargo, debido a a demora para proveer y notificarse emplaza a Carlos 7 meses despus. Iniciado el proceso Carlos presenta excepcin de prescripcin, la que es declarada fundada. Miguel nos consulta si por la lentitud del Poder Judicial debe ser afectado su derecho de crdito.
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RESPUESTA:
La prescripcin extintiva es un fenmeno complejo dado que opera por el cumplimiento de dos acontecimientos, el paso del tiempo y el ejercicio del beneficiado con el plazo prescriptorio. Una vez acaecidas estas situaciones se producir la extincin de las situaciones jurdicas sustanciales a las que la ley ha dado un plazo para su ejercicio en la va judicial. Ahora bien, el fenmeno de la prescripcin extintiva tiene como fundamento la inaccin o desinters del titular de un derecho subjetivo o de una situacin jurdica de ventaja enTgeneral. Si esto es as, entonces se explica el porqu el transcurso del plazo prescriptorio crea en el desinteresado un estado de sujecin con relacin a su contraparte que podr optar por ejercer su derecho y as extinguir las situa ciones jurdicas sustanciales que no fueron oportunamente requeridas. Sin embargo, el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil establece que se interrumpe el plazo de prescripcin por "la citacin de la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente". A ello, cabe agregar que nuestro Cdigo Procesal Civil, establece expresamente que el emplazamiento vlido con la demanda interrumpe la prescripcin extintiva (artculo 438, inciso 4). De esta manera, la actuacin del derecho subjetivo que se manifiesta por medio de la demanda judicial no sera suficiente para interrumpir el plazo prescriptorio, sino que se tendra que esperar el provedo y la debida notificacin con la demanda. Esta situacin es del todo aleatoria para el accionante toda vez que el provedo y la notificacin nunca dependern de su propio actuar, sino de la carga procesal del juzgado y de la diligencia de los operadores judiciales, adems, los errores en la notificacin y dems situaciones pueden traer como resultado la demora de muchos meses de la notificacin de la demanda, por lo que podra darse el emplazamiento con posterioridad al trmino del plazo prescriptorio, todo ello sin culpa del accionante, quien ser, sin embargo, el perjudicado con esta situacin. Viendo bien las cosas, con nuestra actual normativa, el fundamento de la prescripcin extintiva no sera necesariamente el desinters del titular de un derecho subjetivo, sino que habra situaciones donde el fundamento est dado por la demora de nuestro sistema de justicia, su inoperancia y negligencia. Como es evidente, esta situacin no tendra por qu afectar al accionante, pero as se da en la realidad. En efecto, una demanda en estas condiciones es, por decir lo menos, precaria, dado que la contraparte tendra la posibilidad de deducir la excepcin de prescripcin (artculo 446, inciso 12), siendo el criterio de los jueces declararla fundada aunque se haya demandado antes del plazo prescriptorio. El problema central es que el instituto de la interrupcin de la prescripcin ha sido regulado como si nuestro Poder Judicial operara adecuadamente. En efecto, se entiende que "La interrupcin de la prescripcin consta de dos elementos: la manifestacin de la voluntad de conservar el derecho con la interposicin de la demanda, y la notificacin de esa voluntad al deudor; por consiguiente para interrumpir el plazo prescriptorio se necesita cumplir con ambos elementos, pues
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el trmino prescriptono seguir corriendo mientras el deudor no sea emplazado con la demanda" (Cas. N 2075-2000-Pura. Publicada el 30/01/2001). En ese sentido, la judicatura es uniforme en entender que la interrupcin de la prescrip cin solo se da con el emplazamiento, es decir, con la notificacin, empero no cualquier notificacin, sino una vlidamente efectuada. As: "la prescripcin extintiva se interrumpe con el emplazamiento vlido con la demanda, entendindo se que tal interrupcin operar desde que se produzca la notificacin con la de manda y no con k sola presentacin del escrito de la misma" (Cas. N 2026-02Callao. ElPeruano 03/02/2003). ^ Con todo ello, una interpretacin distinta con nuestra actual normativa es bastante difcil. Solo queda auspiciar la modificacin de los artculos 438, inciso 4; y 1996, inciso 3 para que se establezca que la sola presentacin de la demanda interrumpe el plazo prescriptorio, y as tener una norma ms acorde con nuestra realidad judicial.
(Consulta absueltapor la Divisin de Estudios Lgales de Gaceta Jurdica)
Por otro lado, cabe sealar que la prohibicin de innovar no se orienta a la indsponibilidad del bien, sino a mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la situacin de hecho preexistente, evitndose as el dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la situacin jurdica o fctica del objeto litigioso. Se sustenta en la buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes produzca actos tendientes a desvirtuar los propsitos de la sentencia, de tal manera que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso del proceso. En esa misma lnea de pensamiento, seala Reimundn (105) que la prohibicin de innovar est regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes en el proceso y el principio de la actuacin de la buena fe con que deben proceder todos los litigantes. Esta figura nace con el estado de litispendencia, que se produce con la citacin del demandado para que conteste la demanda. Por su naturaleza, "es una entidad jurdica compleja, que se rige por normas materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovacin en perjuicio del actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa litigiosa. Dentro del mbito de esa entidad jurdica
(105)REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como... Ob. cit., p. 52.
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compleja que es la prohibicin de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo". Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del juez, de impedir que se modifique la situacin de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solucin del proceso y en su posterior ejecucin. Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por dos razones: porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber sido pedida por las partes (vase el caso de la interdiccin, artculo 683 del CPC); y porque puede recurrir a ella cuando no exista otra prevista en la ley. En relacin a la oportunidad en la que puede ser interpuesta la prohibicin de innovar, ello ha generado posiciones encontradas, a partir del texto original de este artculo, que consideraba que ella poda ser decretada con la citacin de la demanda. Esa exigencia se justificaba porque a partir de esa fecha (citacin con la demanda) cesaba la buena fe del demandado, por tanto, si este demandado, conociendo la demanda por citacin, innova el objeto de litis, en perjuicio irreparable del actor, incurre en un acto ilcito; sin embargo, antes de la modificatoria de este texto por el D. Leg. N 1069, aparecan otros criterios que consideran procedente dicha medida, una vez deducida la demanda, aunque no haya sido an admitida; ya que en tanto trata de resguardar los efectos de una sentencia, presupone la existencia de un proceso, al menos la interposicin de la demanda. En esa lnea de opinin, Palacios Pareja'106' sostena que no se puede limitar la medida cautelar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta y que, por tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de proceso. Sealaba que si el legislador hubiera querido limitar o restringir esta medida lo hubiera manifestado expresamente; adems, dicha exigencia resta eficacia y razn de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza responde a una especial situacin de urgencia "ante la inminencia del perjuicio irreparable". o tiene justificacin alguna sostener que para proteger situaciones de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentacin de la demanda principal previa, mientras que para la proteccin del simple peligro en la demora no se establece tal exigencia. Por ltimo, tambin resulta incomprensible esta exigencia, en las medidas de no innovar, en tanto
(106) PALACIOS PAREJA, Enrique. "La medida de no innovar fuera del proceso", en: Jurdica, suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano, martes 9 de noviembre de 2004, pp. 6-7.
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MARiANELLA LEDESMA NARVAEZ
que en la innovativa (que tienen como presupuesto la inminencia de un perjuicio irreparable) se permite solicitarla sin que preexista la demanda. Esta discusin aparece concluida a partir de la modificacin al texto del artculo 687 del CPC por el referido D. Leg. N 1069, en la que ya no se condiciona para conservar la situacin de hecho o de derecho la admisin de la demanda. Esta puede operar a la luz del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la demanda, como lo seala expresamente la redaccin del artculo: "cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda". Esta redaccin nos lleva a otra discusin, acerca del momento de vigencia de tal prohibicin. Frente a ello diremos que sus efectos se producen desde la notificacin de la medida a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por este, durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su notificacin, salvo que de las constancias del expediente se desprenda en forma inequvoca el conocimiento de la resolucin por parte del afectado. >-;.if. La meehda de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto de este, como tampoco que la orden implique la prohibicin de proponer una demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por va "de ffftdidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y que si se ha denegado la suspensin del procedimiento no corresponde dictar una medida de no innovar que contrare aquella resolucin. Segn Fenochietto y Arazi, "la medida no puede interferir en otro proceso diverso de aquel en que se la solicit, desde que un juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de igual jerarqua, ni debe ordenrsela cuando impida el cumplimiento de una sentencia, como tampoco decretarla para impedir la iniciacin de otro proceso, porque ello significara, asimismo, interferir en los poderes de otro magistrado""07'. Lneas arribahemos referido que la medida de no innovar es excepcional, esto es, que solo se conceder cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley. La prohibicin de innovar solo puede decretarse en el supuesto de no existir otra cautelar, por lo que no correspondera decretarla en reemplazo del embargo, o ms ampliamente, sera inadmisible cuando la
(107) Sobre esta discusin recomendamos leer la ponencia presentada por PEYRANO, en el III Congreso Procesal "Sobre los usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida innovativa", organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247-255. |S2S
cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento. Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensin dinerada, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a las medidas para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien con el solo objetivo de la posterior ejecucin forzada no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecucin. En este sentido, el juez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 611(*) del CPC y dictar "la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal". Por otro lado, vase que la regulacin que acoge el artculo 687 del CPC pone especial incidencia, no solo en la oportunidad de la medida sino en la urgencia como justificante para ella, sin embargo, tratndose de una medida anticipada y por ser esta de ndole extraordinaria, operar con la mera apariencia de un derecho o se requerir una casi certeza en el derecho afirmado? Sobre el particular, tomando en cuenta lo recogido en el artculo 674 del CPC, consideramos que debe regir a este tipo de medidas, adems de lo sealado en el artculo 687 del CPC, una fuerte probabilidad del derecho que se invoca, esto es, una "firmeza en el fundamento de la demanda", para lo cual, la prueba aportada a la demanda contribuir a esa determinacin preliminar.
JURISPRUDENCIA Encontrndose discutiendo la ineficacia del anticipo de legtima de los bienes, debe ampararse la medida que prohibe la transferencia del bien, pues se sustenta en la posibilidad que el proceso de ineficacia pueda prosperar, pero se torne ilusorio ante la transferencia. La parte emplazada puede constituirse en depositara de los bienes. (Exp. N 26548-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 582)
CONSULTA LEGAL Una medida cautelar puede evitar la ejecucin de una sentencia? Pedro Quilpe viene poseyendo un terreno por ms de 20 aos en forma pacfica, pblica y continua como propietario cuando es notificado con una demanda de desalojo. Inmediatamente, Pedro
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demanda la prescripcin adquisitiva, sin embargo, el proceso de desalojo ja se encuentra en la etapa de ejecucin de sentencia. Pedro nos consulta si con una medida cautelar en el proceso de prescripcin adquisitiva podra evitar que sea ejecutado el lanzamiento.
RESPUESTA:
Por medio de la tutela cautelar se puede garantizar que el tiempo que dura un proceso no ser perjudicial para el demandante, haciendo que su pretensin sea imposible de satisfacer (peligro en la demora por infructuosidad) o que se le cause un dao irreparable (peligro en la demora por irreparabilidad). Para este fin, el ordenamiento procesal ha establecido mecanismos tpicos de tutela cautelar y un poder general de cautela o medida cautelar genrica, por la cual se puede solicitar y conceder una medida cautelar no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva (artculo 629 del CPQ. As, de ordinario se seala que las medidas cautelares tpicas son el secuestro, el embargo, las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa y la de no innovar. Sin embargo, estas ltimas en realidad no son medidas tpicas pues no tienen una disciplina especfica, sino que constituyen verdaderas clusulas abiertas que los justiciables podrn utilizar para solicitar una medida que se ajuste a sus requerimientos. Las medidas cautelares que buscan evitar el peligro en la demora por infructuosidad son bsicamente el embargo o el secuestro, pues de no otorgarse el demandado podrafedisponer de sus bienes haciendo ilusorio el derecho del demandante. Por su parte, las medidas que buscan evitar el peligro en la demora por irreparabilidad son las medidas innovativas y de no innovar, pues tienen como finalidad evitar que se concrete un dao irreparable en el demandante ante la demora del proceso. Ahora bien, en el presente caso, es claro que la medida cautelar ms idnea que podra evitar que el poseedor sea desalojado es una medida de no innovar, dado que en el fondo se busca evitar un perjuicio irreparable, manteniendo la situacin de hecho (posesin) al momento en que se present la demanda de prescripcin adquisitiva. Cabe sealar, sin embargo, que esta medida debera ser solo la ltima opcin, dado que en estos casos lo ms idneo es solicitar la .suspensin del proceso de desalojo (artculo 320 del CPQ o la acumulacin de procesos (artculo 89 del CPQ en el que tiene la va procedimental ms amplia (en este caso, la prescripcin adquisitiva), para as evitar sentencias contradictorias. Empero, si el juez rechaza estas solicitudes, es preciso evaluar la posibilidad de utilizar la tutela cautelar para evitar el perjuicio inminente en la demora del proceso de prescripcin adquisitiva. Evaluemos para ello las caractersticas de las medidas de no innovar. La medida cautelar de no innovar es una medida conservativa con la cual se trata de inmovilizar una
situacin de hecho o de derecho, para impedir los cambios que pudieran frustrar el resultado del proceso principal. As, ellas intentan impedir la alteracin del statu quo existente al momento en que son dictadas, por ello se afirma que se trata de un mecanismo destinado a la conservacin de la situacin inicial con el propsito de proteger la eficacia del proceso. Por el contrario, si el peligro en la demora se encontraba precisamente en la conservacin de algn aspecto de la relacin material, resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relacin material procurando as el aseguramiento de la eficacia del proceso; estamos aqu ante las medidas innovativas. Cabe sealar que adems de las caractersticas generales de toda medida cautelar (provisionalidad, instrumentalidad) y los requisitos (peligro en la demora, apariencia de derecho y contracautela), las medidas innovativas y de no innovar tienen caractersticas y requisitos adicionales. En efecto, estas medidas son residuales pues "solo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista por la ley" (artculo 682 y 687 del CPC). Por ello, son excepcionales y tienen como requisito que se acredite, adems del normal periculum in mora, la amenaza de un peligro de dao que es inminente e irreparable. En el presente caso, el resultado del proceso de prescripcin adquisitiva es la declaracin de propietario del demandante; con eEo, su derecho de propiedad se hara oponible y en ningn caso podra ser desalojado. Por ello, la demora en el proceso de prescripcin adquisitiva causara definitivamente un dao irreparable en el accionante, dado que el proceso de desalojo en donde es demandado ya se encuentra en la etapa de ejecucin, es decir, el lanzamiento est a punto de realizarse. El perjuicio sera irreparable puesto que se estara afectando su derecho constitucional a la propiedad, pues si bien posteriormente (cuando se expida la sentencia firme de prescripcin adquisitiva) podra retomar la posesin del bien, la afectacin de su derecho de propiedad ya se habra realizado. Sin embargo, para otorgar la tutela cautelar en este caso, el juez debe ser bastante cuidadoso, pues en el fondo, estaran en conflicto dos decisiones jurisdiccionales y, a su vez, dos derechos fundamentales. Por un lado, el otorgamiento de la medida cautelar de no innovar y, por lo tanto, el ejercicio del derecho fundamental a la tutela cautelar, y, por otro, la decisin de ordenar el lanzamiento y, por lo tanto, el ejercicio del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. El juez, pues, debe tener en cuenta que el otorgamiento de la medida cautelar eventualmente puede afectar el derecho fundamental de la contraparte,, evaluando criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y adems debe maximizar o exigir especialmente el cumplimiento riguroso de los requisitos de apariencia del derecho e irrepara-bilidad e inminencia del dao; solo as, consideramos, sera posible otorgar la medida cautelar de no innovar para evitar el lanzamiento del poseedor.
(Consulta absueltapor la Dirsin de Estadios Ltgiles de Gaceta Jurdica)
CAPITULO II
PROCESO DE EJECUCIN
CAPTULO II PROCESO DE EJECUCIN

I. El proceso de ejecucin
El proceso de ejecucin no busca la constitucin o la declaracin de una relacin jurdica sino satisfacer un derecho ya declarado. El proceso de ejecucin es definido como aquel que, partiendo de la pretensin del ejecutante, realiza el rgano jurisdiccional y que conlleva un cambio real en el mundo exterior, para acomodarlo a lo establecido en el ttulo que sirve de fundamento a la pretensin de la parte y a la actuacin jurisdiccional. Liebman(108) califica al proceso de ejecucin como "aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica". Para Couture(I09) el derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo explica as: "Si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrollado como una
(108)LIEBMAN, Enrico Tulla Ob. cit., p. 150. (109)COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442. 2SS|
MARIAIMELLA LEDESMA IMARVEZ
disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos". La jurisdiccin no se limita a declarar el derecho, comprende tambin su ejecucin. Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecucin se dirige a asegurar la eficacia prctica de las sentencias de condena. Proceso de cognicin y proceso de ejecucin son independientes entre s. De un lado, el proceso de cognicin puede, en efecto, no requerir la ejecucin, ya sea porque el acto que lo concluye alcance por s solo el objeto prefijado (sentencia de declaracin de certeza o constitutiva), ya sea porque despus de recada la sentencia de condena el deudor cumpla voluntariamente su obligacin. De otro lado, no siempre a la ejecucin debe preceder la cognicin judicial: en determinados casos se puede proceder a la ejecucin sin necesidad de realizar precisamente un proceso de cognicin judicial, como es la conciliacin extrajudicial, donde las partes han definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje. De este modo, cognicin y ejecucin se completan recprocamente; la primera prepara y justifica la actuacin de la sancin y esta da fuerza y vigor prctico a aquella. Entre el proceso de cognicin y el de ejecucin, la distribucin de la actividad se hace por ley, en armona con la funcin propia de cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuacin de la sancin. En este orden de ideas, tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La tutela solo ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental: la tutela efectiva, que la jurisdiccin tiene la obligacin de reparar con toda firmeza. El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero al demandante y le condene a pagarla, no supone ello tutela efectiva. Para que esta se logre es necesario una actividad posterior que pueda realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la prestacin que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la ejecucin forzosa de la prestacin. Lo interesante de esta etapa es que la ejecucin permite algo que hasta el momento de la cosa juzgada era imposible: "la invasin en la esfera individual ajena y su transformacin material para dar satisfaccin a los intereses de quien ha
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sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se est en presencia de un obligado, como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia"(110). En sntesis, podemos sealar que proceso de ejecucin es aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurdico reacciona ante la trasgresin de una regla jurdica concreta, de la cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro. II. Los ttulos ejecutivos regulados en el Cdigo Procesal Civil Una vieja discusin doctrinaria en relacin con el ttulo de ejecucin se orienta a dilucidar si el ttulo configura un acto o un documento. Pala-cio(lU) explica esta discusin as: Liebman defiende la primera postura y sostiene que el documento no es ms que el aspecto formal del acto; v este, en tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin de Derecho material existente entre las partes; en cambio, Carnelutti, adhirindose a la segunda tesis, sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperativa del juez o de las partes, y agrega que siendo esa declaracin un acto, "con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del documento". Alsina, dentro de la misma ptica de Carnelutti, seala que "el ttulo no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento: como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal".
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COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 439. PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VII, ob. cit, p. 224
S31
Seala Palacio'112', las concepciones aludidas son susceptibles de conciliarse si se considera que la eficacia del ttulo ejecutivo constituye la resultante de un hecho complejo que se integra, por un lado, a travs de un acto configurativo de una declaracin de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto substancial) y por otro lado, mediante un documento que constata dicha declaracin (aspecto formal). Desde este ltimo punto de vista el ttulo ejecutivo, como documento que acredita la existencia de un acto jurdico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos que son propios a la interposicin de la pretensin ejecutiva. Enfocado, en cambio, el problema desde el punto de vista substancial, el acto constatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de fundamento del derecho del acreedor, debiendo distinguirse, al respecto, segn se trate de ttulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los primeros solo pueden invalidarse mediante la demostracin de los hechos posteriores a su creacin, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esas hiptesis como en la consistente en acreditajse, aunque en un proceso posterior a la ejecucin, que el derecho del acreedor nunca existi. El artculo 688 del Cdigo Procesal Civil establece que los ttulos ejecutivos provienen por la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonoma privada de partes, que comprende a los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados y las sentencias judiciales firmes. Se debe precisar que tanto la transaccin judicial y la conciliacin judicial, una vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de cosa juzgada. Vase al respecto lo normado en los artculos 337 y 328 del CPC. Ello justifica que cuando se conviene que una o ambas partes cumplan con una determinada prestacin, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso de ejecucin de sentencias. Adems, el efecto de la cosa juzgada es tal, que solo se podra enervar dichos efectos por actividad fraudulenta en la forma que seala el artculo 178 del CPC.
1. Las resoluciones judiciales firmes
Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin. En
(H2)Ibdem. | 232
sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no hacer. Las sentencias declarativas no contienen dicha exigencia y si bien disponen la inscripcin registral del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros la eficacia de lo declarado por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de ejecucin forzada. En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensin sobre prescripcin adquisitiva de un bien o la que declara la filiacin de un menor. La ejecucin de dichos fallos es ajena al concepto de ejecucin forzada porque se agota en la mera inscripcin registral para que por su publicidad se pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdiccin, situacin distinta encierra las sentencias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado a que cumpla la prestacin ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una condena, constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecucin. 2. Los laudos arbitrales y su ejecucin Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de ejecucin porque los arbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional. Cuando se recurra a la jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecucin a los arbitros, segn el artculo 67 de la Ley Arbitral (D. Leg. N 1071); y, b) no tenga facultades de ejecucin. En este ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que rige en el artculo 690 del CPC. En el primer supuesto sern los propios arbitros los que buscarn en la actividad jurisdiccional el apoyo para la "ejecucin forzada" del laudo, no para iniciar un proceso de ejecucin, sino para requerir de la jurisdiccin la vis compulsiva, como parte de sus atributos exclusivos de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el derecho declarado en el laudo. En ese sentido lase el inciso 2 del artculo 67 de la Ley Arbitral que dice: "(...), a su sola discrecin, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesar en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a la parte interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin". Hay, pues, diferencias sustanciales entre la ejecucin del laudo, con facultades y sin facultades de ejecucin dadas a los arbitros. De ah que se
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debe tener en cuenta, para la ejecucin de laudos, si se ha estipulado en el convenio arbitral facultades especiales otorgadas a los arbitros para la ejecucin del laudo, en rebelda de la parte obligada, conforme refiere el artculo 67.1 de la Ley de Arbitraje, como sera el caso del otorgamiento de escritura, en la que el arbitro podra suscribir la escritura pblica en representacin del rebelde, por tener facultades expresas para ello. En ese sentido vase el siguiente pronunciamiento de la Sala Civil de Lima(1B) "Si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de solicitar la ejecucin forzada del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del arbitraje, debe acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios arbitros. No es menos cierto que dicho prerrequisito est condicionando a que los arbitros y la institucin organizadora hayan estado facultados para ello en el convenio arbitral. El hecho de que se seale que toda controversia relacionada con la ejecucin del contrato ser resuelta por medio del arbitraje no significa que los arbitros estn facultados para ejecutar el laudo". Conforme se aprecia del inciso 2, el laudo arbitral tiene la calidad de ttulo de ejecucin, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento arbitral pueden surgir resoluciones distintas al laudo, como las que provienen por conciliacin o transaccin. En el hipottico caso de que se exigiera su ejecucin, estos acuerdos aparentemente no podran ser ejecutados judicialmente* como los laudos, situacin que conlleva a algunos crticos del tema a plantear la modificacin de este inciso a fin de que se entienda la redaccin del inciso 2 como "resoluciones arbitrales firmes". Esta posicin pareciera ya resuelta con lo regulado en el artculo 50 de la Ley de Arbitraje (D. Leg.N1071). La nueva Ley de Arbitraje acoge la ejecucin en sede arbitral, reiterando lo establecido al respecto en el artculo 9 de la derogada LGA. Esto implica que no solo la cognicin del conflicto puede ser de conocimiento de los arbitros, sino que dicha delegacin tambin puede ser extensiva -si las partes lo permiten- al proceso de ejecucin. No se trata de que los arbitros ejerzan el ius imperium, sino que diluciden las prestaciones de la ejecucin, hasta su mnima expresin, de tal manera que la jurisdiccin ingrese como apoyo al proceso de ejecucin dirigido por los arbitros. Lo que se busca no solo es atribuir facultades a los arbitros para que intervengan en un proceso de cognicin, sino que tambin puedan incursionar en
(113) Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Ob. cit, p. 604.
el proceso de ejecucin sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del us imperium siempre las ejercern los jueces ordinarios. Esta mecnica de intervencin de la jurisdiccin en la actividad arbitral, la tenemos regulada para las medidas cautelares y acopio de pruebas; con mayor razn operara el apoyo para la ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe confundir el proceso de ejecucin, mecanismo en el cual se busca ejecutar los ttulos y la executio, como poder exclusivo de la jurisdiccin. Debemos sealar en este extremo que los arbitros tienen una jurisdiccin limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio; por ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la iniciacin del arbitraje -para el logro de medidas cautelares- hasta su finalizacin -ejecucin del laudo arbitral- como ya se ha sealado. El artculo 67 de la Ley de Arbitraje se orienta a ampliar la cobertura de accin de los arbitros -con la aceptacin de las partes- al proceso de ejecucin, sin trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces. Esto lo podramos mostrar de la siguiente forma: si, por ejemplo, se condena al pago de una prestacin liquidable, perfectamente en el proceso de ejecucin arbitral se podra definir la suma lquida, para luego, a pesar de haber sido requerido el pago (en sede arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir a la jurisdiccin, no a pedir que se inicie la ejecucin, sino a que esta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la executio, para vencer la resistencia del rebelde. Igual lgica opera en la ejecucin de la medida cautelar o en el acopio de las pruebas. Como seala Griffith(1H), el Poder Judicial debe limitarse a asistir a los arbitros en reconocer y ejecutar un laudo. En esa misma lnea de pensamiento, Lorca<115), considera que "normalmente ser posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un embargo, pero no cabe duda de que las modalidades de la ejecucin dependern en gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no es exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada de hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio para su ejecucin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de
(H)GRIFFITH DAVVSON, Frank. "El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: asistencia o intervencin?" En: Ius et Ventas, N 15, ao VIII, p. 206. (115)LORCA NAVARRETE, Antonio Mara y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de arbitraje espaol, Manual terico-prctico de jurisprudencia arbitral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p.446. 2351
daos y perjuicios. En consecuencia, se pude ya concluir que la ejecucin del laudo depender en gran medida del tipo de conducta que se contenga en el mismo". Segn Lohmann, cuando se permite que las partes o el reglamento a que estas se hubieran sometido otorguen a los arbitros facultades ejecutivas especiales para hacer viable el cumplimiento del laudo en rebelda de la parte obligada, la naturaleza de las facultades depender mucho de la naturaleza del conflicto como de la confianza de las partes en los arbitros; pero es una posibilidad que la ley ha querido permitir. No siempre ser posible que ante una parte rebelde, el arbitro pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecucin forzosa del laudo. En tales casos, no queda ms remedio que recurrir al Poder Judicial. Vanse, segn el citado autor, algunos casos en los que la delegacin de facultades a los arbitros podra operar en mejor forma, corno la entrega de cartas fianzas para que en caso de incumplimiento, los arbitros o la institucin las ejecuten a favor de la parte vencedora a efectos de imputarlas a la deuda, o aquellos supuestos donde las partes, de conformidad con el artculo 1069 del CC, hayan autorizado a los arbitros para que procedan a la venta de ciertos bienes prendados. Tambin se podra otorgar poderes especiales para que suscriban documentos o instrumentos en rebelda de alguna de las partes o para ejecutar privadamente una hipoteca. Como seala Chocrn"16^, "las relaciones entre la jurisdiccin y el arbitraje, son de carcter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se requiere imperium o potestas [sic] de la que carecen los arbitros a los cuales se les atribuye el poder de disposicin de los derechos subjetivos privados en virtud de la autonoma de la voluntad; pero la coaccin, la fuerza o imposicin que implican determinadas actividades escapan a la auctoritas de los arbitros y es por ello que se produce la intervencin de los Tribunales del Estado". Otro aspecto a resaltar sobre la ejecucin de laudos se refiere al control que pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse formulado contra l recurso de anulacin, el juez tendra que despachar automticamente la ejecucin del laudo?; la ejecucin operara aun cuando el laudo hubiera sido originado en un convenio arbitral nulo de pleno derecho? En definitiva, no debe admitirse tal hiptesis, que una cuestin inarbitrable, decidida por la va arbitral, pueda luego recurrir a la ejecucin
(116) CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje, Bosch, Barcelona, 2000, p. 210. 5236
forzada en sede judicial. En caso contrario, se estara afirmando que las causas de nulidad de un convenio arbitral pueden quedar saneadas con el paso del tiempo; concretamente, con el transcurso del plazo legalmente establecido para interponer el recurso de anulacin contra el laudo. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de pleno derecho (ver el artculo 5 del TP del CC). Existe base jurdica suficiente para considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de control judicial en la fase de ejecucin del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se atenta contra la esencia de la institucin arbitral; antes lo contrario, se trata de constatar -sin entrar en el fondo de lo resuelto- que la misma se ha desarrollado con arreglo a las prescripciones legales. Vase en ese sentido lo que dispone el inciso e del artculo 63 de la Ley Arbitral. Sobre el particular, resulta interesante compartir la opinin de Ormazbal(117)"tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser considerada como inexistente podran justificar el rechazo del rgano jurisdiccional a despachar ejecucin, porque al no poderse hablar en tal caso de acto jurisdiccional, de sentencia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e impedir la produccin de cosa juzgada, el juez debera denegar el despacho de la ejecucin ante la ausencia del hecho tpico que legitima el inicio de la ejecucin". Al juez no le est permitido realizar un control del fondo del laudo que est cubierto por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como seala Chocrn(11S), en este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anulacin, frente a los que no fueron. El control de oficio por el juez respecto del fondo se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulacin contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no poda serlo y en los casos que el laudo fuera contrario al orden pblico. El Cdigo Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedimiento a seguir en los procesos de ejecucin de laudos arbitrales' 119'. Nos ubicamos frente a la regulacin de un hecho por dos normas diferentes de igual rango, pues el Cdigo Procesal Civil est regido por el D. Leg. N 768 y la Ley de Arbitraje por el D. Leg. N 1071. Frente a ello, para establecer la norma
(117)ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. La ejecucin de laudos arbitrales, Bosch, Barcelona, 1996, p. 117. (118) CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Ob. cit., p. 206. (119) Ver el artculo 713 del CPC y siguientes y artculos 83 al 87 de la LGA. 2371
MARIAIMELLA LEDE5MA NARVEZ
aplicable recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el criterio general. Ello implica, como seala Garca Toma(I20), que "cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico". Esta disyuntiva legal tambin ha sido de invocacin para sustentar casaciones como la que aparece ante la sala civil transitoria, mediante la Casacin N 1100-03-Lima, de fecha 10 de octubre de 2003. Frente al contexto descrito, sostenemos que resulta de aplicacin a la ejecucin del laudo, la LGA, por el principio de especificidad. En ese sentido, lase la Casacin N 574-99-Lima, de fecha 10 de agosto de 1999. Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradic cin, seala el artculo 690-D del CPC; en cambio, el artculo 68.3 de la Ley Arbitral recoge dos supuestos para la oposicin, la pendencia de un recurso de apelacin o anulacin y razones basadas al cumplimiento del laudo; n tese que l 'extincin de la obligacin no est presente como argumento de oposicin en la LGA. El recurso de apelacin se encuentra restringido en la Ley Arbitral. Vase lo regulado en el artculo 68.4 de la Ley Arbitral: "La autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo". La explicacin a la regulacin del ar tculo 68 de la ley citada, no est referida propiamente al procedimiento de la ejecucin en sede judicial, sino a las reglas a contemplarse en el proce so de ejecucin iniciado por los propios arbitros, en atencin a las faculta des especiales otorgadas a estos. Bajo esa ptica, la jurisdiccin intervendr para asistir a ella a travs del juez ejecutor; de ah que de manera expresa se le seala al ejecutor judicial que no puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo. El propio artculo 68 de la LGA hace referencia a la ejecucin judicial del laudo, no al proceso de ejecucin. Si bien los arbitros inician el proceso de ejecucin por contar con facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del poder de ejecucin para la satisfaccin forzada de lo laudado. Poder de ejecucin y proceso de ejecucin responden a dos situaciones y conceptos diversos. Tanto los arbitros como los jueces ordinarios tienen la facultad de dirigir un proceso de ejecucin, mas ser siempre el juez de la jurisdiccin quien cuente con los [
(120) GARCA TOMA, Vctor. La ley en el Per, Grijley, Lima, 1995, p. 22. 38
atributos del poder de ejecucin. Aqu radica la diferencia y la explicacin a toda esta regulacin de la Ley Arbitral para la ejecucin del laudo. Esta forma de intervencin de la jurisdiccin para apoyar a la ejecucin de los mandatos provenientes de los arbitros, no es propia de los laudos, sino que tambin opera para la ejecucin de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral, en la forma como lo regula la Ley Arbitral. Otro aspecto que concurre a la reflexin es la intervencin de los arbitros en prestaciones determinables. Seala Muoz Sabat(121)"los arbitros no extralimitan sus funciones por el hecho de que una vez determinadas por ellos en el laudo las deudas y crditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades que deben entregar o percibir cada socio terminan resolviendo que procede que las partes, en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo, nombren o designen la persona o personas que se encarguen de toda la documentacin social y de la liquidacin y divisin del haber social con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El quid de la cuestin estaba en la evidentsima imposibilidad prctica de poder cuidar de una liquidacin definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de emisin del laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los arbitros hubiesen ya procedido al nombramiento de dicho liquidador para impedir nuevas contiendas entre los socios, pero la cuestin no es esta, sino la de destacar una vez ms la habitualidad de estas programaciones arbitrales, con designacin incluso de nuevos operadores y que tal como la propia sentencia cuida de manifestar habrn de desarrollarse en periodo de ejecucin de laudo". Frente al criterio expuesto por Muoz Sabat, la ejecutoria emitida por la Cuarta Sala Civil de Lima, el 18 de noviembre de 2002, en el Expediente N 2041-2002 seguido por la Municipalidad de San Isidro con el Consejo Directivo de la Asociacin Vecinal para el Serenazgo de San Isidro, acoge precisamente el cuestionamiento materia del comentario'122'. El mensaje tradicional del arbitraje seala el futuro de la ejecucin a la justicia estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial, para atreverse a caminar en l en materia de ejecucin (artculo 9 de la LGA deroga-
(121)MUOZ SABAT, Luis. Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del Tribunal Su(122)Como refiere dicha ejecutoria, declara infundada la contradiccin y dispone que el Consejo Directivo de la Asociacin demandada proceda a la disolucin y liquidacin de la asociacin, conforme a lo establecido en sus estatutos y en la ley. 233 premo, 1891-1991), Bosch, Barcelona, 1992, p. 562.
da y el artculo 67 de la nueva Ley Arbitral); y solo cuando este camino se torne en inoperante para los fines que se busca, nos permitir recin voltear la mirada hacia la jurisdiccin para invocar la executio sobre el laudo arbitral, como se viene haciendo en la actividad cautelar y probatoria arbitral. Mientras ello no suceda, la actividad privada debe seguir discurriendo por las sendas del arbitraje. El 28 de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en el hbeas corpus N 6167-2005-PHC/TC-LIMAha sentado algunos precedentes vinculantes en materia de arbitraje; sin embargo, en dicha sentencia aparece el interesante voto singular de Gonzales Ojeda que deslinda, de manera acertada, los argumentos vertidos en el precedente, a pesar de estar de acuerdo con el fallo. Los principales argumentos que expone el voto singular, refieren: la funcin jurisdiccional resulta la expresin de un poder del Estado y esto no solo es una declaracin, sino una clara delimitacin de sus alcances en el mbito constitucional. Pero, asimismo, la jurisdiccin estatal, precisamente por tratarse de un poder, es la nica que ostenta la llamada coertio; es decir, una especfica expresin del tus imperium mediante la cual solo los jueces pueden realizar actos de ejecucin, o sea, aquellos destinados al efectivo reconocimiento de un derecho (...). Los arbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no estn en la capacidad de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cumplirlas, en cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su intervencin con el propsito de lograr la "ejecucin forzada" de sus mandatos. Los laudos arbitrales tienen la caracterstica de incidir en el mbito declarativo de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica por qu si una parte decide no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento conciliatorio, la nica salida que tiene el sujeto afectado con dicho incumplimiento es la va judicial (precisamente actuando el ttulo ejecutivo -laudo o acta conciliatoria-). Igualmente, seala el voto singular, las decisiones expedidas por parte de la jurisdiccin estatal tienen la posibilidad de adquirir inmutabilidad absoluta o autoridad de la cosa juzgada. Situacin que no se verifica en otras zonas compositivas donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o menores limitaciones, por la justicia estatal. En estos ltimos supuestos se suele hablar de inmutabilidad relativa o preclusin. Pero, definitivamente, la jurisdiccin estatal es la nica que tiene la caracterstica bsica de la universalidad, en el sentido de que las otras tcnicas compositivas han sido creadas nicamente para tipos especficos de controversias, mientras que la jurisdiccin estatal protege de cualquier tipo de derecho, sin importar que est o no previsto expresamente por ley.
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Como ya se ha sostenido, el elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecucin es el ttulo, el cual puede ser una resolucin judicial de condena o un acto negocial o administrativo que acrediten la existencia de un derecho cierto, expreso y exigible. Esto es, que los ttulos de ejecucin son aquellos que contienen actos constitutivos de prestaciones no solo declaradas por el rgano jurisdiccional sino que tambin pueden tener su origen en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto, cuyo efecto ser de "vinculacin formal" entre los partcipes de la controversia. El aspecto formal de este ttulo generado por el ejercicio de la autonoma privada de partes se va a expresar en "las actas de conciliacin de acuerdo a ley" como lo seala el inciso 3 de este artculo en comentario.
JURISPRUDENCIA Los laudos arbitrales constituyen ttulos de ejecucin siempre y cuando se encuentren firmes, es decir, que no hayan sido objeto de impugnacin va recurso de apelacin o anulacin. (Exp. N 723-2005.14/10/2005)
3. El acta conciliatoria
El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestacin de voluntad de las partes. Su validez est condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en el artculo 16 de la Ley N 26872, modificado por el D. Leg. N 1070, bajo sancin de nulidad. Hay que precisar que la ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como s lo hace a la conciliacin intraproceso en mrito al artculo 328 del CPC. En este caso se produce la homologacin de acuerdos conciliatorios a travs de la procesalizacin, homologacin que encierra el control de la jurisdiccin sobre la autonoma privada de la voluntad de las partes. Recin a partir de la satisfaccin del control, podemos atribuir al acuerdo los efectos de la cosa juzgada, situacin que no se da en los conciliatorios extraproceso. Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condicin de ttulo de ejecucin, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia (artculo 16.K de la Ley de Conciliacin).
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MARIANEL.LA LEOESMA NARVAEZ
Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no vulnere la lev, el orden pblico y las buenas costumbres; supuestos que impiden que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles, como hace tambin referencia el artculo V del TP del Cdigo Civil. Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuando estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son expresas, cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes sealan el momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecer de exigibilidad un acuerdo que no precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestacin; o precisndolo, se exige su ejecucin antes de vencido el plazo. Como ya se ha sealado, un acuerdo por conciliacin extrajudicial para que pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de legalidad a travs del abogado del centro de conciliacin. Este control es un acto constitutivo para el efecto que se quiere lograr: generar ejecucin; situacin'que no es extensiva a la transaccin extrajudicial, donde no es necesario'para su realizacin recurrir a organizaciones o instituciones para ello, ni tampoco al control previo de legalidad por autoridad alguna. Bajo ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudiciales que provieneffde los centros privados de conciliacin se ejecutan como sentencia pero no son ttulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al control homologatorio, bajo la declaracin de la jurisdiccin.
El acta de conciliacin extrajudicial debe ser entendida como un ttulo ejecutivo judicial o extrajudicial?
Con la rdente modificacin del Cdigo Procesa/ Civil se ha estableado que ios ttulos ejecutivospue-._ den ser judiciales o extrajudiciales. Frente a ello, nos consultan qu tipo de ttulo debe ser el acta de conciliacin, teniendo en cuenta que antes de la modificacin su ejecucin se tramitaba ante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.
RESPUESTA:
Quiz una de las innovaciones ms importantes a nuestro proceso civil en los ltimos aos es la realizada mediante el Decreto Legislativo N 1069 al unificar el proceso de ejecucin, dejando de lado la triparticin por la cual haba optado el legislador del ao 1993. As, los llamados procesos ejecutivo, de ejecucin de
resoluciones judiciales y de ejecucin de garantas, ahora (en teora) se subsumen en el "proceso nico de ejecucin". El legislador opt para ello por dividir los ttulos ejecutivos en la clsica biparticin de judiciales y extrajudiciales, todos ellos nombrados en el artculo 688 (resoluciones judiciales, laudos arbitrales, acta de conciliacin, ttulos valores, etc.), pero sin precisar cul es su naturaleza. Por tal motivo es labor de la doctrina y la jurisprudencia determinar cules son ttu los judiciales y cules son ttulos extrajudiciales, y ello que podra ser una tarea fcil en nuestro sistema no lo es tanto. En efecto, la razn nos dice que los ttulos judiciales son aquellos de formacin judicial (la sentencia por antonomasia) y los extrajudiciales son aquellos de formacin privada, empero, en nuestro formante legislativo y doctrinal se haba entendido hasta hace muy poco que algunos ttulos de formacin privada (como el laudo arbitral y el acta de conciliacin extrajudicial) se tramitaban ante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. Y diferenciar aqu la naturaleza del ttulo es bastante relevante pues aunque contamos con un "proceso nico de ejecucin", en realidad, existen muchas excepciones para el caso de los ttulos judiciales que hacen que su disciplina sea en realidad un cuerpo normativo con reglas propias, precisadas sobretodo en el cuarto prrafo del artculo 690-D: la contradiccin solo puede formularse hasta el tercer da (a diferencia de los ttulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradiccin hasta en 5 das), las nicas causales de contradiccin son el cumplimiento o extincin de la obligacin (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales que tienen mayores causales de contradiccin) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, en donde puede utilizarse la declaracin de parte, documento y pericia). El problema se agrava debido a que la reciente modificacin de la Ley de Conciliacin mediante el Decreto Legislativo N 1070 (que as como el Decreto Legislativo N 1069, se enmarca dentro del paquete legislativo de reformas de adecuacin a nuestras normas al Acuerdo de Promocin Comercial con los Estados Unidos), ha precisado en el artculo 18 de la referida ley que: "El Acta con acuer do conciliatorio constituye ttulo de ejecucin. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta se ejecutarn a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales". Dos normas que se expidieron contemporneamente se contradicen gravemente. La normativa que modifica la Ley de Conciliacin le da valor de ttulo de ejecucin al Acta de Conciliacin y dice que ella se ejecutar en el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, cuando el Cdigo Procesal Chai ya no regula dicho . proceso y ya no regula los llamados "ttulos de ejecucin". En dicho contexto, es necesario hacer una adecuada labor interptetativa. Es evidente que el legislador de las modificaciones a la Ley de Conciliacin quiso mantener el esquema de que este ttulo se ejecute como si fuera una sentencia, y por ello, sera posible entender que se trata de un ttulo ejecutivo judicial. Sin embargo,
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esta interpretacin psicolgica no podra seguirse si se busca adecuadas garantas en el proceso. La jurisprudencia ha mostrado que tramitar ante un proceso de ejecucin de sentencias un titulo de naturaleza eminentemente privada puede llevar a diversas incongruencias, pues se limita la capacidad de contradiccin del ejecutado de manera injustificada (no podra alegar, por ejemplo, la nulidad formal o falsedad del ttulo). Es por ello que consideramos que la interpretacin que debera seguirse es que el acta de conciliacin extrajudicial constituye un ttulo ejecutivo extrajudicial.
(Consulta absuelta por la Dirisi de Estudios Lgales de Gaceta Jurdica)
4. Los ttulos valores El artculo 688 describe los diversos ttulos ejecutivos. Ellos contienen requisitos de ndole sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal, es el documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase, en el caso de los ttulos valores, el protesto. En la derogada Ley N 16857 no se admita mayor discusin a la intervencin del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto, sin embargo, la Ley del Notariado N 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era invlido y, como tal, se justificaba la nulidad formal del ttulo. Con la nueva Ley N 27287 se considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. Cuando el tenedor del ttulo valor solicita la diligencia de protesto, no constituye requisito indispensable la indicacin del nombre del solicitante en el acta de protesto, pues este solo es exigible cuando el ttulo ha circulado, es decir, que haya sido endosado; por lo que esta omisin no acarrea la falta de mrito ejecutivo al ttulo valor (Casacin N 2912-99-Lima). Como se aprecia, el inciso 4 califica de ttulo ejecutivo al ttulo valor, entendido este como valores materializados que representan o incorporan derechos patrimoniales, destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, le corresponda segn su naturaleza (artculo 1 de la Ley N 27287 de Ttulos Valores). Como se aprecia de la redaccin de este inciso, se confiere accin cambiaria "a los ttulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia", para
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lo cual debemos remitirnos a la seccin sexta de la nueva Ley de Ttulos Valores que regula al protesto ante el incumplimiento de las obligaciones que representa el ttulo valor (artculos 70 al 89).
5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores
La nueva Ley de Ttulos Valores otorga reconocimiento jurdico a las operaciones con soporte electrnico e informtico que estn representados por anotacin en cuenta. El artculo 2 de la Ley de Ttulos Valores dice: "los valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los ttulos valores sealados en el inciso 1 requieren de su representacin por anotacin en cuenta y de su registro ante una institucin de compensacin v liquidacin de valores". En atencin a esa nueva regulacin, el inciso 5 del artculo 688 del CPC califica como ttulo ejecutivo a "los valores representados por anotaciones en cuenta", pero por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiara. En concordancia con este inciso 2, el artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores considera que el mrito ejecutivo respecto a los valores con representacin por anotacin en cuenta recae en la constancia de inscripcin y titularidad que expida la respectiva institucin de compensacin y liquidacin de valores. Estas anotaciones en cuenta son una vieja prctica bancaria que consiste en inmovilizar los ttulos con soporte de papel fsicamente. Las transferencias se hacen con la simple anotacin en un libro de Registro de Depsitos del Banco. No hay manipulacin material de los ttulos. Para prever la transferencia entre banco y banco, se regul la centralizacin de los depsitos en bancos colectores (depsito en segundo grado). Aqu los bancos perdan la posesin mediata de la cartera de depsitos y pasaban a los bancos colectores. Hoy esa funcin -en nuestro pases realizada por la Institucin de Compensacin y Liquidacin en Valores, Cavali, que es una sociedad annima que tiene por objeto exclusivo el registro, custodia, compensacin, liquidacin y transferencia de valores. Las anotaciones en cuenta es un sistema de compensacin y liquidacin que opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de los participantes en el sistema. Mendoza Luna(m)seala "esta anotacin en cuenta es previa a la desmaterializacin, la cual involucra la supresin total
(123) MENDOZA LUNA, Amlcnr. "Desmaterializacin de valores mobiliarios. Algunas reflexiones a propsito de la Ley de Ttulos Valores", en: REDI, Revista Electrnica de Derecho Informtico, N" 31. Feb. 2001. www.vlex.com. 8451
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de todo certificado (ttulo fsico) y no involucra su inmovilizacin sino su reemplazo por un documento electrnico". Efectivamente, con la desmaterializacin se busca la eliminacin de certificados o documentos fsicos de un ttulo que representa la propiedad de valores, de manera que los valores solo existan en forma de registro computarizado. Se reemplaza el objeto fsico por signos electrnicos o bits en la memoria de una computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser reemplazado por un registro contable que puede ser impreso en un papel o mantenerse en un soporte electrnico, como archivo. Bajo ese contexto, la Ley de Ttulos Valores ha recogido la posibilidad de la desmaterializacin de dichos ttulos, prescindiendo del clsico soporte papel, asegurado con sellos y firmas para ser sustituido por otro soporte, el electrnico. Su nomenclatura ya no ser de ttulo, por no tener como soporte al papel, pero s la de valores con representacin por anotacin en cuenta, por tener un soporte electrnico o que conste en un registro. Para el Dictamen del Proyecto de Ley de Ttulos Valores, la posibilidad de otorgar tanto a los valoresSiaterializados como a los desmaterializados la categora de ttulo valor, responde a que ambos instrumentos son formas a travs de las cuales circulan los valores. De conformidad con el artculo 3 de la Ley de Mercado de ValoreS^D. Leg. N 861) los valores son derechos transferibles de contenido patrfffionial y como tales pueden estar incorporados en ttulos registrados mediante anotaciones en cuenta o sujetos a un rgimen de transmisin que determine la ley a fin de concretizar su enajenacin y/o circulacin. Las anotaciones en cuenta a que refiere el inciso 5 del artculo 688, requieren la desmaterializacin e inmovilizacin del valor fsico. Mendoza seala que si bien los sistemas de depsitos -clsicamente- se limitaban a inmovilizar el ttulo fsico, eliminando el problema de la traditio al nuevo titular, tenan el problema de la custodia del valor mobiliario; el registro de transferencias segua siendo manual y propenso a error humano. Ante esa situacin -dice Mendoza- la tecnologa informtica revoluciona la actividad humana planteando sustituir al certificado fsico de acciones, por documento electrnico. El dictamen al proyecto de ley considera que "si bien los valores representados por anotacin en cuenta, tienen reconocimiento jurdico en la Ley del Mercado de Valores, el darles jerarqua de ttulo valor en una Lev de Ttulos Valores, deviene en un gran aporte de la legislacin peruana a la doctrina, porque se establece un hito en el Derecho al reconocerse que un ttulo valor no depende exclusivamente del soporte fsico (documento) sino de su capacidad para ser medio de circulacin de los valores,
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dejando la posibilidad de que en un futuro los valores que circulen con soportes muy diferentes al papel o al electrnico y que observen los requisitos de ley, puedan constituirse sin ningn problema en ttulo valor". 6. Reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de prueba anticipada Los incisos 6 y 7 del artculo 688 atribuyen la condicin de ttulos ejecutivos al reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el particular, es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relacin con la prueba anticipada. Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso principal que se agrupa en dos categoras: diligencias preparatorias y diligencias conservatorias de prueba, en atencin a la finalidad que se persigue. Segn Palacio1124' las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba o prueba anticipada tiene por objeto la produccin anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el periodo procesal correspondiente. Nuestro cdigo las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta ltima; sin embargo, la inspeccin judicial, los testigos y la pericia pueden ser considerados como pruebas anticipadas, situacin que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni para la absolucin de posiciones, por estar diseadas como diligencias preparatorias. Cuando se acude a una tramitacin especial para proporcionar al sujeto el ttulo, se autoriza a seguir la tramitacin que nuestra legislacin errneamente califica como prueba anticipada, cuando debe ser catalogada como "diligencia preparatoria". Estas diligencias son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, ms que de creacin, es de reconocimiento, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva.
(124) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VI, ob. cit p. 11. 247
Por otro lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones como ttulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecucin se pide que el deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Las "diligencias preparatorias" son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Se limitan a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. El reconocimiento y la absolucin de posiciones son expresin de este tipo de diligencias que luego van a generar los ttulos ejecutivos a que hacen referencia los incisos 6 y 7 del artculo 693 del CPC. Se aprecia el caso que en la prueba anticipada se busque recuperar el mrito ejecutivo de un ttulo valor que ha caducado, recurriendo al reconocimiento y absolucin de posiciones. En caso de que se ampare el pedido, se estara permitiendo el fraude a la ley, pues se permitira revivir los efectos cambanos de un ttulo que por el transcurso del tiempo ya caduc. Felizmente la nueva Ley de Ttulos Valores prescribe que no procede mediante prueba anticipada recuperar el mrito ejecutivo de las cambiales, si estas han perdido su mrito como instrumento de cambio por accin del tiempo (artculo 96.3 de la Ley N 27287) situacin que no regulaba expresamente la derogada Ley de Ttulos Valores. En este tipo de actuaciones judiciales, ms que crear ttulos se busca el reconocimiento de este, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente, falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. Otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicacin de los apercibimientos a las partes. Lase en ese sentido la Casacin N 1401-97Callao que dice: "La resolucin que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a -las partes; en caso contrario carece de validez formal el ttulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mrito ejecutivo". Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en prueba anticipada para que constituya ttulo ejecutivo. Es necesario que este reconocimiento contenga los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestacin, sino exigible; en caso contrario, resulta procedente denegar la ejecucin en el procedimiento ejecutivo, por ser intil el ttulo generado en prueba anticipada. En ese
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sentido, concordamos con el contenido de la Casacin N 1581-2001-Lima que seala: "En prueba anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contiene de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero ni plazo de vencimiento para ello".
El documento materia de la prueba anticipada reconocido fidamente ante la . iticoncurrencia del obligado a reconocer, constituye ttulo ejecutivo, tanto ms, si el dar por verdadero un documento implica ineludiblemente reconocerlo. El inciso 3 del artculo 693 del Cdigo Procesal Civil prescribe que la prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido, constituye ttulo ejecutivo, sin diferenciar si el reconocimiento ha sido en forma expresa o ficta. (Eip. N 676-02.22/05/2002)
7. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial
El inciso 8 del artculo 688 hace referencia al documento privado que contenga transaccin extrajudicial. La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad en ellas. Conforme lo seala el artculo 1302 del CC, "por la transaccin civil las partes hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse (...)". Es necesario precisar que si bien se exige reciprocidad, no es necesario que los sacrificios sean de igual valor. La reciprocidad, entendida esta como el intercambio de sacrificios, es importantsima para su existencia, pues si una sola de las partes sacrificara algn derecho, ello sera una renuncia y no una transaccin que exige la existencia de concesiones recprocas. A pesar de que el artculo 1302 del CC seale que la transaccin tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse que ese efecto se limita al judicial y no a la transaccin en general, que acoge una ficcin legal; por ello, resulta coherente la redaccin del artculo 1312 del CC cuando sostiene que la transaccin extrajudicial se ejecuta en la va ejecutiva y la judicial de la misma manera que la sentencia. En ese sentido, si ante un accidente de trnsito la vctima transa sobre el monto de la reparacin y posteriormente al acuerdo le sobreviene una incapacidad permanente generada por dicho accidente, es vlido invocar la nulidad de la transaccin por error en la sustancia. No cabe oponer la excepcin de cosa juzgada a una transaccin extrajudicial no controlada por la jurisdiccin.
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Si se ha producido error sustancial, que incide sobre la propia naturaleza de los daos, es atendible su nulidad, pero no basta el simple error sobre la extensin de los daos, sino que aparezca un dao nuevo con posterioridad a este. Como se puede apreciar, la norma hace referencia no a un documento en general, sino particulariza al documento privado, como el continente de la transaccin extrajudicial. En ese mismo sentido, el artculo 1304 del CC, al referirse a la formalidad de la transaccin, seala que debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad. No se aprecia la intervencin notarial en el documento que contiene la transaccin, como una condicin esencial para ser considerado como ttulo ejecutivo; por ello, resulta coherente con el inciso 8 del artculo 693 del CPC, cuando hace especial referencia al "documento privado". La forma es en la escritura no en la calidad del documento que contenga el acto, esto es, si es pblico o privado.
El aceimiante ha promovido el presente proceso en mrito a un documento privadogue.contiene una transaccin extra judicial, de conformidad con lo previsto por el inciso 5 del artculo 693 del CPC; por lo que se cumple con la exigencia del artculo 689 del CPC al contener el ttulo una obligacin cierta, expresa y exigible. (Exp. N 99-43011-1010.06/06/2000)
8. Documento impago de renta por arrendamiento El inciso 9 del artculo 688 del CPC hace referencia al documento impago de renta por arrendamiento, como ttulo ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. Antes de la modificacin de este inciso se exiga que el arrendatario se encuentre en uso del bien como condicin para ser calificado de ttulo ejecutivo el documento impago de la renta,.situacin que felizmente hoy se ha corregido para considerar como tal a todos los documentos que evidencien el no cumplimiento de la prestacin pactada, siempre y cuando se demuestre documentalmente la existencia de la relacin contractual. No es condicin para exigir esta pretensin que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la Sunat, pues como refiere la octava disposicin complementaria del Cdigo Procesal: "para iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el inters fiscal". lasa
Constituyen ttulos de ejecucin, los recibos de pago de la renta reclamada, ms la afirmacin que el demandado se encuentre ocupando el bien. Resulta improcedente la demanda de pago de arriendos, si no se adjunta los recibos impagos de los meses que se demanda. (Expediente 809-98.18/05/1998)
9. Testimonio de escritura pblica
El inciso 10 del artculo 688 del CPC considera al testimonio de es critura pblica como ttulo ejecutivo. En atencin a la persona que sus cribe el testimonio, como es el notario pblico, conlleva a que sea ca lineado como documento pblico, generando la presuncin de certez. sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Tngase en cuenta qui el notario es un profesional del Derecho autorizado por ley para dar f< de los actos y contratos que ante l se celebran, para lo cual formaliza 1 voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que con fiere autenticidad. Ello no exime que el acto jurdico, a pesar de esta contenido en escritura pblica, si carece de los presupuestos que descri be el artculo 689 del CPC, sea considerado ttulo de ejecucin. Necesa riamente el acto jurdico contenido en el testimonio de escritura pw-oli ca debe tener las cualidades de la ejecucin: contener derechos cierto: expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, de por s, care ce de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no tenga los su puestos que refiere el artculo 689 del CPC citado.. Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los insto: mentos pblicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pblica e un ejemplo de instrumento protocolar. Es importante distinguir la escritur pblica de las actas notariales (estas ltimas no tienen el mrito ejecutiv< pero s la escritura pblica). En el caso de la escritura pblica, es protocok y siempre contiene un acto jurdico; en cambio, las actas pueden alberg hechos jurdicos, pero de manera excepcional, actos jurdicos. Las escriture requieren estar siempre firmadas por los comparecientes a diferencia de k actas, que no. En cuanto a los instrumentos extraprotocolares, seala < artculo 26 de la Ley de Notariado que estos son "las actas y dems certif caciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que pr< sencia o le conste al notario por razn de su funcin".
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10. Otros ttulos ejecutivos El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede ser otorgado por leyes especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario. Vase en el caso de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N 26702. En el inciso 7 del artculo 132 de la citada ley se aprecia el mrito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposicin legal, entre ellas los bancos. En relacin con dicho saldo deudor, mediante la Casacin N 2024-2000-Lima, la Sala Civil Suprema ha establecilo que la sola presentacin del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligacin. En relacin con esta legislacin, sostiene la Casacin N 2380-99-Lima que los bancos deben informar peridicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentacin sustentatoria que el caso requiera. Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley N 26702 seala que la empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin a su cliente -en este caso, al ejecutado-, advirtindole de la existenci^de saldos deudores en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince das hbiles desde la recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, el banco est facultado para girar, contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite. Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que estn protestadas por falta de pago, no requiere la aceptacin del girado, dejando expedita la accin ejecutiva. Otro caso en que la ley otorga mrito ejecutivo es el arrendamiento financiero regulado en el Decreto Legislativo N 299. Es una modalidad de contratacin del siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como locacin financiera, leasing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato^jpico mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes. Este contrato es oneroso, crea una situacin jurdica de uso y disfrute del sien materia del contrato, con prestaciones recprocas y de ejecucin continua. Seala el artculo 10 del citado Decreto Legislativo N 299 "el contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. El cumplimiento 252
de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin de las garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las normas del juicio ejecutivo". El artculo 24 del Decreto Supremo N 599-84-EFC, sostiene: "el mrito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a demandar por los trmites del juicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en el contrato y la realizacin de las garantas otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su rescisin como el pago de las cantidades acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daos y perjuicios originados por esta". Otra referencia a considerar ttulo de ejecucin, cuya fuente de regulacin proviene de sede administrativa, son las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del consumidor, una vez que queden consentidas o causen estado en la va administrativa (Indecopi), tal como seala el artculo 43 del D. Leg. N 807.
En los procesos de conocimiento se parte de una situacin incierta para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de certeza del derecho controvertido. En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso ver, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia, la que se puede reducir mas no alterar.
(Cas. N 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985)
El proceso de ejecucin no est destinado a obtener declaracin alguna de derechos sino que tiene por objeto hacer efectiva una obligacin que aparece consignada en determinado ttulo al que la ley presume legitimidad. Es un proceso autnomo y compulsivo para el cumplimiento de una obligacin, sin necesidad de un proceso declarativo previo. Las partes de la relacin procesal son el ejecutante y el ejecutado; acreedor y deudor, en la relacin material. (Exp. N 208-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 507-508)
III. Presupuestos del ttulo para su ejecucin___________________________
Los presupuestos que debe contemplar un ttulo para la ejecucin son: prestaciones ciertas, expresas y exigibles.
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Las prestaciones son ciertas cuando estn perfectamente descritas en el ttulo la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor) pero nada impide que uno y otro sujeto sea mltiple, esto es, que vinculan a varios acreedores con un deudor o varios deudores con un acreedor, o varios acreedores con varios deudores. Son prestaciones expresas cuando consta por escrito aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en un abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, aprecese lo regulado en el artculo 694 del CPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin. La falta de objeto puede derivar en su indeterminacin, en su imposibilidad y en su carencia de significacin pecuniaria. En este ltimo extremo es necesario precisar que el inters del acreedor no tiene necesariamente un contenido econmico, en cambio, el objeto de la prestacin debe tener un contenido econmico, porque de lo contrario sera imposible hacerla efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este se resista a cumplirla. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles. Por exigibili-dad se entiende aquella cualidad que permite que la obligacin sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la prestacin est determinado o sea determinable, que sea posible y que la prestacin tenga una valor pecuniario. La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su sustancia y circunstancia, el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando, sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho), es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilquidas que refiere el artculo 689 del CPC y la ltima parte del artculo 697 del CPC del mandato
ejecutivo. Cuando la obligacin es adems de lquida, liquidable, esta se convierte en lquida mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas. No hay que confundir determinacin de la prestacin con la existencia actual de ella. Esa determinacin no falta por ms que todava no exista la prestacin debida. Es lo que ocurre necesariamente en las obligaciones de hacer, en las cuales el hecho debido es sobreviniente a la constitucin de la deuda; pero tambin es posible una obligacin con respecto a cosas futuras, por ejemplo, la venta de una cosecha, tal obligacin queda subordinada a la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir. Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor. Las prestaciones son exigibles cuando las partes sealan el momento a partir del cual se puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. En ese sentido, vase la Casacin N 871-97-Puno que dice: "En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir, mas no alterar". Cuando la prestacin se refiera a dar suma de dinero, debe ser, lquida o liquidable, mediante operacin aritmtica. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas. Vase el caso de la sentencia que condena a una cantidad lquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual debern abonarse; y aun en el supuesto de que no existiera pacto, se aplican los
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intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica, porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella al momento de la entrega'125'; o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(126> refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es qugwo haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se puederF transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC.
Los ttulos ejecutivos o de ejecucin solo dan mrito para despachar la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigile; es cierta, cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una intencin o voluntad, y es exigible cuando se refiere auna obligacin pura y simple, y si tiene plazo, que este haya vencido y no est sujeto a condicin. (Cas. N 2380-98-Lima, El Peruano, 18/12/99, p. 4321)
(125) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Bax(126) 256
ter S.A., Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero. MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, TU, Proceso civil, Ob. cit., p. 522.
Para promover proceso de ejecucin es necesario que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible. Una obligacin resulta cierta cuando su objeto est sealado en el ttulo mismo; es expresa, cuando dicha obligacin aparece en el propio ttulo y exigible, cuando el plazo se ha vencido y se ha verificado la condicin o se ha cumplido la contraprestacin que aparece en el ttulo. (Exp. N 447-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Natvez, Marianela, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Caceta Jurdica, p. 540) Es improcedente la demanda si l& obligacin puesta a cobro no cumple con los requisitos de fondo establecidos en el artculo 689 del CPC, esto es, que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible. Tratndose de una obligacin de dar suma de dinero debe ser adems liquida o liquidable mediante operacin aritmtica. Una obligacin resulta cierta cuando la prestacin est sealada en el ttulo; es expresa cuando la obligacin figura en el ttulo mismo y no es el resultado de una presuncin legal o una interpretacin de algn precepto normativo; es exigible cuando se ha vencido el plazo, se pruebe la verificacin de la condicin o que se ha cumplido la contraprestacin. (Exp. N 55206-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianela, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 531-532)
IV. Legitimacin en el proceso de ejecucin______________________
La legitimacin viene determinada por el ttulo. A pesar de que la redaccin del artculo 690 considera que "est legitimado para promover ejecucin quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su favor", hay circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de las personas jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada, por que surge despus de la formacin del ttulo. Seala Montero Aroca, "el ttulo determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en l es suficiente para que el juez despache la ejecucin. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecucin alegando que no existe ya el derecho material (porque pag entre la sentencia firme y la iniciacin de la ejecucin) pero ello no afecta a la legitimacin sino al fondo del asunto". Puede darse el caso de que se pida la ejecucin por persona no designada en el ttulo o que no afirme su legitimacin por sucesin. En este caso el juez no deber admitir la ejecucin por falta de legitimacin; en caso contrario, el ejecutado podr alegar la excepcin que recoge el inciso 6 de
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artculo 446 del CPC. En caso de litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, este sigue mantenindose en la ejecucin, sin embargo, hay situaciones que permite que el requerimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, vase el caso de la condena al pago de una cantidad de dinero. Basta iniciar la ejecucin contra uno de los deudores, para que la obligacin quede satisfecha. En relacin con la legitimacin extraordinaria, seala Montero Aro-ca que es posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relacin jurdica. Es as que es posible utilizar la accin subrogatoria respecto de la accin ejecutiva. Cita como ejemplo el caso del deudor que ha obtenido a su favor una sentencia contra un deudor suyo, y no insta la ejecucin; el acreedor, despus de haber perseguido los bienes que estn en posesin del deudor para realizar cuanto se le debe, puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto tambin las ejecutivas. Respecto de otras legitimaciones, seala Montero Aroca "habr de estarse al caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corporaciones y grupos pueden o no instar la ejecucin, aunque no hubiese sido parte en el proceso de declaracin y no figure por tanto, en el ttulo, pero en principio la legitimacin tienen que poder comprender tambin Inejecucin. As, si la fbrica ha sido condenada a colocar una depuradora de aguas residuales y el demandante no insta la ejecucin podr hacerlo la asociacin, corporacin o grupo que acta en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos que s". El artculo 690 permite que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Tercero es quien no es parte de la relacin procesal pero tiene un inters jurdico relevante en el objeto de discusin. En la ejecucin interviene cuando se puede afectar el derecho de crdito de un tercero frente al ejecutado. Si ese crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinando, el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se ver afectado, pero cuando la preferencia es genrica forzar al tercero a acudir a la tercera de mejor derecho. Ntese que la comunicacin a los terceros acreedores no se exige con el mandato de ejecucin o ejecutivo sino en la etapa de la ejecucin forzada (artculo 726 del CPC) porque el ejecutado deudor perfectamente puede optar por satisfacer la obligacin dentro del plazo asignado por el juez, evitando de esta manera el inicio de la ejecucin forzada. 258
Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate pblico, como resultado de la ejecucin forzada, un inmueble embargado, pero se omita notificar al acreedor hipotecario no ejecutante pese a que la copia certificada de la ficha registral seala la existencia de una hipoteca constituida a favor del tercero con anterioridad al embargo trabado en el proceso de actual ejecucin, no resulta vlido el argumento que ha operado la notificacin al tercero acreedor hipotecario, en aplicacin del artculo 690 del CPC, con las publicaciones en el peridico, que contienen la convocatoria a remate pblico; por tanto, continuar el proceso obviando la notificacin formal al tercero acreedor no ejecutante permitira asumir la tesis de la afectacin al derecho a la defensa de esta parte. Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posicin pasiva, como es el caso cuando se dirige la ejecucin sobre bienes que son de su propiedad en su totalidad o en parte. Vase el caso de la transferencia de un bien hipotecado. Cuando la ejecucin persigue bienes hipotecados y estos han pasado a poder de un tercero, aparece todo un sistema de intervencin del mismo en el proceso. Conforme lo dispone el artculo 1117 del CC: "El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la relacin personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley". En este sentido, la Sala Comercial de Lima se ha pronunciado as: "Conforme se advierte de los testimonios de compraventa, que los posteriores adquirientes del inmueble materia de ejecucin conocan del gravamen, adems de la publicidad del registro. Por tanto, mal puede pretender desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabilidad de la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su constitucin, pues su condicin de no deudores no hace inejecutable al gravamen de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1117 del CC". La ejecucin puede continuar tambin respecto de bienes embargados en forma de inscripcin que se han trasmitido despus del embargo; en esos casos, la ejecucin se dirige contra el bien que es de un tercero, asumiendo este la carga hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artculo 656 del CPC). En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetndose a lo dispuesto en el artculo 101 del CPC, mediante solicitud que tendr la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompaar los medios probatorios correspondientes. Tanto
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MARIANELLA LEOESMA NARVE2
el artculo 690 y el artculo 726 del CPC se orientan a regular el tratamiento de la concurrencia de acreedores en relacin con los bienes materia de ejecucin. Para que este artculo sea til, la notificacin al tercero debe entenderse como obligatoria, porque estamos ante el supuesto de terceros forzados u obligados, no a concurrir, sino a ser citados con el mandato de ejecucin. La redaccin original del artculo 690 ha sido alterada por las modificaciones contenidas en el D. Leg. N 1069. De su actual texto podemos decir que el artculo est estructurado bajo dos supuestos: la primera parte, hace referencia a la legitimidad para actuar como parte en el proceso, sea como demandante o como demandado. En este ltimo caso, cuando se trata de la legitimidad pasiva, el texto anterior de ese artculo contemplaba la posibilidad de promover ejecucin contra aquel que en el mismo ttulo tiene la calidad de obligado; sin embargo, dicha referencia normativa, tal como estaba redactada, no asuma de manera expresa la posibilidad de acoger como legitimados pasivos a terceros, para garantizar las obligaciones de pago asumidas por terceros. Vase el caso del propietario que entrega en hipoteca un bien-de su propiedad -a favor de un acreedor- para asegurar la obligacin de pago de un tercero. Como se puede apreciar del texto modificado, la legitimacin que se invoca para promover la ejecucin se sustentaba en el ttulo ejecutivo, en el que el acreedor tena reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo ttulo tena la calidad de obligado, no contemplando la posibilidad de que una tercera persona hubiera constituido garanta sobre un bien de su propiedad para garantizar deudas de terceros, como seala el artculo 1097 del CC: "Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero". Nada impide que un tercero ajeno a la relacin obligatoria afecte un bien de su propiedad en garanta del cumplimiento de una obligacin asumida por otra persona. - Otro aspecto que incorpora el artculo 690 es la aplicacin de las reglas del litisconsorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos, unos como obligados y otros como terceros garantes, a pesar de que ambos no son titulares de la misma obligacin principal. La hipoteca se constituye en respaldo de una obligacin, por ello es un derecho accesorio, pues como regla general supone la existencia de una obligacin. Seala Bigio que es preciso hacer una distincin entre la situacin del deudor hipotecario y la del tercero que constituye hipoteca por deuda ajena (al que la doctrina suele llamar, indistintamente, dador de hipoteca o hipotecante no deudor), por 26o
cuanto su responsabilidad es diferente frente al acreedor. "El deudor hipotecario responde con todos sus bienes si el precio de realizacin del bien hipotecado no fuere suficiente; en cambio, la responsabilidad del dador de hipoteca se limita al bien que sirve de garanta. El dador de hipoteca no se convierte en deudor de la obligacin por consentir en la constitucin de la hipoteca, sino solamente tiene la calidad de responsable y esa responsabilidad tiene su expresin concreta en el valor de realizacin del inmueble afectado; por consiguiente, el acreedor frente al deudor hipotecario puede ha-- cer ejercicio de la denominada prenda genrica sobre sus bienes (conocida tambin como responsabilidad universal de sus bienes), si la venta del bien hipotecado no alcanzare para cubrir su crdito. Por el contrario, el acreedor carece de dicho derecho ante el hipotecante no deudor, que precisamente limita su responsabilidad al bien hipotecado". La segunda parte de este artculo hace referencia a la situacin de los terceros legitimados. Se incorpora la posibilidad de notificar a estos, mediante edictos, cuando se ignore su domicilio. Un referente para deslindar que no se conoce el domicilio, esto es, que se ignore este, es la informacin que aparece almacenada en el Registro Nacional de Identificacin (Reniec). La direccin domiciliaria declarada por el tercero ante el Reniec constituye el domicilio de este, sobre el cual debern recaer las notificaciones que se dirijan a este; en caso contrario, cuando el registro de el Reniec informare que no existe dicho dato o no se encuentre registrado el tercero ante el Reniec, se proceder a la notificacin mediante edictos.
V. La demanda ejecutiva
La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la pretensin procesal y materializa el derecho de accin. Este acto procesal tiene que satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artculos 424 y 425 del CPC, en lo que corresponda. Los incisos 1 al 4 del artculo 424 hacen referencia a los sujetos del proceso (juez y partes). El inciso 5 exige que el petitorio sea expresado en forma clara y concreta; en ese sentido la demanda ejecutiva debe solicitar se ordene el pago de determinada suma de dinero, ms intereses y gastos procesales. No es correcto solicitar que se ordene el pago de la suma que aparece en los documentos de ejecucin, sino que hay que establecer de manera expresa el monto de la pretensin. Se debe precisar, adems, que la peticin del ejecutante no es libre, por cuanto el ttulo determina los lmites de su peticin; por citar, cuando se trata de dar suma de dinero siempre ser posible en la demanda pedir menos a lo establecido en el ttulo.
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Vase el caso, si una letra de cambio refiere la cantidad de cien mil nuevos soles y el ejecutante solo solicita cincuenta mil nuevos soles, pero nunca ms de la cantidad establecida en el ttulo. En el inciso 6 de artculo 424 del CPC se hace referencia a que los hechos sean expuestos enumerada-mente en forma precisa, con orden y claridad. Esta exigencia es importante porque va a fijar los lmites del contradictorio, la pertinencia de la prueba, la intervencin e integracin de terceros que pudieren ser afectados con la tutela reclamada. Nelson Ramrez considera que "toda pretensin, por muy especfica que sea, aun cuando se refiera a cuestiones de puro derecho, debe volcarse en una demanda que contenga una secuencia expositiva lgica de los hechos. El orden est referido a un criterio lgico que normalmente es secuencial en el tiempo, pero que fundamentalmente, debe procurar arrojar como resultado el que de su sola lectura informe con precisin los antecedentes que originan el conflicto y, a su vez, permitan proyectar la forma en que deban ser solicitados". En relacin con la numeracin de los hechos, se dice que hay demandas que notienen ms que un solo hecho y, por lo tanto, no hay necesidad de enumerar ese solitario aspecto fctico. Para Ramrez debe cumplirse con dicho requisito, ya que se trata de una exigencia que no hace referencia al aspecto cuantitativo sino al aspecto formal. El proceso ejecutivo suele ser mencionado como el ejemplo de demandas que contiene un solo hecho, pues la letra protestada es su sola razn de ser, dada la naturaleza abstracta de la accin cambiara; sin embargo, para Ramrez, ello no es as, porque un primer hecho es la emisin de la letra, un segundo hecho es la aceptacin de la letra; un tercer hecho es el protesto de la letra; un cuarto hecho puede ser el aval de la letra; un quinto hecho puede ser el endose de la letra. En efecto, el demandado puede formular contradiccin contra cualquiera de estos hechos. Por ejemplo, puede alegar que no acept la letra, pues su firma ha sido falsificada, o que el protesto es ilegal, pues ha sido hecho por quien no es notario, o el avalista alega que se ha perdido la accin cambiara, etc. Como seala el artculo 690-A del Cdigo Procesal Civil, a la demanda se acompaa el ttulo ejecutivo. No solo se debe alegar y presentar el ttulo que por ley apareja ejecucin, sino que la obligacin documentada en el ttulo debe cumplir los requisitos del artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo mismo y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecucin y la lleve hasta el
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final. Cuando la norma exige que se acompae el ttulo ejecutivo, se explica por qu en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmacin contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que se adjunta es suficiente para que el rgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el ttulo y deniegue la demanda, aun sin oposicin del ejecutado.
MODELO DE DEMANDA DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO
PRINCIPAL. N01 Interpone demanda de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero
AL.............JUZGADO CIVIL DE. ........................, identificado (a) con DNI N..................., con direccin do miciliaria en................., sealando domicilio procesal en..........; aten tamente, digo: I. VA PROCEDIMENTAL y PETITORIO: iue, en VA DE PROCESO NICO DE EJECUCIN, interpongo deman da de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero contra............................., en su calidad de obligado principal, con domicilio en..............:........, y con tra......................, en su calidad de aval, domiciliado en.................., a fin de que cumplan con pagarme solidariamente la suma de.......dlares america nos, ms los intereses compensatorios y moratorios que se devenguen hasta la fecha de su completa cancelacin, costas y costos del presente proceso. II. COMPETENCIA: Es competente el Juzgado Civil de.......: Por superar el monto del petitorio las cincuenta unidades de referencia procesal; de conformidad con lo establecido en el artculo 696 del Cdigo Procesal Civil. Por domiciliar los codemandados dentro de la competencia territorial del juzgado, conforme a lo previsto en el artculo 14 -primer prrafo- del Cdigo Procesal Civil.
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III. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Que, en virtud del contrato de............, de fecha ..........., suscrito entre el de mandante y .................... , este ltimo ysuscribieron en ca lidad de aceptante y aval, respectivamente, los siguientes ttulos valores: _Letra de cambio N............, de fecha........, vencida el........, por el monto de.. ......dlares americanos. Letra de cambio N............, de fecha........, vencida el........, por el monto de ......dlares americanos. Tales ttulos valores ascienden a la suma de............dlares americanos, que es el monto consignado en el petitorio de la presente demanda.
2. Que, a pesar del tiempo transcurrido, los ejecutados no han cumplido con
cancelar los ttulos valores cuyo cobro constituye el objeto de la presente accin, razn por la cual han sido debidamente protestados conforme a ley.
3. Que, la presente accin tiene como finalidad demandar la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, la misma que es cierta, expresa, lquida y exigible., como puede apreciarse de las letras de cambio que acreditan mi pretensin. IV. FUNDAMENTACIN JURDICA: Fundamento mi petitorio en lo dispuesto en las siguientes normas legales: Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) prescribe que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado. Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, que establece en su inciso 1) que se puede promover ejecucin en virtud de ttulo ejecutivo. Artculo 693 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe en su inciso 4) que se puede promover proceso nico de ejecucin en mrito de ttulos valores que confieran la accin cambiara, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; , en su caso, con prscindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia. Artculo 695 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite previsto para el proceso nico de ejecucin. Artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287), que precepta en su inciso 18.1) que los ttulos valores tienen mrito ejecutivo si renen los requisitos formales exigidos por la citada ley, segn su clase.
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V MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mrito de los siguientes medios probatorios: 1. Copia legalizada del contrato de........, de fecha..........., suscrito entre el de mandante y..................., obligado principal; con el cual se acredita que en virtud de l se emitieron las letras de cambio cuyo pago se reclama, as como otras, no vencidas a la fecha.
2.
Letra de cambio N..............., de fecha , vencida el.............................por el monto de..........dlares americanos, protestada por falta de pago conforme ~" a ley; con la que se demuestra la existencia de la deuda y la naturaleza eje cutiva de la accin respectiva.
3. Letra de cambio N................, de fecha, vencida el............................., por el monto de.............dlares americanos, protestada por falta de pago confor me a ley; con la que se prueba la existencia de la deuda y la naturaleza eje cutiva de la accin respectiva. POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trmite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIMER OTROS DIGO: Que, delego las facultades generales de represen tacin, a que se refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al Dr..............., con Reg..........., y declaro estar instruido acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio del representado, requisito para la representacin judicial por abogado, sealo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda. SEGUNDO OTROS DIGO: Que, a efectos de determinar la cuanta de lo demandado, sealo que los dlares americanos, monto consignado en el petitorio, equivalen a la suma de..............nuevos soles, por ser el tipo de cambio de venta vi gente a la fecha de SI..."... por cada dlar americano. TERCER OTROS DIGO: Que, con arreglo a lo previsto en el segundo prrafo del artculo 428 del Cdigo Procesal Civil, me reservo el derecho de ampliar la cuanta de m pretensin segn el monto al que asciendan las letras de cambio que se fueran devengando en el curso del proceso y que correspondan a la relacin obligacional a que se contrae el punto 1 de los fundamentos de hecho de la presente demanda. CUARTO OTROS DIGO: Que; acompao los siguientes anexos: A. Tasa judicial por concepto de calificacin de ttulo ejecutivo. B. Fotocopia del DNI del demandante. C. Copia legalizada del contrato de......., de fecha........., suscrito entre el demandante y......
SB5
MARIANEU-A LEDESMA NARVEZ
D. Letra de cambio N........, de fecha, vencida el..............., por el monto de ......dlares americanos. E. Letra de cambio N......., de fecha, vencida el................., por el monto de ......dlares americanos. Ciudad,...........
SELLO Y FIRMA DEL LETRADOFIRMA DEL EJECUTANTE

(Modei) elaborado por la Divisin de Estudios Legales de Caceta Jurdica)
VI. La competencia en el proceso de ejecucin ________________ Todos los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada uno de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce, de ah que algunos jueces pueden intervenir en unos asuntos y no en otros. Esta delimitacin se hace en atencin al principio de la divisin del trabajo y se distribuye entre los jueces y juzgados. Para Vscovi, la competencia es la porcin o parte de jurisdiccin de los diversos rganos jurisdiccionales y, a la vez, la aptitud de ellos para juzgar determinados asuntos. La delimitacin de la competencia se presenta as como un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la jurisdiccin sino frente a otros rganos jurisdiccionales. Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificacin: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la naturaleza de la causa. La funcional, en las funciones que la ley encomienda a los jueces de diversa jerarqua en el proceso; y, la territorial opera ante la existencia de jueces de la misma clase y la asignacin de procesos a cada uno de ellos en atencin al orden geogrfico. Tanto la competencia objetiva y funcional no son objeto de disposicin de las partes. Son absolutas, porque la organizacin de los estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes. El artculo 690-B del CPC establece la competencia en grado tomando como referente la cuanta de la pretensin. Se dice que "la estrategia del proceso se muestra dominada por leyes de conveniencia econmica segn las cuales el costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solamente sobre la forma procedimental que se le asigne, sino tambin sobre la estructura del oficio al cual se confe sobre la seleccin de
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los funcionarios competentes". Precisamente, uno de los efectos de la cuanta en los procedimientos ejecutivos es la determinacin de la competencia funcional. Como seala la norma, "el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cien unidades de Referencia Procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil". La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado como la competencia segn la etapa procesal que se desenvuelva. La designacin del juez competente se cumple "rio por causa de una cualidad del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo, o sea, de la funcin que est llamado a ejercer. La aplicacin de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con miras a la determinacin de quin debe hacer el primer examen del litigio y quin el examen que sucede. En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer grado (juez de paz letrado y juez civil) que conocern las pretensiones ejecutivas, en atencin a la cuanta que se reclama. Tratndose de procesos de ejecucin de garantas, la norma establece que la primera instancia se iniciar ante el juez civil, reproduciendo as la competencia ya establecida en el modificado artculo 720 del CPC, al margen de la cuanta de la pretensin a ejecutar. En cuanto a la competencia territorial, seala el artculo 690-B que es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda, reproduciendo en parte el texto del derogado artculo 714 del CPC. Bajo esta regla encontramos a los ttulos ejecutivos de naturaleza judicial, como los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados (328 y 337 del CPC) y las sentencias firmes. La norma comprende a todos ellos bajo la denominacin de resoluciones judiciales firmes, atribuyendo competencia en dichos casos a los jueces de la demanda. La transaccin y la conciliacin que ponen fin al proceso tienen la autoridad de la cosa juzgada; por tanto, la aprobacin de ellas genera un ttulo de ejecucin qu en caso de incumplimiento se ejecuta ante el mismo juez que conoci la demanda originaria, tal como lo seala el presente artculo; sin embargo, este artculo no precisa el juez competente territorialmente que debe conocer la ejecucin de las obligaciones contenidas en ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al 11 del artculo 688 del CPC. Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado en el artculo 34
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del CPC que dice: los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin distinta de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal como lo seala el artculo 14 del CPC o por el artculo 17 del CPC, si se trata de personas jurdicas; sin embargo, se debe tener en cuenta que adems del domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin del demandante, los supuestos que regula el artculo 24 del Cdigo Procesal.
REGLAS ESPECIALES EN EL PROCESO NICO DE EJECUCIN Competencia: el juez de la demanda.
r*
Ejecucin de ttulos judiciales Contradiccin: ^->| 1) Cumplimiento de lo ordenado. 2) Extincin de la obligacin.

'm.-.
Competencia: jueces de paz letrados (hasta 100 URP) y civiles (ms de 100 URP).
en el proceso nico de ejecucin
Ejecucin de ttulos extrajudiciales Contradiccin:1) inexigibilidad o liquidez de la obligacin; 2) nulidad formal, falsedad del ttulo o si ha sido completado en forma contrara a los acuerdos; 3) extincin de la obligacin.
^-*
Ejecucin de garantas "*
Competencia: juez civil.
Vil. El mandato ejecutivo
Como seala el artculo 690-D, el juez calificar el ttulo ejecutivo verificando la concurrencia de sus requisitos formales. Para que pueda admitirse su ejecucin no solo es suficiente recaudar el original del documento que presumiblemente tiene mrito ejecutivo, sino que la obligacin que la
HBS
contiene est vencida; esto significa que la pretensin exigida no se encuentre sujeta a modalidad alguna, vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo pendiente. La referida norma seala que de considerar admisible la demanda dar trmite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr el cumplimiento de una obligacin contenida en el ttulo; por citar, si se trata de una obligacin dineraria, el mandato ejecutivo contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. El apercibimiento indica una prevencin especial porque se concreta en una advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sancin en caso de resistencia a ella. Adems, el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez advertir de la futura actuacin a realizar en caso de resistencia. A pesar de que no lo precisa la norma, es necesario requerir al condenado sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin y es calificado como mandato ejecutivo. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente (ntegramente) la condena, la ejecucin y el proceso concluir; en caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada. Los actos de coaccin tienen normalmente en esta etapa un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en el artculo 690-D del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo o contra el procedimiento. En el caso de obligaciones dinerarias en el que el ttulo contenga una parte lquida y otra ilquida, se proceder a la ejecucin de la primera,-sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestacin liquidable aparece regulado en el artculo 689 del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial que contiene una prestacin de una cantidad lquida ms intereses convencionales; estos ltimos sern liquidables como resultado de una operacin aritmtica.
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En igual sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera ser un ttulo ejecutivo lquido, cuando se trate de moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas porque responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega(127); o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(I28) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los das sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obliga-cit'de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transfor-maivpor ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC. Es importante hacer especial referencia a las prestaciones lquidas, liquidables e ilquidas en un ttulo que contiene obligaciones dinerarias porque una de las causales para sustentar la contradiccin a dichos ttulos se basa en la iliquidez del ttulo (artculo 690-D inciso 1 del CPC). Como seala el texto del artculo 690-C, el mandato ejecutivo contendr la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin forzada, "con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales". Vase que en el caso del proceso de ejecucin de garantas a que se refieren los artculos 720 a 722 del CPC, el acreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garanta; mientras que en el proceso ejecutivo, que contiene un ttulo ejecutivo (688 inciso 4 del CPC) el acreedor hace uso de la accin (127) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa SA con Laboratorio Bax(128)
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personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad del deudor; en tal sentido, a pesar de que existe un fiador solidario constituido en el contrato de garanta hipotecaria, y otro fiador solidario consignado en el pagar, los apercibimientos para el inicio de la ejecucin forzada, difieren uno de otro. Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin forzada de un rgimen de visitas o de la entrega de un menor en caso de tenencia. Es importante resaltar que el derogado artculo 697 del CPC que regulaba el mandato ejecutivo en pretensiones dineradas permita la posibilidad de la impugnacin, mediante la apelacin, al mandato ejecutivo. El sujeto legitimado para la impugnacin era el ejecutado y solo poda fundarse en la falta de requisitos formales del ttulo; sin embargo, el cuestionamiento al mandato ejecutivo, tambin se puede realizar a travs de la contradiccin que recoga el inciso 2 del artculo 700 del CPC. En ambos casos, tanto los plazos como el objeto de la contradiccin y la apelacin son distintos y, por lo mismo, los efectos de estos en relacin al ttulo tambin. Cabe sealar que en todo proceso de ejecucin, el juez califica el ttulo y deniega el petitorio, si considera el ttulo inhbil o accede a l, si el ttulo es idneo. Esta calificacin se desarrolla bajo una concepcin publicstica del proceso que rompe con el viejo precepto que toda demanda interpuesta deba ser admitida a trmite, permitiendo el rechazo liminar de la ejecucin, si el ttulo no rene los requisitos formales para ello (por ejemplo, que hubiere caducado su efecto cambiario). Este rechazo debe entenderse a la pretensin, mas no implica rechazo al derecho de accin. La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est condicionada a las cualidades del ttulo ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se puede dejar de apreciar lo regulado en el artculo 690-A del CPC. Esto permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un dficit en las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le d curso por no reputarla idnea para la prosecucin. Los principios de autoridad y de economa procesal justifican que el juez no deba permanecer impasible ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional. Vase el caso de la afectacin a la competencia establecida en el artculo 690-B del CPC. Se
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rechazar la demanda interpuesta ante el juez de paz letrado si el monto de la pretensin supera las cien unidades de referencia procesal; esto no implica que el ttulo no rena ejecucin, sino que la pretensin se ha interpuesto ante un juez incompetente. En igual forma, se declara la improcedencia de la demanda cuando el demandante no tenga legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legtimo va endose. El auto denegatorio de la ejecucin es pasible de apelacin, con efecto suspensivo (en aplicacin del inciso 2 del artculo 365 del CPC). El procedimiento de la apelacin ser inaudita pars, pues, como seala literalmente la norma, "solo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado". Esto implica que si el resultado de la impugnacin confirma la denegatoria de la ejecucin, esa situacin se har recin de conocimiento al ejecutado; en caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la ejecucin, tambin conlleva la notificacin pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecucin. Los efectos en ambos casos son diversos. Con la denegatoria, concluye el proceso y la pretensin, pues sin ttulo no hay ejecucin; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdiccin comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor. No necesariamente todo ttulo que se postula para su ejecucin puede acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompae una prueba anticipada, ni el documento privado que contenga la transaccin extrajudicial, ni el testimonio de escritura pblica para aceptar su ejecucin. Si bien los ttulos citados son calificados como ttulos ejecutivos (vanse los incisos 6, 7, 8 y 10 del CPC) no necesariamente conllevan a su ejecucin. Es necesario que los ttulos de ejecucin contengan los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestacin, sino exigible, en caso contrario, resulta procedente denegar la ejecucin. Vase el caso del mutuo contenido en una escritura pblica, cuyo plazo pactado para la devolucin de la prestacin an no haya vencido; sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente. En igual sentido lase la Casacin N 1581-2001-Lima que seala: "en prueba anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contienen de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero, ni plazo de vencimiento para ello".
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VIII. La contradiccin en el proceso de ejecucin Los procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, crean do por anticipado un estado de sujecin a favor del titular del ttulo. Frente a esas circunstancias el diseo del procedimiento ejecutivo permite al eje cutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los diversos supuestos que regula el artculo 690-E y dentro del plazo legal que establece. As, la contradiccin aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Aprecese del contenido de este artculo que la contradiccin nos remite a una cognicin sumaria, donde los supuestos de contradiccin acogidos en los diversos incisos del presente artculo solo pueden ser probados con documentos, declaracin de parte y pericia. Eugenia Ariano"29' considera que el proceso ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecucin. Se cre para evitar el proceso ordinario solemne v dispendioso, como corolario de los ttulos con ejecucin aparejada, que permitan el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial. "El hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado -la ahora llamada contradiccin- no le priva de su naturaleza ejecutiva". En otros procedimientos, se permite una sumaria cognicin, pero con la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de cognicin ulterior; situacin que no contempla el vigente Cdigo Procesal, pero que s lo regul el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley N 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de sentencias. Bajo ese contexto, la oposicin del ejecutado, no se conceba como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda con la que se da origen a "un incidente declarativo". Lo resuelto poda revisarse en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no producan cosa juzgada. Las casuales para el contradictorio se describen en los tres supuestos que recoge el artculo 690-D del CPC. Son causales cerradas, no cabe interpretacin extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente
(129) ARIANO, Eugenia. El proceso Je ejecucin, Rodhas, Lima, 1998, p. 173. 273
regulados en dicho artculo, de ah que el texto de la norma seale: "la contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en (...)"; de tal manera que el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma; sin embargo, esta exigencia en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, en las smulas de sus escritos; sin embargo, la sustentacin de la causal no guarda relacin con la calificacin invocada. En esas circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutado est "etiquetando" una contradiccin agazapada bajo las causales que describe este artculo, sin que el contenido y desarrollo de la argumentacin se ajuste a la invocada, debe proceder al rechazo liminar de la contradiccin. Como ya se ha sealado la vieja disquisicin entre acto y documento en los ttulos ejecutivos, se ha zanjado en que ambos son elementos integrantes del ttulo, esto es, que para calificar a un ttulo ejecutivo deben concurrir dos elementos: el documento en la forma establecida por ley y el acto cuyo contenido rena los elementos subjetivos y objetivos de las obligaciones. Esta precisin es importante para justificar las causales de los incisos 1 y 2 del artculo 690-D del CPC para la contradiccin, pues un ttulo ejecutivo, para ser considffado como tal, debe satisfacer requisitos de forma y de fondo.
1. La inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo
El inciso l del artculo 690-D, hace referencia a "la inexigibilidad o liquidez de la obligacin contenida en el ttulo". Dicha causal se invoca para cuestionar el fondo del ttulo. Aqu no hay un cuestionamiento al documento en s, sino al acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del ttulo por carecer de una prestacin cierta expresa y exigible, condiciones bsicas para que un ttulo resista ejecucin, tal como lo describe el artculo 689 del CPC. La prestacin es cierta cuando estn perfectamente delimitados en el ttulo los sujetos y el objeto de la prestacin, aunque sean de manera genrica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin. Tambin se lo denomina "titular" porque es quien tiene el ttulo para exigir del deudor el comportamiento debido. El sujeto pasivo de la obligacin es la persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar su conducta al comportamiento que le exige la prestacin. Si bien los sujetos deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligacin, pueden ser susceptibles de determinacin
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ulterior. En este caso, hay indeterminacin de sujeto transitoriamente, pero ello no impide que exista la obligacin, la cual se sustenta en la existencia actual del sujeto transitoriamente indeterminado. Los ttulos al portador, las rifas y sorteos, por citar, son ejemplos de ttulos con sujetos determina-bles, situacin diversa es, si faltase el sujeto y no fuese determinable, la obligacin nunca habra existido y, por lo tanto, no sera exigible. Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en una cosa o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, aprecese lo regulado en el artculo 694 del CPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin, por su carencia de contenido. El ttulo debe contener, adems, prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto est determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga una valor pecuniario la prestacin. La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido en su sustancia y circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho) es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilquidas, pero con la salvedad de que las liquidables se convierten en lquidas mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas, pues estas tienen otro tratamiento para su liquidacin. Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor.
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JURISPRUDENCIA Una obligacin es inexigible por razones de tiempo, lugar y modo. Si la obligacin ha de cumplirse en determinado plazo y este no ha vencido; si el de mandado acude a un juez del lugar distinto al pactado o si la obligacin de pago a cumplirse est pendiente de una condicin o cargo; o cuando la ejecucin no se realiza en la forma sealada no merece amparar la contradiccin. (Exp.N01046-2001.21/01/2002)
2. La iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo La contradiccin puede invocar "la iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo". Esto implica que no tiene inmediata ejecucin una prestacin ilquida. Si la obligacin comprende una parte lquida y otra parte es ilquida, se puede demandar la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante operacin aritmtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone, como prestacin ilquida, la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega* 150'; o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas v utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(131) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en el artculo 706 del CPC.
(130) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Proliosa S.A. con Laboratorio Bax(131)
276 ter S.A., Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero. MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, ob. cit., p. 522.
La coaccin en los casos de ttulos ilquidos es imposible; por ello, se debe realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en el mismo proceso, pues, la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus diversas etapas para la ejecucin no alteran su unidad. Palacio1132', considera que la naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompati--- bilidad alguna en la insercin-de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecucin. El procedimiento de liquidacin es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica. 3. La nulidad formal del ttulo El documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase en el caso de los ttulos valores. Uno de los aspectos que se cuestiona bajo esta causal es la falta de intervencin del notario para los fines del protesto. La derogada Ley N 16857 no admita mayor discusin en la intervencin del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto; sin embargo, la Ley del Notariado N 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era invlido y como tal, se justiricaba \a nulidad roimal del ttulo. Con \a nueva Ley N 27287 (artculo 74) se considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. Otro de los argumentos que se utilizaba para invocar la nulidad formal del ttulo es en la notificacin del protesto. Se argumentaba que era imposible que un funcionario realice ms de un protesto, en un mismo da y hora y en lugares distintos, y de acreditarse ello, provocaba la afectacin del ttulo en cuanto a su mrito ejecutivo. La Ley N 27287 permite que la notificacin del protesto pueda hacerla personalmente el fedatario o ser enviada por este usando medios fehacientes que aseguren dicha notificacin (artculos 77 y 78) de tal manera que la intervencin personal del funcionario notarial en la notificacin del protesto es facultativa.
(132) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. Vil, ob. cit, p. 272. 277
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La nulidad formal del ttulo tambin se invoca cuando el girador o emitente es una persona jurdica, apareciendo en el ttulo solo la razn social y una firma ilegible. Bajo la derogada Ley N 16587 se exiga solo el nombre y firma del girador o emitente, sin distinguir ni precisar cmo debe procederse en el caso de personas naturales o jurdicas. Frente a esas omisiones, la Ley N 27287 exige que el girador o emitente consigne no solo su nombre y firma en el ttulo, adems el nmero de identidad (DNI); y en el caso de personas jurdicas, exige se consigne el nombre, nmero del Registro Unificado del Contribuyente (RUC) y el nombre de los representantes que intervienen por ella, en el ttulo (ver los artculos 6,119 y 158 de la Ley N 27287). La forma como se registraba la fecha de vencimiento en las letras de cambio, en el recuadro superior de ella, era tambin argumento para la nulidad formal del ttulo, pues no estaba prevista en la ley. Seala la nueva Ley N 27287 (artculo 121.4) que la indicacin de clusulas como "a la fecha antes indicada", "al vencimiento" u otras equivalentes, que se limiten a reiterarla fecha de vencimiento consignada en el ttulo valor, no lo invalida. Tambin generaba discusin si un pagar a la vista tena la calidad de ttulo ejecutivo. Se planteaba la nulidad formal de este ttulo por carecer de un elemento esencial: la fecha de vencimiento; sin embargo existan posiciones que bajo una aplicacin supletoria de las normas referidas a la letra de cambio, se haca extensiva al pagar. La nueva Ley N 27287 termina con esta discrepancia, al recoger en el artculo 160 que el pagar tiene diversas formas de vencimiento, siendo una ellas, a la vista. Las prrrogas del plazo de vencimiento de los ttulos sin intervencin del obligado han sido referentes para invocar la nulidad formal del ttulo. La discusin se centra en la oportunidad para realizarla. Hay dos criterios que abordan el tema. Uno que considera que puede practicarse despus de vencido el plazo para el protesto, siempre que no se haya realizado este, mientras la otra posicin afirma que la prrroga debe hacerse dentro del plazo de que se tiene para el protesto y no despus, pues admitirlo es permitir la posibilidad de que un ttulo valor recupere su mrito ejecutivo pese a no haber sido protestado oportunamente. En opinin de Martell, debe prevalecer la posicin que la prrroga se puede hacer incluso despus de vencido el plazo para el protesto, pero sin haberse realizado este y antes de que se haya extinguido el plazo para ejercitar la accin derivada del ttulo valor en la fecha en que se produce la prrroga, conforme se puntualiza en los incisos B y C
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V H
del artculo 49.1 de la Ley N 27287. Por ltimo, la Casacin N 2140-2003Lima, del 1 junio de 2004 (El Peruano, 30/09/2004) establece que la nulidad de un ttulo valor por vicios formales implica la extincin de la responsabilidad del aval. Seala la Sala Suprema que cuando se declara la nulidad de un ttulo valor por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la accin cartular al obligado principal, sino que dicha declaracin tambin implica la extincin de la responsabilidad del aval.
JURISPRUDENCIA Cuando el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil dispone que el ejecutado puede contradecir el mandato de ejecucin alegando -entre otros- la "nulidad formal del ttulo" es lgico y congruente interpretar que tal premisa alcanza no solo a la formalidad de la garanta otorgada, sino tambin a la formalidad del estado de cuenta de saldo deudor por lo que no puede considerarse que este ltimo constituya un simple anexo cuyo anlisis por parte del juzgador carezca de objeto. (Casacin N 826-2004-LA LIBERTAD. El Peruano, 01/12/2005) 4. El ttulo valor completado en forma contraria a los acuerdos adoptados
La redaccin originaria del inciso 2 del artculo 690 D del CPC se modific para comprender bajo el supuesto de nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo, "cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia". Este inciso es coherente con la nueva regulacin de la ley de Ttulos Valores N 27287. En efecto, el artculo 19 de la referida ley describe varios supuestos como causales para la contradiccin, al margen de la va procedimental en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor. El inciso 1. e) considera como causal "que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante". En la actividad judicial, el argumento que el ttulo valor fue suscrito en blanco es bastante reiterado. Es comn apreciar que se ofrece la pericia para acreditar esa afirmacin, pues consideran que si se prueba que primero se firm y luego se complet el ttulo, la defensa en el proceso ser exitosa. Se 2791
debe probar que se complet el ttulo valor contrariamente a los acuerdos adoptados por las partes intervinientes en el ttulo. La actividad probatoria aparece reducida a la prueba documental, tal como seala la nueva Ley N 27287. Como refieren los artculos 10 y 19 de la citada ley, si el demandado al contradecir la demanda invoca que el ttulo valor se ha completado contrariamente, a los acuerdos adoptados, debe necesariamente acompaar el respectivo documento donde consten tales acuerdos trasgredidos por el demandante. A diferencia de la Ley N 16587, la nueva ley s precisa el medio probatorio que debe ofrecer el demandado cuando funde su contradiccin en la violacin de los acuerdos adoptados al completarse el ttulo.
5. La falsedad del ttulo
Cuando se invoca "la falsedad del ttulo ejecutivo" es necesario tener en cuenta que un ttulo valor es un documento constitutivo, en cuanto el derecho contenido en el ttulo se constituye en el mismo ttulo, con l nace y se trasmite el derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres indelebles sobre soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da vida, o ser falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la creacin. Tanto l'alteracin como la falsificacin de la firma del emitente constituyen diversos aspectos de la falsedad. Bergel y Paolantonio (133) califican de falsedad "Cuando se pone lo falso en el lugar en que debiera estar lo verdadero; en consecuencia, el concepto de falsedad afecta a la validez sustancial del negocio cambiario, a la firma en su funcin creadora o autenticados de tal negocio, en tanto, el concepto de falsificacin presupone un negocio cambiario anterior vlido y afecta a los lmites de la obligacin que constituye su contenido". . La falsedad est referida a la autora del acto cambiario; la firma falsificada puede ser la del creador del ttulo o la de cualquier otro sujeto que posteriormente participe en el trfico cambiario. La falsificacin se refiere a un documento cambiario inicialmente autntico, que es alterado en alguno de los elementos de su contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el texto del acto cambiario en s.
(133) BERGEL, Salvador y PAOLANTONIO, Martn. Acciones cambiaras y excepciones cambiaras, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 384. 2SO
La falsedad de un ttulo ejecutivo puede oponerse cuando este no sea autntico, por no corresponder su contenido o firma en l impresa a la realidad del acto o hecho producidos, o al a persona a quien se le atribuye, pudiendo comprender tal causal la elaboracin ntegra del documento, contrariando la verdad, o su adulteracin. La afirmacin de su propsito debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre l recae la carga de probar. (Exp. 1711-2005.30/01/2006)
6. Extincin de la obligacin
La "extincin de la obligacin" constituye otra causal para sustentar la contradiccin contenida en el inciso 3 del artculo 690-D del CPC. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones del Derecho comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la consolidacin, etc. Para Romero(I3"t)pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica que une al deudor con el acreedor. Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestacin debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebracin; con el modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un acto unilateral -como la condonacin- y otras de verdaderos acuerdos, como la dacin en pago, la novacin, la compensacin, la transaccin y el mutuo disenso. Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la consolidacin, la prescripcin extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce tambin extincin de la obligacin cuando se trata de obligaciones y derechos personalsimos, seala Romero. El pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin. Concurren dos principios bsicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor; la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la prestacin debida.
(134) ROMERO ZA V ALA, Luis. El derechode las obligacionesen el Per, T.l, Fecat. Lima, 2001, p. 13.
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La dacin en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la prestacin debida, por lo que se ven en la necesidad de ofrecer al acreedor prestacin diferente y solo si el acreedor la acepta se producir la extincin. La compensacin es un medio extintivo de las obligaciones. Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensacin proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el incumplimiento del otro. Para su verificacin requiere de los crditos a compensar: 1) sean homogneos o fungibles; 2) estn expedidos, libre de embargo o condicin; 3) que sean lquidos o liquidables y exigibles. La novacin, definida como la extincin de una obligacin por la creacin de una nueva obligacin destinada a reemplazarla, es la transformacin de una obligacin en otra. El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligacin, pues as como un acuerdo le da origen otro acuerdo lo extingue. La confusin o consolidacin se verifica cuando se renen en una misma persona, sea por sucesin universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor.
Nuestro ordenamiento procesal civil no establece el supuesto de cancelacin parcial de las obligaciones como causal de contradiccin, siendo as, carece de todo sustento legal invocar como agravio el no haber tenido en cuenta por parte del a quo la intencin de pago de la coejecutada mediante consignaciones o pagos parciales, sin embargo, es importante recalcar una vez ms que todos aquellos pagos debidamente acreditados correspondern ser deducidos en etapa de ejecucin de sentencia. - (Exp. 873-2005.23/09/2005) Una de las causales de contradiccin reguladas por el Cdigo Procesal Civil es la extincin de la obligacin. En ese sentido, las obligaciones se extinguen, ordinariamente, mediante el pago, llamado tambin solutio, por la cual el deudor solo queda liberado si cumple exactamente con la prestacin debida. No otra, sino aquella en la que tiene inters el acreedor. La afirmacin destinada a sustentar esta causal debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre l recae la carga de probar. (Exp. 1340-2005.01/12/2005)
asa
Se puede contradecir la ejecucin alegando la inexigibilidad o la extincin de la obligacin. La primera se configura cuando por razones tiempo (plazo no vencido), lugar (distinto al sealado en el titulo) modo (condicin, cargo o forma acordada que debe cumplirse) la obligacin no puede ser vlidamente reclamada. En cambio, son formas de extincin el pago que se concepta como el cumplimiento directo de la obligacin; as como la prescripcin extintiva o liberatoria. Por lo dems, ambas causales son excluyentes, pues una obligacin extinguida no puede ser inexigible, y viceversa. (Exp. 1146-2005.03/11/2005)
7. Excepciones y defensas previas Bajo el proceso nico de ejecucin, se permite recurrir a las excepciones y defensas previas. Tradicionalmente se defina a las excepciones como medios de defensa del demandado que atacan aspectos formales o procesales de la demanda interpuesta o el derecho material en que se funda la pretensin. Si se declara fundada una excepcin procesal su consecuencia ser la nulidad de todo lo actuado, no existiendo pronunciamiento sobre el fondo; mientras que de ampararse una excepcin sustantiva, va a existir un pronunciamiento sobre el fondo de la litis y se declarar fundada la oposicin e infundada o fundada, segn el caso, la demanda. Monroy(135) califica la excepcin como una defensa de forma, a travs de la cual se denuncia la falta o defecto de un presupuesto procesal o una condicin de la accin; en ningn momento ataca la pretensin del actor, por ello, ser siempre procesal. No se debe permitir deducir dentro del proceso ejecutivo excepciones sustantivas, pues ello implica ir contra la naturaleza misma de la excepcin, como instituto procesal. La excepcin debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de una relacin jurdica vlida, a fin de paralizar el ejercicio de la accin o a destruir su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el artculo 446 del CPC. La defensa previa viene a ser una modalidad de ejercer el derecho de contradiccin y busca la suspensin del trmite del proceso hasta que se cumpla
(135)MONROY PALACIOS, Juan. "Algunos aspectos sobre el proceso ejecutivo", en: Themis, Revista de Facultad de Derecho PUCP, N 25, Lima, 1992, p. 142.
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el plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio idneo del derecho de accin. Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en s constituyen elementos propios de una institucin determinada con mrito procesal. El artculo 455 del CPC cita al beneficio de inventario, el beneficio de excusin y otras defensas que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta la posibilidad de las defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales. Algunos autores admiten la existencia de defensas previas provenientes del convenio de partes, por ejemplo, pactos que implican obligacin de realizar comunicaciones, requerimientos previos a cualquier accin judicial, que obren en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas son de origen convencional; sin embargo, pueden confundirse con el ttulo de la obligacin en s, en todo caso, se tratara de una interpretacin extensiva del artculo 455 del CPC. Cuando se promueve un proceso ejecutivo, segn el diseo procedimiento que acoge el Cdigo Procesal, no nos encontramos ante un verdadero o autntico proceso de ejecucin, sino que recoge la intervencin restringida de la actividad cognoscitiva como acto previo a la ejecucin. Aqu opera la oralidad, en el supuesto de que los medios probatorios ofrecidos en la contradiccin requieran actuacin probatoria (artculo 690-E) y adems se permite la realizacin de toda una serie de actos en momentos distintos, siendo posible la concentracin de todos ellos en una audiencia o acto nico (artculo 690-E y artculo 554 del CPC). La actividad probatoria que puede ejercer el ejecutado en la contradiccin est limitada a "la declaracin de parte, los documentos y la pericia". La prueba es una carga para el ejecutado, la misma que se ejerce dentro de las limitantes que describe la norma, pero que no son extensivas para la prueba de oficio que puede ejercer el juez. En este ltimo caso, la actividad probatoria debe calificarse como una facultad del juez y no como una carga, pues esta solo le corresponde a las partes. Esta distincin entre carga y facultad probatoria, en relacin al juez y a las partes, aparece recogida en la Casacin N 2099-2003-Lima del 4 de noviembre de 2004 (publicada en El Peruano, 28/02/2005). La Sala Suprema seala que a fin de lograr certeza en los hechos y proteger las garantas del derecho a un debido proceso, el juez en un proceso ejecutivo podr solicitar de oficio la actuacin de pruebas que sean relevantes para la resolucin de la controversia, aun si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente est facultado a presentar el ejecutado. El juez en decisin
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motivada e inimpugnable podr ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artculo 194 del CPC; por tanto, si la discusin de la litis se centra en determinar si el monto del prstamo fue utilizado para aumentar el capital de la empresa de la que ambas partes eran socias, no contndose con la ficha registral actualizada de esa persona jurdica ni con los libros contables de la misma que permitiran dilucidar el conflicto, la sala suprema seala que el juez tiene la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por ley o asumidos por l mismo a fin dejograr certeza y garantizar el derecho a un debido proceso, entre estos medios los sucedneos.
CONSULTA LEGAL Proceden las excepciones cambiaras en el proceso nico de ejecucin?
Juan se oblig mediante una letra de cambio a cancelar 20,000 soles si es que no cumpla con devolver el monto que su amigo Pedro le bata prestado. No obstante cumplir con dicha obligacin Pedro le inici un proceso de ejecucin basado en dicha letra de cambio. Juan nos consulta si puede oponerla excepcin cambiara personal, teniendo en cuenta la reciente modificacin del Cdigo Procesal Civil que establece que solo procede en estos casos las excepciones procesales.
RESPUESTA:
4:
*-
Con la creacin de un proceso nico de ejecucin se han unificado las reglas referidas
a la con trad icci n, sac nd ose de las cau sale s de con trad icci n a las "ex ce
pciones y defensas previas" para regularla como un mecanismo de defensa autnomo que, no obstante, se puede realizar en el mismo escrito en el plazo de 5 das de notificado el mandato ejecutivo (artculo 690-D del CPC). Pero la diferencia sustancial con la anterior regulacin es que ya no se hace alusin de manera general a las "excepciones y defensas previas", sino que se hace expresa mencin a las "excepciones procesales". El aumento de esta ltima frase es relevante, pues con ella se zanja la polmica que exista para determinar si eran procedentes en el proceso ejecutivo (ahora regulado en el proceso nico de ejecucin) las llamadas excepciones cambiaras. En efecto, en el artculo19 de la Ley de Ttulos Valores (LTV) se regulan las cau sales de "contradiccin" del ttulo valor, y seala que "cualquiera que fuere la va en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor, el demandado puede contradecir (...)". En realidad, se trata de las excepciones cambiaras. Algunas de ellas se refieren a cuestiones formales y externas del ttulo, mientras otras se refieren a cuestiones de fondo de la relacin causal. Desde el punto de vista procesal estas ltimas cuestiones deberan analizarse en un proceso plenario que
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en el Derecho Comparado se inicia con la oposicin al mandato ejecutivo o a la sentencia ejecutiva; sin embargo, en nuestro actual esquema ejecutivo no existe la posibilidad de iniciar un plenario, insertndose una cognicin sumaria dentro del mismo proceso ejecutivo. Ahora bien, con nuestro actual esquema ejecutivo, en el que se prev como nicos mecanismos de defensa a las causales de contradiccin y a las excepciones procesales reguladas en el artculo 446 del CPC (que siempre se refiere a los presupuestos procesales o las condiciones de la accin), solo queda analizar cada una de las causales de contradiccin reguladas en la ley especial (las excepciones cambiaras) y determinar si pueden circunscribirse o bien en las excepciones procesales o bien en las causales de contradiccin reguladas en el artculo 690-D de nuestro proceso nico de ejecucin. As, por ejemplo:
a) Contenido
literal del ttulo valor o los defectos de forma. El primero podra enmarcarse en la causal de extincin de la obligacin solo si "literalmente" el con-tenido es distinto a lo exigido (podra pretenderse una contradiccin por extin cin parcial de la obligacin o plus peticin). El segundo entrara en el supuesto de nulidad formal del ttulo.
b) Falsedad de la firma. Podra encuadrarse dentro de la "falsedad". c) FaltS de capacidad o representacin del ejecutado cuando firm d) Fal|gde
el ttulo. Este supuesto es sustancial y de fondo, por lo que no puede encuadrarse en ninguno de IQS supuestos de contradiccin. protesto o protesto defectuoso. Puede encuadrarse dentro de la "nulidad formal del ttulo", acuerdos. S es un supuesto de contradiccin expresamente establecido (artculo 690-D, inc. 2).
e) Que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido llenado en forma contraria a los
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f) Falta de algn requisito sealado por la ley. Puede encuadrarse en "nulidad formal". g) Defensas
que se deriven de sus relaciones personales. Definitivamente, no puede enmarcarse en las excepciones procesales ni en las causales de contradiccin del CPC, porque son cuestiones de fondo.
Si antes haba duda en relacin con la procedencia de los supuestos c) y g) como causales de contradiccin en nuestro proceso ejecutivo, con la reciente modificacin ya no existe duda de que estos supuestos se encuentran excluidos de la posibilidad de ser utilizados como mecanismos de defensa.
(Consulta absuelta por la Divisin de Estudios Legt/es de Gaceta Jurdica)
8. Contradiccin a ttulos de naturaleza judicial Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin si se alega el cumplimiento de lo ordena286
do o la extincin de la obligacin. Frente a dicho texto legal decimos que cuando se concluye el proceso de cognicin con una sentencia de condena, termina toda posibilidad de discusin con relacin a la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin misma. Ya no podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada; sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al desarrollo del proceso; en tal sentido, este podr exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecucin misma. Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de un acto jurdico con un contenido determinado; y un documento que sirve para acreditar la existencia del acto. Despus de emitida la sentencia, la relacin jurdico-material a la que ella se refiere contina viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una prestacin de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no impide que la sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el acreedor inste la ejecucin de la obra, estando el juez obligado a despacharla porque el ttulo determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aqu el ttulo funciona de modo autnomo al Derecho material.
TITULO EXTRAJUDICIAL TITULO JUDICIAL
Plazo 5 das: Causales: Inexigibilidad o liquidez de la obligacin Nulidad formal o falsedad del titulo Extincin de la obligacin Prueba: Declaracin de parte, documentos Pericia
Plazo 3 das: Causales: Cumplimiento de la obligacin Extincin de la obligacin Prueba: Documental
Sobre el particular, Montero Aroca seala "la sentencia contiene un derecho y un deber. Un derecho del acreedor, a poner en marcha la ejecucin; y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecucin. Para el juez es determinante la existencia del ttulo para despachar la ejecucin y realizar los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, el juez, con el impulso del ejecutante, llevar la ejecucin hasta el final. En manos del ejecutado est el oponerse a la ejecucin, alegando la inexistencia de la obligacin, es decir, un hecho extintivo que debe probar". Como se aprecia en la redaccin del ltimo prrafo del artculo 690 D del CPC, la contradiccin se basa solo en dos causales: "El cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin", sin embargo, debemos tener en cuenta que en el caso del pago, la redaccin del artculo se torna
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redundante, pues el cumplimiento de este es una forma de extinguir la obligacin. Concurren aqu ambos supuestos. La extincin es el momento final de la vida de la obligacin, despus del cual cesa la relacin jurdica que ella haba establecido entre las partes, quedando estas, desde ya, desligadas. Es un momento necesario porque las obligaciones no perduran indefinidamente. Tienen una existencia relativamente efmera en comparacin con la duracin ilimitada que se atribuye a los derechos reales. Tomando como referencia el Cdigo Civil, las obligaciones se extinguen por pago, novacin, compensacin, condonacin, confusin, transaccin y mutuo disenso. Concurren otros supuestos de inejecucin de obligaciones, como el caso fortuito o fuerza mayor. La muerte funciona como plazo extintivo de las obligaciones inherentes a la persona. As ocurre en la locacin de servicios, donde el locador debe prestar personalmente el servicio (artculo 1766 del Cdigo Civil) o la renta vitalicia (artculo 1926 del CC). La incapacidad sobreviniente influye en la cesacin de obligaciones que requiere la subsistencia de la habilidad legal de las partes. Ntes*qe la causal de "cumplimiento parcial de la obligacin" -en el caso del pago- no puede ser materia de contradiccin, pues uno de los principios qae lo regulan exige que el pago debe ser completo, esto es, abarcar toda la cuanta del objeto debido, pues conforme seala el artculo 1220 del CC: "se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin". En atencin a la integridad cuantitativa del objeto del pago, que hace referencia la norma, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin. Aun cuando la prestacin sea fraccionable, el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni tampoco el deudor a hacerlos. Cuando se adeude una suma de dinero con intereses, el pago no se considera completo si no se pagan "todos los intereses con el capital". El principio de integridad se aplica tambin a los dems accesorios de la deuda, como los gastos judiciales. Este principio de integridad no es absoluto. El deudor puede ser autorizado para efectuar pagos parciales por convenio de las partes, ya que se trata de una materia que solo afecta al inters particular. Tambin la ley, excepcionalmente, puede autorizar el pago fraccionado de la deuda, esto ocurre con la concurrencia de acreedores, cuando los bienes del deudor son insuficientes para cubrir su pasivo. Si el acreedor y el deudor mantienen varias relaciones de crdito independientes, el principio de integridad funciona separadamente para cada una de ellas: no podra el acreedor negarse a recibir el pago de una de ellas Isas
porque no se le paguen las otras. Si la deuda es simplemente mancomunada, el principio de integridad no se afecta por la circunstancia que cada acreedor o deudor est confinado a su cuota: es en relacin a la cuota de cada acreedor o deudor que corresponde requerir la integridad. Hay supuestos de ejecucin que no se ajustan a ninguna de las dos causales que seala este artculo, pero s a los supuestos de "inexigibilidad de la prestacin", esto implica que en el ttulo no aparezca descrito el momento a partir del cual se puede exigir el cumplimiento de lo ordenado. Tampoco es exigible si no se seala con claridad el lugar y el modo en que se cumplir lo acordado, como sera el caso de exigir una prestacin antes del vencimiento del plazo, o en el caso de prestaciones alternativas, exigir la devolucin de los bienes materia de comodato a pesar de que se ha pactado sobre dichos bienes el inicio de la relacin de arrendamiento, en caso de resistencia a devolverlos. La exigibilidad se entiende por aquella cualidad en virtud de la cual la obligacin es reclamable; supone la llegada del vencimiento si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Ntese que el supuesto de la inexigibilidad difiere de la extincin de la obligacin, a que hace referencia la redaccin del artculo 690-D del CPC. Puede una obligacin tornarse temporalmente en inexigible, sin que ello importe la extincin de la obligacin.
IX. Trmite de la contradiccin ^___
El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar el ttulo ejecutivo y/o cuestionar la relacin procesal entablada, a partir del ttulo. Si opta por el primero formular la contradiccin al mandato de ejecucin y si opta por el segundo recurrir a las excepciones procesales y defensas previas. Ambas no son excluyentes, esto es, se pueden contradecir, y a la vez, interponer excepciones procesales, siendo los plazos similares para ambas. El artculo 690-E regula precisamente el trmite a la contradiccin y/o excepciones procesales propuestas, contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica (artculo 554 del CPC). En un proceso de ejecucin sera absurdo considerar al procedimiento ejecutivo como un proceso declarativo con demanda, contestacin, prueba y sentencia, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal hace extensivo ese diseo al proceso de ejecucin.
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Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad formal del ttulo, el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin que deba probar nada. La contradiccin del ejecutado -o llamada oposicin- no puede calificarse como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, de la que se corre traslado al ejecutante para que la conteste. En ese sentido, la redaccin de este artculo seala que "si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios respectivos". Esto implica que promovida la contradiccin por el ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a l le corresponde la prueba de los hechos que alegue en la contradiccin; ?1 ejecutante, en tanto demandado en la contradiccin o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deber probar los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la prueba. Lo importante es que la contradiccin del ejecifado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre l la carga de la prueba. La causa de pedir del ejecutante es el ttulo mismo, cuyo documento es calificado por ley como ttulo ejecutivo, cuando reviste la necesaria credibilidad para ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o contradiccin, el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hecho debe probarlo, exista o no contestacin del ejecutante a la contradiccin. El ejecutante no tiene nada que probar porque est cubierto por la presuncin de certeza de su ttulo y porque en el incidente l acta como demandado. Los principios generales de la prueba no se refieren al proceso de ejecucin, que por su propia naturaleza carece de prueba, por cuanto todos los elementos necesarios para realizar la ejecucin estn en el ttulo mismo. Los principios generales de la prueba son de aplicacin a la contradiccin promovida. Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar el hecho constitutivo de su pretensin y el ejecutado los impeditivos, extintivos y excluyentes. Sostener ello supone asumir que en el ttulo no hay presuncin alguna y, por tanto, el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y que el ttulo es un documento como los dems que necesita ser probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la consideracin de que el procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo, puede admitirse que se diga que la sentencia de
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ejecucin es la que hace posible que los bienes embargados sean sometidos a la ejecucin forzada, negando con ello, que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecucin adelante, no que se inicie, pues la ejecucin ya estaba evidentemente iniciada desde que se dict el mandato ejecutivo. El texto legal del artculo 690-E precisa el plazo y el procedimiento a seguir para la contradiccin y las excepciones procesales. En el caso de las excepciones procesales, el texto legal dice: "Con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal". Esto implica que agotado el debate y apreciada la prueba ofrecida y admitida en relacin a las excepciones y/o defensas previas propuestas, el juez emitir una sentencia de forma, en relacin a la validez de la relacin procesal entablada. Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres alternativas que contiene el artculo 465 del CPC; para luego terminar el saneamiento procesal declarando la validez o invalidez de la relacin procesal entablada y la consecuente continuacin del proceso hacia la ejecucin forzada o la conclusin del proceso. La tramitacin que provoca la interposicin de excepciones procesales es obtener una declaracin sobre la validez o no de la relacin procesal entablada, segn sea que se declare fundada o infundada dichas excepciones. Si las excepciones se desestiman, se declaran infundadas, y se valida la relacin procesal s continuar con la tramitacin del proceso, esto es, se procede a hacer efectivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a la ejecucin forzada del derecho que se quiere satisfacer. En caso se ampare la excepcin procesal y esta no genere la suspensin del proceso sino la conclusin de este, segn las reglas que seala el artculo 451 del CPC, se proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso. Las excepciones se resuelven en un solo auto, como refiere el artculo 450 del CPC. Con la absolucin o sin ella, de la excepcin procesal y defensa previa, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal. Esas reglas estn contenidas en los artculos 465,466 y 467 del CPC. La declaracin de saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin procesal. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la invalidez de la relacin procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que
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la invalidan'156', el juez declarar concluido el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y costos, segn lo sealado por el artculo 467 al referirse al saneamiento procesal. Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepcin procesal, como es, un proceso de ejecucin, donde no hay ningn derecho por definir, pues ya est definido en el ttulo ejecutivo; por tanto, no vamos a ingresar -acto seguido del saneamiento procesal- a ninguna etapa de puntos controvertidos ni actuacin de pruebas, en torno al derecho contenido en el ttulo. En un proceso de cognicin, la etapa siguiente al saneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controvertidos, a realizar el saneamiento probatorio y a emitir la sentencia de ley. Esto ya no ser posible, en un trmite provocado por las excepciones procesales en un proceso de ejecucin. Situacin diversa es el procedimiento que se aplica a la contradiccin. Aqu el cuestionamiento no se orienta a la relacin procesal en s, sino a la validez formal del ttulo y/o al cuestionamiento de la obligacin en s, acogida precisamente en el ttulo. . En ese escenario, la discusin de la contradiccin se debe entender como una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante del ttulo; y en atencin a ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradiccin. Aqu el ejecutante se convierte en un demandado de la oposicin a la ejecucin que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria no recae -sobre dicha oposicin- en el ejecutante, sino en el ejecutado. Refiere el texto legal que en el mismo escrito que formula la contradiccin se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible. En relacin a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta incidencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la pericia; a diferencia de las excepciones procesales, que requieren medios de prueba de actuacin inmediata, como la prueba documental. Si el ejecutado ofreciera medios de prueba que requieran actuacin, el juez sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica, pero las referidas a la actividad probatoria. Debemos precisar que las pruebas ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e impugnadas en su eficacia probatoria, a travs de los
(136) Ver el inciso 3 del artculo 465 del CPC.

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remedios como la tacha u oposicin, segn la naturaleza de cada una de ellas y en atencin a lo regulado en el artculo 300 del CPC. La regla seala que "con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta". Si ampara la contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero si se desestima la contradiccin, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales, como en la contradiccin, hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba documental, en caso de la excepciones; y a la declaracin de parte, pericia y documentos a la contradiccin. Como tal, en las excepciones la prueba es de actuacin inmediata (documental), en cambio en la contradiccin s se contempla la posibilidad de la actuacin, como la pericia, la declaracin de parte, por citar. En ambos casos, tambin los medios de prueba ofrecidos estn sujetos a la tacha u oposicin. En la actividad probatoria el juez declarar la procedencia, improcedencia e inadmisibilidad de los medios de prueba, para lo cual valorar si los medios ofrecidos son conducentes, esto es, si son pertinentes y tiles al objeto de la prueba. Con ello se busca centrar el foco litigioso, procurando que el debate se concentre en lo verdaderamente til y jurdicamente relevante. La pertinencia precisa esa ntima relacin entre los hechos y la produccin o actividad verificatoria. Guarda un nexo muy prximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostracin de los hechos que necesitan de prueba, por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer los hechos que no se encuentran en discusin. En otras palabras, el juez decidir la admisin o no, de los medios probatorios ofrecidos. Ellos no sern admitidos de plano, por el solo hecho de producirse. La admisibilidad se relaciona, no con la posibilidad sino con la eficacia intrnseca de la prueba. Sobre ellas opera la actuacin de tachas u oposiciones, para lo cual, el juez debe actuar y valorar los medios de prueba ofrecidos a ellas. No se aprecia -en este tipo de procedimientos- plazo alguno para interponer las tachas u oposiciones, sin embargo, consideramos que estas se interponen al contestar la demanda, en aplicacin extensiva del artculo 552 del CPC, pues el traslado de la contradiccin contiene adems el traslado del ofrecimiento de los medios de prueba del ejecutado en su contradiccin. Este ofrecimiento, en atencin al principio de bilateralidad, estar
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sometido al control y supervigilancia de la contraparte, quien tambin tiene la carga de cuestionar el medio de prueba ofrecido a travs de los mecanismos de impugnacin de las tachas u oposiciones. Estos mecanismos se utilizarn en atencin al medio de prueba que se cuestiona, tal como lo refiere el artculo 300 del CPC. Constituye una carga contra quien se opone la prueba; por citar, si tenemos un documento privado y el ejecutado lo ofrece, pero adems pide el reconocimiento; si la contraparte no interpone tacha contra la prueba documental opera el reconocimiento tcito a la certeza del contenido del documento, por tanto, no cabra luego someter dicho documento al reconocimiento solicitado (ver el artculo 246 del CPC). La "actuacin" del reconocimiento ya no se justificara por el asentimiento tcito de la parte contra quien se ha opuesto el medio de prueba. Situacin diferente es la actuacin de los medios de prueba ofrecidos en las tachas u oposiciones. El artculo 553 del CPC se refiere a ello, sealando que "solo se acreditan con medios probatorios de actuacin inmediata, que ocurrir durante la audiencia nica". Un medio de prueba que no resiste el supuesto de actuacin inmediata es la pericia, toda vez que aqu el juez debjiesignar los peritos, esperar que estos acepten el cargo, realicen la pericia, emitan el dictamen y luego se ratifiquen en la pericia y se proceda al debate* pericial, si lo hubiere, importando dicha actividad una serie de etapas imposibles de agotarse en un solo acto, de manera inmediata, como requiere la actividad probatoria de las tachas u oposiciones; sin embargo, dichos hechos pueden ser incorporados al proceso a travs de un documento que contenga la apreciacin del perito, a manera de informe pericial, en el que el medio de prueba no requiere de actuacin. Otro aspecto particular de las tachas u oposiciones se aprecia en la tramitacin de estas. La regla general aparece descrita en el artculo 301 del CPC sealando que "la absolucin de la tachas debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes". Dice el artculo 301 que: "Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarsimo". Esto implica que el momento de las absoluciones de las tachas u oposiciones es el momento de audiencia nica. La interposicin de las tachas se agota con la absolucin de la contradiccin por la parte demandante, al momento de la audiencia nica. En cuanto a la conclusin del proceso por inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas, seala el artculo 203 del CPC: "Si no concurren ambas partes (a la audiencia de pruebas) el juez dar por concluido el proceso". La
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explicacin de la necesaria presencia de las partes en la audiencia de pruebas se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son las nicas que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de hacer realidad su materializacin en el proceso, a travs de su actuacin probatoria. Es una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la intervencin del juez no tiene natural cabida. Como seala la Casacin N 592-96-Lima, al referirse al artculo 203 del CPC: "La interpretacin de esta norma debe ser restrictiva, por su naturaleza sancionadora. El ofrecimiento de medios probatorios para sustentarlas excepciones, no convierte a la audiencia de saneamiento en una de pruebas". El ltimo prrafo del artculo 690-E seala: "Si no se formula contradiccin, el juez expedir el auto sin ms trmite ordenando llevar adelante la ejecucin". La presuncin de autenticidad que se otorga a los ttulos ejecutivos lleva a sostener que si no existe oposicin o contradiccin, el ejecutante no tiene la carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia de remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. En ella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecucin, seala Montero Aroca1137'. En esa misma lnea de pensamiento, aparece la opinin de Ariano (ns', quien sostiene que el verdadero ttulo ejecutivo no es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determin el despacho de la ejecucin contenido en el denominado mandato ejecutivo. Seala(139): "Esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente llam contradiccin. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradiccin, nada hay que resolver, y por eso lo nico que contiene es un acto de impulso (sigue adelante la ejecucin, artculo 701 del CPC), vale decir, que es un simple decreto con mscara de sentencia". Este inconveniente en la regulacin del procedimiento ejecutivo, para Ariano se hubiera
(137) MONTERO AROCA, Juan. "La naturaleza jurdica del juicio ejecutivo", en: Estudios de Derecho Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T. II, Tirant lo Blanch. Valencia, 1995, p. 2418. (138)ARIANO, Eugenia. "La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva", en: Problemas del proceso civil, Jurista editores, Lima, p. 372. (139) Este comentario est realizado bajo la normatividad de los artculos 691 v 702 derogados, sin embargo, a la luz de la actual redaccin del Cdigo, en materia de proceso de ejecucin. consideramos an en vigencia sus opiniones.
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superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la contradiccin es con relacin al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecucin ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la emisin de la sentencia, pero no es un acto del proceso principal, que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado -en parte- con las modificaciones realizadas por el D. Leg. N 1069, al sealar: "Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin". X. Auto que ordena la ejecucin Los autos que resuelven la contradiccin pueden ser objeto de apelacin, como expresin del sistema de instancia plural. Tienen por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine la resolucin que segn el recurrente le atribuye un defecto de fondo, que le genera agravio y que se deduce para obtener su sustitucin ante el juez superior. El plazo para interponer apelacin contra el auto es de tres das contados desde notificada esta. Este plazo, a diferencia del que consigna la versin derogada, uniformiza al que se fija en el artculo 376 del CPC para la impugnacin de los autos con efecto suspensivo. Advirtase que los plazos para la impugnacin son perentorios, fatales, pues legalmente no admiten prrrogas; y que estos plazos son extensivos para la adhesin. Como seala el artculo 691 del CPC el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. Debe asumirse bajo esa redaccin que la contradiccin propuesta ha sido amparada totalmente, esto es, se ha declarado fundada, de tal manera que ha generado el efecto total de la conclusin del proceso; sin embargo, si la contradiccin se ha declarado fundada en parte, la apelacin del auto que la contiene no debera ser con efecto suspensivo porque no ha puesto fin al proceso nico, como lo exige el texto legal en comentario, pues el proceso contina con la ejecucin. La apelacin debera concederse sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, pues dada la trascendencia del auto para la propia ejecucin, que resuelve la contradiccin, resulta saludable que este sea conocido por el superior revisor, lo ms pronto, formndose para ello el cuaderno respectivo.
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Reservar esta apelacin a efectos de que sea resuelta por el superior, conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el juez seale, no resulta atendible en este tipo de procesos. Asumimos este ltimo efecto, en posicin contraria a la que acoge este texto legal, que considera a la apelacin sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, remitindonos en cuanto a su tramitacin a lo regulado en el artculo 369 del CPC. La apelacin con efecto suspensivo impide la ejecucin de la sentencia. Dicha resolucin queda suspendida hasta la notificacin que ordene se cumpla lo dispuesto por el superior. En el caso de que se conceda apelacin sin efecto suspensivo, tendr la calidad de diferida. El artculo 369 regula el trmite a esta modalidad de apelacin. Consiste en postergar la apelacin hasta el momento en que el expediente se remita ante el rgano superior para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva o resolucin final. Constituye una especie de reserva del recurso. Es una excepcin al efecto inmediato que normalmente produce la interposicin del recurso, provocando que su revisin sea postergada, siempre y cuando se apele de la sentencia o resolucin definitiva. El fundamento de la apelacin en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de !a celeridad procesal sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un rgimen de apelaciones inmediatas.
1. Medidas cautelares en la ejecucin
El artculo 692 del CPC recoge la concurrencia de la medida cautelar y los derechos reales de garanta frente al patrimonio del ejecutado. La medida cautelar es un acto jurisdiccional que busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia. Existen otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela, que se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares. Estos son la prenda, la hipoteca y la anticresis, cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar. El referido artculo se orienta a limitarla cautela judicial frente a los derechos reales. Seala que "cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del deudor". Frente a esta limitacin la propia norma nos permite ciertas liberalidades que presentamos bajo dos supuestos: a) La existencia de un proceso de ejecucin de garantas -en giro- cuyo valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por
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capital, intereses, costas y costos. Ntese que bajo ese enunciado nos ubicamos en el supuesto del saldo deudor que regula el artculo 724 del CPC, que dice: "Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo". Ello implicara que en tanto se inicie el proceso ejecutivo, con la nueva liquidacin del saldo deudor, se pueda cautelar dicho saldo, con otros bienes del deudor; otro supuesto que tambin nos permitira invocar esta excepcin es cuando en la ejecucin de garantas, el capital es de tal magnitud que la garanta no permitira satisfacer intereses y gastos procesales. En tales casos, no hay que esperar llegar al fin de la ejecucin de la garanta real para recin instar por la medida cautelar. Vase el caso de la ejecucin de un bien hipotecado, en la que se dictara la medida cautelar en forma de retencin sobre la renta que viene percibiendo el ejecutado por dicho inmueble. Este monto de la cautela, asegurara a futuro la ejecucin del saldo deudor por los intereses y gastos no cubiertos con la garanta real. b) El otro supuesto refiere a la posibilidad de instaurar el secuestro complementario del bien sobre el que se ha constituido el derecho real en garanta^ como sera en el caso de la prenda. La norma es tolerante con dicha atervencin, al permitir que el juez pueda acceder a esta cautela "por motivos especialmente acreditados por el ejecutante". Vase el caso de situaciones que pongan en peligro la integridad de la garanta, aun cuando el crdito correspondiente no sea exigible por hallarse sujeto a plazo o condicin. El secuestro de los bienes prendados que puede solicitar el acreedor, en los casos en que el dueo de aquellos los saque del lugar en que se hallaban cuando se constituy la garanta, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione. En cuanto al acreedor hipotecario este puede invocar los actos del deudor que busquen disminuir el valor del inmueble hipotecado; por citar, por ejemplo al propietario de una casa que emprende su demolicin. Los acreedores hipotecarios podran pedir la intervencin judicial sobre dicha propiedad para que se preserve su estado.
2. Sealamiento de bien libre
Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas es la existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate judicial, para lo cual, se presentan dos alternativas para intervenir
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dichos bienes, a partir de la emisin del auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera instancia. El primer referente opera con un mandato de ejecucin, invocando las reglas sobre medidas cautelares, como lo seala el artculo 716 del CPC. El segundo referente para intervenir los bienes del ejecutado es cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, en ese caso, solicitar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y liquidacin. El texto original del artculo 692-A fijaba como apercibimiento la remisin de copias certificadas a Indecopi, para que se declare la insolvencia del deudor; sin embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y liquidacin de la empresa. Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe orientarse hacia esta ltima y no a la reestructuracin. Como seala el artculo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisin en ejecucin del apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicacin del artculo 703 del CPC derogado -pero reproducido en parte su contenido en el actual texto-, dispondr la publicacin en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolucin y liquidacin. Como se aprecia, el juez intentar el embargo de bienes del deudor, pero si este no tiene bienes, la ejecucin termina aqu y sin xito. La norma seala, "consentida o firme la resolucin que hace efectivo el apercibimiento concluir el proceso ejecutivo y el juez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concrsales del Indecopi o a la Comisin Delegada que fuere competente". Se debe precisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta 1993, en virtud de convenios celebrados por Indecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concrsales. La redaccin originaria del artculo 692-A, limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado a precisar que tambin sea de aplicacin a la ejecucin forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo. La referida norma remite las ejecuciones individuales a los procedimientos colectivos, que son promovidos por un acreedor o por varios acreedores contra
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un deudor. Como seala el artculo V del TP de la Ley General del Sistema Concursal"40', a travs del procedimiento concursal se busca la participacin y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El inters colectivo de la masa de acreedores se superpone al inters individual de cobro de cada acreedor. En este tipo de ejecucin colectiva se hallan en lucha dos principios: el de prioridad y el de igualdad. El primero est representado por el precepto que prevalece el derecho de aquel que lo adquiere o ejerce en primer trmino, y el segundo, que consagra la paridad o igualdad de condicin de todos los acreedores en el patrimonio concursal. Como seala la Ley Concursal, los acreedores participan propor-cionalmente en el resultado econmico de los procedimientos concrsales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los crditos existentes, salvo las rdenes de preferencia establecidas expresamente en la ley (artculo VI del TP de la Ley N 27809). Como refiere el artculo 41 de la Ley Concursal, el orden de preferencia en el pago de los crditos es el siguiente: 1) remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, as como los aportes impagos provisionales; 2) los crditos alimentarios; 3) los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrants, derecho de. retencin o medidas cautelares, que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garanta correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de la publicacin de la difusin del procedimiento concursal; 4) los crditos de origen tributario del Estado; y otros rangos, que en sentido decreciente los fija el citado artculo 42 de la ley. El procedimiento concursal puede ser ordinario y preventivo. El concursal ordinario es iniciado a pedido del deudor o por uno o varios acreedores. Si lo solicita el deudor deber acreditar que se encuentra en los siguientes supuestos: que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas o impagas por un periodo mayor a 30 das calendario; y que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. El concursal preventivo solo se inicia a pedido del deudor, y busca evitar una eventual y futura crisis de la empresa. Para que un deudor se acoja a este procedimiento bastar no encontrarse en ninguno de los supuestos del concursal ordinario.
(140) La Lev General del Sistema Concursal N 27809, entr en vigencia el 7 de octubre de 2002.'
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podr ser objeto de ejecucin forzosa, salvo que las obligaciones se hayan originado con posterioridad a la fecha de la publicacin referida, acorde con lo dispuesto por los artculos 18 y 16 de la citada Ley Concursal; que en tal sentido advirtiendo este colegiado que la fecha de publicacin del inicio del proceso concursal data del 24 de noviembre de 2003, esto es, han transcurrido ms de 19 meses desde la publicacin, desconocindose si es que la junta de acreedores -entre otros acuerdos- aprob el plan de reestructuracin, el juez debi oficiar al Indecopi a efectos que le informe sobre el estado actual del expediente concursal de los ejecutados". La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubiesen constituido garantas reales o personales a su favor, los que se subrogarn de pleno derecho en la posicin del acreedor original. En ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podr ser objeto de ejecucin forzosa, con la excepcin prevista en el inciso 1 y 2 del artculo 16 de la Ley Concursal. La prohibicin de ejecucin de bienes no alcanza a las etapas destinadas a determinar la obligacin emplazada al deudor. La autoridad compjffente continuar conociendo hasta emitir pronunciamiento final sobre dichos temas, bajo responsabilidad. Para entender los efectos del inicio del concurso es importante tener caro qTcrditos estn o no comprendidos en el concurso, ya que de ello depender que los referidos efectos se apliquen. Estn comprendidas las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicacin del inicio del concurso, as no hayan vencido. No estn comprendidas las originadas con posterioridad a la fecha de publicacin del inicio del concurso, que se pagarn a su vencimiento no sindoles de aplicacin la suspensin de inexigibilidad de obligaciones ni estarn sometidas al marco de proteccin patrimonial, por lo que sus titulares podrn iniciar las acciones legales que correspondan para cobrar su crdito, respetando el rango de las garantas otorgadas. La publicacin tiene por objeto proteger el patrimonio del deudor ya que el mismo es garanta de pago a los acreedores. Sus principales efectos son: suspender la exgibilidad de las obligaciones; y someter al marco de proteccin legal el patrimonio del deudor. Otros efectos de la publicacin son: la determinacin de los acreedores concrsales; y la conformacin de la junta de acreedores. Bajo el marco de proteccin legal del patrimonio, la autoridad judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor no podr ordenar, bajo responsabilidad,
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cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del deudor y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas. Ello no alcanza las medidas cautelares regstrales, ni las que no impliquen desposesin, ni las que no afectan el funcionamiento del negocio, las cuales solo podrn ser ordenadas y trabadas, pero no materia de ejecucin forzada. Si las medidas -distintas a las anteriores- han sido trabadas, se ordenar su levantamiento y la devolucin de los bienes, segn sea el caso. Adems, no alcanza a los bienes perecibles, incluso es oponible a las ejecuciones extrajudiciales. Si algn bien del deudor hubiera sido dado en garanta de obligaciones de un tercero, entonces se podr ejecutar, igualmente si se tratara de un acreedor posconcursal. Este marco de proteccin no impide que el juez siga conociendo del proceso y emita resolucin final. En ese sentido, resulta acertado el pronunciamiento emitido por la Sala Comercial de Lima(142), al considerar que "la aprobacin de un plan de reestructuracin, nicamente conlleva la determinacin de un nuevo rgimen para la cancelacin de las obligaciones asumidas por la sociedad conyugal insolvente, no operando bajo ninguna circunstancia la suspensin de los procesos en la etapa de conocimiento, por estar referida a la determinacin de la existencia de la deuda y su cuanta. La Sala tiene en cuenta que la finalidad del proceso de reconocimiento de crditos seguido ante Indecopi, es totalmente distinto al proceso judicial en giro, ya que en el primero lo que se pretende es un reconocimiento de crdito para intervenir en las decisiones que adopte la junta de acreedores, mientras que en el segundo lo que se pretende es la emisin de un mandato de pago que se ve reflejado en una sentencia de condena suspendindose su ejecucin". Como ya se ha referido lneas arriba, uno de los efectos del inicio del concurso sometido al marco de proteccin legal del patrimonio es que la autoridad judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor no podr ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del deudor y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas (artculo 18 de la Ley N 27809). Esta limitacin a continuar con la ejecucin cautelar en sede judicial pretende ser invocada -de manera extensiva- para suspender las ejecuciones forzadas en las garantas
(142) Ejecutoria recada en el Expediente N 146-2005, el 10 de junio de 2005, en el proceso seguido por Vctor Ral Santana Snchez con Luca Campomanes Medina y Mximo Salcedo Molina sobre obligacin de dar suma de dinero.
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reales, como sostiene la ejecutoria emitida -por mayora- por la Segunda Sala Civil de Lima,H5), que seala: "Tratndose de un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, no existe medida cautelar que trabar, sino que nos encontramos ante una garanta otorgada por el deudor mediante instrumento pblico y el objeto del proceso es el de ejecutar la misma por incumplimiento del deudor, ejecucin que se ha producido mucho antes del inicio del proceso concursal (...), por lo que constituyendo el remate ordenado en autos la fase final de la ejecucin, no puede retardarse este, toda vez que el espritu de la Ley de Procedimiento Concursal solo est referido a las medidas cautelares que se dicten o se traben, a partir de la publicacin en el diario oficial El Peruano del inicio del procedimiento concursal, circunstancia que como se reitera no se produce en el presente caso". Frente a este pronunciamiento de la Segunda Sala Civil de Lima(144) que no comparto, se aprecia con acierto el voto singular recado en dicha ejecutoria, la cual sostiene: "La Ley General del Sistema Concursal N 27809 en su artculo 18.1 seala 'a partir de la fecha de la publicacin, la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenar bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su patrimonio y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas'; sin embargo, tambin la misma ley establece que 'en ningn cas el patrimonio del deudor sometido a concurso podr ser objeto de ejecucin forzada (...)', para ello debe tenerse presente el artculo 18.6 de la citada ley que establece 'declarada la situacin de concurso y difundido el procedimiento no proceder la ejecucin judicial o extrajudicial de los bienes del deudor afectados por garantas, salvo que dichos bienes hubiesen sido afectados en garanta de obligaciones de terceros (...)'; que el apelante no ha acreditado el levantamiento o conclusin del procedimiento concursal para proceder al levantamiento de la suspensin del proceso (...)". La alteracin en el desarrollo del proceso judicial, en especial, en la ejecucin y la cautela, por mandato del artculo 18 de la Ley Concursal, ha conllevado algunas opiniones por la inconstitucionalidad de dicha norma. Se sostiene, al amparo del inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin, que (143)Vase la ejecutoria de fecha 28 de junio de 2005, recada en el proceso seguido por Banco (144) Voto singular emitido por la vocal ngela Salazar Ventura en el Expediente N 1172-05,
ejecutoria de fecha 28 de junio de 2005, en el proceso seguido por Banco Continental con Impresiones Rodolfo Daz sobre ejecucin de garantas. Continental con Impresiones Rodolfo Daz sobre ejecucin de garantas.
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ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco se puede cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Frente a estas posiciones, se confronta tambin otros argumentos para la aplicacin del artculo 18 de la Ley Concursal, como es que a travs de la suspensin se busca proteger derechos preferentes de regulacin constitucional, como son los derechos laborales y alimentarios, evitando se ejecute el pago sin preferencia, por otros acreedores de otros crditos no preferentes. Con la suspensin se logra precisamente que no se disponga de los bienes del deudor insolvente, en perjuicio de los trabajadores. Hay aqu un tema de responsabilidad social que tutelar. El artculo 692-A del CPC permite la posibilidad de que el ejecutado seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. La actual redaccin ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de sealar un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tena un edificio sobre el cual se haba constituido una hipoteca por un monto reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se aceptaba se ofrezca dicho bien para la ejecucin forzada porque no cumpla el supuesto que sealaba la norma: "libre de gravamen"; felizmente la norma ha superado esta limitacin y contempla la posibilidad de incorporarlo a la ejecucin, pero con la condicin de que el saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. Por otro lado, ntese que la norma hace referencia a bienes libres de gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sera en el caso de la hipoteca o del embargo; en cambio, en las cargas, no hay obligacin garantizada, por tanto no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las servidumbres que se puedan constituir sobre el predio.
XI. Obligaciones ejecutivas
El objeto de la ejecucin est determinado por las modalidades de las obligaciones, las que pueden ser positivas o negativas. Las positivas, se sustentan en la realizacin de una determinada actividad, en la satisfaccin de una determinada prestacin, sea de dar o hacer; en cambio, en las negativas, opera la omisin o abstencin del deudor a no realizar determinada actividad.
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Tomando en cuenta la naturaleza de la prestacin debida, nuestro Cdigo Civil recoge la clasificacin tripartita de las obligaciones: dar, hacer, y no hacer, clasificacin que tambin acoge el artculo 694 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, dicha clasificacin viene siendo discutida en la doctrina, pues la prestacin entendida como "obtencin de un resultado" no encuadra dentro ese esquema. Para Barchi(145): "La prestacin es el programa material o jurdico que el deudor debe realizar y a lo cual el acreedor tiene derecho. La prestacin consiste, segn el contenido que ella asuma en: 1) el desarrollo de una actividad (comportamiento); o 2) la obtencin de resultados, que no son necesariamente el producto de su comportamiento". Nuestro Cdigo Civil no desarrolla una definicin de la obligacin de dar, como tampoco lo haca el derogado Cdigo de 1936; sin embargo, podra calificarse como "aquellas prestaciones que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de un bien". En ese sentido, Llambias(146), considera que en las obligaciones de dar el objeto consiste en la entrega de una cosa o un bien. El deber de conducta que pesa sobre el deudor le impone desprenderse o desasirse del bien o osa, para entregarlo al acreedor; en cambio, en las obligaciones de hacer -g de no hacerlo debido consiste en una actividad del deudor que est.precisado a ajustar su conducta personal a los trminos de la obligacin. Eslja diversa naturaleza de lo "debido" explica por qu en las obligaciones de dar se puede llegar al desapoderamiento forzado del deudor, mientras que en las obligaciones de hacer la prerrogativa del acreedor no llega hasta ejercer la violencia sobre la persona del deudor. En las obligaciones de hacer no se exige la presencia de los bienes, desde que se trata de una actividad, de un servicio, de una energa que debe realizar el deudor en el plazo y modo pactado o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso (artculo 1148 del CC). Es regla general que el cumplimiento de la prestacin puede ser realizada, indistintamente, por el deudor o tercero porque-al acreedor no le interesa qu persona cumple con lo que se debe, sino que la obligacin sea ejecutada; sin embargo, existen ciertas obligaciones personalsimas
(145)BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. "Comentarios al artculo 1132 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado, T. VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 25. (146) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civil: obligaciones, 10n ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 226.
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o intutito personae que imposibilitan la ejecucin por un tercero, como refiere el artculo 1149 del CC. Las obligaciones de no hacer son negativas y consisten en una abstencin, una omisin, una falta de accin por parte del deudor. Montero Aroca (147) las califica como: "La omisin en realizar una conducta, que puede atender a una indefinida duracin en el tiempo (prohibicin de elevar un piso en un edificio quitando las vistas a otro) o referirse a uno o unos pocos actos determinados (no gravar durante un plazo un disco con otra compaa) o en una mera tolerancia que otra persona realice una conducta (permitir que el actor utilice un camino particular, habindose declarado la existencia de una servidumbre de paso)". Estas obligaciones de no hacer, tcnicamente son no fungibles, pues no cabe que otra persona no las realice por el condenado. En este tipo de demandas ejecutivas, la actuacin jurisdiccional estar referida al logro de una conducta fsica, que produzca un cambio en el mundo exterior para acomodar esa realidad al ttulo ejecutivo. Si hay resistencia para ese cambio, ser realizada coercitivamente por el juez, segn la naturaleza de la prestacin que deba realizar el deudor. Si el objeto de la obligacin es un hacer el juez debe emplear los medios necesarios al efecto que el deudor haga; si el objeto es entregar una cosa especfica, el juez proceder a poner al ejecutante en posesin de la misma y si el objeto era dar una cantidad de dinero, el juez proceder al embargo y realizacin forzoso de bienes del ejecutado para obtener esa cantidad de dinero y entregarla al ejecutante.
JURISPRUDENCIA Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situacin de incertidumbre a fin de obtener una declaracin jurisdiccional de certeza o la solucin a un conflicto de intereses, en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cierto pero insatisfecho. (Cas. N 1695-97-Lima, El Peruano, 18/10/98, p. 1976)
(147) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, ob. cit., p. 509. 307I
1. Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero A la demanda con ttulo ejecutivo para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite previsto en las Disposiciones Generales. Bajo esa premisa, si se considerara admisible la demanda, se dar trmite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada, como lo seala el artculo 690-C. Los actos de coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en los artculos 690-D y 690-E del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Tambin el ejecutado puede interponer excepciones procesales, para cuestionar la validez de la relacin procesal entablada. El mandato ejecutivo contiene una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. A pesar de que no se haga expresa referencia, es necesario requerir al condenado sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso concluye; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada. Un ttulo puede contener una parte lquida y otra ilquida; se procede a la ejecucin de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestacin dineraria liquidable o ilquida est regulado en el artculo 689 del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial que contiene una prestacin de una cantidad lquida ms intereses convencionales; estos ltimos se consideran como cantidad lquida porque sern liquidables como resultado de una operacin aritmtica. En igual sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera ser un ttulo ejecutivo lquido, cuando se trate de moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin
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para las prestaciones ilquidas porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega*148'; o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(H9) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC.
Mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma de dinero distinta a la que fue materia de reconocimiento; pues de lo que se trata en este tipo de procesos es hacer efectivo lo que consta en el mismo ttulo y no declarar derechos dudosos o controvertidos. (Exp. N 13991-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, ' Gaceta Jurdica, p. 541)
2. Ejecucin de dar bien mueble determinado Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de un bien. Es apreciada bajo tres categoras: dar dinero, dar bien cierto y dar bien incierto. El Cdigo Civil regula las prestaciones de dar bien
(148) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Bax(149)
ter S.A., Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero. MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, ob. cit., p. 522.
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cierto en los artculos 1132 al 1140 y las prestaciones de bien incierto, en los artculos 1142 al 1147. Para Barchi(150): "Las relaciones con prestaciones de dar bien cierto son aquellas en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad (ejemplo: Primus se obliga frente a Secunduss a entregar el automvil Tovota Yaris, con placa de rodaje N Q Ab-1359)-. Cada bien tiene una identidad propia, es decir, una propia realidad individual que lo distingue de los otros bienes. La identificacin es el acto de verificacin de la identidad del bien, ella procede en base a varios criterios, referidos a seas materiales o jurdicas (nombres, lmites, etc.). El principal elemento de identificacin de los inmuebles son los lmites. Cuando se trata de una unidad inmobiliaria resultante de la divisin de un inmueble ms amplio, es necesario hacer referencia a las medidas, a representaciones grficas con fines naturales. Tambin puede ser usado el nombre en las concesiones mineras". El artculo 704 del CPC alberga la integracin normativa para llenar el vaco de la Ljgy Procesal, en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos con obligaciones de dar-bien mueble. Segn el texto legal, nos remite a las disposiciones generales dejbproceso de ejecucin, contenidas en los artculos 688 al 692-A. En eCcaso de las obligaciones de dar bien incierto, como lo califica el artculo 142 del CC, deben indicarse, cuando menos, su especie y cantidad. Aqu por el principio de identidad, el deudor debe entregar los bienes teniendo en cuenta la calidad (artculo 1143 del CC). A diferencia de las obligaciones de dar bienes ciertos, donde el objeto de la prestacin se halla individualizado, en las obligaciones inciertas el objeto es indeterminado, pero podr ser en el futuro determinable. El artculo 1143 del CC fija los mecanismos para romper con la indeterminacin, mediante la eleccin. Practicada la eleccin se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos, como dice el artculo 1147 del CC. Hay algunos autores que consideran a esta transformacin como novacin legal, sin embargo, hay opiniones como la de Osterling y Castillo*151' que no la consideran as, sino que a partir del momento
(150)BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 25. (151)OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. "Comentarios a artculo 1147", en: Cdigo Civil Comentado, t. VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 97. 310
de la eleccin, la obligacin genrica se rige por las reglas establecidas sobre las obligaciones de dar bienes ciertos. "No es que la obligacin haya cambiado de naturaleza, pues la naturaleza de las obligaciones la determina su origen; sino que, dado el desarrollo del proceso ejecucin de la obligacin, este impide que la obligacin genrica se siga rigiendo por sus reglas propias, y se deber regular en adelante por las normas de las obligaciones de dar bienes ciertos (...)". El artculo 704 exige un requisito especial en la demanda que contenga la obligacin de dar bien mueble, como es," el valor aproximado del bien, cuya entrega se demanda. Esto se justifica porque, como seala el artculo 705 del CPC, en caso hubiere resistencia a la entrega del bien, por destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerir para el pago de su valor, si as fue demandado. Determinado el costo del bien cuya obligacin de entrega ha sido demandada, sea por la tasacin presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero (artculo 705AdelCPC).
JURISPRUDENCIA El derecho de retencin se ejercita judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien. (Exp. N 373-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 109)
El mandato ejecutivo en este caso no solo requiere al ejecutado para que cumpla con la entrega del bien sino que adems el juez le establece un plazo para tal fin, atendiendo a la naturaleza de la obligacin. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso habrn terminado; caso contrario se proceder a la entrega forzada del bien, con la intervencin inclusive de la fuerza pblica en caso de resistencia.
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Como seala el artculo 704 del CPC, si el ttulo ejecutivo contiene la obligacin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modificaciones de dicho subcaptulo. Esto implica que frente al mandato ejecutivo para la entrega del bien, se puede contradecir bajo los supuestos contemplados en el artculo 690-D del CPC. La redaccin del artculo 705 del CPC se ubica en un nico supuesto: la entrega del bien, sin embargo, pudiera darse el caso que cuando los bienes a entregar son fungibles o sustituibles, como el entregar cien arrobas de papa, es posible que el ejecutante con su conversin en dinero se vea satisfecho, pues con l puede encontrar la misma cosa en el mercado; sin embargo, se seala que cuando el producto fuere escaso en el mercado (por no ser poca de cosecha) y el ejecutante lo precisare para incorporarlo como insumo a otro producto por l fabricado, la conversin en dinero no satisface en absoluto su pretensin. El caso que se propone es apreciado bajo tres supuestos diferentes: a) que el objeto se encuentre en posesin del ejecutado. En este ca$o, instada la ejecucin, el juez debe conceder plazo al ejecutado para que entregue la cosa y si este no lo hace as, el ejecutante podr pedir que se le pe>nga en posesin de la misma, mediante la fuerza y con el apoyo de la fuerzjftpblica; b) si el objeto no se encuentra en poder del ejecutado pero en eljrisercado existe en abundancia; c) que el objeto no se encuentre en poder del ejecutado ni tampoco exista en el mercado. En este supuesto, el ejecutante podra optar entre que se cumpla la obligacin a expensas del deudor o que se convierta a dinero, continuando su ejecucin bajo el procedimiento de las obligaciones dineradas. mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien, bajo la advertencia de proceder a su entrega forzada; as como la autoriza cin para la intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia. Vase que en el caso de la ejecucin forzada, no es el deudor quien satisface vo luntariamente la obligacin, sino que ante s negativa (expresa o tcita) de cumplir con la entrega del bien al que est obligado, el acreedor recurre a los rganos de la jurisdiccin para que procedan coercitivamente acudiendo a la coaccin, a travs de la fuerza pblica. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. En caso la obligacin se oriente a la entrega de un bien mueble determinado, se proceder inmediatamente a poner al ejecutante en posesin del mismo, practicando asimismo todas las
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diligencias conducentes que solicite el interesado para tal fin. La actividad ejecutiva bsica consiste en la aprehensin de la cosa, utilizando inclusive la fuerza pblica. En caso se refiera a bienes inmuebles, el ejecutante podra solicitar el lanzamiento del ejecutado que ocupa el bien, tambin con el apoyo de la fuerza pblica.
3. Ejecucin de la obligacin de hacer
La prestacin que acoge el ttulo ejecutivo consiste en realizar determinada actividad o quehacer, fsico o jurdico. Para Palacio <152) el Derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas; si se condena a demoler el muro, se demuele; si se condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si se condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se afectan y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. El sujeto activo de la prestacin se considera satisfecho con su cumplimiento especfico, esto es, con la realizacin concreta de la prestacin en sus propios trminos, para lo cual es vital la colaboracin del obligado. A travs de esta pretensin, se busca proporcionar al acreedor el mismo resultado que le hubiere proporcionado el cumplimiento del deudor, forzando o coaccionando su voluntad a dicho cumplimiento y no a ofrecerle un sustituto econmico como paliativo del incumplimiento. La traduccin monetaria no es equivalente al resultado que el actor espera del proceso. Solo el cumplimiento especfico de la obligacin puede proporcionar adecuada satisfaccin al actor. Algunos autores consideran que no existe ejecucin procesal en el ejercicio de una servidumbre de paso, que se puede realizar simplemente atravesando por un determinado lugar; tampoco en el acto de destruir edificaciones realizadas -a sabiendas- en terreno ajeno. Aqu no existe ms que libertad jurdica para el ejercicio del derecho; en cambio sostienen que requiere ejecucin procesal la destruccin de construcciones ajenas que impiden el goce de una servidumbre de vistas o las que vulneran una servidumbre. Si la obligacin consiste en hacer y el deudor es remiso a satisfacer la obligacin, entonces se realiza esa prestacin por su cuenta y riesgo.
(152) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 442. 313
En el supuesto de que el acreedor opte por la ejecucin a travs de la actividad de un tercero, no solo debe, con carcter previo, requerir autorizacin judicial sino tambin proceder a la determinacin del costo de la obra, ya que esta corre por cuenta del deudor y no puede imponerse a este el pago de erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometi a realizar; por ello, en la demanda se debe indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin, as'como la persona que la realizar en caso de negativa del ejecutado. Se regula en el artculo 707 del CPC la posibilidad de que el cumplimiento de la obligacin sea realizada por un tercero, pero se encuentra sujeta a que la naturaleza de la prestacin, permita el cumplimiento. Esta exigencia nos lleva a considerar si estamos ante una prestacin fungible o no fungible. Tericamente la diferencia entre una y otra conducta est en atencin a la posibilidad de la sustitucin. Fungible es la que es sustitui-ble, en el sentido de que consumindose por su uso puede utilizarse otra de la misma especie. Lo importante son las conductas y estas son fungibles, cuando es indiferente que las realice una u otra persona, dado que el resultado es efnismo; naturalmente una conducta es infungible cuando ha de realizarse precisamente por una persona determinada, atendiendo a cualidades propias y especficas de ella que hacen que su resultado sea distinto al que puefSj|e producir la conducta de otra persona.
Una disposicin testamentaria no es una obligacin de hacer, dado que ninguno de los demandados ha asumido ninguna prestacin cuya ejecucin pueda exigrseles y menos an en la va ejecutiva. (Exp. N 225-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 362-363) El pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inejecucin recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratndose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334 del Cdigo Civil referido a la mora y el artculo 1246 del acotado referido al pago de intereses. (Exp. N 2066-95, Cuarta Sala Civ, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-138)
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El mandato ejecutivo en el caso de las obligaciones de hacer comprende el requerimiento o intimacin al ejecutado y el sealamiento de un plazo para la prestacin, como actos preliminares para el inicio de la ejecucin forzada. Dentro del plazo fijado por el juez, el ejecutado puede: a) realizar ntegramente la actividad ordenada. En ese caso, la ejecucin finaliza all, quedando pendiente el pago de las costas y costos, pues los gastos procesales que exige la ejecucin estn siempre a cargo del ejecutado. En este caso se proceder a su liquidacin y aprobacin; y si el ejecutado no las paga la ejecucin continuar por el trmite de las obligaciones dineradas; b) realizar en parte la actividad. En este caso, la ejecucin forzada debe continuar respecto de la parte no realizada; c) realizar defectuosamente o contraviniendo el tenor del ttulo; esto se equipara como si no hubiere realizado lo ordenado y adems el ejecutante puede pedir que se deshaga lo mal hecho, a costa del ejecutado; d) no realizar la actividad ordenada. Esto significa que la actividad ejecutiva en el proceso, depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple ntegramente la prestacin, el proceso de ejecucin habr terminado; en cambio si cumple defectuosamente, parcial o tardamente, contraviniendo el tenor de la obligacin, el objetivo de la ejecucin no se habr logrado todava, justificando la existencia del proceso para tal fin. El artculo 1151 del CC hace referencia al incumplimiento parcial, tardo o defectuoso, con culpa del deudor, para permitir al acreedor exigir la ejecucin forzada del hecho prometido o exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta del deudor y por cuenta de este. Adems de permitir al acreedor exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial, as como aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere. Vemos pues, a tenor de la regulacin citada, que el incumplimiento defectuoso queda asimilado al incumplimiento de la prestacin. El desarrollo de la actividad ejecutiva depender de la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso. Esto nos lleva a dilucidar previamente si estamos ante una prestacin fungible o no fungible (personalsima). Si la prestacin puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, se puede recurrir a la realizacin de un tercero, pero si la actividad depende nicamente del deudor, en atencin a los conocimientos especiales, cientficos o artsticos, dicho hacer ser personalsimo. Vase por citar, el caso de la pintura de un cuadro por un reconocido pintor, de la composicin de una cancin o del actor de cine que debe intervenir en el
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rodaje de una pelcula. El criterio de infungibilidad oscila entre la libertad del deudor y el inters del acreedor, fijando tanto los artculos 1150 y 1151 del CC las medidas a tomar en caso de inejecucin, adems del derecho a ser indemnizado como refiere el artculo 1152 del CC. Como Montero Aroca"'3,seala si la conducta impuesta por el ttulo es infungible o personalsima y el ejecutado no la realiza en el plazo concedido, se entender que opta por el resarcimiento de perjuicios. La determinacin de cuando una conducta es o no fungible, no puede quedar en la decisin del ejecutado, sino que a l mismo le corresponde probar tal circunstancia. Aun alegndose la infungibilidad por el ejecutado, el ejecutante puede conformarse con que la accin la realice otra persona, pidiendo al mismo tiempo indemnizacin por la diferencia de calidad en el producto.
JURISPRUDENCIA No resulta vlido para ejecutar la obligacin de hacer, consistente en la venta de un inmueble perteneciente a una sociedad conyugal, si en el ttulo ejecutivo -prueba anticipadacon que se recauda la demanda, no ha sido objeto de emplazamiento, uno de los cnyuges. La demanda deviene en improcedente, pue&contiene un petitorio jurdicamente imposible. (Exp. N 35978-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 447).
3.1. EJECUCIN DE LA OBLIGACIN POR UN TERCERO Como seala el artculo 707 del CPC con el mandato ejecutivo se intima al ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine, para lo cual el ejecutante debe proponer la persona que podra realizar la obra y el costo de ella. Aprecese que el ejecutante exige una ejecucin especfica, la prestacin establecida en el ttulo, realizada por persona distinta del obligado. Desde el punto de vista del ejecutado la ejecucin ser genrica y sustitutiva, pues l deber pagar una cantidad de dinero. No debe confundirse este
(153) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, Ob. cit., p. 506. 1316
pago con los daos y perjuicios. En aquel existe un primer componente no discutible: el valor en dinero del hacer no hecho, respecto del cual puede cuestionarse su cuanta, pero no la relacin de causalidad con el dao generado ante el incumplimiento; esto es, que los daos y perjuicios se aaden al valor de la conducta no realizada. La persona designada para realizar la obra a costa del ejecutado, supone necesariamente la actuacin de un tercero, quien debe tener los conocimientos y los medios precisos para realizar la actividad. La expresin monetaria asignada para la prestacin del tercero no es equivalente al resultado que el actor espera del proceso de ejecucin, todo lo contrario, hay que tener en cuenta que solo el cumplimiento especfico de la obligacin puede proporcionar adecuada satisfaccin al actor. Este criterio monetario no asume el resarcimiento de daos y perjuicios que regula el artculo 1152 del CC. Para exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este, como seala el inciso 2 del artculo 1150 del CC, se requiere la conjuncin de dos elementos: la voluntad del acreedor -pues la opcin es facultativa para l- de aceptar la ejecucin por otro, previa constitucin en mora del deudor; v la autorizacin judicial para recibir ese modo de cumplimiento. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la intervencin del tercero operar si la prestacin es fungible, pues el acreedor sabr cundo le puede interesar sustituir la prestacin; sin embargo, esa libertad del acreedor no ha de traducirse en una mayor onerosidad para el deudor, quien solo est precisado a costear una ejecucin similar -en esencia- a la omitida por l. Puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el ntegro del pago. Frente a la intervencin de un tercero en el pago, no ya por iniciativa del acreedor como seala el presente artculo, sino por imposicin del deudor, o bien por la espontnea decisin del tercero, el acreedor no puede rechazar ese pago, siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido. Si se trata de prestaciones fungibles, las cuales se refieren a hechos indiferenciados, que pueden realizarse por cualquiera sin alteracin de su sustancia, por ejemplo, construccin de una pared, el deudor puede imponer al acreedor la recepcin del pago, por intermedio de un tercero. En cambio tratndose de prestaciones no fungibles, las cuales comprenden hechos peculiares y cualidades del deudor, que no admiten sustitucin personal, pues la obligacin ha sido constituida intuitu personae, el acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar.
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El ejecutado puede oponerse a la propuesta del ejecutante basado en dos circunstancias importantes: la especificacin de las cualidades del tercero y de los medios personales y materiales con que cuenta para realizar la conducta; y el presupuesto econmico de la misma conducta. En estas circunstancias, con los elementos de referencia ofrecidos tanto por el ejecutante y el ejecutado, el juez decidir si el tercero propuesto es o no persona adecuada y si el presupuesto es o no admisible recurriendo para tal fin a una pericia. Es importante precisar que este tercero no es nombrado o designado por el juez, sino que este se limita a admitir la propuesta del ejecutante. Hay que precisar que no existe relacin jurdica alguna entre el juez y el tercero designado para la ejecucin, de lo contrario, ante la insolvencia del ejecutado, la actividad del tercero podra ser asumida por el juez, situacin que no es el caso. Otro aspecto importante es la oportunidad de la ejecucin de la obra. Este operar si la persona del tercero ha sido autorizada y el presupuesto de la obra tambin. All, recin el ejecutante podr contratar con aquel la realizacin del hacer, asumiendo el ejecutante el riesgo de la insolvencia del ejectadosPara evitar los riesgos de esa insolvencia se debe previamente recurrir a la realizacin forzosa de los bienes antes de que el ejecutante contrate con el tercero. Por ejemplo, si el ejecutante cuenta con la autorizacin del juez, antes de decidir si contrata o no con el tercero la realizacin de la conducta (construccin del edificio) puede esperar a tener todos los datos necesarios para tomar su decisin y el dato fundamental es que el ejecutado tiene bienes y que estos en el mercado (remate) llegarn a convertirse en dinero suficiente para pagar al tercero. Para el ejecutante puede ser mucho ms grave que se realice la conducta por el tercero, pero a costa de l, ante la insolvencia del ejecutado o ante la imposibilidad de hecho que los bienes sean rematados y la condena de la sentencia quede sin ejecutar. Aprecese que la actividad jurisdiccional es sustitutiva si el ejecutado no hubiera procedido a cumplir la prestacin contenida en el ttulo ejecutivo. Ello es posible porque se considera jurdicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas, de derecho, por medio del ejercicio de la potestad pblica atribuida al juez. Por tanto, el juez est investido de potestad para hacer, lo que puede hacer el ejecutado, recurriendo a la intervencin de un tercero para la ejecucin del hacer, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos,
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tampoco podr hacerlo el juez, siendo, en caso contrario, dichos actos nulos o anulables. Una vez iniciada la ejecucin forzada, con la intervencin de un tercero en la realizacin de la prestacin resistida, el ejecutado tiene el derecho de poner fin a la ejecucin en cualquier momento, realizando l mismo la conducta que el juez est realizando por terceros. Otro aspecto a considerar es que la actividad ejecutiva se entienda cumplida, aunque no se haya podido dar efectividad completa al ttulo, dependiendo ello de causas ajenas al juzgador, como sera la falta de bienes en el patrimonio del deudor. Como seala el artculo 692-A del CPC, se concluye el procedimiento ejecutivo y se remite copias certificadas a la Comisin de Procedimientos Concrsales del Indecopi; sin embargo, en caso no hubiere el ejecutante invocado el apercibimiento del artculo 692-A del CPC, si a futuro, en el patrimonio del deudor ingresaran otros bienes, puede reiniciarse la actividad ejecutiva hasta llegar a la completa satisfaccin. 3.2. OBLIGACIN DE FORMALIZAR El artculo 709 regula la condena a escriturar. La sentencia que condena al otorgamiento de escritura pblica contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere con suscribirla dentro del plazo fijado, tres das, el juez la suscribir por l. Para una mejor eficacia del derecho que se exige formalizar, se recomienda recurrir a la anotacin de la demanda, para noticiar la pretensin en debate erga omnes y evitar la alegacin de la buena fe por parte de un tercero adquiriente. Por otro lado, el apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo de hacerlo el juez en nombre del ejecutado, no debe haber sido explcitamente requerido en el escrito de la demanda, pues ello constituye una alternativa implcitamente contenida en toda pretensin que persigue el cumplimiento de una obligacin de hacer y que el juez tiene el deber de advertir enl mandato ejecutivo. Inclusive, la peticin puede formularse con posterioridad a la demanda y el apercibimiento a decretarse tambin puede operar en el periodo de ejecucin de la sentencia, como expresin del poder de executio de la jurisdiccin. Otra de las consideraciones a tener en cuenta es que el juez no est facultado para suscribir la escritura pblica que contiene un contrato de mutuo con garanta hipotecaria, ya que este debe ser celebrado por las partes bajo la formalidad que seala el artculo 1098 del CC "La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley". Como
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se aprecia, aqu la forma es un elemento constitutivo del acto, y como tal, no puede ser suplida dicha formalidad por la intervencin del juez. En igual forma, en atencin al principio de congruencia "no es admisible que, peticionndose al demandar que el apercibimiento consista en el otorgamiento de la escritura pblica por el juzgado, el juez ordene la escrituracin.bajo, apercibimiento de resolver la obligacin de daos y perjuicios". Una de las ms importantes obligaciones de hacer es la que asumen los contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obligan a instrumentar el acto en la pertinente escritura pblica. Para estos fines no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradicin al comprador, pues nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el adquiriente gestione el correspondiente desalojo. El derecho de exigir el otorgamiento de escritura pblica, seala el artculo 1412 del CC, se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del procedimiento ejecutivo, invocando el artculo 709 del CPC. En el ttulo ejecutivo tiene que consignar de manera cierta, expresa y exigible dicha prestacin. Si solo se hiciere referencia a un derecho cierto y expreso, pero no contuviere las condicione&de exigibilidad, dicho ttulo carecera de eficacia ejecutiva. Vase el caso 4? una minuta de compraventa donde se pacta la obligacin del vendedor de suscribir la escritura pblica pero no precisa de manera expresa, cundo debe cumplir dicha prestacin. No hay una fecha cierta de la prestacin para poder exigir, a partir de ella, la satisfaccin forzada de esta. Esta obligacin de escriturar es accesoria de las obligaciones principales que el contrato de compraventa impone a las partes. El tiempo de ejecucin debe estar convenido en el contrato. Si as no fuera tendra que designarlo el juez. El modo de ejecucin se refiere al lugar, o sea la oficina del notario designado, y a las condiciones de realizacin del hecho, con arreglo a los trminos de la obligacin. Como seala el artculo 709 del CPC, el juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, dentro del plazo de tres das, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. Esto implica que dicha obligacin es susceptible de cumplimiento en especie, sin que para ello sea menester emplear la violencia personal, pues el juez puede suscribir la escritura en nombre y por cuenta de la parte resistente, siempre que dicha escritura sea jurdicamente
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posible, a contrario sensu, no debe otorgarse si ha sobrevenido la expropiacin por utilidad pblica. Otra inquietud que denota la referida norma se refiere al supuesto de que el juez delegue en un tercero el otorgamiento de la escritura. Hay algunos criterios que niegan esa posibilidad porque se trata de un acto de imperio propio y exclusivo del magistrado, sin embargo, hay otra posicin que alega el carcter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya realizacin puede ser encomendada al secretario del proceso. Mora(154) opina que para dictarse el mandamiento ejecutivo ser necesario que el bien inmueble o el derecho objeto de la escritura pblica, se haya embargado de antemano, y que, adems, se haya presentado el certificado de Registros Pblicos para acreditar quin es su propietario actual y si efectivamente lo es el obligado. Esto implica que a pesar de que en el ttulo el deudor se oblig a suscribir una escritura pblica y se demuestra que el bien no es propiedad del demandado, el juez no debe emitir el mandato ejecutivo ordenando la suscripcin de la escritura pblica, porque el bien no es de propiedad del deudor, y en estas circunstancias carece de efectos jurdicos el otorgamiento de escritura pblica, a pesar de que jurdicamente proceda la venta dla cosa ajena. El juez debe patrocinar actos tendientes a la seguridad y a la estabilidad jurdica, que es el fin del Derecho, y no a la creacin de conflictos e incertidumbres; por ello, el juez no podr librar mandamiento ejecutivo ordenndole al deudor que suscriba la escritura pblica, si previamente no se demuestra que el bien es de propiedad del ejecutado y que ha sido materia de una previa afectacin en el mismo proceso ejecutivo, aun en caso de que el propio demandado se allane al otorgamiento de escritura.
JURISPRUDENCIA La minuta objeto de normalizacin como resultado del proceso de otorgamiento de escritura debe ceirse a lo resuelto en la sentencia ejecutoriada, en observancia del artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; de modo tal que la aludida minuta debe contener las estipulaciones preestablecidas por las partes acorde a la autonoma de la voluntad, sin que en ella pueda consignarse aspectos que no han sido materia de debate. (Exp. N 1228-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Caceta Jurdica, p. 267)
(154) MORA, Nelson. Procesos de ejecucin, T. I, Temis, Bogot, 1973, p. 174.

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CONSULTA LEGAL Si se celebra un contrato de compromiso de contratar y se incumple, luego que se firme la sentencia, va ejecucin forzada se puede obligar al deudor a que firme el contrato?
Vctor Garay celebra un contrato de compromiso de contratar con scar Silva, para que se obligue en el futuro contrato a entregar un auto a cambio de 20,000 soles. El da acordado para celebrar el contrato Vctor no se apersona al lugar previsto, por lo que scar inicia una demanda de cumplimiento de contrato por la que exige que se celebre el contrato j se le baga entrega del automril. ha demanda es declarada fundada, pero Vctor es renuente a celebrar el contrato. scar nos pregunta si ta ejecucin forjada podra exigir que Vctor firme el contrato o en todo caso que le baga entrega del auto en cuestin.
RESPUESTA:
Antes de responder cmo se realizar la ejecucin forzada en el presente caso, es necesario delimitar adecuadamente cul es la naturaleza de la obligacin que se tratara de ejecutar, si es una obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Al cele brarse un contrato preparatorio de compromiso de contratar, surge una relacin obligatoria para ambas partes, cuyoobjeto ser la celebracin futura del contrato en los trminos pactados, por lo que la obligacin que se constituye es una obli gacin de hacer. En ese sentido, la falta de celebracin del contrato implicar el incumplimiento del contrato preparatorio. Ahora bien, frente al incumplimiento, el acreedor tiene bsicamente dos alternativas: puede demandar cumplimiento de contrato o puede demandar resolucin de contrato, en ambos casos, con su res pectiva indemnizacin ya sea por dao emergente, lucro cesante o incluso dao moral (artculo 1322 del Cdigo Civil). En dicho contexto, si lo que se desea es el cumplimiento del contrato, el acreedor debe ser consciente de cules son las con secuencias y los lmites de esta solicitud en casos como el planteado, en los que est en juego obligaciones de hacer y no obligaciones de dar, ya sea bien mueble, inmueble o suma de dinero. La diferencia para los efectos de la ejecucin es bas tante relevante dado que si se trata de una obligacin de dar (en cualquiera de los supuestos sealados), la sentencia que ordene el cumplimiento ser un ttulo de ejecucin para afectar los bienes en cuestin u otros bienes con la finalidad de, previa ejecucin, pueda hacersexobro del crdito. . . En el presente caso la demanda de cumplimiento de contrato en el fondo plantea cumplir con una obligacin de hacer que no es ms que la celebracin del contrato que estaba programado por las partes. No interesa que en el futuro contrato haya bienes especficos que sean los que finalmente desea obtener el acreedor, la demanda debe centrarse en la obligacin de celebrar el contrato. En ese sentido, si se expide la sentencia declarando fundada la demanda y por consiguiente ordenando el cumplimiento del contrato, la ejecucin forzada no se realizar de la misma manera que en el caso de las obligaciones de dar.
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En efecto, la ejecucin forzada se materializa con medios ejecutivos, los mismos que pueden ser de coercin o de subrogacin, dependiendo de la naturaleza de la obligacin. Los primeros son aquellos que buscan que el acreedor pueda conseguir el bien al que tiene derecho, pero para ello necesitan de la participacin del obligado, y, por tanto, tienden a influir en su voluntad para que este se decida a prestar lo que debe. Entre estos medios tenemos las astreintes o multas coercitivas del modelo Francs, el arresto personal del derecho anglosajn y los embargos con funcin coercitiva. Por su parte, los medios de subrogacin son aquellos que buscan conseguir para el acreedor el bien a que tiene derecho independientemente de la participacin del obligado y, por lo tanto, de su voluntad. Tales son por ejemplo el tomar directamente las cosas determinadas a que el acreedor tiene derecho o la aprehensin de las cosas muebles o inmuebles del deudor para convertirlas en dinero, con el fin de satisfacer las deudas. En dicho contexto, es claro que en el presente caso, estando ante una obligacin de hacer, se requiere necesariamente del concurso del obligado para hacerla efectiva, sin embargo, no se podra compeler al deudor a firmar el contrato contra su voluntad, dado que nuestro ordenamiento no prev el arresto o la coaccin direc ta para contra el deudor. Lo que podra hacerse es disponer medidas coercitivas para persuadir al obligado el cumplimiento de su obligacin, tales como multas o embargos. La ejecucin forzada se reducira pues a la afectacin de alguno de sus bienes para hacerse cobro del "valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin" (artculo 706 del Cdigo Procesal Civil) o resarcir el dao que pudo haber causado el incumplimiento. Cabe sealar que la ejecucin de la medida cautelar siempre estar destinada a hacer efectivo el monto equivalente de la obligacin de hacer y a resarcir el dao que pueda haber causado el incumplimiento, por lo que va medida cautelar no se podra pretender la apropiacin del bien materia del contrato futuro. En ese sentido, una salida, si lo que se busca es adquirir el bien que nunca fue materia de contrato, es afectar dicho bien y en va de ejecucin esperar tres convocatorias sin que aparezca postor alguno para que recin pueda ser adjudicado por el propio acreedor (artculo 742 del Cdigo Procesal Civil). Esta situacin es bastante difcil, pero no hay duda que es la nica manera de pre- -tender el bien en cuestin. Por tales consideraciones, un contrato preparatorio mucho ms ventajoso para aquel que pretenda adquirir un bien es el contrato de" opcin, dado que por medio de dicho contrato el comprador tendra la opcin de adquirir o no el bien en cuestin, crendose una relacin de sujecin por la que el dador de la opcin no podra incumplir el contrato, toda vez que la constitucin de la relacin obligatoria dependera de la voluntad del optante, quien una vez manifestada su decisin de aceptar la opcin, ser acreedor directo del bien materia del contrato.
(Consulta absutttapor la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica)
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MAFHANELLA LEDESMA NARVAEZ
4. Ejecucin de las obligaciones de no hacer
Las obligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negativo. Consiste en la abstencin de algo que, normalmente, el deudor habra podido efectuar si no se lo impidiera la constitucin de la obligacin, por ejemplo, la prohibicin de subarrendar el bien. Tcnicamente las condenas a no hacer son calificadas como prestaciones no fungibles, pues no cabe que otra persona ejecute la prestacin de no hacer en sustitucin del ejecutado, sino l mismo. Se dice que estas obligaciones no se diferencian sustancialmente de las obligaciones de hacer, pues su objeto es siempre un hecho de conducta del deudor, solo que tiene signo negativo. Estn exentas del requisito de la intimidacin del acreedor porque el deudor incurre en mora, automticamente, por la sola realizacin del hecho del cual deba abstenerse. En ese sentido, se aprecia la redaccin del artculo 711 del CPC que contiene una intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo. La prestacin a no hacer puede consistir en una omisin de realizar una chdofta, que puede atender a una indefinida duracin en el tiempo, como serirel caso de la prohibicin de elevar un piso en un edificio quitando la vist-a otro; tambin puede referirse a uno o unos actos determinados, como el calo de la prohibicin a un escritor a no publicar durante determinado plaz un libro con otra editorial. Como se aprecia, las obligaciones de hacer son negadas por la obligacin de no hacer. Si la obligacin consiste en hacer y el deudor es remiso a satisfacer la obligacin, ella se realiza por su cuenta y riesgo. Vase el caso de la prestacin para levantar el muro medianero; sin embargo, una variante de esta forma consiste en la omisin de edificar el muro medianero, pero que en ejecucin forzada se orienta a deshacer lo hecho en violacin a lo pactado o establecido legalmente. El artculo 711 remite a las reglas de las disposiciones generales del pro ceso de ejecucin la tramitacin de las obligaciones de no hacer, recurriendo as a la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal.
El pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando
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la inejecucin recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratndose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artculo J 334 del Cdigo Civil referido a la mora y el artculo 1246 del acotado referido al pago de intereses. (Exp. N 2066-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-138) En el caso de las prestaciones de no hacer, se debe partir por reconocer que la verdadera ejecucin no entra en juego, sino cuando el ejecutado ha quebrantado lo dispuesto en el ttulo. El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho u omita la conducta prohibida en aquella. Este requerimiento ya es acto de ejecucin, pero lo cierto es que los verdaderos actos ejecutivos comienzan cuando ya se ha producido la violacin del mandato que contiene el ttulo. Montero Aroca(155) al referirse a este tipo de prestaciones, seala que cuando la obligacin consiste en omitir una conducta de duracin indefini da en el tiempo, la violacin del mandato del ttulo puede consistir en rea lizar un acto nico que suponga por s mismo el incumplimiento total. Si la condena prohiba al dueo de un edificio elevar un piso ms, quitando la vista a otro edificio situado detrs, la violacin puede consistir en construir ese piso. En este caso, la ejecucin consiste en deshacer lo hecho, a costa del ejecutado y ese hacer es siempre fungible, por lo que debe estarse a lo que antes hemos dicho para este tipo de obligaciones. La violacin del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la obligacin consiste en no fabricar un determinado artculo, puede que el condenado realice uno o varios actos de fabricacin. La ejecucin aqu dif cilmente podr consistir en deshacer lo hecho, porque los artculos estarn en el mercado y posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecucin ha br de limitarse al valor de lo vendido y al resarcimiento de perjuicios, pero adems requiriendo al ejecutado para que se abstenga de hacer en el futuro, bajo apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia a la autoridad judicial.
(155)MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional,... Ob. cit., p. 506. 325
MARIANELLA LEOESMA NARVE2
Se sostiene que cuando la obligacin tiene un plazo determinado y se refiere a uno o unos pocos actos posibles, la violacin puede consistir en realizar ese acto. Si una compaa discogrfica tiene la exclusiva de un cantante durante un plazo y por sentencia se condena a este a respetar la exclusividad, no gravando con otra compaa, la violacin puede consistir en realizar la grabacin prohibida. En estos casos, la ejecucin solo puede consistir en el resarcimiento econmico. El requerimiento para que no vuelva a grabar puede ser oportuno, pero normalmente el plazo de exclusividad, al vencer no permitir repetir la violacin. Vase que estamos ante la abstencin forzada, que faculta al acreedor a exigir la destruccin de lo hecho por el deudor en infraccin a la abstencin debida o que "se le autorice para destruirlo a costa del deudor". Este principio de abstencin forzada no es absoluto, sino que cede en dos supuestos: a) cuando para destruir o remover lo obrado, en contravencin por el deudor, es menester emplear violencia contra la persona de este, por ejemplo el pianista contratado a exclusividad por un empresario y que viola el pacto, ajjHien no se le puede hacer bajar del escenario manu militan; b) cuando la-destruccin implica el sacrificio de un valor muy superior al inters positivo del acreedor, ligado al cumplimiento de la obligacin. La pretensin de destruir implica el sacrificio de un valor muy superior al inters positivo ligado al cumplimiento de la obligacin, entonces la pretensin de destruir configura un abuso de derecho (artculo 1071 del CC). Por otro lado, cabe resaltar que en el caso de las obligaciones de no hacer se tiene que recurrir a un tercero para deshacer lo realizado, de manera forzada y bajo costo del resistente. Esta ejecucin requiere de algunos presupuestos previos, como: 1) la designacin de la persona que va a deshacer lo hecho; 2) la determinacin del costo de esa labor; y 3) la prueba de dicho costo. En este ltimo caso, la parte ejecutante puede recurrir a la prueba documental, que contenga el presupuesto del costo de dicha ejecucin; otra posibilidad es que se evidencie dicho costo a travs de una pericia ordenada por el juez, siempre y cuando la prueba documental (presupuesto) no fuera del todo convincente en cuanto al costo que implicara la ejecucin de la obligacin de no hacer. La ejecucin de la obligacin por un tercero se realizar dentro del mismo proceso y bajo las reglas establecidas para la obligacin de dar suma de dinero. El artculo 712 remite a las reglas de las obligaciones de dar suma de
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dinero, cuando la obligacin tenga que ser realizada por un tercero, recurriendo as a la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal.
XII. Ejecucin de resoluciones judiciales
La naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere examinar la regularidad formal del ttulo, despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos concretos. Las formas de ejecucin dependen del ttulo con que se promueva aquella. Cada especie de ttulo tiene una forma propia de procedimiento, bajo un marco general regulado por las disposiciones generales del proceso nico. As, vanse las disposiciones especiales que rigen los ttulos ejecutivos, la ejecucin de las resoluciones judiciales y la ejecucin de garantas, de la que se advierte que todos aquellos ttulos comienzan su ejecucin por el requerimiento al ejecutado a cumplir con la obligacin contenida en el ttulo. "En el caso de la ejecucin de resoluciones judiciales, esta se inicia con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestacin ordenada en la resolucin judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso (artculo 690-B del CPC), quien califica el ttulo y deniega el petitorio si considera que este no es idneo. Esto ocurre aun sin oposicin del ejecutado (artculo 690-F del CPC). La ejecucin de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cdula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo seala el artculo 690-C del CPC), a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trmite de la ejecucin forzada. Ntese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una intimacin que se hace -en atencin al ttulo de ejecucin- para que cumpla con su obligacin; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar la acreencia o desocupar el inmueble o demoler la edificacin, entre otras situaciones de condena. Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimacin del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecucin forzada. Aprecese del mandato de ejecucin, la advertencia o amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su transformacin material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. No se trata de obtener la satisfaccin de lo declarado por el juez con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se est en presencia de un obligado, como
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en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un condenado, de un ejecutado, sometido por la fuerza coercible de la sentencia.
La ejecucin forzada, a diferencia de la voluntaria, conlleva a que no sea el deudor quien satisfaga libre y voluntariamente su obligacin, todo lo contrario, hay una resistencia por parte de este a cumplir el mandato judicial. Esta resistencia es doblegada por la vis compulsiva del Estado, quien a travs de sus funcionarios judiciales se sobrepone sobre la voluntad del resistente para satisfacer el derecho declarado; por citar, la resistencia del condenado a suscribir la escritura pblica de una compraventa, es satisfecha de manera forzada por el propio juez, quien procede a suscribir dicha escritura pblica ante la resistencia del condenado.
Como seala el artculo 690 del CPC, estn legitimados para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho a su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado; pero adems en el proceso de ejecucin, al margen de mostrar un ttulo que contenga una condena, presupone una negativa, expresa o tcita, del condenado a cumplir coa-aquello a que est obligado, lo que justifica que el titular concurra a los rganos de la jurisdiccin para lograr la satisfaccin del derecho declarado, gara lo cual, se procede coercitivamente acudiendo a la coaccin (ver el artculo 725 del CPC). Como seala Palacio 1156>, "el Derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas; si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos". Es necesario precisar que en esta ejecucin, el juez est investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el juez, siendo en caso contrario, dichos actos nulos o anulables.
(156) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, t. VII, ob. cit., p. 442.
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Especial comentario merece el caso de la sentencia que condena a una misma parte al pago de una cantidad lquida y otra ilquida. Aqu podra procederse a la ejecucin de la primera sin esperar a que se liquide la segunda. La ejecucin de los ttulos es a pedido de parte y ser el vencedor quien tendr la facultad de pedir la ejecucin inmediata de la condena de importe lquido, sin necesidad de aguardar la terminacin de los trmites encaminados a la liquidacin de las restantes condenas ilquidas. De la misma manera puede procederse frente a la hiptesis de que la sentencia imponga el cumplimiento de varias obligaciones de distinta naturaleza (de dar, de hacer o no hacer): el acreedor se haya facultado para elegir con cul de ellas inicia la ejecucin para luego solicitar con posterioridad la ejecucin de las restantes. Por ltimo, es deber del juez, al intimar al obligado, adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto, si se refiere a una exigencia no patrimonial, como sera en los casos de familia, cuando se condena a un rgimen de visitas a favor de uno de los padres; o la entrega de un menor en caso de tenencia, por citar. Como lo dice textualmente la norma "si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto". Existen algunas opiniones en la doctrina que plantean la incorporacin de las astreintes a la ejecucin de las sentencias. Llambias(157) la define como "la imposicin judicial de una condena pecuniaria que afecta al deudor mientras no cumpla lo debido". Se justifica porque la sentencia judicial que manda a una de las partes, generalmente el demandado, el cumplimiento de una determinada prestacin, de cualquier naturaleza est expuesta a encontrar dificultades en su ejecucin prctica. La sentencia no solo ha de ser vlida por cumplir requisitos de forma y de fondo, sino que ha de ser eficaz para lograr en definitiva lo que ella dispone, en el tiempo ms breve que sea posible. Esta figura se diferencia de la indemnizacin por lo siguiente: la astrein-te no se relaciona con el perjuicio sufrido por el acreedor, la indemnizacin en cambio se orienta a la reparacin de ese perjuicio; la astreinte atiende a la fortuna del sancionado y a la resistencia que este oponga, en cambio, la
(157) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Ob. cit., p. 43.
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MAFUAIMELLA LEDESMA IMARVEZ
fortuna del obligado es irrelevante para fijar los daos y perjuicios; la determinacin de la astreinte queda sometida al arbitrio del juez, este arbitrio del juez no se ejerce con relacin a la indemnizacin que debe apreciarse objetivamente; por ltimo, una vez fijada la indemnizacin se incorpora definitivamente al patrimonio del acreedor, la astreinte puede ser reajustada o aun dejada sin efecto, segn las circunstancias del caso. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es si hubo acumulacin en el procedimiento de cognicin. Aqu puede concurrir la acumulacin de procesos y el proceso nico con pluralidad de partes. En el primer supuesto, debemos asumir que la sentencia lograda en l, es formalmente nica, pero contendr tantos pronunciamientos como pretensiones-procesos se acumularon. Partiendo de ello, nos ubicamos en el supuesto de la acumulacin objetiva, cuando un demandante ha obtenido varias condenas frente a un demandado. En este supuesto, Montero Aroca seala(i58): "Se puede optar por un nico procedimiento de ejecucin o por varios, y ello depender de varias circunstancias; as, si las varias condenas son a cantidad lquida lo lgico es decidirse por un nico procedimiento y lo mismo puede decirse si una condena es lquida y otra ilquida. Ahora bien, si una condena es pecuniaria y las otras de tipo distinto (como hacer y no hacer) puede ser conveniente acudir a procedimientos distintos para que el segundo no obstaculice la marcha del primero. Los dos procedimientos se derivan de un mismo ttulo formal, pero ello no puede implicar que la acumulacin en la declaracin obligue a acumular en la ejecucin, la misma que se iniciara con la certificacin de la sentencia". El otro supuesto que concurre es la acumulacin subjetiva. Aqu Montero Aroca(b9) distingue las siguientes posibilidades: "a) la concurrencia de varios demandantes y un solo demandado con varias condenas: cada uno de los legitimados activamente pueden iniciar la ejecucin por su cuenta, pero nada obsta a que lo hagan acumuladamente; el optar por una u otra solucin depender de la naturaleza de las obligaciones; en el caso que las condenas sean pecuniarias y los bienes del ejecutado no basten para satisfacer todas las obligaciones puede pedirse la declaracin de
(158) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 463. (159)Ibd.,P.464. |330
l_OS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR
quiebra o concurso de acreedores, o bien conformarse con cobrar con relacin a la obligacin; y b) un demandante y varios demandados: el ejecutante puede optar entre uno o varios procedimientos de ejecucin, lo que har atendiendo a la naturaleza de las obligaciones, aunque parece ms lgico acudir a varios". En el caso del litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, Montero Aroca(I60) seala: "Si haba un demandante y varios demandados sigue siendo necesario el litisconsorcio en la ejecucin (vase el caso de la entrega de una casa), pero si la condena es el pago de una cantidad de dinero puede bastar iniciar la ejecucin contra uno de los deudores, sin perjuicio de las relaciones internas entre estos. Si hubo varios demandantes y un demandado sigue siendo necesario el liticonsorcio en la ejecucin, aunque debe tenerse en cuenta que un comunero puede estar solo a lo que favorece a la comunidad". El texto legal del artculo 715 hace referencia a que "cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales", se proceda con las medidas de ejecucin; sin embargo, dicha redaccin contiene un error: las disposiciones generales no regulan plazo alguno para la ejecucin. Si nos remitimos a la lectura del artculo 690-C del CPC comprobaremos ello. El plazo previsto no est en las disposiciones generales ni tampoco en la especial, como s lo fijaba la anterior redaccin del artculo 715 del CPC, en tres das; situacin que llevar a que sea el juez quien asigne el plazo para su ejecucin, en atencin a la naturaleza de la prestacin a satisfacer. La nueva redaccin de este artculo corrige la errada calificacin de medida cautelar a lo que constituye en esencia medida de ejecucin, para lo cual, se ubica en dos escenarios diferentes, en atencin a la preexistencia o no de la medida cautelar. Seala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregar al principal y se ordenar la refoliacin, a fin de ejecutarse. Consideramos que dicha redaccin tambin es deficiente, pues, lo que debe merecer que ingrese al principal, no es el cuaderno con la medida concedida, sino con la medida ejecutada; pues, a partir de ese hecho, como es la ejecucin de la cautela, podra afirmarse que existen bienes afectados sobre los que va a operar la ejecucin forzada, en caso de pretensiones dineradas; pero si hay un mandato cautelar y jams se ejecut, no se justificara se incorpore al expediente principal y se altere la foliacin de este. Se
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requiere de la ejecucin de la cautela no de la concesin de esta para que se pueda atribuir a ese acto, con medida cautelar concedida, la connotacin de una medida de ejecucin. El otro supuesto es que se hubiera obtenido tutelar cautelar. Aqu, a peticin de parte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin amparada. Veamos, cuando la obligacin condena a dar una suma de dinero, y esta se halla en el patrimonio del deudor, la ejecucin consiste en tomar posesin de esa suma de dinero y entregarla al acreedor. Cuando la sentencia condena a dar bien mueble determinado, que no sea dinero, el procedimiento de ejecucin se orienta a retirar el bien de la esfera de disposicin del deudor, mediante actos materiales de desapoderamiento para colocarlas bajo la esfera jurdica del acreedor. Si hay resistencia del obligado, se acude al apoyo de la fuerza pblica, tal como refiere el inciso 2 del artculo 705 del CPC. Tambin el juez debe tener en cuenta los frutos, productos y accesorios del bien a entregar. El artculo 1134 del CC hace referencia a la entrega de los accesorios, salvo que lo contrario resulte del propio ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. Ello se justifica en atencin a la presuncin del artcurSOlB del CC que dice: "La posesin de un bien hace presumir la posesin "de sus accesorios". Supuesto que no puede ser extensivo a los frutos y accesorios, los que tienen una regulacin diversa, por ser provechos que no alteran ni disminuyen la sustancia del bien. En caso la obligacin se oriente a la erfrega de un bien mueble determinado, se proceder inmediatamente a poner al ejecutante en posesin del mismo, practicando asimismo todas las diligencias conducentes que solicite el interesado para tal fin. La actividad ejecutiva bsica consiste en la aprehensin de la cosa para la entrega. Como se aprecia, no se busca en este supuesto una tutela cautelar, sino una medida de ejecucin, orientada a la satisfaccin forzada del derecho definido en el ttulo. Aqu ya no hay cuaderno que formar, como sucede en la cautela, sino que la medida de ejecucin se dictar en el mismo expediente principal, teniendo en cuenta, en caso de pretensiones dinerarias, lo regulado en el subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Esa referencia a este tipo de medidas, resulta adecuada por la naturaleza de la pretensin dineraria a ejecutar, situacin que no resulta extensiva a la medida temporal sobre el fondo, la innovativa y la de no innovar. Tambin vase que no son aplicables las disposiciones generales de la cautela, pues la afectacin de los bienes del deudor no se realiza bajo una funcin meramente asegurativa sino para la ejecucin forzada. Este detalle es
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importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues sin bienes sobre los que recaiga la ejecucin no ser posible ingresar a la ejecucin forzada, sino remitirnos a los efectos del artculo 692-A del CPC.
JURISPRUDENCIA En los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia no procede la declaracin de abandono, lo cual es lgico, en la medida en que contiene la sentencia-la declaracin de los derechos sustanciales, ponindose fin al conflicto de intereses a la incertidumbre jurdica suscitada entre las partes del litigio, por consiguiente, desaparece en la ejecucin de la sentencia el impulso procesal que al vigor del principio dispositivo las partes estn normalmente obligadas. (Cas. N 962-97-Lambayeque, El Peruano, 17/11/98, p. 2044) Aunque la sentencia ejecutoriada no conden el pago de intereses legales sobre el monto indemnizatorio, as como tampoco fueron estos demandados, procede ordenar dicho pago invocando los artculos 1985 y 1324 del CC. No procede la capitalizacin de intereses u otras reajustes si no hay acuerdo de partes, conforme al artculo 1250 del CC.
(Exp. N 709-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, PP. 54-55)
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, nica y exclusivamente a los trminos de la misma para la resolucin de todas las cuestiones que surjan entre las partes litigantes respecto al modo y forma que deba llevarse a efecto la ejecucin de lo en ella resuelto. (Exp. N 182-96-Lima, Editora Normas Legales S A., Tomo CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Per, p.A.22) La transaccin tiene valor de cosa juzgada. Debe cumplirse en la forma prevenida para la ejecucin de resoluciones, siendo necesario que se dicte el mandato para que el obligado cumpla con los trminos de la transaccin bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. (Exp. N 1050-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 175-176)
1. Ejecucin de suma lquida
Uno de los requisitos para la ejecucin de una obligacin de dar suma de dinero, es que exista un ttulo que condene al pago de cantidad lquida.
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Si el ttulo contiene una cantidad lquida se proceder inmediatamente y sin necesidad de previo requerimiento personal al condenado, al embargo de sus bienes. Si el ttulo contuviera condena de pago a una cantidad lquida y a otra ilquida, proceder el embargo por la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. Puede darse el caso de que.la sentencia no contenga una expresa condena pero se puede inferir el monto de la liquidacin, aun cuando aquel no estuviese expresado numricamente. En este caso, nos ubicamos ante una obligacin liquidable mediante operacin aritmtica, conforme lo seala la ltima parte del artculo 689 del CPC. Vase el caso de la sentencia que condena a una cantidad lquida y a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material o los que por ley se fije; estos intereses se consideran como cantidad lquida tambin, por cuanto en la sentencia se han de fijar el tanto por ciento y el tiempo en el que deben abonarse; ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica. Si esta condena est expresada en moneda extranjera, debe procederse a su conversin en moneda nacional segn la cotizacin oficial al da de practicarse la liquidacin. En estos casos debe tenerse en cuenta de que se trate de moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente. De acuerdo con el artculo 716 si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se procede con arreglo al subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. A diferencia del texto modificado, se precisa en esta versin que las medidas de ejecucin operan "a pedido de parte"; y adems son calificadas como medidas de ejecucin, pues no estamos ante medidas cautelares, por ms que nos remitamos para la afectacin de los bienes, en la etapa de ejecucin, a la clasificacin y nomenclatura que establece el cdigo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Vase que nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamen: te dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el cdigo medida de ejecucin. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida cautelar se adopta -por lo general- en la fase inicial del proceso de cognicin, mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de ejecucin. La primera de ellas se basa para su adopcin en la existencia del fumus boni iuris, mientras que la segunda se apoya en la existencia de un ttulo de ejecucin, jurisdiccional o extrajurisdiccional.
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Se ha establecido como cuestin fctica en los tribunales que la obligacin que ha sido contrada en moneda nacional, y que se admite que no puede pagarse en moneda descontinuada y se falla en el sentido de que debe pagarse a su valor actual, constituye una desnaturalizacin de la accin ejecutiva. (Cas. N 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98, p.
1985)
En ejecucin de sentencia solo procede admitir como vlidos los pagos efectuados con posterioridad al vencimiento del pagar. Otorgar valor probatorio a los recibos que consignan abonos con fecha anterior, significa retrotraer el proceso a su etapa postulatoria, abriendo la posibilidad de discutir la validez del ttulo valor puesto a cobro, lo cual lesionara la naturaleza de la cosa juzgada. (Exp. N 19380-2665-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 603-604) Cuando una de las partes requiera que se realice prueba pericial sobre la liquidacin dlos intereses compensatorios y moratorios, por considerar que estos son excesivos, dicha prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder sealar en la sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecucin de sentencia. (Cas. N 388-99-Lima, El Peruano, 19/10/99, p. 3769)
2. Ejecucin de suma ilquida
Un ttulo no siempre contiene una condena especfica en sumas de dinero lquidas y exigibles, pero s bases sobre las que corresponde hacer la liquidacin. Establecidas dichas bases en la sentencia, resulta necesario determinar a travs de la liquidacin, la suma que especficamente debe abonar el vencido al vencedor, a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre dicha liquidacin y el contenido del fallo, pues el proceso liquidatorio no constituye va apta para suplir las omisiones en que la sentencia hubiere incurrido, siendo nula la ejecucin que no guarde aquella correspondencia. El ttulo ejecutivo puede ser ilquido atendiendo a razones muy distintas: 1) Unas veces porque aun tratndose de sentencia, la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin. 2) Otras porque no ha existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos. 3) Cuando la
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ley permite que la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se transforme en obligacin pecuniaria. El ejecutante, al mismo tiempo que insta la ejecucin, presentar relacin de los daos y perjuicios y de su importe. Esa relacin puede venir condicionada porque en el ttulo se hayan establecido o no las bases para la liquidacin; en el primer caso la relacin tendr que sujetarse a las bases y en el segundo ser libre. La liquidacin puede ser asistida por peritos y el ejecutado, tiene la posibilidad de observarla. Frente a dicha observacin, el juez resolver aprobndola o no, en decisin debidamente fundamentada. Por otro lado, el artculo 717 faculta a que el vencedor acompae la liquidacin siguiendo los criterios establecidos en el ttulo, sin embargo, no asume la posibilidad de que sea el vencido, el que presente esa liquidacin. Solo se permite que este la observe dentro del tercer da. Cabe puntualizar que la resolucin aprobatoria de la liquidacin no adquiere eficacia de cosa juzgada, razn por la cual es admisible su ulterior rectificacin, aun de oficio, siempre que ello no importe, desde luego, modificar las bases establecidas en la sentencia para practicarla. En tal sentido lase: "La liquidacin contenida en el mandato de ejecucin puede ser observada dentro del tercer da". Debemos apreciar que todo ttulo ejecutivo tiene que transformar su ttulo ilquido en la ejecucin de una suma lquida, sin perjuicio de diferenciar el ttulo ilquido del liquidable a que hace referencia el artculo 689 del CPC. La naturaleza cognoscitiva de esta etapa de liquidacin no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa cognoscitiva en el proceso de ejecucin. El procedimiento de liquidacin de sentencia es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica. Cuando el ttulo es ilquido no puede procederse ni siquiera al embargo ejecutorio de los bienes del deudor, tal como permite el artculo 716 del CPC, por la elemental razn queno se conoce el importe por el que se ha de embargar; de ah que el primer paso es proceder a liquidar el ttulo, es decir, a determinar la cantidad por la que se ha de realizar la ejecucin.
JURISPRUDENCIA
Si las partes acordaron, a travs de la conciliacin, someter la liquidacin de intereses al informe que debera emitir la entidad bancaria, resulta equvoco 1336
designar perito para tal liquidacin. El juez debe cumplir irrestrictamente los trminos de la conciliacin; sin embargo, las partes tienen derecho a observar la liquidacin que emita la entidad bancaria y ser el juez quien solicite a dicha entidad las aclaraciones convenientes para resolver las observaciones.
(Exp. N 4705-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 418)
Si se pretende la ejecucin de una obligacin liquidable y no se anexa a la demanda la liquidacin de la obligacin ilquida, dicha omisin determina la inadmisibilidad de la demanda para ser subsanada en el plazo de ley, pues debe despacharse ejecucin por una suma determinada que resulte con toda precisin de los anexos de la demanda, segn se desprende de la interpretacin del artculo 717 del Cdigo Procesal Civil. (Exp. N 443-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Torno 4, Gaceta Jurdica, pp. 459-460) Si el ttulo de ejecun condena al pago de cantidad ilquida, el vencedor debe acompaar la liquidacin realizada siguiendo los criterios establecidos en el ttulo. La cantidad lquida es aquella que no est determinada en el propio ttulo.
(Exp. N 422-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 522)
El pronunciamiento del colegiado ordenando que en ejecucin de sentencia se practique un informe pericial para determinar el monto de la indemnizacin por lucro cesante, resulta incompatible con lo dispuesto en el citado artculo setecientos diecisiete de la Ley Procesal, pues fluyen (sic) de su propio tenor, que no es posible ordenar un medio probatorio para la determinacin del monto del dao, y que no ser factible cuestionar tal informe pericial, en el supuesto caso que este se ordenara en la instancia superior; por tanto, de acuerdo a las normas que regulan el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, tales situaciones irregulares contravienen las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. (Exp. N 985-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 565-568)
3. Ejecucin de resoluciones judiciales extranjeras Cuando se trata de sentencias judiciales y arbitrales extranjeras, que resuelven asuntos contenciosos y que se pretendan ejecutar en el pas, se
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exige que aquellas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer valer, a fin de que estas otorguen una resolucin judicial de reconocimiento. Esto es lo que se conoce como el exequtur o reconocimiento judicial, cuya regulacin se recoge en los artculos 837 al 840 de este Cdigo Procesal. Sobre el reconocimiento judicial, seala el artculo 127 de la LGA: "Un laudo arbitral, cualquiera sea el pas en que se haya dictado, ser reconocido como vinculante y, tras la presentacin de una peticin por escrito ante la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentacin de la peticin del domicilio del demandado, o, si el demandado no domicilia dentro del territorio de la repblica, la del lugar donde este tenga sus bienes". El artculo 719 del CPC que regula la ejecucin de resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras no parte del supuesto de la sentencia proveniente de un proceso no contencioso, sino de la que proviene de una contienda cuya cognicin se ha agotado en un tribunal extranjero. Ello porque conforme seala el artculo 2108 del CC las sentencias extranjeras que versen sobre asuri|os no contenciosos de jurisdiccin facultativa no requieren de exequturl||1). El exeqjitur implica que ninguna sentencia extranjera poda ser ejecutada sin autorizacin de los jueces del lugar de la ejecucin. La sentencia emanada de una soberana diferente se presenta ante el rgano jurisdiccional nacional para que ordene o deniegue su reconocimiento y ejecucin. La declaracin de exequtur es imprescindible para que una sentencia extranjera produzca cualquier efecto en el Per. Como seala el artculo 2104 del Cdigo Civil, la sentencia extranjera no debe atentar contra el orden pblico y debe gozar de la autoridad de cosa juzgada. La sentencia debe provenir de un pas donde se otorgue reciprocidad a las sentencias emitidas por tribunales peruanos. En ese sentido, nuestro pas reconoce dicha reciprocidad al regular en el artculo 2102 del CC as: "Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la repblica la fuerza que les conceden los tratados respectivos. Si no hay tratado con el pas en el que se pronunci la sentencia, tiene esta la misma
(161) Sobre el particular ver: "El reconocimiento de sentencias extranjeras y la adopcin", en: Dilogo con la Jurisprudencia, vol. 10, N 75, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 81-86. 1338
fuerza que en aquel pas se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos". En atencin a ello, seala el artculo 838 del CPC se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Per. Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad. Por ltimo, debe precisarse que si el inters de la persona en presentar una sentencia extranjera ante una autoridad peruana no est dirigido a la ejecucin en el Per del mandato que ella contiene, sino a probar determinados hechos o circunstancias, no es necesario el exequtur. El artculo 2019 del CC seala que las sentencias debidamente legalizadas producen en el Per el valor probatorio que se reconoce a los instrumentos pblicos no requiriendo el exequtur.
JURISPRUDENCIA Se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en l extranjero a las sentencias pronunciadas en el Per. Son materia de reconocimiento y ejecucin las sentencias y fallos arbtrales extranjeros. (Exp. N 1528-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 305-308) En virtud del principio de reciprocidad, el exequtur tiene como fin que el rgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por el Tribunal extranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta la legalizacin en el pas de procedencia, sino que es necesaria la homologacin de la resolucin judicial. (Exp. N 70-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 244-245) No habiendo sido inscrito el matrimonio ante la autoridad naonal acreditada en el exterior, ni ante los Registros del Estado Civil del Per, no es procedente reconocer la sentencia de divorcio en tanto no est registrado o inscrito ante el Consulado respectivo. (Exp. N 1277-34, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 246-249)
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El exequtur o proceso judicial de homologacin y ejecucin de sentencias extranjeras tiene lugar en el ordenamiento jurdico nacional en base al principio de la reciprocidad y cortesa internacional, a fin de evitar la duplicidad de juzgamiento frente a un mismo derecho, siempre que se d cumplimiento eficaz a la normativa peruana de permisibilidad de esta institucin. (Exp. N 596-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maiianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 250-251)
XIII. Ejecucin de garantas Los derechos reales y los de crdito forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. A pesar de que los derechos reales como los de crdito representan las dos maneras bsicas de poder dar satisfaccin a un inters jurdicamente protegido, es importante precisar que en el derecho real, el titular puede satisfacer su inters sobre la cosa entregada en garanta; en cajgbio, en el derecho de crdito, el inters protegido consiste en una prestacinydefinida, que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. Puede cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que depende de su libre arbitrio tiene; eficacia jurdica a pesar de ser incoercible, pues el acreedor podr dirigirse contra el patrimonio del deudor. El ordenamiento jurdico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los dems han de respetar esta atribucin; situacin diferente a lo que sucede en el derecho personal. En este el obligado est personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la composicin de su patrimonio. Mientras en el derecho personal o de crdito la obligacin determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor, en el derecho real limitado sucede lo contrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que seala como sujeto pasivo de la relacin a quien sea su propietario. En otras palabras, en el derecho real, el titular pueda alcanzar directamente el inters que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el bien; por el contrario, en el derecho de crdito, el inters protegido consiste en una conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. Como se aprecia, el rasgo comn de los derechos reales es el seoro inmediato sobre una cosa determinada. El
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ordenamiento jurdico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa, atribucin que todos los dems han de respetar. Es muy diferente lo que sucede en la verdadera obligacin o derecho personal. Aqu el obligado est personalmente vinculado con el acreedor, con independencia de la composicin de los bienes del obligado o deudor. En tal sentido, en un proceso de ejecucin de garantas, no puede alegarse distincin obligacional alguna, pues lo que se persigue es la realizacin de la hipoteca, a fin de saldar lo adeudado, siendo irrelevante si las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son de naturaleza real o personal'162'. El acreedor obtiene una seguridad ms firme, mediante la constitucin de los derechos reales de garanta. Los bienes gravados no podrn quedar liberados de la responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a quien los grav. El medio de normal constitucin de estos derechos es el convencional, sin embargo, sus principales efectos estn determinados por la ley, sobre todo en la medida en que concede un privilegio para cobrar el crdito con cargo al objeto gravado. El artculo 720 del CPC regula el procedimiento para la ejecucin del crdito con garanta real, como es el caso de la prenda y la hipoteca. La hipoteca es un derecho real de garanta constituido sobre bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. El Cdigo Civil la define, en el artculo 1097, como "la afectacin de un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado". En efecto, como seala el Cdigo Civil, la hipoteca confiere a su titular el derecho de venta o realizacin del bien gravado, ya sea que este se conserve bajo el dominio del constituyente de la garanta o sea enajenado a un tercero; ello implica que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo sino el derecho que recae sobre l, lo que le permite al acreedor hipotecario hacer vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor. No solo se grava con hipoteca el derecho de propiedad, tambin puede extenderse a otros derechos reales, como el usufructo sobre un inmueble
(162) Vase el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima, recado en el Expediente N 582005, de fecha 23 de mayo de 2005, Banco Sudamericano con Bertha Prcovich Cisneros sobre ejecucin de garanta. 3411
(artculo 1002 del CC), salvo que se trate de usufructo legal. La hipoteca del usufructo debe respetar la duracin de este ltimo, sin embargo, no pueden hipotecarse los derechos de uso y habitacin, tal como refiere el artculo 1029 del CC. La prenda estaba regulada en el Cdigo Civil en los artculos 1055 al 1090 y se defina como un derecho real de garanta sobre una cosa mueble que se constitua con la entrega fsica (en caso de bien no registrable) o jurdica de este al acreedor o a un tercero y que faculta al primero para enajenarla en caso de incumplimiento de la obligacin, para extinguir el crdito con el precio obtenido. Para la validez de la prenda, sealaba el artculo 1058 del CC, era necesario que grave el bien quien sea su propietario o quien est autorizado legalmente; y que el bien se entregue fsicamente o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este, o a la persona que sealen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la ltima parte del artculo 1059 del CC. La normativa del Cdigo Civil referida a la prenda ha sido derogada por la Ley N 28677, publicada en el diario El Peruano el 1 de maizo de 2006 que regula la garanta mobiliaria para asegurar obligaciones de toda^naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o o a modalidad. Dicha ley define a la garanta mobiliaria como la afectacin de un bien mueble, mediante un acto jurdico, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin. La entrega fsica del bien no registrable afectado en garanta al acreedor o a un tercero depender exclusivamente de lo acordado por las partes, a diferencia de la regulacin del Cdigo Civil (artculo 3.1 de la LGM). Un aspecto interesante de esta ley es que unifica el tratamiento legal disperso de la prenda, adems, remite a la ejecucin extrajudicial y al arbitraje la garanta mobiliaria. Solo de manera excepcional, si mediare pacto o la situacin prevista en el inciso 6 del artculo 47 de la LGM, se vender el bien mueble con arreglo al Cdigo Procesal Civil. Tambin la LGM involucra la intervencin del juez especializado en lo civil para requerir judicialmente la incautacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, a pedido del acreedor garantizado o el adquiriente del bien (artculo 51 de la LGM). En caso de adjudicacin del bien por el acreedor y el valor fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podr exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con mrito ejecutivo o en la va del proceso de ejecucin; sin embargo, en caso el valor del bien mueble afecto en garanta fuere mayor al monto de la deuda, el acreedor garantizado deber pagar la diferencia dentro de un plazo legal que establece el artculo 53.4 de
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la LGM. Vencido dicho plazo sin pagar la diferencia, el deudor podr exigir en la va sumarsima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, ms intereses y gastos. En lo que respecta a la regulacin de la ejecucin de garantas en el CPC, una de las deficiencias que acoga el viejo texto derogado, era la ausencia en calificar al ttulo de ejecucin. Intentando superar dicha deficiencia, el nuevo artculo 720 seala que "procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo". Vase en el primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria contenida en una escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana que opera en el rgimen bancario. El proceso de ejecucin de garanta se materializa mediante la accin que corresponde al titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento en la obligacin garantizada, lo que se despacha en virtud de un ttulo de ejecucin que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (artculo 689 del CPC). Si bien los ttulos de ejecucin solo pueden establecerse por ley, mas no por la discrecionalidad del juez; la deficiente redaccin del texto originario del artculo 720 del CPC, en cuanto a calificar al ttulo de ejecucin en las garantas reales, haca que las Salas Civiles de la Corte Suprema, intentando superar esta deficiencia, sealen de manera reiterada(163)que el ttulo de ejecucin lo constituye el documento que contiene la garanta (la que puede ser hipotecaria, prendaria o anticrtica), acompaada de la respectiva liquidacin del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada. En ese sentido, se sostena que el cuestionamiento que se haga a una entidad bancaria ejecutante sobre el origen de la deuda (letra de cambio girada a la vista sin haber sido notificada al titular para que pueda observarla en el plazo de 15 das hbiles) no resulta apropiada, pues en un proceso de ejecucin de garanta el ttulo para la ejecucin est dado por la escritura de constitucin de hipoteca y el saldo deudor, y no por el ttulo valor, que solo constituye un anexo y no el ttulo de ejecucin. Sobre el particular, la Casacin N 1806-2001-Ica ha sealado que no debe confundirse, el requisito de la comunicacin previa exigible en el
(163) Vase por citar las Casaciones N 3438-2002-Lima, N 3001-2002-Arequipa, N 406-2001Lambayeque de fechas 25 de abril y 19 de septiembre de 2003, y 15 de junio de 2004. 3431
proceso ejecutivo y que se sustenta en el mrito de una letra de cambio girada a la vista por el cierre de una cuenta corriente, con el proceso de ejecucin de garantas, en el cual solo se requiere la presentacin del ttulo de ejecucin hipotecaria, la tasacin comercial actualizada y del estado de cuenta del saldo deudor, sin que sea necesario un requerimiento previo. Hay criterios judiciales que consideran que tampoco resulta exigible presentar los ttulos originales de los cuales se deriva la deuda reclamada*164': "De la simple lectura del artculo 720 del CPC (ver el inciso 2, del artculo 720, del CPC) se aprecia que el ejecutante debe anexar a su demanda el documento que contiene la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor, sin hacer diferencia si se trata del documento original o no, no siendo factible diferenciar donde la ley no diferencia. Tampoco resulta ajena a la litis la presentacin de los pagars u otros ttulos valores insolutos para la ejecucin de garantas, pues no cabe exigir la presentacin de documentacin adicional a la establecida en el artculo 720 del CPC, lo que hace que este tipo de procesos contengan un presupuesto de certeza del derecho alegado, situacin que, por el contrario, no se presenta en los procesos ejecutivos cuando el ttulo est constituido por una liquidacin de saldo deudor, donde se requiere necesariamente la presentacin de otros documentos que sustenten la obligacin objeto de cobro". Comersostiene la Sala Comercial de Lima de manera reiterada, no es exigible al ejecutante ofrecer otros documentos distintos a lo sealado en el artculo 720 del CPC, de tal manera que si la ejecutante ha cumplido con precisar en la respectiva liquidacin del saldo deudor, las obligaciones respecto de las cuales se ha hecho valer la garanta hipotecaria, crdito comercial y cuenta corriente, as como la indicacin del inters aplicado, es procedente su ejecucin. Sostener un razonamiento contrario es invertir la carga de la prueba a favor del ejecutado, cuando lo que corresponde a dicha parte (en aplicacin del artculo 196 del CPC) es acreditar los hechos que sustentan su contradiccin sobre la base de las causales de inexigibili-dad de la obligacin o nulidad formal del ttulo. Proceder de otra manera es desnaturalizar el fin del proceso de ejecucin, destinado a despachar ejecucin con el solo mrito del documento que contiene la garanta hipotecaria
(164) Vase en ese sentido la resolucin de fecha 28 de abril de 2005, Sala Comercial de Lima, Expediente N 120-2005, en el proceso seguido por el Banco Wiese Sudameris con Adriana del Rosario Prat Vera sobre ejecucin de garanta hipotecaria.
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y la liquidacin de saldo deudor. Similar criterio se aprecia en la Casacin N 1266-2001 -Arequipa, del 31 de octubre de 2001, que dice: "Incorporar la exigencia de presentacin de otros documentos aparte de los requeridos en el artculo 720 del CPC, conllevara la desnaturalizacin del proceso de ejecucin de garantas". Por otro lado, la Sala Civil Suprema ha sealado en la Casacin N 3481-2002-Ucayali, publicada en El Peruano, el 2 de noviembre de 2004, que no se puede exigir a los bancos consignar en las garantas hipotecarias genricas que suscriban las caractersticas de los ttulos valores que fueron aceptados con posterioridad al otorgamiento del crdito hipotecario, pues se debe tener en cuenta que el ttulo de ejecucin es la escritura pblica de constitucin de garanta hipotecaria y no los ttulos valores. Tratndose de una garanta sbana, si en la liquidacin de saldo deudor, la actora ha cumplido con precisar cules son las obligaciones reclamadas (crdito comercial y cuenta corriente), as como su monto, con el detalle de los pagos efectuados y los intereses adeudados, se ha cumplido con precisar la obligacin reclamada, a travs del saldo deudor, correspondiendo a la emplazada acreditar la inexistencia o inexigibilidad de la deuda o su correspondiente pago.
Constituye un requisito de admisibilidad, para la ejecucin de garantas reales, presentar el documento que contenga la tasacin comercial actualizada. E. Por responder el proceso de ejecucin de garantas a un trmite breve, se debe exigir el cumplimiento riguroso de los requisitos de la accin. (Exp. N 98-25738-1115, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 588) Si el ejecutante no ha anexado a su demanda los documentos que acrediten los desembolsos en las condiciones, caractersticas y plazos, el juez ha debido exigir la presentacin de los documentos antes referidos, para efectos de que el ejecutado pueda contradecir la obligacin misma-, sin que sea bice el hecho de que no exista suma estimativa, si se trata de garantizar una suma determinable. (Exp. N 98-50082-2789, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 182)
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Debe tenerse en cuenta que tratndose del presente proceso de ejecucin de garantas y no de un proceso ejecutivo, los ttulos valores emitidos como consecuencia de los contratos que dieron lugar al presente proceso no es necesario que sea presentado para establecer el monto de la deuda. (Cas. N 1095-97-Lambayeque, El Peruano, 23/11/98, p.2080) El estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad; sin embargo, hay criterios que cuestionan el estado de cuenta de saldo deudor por no haber sido suscrito por ningn representante del banco demandante, impidiendo determinar la veracidad de la liquidacin unilateral de la supuesta deuda. Seala la Sala Comercial de Lima(I65) sobre el particular, que la elaboracin de la liquidacin de saldo deudor no est sujeta en principio a una forma preestablecida por ley. En todo caso, habiendo sido suscrita la liquidacin por el mismo abogado y apoderado de la entidad bancaria que autoriza la demanda, se cumple con la finalidad para la que estaba destinada dicha operacin, como es, establecer la situacin en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que hubiere contrado. Tratndose de deudas que deben ser liquidadas en moneda nacional y en moneda extranjera, dicha liquidacin del saldo deudor debe realizarse en un solo documento, el que sirve de base para la ejecucin, manteniendo en la liquidacin las mismas monedas pero bajo un solo consolidado, en el que se involucren todas las obligaciones, pero con sus referentes de las monedas originarias. Sobre el particular, aparece a la Casacin N 3096-2000 que dice que si el accionante anex a la demanda de ejecucin de garantas el estado de cuenta del saldo deudor y esta no expresaba claramente el mecanismo para la conversin de intis milln a nuevos soles, esto determina que el saldo deudor anexado a la demanda no refleje el estado de la deuda, es decir, que dicho saldo deudor no tiene valor como anexo del proceso y ante ello el juez debi declarar su inadmisiblidad y no declarar su improcedencia. Otro aspecto a considerar es que no se requiere que el saldo deudor est aprobado o aceptado por el ejecutado. Como seala la Casacin N 2806-2001-Ica, "el ltimo prrafo del artculo 226 de la Ley General del Sistema Financie-
mos) Pronunciamiento recado en el Exp. N 005-2005, del 28 de abril de 2005, en los seguidos por Banco Nuevo Mundo en Liquidacin con Inversiones Los Eucaliptos SA sobre ejecucin de garanta hipotecaria.
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ro N 26702 establece, en el caso de cuentas corrientes, que las entidades bancarias deben informar peridicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta a fin de que puedan ser observados, lo que no ocurre con el estado de cuenta del saldo deudor que se acompaa como anexo a la demanda de ejecucin de garantas, conforme al artculo 720 del CPC"; por ello, cuando la resolucin de vista ha exigido para la ejecucin de garantas un requisito que no est establecido en el CPC, como es el de pretender que el estado de cuenta del saldo deudor anexo a la demanda, se notifique previamente a los ejecutados, ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artculo 171 CPC. El saldo deudor debe contener como mnimo la indicacin del capital adeudado, as como la tasa de inters aplicada, precisando los periodos correspondientes, ello porque el mandato de ejecucin se entiende por el capital adeudado. Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculadas en la etapa de ejecucin de resolucin definitiva, conforme lo dispone el artculo 746 del CPC, por lo que previamente a la admisin de la demanda se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor, donde precise el monto total por capital adeudado, con la deduccin de las respectivas amortizaciones, en rubro aparte los intereses legales y otras obligaciones que pudieran existir. El problema se suscita por la interpretacin que debe contener el saldo deudor (qu conceptos estn bajo ese rubro). Algunos jueces consideran que solo debe requerirse el pago de la deuda capital, dejando la liquidacin de los intereses para el momento del pago en ejecucin (artculo 746 del CPC), sin embargo, otros criterios consideran que el artculo 689 del CPC permite no solo requerir el pago de cantidades lquidas sino liquidables por operacin aritmtica, en tal sentido, perfectamente el mandato de ejecucin podra ordenar el pago por ambos conceptos (deuda capital ms intereses) y no esperar, despus de haber culminado el pago de la deuda, ingresar luego a la liquidacin de los intereses. En la Casacin N 3616-2000-Cono Norte del 4 de abril de 2001, la Sala Civil Suprema ha sealado que el estado de cuenta de saldo deudor constituye una operacin en la que se establece la situacin del deudor respecto de las obligaciones que ha contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga o cancelada, ya sea en forma total o parcial y si esta ha generado los intereses respectivos, criterio que ha hecho suyo tambin la Sala Comercial de Lima (vase el Expediente N 42-2005 del 19 de mayo de 2005, en los seguidos por Nestle Per S.A. con SPH Agroindustrial S.R.L. y otro sobre ejecucin de ga3471
ranta hipotecaria) toda vez que en todo proceso de ejecucin de garantas la suma ordenada a pagar es fijada por el demandante en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unilateralmente por este, en uso de la facultad que le confiere el artculo 720 del CPC, sin perjuicio que en la instancia correspondiente se proceda conforme al artculo 746 del CPC. En conclusin, la liquidacin de saldo deudor constituye una operacin en la que se establece la situacin del deudor respecto de las obligaciones que ha contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga o cancelada, ya sea en forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos, dependiendo de ello la relacin de las partes, no requiriendo para su validez dos firmas como esgrime la demandada. En relacin al saldo deudor, la Sala Comercial de Lima, en forma reiterada, ha sealado que "la presentacin de la liquidacin detallada de un afirmado saldo deudor, dota al juzgador de la precisin necesaria respecto al crdito cuyo cobro se persigue, permitindole una relativa claridad para la determinacin de si la obligacin reclamada es expresa, cierta y exigible; que si bien el juez de mrito se encuentra en la facultad de requerir la presentacin de un estado de cuenta ms explicado que el que se adjunte a la demanda, nada obsta para que el ejecutante as lo haga en la etapa postulatoria, evitando dilaciones como las que ocurren en el caso concreto y que son -en verdad- atribuibles a la propia ejecutante y no al Poder Judicial; por ello -seala la Sala Comercialexhortmos a todo aquel que busque tutela jurisdiccional efectiva, que en procesos de ejecucin de garantas presenten el estado de cuenta de saldo deudor de manera pormenorizada, de modo tal que este sirva por s mismo como elemento idneo para evaluar y resolver los posibles cuestionamientos que los ejecutados efecten sobre las sumas reclamadas en la demanda, evitndose dilaciones innecesarias". En ocasiones se estila paralizar la ejecucin forzada abonando el monto capital reclamado, pero como la liquidacin de los intereses se posterga para su oportunidad, ello obligaba, luego de la liquidacin de intereses, a requerir nuevamente ese nuevo monto e iniciar la ejecucin forzada por la diferencia. Cuando se tenga que actualizar los intereses, luego del mandato de ejecucin, se deber actualizar sobre el monto del capital, mas no sobre el monto del total de la deuda demandada. En ello se debe ser claro, caso contrario se estara permitiendo el anatocismo en los intereses. En este aspecto es importante la defensa del ejecutado para estar alerta y apreciar que los intereses que se vienen ampliando o actualizando no se liquiden sobre el
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total de la suma demandada, sino sobre el monto capital. En igual forma, hay liquidaciones de saldo deudor donde la parte actora incrementa los intereses al capital para luego reducir el supuesto pago a cuenta realizado por la ejecutada, considerando este nuevo monto como capital y sobre l aplica nuevamente las tasas de inters, situacin que permite concluir que al momento de liquidar el saldo deudor capitaliz los intereses. Se advierte que hay juzgados que dictan el mandato de ejecucin tomando como monto de la deuda solo el capital, a pesar de que en la liquidacin el saldo deudor contempla la liquidacin de los intereses a la fecha de la interposicin de la demanda, que es materia de la demanda. Se dicta el mandato de ejecucin por el monto capital, mas se obvia colocar como parte de la pretensin el cobro de intereses que devenguen, prosiguiendo el proceso hasta el remate, para luego, el ejecutado, con el solo depsito del monto capital demandado no solo paralizar el remate, sino concluir el proceso, pues ha satisfecho literalmente el mandato de ejecucin en el que se ordenaba que pague la deuda (precisado solo en el monto capital) no habiendo mandato expreso que le reclame el pago de los intereses en el proceso. De ah que cuando el juez pretenda intervenir dicha liquidacin del saldo y solo restringirla al monto capital, hay que tener en cuenta que los intereses se hubieren demandado; situacin particular es cuando no se ha demandado intereses porque ellos ya estaban liquidados dentro del saldo deudor y el ejecutante consideraba suficiente dicho monto y no requera reclamar ms intereses. A pesar de ello, se interviene el saldo y se consigna como monto de la deuda solo el capital y no se dice nada sobre los intereses que s contena el saldo deudor, pero que no haba sido demandado porque ya se entenda satisfecha la acreencia con la suma liquidada en dicho saldo. Como se aprecia de la redaccin del inciso 3 del artculo 720, "si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, se-^ gn corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similares documentos de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas". Vase la exigencia de la colegiatura en el caso de las tasaciones de los inmuebles, a diferencia de los bienes muebles. Si bien la norma no hace referencia expresa a cumplir con los requisitos del Reglamento Nacional de Tasaciones del Per, ello no significa que no puedan ser tomados en cuenta por los profesionales peritos al momento de su elaboracin.
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La norma adjetiva establece como requisitos de procedibilidad de la demanda de ejecucin de garantas, que se anexe a la demanda el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor, no requirindo-se anexarse el pagar insoluto pues no se trata de un proceso ejecutivo. El pagar u otro ttulo valor tiene la finalidad de acreditar la existencia de la obligacin, resultando irrelevante que existan irregularidades en el protesto del pagar. (Cas. N 529-97-La Libertad, El Peruano, 17/09/98, p.1597) No puede exigirse la presentacin de ttulos ejecutivos o de ejecucin en un proceso de ejecucin de garantas, en el cual el ttulo que sirve de recaudo es ms bien el de constitucin de la garanta real que se desea ejecutar, al mismo que debe adjuntrsele el saldo de cuenta del saldo deudor, conjuntamente con . la tasacin comercial actualizada del bien cuando se trata de inmuebles. (Cas. N 2701-97-Arequipa, M Peruano, 13/12/99, p. 4251) Eneljjproceso de ejecucin de garantas, el ttulo de ejecucin est constituido por.el contrato de donde emana la garanta y el estado del saldo deudor. Es nula la sentencia que valora el pagar anexado por el ejecutante, para fundar el fallo', pues no constituye el ttulo de ejecucin.
'r,'~ (Exp. N 5248-1382-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 600-601)
La tasacin es un instrumento necesario en la fase de ejecucin ante el probable remate del bien otorgado en garanta, no pudiendo constituirse en un requisito de procedibilidad dado su carcter subsanable o, en todo caso, mejorable, de acuerdo a lo establecido por el artculo 729 del CPC; esto implica que tampoco cabe discutir en la contradiccin el valor de la tasacin. Las discrepancias que pudieren existir en torno a dicha valorizacin pueden ser sometidas en la etapa de ejecucin forzada a una nueva tasacin, de considerar el juez que el monto fijado inicialmente ha devenido en desactualizado, todo ello de conformidad con el artculo 729 del CPC. Ntese que si el ejecutado satisface el mandato de ejecucin, en su oportunidad, no se ingresar a la ejecucin forzada, no requiriendo, por tanto, de la existencia de una tasacin comercial y actualizada. En ese sentido, no resulta oportuno discutir el valor de la tasacin en esta etapa del procedimiento, lo que no implica que en el inicio de la ejecucin forzada se deba realizar. |350
Para los efectos de la ejecucin de garantas no solo se exige la tasacin del bien, sino que esta sea comercial y actualizada, pues de no ser as, en caso de remate pblico su patrimonio podra venderse por un precio inferior al que realmente le correspondera. Ntese que la norma hace referencia a la tasacin comercial del bien, que es un referente diferente al valor de realizacin del bien, en el que se deducen gastos de publicidad, realizacin, mantenimiento, comisiones, entre otros. En la tasacin comercial el valor del inmueble se establece tomando en cuenta factores concurrentes y la valuacin directa. Dentro de los factores concurrentes aparece la ubicacin del inmueble, caractersticas constructivas, antigedad, estado de conservacin, equipamiento urbano que posee la zona, servicios de infraestructura instalados y realidad inmobiliaria actual. En la valuacin directa ingresan referentes como el valor del terreno, valor de la construccin y valor de reas comunes, si fuere el caso. Como se aprecia, el avalo de un inmueble es la estimacin en dinero del valor del bien. Constituye el monto referencial para una eventual ejecucin y remate pblico, por lo que el concepto de tasacin actual no depende de la cercana o lejana respecto de la fecha en que las partes convinieron la valoracin del bien, sino que el bien tasado mantenga su valor de referencia econmica que las partes acordaron ante la posible ejecucin del bien. En efecto, a travs de la Casacin N 336-98-Piura aparece el caso en que el banco ejecutante cumpli con presentar la tasacin actualizada de los dos inmuebles otorgados en hipoteca; sin embargo, ambos inmuebles al momento de la constitucin de la hipoteca fueron valorizados por las partes contratantes de mutuo acuerdo en suma que supera el 50% de la tasacin actual, es decir que segn la tasacin comercial actualizada, los inmuebles en vez de incrementar su valor en 4 aos, se han depreciado en ms de un 50%. Esta situacin completamente extraa y no explicada por el banco ni por los tasadores, a decir de la Sala Suprema, no se debe permitir, a pesar de que el hecho no sea causal de contradiccin, pues se podra estar ante un posible abuso del derecho por parte de la entidad ejecutante. Otro aspecto a tener en cuenta es el referente monetario utilizado para expresar el valor de la tasacin. Esto implica que si las partes, de comn acuerdo y en uso de las facultades contenidas en el numeral 729 del CPC, han acordado valorizar el inmueble en dlares americanos o en su equivalente al tipo de cambio actualizado en moneda nacional, no es necesaria nueva tasacin. Especial situacin es el remate de un terreno dado en garanta hipotecaria,
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MARIANEL.LA LEDESMA NABVAEZ
sobre el que adems existe una fbrica edificada posteriormente a la hipoteca. El Tribunal Constitucional en la accin de amparo, Expediente N 42897-AA/TC de fecha 21 de julio de 1999, seguido por Alejandro Elio Mora Villegas, ha establecido que se afecta el derecho constitucional a la propiedad y al debido proceso si se garantiz una compraventa con garanta hipotecaria, pero solo con el terreno y no la edificacin (porque en ese momento no exista); sin embargo, en ejecucin de garanta se ordena el remate pblico no solo del rea superficial, sino tambin de la fbrica que no se comprendi en la garanta. Considera que se infringe lo previsto en el artculo 1100 del CC cuando se ordena la ejecucin de la hipoteca por la totalidad del inmueble, cuando del instrumento constitutivo del gravamen se desprende que este solo recaa sobre una parte especfica del bien, el terreno. Hay decisiones judiciales que se han venido trabajando bajo ese norte, a pesar de que el citado fallo expedido por el Tribunal Constitucional no tena alcance legal general; en ese sentido, lase la Casacin N 2842-2003-Arequipa y la Casacin N 984-2003-Lima de fecha 19 de noviembre de 2003, que dice: "No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros de conformidad con el artculo 1106 del CC; deUal modo que, al ser el subsuelo, suelo y sobresuelo, bienes inmuebles independientes cada uno de ellos, tienen que tener existencia real al momento de pretenderse gravarlos; en consecuencia, si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no existe el sobresuelo o edificacin, la edificacin posterior no estar afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurdico respecto de este ltimo; asimismo, bajo el mismo razonamiento, de existir en el referido momento tanto el terreno como la edificacin, para gravar ambos, lgicamente, debe cumplirse con sealar las informaciones especficas de ambos para que la hipoteca tenga validez". Una interpretacin ms amplia y sistemtica de las normas que integran los derechos reales en el Cdigo Civil sobre el tema lleva a sostener que es incorrecto que el juez, en un proceso de ejecucin de garantas, ordene la exclusin de la fbrica edificada sobre el terreno bajo el argumento de que es u bien futuro y/o indeterminado, pues ambos deben ser considerados como una sola unidad inmobiliaria comprendida por la hipoteca. Al respecto aparece en una publicacin del grupo Gaceta Jurdica"66' un interesante anlisis sobre el tema. Se sostiene que las edificaciones levantadas sobre un terreno son parte integrante de este, pues se fusionan de tal forma que no pueden se(166) Lase sobre el particular el interesante informe que al respecto publica Abogados Legal Report, ao 1, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2003, pp. 5-9. 358
pararse sin ocasionar la destruccin, deterioro o alteracin de la construccin, del suelo o de ambos bienes; esto implica, a la luz del artculo 989 del CC, que la fbrica (parte integrante) debe seguir la suerte del bien principal (terreno). En consecuencia, si sobre un terreno hipotecado se edifica una construccin con posterioridad al surgimiento del gravamen, dicha construccin en principio queda comprendida por la hipoteca, pues se integra al suelo sobre el cual se levanta y forman una sola unidad inmobiliaria. Se sostiene que nose falta al principio de especialidad objetiva si se comprometieran bajo la esfera del gravamen a las edificaciones levantadas con posterioridad a su constitucin, pues, como se dice, el gravamen solo comprende la ubicacin, rea y linderos, esto es, su delimitacin a un espacio fsico determinado, que a futuro puede extenderse hacia arriba (sobresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea til al propietario, independientemente de que se inscriba en el Registro. Y as como una unidad inmobiliaria comprende a sus partes integrantes y accesorias, al margen del tiempo en que se adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesin o de las mejoras, la hipoteca que la grava tambin se extiende a aquellas que forman parte del inmueble sobre el cual recae. Si a ello se agrega que los artculos 887 y 889 CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fbrica) no pueden ser objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal (suelo), solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que se integre a la unidad inmobiliaria a la cual afecta. En conclusin, para el estudio citado, las construcciones son partes integrantes de un terreno, la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de un terreno se extiende a las construcciones. Esto es factible sostener, siempre y cuando un mismo sujeto sea propietario del suelo y de la edificacin; sin embargo, la situacin se complica, cuando el dueo de la fbrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aqu se produce un quiebre del principio que sostiene que las partes integrantes y accesorias siguen la suerte del principal, porque tales supuestos son esferas de poder distintas y diferentes, que no se confunden ni se entremezclan. Frente a la posicin de la Corte Suprema, las edificaciones que se levantan en un terreno despus de hipotecado este son bienes futuros y por tanto no cabe hipoteca respecto de ellas, Avendao,167) considera que ello no es cierto, porque las edificaciones que se levantan sobre un terreno no
(167) AVENDAO ARANA, Francisco. "Hipoteca de terrenos: que en paz descanse!", en: lus et ventas, ao VI, N 17, PUCP, Lima, pp. 10-13. 3531
se hipotecan antes de que existan, sino que la hipoteca sobre el terreno -un bien existente y no futuro- se va extendiendo a todo lo que se incorpora a l. El bien (terreno) se modifica, como se modifica una casa, cuando se hace una pared adicional o se abre una ventana. Sostener lo contrario permitir a los deudores frustrar los remates de los terrenos que han hipotecado, tan solo construyendo algunas edificaciones, as como liquidar la hipoteca sobre terrenos. Por otro lado, el artculo 720 en el inciso 5 seala que tratndose de un bien registrado se debe anexar el respectivo certificado de gravamen. Dicho documento no es el idneo para el remate, pues solo brinda informacin sobre las cargas o gravmenes, pero no hace referencia sobre toda la historia del bien, para lo cual se debe solicitar la copia literal. La historia del bien es importante para los fines del artculo 734 del CPC, que exige se describa con exactitud esa, situacin que no permite satisfacer la informacin del gravamen, pues en l se aprecian las afectaciones, mas no informacin acerca de las independizaciones, numeracin, cambio de jurisdiccin, transferencias, entre otros datos necesarios a tener en cuenta para et remate del bien. En la Casacin N 322-2004-Callao, publicada en l Peruano el 30 de setiembre de 2005, sobre la implicancia del certificado de gravamen del bien para la admisin a trmite del proceso de ejecucin, se seala: "El ttulo de ejecucin viene representado por la escritura pblica de constitucin del gravamen y el estado de cuenta del saldo deudor. As, la lgica del legislador al solicitar adems de estos requisitos el certificado de gravamen, en tanto se trate de bienes registrados, se orienta a constatar que el gravamen para dichos bienes se encuentra debidamente inscrito, pero este elemento probatorio no influye de manera directa y contundente en la determinacin de la exigibilidad de la obligacin, por lo que su omisin no incide en ella". En conclusin, la falta de presentacin del certificado de gravamen del inmueble, cuya ejecucin se pretende, no implica negar o postergar el inicio del proceso de ejecucin, por ser tal vicio pasible de subsanacin.Cuando una parte recurre a la jurisdiccin acompaando un "certificado de vigencia" en el que se indican los ttulos que se encuentren pendientes y dems datos relevantes del asiento de presentacin, es necesario que el interesado y los terceros tomen conocimiento de tal circunstancia publicitada que podra ser variada o modificada. Esto ltimo se fundamenta en que los efectos de las inscripciones se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin, de tal manera que los efectos de una
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inscripcin que modifica el contenido del certificado se retrotraern a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que le dio mrito. El numeral IX del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos acoge el principio de prioridad preferente que dice: los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin. Es importante hacer referencia al certificado de gravamen, al margen de lo sealado lneas arriba, para precisar que la hipoteca constituye un gravamen y no una carga. Resulta coherente que la norma exija informacin en relacin a los gravmenes. Ellos dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado, como sera el caso de la hipoteca o el embargo; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta. Las servidumbres se citan como ejemplo de cargas, a pesar de que el artculo 1035 del CC los califique erradamente como gravmenes. Como seala la ltima parte del artculo 690-B del CPC, es competente el juez civil donde la ley de manera expresa ja la competencia por materia, pues un referente comn para establecer ello es la naturaleza de la pretensin; sin embargo, esta competencia se ha visto afinada en estos ltimos tiempos en el distrito judicial de Lima, al establecer los rganos de gestin (Consejo Ejecutivo del Poder Judicial), mediante Resolucin Administrativa N 185-2004-CE-PJ, la subespecialidad comercial en el mbito judicial de Lima, atribuyndole a estos ltimos el conocimiento de determinadas materias vinculadas a temas comerciales que aparecen anteladamente establecidas en la Resolucin Administrativa N 006-2004- SP-CS publicada en El Peruano el 2 de octubre de 2004. Bajo ese contexto es importante precisar que las pretensiones de ejecucin de garanta hipotecaria les corresponde su debate en la sede comercial, pero no cuando se refieren a la reduccin de la hipoteca, pues por tratarse de una pretensin de naturaleza estrictamente civil su conocimiento se les asigna a los jueces civiles ordinarios. Hay algunos criterios judiciales que postergan la ejecucin so pretexto de que tratndose de inmueble inscrito se deber notificar con la demanda y el mandato que ordena la ejecucin, adems de las partes a los terceros que tuvieren gravmenes inscritos a su favor; "ello resulta necesario en la medida en que producida la adjudicacin en subasta pblica, el auto que transfiere la propiedad al adjudicatario contiene la orden de dejar sin efecto todo
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gravamen que pese sobre el bien"(16S). Como hemos sealado lneas arriba, lo que se busca en la ejecucin es satisfacer el gravamen y no las cargas, por ello resulta coherente pedir informacin sobre los gravmenes; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta y se mantendrn sobre el bien afectado, siempre y cuando se hayan constituido con antelacin a la hipoteca materia de ejecucin; ms an, conforme se advierte del inciso 2 del artculo 739 del CPC, el auto que dispone la transferencia de la propiedad del inmueble rematado ordena se deje sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de la demanda, esto es, que las cargas no se levantan con el remate del bien, solo los gravmenes, por tanto, qu implicancia tiene para dictar el mandato de ejecucin que se cite a los titulares de las cargas? En nuestra opinin, ninguna. La actual redaccin del artculo 739 del CPC (modificado por el D. Leg. N 1069) sigue manteniendo las cargas inscritas sobre el bien rematado, ya que solo se permite cancelar estas o los derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. Esto tampoco justifica la citacin con el mandato de ejeeucin, pues, felizmente, el propio texto legal en comentario seala que "el mandato ejecutivo, debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bienh caso de ser personas distintas al deudor". t notificacin al poseedor en caso sea un tercero ajeno al ejecutado es importante para los efectos de la entrega del bien, a que refiere el inciso 3 del artculo 739 del CPC. No puede confundirse el emplazamiento con la citacin. Es falso que el inciso 3 del artculo 739 del CPC exija el emplazamiento a los terceros con la demanda. Hay que precisar que se busca poner en conocimiento de los terceros el mandato de ejecucin, mas no para emplazar a estos. El emplazamiento solo es atribuible a quien tenga la condicin de parte en el proceso; no cabe emplazar a los terceros, sino citarlos o notificarlos con el mandato. La relacin procesal que se entabla con el emplazamiento se entiende con las partes y no con los terceros, a tal punto que el emplazamiento se convierte en una carga para la parte ejecutada, mas no
(168) Decisin emitida en el Expediente N 2006-055590 por el Primer Juzgado Comercial el 27 de setiembre de 2006, en los seguidos por Banco Continental con Snchez Huallanca Heddy sobre ejecucin de garantas: "advirtindose en el certificado de gravamen correspondiente a la partida electrnica N 43460943 (correspondiente al inmueble dado en garanta) existen otras cargas otorgadas en los asientos D005, D006 y D007, adjunte copias necesarias y precise la identidad y los domicilios de los titulares de las mismas". 356
para el tercero. La razn de esta citacin es advertir al tercero de los efectos de la ejecucin forzada (remate) respecto a la entrega del inmueble en ejecucin. En tal sentido, lo que se busca es comunicar a quienes tienen el dominio fsico del bien, de la actividad procesal que se ha iniciado y las consecuencias directas que a futuro le sern extensivas a estos terceros, en cuanto a la posesin del bien. Situacin que no es extensiva a los terceros poseedores que tengan derechos reales inscritos sobre el bien en ejecucin con anterioridad a la constitucin de la hipoteca en ejecucin. Dichos derechos son oponibles erga omnes por el solo hecho de su inscripcin, siempre que su constitucin se haya materializado con antelacin a la hipoteca. El artculo 720 del CPC tambin regula el efecto de la apelacin en caso se declare inadmisible o improcedente la demanda, limitando de manera expresa la notificacin del ejecutado hasta que el resultado de la apelacin quede consentido o ejecutoriado. Este efecto tambin aparece reproducido en el artculo 637 del CPC al referirse a la apelacin por la denegatoria cautelar. La postergacin de la notificacin al ejecutado se asemeja a la reserva del procedimiento cautelar que se sigue manteniendo hasta en segunda instancia. A diferencia del procedimiento cautelar, la norma en este caso s precisa el efecto suspensivo de la apelacin, efecto vlido de conformidad con el artculo 371 del CPC, porque con la improcedencia del mandato de ejecucin se estara poniendo fin al procedimiento iniciado, efecto no extensivo a la inadmisibilidad de la demanda, bajo los supuestos del artculo 426 del CPC.
CONSULTA LEGAL
Para ejecutar una garanta, cul es el ttulo ejecutivo que debe adjuntarse?
Ante la modificacin sustancial del proceso de ejecucin, nos consultan cul es el ttulo ejecutivo que debe adjuntarse para ejecutar una garanta real
RESPUESTA:
Mediante al Decreto Legislativo N 1069, del 28 de junio de este ao, se ha modi- . ficado sustancialmente nuestro Cdigo Procesal Civil, con la finalidad de "mejorar la administracin de justicia en materia comercial". En lo que respecta a las modificaciones del proceso de ejecucin se han hecho muchas precisiones importantes, pero los problemas de fondo no han sido ni siquiera medianamente resueltos. En efecto, se ha regulado un proceso de ejecucin nico, dentro del cual se lleva ra a cabo la ejecucin de los ttulos judiciales y extrajudiciales (biparticin
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MAFtlANELLA LEDESMA NARVEZ
clsica); de esta manera se han unificado las reglas procedimentales y, en especial, de contradiccin, que tenan una injustificada disparidad cuando se regulaba, por un lado, el proceso de ejecucin de garantas y, por otro, el proceso ejecutivo. Cabe sealar, sin embargo, que dicha unificacin en realidad solo opera para el caso de los ttulos extrajudiciales, dado que en el caso de los ttulos judiciales se mantienen reglas especiales para la contradiccin, detalladas en el cuarto prrafo del artculo 690-D: la contradiccin solo puede formularse hasta el tercer da (a diferencia de los ttulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradiccin hasta en 5 das), las nicas causales de contradiccin son el cumplimiento o extincin de la obligacin (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales que tienen mayores causales de contradiccin) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, en donde puede utilizarse la declaracin de parte, documento y pericia). Aunque puede ser justificado este tratamiento dispar en el caso de la sentencia (ttulo judicial por antonomasia), queda la duda de si los ttulos que nuestro formante legal, jurisprudencial y doctrinal ordinariamente conoca como de ejecucin y que se tramitaban mediante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales (como el laudo arbitral o el acta de conciliacin extrajudicial) deben ser ahora entendidos como extrajudiciales, dado que la norma no lo precisa. Pero,ms all de estas innovaciones, en el fondo se mantienen los mismos problemas'Se ha regulado un proceso de ejecucin con una fase cognitoria sumaria (dond;e: se dilucida justamente la contradiccin), limitando el derecho de defensa, pero .sin la posibilidad de que el ejecutado pueda abrir paralelamente o posteriormentetun proceso plenario. As, aunque se haya omitido la calificacin preliminar del mandado ejecutivo (artculo 690-Q, la audiencia nica como obligatoria (ahora es solo opcional de acuerdo con el artculo 690-E), y se ha precisado que la re solucin que resuelve el proceso nico de ejecucin es un auto y no una sentencia (como lo sealaba el derogado artculo 702), el proceso sigue teniendo una fase cognitoria sumaria en la que se resuelve la controversia y por ello el ejecutado de bera tener la posibilidad de defenderse, ya sea mediante la apertura de un proceso paralelo plenario o un plenario posterior. En lo que respecta a la ejecucin de garantas, su tramitacin se diluye en el proceso nico. Antes de la modificacin, esta se llevaba a cabo en un proceso que tena una serie de privilegios injustificados a favor del ejecutante, pues la limitacin de plazos, medios probatorios y causales de contradiccin era mayor que en el caso del proceso ejecutiva As, por ejemplo, en el ejecutivo se poda contradecir alegando: 1) Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin, 2) Nulidad formal o falsedad del ttulo, o que haba sido llenado de distinta manera a lo acordado, 3) Extincin de la obligacin, 4) Excepciones y defensas previas; mientras que en el proceso de ejecucin solo se poda alegar: 1) Nulidad formal del ttulo, 2) Inexigibilidad o extincin de la obligacin, 3) Prescripcin de la obligacin. En lo que respecta a la prueba, en el primer caso se admita la declaracin de parte, documentos y pericia, mientras en el segundo solo se admita la prueba documental. Adems, en el primer caso se poda apelar el mandato ejecutivo y ello no estaba previsto para el
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proceso de ejecucin de garantas. Finalmente, el plazo para apelar la sentencia del proceso ejecutivo era de 5 das y el plazo para apelar el auto que ordenaba la ejecucin era de 3 das. Ahora el legislador ha unificado estas reglas, por lo menos, como sealamos, para todos los ttulos de formacin extrajudicial, pero reafirmando una posicin poco respetuosa para con el derecho de defensa. As, en relacin con las causales de con tradiccin ha establecido: 1) Inexigibilidad o liquidez del ttulo; 2) Nulidad formal o falsedad del ttulo o'que se haya completado de distinta manera a lo acordado; 3) La extincin de la obligacin exigida; confirmada adems, la posibilidad de oponer ex cepciones y defensas previas, pero precisando que estas "solo pueden ser d~naturaleza procesal (con lo cual cierra el debate de la posibilidad de contradecir basndose en el artculo 19 de la Ley de Ttulos Valores, las llamadas excepciones cambiaras). En lo que respecta a los medios probatorios, se ha optado por admitir la declaracin de parte, la prueba documental y la pericia. En lo que respecta al mandato ejecutivo se ha omitido la posibilidad de que el juez califique el ttulo verificando los requisitos formales (como lo estableca el derogado artculo 697), y consecuentemente se ha omitido la posibilidad de que este pueda ser apelado. No obstante esta unificacin de reglas que, como se ve, tiene puntos tomados del derogado proceso de ejecucin de garantas y otros del proceso ejecutivo, se mantiene una serie de reglas especiales en la ejecucin de garantas. A diferencia del proceso nico, al parecer aqu el mandato ejecutivo debe evaluar o calificar el ttulo, pues el segundo prrafo del artculo 720 establece que la resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y solo se notificar al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. Adems, se ha establecido en ese mismo prrafo una suerte de litisconsorcio necesario, por el cual en el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. Pero el mayor problema de la ejecucin de garantas sigue siendo la indetermina-'" cin del ttulo. En la anterior regulacin solo se estableca que deberan anexarse a la demanda el documento que contena la garanta y el saldo deudor (artculo 720). Ello dio pie a que la jurisprudencia tenga posiciones contradictorias en relacin con cul era el ttulo ejecutivo en este caso, sobretodo si el saldo deudor era un documento unilateral y el documento donde constaba la garanta no siempre poda asegurar que la obligacin garantizada era ejecutable (cierta, expresa, exigi-ble y liquida), por ejemplo, en el caso de la garanta sbana. Con la nueva regulacin los problemas se mantienen, pues se seala que procede la ejecucin siempre que se cumpla con las formalidades establecidas en la ley "la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo". Aqu el problema es maysculo, pues se ha establecido como ttulo ejecutivo para este caso, alternativamente, dos entidades: un ttulo ejecutivo expresamente establecido en la ley o aquel "documento" donde consta la obligacin garantizada. El problema es que en este ltimo caso no se sabe cul es ese documento, por lo que se vuelve al problema de la anterior regulacin.
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Por ello, consideramos que la interpretacin que debera dar la jurisprudencia es entender que la ejecucin de garantas solo debe ser procedente cuando se adjunta un ttulo que la ley ha establecido indubitablemente como tal.
(Modelo elaborado por la Divisin de Estudios Lega/es de Gaceta Jurdica)
El ttulo en la ejecucin de garantas Para iniar un proceso de ejecucin de garantas no se requiere presentar documento probatorio que sustente la obligaran garantizada, ya que la escritura pblica que se acompaa a la demanda constituye de por s un ttulo de ejecucin. En este sentido, el criterio de la Sala Superior no es correcto, ya que pretende que el actor acredite la obligacin, ya sea con ttulos valores u otros medios probatorios, criterio que rebasa las exigencias de la norma adjetiva, ms si se advierte que este no es un proceso ejecutivo sino de ejecucin de garantas reales (Casacin: 1795-2001-LIMA. El Peruano, 07/12/2001). De acuerdo a lo previsto en nuestro ordenamiento procesal civil, en un proceso de ejecucin de garantas el ejecutante anexar a su demanda como requisitos: el documento que contiene las garantas (siendo este el ttulo que apareja ejecuciifyy el estado de cuenta del saldo deudor, y, si el bien fuera inmueble debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Incorporar la exigencia de presentacin de otros documentos aparte de los ya sealados conllevara a la desnaturalizacin del proceso de ejecucin de garantas; adems de contravenir los principios de vinculacin y de formalidad (Casacin: 2166-2001 AREQUIPA. El Peruano, 02/02/2002).
1. Orden de remate Cuando el ejecutado no cumple, a pesar de haber sido intimado para el pago a favor del ejecutante, se procede a materializar la advertencia del mandato de ejecucin, ordenando, acto seguido, el remate del bien inmueble dado en garanta. Esta renuencia puede ser de manera expresa o tcita, provocando en este ltimo caso que no se formule contradiccin alguna y se ordene sacar a remate el bien dado en garanta hipotecaria. El objetivo del remate es la venta forzada del bien entregado en garanta, ante la resistencia al pago por el deudor. Se busca enajenar el bien para satisfacer con su precio el inters del acreedor ejecutante. Esta venta es realizada por obra de los rganos de la jurisdiccin y es un fenmeno hbrido, en el cual interfieren los elementos del Derecho Civil, del Derecho Procesal y del Derecho Notarial; por ello se considera como un acto mixto
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donde concurren la actividad de la jurisdiccin y la autonoma privada de voluntad. Esta etapa, que no encierra mayor cuestionamiento a un resultado anteladamente advertido, se toma preocupante cuando se formula apelacin contra el mandato que ordena sacar a remate el bien entregado en garanta. Vase que nos ubicamos en un escenario donde el ejecutado no ha hecho uso de la contradiccin, en los trminos que seala el artculo 722 del CPC, sin embargo, ingresa al proceso interponiendo apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien, la que es concedida por algunos estamentos judiciales con efecto suspensivo, como se aprecia en los pronunciamientos de los juzgados comerciales. Evidentemente, la impugnacin no puede ser negada, siempre y cuando se cumpla con los elementos bsicos para ella, como la existencia de agravio, la oportunidad y legitimidad de quien la formula; sin embargo, esas condiciones no pueden encontrarse en la apelacin contra el auto que ordena sacar a remate el bien, sin haber formulado con antelacin contradiccin alguna. Como se aprecia del pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima(169), absuelve la apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien dado en garanta hipotecaria, sin precisar el error que genera el agravio. Todo lo contrario, se atribuye como error el no haber sido notificado con el mandato de ejecucin, impidiendo de esta manera ejercer su defensa. Si esto fuera as, el mecanismo de las nulidades procesales sera el medio adecuado para corregir los vicios de procedimiento que denuncia. Por otro lado, hay quienes pretenden aprovechar este momento para cuestionar la liquidacin de saldo deudor, sin tener en cuenta que la contradiccin es la etapa procesal fijada para dicho ejercicio. El argumento de que la tasacin no se encuentra actualizada tampoco es idneo para el momento procesal. Evidentemente, si se contrastan los argumentos de la apelacin con las consideraciones de la resolucin apelada, se colige que ser difcil encontrar agravios que corregir. Lo que se pretende es forzar indebidamente una etapa del contradictorio en este estadio del proceso. Como seala la resolucin en comentario: los agravios constituyen
(169) Vase el pronunciamiento de fecha 21 de setiembre de 2005, recado en el caso seguido por Banco de Crdito del Per con Tefila Poma Marcelo sobre ejecucin de garanta hipotecaria, Expediente N 847-2005, Sala Comercial de Lima. 361
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fundamentos de contradiccin que la impugnante debi haber formulado en la oportunidad que le confera el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil (dentro de los tres das de notificada con el mandato ejecutivo), por lo que, al no haberlo hecho en la ocasin aludida, ha precluido la posibilidad de cuestionamiento respecto de los hechos en los que se sustenta la apelacin. Adems, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos (artculo 196 del CPC); verificndose que el apelante no ha desvirtuado con documento alguno la veracidad del saldo deudor. La Sala Comercial, en el caso propuesto, advierte que el auto definitivo aparece dictado sobre la no oportuna contradiccin, en cuya virtud y por el sentido de la decisin tomada sobre aquella se encuentra sujeta al mrito de los hechos expuestos, siendo ello as, la ejecutante est facultada para utilizar todos los medios legales necesarios que permitan el honramiento de su acreencia, hecho que, dice el referido colegiado, ha sucedido. Hay algunos criterios judiciales que para justificar la apelacin de la resolucin que ordena el remate del bien entregado en garanta, atribuyen a dicha resolucin la calidad de sentencia; criterio errado, porque el derecho cierto, expreso y exigible, propio de todo ttulo (llmese sentencia) ya aparece en el ttulo del mandato de ejecucin. Lo que se hace es forzar una consulta bsfjo el ropaje de una apelacin formal, consulta nada adecuada para un proceso de ejecucin donde los derechos en ejecucin ya estn definidos con antelacin, provocando dilaciones en la tutela.
Ld garanta hipotecaria es un acto jurdico que constituye ttulo ejecutivo suficiente para que el ejecutante recurra al rgano jurisdiccional a efectos de lograr la ejecucin de la misma. Si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente suspender el remate judicial. La suma por intereses, costas y costos es susceptible de ser ejecutable va remate judicial del bien hipotecado que garantice su liquidez.
(Exp. N N-576-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 536-537)
Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judicial es porque entiende que con ella, la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es
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peculiaridad en los procesos de ejecucin de garantas que el actor o ejecutante pretenda ejecutar un ttulo, de donde se tiene que la resolucin que dispone se proceda al remate no constituye en modo alguno cosa juzgada.
(Exp. NT 1163-01, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 419)
2. Saldo deudor
El texto anterior del artculo 724 sealaba que "si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo"; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la ejecucin del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del mismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero. Tanto la anterior redaccin de este artculo como la actual encierran un riesgo para el acreedor ejecutante: este tendra que esperar que se ejecute la garanta para luego de practicada la liquidacin ver lo que puede ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. Este diseo permitira la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares. La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado el proceso de ejecucin de garantas, significara el riesgo que tendra que asumir el acreedor, pues sencillamente el afectado, proyectando la existencia del saldo, se orientara a ocultar o desaparecer sus bienes. La respuesta estratgica y oportuna que se ha venido trabajando frente a esta limitante lleva a que se formulen paralelamente dos procesos, a fin de que en uno se ejecute la garanta y en otro el saldo de esa garanta a travs de un proceso ejecutivo. Vase el caso de una obligacin impaga, pero garantizada con bienes cuyo adeudo supera al valor de la garanta real. El ejecutante podra iniciar paralelamente el cobro de su crdito hasta el valor de la garanta real y el cobro ejecutivo por el saldo siempre y cuando cuente con ttulos ejecutivos (artculo 688 del CPC) como expresin de la relacin de crdito personal entre el acreedor y el obligado al pago. Esta propuesta es cuestionada sealando que no es posible que el juez pueda conocer dos procesos a la vez, porque se estara ante un petitorio
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jurdicamente imposible'170'. En ese sentido, lase la Casacin N 27412000/Lima que dice: "si bien el presente proceso se basa en la ejecucin de una garanta real prendaria, no debe olvidarse que la prenda est subordinada a una obligacin sin la cual no existira, y esa obligacin, viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecucin del primer proceso, por consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo inters para obrar, siendo as, cabe desestimar el recurso pues conforme al artculo 438, inciso 3, del CPC no es jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio". Criterios como los que se exponen llevan a la desproteccin del acreedor hipotecario en la ejecucin del crdito, al proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el artculo 1117 del CC as lo permite. Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil, pues el artculo 692 del CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretacin de los artculos 692 y 724 del CPC podremos apreciar que se trata de dos vas que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que concluya el proceso de ejecucin de garantas para luego de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este, conforme a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. No se trata de procesos idnticos, a los que se podra oponer la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en comn, pero que su ejecucin se puede materializar simultneamente, como el proceso ejecutivo de obligacin de dar suma de dinero y el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria. Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del crdito personal y en la otra la ejecucin de garantas. Las partes en ambos procesos son diferentes, pues en el primero se integra por el ejecutado y posibles fiadores, en la ejecucin de garanta, solo se dirige al deudor hipotecario; y por ltimo, el monto tambin es diferente, pues en el caso de ejecucin de garantas solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca, en cambio, el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantas reales. Esto tambin va a generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el crdito personal y el crdito real).
(170) Vase en ese sentido, la resolucin recada en el Exp. N 13840-99, p. 1654, de la Segunda Sala Civil de Lima, en el proceso seguido por Banco Wiese con Algodonera Buenavista S.A. sobre ejecucin de garantas. 364
El saldo deudor a que refiere el artculo 724 del CPC debe ser apreciado bajo la luz del artculo 692 del CPC. Existen al respecto, ejecutorias en casacin que sealan la existencia de procesos idnticos cuando se ejecute paralelamente o en forma antelada el crdito no hipotecario, como es el caso de la Casacin N 2367- 98-Lima. Felizmente, en estos ltimos tiempos el anlisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente. Hay pronunciamientos como la Casacin N 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicada en El Peruano el 3 T de enero de 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crdito, el acreedor hipotecario tiene la opcin de ejercer la accin personal contra el deudor o la accin real sobre el bien hipotecado, o ambas a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artculo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes medios para cobrar su crdito, de esta manera, podr emplear una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez, lo cual de ninguna manera implicar que quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de acciones, pero no la duplicidad del pago del crdito. En ese sentido, bastar que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien para que la obligacin se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligacin de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago. Este criterio tambin se ve reproducido en varios pronunciamientos de la Sala Comercial de Lima(I71). En l se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecucin de garantas y el proceso ejecutivo; por tanto, la empresa ejecutante se encuentra facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para -alternativa o conjuntamente- buscar la satisfaccin del crdito. "No significa que el rgano jurisdiccional permita la produccin de un doble pago, todo lo contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen tres facultades: a) del acreedor, quien podr exigir el pago del eventual saldo por otra va, conforme lo seala el artculo 724 del CPC, en comentario; b) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial, la amortizacin o cancelacin total de la deuda; c) del Poder Judicial quien debe velar que no se produzcan situaciones que pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la persecucin de un doble cobro".
(171) Vase el pronunciamiento de fecha 22 de julio de 2005, Exp. N 386-2005, en los seguidos por Latino Leasing S.A. en liquidacin con Fsicos y Grficos Publicitarios S.A. sobre ejecucin de garantas. 365
JURISPRUDENCIA En situacin de remate de bienes por proceso ejecutivo, el ttulo que da mrito a la ejecucin es el saldo deudor remanente existente luego de producido el remate del bien dado en garanta, ejecutado en el proceso y precisado en el documento de ejecucin de garantas que se debe adjuntar. (Cas. N 1765-99-Lima, El Peruano, 20/01/2000, p.
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Si despus del remate del bien dado en garanta hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo. En consecuencia, para los efectos de esa exigencia es el saldo pendiente por pagar del proceso anterior el que goza del mrito ejecutivo para expedir el auto de solvendo y obtener en esta forma el pago total de la obligacin^ (Cas. N 754-98-Uma, El Peruano, 01/10/98, p. 1706) Al establecer el Cdigo Procesal Civil que si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este sera exigible mediante proceso ejecutivo, debe entenderse que la liquidacin de saldo deudor luego del remate practicado por una entidad financiera, le concede a esta accin ejecutiva. (Cas. N 1632-98-Lima, El Peruano, 04/01/99, p. 2358)
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LA EJECUCIN FORZADA

Para iniciar la ejecucin forzada deben tenerse en cuenta los siguientes presupuestos: la existencia de un ttulo de ejecucin, en aplicacin del precepto milla executio sine titulo; el ejercicio de una accin ejecutiva en aplicacin del principio dispositivo, esto significa que las sentencias de condena firmes no se ejecutan sin iniciativa del deudor; y por ltimo, la existencia de un patrimonio ejecutable que permita transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor, dejando a salvo la posibilidad de que al deudor se le entregue el saldo que resulte a su favor, luego de pagadas sus deudas. Primitivamente se conceba que las deudas se cancelaban con la vida del deudor, ello no solo como expresin de venganza privada, sino como afrenta del acreedor. En ese sentido, el ofendido poda solicitar la muerte de su deudor. Posteriormente, la muerte fue sustituida con la esclavitud. El deudor perda su libertad y con su trabajo tena que pagar sus deudas. A pesar de que esta etapa se ha superado, subsiste la prisin por deudas en caso de alimentos, pero con una justificacin diferente. Antes se penaba -de manera objetiva- las deudas insatisfechas; hoy lo que se castiga es el dolo en la inejecucin de ciertas obligaciones, como son los alimentos. El ingreso a la ejecucin forzada presupone la ejecucin del apercibimiento decretado en el mandato de ejecucin. Como seala el artculo 725, esta etapa comprende el remate y la adjudicacin; sin embargo, debe precisarse que la realizacin forzosa no siempre es necesaria. Tiene sentido cuando
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los bienes embargados no son dinero y han de convertirse en l para poder* pasar a la fase de pago al acreedor ejecutante, pero la realizacin carece de sentido en el embargo en forma de retencin dinerada. Aqu se pasa directamente del embargo al pago inmediato, lo que no ocurre en los dems casos, en los cuales existe realizacin forzosa, que se resuelve en la adjudicacin para el pago. Vase en este extremo lo regulado en el artculo 729 del CPC. La actividad jurisdiccional es sustitutiva. Si el condenado a pagar una cantidad de dinero no lo hace, el juez proceder a enajenar bienes de aquel y con su producto pagar al acreedor ejecutante. Ello es posible porque se considera jurdicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas de derecho por medio del ejercicio de la potestad pblica atribuida al juez. Por otro lado, el juez est investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio (no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el juez, siendo, en caso contrario), dichos actos nulos o anulables. Adems debe tenerse en cuenta que nuestro Cdigo solo contempla la enajenacin y la adjudicacin como parte de la ejecucin forzada. No comprende otras posibilidades de realizacin forzosa, como la entrega en administracin del patrimonio afectado, situacin que s aparece en otras legislaciones, donde la venta no siempre llega a efectuarse. Mediante dicha administracin se entrega el bien al ejecutante para que con sus frutos o productos vaya satisfaciendo paulatinamente su crdito. Importa destacar que el administrador es precisamente el ejecutante y no un tercero nombrado por el juez. La administracin forzosa y administracin judicial son dos figuras distintas e incompatibles: la judicial es una forma de garantizar la afeccin de bienes al proceso, cuando lo embargado sean frutos y rentas, en los que las garantas del depsito o de la anotacin preventiva no son suficientes ni adecuadas y en la que el administrador es un tercero designado por el ejecutante que debe entregar las cantidades obtenidas al juzgado, quedando afectadas a la ejecucin; la forzosa, es una forma de realizacin, en la que el administrador es el propio ejecutante, que _ destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra son incompatibles, acordada la administracin forzosa cesa la judicial.
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Por otro lado, hay circunstancias en que el bien embargado no puede jurdicamente ser enajenado, como es el caso del embargo sobre los derechos y acciones que pudiera corresponder al cnyuge deudor en la sociedad conyugal, an no disuelta. Solo al final de esta, se puede determinar la porcin que corresponde a cada cnyuge, por tanto, mal podra disponerse la ejecucin de un bien social cuando no se ha acreditado que la sociedad conyugal se hubiere disuelto o fenecido, a efectos de determinar el porcentaje que pertenece a cada cnyuge. En otros la enajenacin puede operar cuando se trata de bienes que tienen cotizacin en el mercado de valores o equivalente. En este ltimo caso, el juez nombrar a un agente de bolsa o corredor de valores para que los venda. Ntese que aqu no opera la adjudicacin, sino la enajenacin directa. En el caso de la ejecucin de garantas, hay que tener en cuenta que la constitucin de hipoteca otorga al acreedor hipotecario los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, en virtud de lo cual aquel cuenta con la posibilidad de hacerse cobro de lo adeudado mediante el remate judicial del inmueble gravado, sea quien fuere el propietario del mismo, es decir, aun cuando el inmueble haya sido transferido se puede recurrir al rgano jurisdiccional competente a efectos de solicitar se ordene el remate del bien, vencido el plazo para que el deudor cumpla con la obligacin debida. Lo desarrollado lneas arriba nos permite concluir que la ejecucin forzada se da con el remate o con la adjudicacin de los bienes. Dicha ejecucin se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicacin del bien, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses puesto a cobro, si fuere el caso.
Ante el cumplimiento de los ejecutados en el pago de las cuotas acordadas en la transaccin se requiri el pago, lo que implica el inicio de la ejecucin forzada, etapa procesal necesaria para dar cumplimiento a los acuerdos arribados por las partes en la transaccin. La transaccin por tener la calidad de cosa juzgada se ejecuta siguiendo lo establecido para la ejecucin forzada.
(Exp. N 146-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 220-221)
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La ejecucin forzada se da con el remate o con la adjudicacin de los bienes. Dicha ejecucin se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicacin, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses. (Exp. N 416-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 534)
I.
Aspectos generales
1. Intervencin de acreedores
El artculo 726 del CPC regula la afectacin del derecho de crdito de un acreedor no ejecutante frente al ejecutado que tiene afectado el mismo bien. Cuando ese crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinado el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se ver afectado, siempre y cuando el acreedor intervenga antes de la ejecucin forzada. La intervencin de este acreedor debe ser considerada como una cita cin forzada a realizar por el ejecutante, de tal manera que este debe sea lar la direccin domiciliaria de todos los acreedores no ejecutantes. Esta car ga imputable al ejecutante no puede ser dejada a la buena voluntad de los \ propios acreedores no ejecutantes, quienes podran desconocer de la exis tencia del proceso de ejecucin, y por tanto no intervenir oportunamente en el proceso para cautelar su derecho preferente. No importa si tales dere chos son anteriores al del ejecutante, como tampoco que sean preferentes al de la ejecucin, su eficacia est subordinada a la intervencin del titular en el proceso antes del remate o antes del pago. Mejorada (I72)sostiene que la redaccin del artculo 726 del CPC debe ser inaplicable por ser inconsti tucional. Vulnera el artculo 138 de la Constitucin Poltica al desconocer derechos econmicos protegidos por la propia Constitucin. Se cuestiona si el acreedor hipotecario goza de un derecho reconocido y alentado por la Constitucin: por qu, entonces, este acreedor tiene que intervenir en el proceso para afirmar su derecho de garanta, con la consecuencia de perderlo si
(172) MEJORADA CHAUCA. Martn. "Ejecucin forzada: el fin de la preferencia hipotecaria?", en: Advocatus, Revista de la Facultad de la Universidad de Lima, N 12, Lima, 2005-1, p. 257,
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no lo hace? El artculo 726 del CPC contradice la propia pretensin del actor, al colocarlo en una situacin distinta de la que expresa su petitorio. El ejecutante demanda el pago en cierto rango y termina cobrando en otro. La solucin que propone viene siendo aplicada por algunos estamentos judiciales, para quienes los derechos preferentes y oponibles no ceden, ni siquiera para premiar el esfuerzo del demandante diligente. "Si bien la venta del predio produce el levantamiento de todos los gravmenes, como un mecanismo para incentivar el inters de los compradores, ello no significa des-_ conocer los derechos preferentes. El juez podra perfectamente separar del resultado de la venta, las sumas correspondientes (monto del gravamen) a favor de los acreedores preferentes. Si queda remanente, el demandante que sigui el proceso cobrar; si no no"(173). Segn Mejorada, la intervencin del acreedor hipotecario se debe facilitar inclusive permitiendo que invoque su preferencia hasta el ltimo momento posible: el momento del pago. A contrario sensu de lo descrito lneas arriba, el artculo 726 no hace referencia a la consecuencia que genera para el ejecutante al no haber citado al acreedor no ejecutante. Para Lin(174) existen dos posibilidades: "1) que el remate sea nulo y 2) que el remate mantenga su validez, pero al no haberse citado a algn acreedor su derecho no se vera afectado y su gravamen no sera levantado, con lo cual el tercero que adquiere un bien en remate lo adquirira gravado. Ante estas dos posibilidades y atendiendo a que es principio fundamental de la ejecucin que quien compra un bien en remate lo adquiere libr de gravmenes, nos inclinamos por la primera opcin, es decir, que se declare la nulidad del remate; admitir lo contrario sera restar conviccin a los postores quienes no podran estar seguros de que van a adquirir un bien libre de gravmenes, pues en cualquier momento podra presentarse un acreedor no citado". Otro aspecto que se debe apreciar para la intervencin de estos acreedores no ejecutantes es la naturaleza y estado de su crdito. Por citar, frente a una ejecucin de garantas puede intervenir un acreedor de un crdito laboral. Por la naturaleza de su crdito har que este sea preferente al de la ejecucin, estamos ante la prelacin material. En caso de conflicto entre un
(173) MEJORADA CHAUCA, Martn. Ob. cit., p. 258. (174)LIN ARANA, Luis Alberto. "La intervencin de acreedores en el proceso de ejecucin",
Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 107.
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MARIANELLA LEDESMA NAHVE2
derecho personal (crdito) y un derecho real (propiedad) prima este ltimo por tener carcter persecutorio, erga omnes. Otro criterio que opera frente al derecho personal es la prelacin temporal, esto significa que el crdito que se ubica en el primer rango tendr preferencia frente al del segundo. Como seala el artculo 726, se debe tener en cuenta el estado de su crdito, esto implica que si bien pueden aparecer hipotecas registradas antes del que es materia de ejecucin, su intervencin est condicionada a que la acreencia no haya sido cancelada o que an no sea exigible. En el primer supuesto, puede darse la posibilidad que ello hubiera ocurrido, pero que no se ha levantado la hipoteca, situacin que no justificara su intervencin como tercero acreedor. Por otro lado, cuando de la informacin registral aparecen otros acreedores no ejecutantes una de las dificultades que se encuentra es ubicar el domicilio de aquellos para comunicarles de la ejecucin. Tanto las direcciones que seala la Sunat y el Reniec se pueden tomar como referentes para notificar al acreedor no ejecutante. Cuando se trata de personas jurdicas se recurre T'direccin que aparece sealada en la Sunat (Superintendencia Nacional d Administracin Tributaria). En caso de que se hubiere dado de baja el Registro Unificado del Contribuyente (RUC), algunos jueces recurren a ubicar al ltimo representante legal de la empresa, para luego buscar la direccin domiciliaria que consigna el Reniec (Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil). En caso de que la citacin se torne imposible, algunos jueces optan por recurrir a designar a un curador procesal. Adems, debe apreciarse que la referida norma le fija una condicin para su intervencin, como es intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Si su intervencin es posterior, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere. La ejecucin forzada se inicia con el mandato que hace efectivo el apercibimiento, luego del requerimiento para el cumplimiento de la obligacin. El apercibimiento en la ejecucin de garanta consiste en dar inicio al remate. Termina con el pago ntegro al ejecutante, sea con el producto del remate o con la adjudicacin o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y los gastos procesales (artculo 727 del CPC). Conforme se aprecia de la redaccin del artculo 726 del CPC, la oportunidad que tiene el afectado de intervenir en el proceso es antes de su ejecucin forzada. En la Casacin N 709-2003-Ucayali de fecha 24 de agosto de 2004, publicada el 1 de diciembre de 2004, se precisa que el momento en que
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se puede considerar efectuada la ejecucin forzada para los efectos del artculo 726 del CPC es con el pago ntegro al ejecutante del producto del remate o con la adjudicacin. Si ninguna de estas circunstancias se presenta al momento de que los acreedores no ejecutantes presentaron su solicitud, proceda vlidamente su incorporacin al proceso. Esto significa que el acto de remate necesariamente exige la concurrencia de postores y la adjudicacin del bien a uno de ellos. Como seala Ariano(I75), "todo procedimiento, est enderezado a un fin: obtener dinero para satisfacer al acreedor a travs de la enajenacin forzada de los bienes del deudor-ejecutado (o de tercero responsable) para lo cual, el rgano jurisdiccional se sirve de los postores. Nunca debe perderse de vista esta finalidad. En tal sentido, mientras no se logre esta finalidad el procedimiento no puede considerarse cumplido. De all que si en el da y hora fijado por el juez para la realizacin del remate (subasta) no se presentaran postores simple y llanamente nada ocurri, y no puede considerarse que se haya iniciado 'el acto de remate', pues este acto para ser tal requiere de sus protagonistas: los postores". La tutela de los terceros en los procesos de cognicin permite que no opere frente a l la cosa juzgada, ni la sentencia se convierta en ttulo ejecutivo. Aqu opera una tutela negativa, sin embargo, cuando se trata de procesos de ejecucin lo que se busca es una actitud positiva del tercero, para evitar los perjuicios consiguientes. En tal sentido, el artculo 690 del CPC permite la posibilidad de que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero, se deba notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin, sujetando su intervencin a lo dispuesto en el artculo 101 del CPC; sin embargo, debe precisarse que el derecho que pueden invocar dichos terceros no es el crediticio, como exige el supuesto del artculo 726 del CPC (al referirse a un tercero acreedor no ejecutante), sino a otros derechos, como el de la posesin sobre un inmueble entregado en garanta, toda vez que uno de los efectos del remate es la entrega del inmueble al adjudicatario (inciso 3 del artculo 739 del CPC). Ntese que la intervencin de estos terceros se diferencia por el momento en el que se involucra en el proceso. En el caso del tercero legitimado, a que refiere el artculo 690 del CPC, este se debe notificar con el mandato de ejecucin; a diferencia del tercero
(175) ARIANO DEHO, Eugenia. "Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad", en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 35, Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2001. 3751
acreedor no ejecutante, que regula el artculo 726 del CPC que se involucra recin en la ejecucin forzada. Si bien la norma seala que cuando el acreedor no ejecutante interviene luego de la ejecucin forzada solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere; ello implica que este acreedor debi haber tomado conocimiento oportuno del inicio de la ejecucin para atribuirle tal efecto. De ah que es importante que el ejecutante seale las direcciones domiciliarias de todos los acreedores con derecho inscrito sobre el mismo bien materia de ejecucin, para poder justificar las consecuencias de su no intervencin en el proceso. Solo as, si se demuestra que se ha notificado debidamente a estos acreedores y a pesar de ello no han concurrido, se puede proceder conforme lo seala la ltima parte de este artculo.
JURISPRUDENCIA
El hecho de que los bienes objeto de la medida cautelar estn afectos a otro crdito, no es bice para que se lleve adelante dicha medida ni tiene mrito para que se suspenda la misma. Esta controversia se resuelve de conformidad con el artculo 726 del CPC.
* :;i (Exp. N 567-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 173-174)
La intervencin de los terceros acreedores (no ejecutantes) en el proceso de ejecucin es abordada en el Cdigo Procesal a travs de los artculos 690 v 726 del CPC. Las contradicciones que presentan frente a la intervencin de los acreedores no ejecutantes llevan a que se proponga una regulacin integral del tema, para evitar afectacin de los derechos de estos terceros acreedores. Lin Arana1176' propone para ello un procedimiento especial y orgnico, de tal manera que la tercera de derecho preferente carecera de sentido, pues ser el juez que realice la ejecucin quien se encargar de determinar la existencia de los crditos y su prelacin. El procedimiento que propone Lin presenta las siguientes ideas principales: la citacin en forma obligatoria a todos los terceros acreedores con garanta real inscrita en Registros Pblicos; en caso de existir terceros acreedores con embargo inscrito sobre el bien materia de ejecucin, el proceso de ejecucin se deber acumular al proceso en que se orden el primer embargo, una vez que este adquiera la calidad de medida de
(176) LIN ARANA, Luis Alberto. Ob. cit, pp. 109-110.
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ejecucin, para que sea un solo juez quien realice la tasacin, subasta y pago; la citacin de los terceros acreedores se debe realizar en el domicilio que estos hayan sealado en el ttulo constitutivo de su garanta real, si no fuera posible se deber designar un curador procesal; si los terceros acreedores citados no se apersonan al proceso perdern su prioridad o solo podrn cobrar su acreencia con el saldo que hubiere luego de haber pagado al ejecutante. Los terceros acreedores deben acreditar su crdito y el derecho sobre el bien materia de ejecucin. El juez resolver sobre las obligaciones demandadas (del ejecutante y terceros) y ordenar la venta del bien, materia de la ejecucin, si fuera el caso, estableciendo el orden de preferencia de cada crdito y la liquidacin de cada uno de ellos. Especial situacin se aprecia en el reembolso de los gastos procesales cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de su crdito desplazan al acreedor ejecutante, al momento del pago. Aqu surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho preferente, pero que an no hubieren ejecutado su crdito; y la concurrencia de acreedores, tambin con derecho preferente, que estn ejecutando su crdito en otro proceso judicial o hayan concluido este con dicho reconocimiento al pago. En el primer caso, se reservar judicialmente el monto de la garanta crediticia para su futura ejecucin, si fuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor no ejecutante, pues no hay todava ningn pago que satisfacer, se mantiene en garanta, con la diferencia que esta garanta se ha tornado lquida. Para obtener liquidez para el pago el acreedor ejecutante ha tenido que asumir una serie de gastos procesales, los cuales sern cargados posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no es extensiva para el acreedor no ejecutante, a quien le bastar con concurrir al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago, dejando el saldo, si hubiere, para el acreedor ejecutante, del que se tendr que liquidar el reembolso de los gastos procesales con detrimento al valor de su crdito por satisfacer, si es que el saldo no fuera suficiente para cubrir dichas condenas. El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecutante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del ejecutante para un posterior plano. Al margen de no satisfacer el ejecutante su crdito, los gastos realizados para obtener la liquidez sern de
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beneficio del acreedor no ejecutante. Frente a esa posibilidad, se debe asegurar ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes el previo reembolso de los gastos procesales al acreedor ejecutante, los que se obtendrn del monto lquido obtenido del remate. Tambin debe ser extensivo al caso de la concurrencia de acreedores, sin que ninguno de ellos tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas las obligaciones. El artculo 748 del CPC toma como solucin el pago a prorrata, pero no dice nada en cuanto al reembolso de los gastos para el acreedor que asumi las costas y costos de la ejecucin materia de prorrata. En tales casos, la liquidacin debe partir previamente por asumir el reembolso y, luego del saldo, proceder al reparto en la forma que lo seala el artculo 748 del CPC.
Si la demanda de tercera se interpone antes del remate, pero se admite despus de este se interpuso de forma oportuna? Si bien la demanda de tercera fue admitida con posterioridad al remate del inmueble, tambin lo es que dicha demanda fue interpuesta cuando an no se habW producido el remate del inmueble, por lo que la demanda se interpuso en: forma oportuna. En consecuencia, debido a que resulta evidente que la decisin a recaer en el proceso de tercera va a incidir directamente en el derecho del adjudicatario y podra producir afectacin, dicha persona debe ser emplazada con la demanda a fin de lograr una sentencia vlida. (Cas. N 484-2003 - CONO NORTE. El Peruano, 01/12/2003). Puede interponerse la demanda de tercera de propiedad el mismo da en que se va a efectuar el remate? La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien, pudiendo presentarse la demanda en Mesa de Partes incluso antes de que se inie el remate programado para ese mismo da. El argumento de que la demanda recin fue entregada al da siguiente de su presentacin no es vlido, pues no es responsabilidad del litigante la demora en el trmite que le d la Mesa de Partes nica a las demandas ingresadas hasta que las entregue a los juzgados respectivos, as como hasta que se produzca la respectiva calificacin. (Cas. N J 53-98-AREQUIPA. 11/11/1998).
2. Conclusin de la ejecucin forzada La conclusin de la ejecucin forzada puede hacerse bajo varios supuestos. Uno de ellos hace referencia al ejecutado, a quien se le atribuye el derecho de poner fin a la ejecucin en cualquier momento, realizando l mismo la conducta que el juez est realizando, esto es, pagando ntegramente la obligacin para finalizar la ejecucin.
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Ntese que el artculo 727 hace hincapi en el pago ntegro e incluye los intereses y gastos procesales. Sobre el particular, puede ocurrir que se remate un inmueble con el precio base de US$ 50,000, pero el crdito asciende a US$20,000; sin embargo, no se han liquidado los intereses ni los gastos procesales, a pesar de que forma parte de la condena. Aqu solo se podra amparar la entrega del valor capital, quedando subsistente la liquidacin de los intereses y gastos; mientras sucede ello, podra la ejecutante oponerse a la entrega del remanente al ejecutado hasta que satisfaga ntegramente la obligacin. Puede concurrir la situacin que sin concluir la ejecucin forzada se suspende el remate. Vase el caso del mandato de ejecucin que ordena el pago de US$ 10,000 como capital, sin embargo, el precio base del inmueble a rematar se fija en US$ 50,000. Bajo ese contexto, con solo depositar US $10,000, que es el monto capital, se suspende el remate. La ejecucin de los intereses y gastos procesales se liquidarn en el mismo proceso, pudiendo continuar con el remate en caso de que estos ltimos no paguen. Hay otras estrategias que se orientan a hacer coincidir el capital y los intereses con el valor del bien a rematar para consolidar la obligacin. En tal sentido, los intereses no se liquidan inmediatamente, sino que se espera que vayan corriendo hasta que se pueda dar la consolidacin; en otros casos tambin se deja transcurrir la liquidacin de los intereses para que estos vayan creciendo y evitar que el acreedor consigne algn saldo a favor del ejecutado, en caso de adjudicacin en pago. Otro supuesto que debe advertirse es cuando la ejecucin forzada se entiende cumplida, aunque no se haya podido dar efectividad completa al ttulo, dependiendo ello de causas ajenas al juzgador, como sera la falta de bienes en el patrimonio del deudor. En este caso, seala el artculo 724 del CPC, ser exigible mediante el proceso ejecutivo. En ese sentido, podemos colegir que en los procesos de ejecucin de garantas si luego del remate en el patrimonio del deudor ingresan otros bienes, no podr reiniciarse la ejecucin forzada porque la garanta ya se ha liquidado. Se tendra que recurrir al proceso ejecutivo hasta llegar a la completa satisfaccin; situacin que no sera extensiva para la ejecucin forzada en los procesos ejecutivos y en los ttulos de ejecucin. Si bien una forma de concluir la ejecucin forzosa es cuando el ejecutado paga ntegramente la obligacin, intereses y costas, se debe tener en
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cuenta que solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por no haber pagado el ejecutado la suma puesta a cobro y como consecuencia de ello el bien se adjudique a determinada persona, el juez dispondr la cancelacin de todos los gravmenes, incluida la hipoteca que constituy el ttulo de ejecucin. Situacin distinta es cuando los propios ejecutados han pagado ntegramente la obligacin puesta a cobro, en consecuencia, la ejecucin forzada ha concluido, no resultando vlido, en el proceso de ejecucin de garantas, amparar el pedido de levantamiento de gravamen, el que corresponde hacerse valer en un proceso judicial que tenga como pretensin ese pedido'177'.
PREGUNTAS Y RESPUESTAS JURISPRUDENCIALES Los bienes sociales pueden rematarse? Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarse mas no rematarse, pues dicho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley. ... La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porcin que en caso de indivisin corresponda al cnyuge ?O obligado. '.' (Exp. N 486-97. 24/09/1997). En qu momento puede solicitarse el remate de los bienes sociales? Solo cuando hayan quedado establecidos los gananciales es posible asignar porcentaje alguno de propiedad respecto de bienes sociales a cada cnyuge, por lo tanto el remate debe solicitarse una vez fenecida la sociedad. (Exp. N 23W-98.11/01/1999). JURISPRUDENCIA El proceso de ejecucin no concluye con el levantamiento de la hipoteca, por no ser el objeto de este. Corresponde al garante hipotecario hacerlo valer en la va correspondiente. Siendo la hipoteca una garanta real constituida a favor de una entidad bancaria, es de aplicacin el artculo 172 de la Ley N 26702. (Exp. N 529-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Caceta Jurdica, pp. 184-185)
(177) Vase el caso publicado en LEDESMA, Marianella. Ob. cih, p. 186. I38O
No puede el juez disponer que cumplidos los pagos se levante la hipoteca recada en el inmueble materia de litis, en razn de que la ejecucin concluye con el pago ntegro al ejecutante, el que comprende tambin los intereses y gastos procesales. No constituye objeto del proceso, el levantamiento de la hipoteca constituida por los ejecutados. (Exp. N 46970-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 185-186) Si an-no se-ha establecido acuantia relativa a los intereses, costas y costos del proceso que el insolvente estara adeudando al ejecutante, resulta prematura la suspensin de la ejecucin, solo para determinar las cuantas, mas no para los actos procesales de eminente ejecucin. (Exp. N 218-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 685) No puede ampararse la conclusin de la ejecucin forzada si solo el ejecutado ha consignado el ntegro de la obligacin a que se contrae el mandato de ejecucin, con cargo a abonar los intereses legales debidamente liquidados, as como los gastos procesales; caso contrario, se contraviene lo dispuesto en el artculo 727 del Cdigo Procesal Civil. 5i el saldo adeudado es consignado por una tercera y pide esta que se tenga por subrogada a la ejecutante de pleno derecho, dejando sin efecto el remate programado, procede luego amparar la peticin de adjudicacin en pago del inmueble materia de la subasta.
(Exp. N 63-2001, Primera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 794)
II. El remate PREGUNTAS Y RESPUESTAS JURISPRUDENCIALES Cul es la naturaleza del remate judicial? El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los artculos 746 y 747 del Cdigo Procesal Civil constituye la cancelacin de su precio. El pago puede ser hecho por cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin. Debe ampararse el reclamo de los fiadores del deudor para que se le entregue lo que constituy precio base del inmueble, al margen de lo que se pag por l. (Exp. N 1072-98. 27/06/1998).
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La resolucin que ordena el remate constituye cosa juzgada? Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judicial es porque entiende que con ella, la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es peculiaridad en los procesos de ejecucin de garantas que el actor o ejecutante pretenda ejecutar un ttulo, de donde se tiene que la resolucin que dispone se proceda al remate no constituye en modo alguno cosa juzgada. (Exp. N 1163-01. 26/03/2002). El remate judicial puede suspenderse? La diligencia de remate, por su naturaleza formal, debe efectuarse en un solo acto, no pudiendo suspenderse por ningn motivo, a menos que las partes lo soliciten, resolvindose en decisin motivada. Cualquier acto que lo perturbe debe constar en la misma acta, si la suspensin se debe a causa de fuerza mayor insuperable. (Exp. N 98-20798-2466. 28/09/1999). 1. Tasacin
Luego de haber ubicado e individualizado los bienes que servirn para la futura ejecucin forzada, se proceder a tasar los bienes a ser rematados. Ella es ma actividad preparatoria imprescindible para la enajenacin puesto que el valor de los bienes es desconocido, situacin que no operara en caso hubiere efnbargo en forma de retencin de suma de dinero. La asignacin del justiptfcio a los bienes materia del remate es realizada por peritos, quienes son pefmas especializadas en asignar el valor segn la naturaleza del bien a ejecutir. No requiere tasacin si las partes han pactado el valor de estos. En este supuesto se debe proceder en la forma que seala el artculo 729 del CPC. Para establecer el valor comercial y el valor de realizacin de un bien inmueble se requiere de la intervencin pericial, para lo cual el juez est obligado a nombrar dos peritos. A diferencia del proceso de cognicin, en el que los peritos son designados por el juez en el nmero que considere necesario (artculo 263 del CPC), en la ejecucin s se fija un nmero de peritos. Los peritos deben realizar la tasacin de los bienes inmuebles, de manera individual, con vista interna sobre ellos. No es suficiente hacer un estimado del valor del bien, en atencin a vistas externas o fotografas del inmueble, as como del acopio de informacin documental de los Registros Pblicos de Propiedad y de la municipalidad del sector donde se ubica el predio. Se debe ingresar al bien para corroborar la existencia de la fbrica declarada, las dimensiones de esta, el estado de conservacin, antigedad, ampliaciones, acabados, entre otros indicadores, para tener mayores elementos para fijar el valor del bien. En caso hubiere resistencia por parte de
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los ocupantes del inmueble para permitir el acceso a los peritos, el juzgado debe materializar el ingreso de los peritos al interior del inmueble con el auxilio de la fuerza pblica. Como ya se ha hecho referencia, se deben tasar por separado los bienes materia de remate; por citar, en el caso de un departamento que adems tiene cochera y depsito, el peritaje debe asignar un valor independiente a cada uno de ellos, de tal manera que se pueda ofertar en la convocatoria del remate por separado. Ello no impide que se aplique la regla del inciso 2 del artculo 736 del CPC que dice: "cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales". Ntese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores, el valor comercial y el valor de realizacin. En el primero se tienen en cuenta los valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, su acceso a vas principales, zonificacin, consolidacin del entorno, infraestructura de servicios y equipamiento urbano. En el valor de realizacin se descuentan los gastos de publicidad, valuacin para la realizacin, comisin de ventas, mantenimiento, ajuste para la venta en un plazo determinado, todo ello lleva a presentar un monto diverso al comercial. En ese sentido, procede amparar la nulidad del remate si el juzgado tomcomo referencia "el valor de realizacin inmediata" y no el comercial. Se considera que se perjudica al ejecutado al fijar el precio base con el menor valor del bien a ejecutar, por ello, se exige que la base de la postura se fije en atencin al valor comercial que seale la tasacin, por ser de mayor valor y por tanto no ser perjudicial para el ejecutado. En este sentido, el artculo 720 del CPC referido a la ejecucin de garantas expresamente seala que "si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada
(...)".
Vase en el siguiente caso cmo operan los valores sealados. Si un departamento se consigna como valor de terreno en US$ 6,798.60 y valor de la construccin en US$ 30,314.50, tenemos como valor total US$ 37,113.10; pero como parte de la tasacin aparece tambin el estacionamiento, el cual tambin sale a remate, entonces se procede adems a tasar el valor del terreno en US$ 741.60 y valor de construccin en US$ 1,567.02, tenemos como valor total del estacionamiento US$ 2,308.62. Haciendo una valoracin comercial total de ambos bienes llega a US$ 39,421.72 .
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En el valor de realizacin inmediata se llega luego de las deducciones aplicadas por publicidad, comisin de ventas, mantenimiento y ajuste para la venta en un plazo de 60 das al valor de US$ 29,507.16. Frente a estos valores, se toma el mayor, el comercial, para establecer el precio base. Otra diferencia que encontramos es la ausencia del debate pericial, que ocurra en la audiencia de pruebas; sin embargo, ello no implica que en el proceso de ejecucin se haya renunciado al contradictorio, pues se permite observar el resultado de la pericia, pero sin debate oral (artculo 730 del CPC). El perito procesalmente es considerado como tal, no desde su designacin, sino desde el momento que acepta el cargo. En ese sentido, el perito puede rehusar de manera expresa o tcita la designacin; en este ltimo caso, opera cuando deja transcurrir el plazo legal sin manifestar de manera expresa su aceptacin. Es necesario tener en cuenta que el artculo 269 fija el plazo de tres das para la aceptacin, no cabe presumir la aceptacin tcita. Cuando el perito acepta el cargo est obligado a presentar su dictamen bajo apercibimiento de ser subrogado y sancionado con una multa, que segn el incisa segundo del artculo 269 del CPC, lo fija en no mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal. La multa es una sancin pecuniaria que se impone a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. Los peritos designados emiten dictamen nico si hay acuerdo y por separado si hay discordia. En este ltimo caso, el juez proceder a nombrar un tercer perito, el perito dirimente es quien resolver la discordia.
Qu es la tasacin y qu importancia tiene en el remate?

La tasacin resulta ser un requisito indispensable para la realizacin del remate, por cuanto seala de modo tcnico el precio a partir del cual se procedera a realizar las posturas y protege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La tasacin es un informe tcnico que implica un compromiso con lo sostenido en l, por parte de los profesionales que lo elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una informacin referencial
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de mercado, no puede ser considerado como tasacin, mxime si en este mismo documento se menciona que se "deber practicar una valoracin cuando se adjudique el bien y se permita su inspeccin". (Exp. N ] 411-2002. 27/08/2002). Si el juez considera que la tasacin est desactualizada, puede ordenar otra de oficio? Existiendo una tasacin convencional es facultad del juez disponer de oficio o a peticin de parte, una nueva tasacin si considera que el valor convenido est desactualizado, pero en la etapa de la ejecucin forzada. (Exp. N 669099. 20/07/1999).
No resulta procedente tasar un bien conyugal que no puede rematarse, en tanto no se determine el porcentaje de cada cnyuge, o en su caso, si al liquidar dichos bienes, le corresponda al ejecutado el inmueble materia de tasacin. No se puede disponer el remate de un bien social, en tanto no haya fenecido la sociedad legal, pues ello significara liquidar un bien conyugal por causa no contemplada en la ley.
(Exp. N 98-22910-33337, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maiianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 587)
Infringen el principio de legalidad si la convocatoria a remtese basa en una tasacin de la ejecutante, obviando la valorizacin acordada expresamente por las partes. (Exp. N 1864-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 366-368) Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tienen sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican. Si los copropietarios no se encuentran de acuerdo respecto a la divisin material del inmueble, corresponde para el efecto la ejecucin forzada, nombrndose peritos tasadores para tal fin. (Exp. N 543-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 176) El hecho de haber consignado en la tasacin como propietarios a personas distintas a los recurrentes, no la perjudica, toda vez que es evidente que se trata de un error material, que los inmuebles a que se refieren las tasaciones
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presentadas se identifican plenamente con los bienes sobre los cuales los apelantes constituyeron la hipoteca materia de ejecucin. (Exp. N 41925-1337, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 802) La tasacin resulta ser un requisito indispensable para la realizacin del ' remate, por cuanto seala de modo tcnico el precio a partir del cual se procedera a realizar las posturas y protege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La tasacin es un informe tcnico que implica un compromiso con lo sostenido en l, por parte de los profesionales que lo elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una informacin referencial de mercado, no puede ser considerado como tasacin, mxime si en este mismo documento se menciona que se "deber practicar una valoracin cuando se adjudique el bien y se permita su inspeccin". (Exp. N 1411-2002, Cuarta Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, pp. 806-807)
Paja la ejecucin forzada es importante no solo determinar los bienes que sern materia de remate, sino que es vital asignarles un valor. Ese valor puede ser pactado con antelacin, caso en el que nos encontramos en la valoracin convencional extrajudicial. En este supuesto, seala el artculo 729 del CPC que no requiere tasacin, sin embargo, ello no es categrico porque deja a la discrecionalidad del juez, para que de oficio o a peticin de parte, se practique la tasacin siempre y cuando el valor convenido est desactualizado. El problema se plantea en establecer parmetros para determinar cuando el valor de un bien est desactualizado. En ese sentido, existen diversos criterios judiciales que justifican ello, como el transcurso del tiempo, la moneda en que se ha fijado, el aumento del valor, entre otros; por citar, la Casacin N 665-99/Cono Norte-Lima, de fecha 14 de mayo de 1999 seala: "No obstante que esta Corte ha resuelto que la tasacin no debe superar una antigedad de dos aos, cabe considerar que dicha exigencia no es rigurosa, puesto que la tasacin convencional materia de autos no ha sido celebrada en moneda extranjera, la misma que sirva de resguardo frente a cualquier manifestacin de carcter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto a la tasacin del bien sublitis, por lo que el cargo adolece de base real".
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La Sala en lo Comercial de Lima (17S) ha establecido, siguiendo la misma referencia de la casacin citada, lo siguiente: "si han transcurrido cuatro aos y cinco meses desde la fecha del pacto de la tasacin convencional; no obstante ello, cabe considerar que la exigencia de nueva tasacin cuando la convencional supere los dos aos no es rigurosa, si las partes lo han realizado en moneda extranjera, la cual ha mantenido su valor constante desde la fecha de la tasacin convencional (...) la tasacin practicada en dicha moneda redunda en beneficio del ejecutado impugnante, atendiendo a que una moneda extranjera slida, sirve de resguardo frente a cualquier manifestacin de carcter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto de la tasacin del bien sublitis, perfeccionado por el consentimiento de las partes en el ttulo de ejecucin". En materia de tasaciones, lo que se busca no es la actualizacin del valor del bien, sino que dicho valor no sea menor al que se asign convencionalmente. Si esto es as, podremos colegir que el valor convencional ser mayor a las nuevas tasaciones porque estas tendrn que aplicar la depreciacin ao por ao y el comportamiento del mercado inmobiliario que pudiere llevar a la baja en los precios de los inmuebles, de tal manera que la nueva tasacin ser mucho menor que la convencional, as el ejecutado no ver depreciado su patrimonio v dar por concluida su deuda. Sobre este extremo, resulta interesante la Casacin N 286-99-Lima que seala: "el avalo de un inmueble hace referencia a la cualidad que tiene de poder cambiarse por una cantidad estimada de dinero y constituye el monto referencial para una eventual ejecucin y remate pblico, por lo que el concepto de tasacin actual o no actual no depende de la cercana o lejana respecto de la fecha en que las partes convinieron la valoracin del bien, sino de si el bien tasado mantiene su valor de referencia econmico que las partes acordaron ante la posible ejecucin del bien". Puede haber situaciones donde luego de la tasacin convencional se produjeran mejoras que lleven a sobrepasar el valor de dicha tasacin; por citar, las ampliaciones a la fbrica del bien. En tales circunstancias una nueva tasacin s sera una buena alternativa porque su valor ha aumentado.
(178) Vase el pronunciamiento recado en el expediente N" 160-2005, A &.' P Internacional SAC con JHT Transportes SA sobre ejecucin de prenda vehicular.
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Cuando se alegue que el valor del inmueble hubiere aumentado justificara se haga una nueva tasacin convencional, con vistas internas para apreciar esas mejoras, sin embargo, pueden darse situaciones en que las nuevas tasaciones otorguen valores menores a la convencional. En tales casos sera contraproducente aceptar tal pericia, tanto para el ejecutante, que reducira su garanta, como para el ejecutado, que impedira el pago ntegro d la acreencia. Para evitar realizar nuevas tasaciones cuyo resultado sea menor al asignado en la convencional, debera el ejecutado acompaar una pericia de parte en la que se demuestre que el valor del bien ha aumentado; ello permitira que el juez ordene con elementos objetivos una nueva pericia por haber indicios de la mejora del valor del bien tasado y no como sucede, que bajo el argumento del transcurso del tiempo se practique una nueva pericia que fija muchas veces un valor menor al convencional, generando al proceso dilacin y gasto para el ejecutante, pues se preferir la tasacin que fije el mayor valor, como es la convencional. No es suficiente alegar el mandato de una nueva tasacin por considerar que el valor convenido est desactualizado, sino presentar referentes, como una nueva pericia, que demuestren que la tasacin convencional es diminuta a la actual, ms an si se tiene en cuenta que su decisin es inimpugnable. En ese sentido vase la Casacin N 3328-99/Lima, del 18 de enero de dos mil, as como lase la Casacin N 3296-99/Arequipa del 14 de enero de dos mil, que dice: "Presentar una nueva tasacin actualizada, ya sea de mayor o menor valor que la convencional, realizada despus de ms de dos aos y medio de efectuada la convencional, no constituye contravencin al debido proceso y adems no existe disposicin que establezca como causal de nulidad la presentacin de una nueva tasacin actualizada". El artculo 729 tampoco considera que es necesaria la tasacin cuando el bien afectado es dinero o tiene cotizacin en el mercado de valores o equivalente. Frente al primer caso, consideramos que cuando el dinero retenido se encuentre en moneda distinta a la de la condena y el ejecutante pida su conversin para pagar precisamente en la moneda a que se refiere el ttulo, dicha conversin puede ser realizada por el secretario del proceso, pues no requiere conocimientos especiales para dicha conversin. Adems se debe tener en cuenta que la moneda retenida tenga cotizacin oficial y la operacin est permitida legalmente o autorizada administrativamente. En cuanto a la afectacin de un bien que tiene cotizacin en el mercado de valores, como sera el caso de las acciones en bolsa, no requiere de
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tasacin previa. El juez nombrar a un agente de bolsa o corredor de valores para que lo venda, segn valor de mercado. Esta calificacin debe adecuarse a la que recoge la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo N 861), pues va no cabe referirse al agente de bolsa, sino a la Sociedad Agente de Bolsa, la que es considerada como una sociedad annima dedicada fundamentalmente a realizar la intermediacin de valores en uno o ms mecanismos centralizados que operen en las bolsas. Si bien toda sociedad agente, para formular propuestas de compra o de venta de valores, requiere el respaldo de orden expresa de su titular, esta orden es suplida por el mandato judicial. Aqu, el juez, en sustitucin del titular de los valores, ordenar la propuesta de venta; sin embargo, a pesar de que la redaccin del artculo en comentario no lo contemple, se debe sealar que es obligacin de la sociedad agente asumir el pago de los valores que se le ordene vender, por tanto, el mandato judicial debe contener adems de la designacin de la sociedad agente, la orden de venta y la obligacin de depositar el dinero obtenido por dicha operacin en las cuentas del Banco de la Nacin a nombre del juzgado. Los agentes de intermediacin no solo estn constituidos por las sociedades agentes citadas, sino que tambin concurren sociedades intermediarias de valores, dedicadas a realizar intermediacin de valores no inscritos en bolsa. El artculo 6 del Decreto Legislativo N 861 considera intermediacin en el mercado de valores mobiliarios "la realizacin habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocacin, distribucin, corretaje, comisin o negociacin de valores. Asimismo, se considera intermediacin las adquisiciones de valores que se efecten por cuenta propia de manera habitual con el fin de colocarlos ulteriormente en el pblico y percibir un diferencial en el precio".
JURISPRUDENCIA Existiendo una tasacin convencional es facultad del juez disponer de oficio o a peticin de parte, una nueva tasacin si considera que el valor convenido est desactualizado, pero en la etapa de la ejecucin forzada. (Exp. N 6690-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianea, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 618) Si ha transcurrido ms de dos aos de la valorizacin convenonal acordada por las partes, nada obsta para que el juez proceda previamente al remate a
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la tasacin del bien. En el proceso de ejecucin de garantas no corresponde calificar las cualidades del pagar, sino los requisitos y exigencias de la garanta otorgada. (Exp. N 30290-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 599) Si los ejecutados piden una nueva tasacin del bien hipotecado por no tener las caractersticas del que primitivamente hipotecaron, el juez tiene la facultad de proceder conforme lo seala el artculo 729 del CPC. (Exp. N 512-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Caceta Jurdica, p. 530) El juez se encuentra facultado para ordenar nueva tasacin, no obstante el valor convenido, si considera que existe desactualizacin de dicho valor. (Exp. N 402-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 531) EX juez de oficio si considera evidente la diferencia entre el monto de la tasacin convencional y la comercial presentada con la demanda, antes de sacar a remate el bien afectado deber proceder conforme al artculo 729 del CPC. (Exp. N 739-95, Tercera Sala CiviL Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 267-269) No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. Habiendo transcurrido 1 ao y 11 meses de la valoracin hasta a interposicin de la demanda, tal lapso no es trascendental para la de\'aluacin de los bienes, mxime si ellos han sido valorizados con una moneda dura, como lo es el dlar americano. No basta el simple dicho que existe alteraran en los precios, sino que debe ser demostrado. (Exp. N 00-13989, Segunda Sala Civil de Lima Resolucin Nmero Dos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 824)
2. Observacin y aprobacin de la tasacin
El resultado de la tasacin judicial ser puesto en conocimiento de los interesados a fin de que puedan formular sus observaciones. Ntese
que no son las partes las nicas que podran tener acceso a cuestionar la tasacin, sino, como seala el artculo, tambin los interesados, como sera el caso de los acreedores no ejecutantes que hubieren ingresado al proceso. Ello se explica por el inters que se tiene en el remanente que se pudiera obtener luego del remate o que su acreencia no pudiera ser satisfecha a cabalidad por el reducido valor del bien que influir sobre el precio base del remate. El artculo 730 del CP-Casigna un plazo para formular las observaciones, vencido este precluye la posibilidad del cuestionamiento, dando paso a la aceptacin tcita de los interesados y por ende la expresa aprobacin del juez. Si las observaciones son valederas, el juez proceder a desaprobar la tasacin, ordenando se realice una nueva. Ntese la diferencia que se produce en caso que los propios peritos se encuentren en desacuerdo entre ellos. Aqu procede la intervencin del perito dirimente para que unifique el criterio pericial. El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable, situacin que resulta coherente, en atencin al principio de economa procesal, pues lo que se busca es realizar nuevamente la valoracin del bien, corrigindolas anomalas de la tasacin primigenia; por citar, si se desaprueba la tasacin practicada sobre un bien inmueble por haberle atribuido una antigedad de 66 aos, sin tener en cuenta que el inmueble fue remodelado en su integridad hace cinco aos. Es evidente que los peritos especializados no han considerado ello como un hecho trascendental aplicando un porcentaje de depreciacin equivocado, motivando, por tanto, un valor diminuto sobre el bien materia de la tasacin. Otro supuesto de cuestionamiento podra darse en las pericias que no se realizan con vista al interior del predio, todo lo contrario, las apreciaciones son construidas tomando en cuenta los exteriores del bien o la sola documentacin del registro inmobiliario. Por otro lado, la pericia de valoracin dista de la realidad cuando registralmente se describe un inmueble de dos pisos, sin embargo, aparece una ampliacin posterior que lleva a la existencia de un tercer nivel no declarado registralmente. El perito tiene que valorar el bien que aprecia directamente y rio el que describe el registro. Proceder en sentido contrario conllevara a que el informe pericial concluya en una valorizacin que no corresponde a la realidad del inmueble tasado. Hay justificaciones que esgrimen algunos peritos para no haber realizado la pericia con visita interna al inmueble a tasar, como la actitud renuente de los ocupantes del bien a permitir el ingreso de estos rganos de auxilio. En esos casos, los
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peritos deben comunicar de esta limitacin al juzgado para que se disponga el auxilio de la fuerza pblica para realizar la diligencia de tasacin. 3. Convocatoria a remate Luego de haberse aprobado la tasacin, el juez convocar a remate nombrando al martiliero para tal fin, facultndolo para que seale lugar, da y hora. Actualmente la designacin de los martilieros se efecta en forma aleatoria y rotativa, a travs del aplicativo informtico SIPEJ 3.21, en virtud de lo dispuesto en la Resolucin Administrativa N 111-2002-P-CSJL de fecha 15 de marzo de 2002. Como seala el artculo 731 del CPC, tratndose de bienes muebles el remate se realizar en el lugar en que se encuentre el bien. En tal sentido, si los bienes afectados se encuentran depositados en determinado almacn, el remate se efectuar en la sede de dicho almacn; sin embargo, de manera excepcional y en atencin a las circunstancias del caso, el juez podr fijar otro lugar para su realizacin, en cuyo caso, si dicho lugar se encontrare fuera de su alcance territorial, corresponder comisionar al juez del lugar mediante exhorto para tal fin. Por otra lado, advirtase que la convocatoria a remate faculta al martiliero para que este seale el lugar, da y hora. Ello se justifica porque con el anuncio del remate se pretende dar la mayor difusin posible a la realizacin de este, de ah que se regule minuciosamente la forma de anunciar su convocatoria. Ello posibilita, adems, un orden en el desarrollo del remate, para concentrar en dicho acto la totalidad de postores que estuvieren interesados en participar o en todo caso, tener la certeza de la ausencia de postores para declarar desierto el remate. Se recurre a la identificacin del funcionario para preservar que su intervencin est ajena a las causales de impedimento que detalla el artculo 305 del CPC, pues como rgano de auxili judicial tambin est sujet a las causales de recusacin que detalla el artculo 307 del CPC. Una de las diferencias del remate del bien mueble con el inmueble radica en que el postor que se adjudica el bien entregue el ntegro de su postura en el acto al martiliero. No cabe diferir este para ser abonada al tercer da, como es con los inmuebles. El monto del precio una vez en poder del martiliero debe ser consignado en el da en el Banco de la Nacin.
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En algunas oportunidades se aprecia adjudicaciones, de manera irregular, a postores que en el acto no cuentan con el ntegro de la postura, solo con el oblaje, pero que con sus ofertas mayores postergan posturas de menor monto que s cuentan con el valor en efectivo al momento del remate'179'. En cuanto a la entrega del bien, ella opera de manera inmediata. Por seguridad los postores evitan el dinero en efectivo, recurriendo al pago a travs del cheque de gerencia por el precio base y la diferencia en efectivo sobre la postura final. Otro aspecto que se aprecia es la exigencia del arancel judicial que contenga el nmero de juzgado y expediente; sin embargo, el sistema informtico del Banco de la Nacin no permite tamaa precisin, menos debe ser de exigencia que aparezca el DNI del postor, a pesar de las normas administrativas que as lo exijan. La convocatoria al remate es calificada -en aplicacin del artculo 1389 del CC- como una invitacin a ofrecer, asumiendo las posturas el rol de las ofertas y la buena pro la aceptacin; sin embargo, esta regulacin es cuestionada por quienes sostienen que la convocatoria a remate pblico es una oferta al pblico, donde las posturas son aceptaciones y la buena pro es confirmacin o aprobacin de la celebracin del contrato. La pregunta que surge frente a estas posiciones es, cuando el convocante declara la convocatoria, declara una oferta o declara una invitacin a ofrecer? Torres' 180', al referirse a este tema, seala que la convocatoria no sirve para ofertar, sino para invitar a ofrecer pues "mediante el acto de convocar solo se difunde o publicita la intencin del convocante consistente en conseguir la celebracin de un contrato, obteniendo para s los mejores trminos o condiciones. De tal manera que mediante la convocatoria, el convocante no tiene la necesidad de declarar una oferta frente a la cual el contrato se celebre ya con la postura que corresponda. Pretender que la subasta funcione as es pretender que ella se reduzca al escueto esquema de oferta y aceptacin, lo cual es contrario a su concepto".
(179) Vase el caso del remate en tercera convocatoria realizado por el martiliero pblico Ricardo Miranda Prez, el 24 de setiembre de 2004, en los seguidos ante el 39 Juzgado Civil de Lima, Exp. N 1222-99 por el Banco Continental sobre ejecucin de garantas. (180)TORRES MNDEZ, Miguel. "Comentarios al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil comentado, T. VII, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 307. 3931
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garantizar obligaciones de los ahora ejecutados, a aquellos les asiste el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las reglas procesales para ejecutar las garantas reales en referencia y no ser sometidos a un proceso, donde no son partes, ni han sido notificados con el mandato ejecutivo. Es nula la resolucin que ordena el remate de bienes de personas que no son parte del proceso. (Exp. N 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 594) Si el estado del proceso es la ejecucin del remate del vehculo prendado, es necesario para los efectos de la venta judicial, que dicho bien est a disposicin del juzgado. (Exp. N 24910-1746-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 607-608) Si el inmueble, ha sido transferido por el ejecutado y su cnyuge, con posterioridad a la inscripcin de la medida cautelar, los nuevos propietarios han adquirido el bien con afectacin jurdica emanada del embargo anteriormente sealado, en consecuencia, responden solo con el bien afectado, hasta por el monto del gravamen existente con anterioridad a la fecha de adquisicin. Los nuevos propietarios deben ser notificados con la convocatoria. (Exp. N 1113-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 608-609)
4. Retribucin del martiliero
El martiliero pblico es la persona natural, rgano de auxilio judicial, encargada de vender los bienes del ejecutado en remate o en pblica subas ta, de ah que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rema tador El nombre de martiliero est ligado al martillo que debe tener en la mano mientras licita los bienes y con el cual da un golpe en la mesa para de clarar terminada la puja y adjudicada la cosa al mejor postor. Esta conducta descrita es recogida en el artculo 737 del CPC, pero con la salvedad que no se exige el golpe del martillo, sino un doble anuncio del precio alcanzado en la puja, antes de dar por concluido el remate del bien.
Tradicionalmente, el martiliero solo intervena para rematar bienes muebles, dejando al juez su intervencin para los inmuebles. A partir de la modificacin del artculo 731 del CPC, corresponde a este rgano de auxilio encargarse de vender tanto los bienes muebles como los inmuebles. El artculo 3 de la ley que regula actividad del martiliero pblico, seala que "todo remate pblico de bienes muebles o inmuebles, derechos, acciones, valores y semovientes de origen lcito en el sector privado, requiere para su validez de la intervencin del martiliero pblico. La subasta de bienes del Estado se rige por las normas del Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal; y el remate judicial por las disposiciones del Cdigo Procesal". Conforme seala el artculo 281 de la LOPJ, los martilieros pblicos se rigen por las leyes y reglamentos pertinentes. El artculo 13 de la Ley N 27728 reconoce que todo martiliero tiene derecho a percibir honorarios conforme a lo convenido con el comitente o lo que corresponda de acuerdo al arancel fijado por el reglamento de la presente ley; a percibir en calidad de reintegro el monto de los gastos realizados con motivo de su gestin, aun cuando esta haya fracasado por culpa ajena o cuando el producto del remate sea insuficiente; entre otros. La redaccin originaria del artculo 732 del CPC sealaba que "el juez fijar la retribucin del martiliero pblico atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado". La redaccin actual considera que los honorarios del martiliero pblico se fijen "de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martiliero Pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien". El artculo 18 del Reglamento determina los honorarios del martiliero as: "El 5% ms IGV, sobre el primer precio por el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta 25 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 3% ms IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 25 UIT por el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta 50 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 2% ms IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 50 UIT por el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta 100 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 0.5% ms IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic
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el bien; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso". En relacin a los gastos, diversos a sus honorarios, en que incurre el martiliero con motivo de su actuacin, seala el artculo 25 de la citada ley que ellos sern reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus servicios o por el condenado en costas en sede judicial. Los gastos sern actualizados desde que se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para el cumplimiento de la actividad encomendada, el martiliero deba trasladarse fuera de su domicilio legal, tendr derecho a un reintegro en concepto de viticos, toda vez que su competencia territorial es a nivel nacional, segn el artculo 5 de la Ley N 27728. En el caso de subastarse el bien, los honorarios sern de cargo del comprador del bien. Para la determinacin de los honorarios del martiliero, seala el reglamento citado que se debe establecer de acuerdo al precio por el que se adjudic el bien, previndose el pago del 5% ms el Impuesto General a las Ventas (IGV) sobre el primer precio por el que se adjudic el bien, teniendo como tope mximo hasta 25 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y as, sucesivamente, hasta el cero cinco por ciento ms IGV sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien, establecindose que dicho pago ser de cargo del comprador. Bajo estos parmetros, la Sala Comercial de Lima ha sealado en el expediente N 899-2005 (181) lo siguiente: "si el valor del bien adjudicado ascendi a la suma de 25,196 dlares y habindose practicado con xito el acto de remate encomendado al martiliero pblico, considera el colegiado que la suma prudente por sus honorarios profesionales debe fijarse en ocho Unidades de Referencia Procesal (URP)". Frente a ello, la modificatoria del texto legal del artculo 732 del CPC incorpora la posibilidad de que el juez fije los honorarios del martiliero, ya no en atencin al arancel, sino que puede "regular sus alcances atendiendo a su participacin y/ o intervencin en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme al Ttulo V de este Cdigo" (lase Ttulo V y no Ttulo XV como errneamente consigna la versin oficial publicada el 28 de junio de 2008).
(181) Vase el pronunciamiento de fecha 3 de octubre de 2005, recado en el proceso seguido por Luis Herrera Barrios con Jorge Luis Vargas Sols y otra sobre obligacin de dar suma de dinero (ejecutivo). 396
JURISPRUDENCIA El juez es quien fija la retribucin del martiliero en moneda de curso legal, atendiendo a la naturaleza y la complejidad de la labor que ha realizado.
(Exp. N 14-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 280).
El marco jurdico dentro del cual ha de fijarse la retribun del martiliero est dado porJa disposicin contenida en el articulo 232 del Cdigo Procesal Civil y no por lo que seala el artculo 281 de la LOPJ. Los factores que debe tomar el juez para la determinacin de la retribucin del martiliero deben referirse a la naturaleza y complejidad de la labor que dicho rgano de auxilio judicial ha desplegado, siendo que, con relacin al nmero de convocatorias del remate efectuado debe dejarse en claro que este no constituye un elemento de juicio para la fijaran de honorarios, pero puede ser considerado como un indicio relativo al tiempo que ha requerido el martiliero para la realizaran de su labor. (Exp. N8 667-2002, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 812)
5. Publicidad
El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes, sean muebles o inmuebles, es la publicidad, de ah que el artculo 733 del CPC se dedique a regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella, bajo sancin de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar no solo postores, sino los mejores postores, que puedan ofertar el mejor.precio para la compra del bien. En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibilidad de que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien se incrementar. La participacin de postores permitira que el acreedor pueda satisfacer la liquidez de su crdito. Lo que se busca con la publicidad es levantar el precio del inmueble, pero no es un acto de notificacin. La publicidad del acto de remate se realiza no solo a travs de publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar, sino colocando carteles en el inmueble que ser materia de remate. En cuanto al primer mecanismo, la publicidad a travs de diarios, se debe tener en cuenta los siguientes supuestos:
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a) La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el nmero de veces que se anunciar en el peridico el aviso del remate. En ese sentido, seala la norma que sern tres das tratndose de muebles y seis das si son inmuebles. b) El lugar de la ubicacin de los bienes. Si estos se encuentran fuera de la competencia territorial del juzgado de ejecucin, la publicacin se har adems en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. En ese sentido, no solo ser suficiente anunciar el aviso del remate en el diario en el que se desarrolla el proceso de ejecucin, sino que adems ser en el diario de la localidad donde se ubican los bienes. Esto significa que si ante el juzgado de Lima se viene desarrollado el proceso de ejecucin y el bien materia del remate se encuentra en Trujillo, se anunciar el remate en Lima y adems en el diario de Trujillo. Precisamente para evitar la movilizacin del ejecutante hasta la ciudad de Trujillo, la modificatoria de este artculo permite que dicho mandato se comunique mediante notificacin electrnica a un diario elegido de la ciudad de Trujillo, para la^frablicacin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin. Esta modificacin entrar en vigencia a los ciento ochenta das de la publicacin del D. Leg. N 1069 (28 de junio de 2008), y como seala el citado decreto legislativo* el Poder Judicial est encargado de implementar los mecanismos de seguridad que se requieran para la operatividad de las notificaciones electrnicas y el funcionamiento de uno o ms servidores de correo electrnico seguros. c) El nmero de convocatorias. Esto implica que a partir de la segunda convocatoria se anunciar por tres das si se trata de inmueble y por uno si es mueble (ver el artculo 742 del CPC). d) La modalidad del anuncio conlleva a recurrir a la figura de los edictos para publicitar el remate. Ahora bien, los edictos no solo se pueden realizar a travs de publicaciones periodsticas. Puede darse el caso de que en el lugar rio existiere algn diario encargado de los avisos judiciales, situacin que permite se publicite la convocatoria al remate a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por igual tiempo.
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La ley no exige que la publicidad para la subasta pblica de inmuebles sea en dias hbiles. Tampoco establece el plazo que debe mediar entre la ltima publicacin y la diligencia de remate. (Exp. N 18757-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 591) La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe sealarse _ con exactitud los datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda su extensin y dimensin, con la finalidad de no iniciar el remate, con datos falsos que induzcan a error a los postores ni al adjudicatario. El remate por propia naturaleza es eminentemente formal y por tanto requiere estar imbuido de todas las garantas procesales para satisfacer con equidad al mandato materia de la decisin final. (Exp. N 54069-3609-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 618-620) Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por los Registros Pblicos. (Exp. N N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 539) Es nulo el remate si los avisos del remat no expresan el lugar, da y hora de este. (Exp. N 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370) Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitable el bien que se ofrece en remate. (Exp. N 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuz.......co, 1996, pp. 371-374)
A partir de la intervencin de los martilieros en el remate de los bienes inmuebles (Ley N 27728) se ha emitido no solo el reglamento a dicha ley (Decreto Supremo N 008-2005-JUS), sino que adems algunas dependencias judiciales han emitido resoluciones administrativas para regular la
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actividad de dichos martilieros en el remate. En el caso del Distrito Judicial de Lima, mediante la Resolucin Administrativa N 167-2005-CED-CSJL/ PJ de fecha 24 de agosto de 2005, se aprob el Manual de Procedimiento de Remates, que rige solo para dicho distrito judicial, en el que se precisa, en el acpite 17, que "es de responsabilidad del martiliero pblico la debida y oportuna publicacin de los edictos en el diario oficial El Peruano y/o en los diarios designados para la publicacin de avisos judiciales de la localidad. Los edictos debern aparecer: en primera convocatoria, por seis das hbiles; y en segunda y tercera convocatoria, por tres das hbiles". La redaccin del artculo 733 del CPC, no requiere que los das que se publicite la convocatoria mediante edictos, en el peridico, sean das hbiles; ella es una interpretacin -restrictiva- que el manual citado asume sin tener prerrogativas para ello, pues el hecho de que se designe la intervencin de los martilieros en el proceso de ejecucin, no faculta al Consejo Distrital, quien ejerce funciones administrativas, proceda a regular un extremo de la norma procesal, pues ello, en todo caso, sera motivo de la interpretacin judicial que en su momento le quiera atribuir el juez del proceso; pero al margen de este cuestionamiento, que cada juez absolver en atencin al principio de jerarqua de normas, mi preocupacin se orienta a reflexionar si es que es vlido asumir que las publicaciones de los edictos tengan que realizarse en das hbiles, como lo establece el citado manual. A mi entender, dicha exigencia no es correcta, pues la publicidad de la convocatoria no se refiere a una actividad procesal dirigida estrictamente a determinada persona a fin de comunicar o exigir la realizacin de una actividad especfica, todo lo contrario, es una publicidad dirigida a un pblico indeterminado para alcanzar una finalidad: noticiar, comunicar, avisar una oferta en relacin del bien de remate, a fin de captar el inters del pblico y lograr su participacin en el remate que se anuncia; lo paradjico del manual es que precisamente los das inhbiles son los das de mayor rotacin de los diarios y, por tanto, una publicidad estratgica en torno al remate del bien debera optar por privilegiar la convocatoria en dichos das de mayor divulgacin masiva. Por ltimo, es necesario precisar que algunos criterios judiciales vienen aceptado nulidades a la ejecucin del remate, precisamente por haberse publicitado la convocatoria mediante edictos publicados en das inhbiles. Dicha situacin tampoco resulta vlida, pues hay que recordar que la nulidad se sanciona por causa establecida en la ley, bajo sancin de nulidad (artculo 171 del CPC) y si el acto no ha cumplido la
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finalidad para la que estaba dirigida; entonces, nos preguntamos: la regulacin de la norma administrativa es un referente vlido para justificar el amparo de dicha nulidad, sobre todo si la redaccin del artculo 733 no exige tal publicidad en da hbil?, ha cumplido su finalidad la publicidad de los edictos en das no hbiles? La razn de ser para anunciar la convocatoria del remate a travs de los diarios, se justifica en "la publicidad". Ella es la idea eje para el desarrollo de todo remate judicial, pues lo que se pretende a travs de la publicidad de dichos anuncios periodsticos es captar el inters de un pblico indeterminado interesado en adquirir el bien, en las condiciones que se anuncia. En la medida que la convocatoria tenga la mayor difusin posible, la publicidad habr cumplido su cometido; de ah que el propio artculo en comentario precisa: "la publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad". Existe un problema en la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de la subasta toda vez que el proceso formativo de la subasta implica la emisin de tres tipos de declaraciones de voluntad: a) la convocatoria o anuncio de la subasta, b) las posturas y c} la adjudicacin de la buena pro al autor de la postura ms favorable. En tal sentido, existe la dificultad para encuadrar la estructura de la subasta dentro del esquema tradicional de formacin del contrato: oferta y aceptacin. Este problema ha llevado a un sector de la doctrina a sealar la imposibilidad de encuadrar el sistema de la subasta dentro del sistema tradicional de formacin del contrato; sin embargo, existen tres corrientes que admiten esta asimilacin: a) La corriente segn la cual la convocatoria tiene naturaleza de invitacin a ofrecer, las posturas son ofertas y la adjudicacin que se otorga a la postura ms favorable es la aceptacin que cierra la formacin del contrato; b) La segunda corriente segn la cual la convocatoria constituye una oferta, la postura la aceptacin capaz de formar el contrato; c) La tercera corriente sostenida por Messineo segn la cual la publicacin de la subasta es una oferta al pblico, cuando se presente un solo postor y este no varelos trminos de la oferta; sin embargo, si se producen sucesivas posturas, la subasta se transforma en una invitacin a ofrecer las posturas en ofertas y la adjudicacin en aceptacin. Para Hugo Forno, la convocatoria es una oferta al pblico y para ello requiere que rena los requisitos propios de una oferta: que sea autosuficiente en el sentido que exprese todos los elementos del contrato o al menos la forma de determinarlos; para Torres Mndez, la subasta no puede reducirse
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al esquema de oferta y aceptacin. La convocatoria es una invitacin a ofrecer, no puede ser una oferta"82'. El rgimen jurdico adoptado por el Cdigo Civil en la subasta se ubica en el artculo 1389 que dice: "en la subasta, la convocatoria es una invitacin a ofrecer y las posturas son las ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura vlida". Es importante precisar que concurren opiniones que consideran que dado el carcter forzoso de los remates judiciales, estos no son apreciados como contratos, pues el ejercicio de la libertad contractual no est presente all; sin embargo, la apariencia exterior de la subasta y el remate judicial es la misma. En el remate judicial es el juez quien realiza la convocatoria y quien realiza la adjudicacin mediante el auto de adjudicacin una vez depositado el monto total del precio obtenido con el remate (para el caso de propiedad inmueble). En el caso de la subasta, es el propio titular del derecho de propiedad (o del derecho que se quiera subastar) quien realiza la convocatoria y realiza la adjudicacin. En relacin a la publicidad, seala el artculo 24 de la Ley de Martilleros Pblicos lo siguiente: "Cuando se trate de remates en la provincia de Lima, el martiliero pblico mandar publicar en el diario oficial El Peruano y otro de mayor circulacin, con anticipacin no menor de dos das tratndose de bienes muebles y tres das si son inmuebles, las condiciones del remate y las especies que estn en venta, as como el monto de la base, la tasacin y los gravmenes si los tuviere. Asimismo, se deber sealar el da y la hora en que aquel debe efectuarse y la forma en que se llevar a cabo el remate segn lo dispuesto por la entidad convocante. Las publicaciones debern hacerse en dos oportunidades con intervalo mximo de cinco das. La publicidad del acto de remate no podr omitirse aunque medie renuncia de las partes. Cuando se trate de remates fuera de la ciudad de Lima, las publicaciones se harn en. las mismas condiciones, en el diario que publica los avisos judiciales del distrito judicial y por carencia de este, mediante carteles colocados en el local del juzgado y de las municipalidades provincial y distrital donde se halla el bien si se tratara de inmuebles".
(182) FORNO FLORES, Hugo. "La celebracin del contrato por medio de subasta", en: Themis. N 17,1990, pp. 70-76; TORRES MNDEZ, Miguel. "Comentario al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado, T.VII, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 304-309. 4QS
Ntese que dicho procedimiento vulnera el artculo 147 del CPC, sobre el plazo que debe mediar para la actuacin judicial y sobre la frecuencia y modo en que deben hacerse las publicaciones. Como ya se ha sealado lneas arriba, la publicidad de la convocatoria a remate no solo permite recurrir a la publicacin periodstica, sino a colocar anuncios o carteles en el bien sujeto a remate y en el local donde se rea lizar este. Estos anuncios, que deben estar debidamente firmados por el secretario del proceso, deben contener determinada informacin que lleve a identificar a las partes o terceros legitimados, el bien a rematar, las afectaciones si lo hubiere, el valor de la tasacin y del precio base, el lugar, da y hora del remate, el nombre del funcionario que lo realizar, la condicin dinerada para la intervencin de los postores y el nombre del juez y del secretario. Tratndose del bien inmueble, el cartel se coloca en una parte visible. Tratndose de un edificio en que no se permita el ingreso para pegar el aviso, este se pegar en el ingreso general al edificio, dando fe el secretario de haber realizado dicho pegado de cartel. El problema se suscita para dicho pegado cuando se trata de un terreno no cercado. Por otro lado, existe la obligacin de acompaar antes del inicio del remate el acta de pegado de cartel, siempre y cuando entre dicho acto y el remate sealado, transcurran tres das, en aplicacin del artculo 147 del CPC. Debe precisarse que el texto derogado del artculo 733 del CPC contemplaba la posibilidad del pegado del cartel (aviso de remate) tratndose de bien mueble, en el local donde deba realizarse; exigencia que hoy ya no contempla la actual redaccin; sin embargo, ello generaba todo un inconveniente -en el pegado del cartel- cuando los bienes a rematar eran joyas o metales preciosos que estaban en custodia en alguna entidad bancaria.
PREGUNTAS Y RESPUESTAS JURISPRUDENCIALES
Cul es la funcin de la publicidad en el remate? La publicidad es el elemento esenal del remate, por tanto, debe sealarse con exactitud los datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda su extensin y dimensin, con la finalidad de no iniciar el remate, con datos falsos que induzcan a error a los postores ni al adjudicatario. El remate por propia naturaleza es eminentemente formal y por tanto requiere estar imbuido de todas las garantas procesales para satisfacer con
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MARIANEL.LA LEOESMA NARVEZ
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equidad al mandato materia de la decisin final. (Exp. N 54069-3609-97. 15/12/1999). La publicacin de remate debe efectuarse en das hbiles? Cuando la norma del artculo 733 del C.P.C. seala que la publicacin de la convocatoria a remate de bienes inmuebles debe efectuarse por seis das, no hace referencia a "das hbiles", por lo que no es de aplicacin el artculo 141 del C.P.C, por existir norma expresa al respecto. (Exp. N 99-1 7697-622. 21/06/2000). Si el aviso publicado es defectuoso, se puede declarar la nulidad del remate? Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por los Registros Pblicos. (Exp. N N-J 79-97. 25/06/1997). El importe de la publicacin para el remate que es declarado nulo quin debe cubrirlo? El importe por la publicacin en el diario El Peruano efectuada por un remate que fue declarado nulo por una infraccin no imputable a la demanda, la que no fue alertada, oportunamente por el accionante a fin de evitar el gasto, no debe ser considerado a cargo del demandado. (Exp. N 77-94. '19/01/1994). >,j
6. Contenido del aviso El primer contacto que tiene la persona interesada en ser postor es el aviso de convocatoria a remate sobre el bien que se oferta. De ah que debe reunir cierta informacin para que sea de expreso conocimiento de cualquier interesado postor. En ese sentido, el artculo 734 del CPC regula los requisitos que debe contener dicho aviso. Uno de ellos hace referencia a las partes en el proceso, esto es, al ejecutado y ejecutante, as como a los terceros legitimados que hubiere sido admitida su intervencin. No cabe referirse a la totalidad de los sujetos bajo la denominacin de "otros", sino que hay que designar uno por uno. El otro requisito a tener en cuenta es la descripcin del bien a rematar. Aqu se debe sealar, si fuere bien registrado, toda la informacin necesaria que detalle su identificacin en el re gistro correspondiente. Las afectaciones del bien tambin se anuncian, para ^ que el posible postor las tenga en cuenta al momento de adjudicarse, as como el privilegio de estas afectaciones frente a la medida que motiva su ejecucin. Como el inciso 3 del mencionado artculo hace referencia a las afectaciones del bien, se estila en la prctica solicitar el "certificado de gravamen"; sin 1404
embargo, ello no es el documento idneo para tal fin, pues solo se refiere a los gravmenes, pero no a las cargas ni tampoco indica la historia del bien, para lo cual se debe recurrir a la "copia literal". Las afectaciones comprenden las cargas y los gravmenes. La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sera el caso del embargo o la hipoteca; en cambio, con las cargas no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el caso de las servidumbres, que se constituye como limitacin a la propiedad predial. La Resolucin del Tribunal Registral N 329-99-ORLC/TR precisa que el artculo 448, inciso 9, del CC al aludir a cargas que recaen sobr donaciones, legados o herencias voluntarias se refiere a una modalidad del acto jurdico y no a los gravmenes que pueden recaer sobre el bien materia del acto gratuito. Al respecto el vocablo "carga" jurdicamente tiene una amplia y general aceptacin que abarca igualmente al derecho real como a la obligacin personal, entendindose como derecho real o carga real a los gravmenes impuestos sobre los inmuebles con independencia del propietario o poseedor de tales bienes y carga personal, los gravmenes personales consistentes en aquellas obligaciones que recaen sobre las personas. El bien debe ser descrito con exactitud, situacin que no permite la informacin del gravamen porque solo refiere a las afectaciones, mas no indica la posible independizacin del bien, la numeracin, cambio de jurisdiccin, transferencias, cargas, entre otros. Vase el caso(183) en el que se convoca a remate el inmueble constituido por el Lote 2, de la Manzana 96 de la Urbanizacin Santa Cruz, Distrito de Miraflores, hoy Avenida Lar Mar N 1019, 1023 y 1027, provincia y departamento de Lima; sin embargo, refiere la tasacin que en dicho lote aparece construido un edificio comercial de 5 pisos, con tiendas y oficinas. Se aprecia aqu una indebida descripcin del bien a rematar pues, no se seala en el aviso que sobre l aparece construido un edificio con las caractersticas que describe la tasacin convencional. Otro aspecto a considerar es el valor de la tasacin y el precio Tâse. Ntese que se trata de dos valoraciones diferentes, pero concatenadas entre s. Con respecto al valor de tasacin, este debe ser el resultado de la tasacin
(183) El citado caso corresponde al Exp. N 34450-98 seguido ante el 51 Juzgado Civil de Lima. 40SI
aprobada conforme lo seala el artculo 730 del CPC, pero el precio base es el que se construye sobre las dos terceras partes del valor comercial de la tasacin. De ah que cuando se convoque a remate se deba sealar en forma expresa los dos valores: la tasacin y la base. Este ltimo precio se constituir en un indicador al momento del remate para el juego de las pujas y en caso del remate desierto, para que se adjudique al ejecutante, sobre el precio base. Otro requisito importante es sealar el lugar, da y hora del remate. Ello con el fin de concentrar en ese acto a todos los postores para el remate en lugar preestablecido, de ah que se estila no solo precisar el nombre del juzgado, sino tambin la direccin exacta en la que se ubica la sede donde operar el remate. El aviso contendr el nombre del funcionario que efectuar el remate. Ello es importante para esclarecer si este se encuentra afecto a las causales de recusacin e impedimento, conforme seala el artculo 315 del CPC. Para participar como postor uno de los requisitos que debe asumir es acompaar el porcentaje respectivo sobre el valor de tasacin del bien, tal como seala el artculo 735 del CPC, a lo que hay que agregar que adems debe aportarla tasa judicial respectiva por dicha actividad. En tal sentido, si la tasacin comercial de un inmueble ha sido aprobada en 90,000 dlares, el precio base, para la convocatoria se fijar en 60,000 dlares, que equivale a las dos terceras gartes de la tasacin aprobada. En el caso del postor, tendra que intervenir entregando el 10% del valor de tasacin, esto es, 900 dlares como oblaje (artculo 735 del CPC). Es importante que el aviso precise el precio base de la convocatoria, con la liquidacin respectiva y no se limite a sealar las pautas para su liquidacin, es decir, no solo se debe sealar que el precio ser el correspondiente a las 2/3 partes de la tasacin, sino que se debe sealar expresamente, a cunto asciende el monto de dicha operacin aritmtica. Por ltimo, debe mediar tres das entre el pegado del cartel y la fecha de la convocatoria fijada.
Es procedente-declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por los Registros Pblicos. (Exp. N N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 539)
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7. Requisitos para ser postor
Uno de los requisitos para ser postor es el depsito previo. Todos aquellos que estn interesados en participar debern consignar previamente una cantidad igual al 10% del valor de tasacin comercial. Como seala el artculo 735 del CPC, solo el ejecutante est exceptuado de este depsito si quiere actuar como postor. El que nunca podr intervenir como tal ser el ejecutado. El depsito debe hacerse en efectivo o mediante cheques de gerencia girados a su nombre, en cualquier momento anterior a la iniciacin del remate, de modo que el secretario pueda en el inicio del acto comprobar la correccin de los depsitos y determinar quines son los postores. Las consignaciones se devolvern a sus respectivos dueos a continuacin del remate, salvo la que corresponda al mejor postor, la cual se reserva como garanta del cumplimiento de su obligacin de entregar el saldo del precio, en el plazo que seala el artculo 744 del CPC. Si el postor beneficiario con la adjudicacin no cumple con depositar el saldo, la adjudicacin queda sin efecto. El juez declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo. El adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si lo hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Cabe sealar que el postor puede participar del remate presentando su oblaje en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre; sin embargo, en caso de adjudicarse el bien, el depsito de este oblaje debe consignarse en el acto en el Banco de la Nacin por el martiliero, empero, debe advertirse que al momento del empoce el cheque de gerencia tiene que ser modificado para ser girado a nombre del Banco de la Nacin, motivando que sea otro cheque diferente al consignado en el acta de remate el que aparezca como tal. Esta incongruencia, que solo opera en cuanto al oblaje en cheque de gerencia, no puede ser sostenida para justificar la nulidad del acto de remate.
JURISPRUDENCIA No puede ampararse la nulidad de remate por la representacin deficiente que ostenta el postor, porque esta puede ser confirmada por los propios intervinientes, y porque adems se ha logrado la finalidad para la que estaba destinado el acto de remate. La deficiencia en el pago de aranceles tampoco
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es causal de nulidad dado que el juez haciendo uso de los apremios que la ley le franquea puede conminar a los justiciables a que sufraguen los aranceles. (Exp. N 1366-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 535) Si bien el ejecutante se present en el acto de remate acompaando la tasa judicial, dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede ostentar dicha calidad cuando otros postores concurren al mismo acto; adems, que por imperio del artculo 73 5 del Cdigo Procesal Civil, el ejecutante est exceptuado de efectuar el depsito del 10% del valor de la tasacin del bien sujeto a remate. Bajo ese contexto y ante la falta de postores no exista impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la adjudicacin en pago del bien. (Exp. N 1240-2002, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p.805)
CONSULTA LEGAL Si no se permite que el ejecutante sea postor porque su DNI ha caducado el acto de remate est viciado? El ejecutante en un proceso de ejecucin de garantas quiere intervenir como postor en la tercera convocatoria para evitar que el bien sea vendido a un valor menor del que correspondey as no pueda satisfacer su crdito. Sin embargo, el martiliero niega su intervencin sealando que no cuenta con un DNI vigentey, por lo tanto, no puede intervenir como postor. El ejecutante nos consulta si puede impugnar el acta de remate.
RESPUESTA: La Ley Orgnica de el Reniec (Ley N 26497) seala que el DNI constituye la nica cdula de identidad personal para los actos chiles, comerciales y judiciales';184'. Se seala, adems, que su uso es obligatorio"851. Con relacin a la validez y la renovacin
(184) Artculo 26.- El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento pblico, per sonal e intransferible. Constituye la nica cdula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado. (185) Artculo 27.- El uso del Documento Nacional de Identidad (DNI) es obligatorio para to dos los nacionales. Su empleo se encuentra sujeto a las disposiciones de la presente lev, el reglamento de las inscripciones y dems normas complementarias.
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del DNI, el artculo 37 de la referida Ley Orgnica establece que: "El Documento Nacional de Identidad (DNI) tendr una validez de seis aos, en tanto no sufra deterioro considerable o no se produzcan en su titular cambios de estado civil, cambios en su decisin de ceder o no sus rganos y tejidos para fines de transplante o injerto despus de su muerte, cambios de nombre o alteraciones sustanciales en su apariencia fsica, como consecuencia de accidentes o similares, en virtud del cual la fotografa pierde total valor identificatorio. En este caso, el Registro emitir un nuevo documento con los cambios que sean necesarios". Vencido el periodo ordinario de validez, el Documento Nacional de Identidad (DNI) deber ser renovado por igual plazo (artculo 37). La norma en ningn lu- " " gar establece que el DNI no renovado tiene como consecuencia la imposibilidad de realizar actos civiles o judiciales, solo establece el deber de los ciudadanos de renovarlo. Ahora bien, en la Ley N 27728 - Ley del Martiliero Pblico, se establece que es obligacin del martiliero: "verificar la identidad del comprador, percibir el pago y los honorarios; y otorgar el recibo de ley (...)" (artculo 16, inciso 9). Es decir, el martiliero debe verificar la identidad de los postores, pero no establece que para ello el DNI debe encontrarse renovado, por lo que podemos inferir que el DNI mantiene su funcin identificatoria an as haya caducado. As lo entiende, por ejemplo, la Resolucin Jefatural N 492-2007/JNAC/RE-NIEC, referida al caso en el que el DNI caduque por no renovarse el estado civil. Aqu se seala que esta situacin no afecta su "valor identificatorio y el derecho de su titular al sufragio, as como la realizacin de actos civiles en los que la verificacin del estado civil no sea indispensable". As, la nica manera de que el DNI no renovado impida que se realicen actos ci viles y judiciales es que la norma expresamente as lo seale. En el Cdigo Procesal Civil en ningn lugar se establece que el DNI "renovado" es imprescindible para presentar escritos o demandas, en el caso de demandas ju diciales se limita a establecer que a ella debe acompaarse copia legible del docu mento de identidad del demandante y, en su caso, del representante (artculo 425). Es decir, no se hace distinciones sobre la caducidad o vigencia del documento. En el caso de los requisitos para ser postor la norma se limita a sealar que: "Solo se admitir como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasacin del bien o los bienes, segn sea su inters. No est obligado a este depsito el ejecutante o el tercero legitimado (...)" (artculo 735). Entender que el DNI no renovado o caduco impide a su titular realizar actuaciones judiciales implica afectar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, derecho que se refleja en todo el iter procesal, incluso en la etapa de remate del bien. En el presente caso, al no existir norma expresa que as lo seale, el DNI caduco no perda su valor identificatorio, por lo que el martiliero debi permitir que el ejecutante
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partcipe en el remate. Por ello, si bien de acuerdo al artculo 743 del Cdigo Procesal Ovil: "la nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto"; nos encontramos ante una clusula abierta denominada "Aspectos formales del remate" que debe ser integrada por el operador jurdico. Asi, podemos entender que la negativa a la intervencin legtima del ejecutante al remate es un aspecto formal del remate (contravencin del artculo 735 del CPC que constituye una norma procedimental del remate), que al ser afectado legitima la pretensin de anular el remate mismo.
(Consulta absuilta porla Divisin de Estudios Legn/es de Gaceta Jurdica)
8. Reglas comunes al remate
Luego de realizada la convocatoria para participar en el remate de los bienes del ejecutado ingresamos al acto del remate en s, descrito en el artculo 737 del CPC, para lo cual se debe tener en cuenta las siguientes reglas comunes: 1. Una de ellas hace referencia a la base de la postura. Esta se construye sobre el valor de tasacin del bien aprobado, tomando los 2/3 de ese valor. Esto significa que si la tasacin de un bien ha sido aprobada en 90,000 dlares, el precio base para el remate ser de 60,000 dlares, en primera convocatoria. Puede darse el caso de que el bien no se remate por ausencia de postores, situacin que llevar a declarar desierto el remate. Aqu el precio base para la siguiente convocatoria se reducir en la forma que regula el artculo 742 del CPC, esto es, un 15% menos; esto significa que declarado desierto el primer remate y formulada la segunda convocatoria, el bien a rematar tendr como base de la postura el siguiente valor: 60,000 dlares menos el 15%, que equivaldra a 51,000 dlares y si se recurre a una tercera convocatoria la base de la postura ser menos el 15% del precio base de la segunda, esto significa que el precio base sera 43,350 dlares. Establecer la base de la postura es importante para el remate porque no se podr admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco la adjudicacin al ejecutante podr ser inferior a ella. Adems, debe precisarse que dicha base tiene que estar expresamente sealada en el mandato que ordena el remate, no es suficiente colocar la frmula que se utilizar para la liquidacin, sino que debe colocarse expresamente el resultado de dicha aplicacin al caso concreto.
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2. La otra regla nos ubica en el supuesto del remate de varios bienes. Aqu opera la preferencia para la adquisicin conjunta de los bienes, pero con la condicin de que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. Para ser viable esta regla es necesario que la pluralidad de bienes a rematar hayan sido valorizados de manera individual, caso contrario, bastara que un postor que solo quisiera adquirir un bien de todo el conjunto que sale a remate para que este se declare inejecutable, desencadenando la nulidad de todo lo actuado hasta la convocatoria a este, por no haber individualizado el valor de cada bien. Este tratamiento vara en el remate de bienes muebles, en el que se permite el remate por lotes. En las tasaciones convencionales se aprecia que se valora los bienes de manera conjunta, por citar, en el caso de un edificio con 20 departamentos, se otorga el valor en conjunto sin detallar el que le puede corresponder a cada departamento. En ese sentido, vase el caso de un departamento ms el depsito y la cochera, todos ellos ubicados en un mismo edificio. Cada uno debe tener un valor individual para que puedan ser sometidos a remate y permitir la posibilidad de ser adquiridos de manera individual; sin embargo, este artculo en la prctica se afecta por no realizar el remate en el mismo da y a la misma hora. Se estila programar en horas diversas el remate de los bienes, as el remate de la cochera asignada a un departamento se har el mismo da fijado para el departamento, pero en horas diferentes. Con ello se permite que los bienes se adquieran por separado, generando el pago de tantas tasas judiciales como bienes que se adquieren, evitando su adquisicin de manera conjunta. As, podra adquirir solo la cochera el postor A y cuando se tenga que rematar el departamento, los otros postores tendrn que meditar su postura para adquirir dicho bien sin cochera porque ya fue rematada a otro postor. Fraccionar estos bienes en diferentes postores conllevara a que muchos de estos bienes, por s solos, dejen de tener el valor que generaran si se da la posibilidad de adquirirlos en conjunto. Esta situacin se observa cuando se adquiere el departamento en una hora determinada y luego cuando se convoca para el remate del tendal de ropa, este como tal, podra ya no ser de inters para los postores. La programacin del remate a horas distintas evita que los bienes se puedan adquirir de manera conjunta, afectando la posibilidad que brinda el inciso 2 de este artculo.
3. La tercera regla hace referencia al equilibrio y ponderacin que debe existir en el remate. Si bien se saca a remate varios bienes, la regla seala que si el producto de lo ya rematado es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles, el acto se dar por concluido, bajo responsabilidad. No se debe agotar el remate de la totalidad de los bienes si la cantidad ya recaudada satisface la obligacin exigida, para lo cual debe tenerse ya liquidada y aprobada el quantum de dicha obligacin. Por citar, si se otorga en garanta varios bienes, como tres inmuebles y estos salen a remate, ello no implica que realmente se deban rematar todos, si basta con el remate de uno de ellos para satisfacer el crdito no se contina con los otros dos bienes, pues automticamente se concluye.
Si bien se ha declarado improcedente el pedido de remate de los derechos y acciones del demandado, en razn de no estar liquidada la sociedad de gananciales, ello en modo alguno impide que subsista la medida de embargo trabada, pues lo contrario importara desproteger los derechos del acreedor. " (Exp. N 2950-98, Sala de Procesos Ejecutivos, ... Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 580) :~. . No resalta vlido pretender la venta judial de una parte (cuota ideal) de un bien social por deuda de uno de los cnyuges, sin que fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, pues no existe an, determinado legalmente, que parte de ese bien le pertenece al ejecutado. Tampoco procede mantener subsistente la orden de remate del bien social, pues se contraviene el artculo 4 de la Constitucin del Estado. (Exp. N 287-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Caceta Jurdica, p. 583) Si el inmueble, ha sido transferido por el ejecutado y su cnyuge, con posterioridad ala inscripcin de la medida cautelar, los nuevos propietarios han adquirido el bien con afectacin jurdica emanada del embargo anteriormente sealado, en consecuencia, responden solo con el bien afectado, hasta por el monto del gravamen existente con anterioridad a la fecha de adquisicin. Los nuevos propietarios deben ser notificados con la convocatoria. (Exp. N 1113-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 608-609)
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9. Acto de remate
El acto de remate se inicia, a la hora sealada, con los pregones de ley, que consiste en llamar en voz alta a quienes se encuentren interesados en ser postores de los bienes a rematar, para lo cual se dar lectura a la relacin de bienes y condiciones del remate. No se requiere la presencia de alguna de las partes para el desarrollo del remate, porque puede operar aun sin estas. Inmediatamente se proceder a determinar quines renen las condiciones para ser postores, teniendo en cuenta las exigencias para el oblaje a que refiere el artculo 735 del CPC y si han abonado adems el pago de la tasa judicial, segn el monto que establece la tabla de aranceles judiciales. El ejecutante o tercero legitimado pueden participar como postores, abonando el arancel para ello, pero no estn obligados al depsito del oblaje. Establecido quines son los postores, se prosigue con el anuncio por parte del martiliero de las pujas o posturas, a medida que se efecten. Este acto es de oferta limitada, al alza y pblica. El remate es de oferta limitada porque no se admitirn posturas que no cubran el precio base; tambin es un acto al alza porque solo se pueden admitir posturas que superen la anterior, de modo que los postores tendrn que ir ofreciendo cantidades superiores cada vez que intervengan. Es un -~to pblico porque el martiliero debe vocear las posturas y las mejoras que se vayan haciendo, de modo que los postores vayan teniendo conocimiento de toda postura o puja que se haga y se admita. La regla es que cada postor puede hacer todas las que estime oportunas, siempre que superen a la anterior. Sin lmite de tiempo se van sucediendo las posturas hasta que, por estimar que no hay quien mejore la ltima de ellas, el martiliero adjudicar el bien al que haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido, todo lo cual debe registrarse en el acta. Puede darse el caso de que un postor, sin retirarse del remate, en plena puja decida abstenerse de participar en una primera ronda de posturas, pero continuar en las que se susciten luego en el mismo acto. El acto del remate puede acabar de dos maneras: con la adjudicacin o con la declaracin de desierto por falta de postores. En este segundo caso al ejecutante se le ofrecen dos opciones: que se le adjudiquen los bienes por el precio base en la ltima convocatoria o que se fije otra fecha para un nuevo remate. Nuestra legislacin no contempla la posibilidad de pedir que se le
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entreguen los bienes en administracin para aplicar sus productos al pago de los intereses y extincin del capital, evitando con ello la enajenacin forzosa. Importa destacar que el administrador, en este supuesto, es el ejecutante y no un tercero nombrado por el juez, de ah que la administracin forzosa y administracin como medida cautelar sean dos figuras distintas e incompatibles. La judicial es una forma de garantizar la afectacin de bienes al proceso, la forzosa es una forma de realizacin en la que el administrador es el propio ejecutante, que destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra son incompatibles, acordada la administracin forzosa cesa la judicial. Cuando el ejecutante se haya hecho pago de su crdito, intereses y gastos procesales, con los productos de la finca, volver a poder del ejecutado. Aqu la administracin ha cumplido su finalidad; sin embargo, esta administracin forzada puede cesar cuando el propio ejecutado pague lo que resta de la deuda, segn el ltimo estado de cuentas, en cuyo caso cesar la administracin sin perjuicio de la rendicin general de cuentas. Otro supuesto es que, a peticin del ejecutante, la administracin cese y se acudaede nuevo a la ejecucin forzosa. Como seala el artculo 737 del CPC, en el acto de remate el funcionario anuncia las posturas a medida que se efecten. Esta exigencia debe apreciarse^ tenor del segundo prrafo del artculo 1389 del Cdigo Civil, que recoge la extincin de las posturas automticamente. Este mecanismo consiste en la mejora o superacin de estas. Como seala Torres(IS6) "cuando una postura posterior a otra anterior ha mejorado o superado los trminos o condiciones contenidos en esta ltima, eso hace que se extinga la anterior sucesivamente hasta que haya una postura que no sea superada o mejorada; la cual ser la mejor postura vlida a la que deber adjudicrsele la buena pro, alcanzndose as la finalidad de la subasta, la cual es la celebracin de un contrato obteniendo los mejores trminos o condiciones". Otro aspecto de apreciar es que "el funcionario adjudicar el bien al que haya hecho la postura ms alta, sin que sea hecha una mejor". Ello se explica porque en el remate el consentimiento no solo est conformado por dos declaraciones de voluntad, la oferta y la aceptacin; sino que en este tipo de contrataciones, se requiere la intervencin de una tercera declaracin de
(186) TORRES MNDEZ, Miguel. Ob. cit, p. 308. 1414
IOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR
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voluntad, la que otorga la adjudicacin. Como seala la ltima parte del artculo 1389 del CC, "el contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura vlida". Esto implica que en este tipo de contrataciones concurren en orden sucesivo los siguientes actos: convocatoria, posturas y adjudicacin.
JURISPRUDENCIA La diligencia de'remate, porsunaturaleza formaidebe efetuarse en un solo acto, no pudiendo suspenderse por ningn motivo a menos que las partes lo soliciten, resolvindose en decisin motivada. Cualquier acto que lo perturbe debe constar en la misma acta, si la suspensin se deba a causa de fuerza mayor insuperable. (Exp. N 98-20798-2466, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 592) La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles o inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expediente. (Exp. N 98-40283-3311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 593) El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser expresamente indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate. (Exp. N 2290-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 580)
PREGUNTAS Y RESPUESTAS JURISPRUDENCIALES En qu se diferencia el acto de remate con el remate como venta forzosa? No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicacin a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio de las posturas, pudindose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura ms alta.
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En consecuencia, debe entenderse que si la tercera de propiedad tiene como finalidad evitar la ejecucin de un bien, la oportunidad para interponerla es antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, la cual se produce mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago del bien al ejecutante (Cas. N 776-01 APURMAC. Publicada el 30 de noviembre de 2001). El remate constituye un acto formal? El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser expresamente indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate. (Exp. N 2290-98. 13/04/1998). Para el remate es indispensable que el bien est a disposicin del juzgado? Si el estado del proceso es la ejecucin del remate del vehculo prendado, es necesario para los efectos de la venta judicial, que dicho bien este a disposicin del juzgado. (Exp. N 24910-1746-98. 27/10/1999). 10. Acta de remate El acto de remate debe ser recogido en un documento en el que el martiliero deje constancia del lugar, fecha y hora del acto; del nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado; del nombre de los postores y de las posturas efectuadas; del nombre del adjudicatario; y de la cantidad obtenida. Ntese que la redaccin del inciso 3 del artculo 738 del CPC seala al "nombre del postor y las posturas efectuadas", situacin que debe comprenderse bajo la pluralidad de postores para justificar la redaccin continua de las posturas efectuadas. El acta ser firmada por el martiliero, por el adjudicatario y por las partes, si estn presentes. Cuando el juez realizaba el remate de bienes inmuebles, dichas actas no solo eran suscritas por este, sino por el secretario del juzgado. La informacin que contiene el acta es importante para verificar si efectivamente el remate se ha realizado en el lugar, fecha y hora anunciados y quines han intervenido en l. Adems, ayuda a demostrar que el ejecutado no haya sido postor en el remate, situacin que s la puede ejercer el ejecutante o el tercero legitimado. La descripcin de las posturas efectuadas tambin es importante para la congruencia que debe existir entre el desarrollo de estas y el adjudicatario. Tambin nos permite apreciar la cantidad obtenida en el acto del remate para futuras acciones como la devolucin del saldo si hubiera o el ingreso <4ie
al proceso ejecutivo, si no fuere suficiente para satisfacer la obligacin que se ejecuta. Un aspecto importante que debe contener el acta es la orden, tratndose de bienes inmuebles, para que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer da. El acta tambin es importante porque se requiere para materializar la transferencia de bien inscrito en Registros Pblicos, tal como seala el inciso 4 del artculo 739 del CPC. A pesar de que el artculo 738 no lo precise, es importante que se consigne en el acta de remate el bien rematado, el que debe guardar congruencia con la convocatoria y con los avisos y publicaciones. Si se ha errado en colocar la identificacin del bien y las partes firmaron el acta sin mayor reparo, ello no es convalidable, generando la nulidad de la adjudicacin pues se trata de un acto solemne. El remate es un acto pblico en el que participan los postores fiero nada impide que estn terceros en dicho acto. Ello es atendible porque a travs de esta publicidad se permite el control popular sobre los actos procesales de la jurisdiccin. La redaccin del acta puede ser a manuscrito o mediante tipeo. Clsicamente para la redaccin de las actuaciones judiciales se recurra a los manuscritos, los que deban ser redactados con letra legible en un libro de actas; luego, con la incorporacin de la mquina de escribir mecnica estas se desglosaron para insertarse al expediente, prctica que se mantiene hasta la fecha, habindose reemplazado en algunos despachos la mquina de escribir por el ordenador; sin embargo, nada impide que ante la ausencia de estos medios, como la mquina de escribir o la computadora, se pueda recurrir a la redaccin del acta a manuscrito sin que ello la invalide. Una tradicin en la judicatura reserva el lado izquierdo de la pgina que contiene el acta para la firma del juez y la derecha para las partes. No genera mayor incidencia la negacin de alguno de los intervinientes a firmar el acta, para lo cual es indispensable que se deje a continuacin constancia del hecho. Seala el artculo 738 del CPC que el acta de remate se agregar al expediente. Como ya se ha sealado, el inciso 3 del referido artculo seala que hay que consignar el nombre del postor y las posturas efectuadas; esta ltima exigencia no se requiere cuando concurre postor nico. Contradictoriamente, aparecen razonamientos judiciales orientados hacia la nulidad del acto de remate por no haber cumplido literalmente con la exigencia del inciso 3 citado, a pesar de que el martiliero pblico seala
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que no se consignan posturas porque la nica postura efectuada era la de la adjudicataria. Dice un juzgado'187' adjudicacin realizada, que "el inciso 3 del artculo 738 del CPC establece que terminado el acto de remate, el martiliero o secretario de juzgado, extender acta del mismo, la que contendr: nombre del postor y las posturas efectuadas, siendo por tanto, este un requisito formal exigible dentro del contenido del acta de remate, no observando que nuestro ordenamiento legal haga distingo alguno sobre la cantidad de postores o posturas efectuadas (...)" Felizmente dicho pronunciamiento fue corregido por el Superior en grado, quien seal que la exigencia del inciso 3 del artculo 738 del CPC solo tiene sentido en el supuesto de presentarse ms de un postor, a efectos de que el ejecutado pueda tener la seguridad que se ha elegido, de entre las posturas efectuadas, a la de mayor valor<188).
JURISPRUDENCIA Si en ^diligencia de remate se ha consignado que dicha parcela se encuentra ubicada en la Rama de Vala, cuando en realidad se ubica en callejn de la Rama de Cala, debe tenerse presente lo establecido en el artculo 209 del Cdiga&ivil. El error en la declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, objeto o el acto designado. (fop. N" 883-2000, Sala Civil de Procesos Ejecutivos y Cautlales, Ledesma Narvez, Marianella, Juiispradencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 809)

Al error en el acta de remate pueden aplicarse la normativa del error del acto jurdico?
(187)Vase el pronunciamiento del 40 Juzgado Civil de Lima, de fecha 6 de octubre de 2005,
Expediente N 60521 2003 seguido por el Banco Financiero con Hernn Parra Atacusi sobre ejecucin de garantas. Felizmente dicha resolucin fue declarada nula posteriormente por la Sala Superior. (188)Vase el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima, Expediente N 47-2006 de fecha 20 de enero de 2006.
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'; -; La interpretacin correcta del 4 del Cdigo' Civil es que el acta de remate :; ,; -. y adjudicacin, es un acto jurdico pero de naturaleza procesal y aplicable al -'- c a s o sublitis no se puede perseguir la anulabilidad o la nulidad del acto de Jr,u remat invocando las normas relativas a la nulidad o anulabilidad del acto ...-. .,. jurdico, porque no existe la ,necesaria conexin lgica [entre los hechos y el ,. _,. petitorio de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 5 del artculo 427 del Cdigo, Procesal Civil, y al artculo setecientoscuarentitrs del mismo Cdigo (Cas.
11. Transferencia del bien y destino del dinero A pesar de que el remate s realizar por intervencin del martiliero, quien declara la adjudicacin del bien al mejor postor, la transferencia sigue siendmn acto judicial. Levantada l acta luego de terminado elrmate, se remite al juez para qu ste declare la transferencia del inmueble; una vez : consignado el saldo. ' Este es un momento preclusivo e importante porque la venta se con vierte en irrevocable y el ejecutado ya no puede liberar el bien cancelando, la obligacin principal y los gastos procesales. La venta del inmueble est condicionada a que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer da, aunque la comunicacin de dicho depsito se realice al juzgado * posteriormente. El plazo de tres das, recae al depsito del saldo del precio, no a la(comunicacin que sobre dicho pago se haga al juzgado. . El auto" que ordena la transferencia contendr la descripcin del bien, que debe ser el misrri que se anunciaba para .el remate. La observancia del artculo 739 del CPC, respect a qu l adjudicatario deposite el saldo del precio den tro del tercer da como requisito para que el juez pueda transferir la propiedad del inmueble, resulta aplicable solamente en el supuesto que hayan' interveni do terceros corno postores, en cuyo caso aquellos deben depositar l saldo exis ;r tente entre la cantidad oblada con l monto de la adjudicacin. ; ;;.-_ Si el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, tres das, el juez puede declarar la nulidad del remate y cortvocar a uno nuevo, conforme lo dispone el artculo 741 del CPC; esto implica:que si el ejecutante ha participado como postor en el acto de remate, no resulta aplicable el artculo 739 del CPC, como tampoco la parte final del artculo 744 del CPC. Otro aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad es la liquidacin de los gravmenes. La versin del texto original del artculo 739 no 4131
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haca referencia a las cargas, sino a los gravmenes y ello resulta coherente con el ordenamiento jurdico nacional, puesto que las afectaciones comprenden las cargas y los gravmenes. La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sera el caso de la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el caso d las servidumbres, que se constituye como limitacin a la propiedad predial; por tanto, resulta coherente que el artculo 739 del CPC haga referencia a levantar los gravmenes y no las cargas, luego de que el adjudicatario deposite el saldo del precio del bien materia de remate; sin embargo, la redaccin del texto actual inserta la siguiente precisin: se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin, lo que resulta saludable para las resultas del proceso de ejecucin, a fin de evitar futuros cuestionamientos al uso y disfrute del bien rematado, en atencin a las afectaciones inscritas con posterioridad a la hipoteca materia de ejecucin. Precisamente, en la actividad judicial se vena gestando la necesidad de anotara demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, para contrarrestar la buena fe de futuras cargas o arrendamientos que se constituan precisamente spbre el bien materia de remate*189). La precisin de esta redaccin permite que estas posteriores afectaciones no sean utilizadas por supuestos beneficiarios de estas, para exigir algn derecho sobre el bien afecto a la ejecucin, a fin de restringir los derechos de uso y disfrute respecto al adjudicatario del bien. Vase el caso tomado de la publicacin de edictos realizado en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2008. En el Expediente N 35891-2001 -32 JCL- seguido por Banco Continental con Distribuidora Grfica S.A., Castillo Bizama Matilde y otros, se consigna como afectacin en primer rango la hipoteca materia de ejecucin y luego aparece inscrita, a los siete meses de haber constituido la garanta, el arrendamiento a favor de tercero por el plazo de diez aos, cuya renta se pacta por los diez aos, segn el cronograma establecido en la escritura pblica. Esa limitante "aparente", en cuanto al uso del bien para el futuro adjudicatario, se vena invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que el adjudicatario ingrese al disfrute
(189) Vase la anotacin que se publicita en la publicacin de los edictos en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2008, en los seguidos por Breco Consultores S.A. con Moiss Jara Luna y otra sobre ejecucin de garantas, ante el 41 JCL, Expediente N 50501-1999. 4SO
del bien, sino luego de agotar su discusin en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redaccin del texto legal permite que en el auto de transferencia del bien el juez cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. El inciso 2 del artculo 739 seala que se deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la anotacin de la demanda esto significa que se levantan todos los gravmenes anteriores y posteriores a la ejecucin, siempre y cuando se haya depositado el precio con que se cerr el remate. Aprecese -como ya se ha sealado lneas arriba- que la norma hace especial referencia a los gravmenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al embargo o hipoteca; pero aqu hay que hacer especial referencia a que si bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se desproteja con ese levantamiento el crdito garantizado con dicha garanta hipotecaria, todo lo contrario, lo que debe operar es la reserva del monto establecido en dicha garanta, hasta que sea dilucidado en su momento en el respectivo proceso de ejecucin de garanta, si fuere el caso. El saldo que resultare, luego de la reserva del valor de la garanta inscrita con antelacin a la que se ejecuta, servir recin para el pago de la obligacin que ha dado origen a la ejecucin forzada. Todo ello en atencin al principio de publicidad registral y prioridad que dice: "la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro" (artculo 2016 del CC). Si bien la redaccin del referido artculo literalmente expresa que se deja sin efecto todo gravamen, el juez debera advertir en su resolucin que esa medida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es materia de ejecucin, reservando el valor de la garanta hipotecaria establecida para el momento de la liquidacin de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma continuar asumiendo el rol de garanta de la obligacin asegurada, frente al acreedor no ejecutante, y no ser entregada ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues su rol es de garanta para el momento cuando tenga que dilucidar la sastifaccin del crdito asegurado. Ello no impide que el acreedor ejecutante, quien logr el remate del bien, pueda tomar otras medidas legales en relacin al monto reservado sobre la garanta inscrita con antelacin a la ejecucin. En el caso de los contratos de arrendamiento inscritos sobre el predio materia de remate y adjudicacin, tampoco deberan ser materia de levantamiento
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porque no se tratan de gravmenes, sino de derechos de crdito que se publicitan en el registro, cuya prestacin tiene por objeto la entrega temporal del bien en arrendamiento a cambio de una renta dentro de un plazo y conr diciones pactadas. No estamos ante un derecho real, que atribuye,un poder directo del nuevo adjudicatario sobre la cosa, que se puede hacer valer erga omnes, sino de un derecho de crdito, que solo se puede hacer valer frente al deudor. Si bien el inciso 1 del artculo 1708 del CC dice: "si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador"; queda a discusin en cada caso, los efectos que dicho,contrato de.arrendamiento inscrito generar frente al nuevo adjudicatario, para lo cual se tendr en cuenta la fecha de la inscripcin regis-tral del contrato de arrendamiento, esto.es, si ella fue realizada antes de la afectacin cautelar o del gravamen que ha sido materia de ejecucin, generara efectos. Ello en atencin al principio de prioridad preferente que dice que los asientos regstrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin (ver numeral IX del TP del Reglamento General de los Registros Pblicos). Vemos pues, de manera excepcional, que los derechos de crdito facultan aveces a obtener su satisfaccin incluso frente a quien no contrajo la obligacin que se trate, siempre que tal derecho estuviere inscrito con antelacin al acto que dio origen a la ejecucin. En esesentido, lase la octava disposicin final de la Ley N 26702, que dice: "en caso de enajenacin de inmuebles hipotecados a favor de las empresas, va remate judicial o por adjudicacin directa, no ser de aplicacin lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1708 del Cdigo Civil, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la constitucin de la garanta hipotecaria". Otro efecto que genera la transferencia es la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento d' lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato de ejecucin, para lo cual, en este ltimo caso, debe apreciarse el artculo 690 del CPC. Aqu concurre elsupuesto del contrato de arrendamiento inscrito en Registros Pblicos antes de la constitucin de la garanta. En ste supuesto, se respetara la vigencia del contrato por ser un acto inscrito celebrado antes de la constitucin en garanta. " ->,.. Tanto l acta de remate como el auto de adjudicacin a que refiere el artculo 739 del CPC forman parte de los actuados judiciales que se remitirn 4sa
al registrador pblico para su inscripcin, a travs de los llamados partes judiciales. El auto de transferencia tiene que estar consentido para que se expidan los partes; en caso contrario, los registradores solicitan que se agregue a los partes el consentimiento, situacin que altera los efectos de la apelacin sin efecto concedida al auto de transferencia. En todo caso, la inscripcin debe operar pero con la advertencia de que el acto no est consentido. Por otro lado, a pesar de que no seale en el cdigo, se exige que para recabar los partes se acompae la tasa equivalente al 1% del valor de la adjudicacin para ser acreedores de los partes de adjudicacin. Ntese que el mencionado artculo exige la trascripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. No hace referencia a las copias del acta fedateada; sin embargo, en aplicacin del artculo 235 del CPC, resulta procedente ello, porque la copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original si est certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo. Ello se justifica porque la seguridad que proporciona el registro lleva a que no se admita indiscriminadamente cualquier documento, porque sus anotaciones no reflejaran fielmente la realidad jurdica extrarregistral a la cual debe acomodar sus asientos. No opera el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble materia de remate judicial, en caso de haberse otorgado la adjudicacin en pago al acreedor ejecutante de un porcentaje definido de acciones y derechos sobre dicho bien. El inciso 3 del artculo 739 del CPC seala "el auto de transferencia del inmueble debe contener la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario, dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento". En este caso, la adjudicacin y transferencia que se le otorg al ejecutante-adjudicatario son cuotas ideales (alcuotas) sobre todo el inmueble, apareciendo en una relacin de copropiedad con las dems personas que detentan las acciones y derechos sobre el inmueble, no siendo el cien por ciento de toda la propiedad materia de adjudicacin. Adems, se debe tener en cuenta que las acciones y derechos de los remates y las transferencias corresponden a cuotas ideales y no a un espacio especfico del inmueble; por ello, de acceder a lo solicitado se estara afectando el derecho que sobre ese espacio no independizado tienen los dems condminos1190'.
(190) Sobre el particular, vase el Exp. N 9454-2003, seguido ante el 41 Juzgado Civil de Lima. 423
Otra situacin que se aprecia en la adjudicacin de bienes por remate judicial es la cesin de derechos que celebra el adjudicatario del bien rematado a favor de un tercero, con el fin de que el juzgado, en el auto de transferencia, declare esta a favor del tercero y no del adjudicatario, tal como aparece en el acta de remate. Los efectos de dicha cesin se desestiman, en atencin a que el auto que contiene la transferencia de la propiedad del inmueble debe contener la orden para que se expidan los partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. La cesin es ajena a la transferencia, lo que no impide que este acto nter vivos se formalice con posterioridad a la declaracin judicial.
JURISPRUDENCIA No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real. (Exp. N 605 99, Sala de Procesos Ejecutivos, : ..Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 598) El proceso de ejecucin de garantas tiene por objeto el pago de la obligacin principal, mas no el levantamiento o cancelacin de la garanta, por constituir este hecho pretensin del ejecutante. Solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por no haber pagado el ejecutado la suma puesta a cobro, el juez dispondr la cancelacin de todos los gravmenes, incluida la hipoteca que constituy el ttulo de ejecucin. (Exp. N 151-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 186) - - .. No puede prevalecer la compraventa celebrada con posterioridad a la adjudicacin del inmueble. (Exp. N 405-93-Cusco, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 520-521) Habindose ordenado la transferencia del inmueble, con el apercibimiento de lanzamiento, la misma que qued consentida, y no habiendo cumplido la
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ejecutada con la entrega del bien materia del remate, el juzgado debe materializar la medida porque de lo contrario queda desairado el cumplimiento, al haberse adquirido el bien en subasta pblica y de buena fe por el subastado. En caso de existencia de terceros en el bien, estos deben hacer valer su derecho que crean conveniente. (Exp. N 669-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 375-376) - La ley de reestructuracin empresarial tiene por objeta preservar el patrimonio de la empresa para que el liquidador pague los crditos de acuerdo a la prelacin establecida por ley. Habindose el inmueble materia de litis transferido mediante pblica subasta, no forma parte del patrimonio de la empresa en disolucin y liquidacin, por lo que debe ampararse la medida de entrega del bien al adjudicatario. (Exp. N 226-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 423-425) El adjudicatario debe respetar el derecho real inscrito. Si el acto jurdico de arrendamiento se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble soto puede resolverse extrajudicialmente por convenio de partes o jurisdiccionalmente. Para exigir al tercero la entrega del inmueble al adjudicatario, ello debe producirse en va de accin y no dentro del proceso de ejecucin de V garantas, por ser un principio constitucional el no ser penado sin proceso judicial. (Exp. N 551-01, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 797) Si de la partida registral se advierte la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el inmueble objeto de remate, habindose inscrito dicho negocio jurdico con anterioridad al acta de remate llevado a cabo, por el principio de publicidad, la adjudicataria del inmueble est en la obligacin legal de respetar el arrendamiento celebrado a favor del ahora apelante, toda vez que adquiri la propiedad del mismo con conocimiento de la existencia de dicho acto jurdico. (Exp. N 98-35441-1592, Segunda Sala Civil de ----- Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 817) Si en el proceso de ejecucin de garanta, luego de la adjudicacin del inmueble se procede al lanzamiento de los ocupantes, se advierte la imposibilidad de cumplir ello porque el inmueble de litis, no se encuentra identificado e individualizado, es necesario que el juez en atencin al artculo J94 del
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Cdigo Procesal Civil, agote todos los medios probatorios a efectos de solucionar dicha incertidumbre. De no existir el lote de terreno, prcticamente la ejecucin sera inejecutable y dara lugar no solo a la suspensin temporal del lanzamiento sino a la inejecucin definitiva del mandato. (Exp. N 124-02, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac: '""_ tual, Tomo 6, Gaceta Jurdica,pp. 825-826)
En el caso de los bienes inmuebles, el pago es diferido del saldo del precio, situacin que no se aplica a los bienes muebles, cuyo pago se efecta en dicho acto; debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. Esto nos lleva a sostener que el precio de la postura beneficiada con la adjudicacin debe ser pagada en el acto del remate, para que pueda operar la entrega inmediata del bien adjudicado. Una vez recibido el monto de la adjudicacin, el martiliero tiene el deber de depositar dicho importe en el Banco de la Nacin a la orden del juzgado, a ms tardar al da siguiente de realizado el remate. ST el que se adjudica es el ejecutante lo que debe consignar, si fuere el caso, es la diferencia entre el crdito ejecutado, intereses y costas y el valor de la postura materia de adjudicacin para que recin opere la entrega inmediata del bien. La situacin es distinta si la adjudicacin hubiere operado por el precio base y este no superare a la suma materia de ejecucin. Consignado el precio es preciso proceder, si se trata de bienes muebles registrados, a la expedicin de los partes a Registros Pblicos con la copia del acta de remate y el auto de adjudicacin. En el acta de remate debe consignarse los postores y las posturas de este para justificar que se le haya dado el bien en adjudicacin. Tambin procedera si el comprador solicita que se comunique su situacin de propietario a las personas que l mismo designe o se le ponga en posesin de los bienes. Un aspecto a considerar es que el acta de remate no se notifica, pues conforme lo seala el artculo 743 del CPC la nulidad "se interpone dentro del tercer da de realizado el acto".
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, , Si bien, las cambiales se emitieron en razn de la compraventa del vehculo, el mismo que ha sido objeto de remate y adjudicacin, el saldo impago existente, carece de sustento dado que el bien objeto de la venta ya no pertenece al comprador,'pues ro existe dentro de su esfera patrtmomal '' (Exp. N 01-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Le) desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac1 tual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 663) JURISPRUDENCIA
12. Incumplimiento del adjudicatario
El postor uando participa del remate solo hace entrega del 10% del valor de tasacin del bien que se pretende adjudicar en calidad de oblaje. El saldo del precio del remate deber ser depositado por l adjudicatario, dentro del plazo legal que asigna el artculo 739 del CPC, esto es, dentro del tercer da de celebrado el acto; en caso contrario, se declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo. La falta de pago del saldo de precio no solo afecta la celeridad en la ejecucin sino que implica gastos procesales que deben ser asumidos por el furtivo adjudicatario, de ah que la norma establezca que parte del oblaje sirva para cubrir dichos gastos y la diferencia, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Debemos comprender bajo el concepto de gastos procesales, el valor de las publicaciones realizadas en la forma que exige el artculo 733, las cdulas de notificacin, los honorarios del martiliero, gastos de movilidad para el pegado del cartel del secretario al local del inmueble materia de remate, las tasas por los exhortos materializados, si fuere el caso. Los gastos de tasacin no se incluyen bajo este rubro porque ella es propia de las costas que debe asumir la parte vencida; sin perjuicio de ello, el artculo 741 del CPC deja a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pago! de los daos y perjuicios que se le hayan causado. Como seala literalmente el referido artculo, si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el adjudicatario pierde la suma depositada. Una de las condiciones para ser postor es depositar una cantidad no menor al diez por ciento del valor de la tasacin del bien a rematar; esto es, si se depositan sumas mayores a ese valor exigido y posteriormente no se abona el saldo del precio del remate, el monto depositado como oblaje se pierde. La norma hace referencia a la prdida de la suma depositada para participar en el remate, no precisa que se pierda el monto mnimo requerido para participar.
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El mencionado artculo establece como sancin que el adjudicatario quede impedido de participar en el nuevo remate que se convoque. Frente a esta limitacin algunos litigantes estilan recurrir a la cesin de derechos para forzar la sucesin procesal (inciso 3 del artculo 108 del CPC), cuando el adjudicatario furtivo ha sido un tercero legitimado que se ha adjudicado en pago un bien de mayor valor a su crdito y no ha cumplido con depositar el saldo por el predio adjudicado. Con el fin de materializar el fraude a la ley y volver a participar en el acto de remate, bajo otra personera se recurre a esta cesin. En igual forma, si el tercero legitimado se adjudica en pago el bien y luego deduce la nulidad, la que es amparada bajo el argumento de que se ha tomado como precio base el valor de realizacin del bien v no el comercial, este tercero legitimado cede sus derechos para que el adquiriente pueda volver a participar en el remate. No podra dicha participacin prosperar porque la cesin no solo permite derechos sino acoge tambin las cargas que su posicin de cedente haya generado. Se debe tener en cuenta que aqu el adjudicatario, ejecutante o tercero legitimadcynterviene sin el pago del oblaje; esto implica que en el supuesto de quejo cumpla con depositar el saldo y se declare la nulidad no habr ningn oblaje al cual acudir para lograr el desembolso de los gastos realizados para eiremate por el propio ejecutante. Apreciamos aqu una desproteccin dt ejecutante ante este tipo de intervenciones, en cuanto al tercero legitimad'se refiere. Cuando el artculo 741 del CPC hace referencia a "que el saldo se deposite dentro del plazo legal, caso contrario se declara la nulidad del remate", debe preverse que el martiliero comunique al juez en el da, el remate, a fin de que el juzgado tenga en cuenta el depsito del dinero dentro del plazo legal. Debe precisarse, de la simple lectura de la norma, que el deber que se exige al adjudicatario es el depsito del saldo dentro del plazo legal; sin embargo, la comunicacin de dicho pago al juzgado no est sujeta a los mismos plazos del depsito ni tampoco a efectos de la nulidad que expresamente est sancionada para la omisin del saldo. Vase el caso del adjudicatario que deposita el saldo del precio mediante consignacin al Banco de la Nacin, dentro del tercer da de la adjudicacin (artculo 739 del CPC); sin embargo, comunica al juzgado dicho pago al quinto da de realizado este. El plazo que rige para el depsito del saldo del precio no puede ser extensivo a la comunicacin que haga al juzgado de haber cumplido con dicha exigencia, tampoco es extensiva la nulidad del remate, pues esta
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aparece expresamente establecida cuando el saldo del predio del remate no es depositado dentro del plazo legal. La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley, no comprendiendo bajo ella la comunicacin oportuna al juzgado de dicho pago.
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la - propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real. (Exp. N 605 99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 598)
13. Segunda convocatoria Para que el remate no se agote en un?, zoh convocatoria es vital que no hayan concurrido postores. En esas circunstancias, se justifica se vuelva a insistir en otra convocatoria a remate pero con algunas particularidades. Un elemento fundamental para el remate es fijar la base de la postura. Esta se construye sobre el valor de tasacin del bien aprobado, tomando las 2/3 partes de ese valor. Esto significa que si la tasacin de un bien ha sido aprobada en 90,000 dlares, el precio base para el remate ser de 60,000 dlares en la primera convocatoria. Puede darse el caso de que el bien no se remate por ausencia de postores, situacin que llevar a declarar desierto el remate. Aqu el precio base para la siguiente convocatoria se reducir en la forma que regula el artculo 742 del CPC, esto es que en cada convocatoria el precio base se reducir en un 15%, lo cual significa que declarado desierto el primer remate y formulada la segunda convocatoria, el bien a rematar tendr como base de la postura el siguiente valor: 60,000 dlares menos el 15%, lo que equivaldra a 51,000 dlares, y si se recurre a una tercera convocatoria la base de la postura ser menos el 15% del precio base de la segunda, dando como resultado 43,350 dlares. Establecer la base de la postura es importante para el
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remate porque no se podr admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco la adjudicacin al ejecutante podr ser inferior a ella. Adems, debe precisarse que dicha base tiene que estar expresamente sealada en el mandato que ordena el remate, no siendo suficiente colocar la frmula que se utilizar para la liquidacin, sino que debe colocarse expresamente el resultado de dicha aplicacin al caso concreto. Qtro aspecto importante a. tener en cueri.-ta est referido a la publicidad. Seala la horma qu partir df segunda convocatoria se anunciar por tres das si se trata de inmueble y por uno si es mueble, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate, a diferencia de la primera convocatoria cuya regla la fija en seis das si son inmuebles y tres tratndose de muebles (artculo 733 delCPC). En relacin a la oportunidad en que puede entablarse la tercera de propiedad, existe el pronunciamiento en casacin que seala que esta se puede presentar incluso despus dla segunda convocatoria a remate. Vase la Casacin N 1985-2001-Ica, del 6 de abril de 2004, que seala: "Segn el artculo 742 del CPC, la segunda convocatoria se da cuando en la primera no se presentaron postores y que segn el artculo 736 del CPC, el remate se inicia a la hora sealada con la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate y concluye con la adjudicacin del bien a favor de la postura ms alfa. En ese sentido, la Sala Suprema concluye que al no haberse realizado aun el remate, no poda impedirse el ejercicio de la accin de tercera a efectos de oponerse a la medida cautelar ejecutada sobre un bien de propiedad del tercerista". Antes de la vigencia de la Ley N 27740 el remate podra resistir ms de tres convocatorias. La primera convocatoria no es atractiva para los postores pues hay la tendencia a esperar las siguientes a fin de lograr que el precio base vaya reducindose y por tanto, la adquisicin del bien sea ms rentable. Con la vigencia de la Ley N 27740, se ha limitado las convocatorias de los remates a tres, luego de la ultimase volver a reiniciar una primera convocatoria y as sucesivamente. Frente a los procesos que se venan tramitando antes de la modificatoria de este artculo, surge el problema, de aplicacin de la ley en el tiempo. Las teoras ms conocidas para la aplicacin de la norma procesal a los procesos en trmite son dos: la de aplicacin inmediata de la norma nueva y la de la ultraactividad de la norma derogada. Estas alternativas implican aplicar al proceso en trmite la nueva norma o mantener en su desarrollo el uso de la derogada. Si se opta por la nueva norma se debe aplicar obligatoriamente apenas entre en vigencia, inclusive
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a los procesos en trmite. Monroy(191) considera que "incorporar una nueva norma procesal a un proceso en trmite, implica producir una mezcla heterognea de principios e instituciones que puede afectar la decisin final, dado que podra importar modificaciones trascendentes en las facultades y deberes de los partcipes en el proceso, incluido el juez". Quienes sostienen se mantenga la norma derogada, a travs de la ultraactividad de esta, argumentan que el proceso es un acto nico, en tal sentido no se puede alterar el cauce previsto ya aplicado al proceso. Para Monrov(i92) ]a 0pCin que debe ser escogida para solucionar el problema de los procesos en trmite depende de la intensidad de la reforma contenida en la nueva ley. Si el contenido de la nueva norma supone una reforma sustancial en la estructura procedimental, al punto que su aplicacin inmediata significa una transformacin de las facultades y deberes de los elementos activos de la relacin procesal, entonces es indispensable evitar que el caos ingrese al proceso en trmite y lo perjudique, lo que ocurrira si se dispusiera su aplicacin inmediata. Para tal situacin se propugna la ultraactivadad de la norma procesal derogada, la que en consecuencia debe mantenerse para todos los procesos iniciados antes de la vigencia de la nueva norma. Luego de estas ideas descritas resulta interesante apreciar el pronunciamiento judicial recado en el caso Banco Latino con Isidro Neyra Gaitn, Expediente N 965-2003 ante la Segunda Sala Civil de Lima que no asume posicin por la aplicacin inmediata de la Ley N 27740, sino por la ultraactividad de esta, para lo cual recurren a la segunda disposicin final y complementaria del Cdigo Procesal que dice: "Las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: (...) los actos procesales con principio de ejecucin"; adems seala: "Habindose convocado al primer remate en base al texto primigenio del artculo 742 del CPC, no es de aplicacin a los presentes actuados, el texto modificado del citado artculo contenido en la Ley N 27740, al no permitir cuarta convocatoria a remate; por lo que la ejecucin debe proseguir conforme a las reglas con que se inici la ejecucin". En tal sentido y bajo dicha argumentacin un sector de la judicatura se orienta por la aplicacin ultraactiva del artculo derogado, permitiendo que las convocatorias a los remates superen la tercera convocatoria.
(191) (192)
MONROY PALACIOS, Juan. Introduccin al proceso civil, T. I, Temis, Bogot, 1996, p. 160. MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., p. 161. 431
JURISPRUDENCIA
La Ley N 27740 que modifica el artculo 742 del Cdigo Procesal Civil dispone nueva tasacin para el caso de una tercera convocatoria en la que no haya postores y que el ejecutante no solicite su adjudicacin directa. Voto por mayora: Dicha norma no es de aplicacin inmediata incluso al proceso en trmite, por tanto debe ampararse la cuarta convocatoria a remate del bien de litis. (Exp. N 965-2003, Segunda Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Mauanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 813) Debe ampararse la nulidad del remate si el demandado alega haber cancelado totalmente la obligacin demandada, y ha presentado la liquidacin que ha sido admitida a trmite pero que est pendiente de resolucin y pronunciamiento del perito, no obstante lo cual, se ordena por lo tanto, no se debera haber ordenado un cuarto remate. (Exp. N 267-2002, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Caceta Jurdica, p. 816)
14. Nulidad de remate
La nujidad es un remedio procesal orientado a corregir las desviaciones o errores que surjan en el camino procesal, siempre v cuando esos errores causen agravio para quien lo alega; esto significa que si no hay agravio no hav nulidad. El principio de legalidad rige la nulidad, de tal manera que esta se sanciona solo por causa establecida en la lev, sin embargo, puede declararse la nulidad cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, seala el artculo 171 del CPC. Tambin concurre a la nulidad el principio de convalidacin a que refiere el artculo 172 del CPC. Este opera cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. En igual forma, concurre la convalidacin tcita, cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Bajo las premisas desarrolladas lneas arriba, se permite invocar la nulidad del remate por los aspectos formales de este v se interpone dentro del tercer da de realizado el acto. Ntese que aqu no opera notificar el acta de remate, para que recin se pueda invocar la nulidad porque este se puede
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ejercer luego de realizado el acto. El artculo 743 del CPC exige que el plazo para cuestionar la nulidad del remate se compute a partir de realizado el acto y no de la fecha en que es notificada la resolucin de realizacin del remate. La nulidad se puede basar en aspectos formales, en ese sentido podemos mostrar el caso de la nulidad del remate por haber tomado como referente para fijar el precio base el valor de realizacin inmediato del bien y no el comercial. Un valor difiere del otro, pues el valor comercial siempre ser de mayor monto. Ntese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores, el valor comercial y el valor de realizacin. En el primero se tienen en cuenta los valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, su acceso a vas principales, zonificacin, consolidacin del entorno, infraestructura de servicios y equipamiento urbano. En el valor de realizacin se toma en cuenta los gastos de publicidad, valuacin para la realizacin, comisin de ventas, mantenimiento, ajuste para la venta en un plazo determinado; todo ello lleva a presentar un monto diverso al comercial. En ese sentido, procede amparar la nulidad del remate si el juzgado tom como referencia "el valor de realizacin inmediata" y no el comercial. Se entiende que se ha perjudicado al ejecutado al establecer el precio base con el menor valor del bien a ejecutar, por ello se exige que la base de la postura se fije en atencin al valor comercial que seale la tasacin, por ser de mayor valor y no ser perjudicial para el ejecutado. En este sentido, el artculo 720 del CPC referido a la ejecucin de garantas expresamente seala "si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada (...)". Otro caso que concurre para la nulidad es admitir como postor y adjudicar el bien a quien presenta como oblaje el 10% del valor del precio base, cuando debi ser el valor del precio de tasacin. Tambin podra generar nulidad del remate la convocatoria que se limita a indicar como precio base el equivalente a las 2/3 partes de la tasacin sin precisar el monto a que asciende dicha base, situacin que en el acto de remate se pretendi subsanar pero con errores en la operacin arimtica en contra del ejecutado. Otro caso podra ser, en caso de concurrencia de varios postores, no haber sealado las posturas hechas por cada postor interviniente, limitndose solo a expresar la postura por la que se otorg al adjudicatario. Como ya se ha sealado lneas arriba, la nulidad se orienta a corregir los vicios que se generen en el desarrollo del proceso, no atacando con ello el aspecto sustancial del acto procesal, en tal sentido, no resulta de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurdico.
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Otro asunto que se discute es si el postor, que ha participado en el acto de remate, puede posteriormente pedir la nulidad del acto por sentirse perjudicado con la actuacin del martiliero en la direccin del acto. Algunos autores no le permiten al postor articulaciones en el proceso, por estar reservada a las partes o terceros legitimados, sin embargo, dicha posicin no es unnime porque se considera que s podra cuestionar por tener un inters directo en el acto de remate y por generarle agravio la forma como se llev a cabo.
Se puede plantear oposicin al remate? La oposicin es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocido el agravio. En ninguno de los artculos del CPC se regula la posibilidad de plantear oposicin al remate. Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hipotecado, ello debe ser ventilado a travs de una tercera de propiedad, proceso en el cual debe dilucidarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N 1472-98. J 6/07/1998). Cundo procede la nulidad del remate? La nulidad del remate solo procede por os aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto (Exp. N 2974-341-98. 13/04/1999). La nulidad del remate puede sustentarse en las causales de nulidad del acto jurdico? La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este. No se puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez o ineficacia del acto jurdico (Exp. N 2114-98. 13/11/1998). Procede la nulidad del remate por representacin deficiente? No puede ampararse la nulidad de remate por la representacin deficiente que ostenta el postor, porque esta puede ser confirmada por los propios ntervinientes, y porque adems se ha logrado la finalidad para la que estaba destinado el acto de remate. La deficiencia en el pago de aranceles tampoco es causal de nulidad dado que el juez haciendo uso de los apremios que la ley le franquea puede conminar a los justiaables a que sufraguen los aranceles (Exp. N 1366-97. 01/09/1997). La omisin de adjuntar la tasa judicial invalida el acto de remate? La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles o inmuebles no invalida el acto de remate, pues no se encuentra previsto como tal.
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Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expediente (Exp. N 98-40283-3311. 22/11/1999). La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles u inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra pre visto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben - permanecer en el expediente. -......... - -- (Exp. N 98-40283-3311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 593) La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este. No se puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez o ineficacia del acto jurdico. (Exp. N 2114-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 543) El pedido de nulidad y oposicin al remate que se fundamentan en la propiedad del bien a rematar, debi hacerse en va de tercera, por ser esta la figura procesal que corresponde al caso. Son extemporneas las articulaciones, pues han tenido expedito su derecho a partir del ao 1983, para que se reconozca la propiedad que alega y no esperar una semana antes del remate para pretender en la etapa ejecutora se le reconozca ese derecho a travs de peticiones que no corresponden al trmite del proceso. (Exp. N 1743-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 544-545) Es nulo el remate si los avisos del remate no expresan el lugar, da y hora de este. (Exp. N 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370) Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitable el bien que se ofrece en remate. (Exp. N 135-%, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 271-374)
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La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este, el mismo que se interpone dentro del tercer da de realizado. (Exp. N 1436-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 374-375)
III. La adjudicacin En relacin a la adjudicacin forzosa debe distinguirse entre la adjudicacin para pago y la adjudicacin en pago. La primera opera cuando lo que se embarg fueron sueldos, pensiones y crditos realizables en el acto. En tales casos no puede hacerse pago inmediatamente al ejecutante, pues se est ante una adjudicacin para pago. Cuando se trata de crditos realizables en el acto, el juez requerir al deudor del ejecutado, en resolucin expresa, entregue la cantidad adeudada en el juzgado, el cual proceder a pagar al ejecutante. Cuando se trata de sueldos y pensiones, la adjudicacin precisar a partir de la cual el sueldo o pensin queda vinculado a un concreto ejecutante. A partir de la adjudicacin, el pagador del sueldo o pensin deber peridicamente hacer el ingreso en el juzgado y este pagar al ejecutante. Lo que no impide que en ocasiones se haga el pago directamente entre pagador y ejecutante. l juez debe precisar la cantidad exacta y durante qu tiempo se recurrir a este para el pago. El otro mecanismo es la adjudicacin en pago, al que se refiere el artculo 744 del CPC. Esta adjudicacin aparece de modo subsidiaria y es consecuencia del fracaso de la enajenacin forzosa ante la ausencia de postores. Se trata de un derecho del ejecutante o del tercero legitimado que puede ejercitarlo luego de que el primer remate se hubiere declarado desierto. La norma no pone lmite al nmero de convocatorias desiertas que le hubieren precedido para pedir la adjudicacin. Las personas legitimadas activas para solicitar la adjudicacin en pago son el ejecutante o el tercero legitimado. En cuanto a este ltimo, debemos entender que el tercero legitimado es el acreedor no ejecutante, en atencin a lo que dispone el artculo 726 del CPC que permite que pueda intervenir en el proceso, antes de su ejecucin forzada, el acreedor no ejecutante que tiene alectado el mismo bien. Los derechos de este tercero dependen de la naturaleza y estado de su crdito. Vase el caso de un bien valorizado en US$ 100,000, que registra una hipoteca a favor del Banco A por US$ 90,000
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y luego un embargo por US$ 10,000 a favor del Banco B por una obligacin de dar suma de dinero. En este ltimo proceso, el acreedor no ejecutante, Banco A, interviene en aplicacin del artculo 726 del CPC demostrando la preferencia y la vigencia de su crdito, el que a la fecha es materia de ejecucin en otro juzgado civil. El Banco A, luego de haberse declarado desierto el primer remate, perfectamente podra pedir se le adjudique en pago el bien, oblando el exceso sobre el valor de su crdito. Vase que el ejecutante no se adjudic el bien sino el tercero legitimado quien contaba con una hipoteca de primer rango, la cual era materia de ejecucin en otro juzgado, lo que no impide que el ejecutante vea realizado su pago tajo las reglas que seala el artculo 747 del CPC. En ese mismo supuesto, la defensa del Banco B que ejecuta la obligacin de dar suma de dinero y que ha promovido el remate plante la oposicin a la adjudicacin en pago al Banco A hasta que se resuelva la ejecucin de la hipoteca que viene ventilando en otro juzgado, pues una cosa es la garanta de la hipoteca y otra la adjudicacin en pago, esta ltima operara siempre y cuando el ttulo de ejecucin quede firme y a favor del acreedor no ejecutante en el otro proceso que viene ejecutando. El pedido de adjudicacin debe ser por la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, la que puede operar a partir del primer hasta el tercer remate. En la adjudicacin forzosa se atiende a su valor en s y puede definirse como el acto procesal por el que el rgano jurisdiccional trasmite al ejecutante o al tercero legitimado un bien previamente embargado al deudor ejecutado, en virtud de su potestad jurisdiccional, como medio para lograr la satisfaccin de aquel. La diferencia fundamental con la enajenacin forzosa reside en que en la adjudicacin se entrega el bien al ejecutante, mientras que en la enajenacin la transmisin se produce a favor del rematante, sea este quien fuere, normalmente un tercero, pero tambin puede serlo el ejecutante y el tercero legitimado, aunque no en cuanto tal, sino en cuanto haber hecho las mayores posturas, pues ambos pueden intervenir en el acto de remate como postores pero sin oblaje. Conviene precisar que la adjudicacin en pago supone la transmisin de la propiedad, bastando para inscribirla en el registro de la propiedad la resolucin firme que ordena la adjudicacin en pago. El auto de adjudicacin debe pronunciarse sobre los requisitos que seala el artculo 739 del CPC. Por ltimo, aprecese que el artculo 744 fija como precio base para la adjudicacin, la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria;
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ello podra generar que el valor del bien adjudicado supere al valor del crdito, situacin que generar en el acreedor la obligacin de devolver el exceso sobre el valor de su crdito al ejecutado, en tanto ello no se materialice no operar la entrega si se refiere a bienes muebles, ni se expedir el auto de adjudicacin si fuere bienes inmuebles.
PREGUNTAS Y RESPUESTAS JURISPRUDENCIALES Cundo se produce la adjudicacin? La adjudicacin se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que simio para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere. La Ley no distingue si la adjudicacin debe producirse luego del primer o segundo remate. No cabe distincin donde la ley no distingue (Exp. N 287799. 26/11/1999). Es posible la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado? Nada impide que se solicite la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado, proceder en contrario, significara obligar al justiciable a solicitar nueva convocatoria con el descuento de la base de la subasta, lo que e\entualmente redundara en perjuicio de la propia ejecutada (Exp. N 4657972-98.07/05/1999). El adjudicatario de un bien rematado tiene derecho al lanzamiento del tercero que lo ocupa? Si a la fecha materia de adjudicacin del inmueble no figura ninguna carga relativa al arrendamiento del mismo a favor de tercero, se colige que el recurrente adquiri el bien bajo la fe del registro. El adjudicatario de un bien materia de embargo y remate, tiene derecho a la entrega del mismo y al lanzamiento del tercero que lo ocupe. La celebracin de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble gravado, conlleva implcito para el arrendatario la posibilidad de su lanzamiento (Exp. N 809-99. 28/09/J999). JURISPRUDENCIA El acreedor tiene derecho a pedir despus de frustrado cualquier remate, la adjudicacin de ios bienes en pago de su crdito. (Exp. N 98-14224-2122, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 595)
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Nada prohibe al adjudicatario de un bien subastado ceder sus derechos a un tercero, pues nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohibe. (Exp. N 98-40283-3591, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 596) No existe mandato normativo alguno que obligue a la adjudicacin del bien, luego de varias frustraciones de remate al demandado. Es vlida la adjudicacin a favor del accionante, el bien objeto de la garanta hipotecaria, sobre la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria. "(Exp. "2421-98, Salade Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 585) La adjudicacin se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere. La ley no distingue si la adjudicacin debe producirse luego del primer o segundo remate. No cabe distincin donde la ley no distingue. (Exp. N 2877-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 622-623) Nada impide que se solicite la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado, proceder en contrario significara obligar al justiciable a solicitar nueva convocatoria con el descuento de la base de la subasta, lo que eventualmente redundara en perjuicio de la propia ejecutada. (Exp. N 4657-972-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 623) No resulta ajustado a derecho sealar que por lo menos deben existir dos convocatorias a remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se encuentra satisfecho con el monto de la base de la postura, tanto ms que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su crdito, si lo hubiere. (Exp. N 687-98, Tercera Sala Civil, Ledesma ---Narvez, 'Marianella, Jurisprudencia -Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 569) Si el demandante acreedor se ha adjudicado en remate el bien, y pretende compensar con su crdito que emana del propio proceso parte del precio subastado, es obvio que dicha compensacin depende de la liquidacin que se
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efecte sobre los intereses, costas y costos del proceso por lo que no puede ser de aplicacin el artculo 741 del CPC. Estando pendiente de determinar cunto se compensa y cunto debe consignar el adjudicatario acreedor, el juzgado luego de verificar cul es el remanente de lo que debe consignar el acreedor, deber requerirlo para que cumpla con dicho pago en un plazo de 3 das. (Exp. N 1248-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 570) Si bien el artculo 339 del CPC faculta a las partes a celebrar cualquier acto jurdico destinado a modificar o regular el cumplimiento de la sentencia, no puede la misma excederse al extremo de contrariar una norma de cumplimiento imperativo. La adjudicacin directa del inmueble sin convocatoria a remate colisiona con el artculo 744 del CPC. Lo mismo ocurre respecto a la renuncia a la interposicin de medios impugnatorios. (Exp. N N-514-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 377) Para la adjudicacin se busca a travs de la publicidad lograr, va las convo catorias a remate pblico, y mediante la oferta y la demanda, fijar el precio real delinmueble, situacin que se ha determinado en razn a las rebajas establecidas por ley, y a la falta de postores que oferten suma mayor. Es v lida la adjudicacin a favor del accionante, el bien objeto de la garanta hipotecaria. <* (Exp. N 2421-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 546)
Por otro lado, cabe sealar que el artculo 744 del CPC permite que el ejecutante y el tercero legitimado puedan solicitar la adjudicacin en pago del bien. Ambos estn facultados para ejercer ese pedido y lo realizan, sin embargo, es importante precisar que la norma en comentario, condiciona la procedencia de la adjudicacin en tales circunstancias, si solo hay acuerdo entre ellos. Vase el caso de la concurrencia de bienes al remate, como un edificio con varios departamentos, los interesados podran distribuir la adjudicacin en atencin al monto de sus crditos y entregar dicha frmula al juzgado. . Otro supuesto, tomando como referencia al mismo edificio, cuyo valor total asciende a US$ 500,000. El tercero legitimado, con derecho preferente por
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haber constituido una hipoteca en primer rango sobre dicho edificio, tiene un crdito reconocido por US$ 100,000, pero no busca adjudicarse el bien sino la liquidez de este; sin embargo, el ejecutante que tiene un crdito de US$ 200,000 s prefiere el bien. En este caso, el ejecutante oblar el exceso sobre el valor de su crdito, esto es, los US$ 300,000, que se distribuir entre el tercero legitimado por el rango de su crdito y el remanente le ser entregado al ejecutado.
El ejecutante puede solicitar la adjudicacin en pago del bien? Si bien el ejecutante se present en el acto de remate acompaando la tasa judicial, dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede ostentar dicha calidad cuando otros postores concurren al mismo acto; adems, que por imperio del artculo 735 del Cdigo Procesal Civil, el ejecutante est exceptuado de efectuar el depsito del 10% del valor de la tasacin del bien sujeto a remate. Bajo ese contexto y ante la falta de postores no exista impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la adjudicacin en pago del bien (Exp. N 1240-2002. 15/10/2002). Es necesario que existan dos convocatorias a remate para que opere la adjudicacin? No resulta ajustado a derecho sealar, que por lo menos deben existir dos convocatorias a remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se encuentra satisfecho con el monto de la base de la postura, tanto ms que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su crdito, si lo hubiere (Exp. N 687-98. 03/04/1998). El acreedor adjudicatario debe cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real preferente? No obstante que con el remate el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real preferente. S no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien, hubiere hecho depsito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N 605-99. 27/07/1999).
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IV. El pago
Cundo concluye la ejecucin forzada? La ejecucin forzada concluye cuando se hace pago al interesado con el producto del remate o con la adjudicacin, o si el ejecutado paga en su integridad la obligacin y sus intereses. En tal sentido, el plazo para la interposicin de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra el auto que resuelve la contradiccin debe computarse a partir de la fecha en que se hizo pago al ejecutante con el producto del remate (Cas. N J 365-96. 17/11/1997). 1. La liquidacin Toda la ejecucin tiende a lograr la satisfaccin del crdito dinerario del acreedor ejecutante. Dicha satisfaccin se logra mediante la entrega de una cantidad de dinero, que debe ser el resultado de la liquidacin del crdito, los intereses y gastos procesales. Esa liquidacin se practica por el secretario del juzgado, dentro del plazo que le seale, bajo responsabilidad por la demora. La norma no precisa el orden que se aplicar el pago, pero tomando como referencia al Cdigo Civil, los intereses deben aplicar en primer orden y luego sigue el capital. Como seala el artculo 746, el juez ha dispuesto el pago al ejecutante, mediante el mandato de ejecucin, sin embargo, todava no se han liquidado los intereses y gastos, pero ya se ha llevado a cabo el remate por el monto del capital. El valor del bien rematado, por el momento solo cubrir el pago del capital, reservndose la entrega del remanente al ejecutado, luego de liquidados los intereses y gastos, para lo cual, el juez debe otorgar un prudencial plazo para dicha liquidacin. Esto lleva a sealar que frente al pedido del ejecutado para que se satisfaga de manera inmediata el capital y se entregue el remanente, perfectamente podra ser amparada la oposicin del ejecutante a la entrega del remanente hasta que se cumpla con lo sealado en el artculo 727 del CPC, esto es, con el pago ntegro al ejecutante de la obligacin, intereses exigidos y gastos del proceso. Otro aspecto a tener en cuenta es que al haber obtenido una cantidad de dinero luego del remate, no solo estar interesado el ejecutante sino 1443
tambin otras personas como los titulares de cargas crediticias no preferentes y el propio ejecutado. La liquidacin es observable dentro de tercer da, debiendo proponerse en forma detallada. La liquidacin que se presenta ser sometida al conocimiento de las partes para su observacin, pudiendo el juez aprobarla o modificarla segn sea el caso, para luego proceder a requerir su pago.
JURISPRUDENCIA Los pagos a cuenta sern descontados conforme a ley en la etapa de ejecucin de. sentencia; y sobre el cuestonamiento al monto a pagar en el mandato de ejecucin, se tiene que dicha suma corresponde a la efectivamente consignada en el contrato de mutuo con garanta hipotecaria, el cual acredita la obligacin materia de ejecucin. (Cas. N 415-2008-Lima, Io Sala Civil Permanente Suprema, 19 de marzo 2008) Si la ejecutada acredita haber realizado pagos parciales a la adora, respecto de las sumas contenidas en las letras de cambio, por haber sido efectuados dichos pagos con posterioridad al protesto de los ttulos valores, estos deben deducirse en su oportunidad, teniendo en cuenta lo establecido en el articulo 1257 del CC. (Exp. N 99-10908-2213, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 199) Si bien los recibos de pago no se encuentran firmados por el ejecutante, el haber encontrado en dichos recibos efectos grficos de este, lleva a la conclusin que fueron emitidos por aquel. Procede exonerrsele del pago de costos y costas a la ejecutada, si el ejecutante no ha querido reconocer los pagos emitidos a cuenta, dilatando la causa, en detrimento del pago que debe satisfacer la ejecutada, bajo la imputacin que prev el artculo 1259 del CC. La ley no prohibe al juez de la causa reproducir en su decisin, aquellos argumentos periciales que crea conveniente. (Exp. N 1144-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia -'-.--Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 200) Es vlida la decisin del juez que desaprueba la liquidacin de intereses que no precisa la forma ni el mtodo empleado para llegar al resultado final, as como no precisa el periodo de aplicacin de la tasa convenida. Debe designar el juez un perito judicial para que realice la pericia. El
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manto de los costos debe ser coherente con las instancias que ha transitado el proceso, las incidencias promovidas por el ejecutado y el monto establecido como pretensin.
(Exp. N 8658-2052-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 449)
2. Pago al ejecutante
Si luego de haber rematado el bien se ha obtenido una cantidad de dinero, se procede al reparto de este, segn el derecho que invoquen los ejecutantes. Luego de ese reparto, si hay un remanente le ser entregado al ejecutado. Puede darse el caso que la suma obtenida no cubra la deuda principal, intereses y costas; esto implica que frente a la pretensin no satisfecha, el ejecutado sigue siendo deudor y puede procederse al embargo y remate de otros bienes presentes o esperar al futuro. Tambin puede darse la posibilidad de que la suma obtenida exceda el crdito del ejecutante, ms intereses y gastos. Aqu se le pagar inmediatamentelal ejecutante y con el resto del dinero se debe poner a disposicin dejos otros juzgados en los que se sigan procesos de ejecucin contra el mismo ejecutado y hayan embargado el mismo bien y estn interviniendo como terceros legitimados en el proceso; caso contrario, si no concurre la circunstancia anterior, procede a entregar al ejecutado el remanente. Como seala el artculo 747 del CPC, cuando concurren varios ejecutantes "con derechos distintos, el producto del remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho"; por citar, los crditos laborales tienen prioridad sobre cualquier obligacin del empleador, situndose a ese tipo de acreedores en una posicin privilegiada frente a los otros acreedores que tuviera el empleador. Esto llevara a que en el reparto los crditos laborales, si estos fueran acreedores no ejecutantes, tengan prioridad sobre el crdito del ejecutante y se pague, por tanto, en primer orden a aquellos. Otra posibilidad surgira en el caso de que el tercero legitimado no hubiere podido intervenir en el momento que le asigna el artculo 726 del CPC; de ser as, este puede invocar la tercera preferente para suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia (artculo 537 del CPC).
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Otro aspecto a ver para repartir el producto del remate, no solo es la naturaleza sino el estado del crdito. Cuando se adjudica el bien se levanta todos los gravmenes, ese derecho que contena los gravmenes se tendr en cuenta al momento del pago para reservar el valor que le correspondiera a estos no ejecutantes, para lo cual se debe demostrar la vigencia de dichos crditos porque podra darse el caso de que no existiera ningn crdito que satisfacer y mal podra reservarse la entrega de un dinero sobre un crdito inexistente o que pudiera ser todava inexigible, como es el caso de ttulos valores por vencer. Adems, tngase en cuenta que dicho valor es el que se le asign a una garanta inmobiliaria, la misma que debera seguir mantenindose as mientras no se tenga una decisin firme en un proceso de ejecucin de garanta, por tanto, no podra confundirse "la reserva de ese dinero como pago", sino como el resultado lquido de la continuacin de la garanta; esto implica que el monto de esa garanta seguir preservndose como tal, hasta el momento que se reclame su ejecucin. Antes de ello, dicho dinero no ser entregado al acreedor no ejecutante, por ms que tenga un derecho preferente al que se ha ejecutado, porque su crdito est garantizado precisamente con dicho dinero. La garanta se mantendr mediante un certificado de depsito a nombre del juzgado en el Banco de la Nacin.
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los artculos 746 y 747 del CPC constituye la cancelacin de su precio. El pago puede ser hecho por cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin. Debe ampararse el reclamo de los fiadores del deudor para que se le entregue lo que constituy precio base del inmueble, al margen de lo que se pag por l. (Exp. N 1072-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, MarianeUa, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 567-568) La liquidan de intereses a que se refiere el artculo 746 del CPC al haberse suspendido el remate debe ser hecha por el secretario, en el plazo que sealar el juez. No resulta ajustada a derecho la liquidacin de intereses practicada por el ejecutante. (Exp. N 2291-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, MarianeUa, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 381-382)
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3. Concurrencia de acreedores
La naturaleza y estado del crdito califican la preferencia en la concurrencia de acreedores, sin embargo, el artculo 748 del CPC asume el supuesto de la concurrencia de acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen para cubrir todas las obligaciones, en este caso el pago se har a prorrata. La norma nos ubica adems en la posibilidad de recurrir a la prorrata una vez pagado el acreedor con derecho preferente, como sera en el caso de los crditos laborales reclamados a travs de una tercera preferente de pago, en la que se declara en definitiva su prevalencia sobre el acreedor ejecutante. En tales casos, luego de haber satisfecho en preferencia el crdito laboral, la prorrata se aplicar al resto de acreedores no preferentes, entre ellos al propio ejecutante. Por otro lado, la Sala Suprema, en la Casacin N 2117-03-La Libertad, ha sealado que si un tercero de buena fe adquiere bienes de un deudor laboral, no pjede dejarse sin efecto dicha transferencia, aun cuando el deudor pudiere haber efectuado la transferencia con el propsito de eludir sus obl igaciones con sus trabajadores. Al amparo del artculo 2014 del CC la Sala Suprema considera al tercero de buena fe, que a ttulo oneroso adquiere algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos, precisndose adems que la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. Este criterio se opone al que recoge la Casacin N 1303-2003 (publicada en El Peruano del 04/11/2003). Segn la Sala Suprema, los crditos laborales que surgen cuando el transferente (deudor laboral) todava es dueo del bien, persiguen a este ltimo sin importar quin sea el nuevo propietario y si inscribi su derecho. La preferencia de los crditos laborales venca incluso a quien adquiri un bien de buena fe, amparado en la publicidad registral. La accin de persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el hecho que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el empleador y el trabajador, teniendo por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario-deudor, pues estos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales; no se trata de identificar quin o quines ejercen actualmente la propiedad de los bienes de la empresa deudora, o si hay algn vnculo familiar o personal de
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los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener certeza que pertenecieron al empleador-deudor laboral. Seala dicha casacin que el artculo 24 de la Constitucin del Estado, determina que el pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador, norma que por su rango constitucional tiene supremaca respecto al artculo 2014 del CC, norma legal referida a la buena fe del tercero adquiriente. Un referente para la preferencia, en crditos de similar naturaleza, se establece por el principio de prioridad. Como seala el artculo 2016 del CC: "La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro". En similar sentido se extiende la preferencia para el caso de los crditos asegurados con hipotecas, pues conforme refiere el artculo 1112 del CC: "Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango". En ese sentido, si la inscripcin registral del usufructu fue posterior a la constitucin de la garanta hipotecaria, conforme al artculo 2016 del CC, hace que la hipoteca tenga prioridad frente a otro derecho real. En caso de concurrencia de varios acreedores sobre un bien inmueble, a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, seala el artculo 1135 del CC, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito o en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, pero que conste en documento de fecha cierta. Otro referente para la preferencia aparece en la concurrencia de un derecho real y personal. El derecho real se contrapone al derecho de crdito, por la satisfaccin inmediata sobre una cosa determinada. El ordenamiento jurdico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los dems han de respetar esta atribucin. Si bien en la obligacin personal la prestacin consiste en entregar una cosa determinada, el acreedor no tiene poder directo sobre la misma, hasta el punto que no podr oponerse a que el deudor disponga del mismo objeto a favor de un tercero. Mientras que en el derecho personal o de crdito la obligacin determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue (en las obligaciones de dar) una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor; en el derecho real sucede lo contrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que seala como sujeto pasivo de la relacin a quien sea su propietario.
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La preferencia del derecho real frente al personal, se altera si este ltimo fue registrado con anterioridad, seala la Casacin N 527-2003-Lima, del 15 de octubre de 2004 (publicada en El Peruano del 03/01/2005). En la citada casacin, la Sala Suprema ha establecido lo siguiente: las reglas del derecho comn para la oponibilidad de derechos contienen implcitamente el principio de prioridad del rango de un derecho real sobre un derecho personal, en razn de la oponibilidad erga omnes de la que goza solo el primero; sin embargo, al confrontar el mencionado principio con los principios de prioridad y publicidad, estos ltimos deben prevalecer por ser pilares del Derecho Registral, as en caso que un derecho personal hubiera sido inscrito en registros, antes que un derecho real, aquel prevalecer sobre este independientemente de su naturaleza. En materia cpncursal, la preferencia en el pago de los crditos se regula en el artculo 42 de la Ley N 27809, en el siguiente orden: remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regmenes provisionales administrados por la Oficina de Normalizacin Provisional (ONP); crditos alimentarios; crditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retencin o medida cautelar, crditos de origen tributario del Estado v los crditos no comprendidos en los precedentes citados. Especial situacin se aprecia en el reembolso de los gastos procesales, cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de su crdito desplazan al acreedor ejecutante al momento del pago. Aqu surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho preferente, pero que an no hubieran ejecutado su crdito; y la concurrencia de acreedores tambin con derecho preferente, que estn ejecutando su crdito en otro proceso judicial o haya concluido este con dicho reconocimiento al pago. En el primer caso, se reservar judicialmente el monto de la garanta crediticia para su futura ejecucin, si fuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor no ejecutante, pues no hay todava ningn pago que satisfacer, se mantiene en garanta con la diferencia que esta garanta se ha tornado lquida. Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que asumir una serie de gastos procesales, los que sern cargados posteriomen-te a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no le
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es extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastar con concurrir al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago dejando el saldo, si hubiere, para el acreedor ejecutante del que se tendr que liquidar el reembolso de los gastos procesales con detrimento al valor de su crdito por satisfacer, si es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas. El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecutante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del ejecutante para un posterior plano. Al margen de no satisfacer el ejecutante su crdito, los gastos realizados para obtener la liquidez sern de beneficio del acreedor no ejecutante. Ante esa posibilidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes, como acto previo, el reembolso de los gastos procesales al acreedor ejecutante, los que se obtendrn del monto lquido obtenido del remate, antes del pago. Tambin debe ser extensivo al caso de la concurrencia de acreedores sin que ninguno de ellos tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas las obligaciones. El artculo 748 del CPC toma como solucin el pago a prorrata, pero no dice nada en cuanto al reembolso de los gastos, para el acreedor que asumi las costas y costos de la ejecucin materia de prorrata. En tales casos, la liquidacin debe partir previamente por asumir el reembolso y luego, del saldo, proceder al reparto en la forma que lo seala el artculo 748 del CPC.
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NDICE GENERAL
Presentacin ....................................5
CAPTULO 1
PROCESO CAUTELAR
I Disposiciones generales para los procesos cautelares................................... .....................................15 .....................................26 .....................................40 4., La contracautela ....................................42 5. Variacin de la medida cautelar ....................................55 6. Medida anticipada ....................................59 7. Eficacia de la medida cautelar ....................................61 8. Medida cautelar innecesaria o maliciosa ....................................65 9
1. Requisitos de la solicitud cautelar 2. Contenido de la decisin cautelar 3. Caractersticas de la medida cautelar
9. Extincin de la medida cautelar concedida en el Cdigo derogado... 10. Sustitucin de la medida cautelar ....................................76 11. Medida cautelar genrica ....................................82 12. Cancelacin de la medida cautelar ....................................86
II Procedimiento cautelar 1. Medida fuera del proceso 2. Trmite de la medida cautelar 3. Ejecucin por terceros y auxilio judicial 4. Concurrencia de medidas cautelares 5. Formacin del cuaderno cautelar 6. Ejecucin de la medida ....................................89 ....................................89 ....................................90 ....................................102 ....................................107 ....................................l\\ ....................................114
71
III. Medidas para futura ejecucin forzada ........................................117 1. El embargo ........................................117 2. Secuestro ........................................168 3. Anotacin de la demanda en los Registros Pblicos.......................... 182 IV Medidas temporales sobre el fondo ........................................189 1. Asignacin anticipada de alimentos ........................................191 2. Asuntos de familia e inters de los menores...................................... 196 3. Administracin de bienes ........................................199 4. Desalojo ........................................201 V Medidas innovativas ........................................204 1. Interdiccin ........................................210 2. Cautela posesoria............................... ........................................211 3. Abuso de derecho ........................................215 4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz................................... 216 VI. Medida de no innovar ........................................217
CAPTULO II PROCESO
DE EJECUCIN
I. El proceso de ejecucin ........................................229 II. Los ttulos ejecutivos regulados en el Cdigo Procesal Civil..................... 231
Las resoluciones judiciales firmes ........................................232 Los laudos arbitrales y su ejecucin .......................................233 El acta conciliatoria ........................................241 Los ttulos valores ........................................244 La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores....................................... 245 6. Reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de prueba anticipada ........................................247 6. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial.............. 249 7. Documento impago de renta por arrendamiento............................... 250 8. Testimonio de escritura pblica ........................................251 9. Otros ttulos ejecutivos ........................................252 III. Presupuestos del ttulo para su ejecucin ........................................253 IV Legitimacin en el proceso de ejecucin ........................................257 V La demanda ejecutiva ........................................261
1. 2. 3. 4. 5.
VI. La competencia en el proceso de ejecucin VII. El mandato ejecutivo
........................................266 .........................................268 VIII.La contradiccin en el proceso de ejecucin .........................................273 1. La inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo.................... 274
|4sa
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
La iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo........................... 276 La nulidad formal del ttulo ........................................277 El ttulo valor completado en forma contraria a los acuerdos adoptados. 279 La falsedad del ttulo ........................................280 Extincin de la obligacin ........................................281 Excepciones y defensas previas ........................................283 Contradiccin a ttulos de naturaleza judicial.................................. 286 ........................................289 ........................................296
IX. Trmite de la contradiccin X. Auto que ordena la ejecucin 1. Medidas cautelares en la ejecucin 2. Sealamiento de bien libre
........................................297 ........................................298 XI. Obligaciones ejecutivas ........................................305 1. Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero................................ 308 2. Ejecucin de dar bien mueble determinado.................................... 309 3. Ejecucin de la obligacin de hacer ........................................313 4. Ejecucin de las obligaciones de no hacer........................................324 XII. Ejecucin de resoluciones judiciales ........................................327 1. Ejecucin de suma lquida ........................................333 2. Ejecucin de suma ilquida .......................................335 3. Ejecucin de resoluciones judiciales extranjeras............................... 337 XIII.Ejecucin de garantas .......................................340 1. Orden de remate .......................................360 2. Saldo deudor .......................................363
CAPTULO III LA
EJECUCIN FORZADA Aspectos generales 1. Intervencin de acreedores 2. Conclusin de la ejecucin forzada II. El remate 1. Tasacin 2. Observacin y aprobacin de la tasacin .... 3. Convocatoria a remate 4. Retribucin del martiliero 5. Publicidad 6. Contenido del aviso 7. Requisitos para ser postor 8. Reglas comunes al remate 9. Acto de remate I. .......................................372 .......................................372 .......................................378 .......................................381 .......................................382 .......................................390 .......................................392 .......................................394 .......................................397 .......................................404 .......................................407 .......................................410 .......................................413
453
10. Acta de remate .............................................416 11. Transferencia del bien y destino del dinero .............................................419 12. Incumplimiento del adjudicatario .............................................427 13. Segunda convocatoria .............................................429 14. Nulidad de remate .............................................432
III. La adjudicacin IV. El pago 1. La liquidacin 2. Pago al ejecutante 3. Concurrencia de acreedores .............................................436 .............................................442 .............................................442 .............................................444 .............................................446
CONSULTAS
Una vez ejecutada la medida cautelar, el juez puede ordenar el cambio dla contracautela? 53 Procede indemnizacin por medida cautelar innecesaria cuando la demanda fue declarada improcedente? 70 Solicitadas varias medidas cautelares, es necesario que se ejecuten todas para que el demandado pueda apelar la resolucin que las ordena?................ 100 Los arbitros pueden ejecutar las medidas cautelares que dictan?................... 106 Uno de los demandados que no es afectado con la medida cautelar puede apelar la resolucin que lo ordena? 109 Es procedente la intervencin voluntaria de tercero en el proceso cautelar?. 112 Cmo se ejecuta una medida cautelar en el extranjero?................................. 116 Puede embargarse y ejecutarse un bien social si el deudor aparentaba ser soltero al momento de celebrar el contrato? 119 Ante el embargo de un bien registrado perteneciente al afectado y no al deudor puedo interponer desafectacin o suspensin de la medida cautelar?............ 153 En el proceso de ineficacia de acto jurdico puede solicitarse el secuestro judicial del bien que fue enajenado por el representante?................................ 170 Las medidas cautelares en forma de secuestro conservativo proceden nicamente en los procesos ejecutivos? 173 Procede medida cautelar de no innovar de forma anticipada al proceso? 218 Una medida cautelar puede evitar la ejecucin de una sentencia?................. 223 El acta de conciliacin extrajudicial debe ser entendida como un ttulo ejecutivo judicial o extrajudicial? 242 Proceden las excepciones cambiaras en el proceso nico de ejecucin?.. 285 Si se celebra un contrato de compromiso de contratar y se incumple, luego de firme la sentencia, va ejecucin forzada se puede obligar al deudor a que firme el contrato? 322 Si no se permite que el ejecutante sea postor porque su DNI ha caducado el acto de remate est viciado? 408 454
MODELOS
Modelo de solicitud (de la parte afectada) de variacin de medida cautelar respecto de los bienes sobre los que recae 58 Modelo de solicitud de medida cautelar de secuestro de bienes muebles dentro de una unidad de produccin o comercio 178 Modelo de solicitud de medida cautelar de anotacin de demanda en los Registros Pblicos 186 Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en asignacin anticipada de alimentos 193 Modelo de solicitud de medida cautelar innovativa consistente en paralizacin de trabajos de edificacin que daa la propiedad del peticionario. 212 Modelo de demanda de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero... 263
ndice general
451

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1

CAPITULO I PROCESO CAUTELAR

CAPTULO II PROCESO DE EJECUCIN

III. Presupuestos del ttulo para su ejecucin

IV. Legitimacin en el proceso de ejecucin V. La demanda ejecutiva

VI. La competencia en el proceso de ejecucin

VIII. La contradiccin en el proceso de ejecucin

X. Auto que ordena la ejecucin

XIII. Ejecucin de garantas

CAPTULO III LA EJECUCIN FORZADA

Los nuevos procesos

GACETA JURDICA S.A.

MARIANELLA LEDESMA NARVEZ

CAPTULO I PROCESO CAUTELAR

MARIANELLA LEDE5MA NARVEZ

LOS NUEVOS PROCESOS OE EJECUCIN Y CAUTELAR

MARIANELUA LEDESMA NARVEZ

(*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)

LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

MARIANELUA LEDESMA NARVE2

(*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)

LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

PRINCIPALES REFORMAS,EN MATERIA CAUTELAR REALIZADAS POR EL D. LEG. N 1069

Sobre la resolucin que contiene varias medidas

PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA CAUTELAR

Sobre el secuestro conservativo

Sobre embargo de inmueble no inscrito

Sobre la medida temporal sobre el fondo

1. Requisitos de la solicitud cautelar

MARIANELLA LEDE5MA NARVEZ

LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

(*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)

LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

MAR1ANEL.UA LEDESMA NARVEZ

LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

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LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

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LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

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a) Si a pesar de la concurrencia de los requisitos de verosimilitud en el derecho, peligro

b) Si la denegatoria de la medida cautelar se hace mediante una resolucin inmotivada.

LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

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LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

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(*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)

LOS NUEVOS PROCESOS OE EJECUCIN Y CAUTELAR

(*)Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 (*)

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LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

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(26) MONROY PALACIOS Juan. La tutela... Ob. cit., p. 266.

LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIN Y CAUTELAR

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LOS NUEVOS PROCESOS OE EJECUCIN Y CAUTELAR

Nomenclatura normativa: Categora: Fin:

Objetivo: Categora: Nomenclatura normativa:

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3. Caractersticas de la medida cautelar

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()Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 ()

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()Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 ()

()Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 ()

()Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 ()

()Artculo modificado por la Ley29384 publicada el 28 de junio del 2009 ()