Вы находитесь на странице: 1из 11

Instituto Brasiliense de Direito Pblico Mestrado Acadmico em Constituio e Sociedade

Fichamento da obra Democracia e Desconfiana uma teoria do controle judicial de constitucionalidade, de John Hart Ely

Braslia, 22 de maio de 2013

SUMRIO

Captulo I A seduo do interpretacionismo Captulo II A impossibilidade de um interpretacionismo preso s clusulas constitucionais Captulo III Descobrindo os valores fundamentais Captulo IV Controlando o processo de representao: a Corte como rbitro Captulo V Desbloqueando os canais da mudana poltica Captulo VI Facilitando a representao das minorias Concluso

FI C HA T C NI CA

Disciplina: Jurisdio e Interpretao Professor: Ney Bello Aluno: Marcos Abreu Torres

Fichamento da obra: Democracia e Desconfiana uma teoria do controle judicial de constitucionalidade / John Hart Ely; traduo Juliana Lemos. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, 345 p.

Captulo I A seduo do interpretacionismo Interpretacionismo: os juzes que decidem as questes constitucionais devem limitar-se a fazer cumprir as normas explcitas ou claramente implcitas na Constituio escrita. No interpretacionismo: os Tribunais devem ir alm desse conjunto de referncias e fazer cumprir normas que no se encontram claramente indicadas na linguagem do documento. O que os distingue a insistncia em que os atos dos poderes polticos s sejam declarados nulos a partir de uma inferncia cuja premissa inicial seja claramente perceptvel na Constituio. Havia indcios (na dcada de 1970 nos EUA) de que o interpretacionismo estava passando por um momento de apelo popular, levando quem antes apenas era observador das decises judiciais a se incomodar com o interpretacionismo, mas Hart descarta isso, dizendo que a Corte sempre teve a tendncia interpretacionista. Para os interpretacionistas, preciso que as decises principais sejam adotadas por representantes eleitos. Como os juzes no so eleitos, o controle judicial do no interpretacionismo choca-se com a legitimidade democrtica. Isso faz at sentido em uma nao como os EUA, onde a democracia representativa a principal caracterstica da forma de governo e um ideal da sociedade americana. Uma maioria totalmente livre para agir coisa perigosssima, mas da para se justificar que uma Constituio no escrita, por parte de autoridades no eleitas, seja a resposta adequada em uma Repblica democrtica, um salto muito grande. Para livrar uma minoria da tirania majoritria, a Constituio deve assegurar direitos fundamentais, que so legitimados pelo prprio povo, atravs dos seus representantes diretos. Assim, quem controla o povo no so os juzes, mas a Constituio o que significa que, na verdade, o povo controla a si mesmo. Essa concluso compartilhada tanto pelos interpretacionistas como pelos no interpretacionistas.

Captulo II A impossibilidade de um interpretacionismo preso s clusulas constitucionais Hart mostra a preocupao com Constituies antigas, escritas por pessoas que j faleceram h sculos. Assim, exigir quruns qualificados para emendar a Constituio no respeitar a vontade do povo. Aplicar a Constituio significa partir de premissas que esto explcitas ou claramente implcitas no seu texto. A Constituio contm vrias disposies que nos convidam a ir alm de seu sentido literal, ie nos convidam a nos tornarmos, at certo ponto, no interpretacionistas. Nem sempre ser possvel saber exatamente o que pretendiam os legisladores quando elaboraram um texto normativo (exemplo: qual a extenso de nato na Constituio americana?). Um dos nicos indcios confiveis a linguagem do dispositivo que aprovaram.

O devido processo No passado, era pacfico o entendimento de que essa clusula se referia ao direito a um procedimento justo, razovel. Com a aquisio de um contedo substantivo implcito em seu anncio, os juzes passam a procurar maneiras de limitar a abrangncia de sua prpria autoridade. Para Hart, ainda que limitada apenas a garantir que o procedimento seja razovel, essa clusula no perde sua importncia, pois o Judicirio ainda poder ser severo na observncia dos aspectos formais do processo. Privilgios ou imunidades Os cidados de outros estados devero ter o tratamento igual que cada Estado garante aos seus cidados nativos. A partir dessa clusula, se entendeu que um cidado nativo tambm merecia tratamento igual ao que o Estado de origem garantia aos seus demais cidados, o que ajudou a eliminar o preconceito que os negros sofriam. A igual proteo A clusula da igualdade, para ter sua eficcia mxima garantida, demanda critrios alm da mera racionalidade. Obviamente, nem todo tratamento desigual por parte dos Estados pode ser proibido o tratar os iguais de forma igual e os diferentes de forma diferente. Seu contedo exatamente quais desigualdades so tolerveis, e sob quais circunstncias no ser encontrado em nenhum trecho de seus termos nem nas ponderaes dos que a escreveram. Assim como na clusula dos privilgios e imunidades, aqui tambm Hart diz que se trata de uma autorizao bastante ampla para que se julgue a validade das decises governamentais. A igual proteo e o governo federal Essa clusula no se aplica ao governo federal, mas em um julgamento a Corte foi entendido que a clusula do devido processo incorpora a clusula da igual proteo, pois seria impensvel que a Constituio impusesse ao governo federal um dever menor do que o que foi atribudo aos Estados. Hart no se convence da concluso desse julgamento, pois, como j citado, a clusula do devido processo se refere mais aos aspectos procedimentais, no de substncia. Nona emenda (a enumerao de certos direitos na Constituio no ser interpretada de modo que se neguem ou se diminuam outros retidos pelo povo) Interpretada literalmente, confere respaldo a qualquer argumento, o que virou motivo de piada no meio jurdico. A Constituio americana no enumera os direitos, como faz a CF Brasil no art. 5, e uma das razoes para isso era o receio de que uma lista, por maior que fosse, no preveria todos os direitos garantidos aos cidados pelo Estado, correndo o risco de deixar alguns importantes de fora. Segundo Madison, o objetivo da nona emenda era obstar tanto a autorizao de poderes no expressos quanto a depreciao dos direitos no enumerados. Assim, a emenda tinha inteno de

deixar claro que, no obstante os direitos garantidos nas oito emendas anteriores, o Congresso poderia criar outros, assim como tambm poderiam os legisladores estaduais.

Captulo III Descobrindo os valores fundamentais Tem predominado no meio acadmico a seguinte opinio sobre a impossibilidade de se cumprir risca o interpretacionismo: a Suprema Corte, para dar contedo s disposies abertas da Constituio, deve identificar e impor aos poderes polticos os valores que so realmente importantes ou fundamentais; impossvel que os tribunais controlem a constitucionalidade da legislao sem fazer escolhas difceis e reiteradas entre valores substantivos concorrentes, ou mesmo entre conceitos polticos, sociais e morais inevitavelmente controversos. Os valores prprios do juiz Quando se descobriu que os juzes eram humanos e, portanto, em vrios contextos, tinham a predisposio, consciente ou no, de inserir seus valores pessoais em seus argumentos jurdicos, a comunidade cientfica se dividiu. H tempo o judicirio deixou de ser uma instncia apenas declaradora de direitos e dependente dos demais poderes, para se tornar uma instncia autnoma, com vontade prpria e capacidade de mudar os rumos da poltica, da economia, dos valores morais da sociedade etc. O direito natural As teorias jusnaturalistas caracterizam-se por uma singular falta de clareza, o que pode ser uma vantagem (voc pode invocar o direito natural para defender o que quiser) ou uma desvantagem (todos sabem disso). Nossa sociedade no aceita a noo de um conjunto de princpios morais objetivamente vlidos e passveis de serem descobertos; pelo menos no aceita um conjunto que sirva para derrubar as decises de nossos representantes eleitos. A razo O fato de que o direito uma cincia que coloca seus aplicadores em contato com as demais cincias no quer dizer que as compreendamos por completo. Hart cr que outros cientistas (filsofos, telogos, historiadores etc) tm mais capacidade de discernir sobre a boa e a m filosofia moral, mas, dentre as instituies do Estado, os tribunais so as mais bem equipadas para emitir juzos morais. Apesar de nos parlamentos tambm existir juristas, os juristas dos tribunais, por estarem em situao de imparcialidade no julgamento, esto em um ambiente mais seguro para fazer juzos morais. A tradio A tradio uma fonte bvia para suprir direitos fundamentais, mas o problema est na sua delimitao: tradio de qual pas, qual povo, qual poca, da maioria, de Jesus Cristo?

O apelo tradio no parece compatvel nem com a teoria bsica do controle popular nem com o esprito das disposies relativas ao controle sobre as maiorias - invocar tradies passadas para limitar decises presentes. Consenso Harry Wellington: A tarefa da Corte determinar o peso dos princpios na moral convencional e converter os princpios morais em princpios jurdicos, ligando-os ao corpo do direito constitucional. Um apelo ao consenso, ou a um consenso temperado com os valores do juiz, pode fazer algum sentido no contexto do common law, em que a Corte preenche as lacunas do Legislativo. Nesses casos, as cortes devem tentar combinar uma boa estimativa de opinio popular com um julgamento segundo a conscincia. H duas razoes para se buscar no consenso o contedo das disposies abertas da Constituio: (i) proteger os direitos da maioria, para que a legislao realmente reflita os valores populares nesse caso, o Legislativo teria melhores condies de realizar essa tarefa d que o Judicirio; ou (ii) proteger os direitos dos indivduos e das minorias contra as acoes da maioria [a o Judicirio teria melhores condies? Hart no responde a isso]. Prevendo o progresso Controlar a gerao de hoje pelos valores dos seus netos tao inaceitvel quanto control-la pelos valores dos seus avs. Ao prever o futuro, os juzes moldam o presente, o que se trata unicamente da imposio dos valores prprios dos juzes. Foi exatamente isso que os tericos dos valores fundamentais prometeram que no fariam.

Captulo IV Controlando o processo de representao: a Corte como rbitro Diante do que foi dito at agora, Hart mostra-se perplexo: uma abordagem interpretacionista se mostrou incapaz de manter-se fiel ao esprito evidente de certas disposies Entretanto, quando buscamos fontes externas de valores para preencher a textura aberta da Constituio, nada encontramos. Por isso Hart abandona a tentativa de preencher a textura aberta da Constituio atravs de valores, e diz no ser preciso procurar alm da Corte presidida pelo juiz Warren (poca em que a Corte ficou conhecida pelo ativismo ou intervencionismo judicial). A nota de rodap a Carolene Products O modo de agir da Corte de Warren ficou famoso por uma nota de rodap transcrita no julgamento USA vs. Carolene Products, na qual diz ser funo da Corte manter a mquina do governo democrtico funcionando como deveria, garantir que os canais da participao e da comunicao polticas permaneam abertos, e tambm que a Corte deve se preocupar com o que a maioria faz faz com as minorias (leis afirmativas).

O governo representativo Antes de um sistema de representao, o sistema de governo que existia colocava em conflito explcito os interesses dos governantes e dos governados, como as monarquias, vg. A ideia de um governo formado por cidados comuns, eleitos pelo povo, era assegurar que no exerccio do poder os governantes saberiam fazer as melhores escolhas pro povo, e tambm que os governantes no iriam aprovar leis que os prejudicariam no futuro, quando deixassem os cargos e voltasse a ser pessoas do povo. O empoderamento do governo central teve como fim impedir que faces locais assumissem o controle. E tambm no plano federal, a diviso dos trs poderes, de modo a evitar que uma faco assumisse um desses poderes e controlasse todos (p. 106/107). Mas isso tudo no foi suficiente para garantir uma proteo efetiva s minorias. A representao virtual foi um modo de se aceitar que as minorias se sentissem representadas pelos representantes eleitos pela maioria, afinal as clusulas da igualdade e da imunidade/privilgios os protegeria se uma deciso tomada pela maioria fosse prejudicial minoria, seria tambm prpria maioria. Hart apesenta 3 argumentos e favor de uma abordagem do controle judicial de constitucionalidade que seja orientada pela noo e favorea a representatividade: (i) a Constituio tem sido vista como um documento garantidora de direitos, mas mais no aspecto processual do que material (garantir que houve processo). As vezes em que o Legislativo tentou encampar direitos materiais na Constituio, houve fracasso, chegando at mesmo negao desses direitos, na prtica. Por isso, concluir-se que a preservao dos valores fundamentais no uma tarefa prpria da Constituio e do direito constitucional; (ii) uma abordagem do controle judicial de constitucionalidade que promova a representao em contraposio a uma abordagem que busque proteger valores compatvel com os pressupostos implcitos do sistema americano de democracia representativa, pelo contrrio, apoia-os plenamente; e (iii) tal abordagem envolve tarefas para as quais podemos sensatamente que os tribunais, sendo especialistas em questes de processo e estando margem do jogo poltico, esto mais bem qualificados e situados para executar do que as autoridades polticas. A natureza da Constituio norte-americana Para Hart, a Constituio deve expressar a ideia de que a melhor garantia de justia e felicidade (valores) no est na tentativa de defini-las para todo o sempre, mas sim na postulao de processos governamentais pelos quais suas dimenses possam ser especificadas no decorrer do tempo. E era isso que a verso originria americana fazia, mas que veio sendo parcialmente desfigurada ao longo das emendas seguintes. Mas a maioria dos valores que foram enxertados na Constituio no sobreviveu; alguns foram revogados por emendas (escravido, aps uma guerra sangrenta; Lei Seca etc), outros pelo Judicirio. Nunca foi inteno do poder constituinte originrio americano fazer uma Declarao de Direitos; at os valores protegidos no documento inicial (liberdade, livre expresso etc), eram dirigidos, na verdade, a garantir transparncia nos processos e decises polticos. A liberdade, valor supremo do povo americano, sempre foi perseguida pela Constituio, mas no a prevendo como um valor substancial, e sim garantindo que os interesses de todos sero

representados, efetiva ou virtualmente, e que os processos de aplicao das leis as casos individuais no sero manipulados se modo a permitir discriminaes Juiz Linde: a Constituio no deve prescrever resultados legtimos, mas sim processos legtimos assim ela poder servir a vrias geraes. Democracia e desconfiana No justo dizer que o governo est funcionando mal s porque discordamos de suas decises Numa democracia representativa, as determinaes de valor devem ser feitas pelos representantes eleitos. O mau funcionamento ocorre quando (i) os includos bloqueiam os canais de mudana poltica para continuar includos e deixar os excludos onde esto; e (ii) os representantes ligados maioria pem em desvantagem alguma minoria. Para Hart, os representantes eleitos so as ltimas pessoas a quem devemos confiar a identificao de qualquer uma dessas situaes acima. Os juzes, no entanto, esto margem do sistema governamental e no precisam se preocupar com a permanncia no cargo (vitalcio). Isso no lhes d um canal de acesso aos valores genunos do povo, mas lhes d condies de avaliar objetivamente se os representantes esto efetivamente representando os interesses daqueles que deveriam estar.

Captulo V Desbloqueando os canais da mudana poltica O controle judicial s restries impostas pelo Congresso s liberdades deve envolver, no mnimo, a eliminao de tudo que for desnecessrio para a promoo de um interesse do Estado. Esse tipo de controle recebe diversos nomes: amplitude excessiva: a proibio sob exame impe uma restrio significativa a um direito inconteste, e o faz no sem razo, mas por um motivo relativamente insignificante; perigo certo e iminente: quando a gravidade do mal, atenuada na razo direta de sua improbabilidade, justifica tamanha invaso da liberdade de expresso, ie, se ela for necessria para evitar o perigo. Black dizia que as palavras jamais podem ser proibidas de se dizer (speech), mas quando as palavras veem acompanhadas por gestos ou ameaas (como uma multido que enfurecida quer linchar algum) a no so objeto de proteo constitucional. Hart conclui, sobre as restries liberdade de expresso, que toda tentativa de ponderar a ameaa representada pela comunicao de um ponto de vista diferente h de misturar-se inevitavelmente com as predisposies ideolgicas daqueles que fazem a avaliao e tambm com a autoconfiana ou a paranoia que caracteriza determinada poca. As restries liberdade de expresso podem at estar protegendo alguma coisa, mas certamente no estaro protegendo o modo de vida americano.

Rumo a um processo legislativo transparente A escolha popular pouco significar se no soubermos o que nossos representantes esto fazendo. Assim, Hart assevera que os objetivos das normas devem estar nelas expressos ou que sejam registrados de alguma forma que possam ser apresentados aos tribunais, quando necessrio. A exigncia de que o objetivo seja especificado num prembulo ou em outro trecho da prpria lei pode, primeira vista, parecer mais adequada para impedir que os legisladores escapem de responder por seus atos. Na verdade, essa exigncia poderia impor mais tempo nas discusses para aprovao das leis (quais objetivos e como devem constar), bem como inviabilizar algumas leis por falta de consenso dos seus objetivos. (Aqui no Brasil os parlamentares so obrigados a justificar os projetos nos regulamentos tambm temos nos consideranda a sua justificativa) Hart no acredita que a colocao de objetivos nas leis seja importante ou eficaz, e concluir que a melhor maneira de ser transparente , de fato, legislando. Para que o prprio Legislativo se encarregue de legislar O EUA tem enfrentado uma onda de delegao legislativa ao Executivo, muitas vezes baseada numa m vontade dos legisladores de enfrentar assuntos mais complicados, seja por questo de comodidade, seja por segurana (para no se comprometerem com decises polmicas), delegando o risco para o Executivo, que suprir a omisso atravs de burocratas no eleitos). Contra o argumento de que a complexidade e instabilidade do mundo moderno inviabilizam leis detalhadas, Hart diz que os parlamentares dispem de assessores tcnicos, podem contratar um especialista ou tm garantida a assistncia tcnica dos especialistas do Poder Executivo, alm do que, ser contra a ampla delegao legislativa no quer dizer que o Legislativo deve aprovar leis complexas e que esgotem os assuntos apenas se exige que as leis orientem decises polticas. Uma das razes por que nossas assembleias so construdas sobre uma base ampla que esperamos que se forme um certo consenso para que ento o Estado possa agir - a ideia de que so os especialistas que devem decidir quando os representantes do povo esto indecisos ou no chegam a um consenso um argumento a favor do paternalismo e contra a democracia (Wright).

Captulo VI Facilitando a representao das minorias Sabemos que a Constituio no garante absolutamente a todos o direito a um tratamento igualitrio sob todas as leis, mas a tarefa da Corte observar o mundo tal como ele e verificar se o tratamento desigual conferido pela lei tem razo de ser, ou se o que existe um bloqueio a representao efetiva das minorias. Motivao legislativa e administrativa Por mais difcil que seja na prtica, a Corte deve analisar as causas que motivaram o legislador a fazer determinadas escolhas, e poder anular a lei que for aprovada com base em motivos inconstitucionais, ainda que a lei em si no seja. Mas nada impede que o legislador aprove novamente a mesma lei, invocando causas diferentes desta vez.

Um exemplo que Hart d de motivo inconstitucional de uma lei foi ocorreu no Alabama: uma lei estadual redesenhou os limites de um Municpio, excluindo a rea onde vivia a comunidade negra. s vezes no o contedo de uma deciso que a torna inconstitucional, mas os motivos que levaram a autoridade a tom-la. Seria uma tragdia se a Corte expandisse sua conscincia cada vez maior da pertinncia da motivao e passasse a adotar a noo completamente equivocada de que a negao de um direito constitucional no ser importante se no for intencional. Classificao suspeita A constitucionalidade de uma classificao que privilegie determinado segmento no poder ser defendida se o seu objetivo ou o seu motivo for contrrio a algum preceito constitucional. Teoria do encaixe perfeito: a classificao aparentemente discriminatria poder deixar de s-la se encaixar-se perfeitamente na meta visada pela autoridade competente; alm disso, a meta a ser alcanada deve possuir algum grau de plausibilidade exemplo, a separao entre prisioneiros negros e brancos em uma cadeia. Deixar um grupo em desvantagem essencialmente porque no gostamos dele certamente a mesma coisa que negar a seus membros a igual considerao e respeito, especificamente por atribuir um valor negativo ao seu bem-estar. No entanto, deixar em desvantagem mil pessoas que um critrio mais individualizado excluiria, com base na impresso de que apenas 500 se encaixam na descrio, negar s demais cuja existncia desconhecemos sei prprio direito igual considerao e respeito. O problema saber como a Corte deve proceder para identificar tais situaes. Para Hart, ela deve observar no somente o produto legislativo, mas tambm o processo que o gerou, visando identificar fatores que sugiram a possibilidade de que o Legislativo tenha errado em sua suposio A proteo especial s mulheres no passado justifica-se porque no havia representao feminina; hoje, como a mulher pode votar e se candidatar, podendo portanto representar e ser representada por outras mulheres, uma proteo especial no se justifica mais, ainda que proporcionalmente a representao masculina seja muito maior que a feminina. Os direitos processuais moda das minorias A doutrina da no delegao legislativa ao judicirio (retira o poder discricionrio dos juzes) serve no apenas para assegurar que as decises sejam tomadas de modo democrtico, mas tambm para reduzir a probabilidade de que, na prtica, um conjunto diferente de regras seja aplicado queles que tm menos poder. Em grande parte, as unidades polticas do EUA foram fundadas por pessoas que escaparam de ambientes que consideravam opressivos, da porque a liberdade de locomoo sempre foi considerada um direito fundamental na histria americana. Essa histria deveria influenciar os demais direitos das minorias que se sentem oprimidas, bem como deve nortear julgamentos que ponham em questo eventuais restries a grupos minoritrios.

Concluso Hart indaga se seria razovel que a Corte se limitasse a analisar apenas o processo legislativo, sem adentrar no mrito/substncia da deciso, e diz que se assim ocorresse, a Corte poderia, em tese, admitir que o Holocausto no teria violado as normas constitucionais. Hart responde que o sistema jurdico deve ser preparado para enfrentar questes como essa, e que um acontecimento como o Holocausto s concebvel numa democracia porque envolve tipicamente a vitimizao de uma minoria separada e isolada. Se deixssemos que o direito constitucional fosse definido por leis hipotticas que jamais sero aprovadas, ele se deformaria inevitavelmente; o direito constitucional existe para aquelas em que o governo representativo se torna suspeito, no para aquelas em que sabemos que ele digno de confiana.