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Teora de los Riesgos Si la parte obligada a restituir la cosa bajo un contrato unilateral (como el comodato) se ve impedida por un caso

fortuito o fuerza mayor, el acreedor soportar el riesgo de prdida o deterioro de la cosa. El deudor nunca podr soportar el riesgo pues no existe obligacin correlativa del otro contratante que ste quede exento de cumplir. En cambio, la teora de los riesgos es relevante en los contratos bilaterales: si una de las partes se ve imposibilitada de cumplir su obligacin de especie o cuerpo cierto (de dar, hacer o no hacer) por un caso fortuito, su obligacin se extingue pero no necesariamente exime al otro contratante de cumplir la propia. Si este ltimo debe cumplir, el riesgo es del acreedor (de la obligacin extinguida por caso fortuito); en caso contrario, el riesgo es del deudor. Si el riesgo es del deudor, al extinguirse su obligacin por caso fortuito, se extingue la obligacin correlativa y el contrato termina. Si el acreedor haba cumplido la suya, tendr derecho a repetir. No habr lugar a la resolucin ni tampoco a la excepcin de contrato no cumplido. Si el deudor cuya obligacin devino imposible demanda el cumplimiento al acreedor, ste podr oponer en su defensa la teora del riesgo. Si el riesgo es del acreedor, tendr que cumplir su propia obligacin pese a haberse extinguido la obligacin correlativa y el deudor podr demandar el cumplimiento. El deudor tambin podr retener lo pagado previamente por el acreedor, quien no podr exigir la devolucin, demandar la resolucin ni oponer la excepcin de contrato no cumplido. Por regla general el riesgo recae sobre el acreedor de la obligacin especfica extinguida por caso fortuito (art. 1550), pues l deber cumplir su obligacin correlativa no obstante no recibir nada a cambio. As, el riesgo de prdida, deterioro o mejora de la especie es del comprador desde el momento de perfeccionarse la compraventa, aunque no se haya entregado la cosa (art. 1820 1 parte; aplicable a la permuta ex art. 1900). Este principio es reiterado en el art. 1590: si la obligacin es de especie y el deudor no ha sido culpable ni incurrido en mora, el acreedor debe recibir la especie en el estado en que se halle. Se critica esta solucin por su evidente injusticia y porque contradice la interdependencia de las obligaciones que es consustancial a todo contrato bilateral. La solucin ofrecida en el CC proviene del derecho romano, que desconoca los contratos bilaterales. Los contratos se formaban por medio de dos actos unilaterales sucesivos. Por ejemplo, la compraventa se perfeccionaba mediante la entrega de la cosa al comprador en cuya virtud ste se haca dueo de ella ( emptio), seguida de la entrega del precio al vendedor (venditio). Por ende, si estando pendiente la entrega del precio la cosa se destrua o perda por un caso fortuito (como un incendio o naufragio), el riesgo lo soportaba el comprador porque ste se haba hecho dueo en virtud de la entrega de la cosa y se aplicaba el aforismo las cosas producen y perecen para su dueo ( res perit dominio). En Francia los contratos como la compraventa producen efectos reales, esto es, transfieren el dominio de la cosa tan pronto quedan perfeccionados: el comprador se hace dueo de la cosa con solo celebrarlo y se aplica la mxima res perit dominio. En Chile se aplica la misma regla, pero el fundamento falla porque por el solo contrato el acreedor no se hace dueo: se necesita la tradicin.

Sin embargo, existen diversas excepciones a la regla del art. 1550 que morigeran el impacto negativo de la teora de los riesgos: a) cuando el deudor se constituye en mora de entrega la especie (art. 1550); b) cuando el deudor se oblig a entregar la misma especie a dos o ms personas por obligaciones diversas (art. 1550); c) cuando las partes estipulan que el deudor soporte el riesgo; d) cuando la ley establece una solucin diferente, a saber: (i) la destruccin total de la cosa arrendada pone fin al arriendo, extinguiendo las obligaciones de ambas partes, de suerte que el riesgo lo sufre el dueo y deudor de la cosa arrendada (art. 1950 N1); (ii) la confeccin de una obra material, sea que la materia la proporcione el artfice (compraventa) o el que encarga la obra (arrendamiento) [art. 1996], el riesgo de prdida fortuita de la cosa es del deudor: el artfice queda exento de su obligacin pero tampoco puede reclamar su remuneracin (arts. 1996.2 y 2000); (iii) el deudor soporta el riesgo de destruccin total de la cosa en las obligaciones condicionales (art. 1486); (iv) el caso fortuito extingue la obligacin del socio de efectuar el aporte y pone fin a la sociedad. Si un socio aporta el usufructo de una cosa, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad salvo que el socio que hizo el aporte la reponga a satisfaccin de los dems socios o stos determinen continuar la sociedad sin ella (art. 2102); (v) el vendedor soporta el riesgo si la cosa vendida bajo condicin suspensiva es destruida por caso fortuito ocurrido mientras la condicin estaba pendiente (art. 1820 2 parte; regla aplicable a la permuta, art. 1900). En las obligaciones genricas el riesgo es del deudor, pues el gnero no perece (art. 1510). Salvo que la cosa genrica debida sea especificada en cuyo caso el acreedor soportar la prdida (art. 1821).