Conjur 13 06 2013 O ATIVISMO JUDICIAL EXISTE OU IMAGINAO DE ALGUNS?

Por Lenio Luiz Streck Ainda e sempre o ativismo

Nos ltimos dias, essa temtica veio de novo a estar na crista da onda, com a posse do novo ministro do STF que aproveito, aqui, para cumprimentar e desejar xito na nova jornada , Lus Roberto Barroso. Segundo ele (clique aqui para ler), no existe um surto de ativismo judicial em curso no pas. Para Barroso, a quantidade de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo nfima e, mesmo em casos emblemticos, o tribunal tem como caracterstica a deferncia ao Congresso Nacional: Por exemplo, no julgamento sobre a possibilidade de se fazer pesquisas com clulas-tronco embrionrias, o Supremo manteve a lei que foi editada pelo Congresso. No h um padro rotineiro de ingerncia indevida. Para situar o leitor: Barroso dizia, at um tempo atrs, que havia bastante ativismo, para ser bem generoso com as suas crticas de ento. Tudo est a indicar que, agora, j no considera haver tanto ativismo. o que se depreende de sua entrevista. Todavia, ao mesmo tempo, em posio externada na sabatina do Senado, revela um movimento de defesa de um poder normativo criador por parte do STF: Quando h uma manifestao poltica do Congresso ou do Executivo, o Judicirio no deve ser ativista, deve respeitar a posio poltica. Mas se no h regra, o Judicirio deve atuar. Ao mesmo tempo, h a defesa de que o Supremo Tribunal Federal deva ser uma vanguarda iluminista pronta a atuar subsidiariamente ante a inrcia dos demais poderes, verbis: essa matria [a ADPF tratando do aborto de anencfalos], o processo legislativo, o processo poltico majoritrio, no consegue produzir uma soluo. E quando a histria emperra, preciso uma vanguarda iluminista que a faa andar. este o papel reservado ao Supremo no julgamento de hoje. (clique aqui para ler). Vamos discutir isso, ento. Ativismo e judicializao so temas que frequentam as grandes discusses da teoria jurdica brasileira. O acentuado protagonismo do Poder Judicirio vem despertando, no s no Brasil, um conjunto de pesquisas que buscam a explicao desse fenmeno. Nesse sentido, a formao de uma juristocracia (ou judiciariocracia) chamemos assim a esse fenmeno no pode ser analisada como uma consequncia exclusiva da vontade de poder (no sentido da Wille zur Macht, de Nietzsche) manifestada pelos juzes, mas, ao mesmo tempo, deve-se levar em considerao a intrincada relao interinstitucional entre os trs poderes. Em sntese, todas essas questes apontam para um acentuado protagonismo do Poder Judicirio no contexto poltico atual. Indo mais fundo, nos termos propostos Ran Hirschl (Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism), pode-se dizer,
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transportando a discusso para terrae brasilis, que nosso grau de judicializao atingiu a mega poltica (ou, a poltica pura, como o autor gosta de mencionar). Por certo que este fenmeno no uma exclusividade brasileira. H certa expanso do Poder Judicirio a acontecer, em maior ou menor grau, no cenrio mundial. O prprio Hirschl apresenta situaes nas quais as decises, tradicionalmente tomadas pelos meios polticos, acabaram judicializadas, como no caso da eleio norte-americana envolvendo George W. Bush e Al Gore; a deciso do Tribunal Constitucional Alemo sobre o papel da Alemanha na Comunidade Europeia, e o carter federativo do Canad. Na verdade, a intensidade da judicializao da poltica (ou de outras dimenses das relaes sociais) a contradio secundria do problema. A grande questo no o quanto de judicializao, mas como as questes judicializadas devem ser decididas. Aqui est o buslis. Este o tipo de controle que deve ser exercido. A Constituio o alfa e o mega da ordem jurdica. Ela oferece os marcos que devem pautar as decises da comunidade poltica. H um conjunto de obras que tratam da judicializao no Brasil e daquilo que pode ser considerada a sua vulgata, o ativismo judicial. Nelas e cito (Jurisdio e Ativismo Judicial, Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais e Levando o Direito a Srio so algumas) h uma forte acusao ao protagonismo judicial. Referidas pesquisas e reflexes apontam para o perigo que o ativismo judicial representa para a representao poltica, at porque uma ofensa Constituio por parte do Poder Judicirio sempre mais grave do que qualquer outra desferida por qualquer dos outros Poderes, porque ao Judicirio que cabe sua guarda. Quem nos salvar se no h mais salvadores? Ou pior: quem nos salvar dos salvadores? Entretanto, h uma obra que nega que haja ativismo. Trata-se de Thamy Pogrenischi.[1] Tratarei desse livro apenas por alto, neste momento. No livro Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica, que em breve sair pela RT, fao a devida apreciao (e crtica).

Sim, h ativismo em excesso

Ao contrrio do que diz o novo ministro e ao contrrio do que sustenta Thamy Progrenischi (que, alis, no seu livro critica Barroso, que, paradoxalmente, parece, agora, concordar com a crtica que lhe foi feita), h, sim, excesso de ativismo. E quando digo excesso, no estou admitindo um ativismo adequado ou necessrio. Permito-me dizer: ativismo vulgata da judicializao. No h bom ou mau ativismo. Ento, o que se entende por ativismo?

J de pronto, no creio que se possa definir o grau de ativismo pelo nmero de

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ADINs rejeitadas ou deferidas ( o que dizem Progrenischi, em seu livro, e Barroso, na entrevista ConJur). Pergunto: desde quando somente um ato positivo de inconstitucionalidade que demonstra o ativismo de uma Suprema Corte? Quer dizer que, se o STF julga de acordo com o parlamento ou de acordo com o governo, ele deixa de ser epitetado de ativista? Ativismo s quando julga contra? Afinal, qual o conceito de ativismo? Antes de tudo, necessrio dizer que a simples declarao de uma inconstitucionalidade no quer dizer ativismo ou no ativismo. O controle de constitucionalidade justamente a funo precpua e democrtica de uma corte constitucional. Logo, nmero de Aes contra ou a favor no permite epitetar um tribunal de ativista (ou antiativista). Podem ser elementos que apontam algo. Mas no tudo. Alis, por vezes os nmeros escondem e no desvelam... Mais ainda, por vezes, judicializar a poltica pode no ser exatamente o mesmo que praticar ativismos. Alis, no o mesmo. Se verificarmos bem, veremos que a judicializao contingencial. Ela no um mal em si. O problema o ativismo (que comportamental, espcie de behaviorismo cognitivointerpretativo). Como venho referindo, h uma diferena entre judicializao e ativismo, problemtica que j foi explicada saciedade por mim tantas vezes e que est em bons estudos no Brasil (os excelentes trabalhos de Jos Ribas Vieira e Vanice do Valle, por exemplo). Entretanto, em muitos livros no Brasil, ambos ativismo e judicializao so tratados de forma idntica. Por exemplo, bom lembrar que o fato de existirem, no STF, mais demandas indeferidas que as que foram deferidas se deve tambm ao enorme contingente de legitimados. Grande parcela de aes que tratam de questes constitucionais so fadadas ao fracasso ab ovo, por falta de requisitos formais. Isso no diminui o grau de ativismo. Dizer, por exemplo, que o STF refora a vontade majoritria do Poder Legislativo pode ser um enunciado que sofre de anemia significativa. Ser que, como sustenta, por exemplo, Thamy Pogrebinschi, 14% de aes consideradas procedentes de uma produo legislativa de 21 anos efetivamente pouco? Qual o critrio para o "pouco ou muito? No quero jogar com esses dados. Mas no afirmaria, tabula rasa, que tais nmeros representa(ri)am um reforo do Legislativo. Alm disso e permito-me insistir , h casos que sempre devem fazer parte de qualquer pesquisa para aferir o grau de ativismo. Por exemplo, os mandados de segurana que o prprio parlamento busca junto ao STF... Como classificar o caso, recentssimo, da ao judicial da oposio para trancar a pauta da apreciao dos vetos, com liminar deferida pelo ministro Luiz Fux? Isso o qu? Alguns autores e aqui incluo exatamente T. Pogrebinschi dizem que o fato de o STF se valer de sentenas interpretativas (interpretao conforme etc.) reforaria o papel da lei e do Legislativo. Mas, indago: e se o STF, via interpretao conforme (ou nulidade parcial sem reduo de texto), fizer exatamente o contrrio do que propunha o Legislativo? Por exemplo, o Congresso nunca quis falar da regulamentao das unies homoafetivas
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(ateno: no quero reiniciar a discusso do mrito dessa ao). Trata-se de um assunto que o Congresso, ao decidir no regulamentar, na prtica o STF regulamentou de forma negativa. E o que fez o Judicirio, na ADPF 132? Fez interpretao conforme para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, dando procedncia da ao, atribuindo, inclusive, efeito vinculante. Ou seja, nem tudo o que parece, . Assim, a partir da diferena entre ativismo e judicializao e da relevante circunstncia de que o STF no representa o estado da arte dessa fenomenologia deste pas de propores continentais, h uma srie de pontos que devem ser abordados. Como venho referindo em vrios livros e textos, os tribunais e o STF fazem poltica quando dizem que no fazem; eles fazem ativismo quando dizem que no fazem; e judicializam quando sustentam no fazer. Por exemplo, quando o STF decide que, no artigo 366 do CPP, a prova considerada urgente fica ao arbtrio do juiz decidir, est no somente fazendo ativismo, com a institucionalizao da discricionariedade judicial ponto importante para aferir o grau de ativismo e da judicializao como tambm est legislando. No parece que o legislador, ao e stabelecer, nos marcos da democracia, que a prova considerada urgente possa ser colhida de forma antecipada, tenha querido deixar isso ao bel prazer do juiz... Bom, mas foi isto que o STF disse que o dispositivo quer dizer. [2] Ateno: sei que o STF mudou sua posio depois disso (HC 114.519). O que importa, entretanto, que assim j havia julgado. Ainda: quando o legislador institucionaliza o sistema acusatrio no Cdigo de Processo Penal, mediante a aprovao de uma alterao significativa do artigo 212, o STJ e o STF negam validade ao dispositivo, sem qualquer arguio sobre a inconstitucionalidade do novel dispositivo. Simplesmente se negam a cumprir o dispositivo. Isso ou no ativismo? O sol nascer amanh? O produto do legislador no est conspurcado pelo Poder Judicirio? E veja-se o alcance desse tipo de deciso (por todos, o HC 103.525 STF). Com isso, diariamente, milhares de acusados tm seus direitos violados por falta do cumprimento de um dispositivo que trata de direitos fundamentais. E assim por diante. Poderia trazer centenas de decises que, por vezes, aplicam o formalismo jurdico como se estivssemos no sculo XIX (ou no direito de antes de 1988), quando leis antigas so aplicadas revelia da atual Constituio; e, ao mesmo tempo, no so poucas as decises prolatadas de acordo com... o livre convencimento do juiz. Alis, a livre apreciao da prova ou o livre convencimento do juiz e as inmeras decises que tratam disso (por exemplo, o recente processo do mensalo[3] que muito se utilizou do livre convencimento) seriam enquadradas em que conceito? Judicializao ou ativismo? Quando o STF diz que, com base no princpio da verdade real ( sic), aplica a livre apreciao da prova, ele est praticando o que?

Polticas versus princpios

Como venho afirmando, os problemas decorrentes do presidencialismo de coalizao se estendem ao Poder Judicirio. Com efeito. No livro Compreender Direito,[4] trato dessa matria, mostrando que o STF vem julgando por polticas em grandes causas e no por princpios. Na verdade, ele atende aos vrios segmentos, numa espcie de presidencialismo de coalizo judicial. Vejamos: os segmentos a favor das cotas no manifestaram sua vontade poltica no sentido estrito; pelo contrrio, foram diretamente ao Supremo reivindicar sua legitimidade. Do mesmo modo agiu o segmento que pediu a equiparao das unies estveis homoafetivas ao casamento, que seguiu na cauda dos que clamavam pela constitucionalidade das atividades de pesquisa com clulastronco embrionrias, dos governadores, no caso das guerras fiscais, dos que pediam a descriminalizao do parto antecipado de fetos anenceflicos, e at mesmo os moralistas, que fragilizaram a democracia pela defesa da Lei da Ficha Limpa e os parlamentares, que, pedindo ao Supremo, validaram quase 500 medidas provisrias inconstitucionais por consequncia de uma modulao de efeitos. Por vezes, nmeros enganam. E muito. H pesquisas e a mais detalhada, efetivamente, a da brilhante Professora Thamy Pogrebinschi na obra citada que apenas demonstram, por nmeros, que, olhando os resultados dos julgamentos do STF, ele mais julga a favor do parlamento e do executivo do que contra. Mas, ateno: esses nmeros escondem os demais julgamentos do STF. Mais do que isso, colocam uma cortina de fumaa sobre o imenso contingente de julgamentos ativistas dos Tribunais da Repblica, que vo desde o simples descumprimento de direitos fundamentais (ativismo s avessas, pois no?) at decises descontroladas fornecendo xampu para calvos. Ou seja, o que isto, o ativismo? O que isto, a judicializao?

Mas, tem mais...

Permito-me lembrar, desde logo, que essa apenas uma das questes que dizem respeito judicializao. No plano do controle difuso ou do uso de writs constitucionais, a judicializao (ou o ativismo) muito mais significativo. A judicializao do direito sade, por exemplo, passa por uma ou duas aes no Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) e por dezenas de milhares de aes nos fruns e Tribunais da Repblica, inclusive no STF. Portanto, as ADIs so s a ponta do iceberg, que podem induzir ao erro. Mais ainda, a discusso sobre a judicializao no deve ficar restrita atuao (ou crtica atuao) do STF. Basta vermos que vrias unidades da federao gastam mais em pagamento de aes judiciais sobre o acesso sade e remdios do que nos prprios oramentos. Em So Paulo, por exemplo, os
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gastos da Secretaria Estadual da Sade com medicamentos por conta de condenaes judiciais em 2011 chegaram a R$ 515 milhes, quase R$ 90 milhes gastos alm do previsto no oramento do ano destinado a medicamentos. Vladimir Passos de Freitas, colunista da ConJur (clique aqui para ler), mostra que, s neste ano, em cinco meses, 7.408 decises judiciais obrigaram o municpio de So Paulo a promover a matrcula de crianas nas creches da prefeitura (que nem tem condies de cumprir). Isso o qu? Esses dados entram ou no entram no ndice de aferio do ativismo? preciso dizer mais ou devemos fazer um passar dolhos nas Varas da Fazenda Pblica, na questo medicamental, internaes, creches em outras capitais que no So Paulo, decises discrepantes sobre o que insignificncia no furto e na sonegao de tributos? Deixo isso com meus fiis leitores. Talvez o problema na teoria do direito quando trata do ativismo esteja no conceito. Autores como T. Pogrebinschi dizem que a cultura jurdica brasileira estaria equivocada porque usaria outliers (casos mentirosos) para demonstrar um excesso de ativismo ou de judicializao. Segundo ela, seriam poucos casos e que, no cmputo geral, dariam um percentual pfio. Concluso da autora: no verdade que o STF seja ativista; no verdade que o STF pratique judicializao. Se isso verdade, nunca vi tantos casos outliers juntos... Ora, isso no to simples assim. Um dos pontos que a autora no trata , por exemplo, a deciso da Rcl 4.335-4, pela qual o STF decidiu, ao menos provisoriamente (o julgamento est suspenso h mais de cinco anos) que o artigo 52, inciso X, da Constituio anacrnico. Sim. O STF nega validade a um dispositivo da Constituio originria, que trata da relao direta entre os poderes de Estado e isso no levado em conta por aqueles que escrevem sobre o ativismo. Mas, isso seria o qu? Para se ter uma ideia e esse assunto comento em artigo em conjunto com Martonio Barreto Lima e Marcelo Cattoni , (clique aqui para ler) graas a essa deciso o controle difuso no Brasil foi equiparado ao controle concentrado. E h muito tempo o STF j no remete as decises de controle difuso ao Senado. E isso no parece pouco.

A doutrina deve se dar o (devido) respeito

Portanto, no d para dourar a plula. A doutrina brasileira precisa, urgentemente, voltar a doutrinar. Ela no pode mais ficar caudatria das decises. Doutrina doutrina e no doutrinada. Precisa exercer o seu papel de constrangimento epistemolgico. E deve se dar o respeito. No pode ficar silente. Quando, por exemplo, centenas e centenas de decises de cariz ativista dizem que esto aplicando a tal da ponderao, quando, de fato, no esto nem perto do que dizia seu idealizador (Alexy), e a doutrina pouco ou nada diz a respeito, porque corremos o risco de fracassar (alis, h prova maior de ativismo do que o uso da vulgata da tal da ponderao, pedra filosofal da interpretao?). Como falei na Conferncia de abertura do Conpedi (Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao), em Curitiba, dia 29 de
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maio ltimo, fssemos mdicos e estaramos ignorando coisas mnimas da cincia mdica e nossos pacientes estariam morrendo. Assim o com a doutrina. Na aplicao cotidiana do direito usam-se conceitos que deveriam ser contestados pela doutrina. Mas ela se queda silente-conivente. Verbi gratia, o que diz a doutrina sobre o projeto do novo CPC que, sob o pretexto de commonlizar o processo, institucionaliza, de vez, o julgamento sem base concreta, passando o Judicirio a julgar teses ao invs de casos (o que, inclusive, fere toda a tradio do common law)? Eu fao a minha parte. No implicncia minha. Os paradigmas filosficos, que deveriam influenciar a doutrina e a jurisprudncia, no so inveno minha. Eles esto a. E no adianta o jurista encher o peito e dizer o que vale a prtica. Depois se queixam... Lembro, sempre, de Fernando Pessoa: O universo no uma ideia minha; a minha ideia do universo que uma ideia minha.

[1] Cf. Pogrebinschi, Thamy. Judicializao ou Representao? Poltica, direito e democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, Konrad Adenauer e Ed. Campus, 2012. [2] Este e outros exemplos podem ser encontrados em meu O que isto decido conforme minha conscincia?, op.cit. [3] O julgamento do mensalo foi, efetivamente, um ponto fora da curva? Se foi, pode-se cham-lo de ativista? Mais: o STF voltar curva normal ou seguir nessa mesma trilha? [4] Cf. Streck, L.L. Compreender Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, passim. Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e psDoutor em Direito. Assine o Facebook. Revista Consultor Jurdico, 13 de junho de 2013