LOS MODOS DL CRLACIN DL NORMAS LN LL DLRLCHO CHILLNO

J. IN1RODUCCIN
J. Razonamiento prctico y sistema juridico.
a. t raovavievto ]vraico.
J Ll razonamiento jurdico es un caso particular del razonamiento practico.
2 Por razonamiento practico` se entiende la argumentacin racional que pretende dar
una respuesta correcta a preguntas practicas, es decir, a preguntas acerca de lo que en un
caso determinado se encuentra permitido o es debido hacer u omitir. La particularidad
del razonamiento jurdico consiste en que l tiene lugar bajo condiciones restrictias.
3 Ll razonamiento jurdico se caracteriza rente al razonamiento practico general por
una restriccin esencial, cual es su inculacin al derecho igente. La determinacin de
la naturaleza y los alcances de esta restriccin constituye el tema central no slo de la
teora de la argumentacin jurdica, sino tambin de su correlato, la teora general del
derecho.
4 Ll objetio del razonamiento jurdico es la justiicacin o undamentacin del juicio
jurdico. Lsta justiicacin tiene dos aspectos basicos que son denominados
justiicacin interna` y justiicacin externa`. La ;v.tificaciv ivterva tiene por objetio
garantizar que la decisin sea una conclusin o deduccin alida de las premisas
esgrimidas como razones justiicatorias. La ;v.tificaciv eterva consiste en la
undamentacin a su ez de esas premisas justiicatorias
1
.
S Para eectos de estos materiales, asumiremos que los criterios de ealuacin de la
justiicacin interna son las reglas generales de la lgica, en particular, las reglas de la
lgica dentica o lgica de los enunciados modales de deber. La estructura lgica del
razonamiento jurdico se denomina usualmente silogismo jurdico`, y su caso mas
sencillo tiene la orma siguiente:
i. Para todo x, si x se encuentra en la situacin 1, entonces, a x le esta
mandado,permitido hacer,omitir R.
ii. a es un x que se encuentra en la situacin 1.
iii. a se encuentra obligado,autorizado a hacer,omitir R.

1
Robert Alexy, 1eora ae ta .rgvvevtaciv ]vraica, Madrid, 1989, p. 214 y ss.
6 La expresin silogismo jurdico` se asocia tambin a una teora de la argumentacin
jurdica surgida en el Siglo XIX, segn la cual las premisas normatias del silogismo -en
el ejemplo anterior, el enunciado ,i,- se encuentran ya preestablecidas en el derecho
igente de un modo tal que basta con identiicarlas y aplicarlas directamente al caso.
Lsta concepcin ha demostrado ser alsa. loy en da se reconoce ampliamente que el
razonamiento jurdico puede ser una actiidad argumentatia compleja, en la cual la
aplicacin de la norma puede requerir una contribucin argumentatia sustancial por
parte del juez.
7 Lste cambio de perspectias llea en ocasiones a rechazar la idea del silogismo
jurdico`, en el sentido de impugnar la necesidad de que la decisin del juez constituya
una consecuencia lgica de las premisas. Lsto es, sin embargo, incorrecto. La superacin
de la antigua teora del razonamiento judicial no relea al juez ni al jurista de la
obligacin de sujetarse a reglas de inerencia al undamentar su decisin o conclusin. Si
as uera, no podra siquiera hablarse de razonamiento jurdico`, ya que la conclusin o
decisin no sera una consecuencia racional de las premisas aducidas en su deensa y por
lo tanto, cualquier discusin carecera de sentido. Ln rigor, la dierencia entre la teora
moderna de la argumentacin jurdica y la ieja teora del silogismo jurdico no se reiere
a la ;v.tificaciv ivterva de la decisin ,conclusin, sino a la naturaleza de la ;v.tificaciv
eterva de las premisas. Ll error metodolgico de la antigua teora del silogismo jurdico
consisti en considerar a las premisas normatias del razonamiento jurdico como algo
autoeidente, no necesitado a su ez de justiicacin.
8 Las reglas que rigen la ;v.tificaciv eterva de cualquier razonamiento no consisten
simplemente en reglas lgicas. Lsto es as, porque los argumentos esgrimidos como
razones justiicatorias de las premisas del razonamiento no son meras proposiciones
,enunciados,, sino actos de habla. Por eso estan sujetos a muchas reglas adicionales de la
practica argumentatia, como por ejemplo las que alidan su pertinencia.
9 Ln el analisis de la ;v.tificaciv eterva del razonamiento jurdico se centran las mayores
diicultades de la teora de la argumentacin jurdica. Ls precisamente la justiicacin de
las premisas lo que distingue al razonamiento jurdico del razonamiento practico general.
De un modo muy general, se puede decir que las premisas utilizadas en el razonamiento
jurdico consisten en ,a, reglas o principios del Derecho igente, o mas bien,
proposiciones acerca de dichas reglas o principios, y ,b, enunciados empricos. Lsta
distincin entre dos tipos de premisas se relaciona con los argumentos empleados para
su justiicacin racional, distinguindose de este modo entre:
J0 ,a, La justiicacin de una regla o de un principio como perteneciente al derecho
igente, que en el caso de las reglas se llea a cabo demostrando que satisacen ciertos
criterios procedimentales de alidez,
JJ ,b, La justiicacin de un enunciado emprico, para lo cual es posible emplear una
gran ariedad de criterios de justiicacin, desde los mtodos de las ciencias empricas
hasta reglas jurdicas especicas ,las reglas sobre el modo de probar hechos en el
proceso,, pasando por las maximas de la experiencia comn, y,
J2 Ln ambos contextos de justiicacin externa, aunque primordialmente en el primero,
la practica argumentatia jurdica hace uso de argumentos especial -argumentacin
jurdica` en sentido estricto-, como los canones de interpretacin de reglas, los criterios
de solucin de conlictos entre reglas, los argumentos de la doctrina, la inocacin de
precedentes judiciales, y las denominadas ormas argumentales jurdicas especiales`
2
.
linalmente, en la practica argumentatia jurdica tambin son usados los argumentos
practicos generales.
J3 Salo por los precedentes judiciales ,ivfra 6,, lo que nos ocupara en estos materiales
sera nicamente el analisis de los criterios procedimentales de alidez del ordenamiento
jurdico ,nm. 10,.

b. t covceto ae .i.teva ;vraico.
J4 Por sistema` se entiende, de un modo muy genrico, el orden de un conjunto de
elementos o conocimientos basado en la unidad de un principio o punto de ista.
Aplicada al derecho, la nocin de sistema ha tenido dos signiicados basicos, que desde
la obra del eminente jurista austriaco, lans Kelsen ,1881-193, se denominan como
sentido estatico` y sentido dinamico` del concepto de sistema jurdico
3
.
JS Por .i.teva ;vraico ev .evtiao e.tatico se entiende el conjunto de reglas ,o de
proposiciones acerca de las reglas, que en su totalidad orman el derecho igente en un
lugar y en un momento dados, bajo el presupuesto que tal conjunto cumple con tres
propiedades: la coherencia, la independencia y la completitud
4
. Lsta es la nocin de

2
Los canones de interpretacin, los criterios de solucin de conlictos y las ormas argumentales jurdicas especiales,
constituyen, como se ha dicho, argumentos de la justiicacin externa de las premisas del silogismo jurdico. Los
precedentes judiciales pueden constituir reglas jurdicas en los sistemas jurdicos en los que se sigue la doctrina del .tare
aeci.i. ,ivfra, 6,, cuando tienen este caracter institucional, los argumentos justiicatorios de la existencia de un precedente
pertenecen a la primera categora ,nm. 10,.
3
1PD, p. 83-84, 1GDL, p. 129 y ss.
4
Al respecto, Carlos L. Alchourrn, Lugenio Bulygin, vtroavcciv a ta Metoaotoga ae ta. Cievcia. ]vraica. , ociate., Buenos
Aires, 198, p. 100 s.
sistema jurdico en que usualmente piensan los juristas cuando conciben al derecho
como un cuerpo` o un todo armnico`.
J6 La nocin anterior de sistema jurdico se denomina estatica` porque considera al
derecho como un conjunto de normas alidas o de enunciados acerca de las mismas,
con entera independencia de las acciones de creacin y aplicacin de las mismas.
Cuando, por el contrario, se pone el nasis en el proceso de creacin y aplicacin del
derecho, y se inculan estos actos en un procedimiento de modo que ormen a su ez
un orden`, se esta en el ambito del concepto de .i.teva ;vraico ev .evtiao aivavico.
J7 Slo el concepto de sistema jurdico en sentido dinamico puede proeer -al menos
parcialmente- los criterios de identiicacin que requiere el razonamiento jurdico, para
la justiicacin externa de las reglas jurdicas, como premisas del silogismo jurdico
,.vra, nm. 10,. Ll concepto estatico de sistema jurdico proee a la argumentacin
jurdica de muchos recursos importantes para la aplicacin de las reglas jurdicas, en
especial, para solucionar conlictos entre ellas, pero no permite identiicar cuales son las
reglas jurdicas igentes. Ll concepto de sistema jurdico en sentido estatico
simplemente se limita a presuponer la igencia de un determinado conjunto de reglas.
J8 Por contraste, el concepto dinamico de sistema jurdico da cuenta de un actor
esencial para la comprensin de la peculiaridad del derecho moderno como un sistema
normatio, cual es el hecho que el derecho regvta .v roia roavcciv , v.o
5
. Ls
precisamente en esta regulacin de la produccin y el uso de las normas jurdicas donde
se encuentran los criterios de identiicacin que permiten justiicar la seleccin de tal o
cual norma como premisa del razonamiento jurdico, en tanto regla de derecho igente.
As por ejemplo, las reglas del sistema jurdico chileno que autorizan al Presidente de la
Repblica para dictar reglamentos, constituyen el criterio de alidez de las normas
jurdicas creadas por el Presidente en irtud de esa autorizacin, y justiican al menos
parcialmente, su utilizacin por el juez o el jurista como premisas de su razonamiento.
J9 Los sistemas jurdicos modernos son, pues, .i.teva. vorvatiro. iv.titvciovatiaao., es
decir, sistemas de reglas que cuentan con instituciones especiales que crean y aplican las
reglas del propio sistema. Siguiendo una terminologa introducida por el clebre ilsoo
del derecho ingls, l. L. A. lart ,190-1992,, la teora jurdica analtica denomina regta.
.ecvvaaria. a este tipo de reglas que se reieren a la identiicacin, modiicacin y

5

Kelsen, 1PD, p. 84, lart, CD, p. 33 y ss., 113 y ss, Ross, DJ, p. 58, Bobbio, 1GD, p. 158 y ss., Raz, CSJ, p. 151 y ss.
aplicacin de las demas reglas del sistema ,estas ltimas, denominadas regta. rivaria. en
la terminologa de lart,
6
.
20 Las consideraciones anteriores llean a comprender el Derecho -en una primera
aproximacin- como un complejo de relaciones entre reglas y acciones, en el cual la
alidez de las reglas depende del acaecimiento de ciertas acciones, que han sido a su ez
realizadas de conormidad con otras reglas. La secuencia completa de reglas y acciones,
que a desde una regla cualquiera de comportamiento hasta su undamento ltimo de
alidez, puede ser entendida como una cadena de alidez`, conorme al siguiente
esquema

.









2J Ll conjunto de todas las cadenas de alidez que reconocen un mismo y nico
undamento ltimo de alidez orman el sistema jurdico, el cual puede ser en
consecuencia representado mediante el diagrama de una arborescencia
8
:



22 Los tericos kelsenianos preieren utilizar el smil de una piramide para representar
graicamente el sistema jurdico. Con ello se busca poner de maniiesto que el sistema

6

lart, CD, p. 99 y ss.

La idea es de Kelsen, 1GDL, toc. cit. ,Nota 5,, y ha sido analizada con particular detalle por Raz ,CSJ, p. 126 y ss.,.
8

Ll esquema del sistema jurdico como una arborescencia proiene tambin de Raz, CSJ, p. 12.
una norma indiidual
una norma general
una norma de la constitucin actual
una norma de la primera constitucin
la norma undamental
jurdico tiene una estructura jerarquica ,los escalones de la piramide, y que todos los
grados de la jerarqua del sistema jurdico se remontan a un mismo undamento ltimo
de alidez ,la cspide de la piramide,. La imagen de una piramide como descripcin
metarica del sistema jurdico presenta, sin embargo, arios problemas. La idea de una
piramide sugiere que todos los sistemas jurdicos tienen el mismo nmero de grados
jerarquicos, o que una misma regla no puede autorizar al mismo tiempo la creacin de
reglas generales e indiiduales, o que las normas pertenecientes a todos los grados
jerarquicos del sistema siempre pueden alidamente regular una misma materia en orma
conjunta. 1odas estas cuestiones son sin embargo contingentes, es decir, dependen de
las reglas concretas de cada sistema jurdico.
23 Las entajas de la arborescencia como modelo metarico de representacin del
sistema jurdico es que no tiene las implicancias anteriores. Ll esquema de arborescencia
es compatible con la diersidad de reglas jurdicas concretas relatias a las cuestiones
que prejuzga el esquema de la piramide.
24 Ll esquema de la arborescencia muestra ademas graicamente en qu orma la teora
del sistema jurdico proee los criterios de justiicacin externa de las reglas jurdicas
como premisas del razonamiento jurdico. La justiicacin externa de las reglas jurdicas
se encuentra en la satisaccin de los criterios de alidez del sistema, es decir, en el
hecho que las reglas inocadas como premisas hayan sido creadas por actos preios,
conorme a reglas preexistentes que conieren la acultad de crear reglas jurdicas. Ll
examen de las principales reglas que conieren esta acultad en el sistema jurdico
chileno es el objetio de esta Primera Parte de los materiales de estudio.
2S Ll esquema de la arborescencia muestra sin embargo tambin los lmites del
concepto dinamico del sistema jurdico como un sistema de procedimientos de creacin
y aplicacin de reglas conorme a reglas. Segn este criterio, la alidez jurdica se
determina atendiendo a la satisaccin de las condiciones y requisitos de las reglas
procedimentales por parte de quienes realizan los actos creadores de derecho. Pero es
claro que la practica argumentatia jurdica utiliza estandares practicos que no pueden
justiicarse de ese modo. 1al es el caso de los principios de justicia poltica denominados
tambin principios jurdicos`.
26 Lsta diicultad pone a la teora del derecho en una disyuntia: o bien la obliga a
elaborar criterios especiales de justiicacin de la alidez de los principios, asociandolos
de algn modo a los criterios procedimentales de reconocimiento de la alidez de las
reglas, o bien debe reconocer la inexhaustiidad del criterio procedimental de alidez
que deine el concepto de sistema jurdico en sentido dinamico. La discusin de este
problema no corresponde a este lugar. Ln lo que sigue, estos materiales se concentraran
exclusiamente en el examen de los modos de creacin de reglas jurdicas, conorme a la
idea procedimental de alidez.

2. Ll concepto de fuentes del derecho
27 Para reerirse a las ormas de creacin de reglas jurdicas, la teora jurdica utiliza
tradicionalmente una nocin metarica, la de uentes del derecho`. Ln esta
terminologa, el derecho luye` de estas uentes -tal como el agua de una ertiente-, se
encuentra contenido` en ellas -tal como el agua en un jarro-, o puede extraerse` de
ellas -tal como el agua de un pozo-. Lsta es una metaora que tiene una tradicin muy
larga en el pensamiento jurdico
9
, pero cuyo signiicado sigue siendo impreciso.
28 La razn principal de esta imprecisin radica en que el trmino uente` es
multoco, es decir, tiene muchos signiicados distintos
10
. Ln especial, cuando el uso del
concepto tiene lugar en el contexto de una determinada teora del Derecho, su
signiicado cambia de acuerdo con los postulados undamentales de cada teora.
29 As por ejemplo, el clebre ilsoo del derecho y reormador social ingls, Jeremy
Bentham ,148-1832,, entenda por uente del derecho` aquella persona o personas de
cuya oluntad la norma es expresin, y en consecuencia, distingua entre ,a, las normas
generadas directamente por el soberano ,concepcin`, y ,b, las normas generadas
indirectamente por l ,adopcin`,, ya sea ,ba, por aceptacin de normas generadas por
soberanos preios ,suscepcin`, o bien ,bb, por delegacin de su poder ,pre-
adopcin`, para crear normas ,imperacin`, o para suprimiras ,de-imperacin`,
11
.
30 Ll ejemplo opuesto se encuentra en la teora del gran jurista aleman, lriedrich Karl
on Saigny ,19-1861,
12
. Saigny utilizaba el trmino uentes del derecho` o uentes
jurdicas` para designar las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto de las

9
As por ejemplo, ya en el ano 52 a. C. Cicern plantea por boca de su personaje Marcus, que para obtener un
conocimiento seguro del Derecho es necesario remontarse a su uente primaria misma` ,a. e,e., 1. 6, 20,.
10
Ll ilsoo del Derecho espanol, Luis Legaz y Lacambra, distingue no menos de siete sentidos diersos de la expresin
uente del derecho`, senalando que sta puede signiicar: a, uente del conocimiento de lo que histricamente es o ha
sido el Derecho ,antiguos documentos, colecciones legislatias, etc.,, b, uerza creadora del Derecho como hecho de la
ida social ,la naturaleza humana, el sentimiento jurdico, la economa, etc.,, c, autoridad creadora del Derecho histrico o
actualmente igente ,Lstado, pueblo,, d, acto concreto creador del Derecho ,legislacin, costumbre, decisin judicial,
etctera,, e, undamento de la alidez jurdica de una norma concreta de Derecho, , orma de maniestarse la norma
jurdica ,ley, decreto, reglamento, costumbre,, g, undamento de un derecho subjetio` ,ito.ofa aet Derecbo, tercera
edicin, Barcelona, 191, p. 525-526,.
11
Of ar. iv Ceverat, I, 2-1 y II, 1 a 10 ,edicin de l.L.A. lart, Londres, 190, p. 1, 18 y ss.,.
12
i.teva aet aerecbo rovavo actvat, 2a ed, 1840, I, 2, 4-16.
instituciones jurdicas, como de las reglas jurdicas particulares ormadas por abstraccin
de aquellas
13
. Para Saigny, la uente jurdica undamental es la conciencia jurdica
popular, pues conorme a su teora el derecho positio es un enmeno social que nace
originariamente de las relaciones concretas mantenidas por el pueblo. La legislacin
estatal y la ciencia jurdica interienen en un estadio posterior de eolucin del Derecho,
teniendo por inalidad principal la racionalizacin -abstraccin y sistematizacin, en
sentido estatico- del material jurdico originario
14
. De este modo, una misma metaora -
.ovrce of tbe tar` ,Bentham,, Recbt.qvette` ,Saigny,-, es utilizada para designar
enmenos sociales completamente diersos.
3J Una orma usual de enrentar esta imprecisin consiste en distinguir entre los
conceptos de uente material del derecho` y uente ormal del derecho`
15
. Con esta
distincin se intenta dierenciar las cav.a. que inluyen en la generacin del derecho ,por
ejemplo, intereses econmicos o ideolgicos: uentes materiales, de los cavce. por los
cuales se genera el derecho ,ley, costumbre: uentes ormales,. Lsta distincin ayuda en
parte a mitigar la multiocidad del concepto uente del derecho`, pero no resulta
aceptable en deinitia, porque el concepto de uente ormal` es tambin equoco
16
.
32 Por uente ormal` de la regla jurdica se entiende tanto el procedimiento de
creacin ,ormacin, de la misma como la manera ,orma, en que ella es expresada en el
marco de la ida social. Cuando se dice, por ejemplo, que la ley es la uente ormal del
derecho de mayor releancia practica en el sistema jurdico chileno se puede estar
diciendo dos cosas distintas: ,1, que la mayor y mas importante cantidad de reglas
jurdicas son creadas por actos de ciertos rganos del Lstado mediante un cierto
procedimiento, o bien, ,2, que la mayor y mas importante cantidad de reglas jurdicas se
encuentran ijadas en ciertos textos, redactados en idioma espanol, que son proclamados

13
Lste concepto de uente jurdica en sentido estricto es dierenciado por Saigny muy cuidadosamente de lo que l
deina como las uentes histricas de la ciencia jurdica`, y que corresponden a los textos o documentos que permiten a
la ciencia jurdica conocer los hechos jurdicos histricos.
14
Lsta teora llea a Saigny a rechazar el pretendido caracter de uente jurdica de la costumbre y los contratos. Para
Saigny, la costumbre no es mas que la orma en que la conciencia del pueblo se eidencia exteriormente, y el contrato es
la causa de nacimiento de la relacin jurdica` concreta, pero no de la regla o institucin jurdicas que la deine y regula, y
que nace de otra uente.
15
As, por ejemplo, Jorge Ian lbner, vtroavcciv at Derecbo, 5' edicin, Santiago, 1984, p. 154 y ss.
16
Con mayor precisin, Anbal Bascunan ,ILD, p. 148 y ss., distingue -siguiendo a Saigny- entre uentes del
conocimiento jurdico y uentes jurdicas del derecho, y subdiide stas a su ez en tres clases: ,a, las uentes de alidez
,oluntad: estatal, social, conencional, unilateral,, ,b, uentes de gnesis ,rganos: poder legislatio, ejecutio o judicial,
colectiidad, indiiduos,, ,c, uentes de expresin o ormales ,orma: Constitucin, leyes, reglamentos, etc.,. Ln general,
las tres clases de uentes jurdicas precisadas por Anbal Bascunan corresponden a diersos aspectos de las reglas
secundarias de un sistema jurdico, y en esa medida concuerdan en conjunto con el concepto de modos de creacin de
normas jurdicas manejado en estos materiales. Ll aspecto en el cual nos separamos de su exposicin es el tratamiento de
la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad Por su parte, y siguiendo al autor argentino,
Julio Cueto Ra, Maximo Pacheco utiliza el concepto de uente ormal del derecho en el sentido de modo de expresin de
las normas jurdicas ,1eora aet Derecbo, 2a edicin, 1984, p. 316,.
ley` y diulgados de una orma determinada. As, la uente ormal en un sentido ,acto
creador,, lo es de aquello que a su ez es uente ormal en otro sentido ,modo de
expresin, de la regla. Lsto acarrea naturalmente muchas conusiones.
33 Ln la medida en que se entienda por uente del derecho` los modos de creacin de
reglas jurdicas alidas en un determinado sistema, el concepto en cuestin se identiica
con la idea de la creacin de reglas jurdicas mediante actos regulados a su ez por otras
reglas jurdicas. Ln este sentido, bien se puede airmar que con el concepto de uente
del derecho` se designa en deinitia, el complejo de reglas que reconocen a ciertas
personas o grupos de personas la acultad de crear reglas y regulan el ejercicio de tal
acultad, es decir, a los criterios procedimentales de alidez de las normas jurdicas
1
.
Lstablecida esta coincidencia, cabe preguntarse por la necesidad o coneniencia de
mantener el concepto de uente del derecho` en el marco de la concepcin dinamica
del sistema jurdico.
34 lans Kelsen es categrico en senalar la inidoneidad del concepto de uente del
derecho para la teora jurdica, debido a su caracter tan equoco
18
. La razn basica que
muee a Kelsen en este sentido es el rigor con que su teora pretende distinguir el
undamento normatio de alidez de una regla jurdica de cualquier otra consideracin
relatia a su surgimiento histrico o a su aceptacin social.
3S Ln contraste con el rigor de Kelsen, el connotado ilsoo del derecho dans, Al
Ross ,1889-199,, acepta la terminologa tradicional de las uentes del Derecho`, pero
en una elaboracin muy particular
19
. Segn Ross, la posibilidad de predecir una decisin
judicial presupone que en la undamentacin de su sentencia los jueces no proceden de
un modo caprichoso o arbitrario, sino que actan guiados por actitudes y conceptos
compartidos, por una ideologa normatia comn`. La iaeotoga de las uentes del
Derecho identiica el conjunto de actores o elementos que ejercen inluencia en la
ormulacin, por parte del juez, de las reglas en que ste basa su decisin`. La
descripcin de esta ideologa normatia comn es precisamente el objeto de la aoctriva y
de la teora de las uentes del derecho, que se dierencian entre s por su grado de
generalidad.
36 Segn Ross, la teora de las uentes del derecho podra identiicar tres grandes tipos
de uentes del Derecho, atendiendo al mayor o menor grado con que ellas presentan al

1
As. Bobbio-1GD, p. 158 y ss., lart-CD, p. 121, 126-2, Raz-CSJ, p. 252 y ss.
18
1PD, p. 243.
19
DJ, p. 6 y ss.
juez una regla ormulada para su utilizacin como undamento de su decisin, y que
Ross denomina como grado de objetiacin` de la uente, en el siguiente esquema:
a, uentes de objetiacin completa: ormulaciones de reglas reestidas de autoridad
,legislacin en el sentido mas amplio del trmino,,
b, uentes de objetiacin parcial: costumbre y precedente judicial,
c, uentes carentes de objetiacin: la razn` o tradicin cultural
20
.
37 Ll ejemplo de Ross permite sostener que se podra entender por uente del
derecho` todos los criterios susceptibles de ser inocados ante los tribunales de un
determinado sistema jurdico para justiicar las premisas normatias que han de serir de
undamento a su decisin, es decir, que conorme a la ideologa compartida por esos
tribunales ejercen inluencia` en sus decisiones
21
. Lsta nocin amplsima e
indierenciada es plausible, pero nosotros preerimos, no obstante, prescindir de ella.
Aparte de ciertas objeciones terminolgicas
22
, el principal argumento en contra del uso
del concepto de uente del derecho consiste en el hecho, apuntado por Ross, que dicho
concepto cumple una uncin tanto descriptia ,teora o doctrina, como prescriptia
,ideologa,, generando por esta razn tensiones y malentendidos practicamente
insubsanables.
38 Ln su uncin descriptia, el concepto de uente del derecho pretende dar cuenta del
rasgo mas destacado de los sistemas jurdicos modernos, cual es la generacin y cambio
deliberado de reglas jurdicamente inculantes a tras de procedimientos
preestablecidos. Ln su uncin prescriptia, el concepto de uente del derecho asume la
orma de un argumento justiicatorio que adierte al juez que su decisin slo es
legtima en la medida en que se basa en premisas proenientes de determinadas uentes.
39 La doble uncin del concepto de uente del derecho hace que la teora del derecho
que lo utilice se ea enrentada a un dilema. Mientras mas coherentemente se apegue a la
uncin descriptia del concepto, menor sera la ariedad de recursos reconocidos por la
teora como undamentos legtimos de la decisin judicial, ya que la idea que los
estandares jurdicos son establecidos por actos deliberados no es aplicable a arios

20
Lste ltimo tipo de uente es indudablemente el que mas dudas suscita. La inclusin de la tradicin de cultura` dentro
del catalogo de uentes se explica como una reaccin crtica de Ross al positiismo legalista, que limita el derecho a las
normas puestas por las autoridades y que cree que la actiidad del juez slo consiste en una aplicacin mecanica de ellas`
,DJ, p. 96,.
21
La aplicacin de esta concepcin a la teora de la argumentacin jurdica se encuentra en la siguiente deinicin de
uente del derecho, debida al ilsoo del derecho ins, Aulis Aarnio: toda razn que -de acuerdo con las reglas
generalmente aceptadas en la comunidad jurdica- puede ser usada como base justiicatoria de la interpretacin` ,o
raciovat covo raovabte, Madrid, 1991, p. 123,.
22
Basicamente ,a, que se trate de un concepto multoco, y ,b, que implica una distincin entre el derecho y su uente,
que es incompatible con la concepcin dinamica del sistema jurdico, conorme a la cual el derecho comprende tanto las
normas jurdicas como los procedimientos de su creacin y aplicacin.
estandares que de hecho tambin siren de premisas normatios en el razonamiento
jurdico. \ a la inersa, si se prioriza la uncin prescriptia del concepto, y se incluye
estos otros estandares normatias dentro del repertorio del razones legtimas para el
juez, entonces habra que entender por uente` algo mucho mas ago que un hecho
social empricamente constatable.
40 Ll caso practico mas importante de este dilema se encuentra en el status de los as
denominados principios jurdicos` o principios generales del derecho` ,.vra, nms.
25, 26,. Dado que con este concepto se designa tipos o clases de estandares normatios,
los principios jurdicos no pueden ser considerados uentes` -hechos generadores- de
parametros normatios. Ln el razonamiento practico ellos cumplen directamente la
uncin de premisas normatias, y no de criterios de justiicacin externa de dichas
premisas
23
. Por otra parte, ellos tampoco son el resultado de un acto de creacin
determinado, no alen porque as se lo decidi. De aqu que los principios generales del
Derecho no pueden ser considerados, en rigor, ni como uentes ni como productos de
alguna uente. Lo dicho ale tambin para las razones practicas generales o equidad
natural`.
4J Lste dilema es un problema para quienes pretenden legitimar la apelacin a los
principios generales del Derecho como premisas con una releancia al menos
equiparable a la de las reglas, y conserar al mismo tiempo la nocin de las uentes del
Derecho.
42 Con el in de conciliar lo inconciliable, para justiicar la consideracin de los
principios jurdicos como el producto de alguna uente se ha llegado incluso a suponer
la existencia de una potestad normatia del derecho`
24
. Pero, salo por una deinicin
aaboc del trmino potestad`, esto es un sinsentido. Conorme a las reglas lingsticas
que rigen el uso del concepto de potestad, ste se deine como una capacidad o
habilidad de un sujeto que puede realizar actos de habla. \ un conjunto de estandares
practicos no es un sujeto del cual se pueda predicar tal propiedad: slo los seres
humanos pueden detentar y ejercer potestades normatias.
43 La orma mas usual de eludir el problema consiste sin embargo en desplazar el
signiicado del concepto de uente del derecho, olidando su relacin con un modo de

23
Ln rigor, los principios jurdicos desempenan ambas unciones. As, a eces son usados como argumentos
justiicatorios de una determinada interpretacin de textos legales, o sea, como razones justiicatorias de la
pertenencia de una regla ,la norma legal, al derecho igente, otras eces son usados directamente como
premisas normatias alidas, ya sea en ausencia de o incluso en conlicto con otras premisas normatias
alidas.
24
As, Jaime \illiams Benaente, ecciove. ae vtroavcciv at Derecbo, I, Santiago, 1992, p. 164.
creacin de reglas, y priorizando su sentido de denominacin genrica de diersos
estandares, explotando ademas la nica analoga posible entre los principios jurdicos, la
equidad y la legislacin: as como el texto legislatio contiene` las reglas que el juez
reormula como premisa de su decisin, as tambin puede el juez obtener` de
principios generales y abstractos o de criterios generales de justicia premisas normatias
mas particulares o concretas
25
.
44 Lsta estrategia tampoco es satisactoria, en la medida en que diluye las dierencias
existentes entre los distintos estandares que siren de premisas del razonamiento
judicial. Si la teora de la argumentacin jurdica parte del presupuesto que el
razonamiento jurdico es un caso especial del razonamiento practico debido a su especial
inculacin con el derecho igente ,.vra, nms. 1 y 2,, y si un sistema jurdico moderno
se caracteriza principalmente por el hecho de autorregular su generacin mediante el
establecimiento de procedimientos para la creacin de reglas, entonces es indispensable
que la teora de la argumentacin distinga a las reglas as creadas como una clase especial
de premisas normatias. As se cumple mejor con el postulado de restriccin del
razonamiento jurdico.
4S Lo anterior no quiere decir que las reglas jurdicas preestablecidas constituyan las
nicas premisas normatias del razonamiento jurdico. Slo quiere decir que las otras
premisas normatias requieren una justiicacin externa distinta de la satisaccin de
criterios procedimentales de alidez.
46 Por las razones expuestas, en estos materiales se prescindira en adelante del concepto
de uentes del derecho. De aqu que, tal como ya se adirti ,.vra, nm. 26,, en estos
materiales de estudio no se hara mencin a los principios generales del derecho ni a la
equidad natural.

3. Los principales modos de creacin de reglas en el Derecho chileno.
47 Ln trminos muy generales se puede clasiicar los principales modos de creacin de
reglas jurdicas atendiendo a la identidad de quienes interienen como autores en el
procedimiento de su creacin, distinguindose as entre:
a, La creacin de reglas jurdicas por parte del Lstado,
b, La creacin de reglas jurdicas por parte del indiiduo, y,

25
Lsta es en deinitia la estrategia conceptual seguida por Al Ross para aalar el uso del trmino, compartida tambin
por Aarnio ,id. supra, notas 19 y 21,. Lsta es tambin la estrategia que subyace a la consideracin de los principios -junto
con la jurisprudencia y la doctrina- como una uente mixta` ,Bascunan, IAD, p. 154 y ss.,.
c, La creacin colectia de reglas jurdicas por parte de la comunidad.
48 Lste criterio clasiicatorio se encuentra sujeto a reparos, ya que es eidente que los
actos creadores de reglas jurdicas son siempre actos realizados por seres humanos. Ni el
Lstado ni la comunidad son entes que puedan actuar con independencia de la
interencin de algn ser humano. Cuando decimos que tal o cual regla ha sido
instituida por un acto ,o por la oluntad, del Lstado, lo que queremos airmar es que ha
sido establecida por uno o arios seres humanos, actuando en conormidad a ciertas
reglas, en irtud de las cuales su accin reiste un signiicado especial. Ln consecuencia,
cuando decimos que una determinada regla ha sido instituida por un acto de oluntad de
un indiiduo, airmamos tambin que tal acto tiene otro signiicado determinado,
tambin en irtud de ciertas reglas. Puesto que todos los actos creadores de reglas no
son mas que actos humanos regidos por reglas, resulta en cierto sentido inductor a
conusin oponer el Lstado al indiiduo y a la comunidad, como si se tratara de diersos
autores de reglas.
49 No obstante lo anterior, la distincin tiene alor clasiicatorio. Pues las atribuciones
coneridas por las reglas del sistema jurdico a las personas en tanto agentes del Lstado,
que denominaremos en adelante potestades pblicas`, son diersas de las atribuciones
reconocidas a las personas en tanto simples indiiduos, que en adelante denominaremos
acultades priadas`
26
.
S0 a. Las potestades pblicas son caliicadas, es decir, slo se conieren a una persona en
razn de su calidad de titular de un cargo`, esto es, de una calidad especial que se posee
satisaciendo ciertas reglas especiales. La acultad priada, en cambio, es reconocida por
el sistema jurdico a todas las personas por regla general. Ln razn de lo anterior, las
potestades pblicas deben por regla general ser ejercidas por su titular, el que por regla
general no esta autorizado para delegar su ejercicio. A la inersa, el particular se
encuentra por regla general autorizado para delegar en otra persona el ejercicio de sus
acultades normatias priadas.
SJ b. Las normas creadas en irtud del ejercicio de una potestad pblica son obligatorias
para sus destinatarios, lo quieran stos o no: su asentimiento no es condicin de alidez
de la regla. Por el contrario, la norma establecida en ejercicio de una acultad priada

26
Al respecto, cr. Ross, obre to. covceto. ae .taao , rgavo. aet .taao, en Derecbo Cov.titvciovat, en, del mismo, t
covceto ae ratiae , otro. ev.a,o., Mxico, 1993, p. 89 y ss.
slo es por lo general obligatoria en la medida en que su destinatario haya consentido en
ser obligado, lo cual se realiza tambin en ejercicio de la acultad priada
2
.
S2 c. Ll ejercicio de las potestades pblicas debe ser eectuado en inters de la
comunidad, respetando criterios de proporcionalidad entre ines y medios, sujetandose a
reglas mas o menos precisas de procedimiento y constituyendo por lo general un deber
para el titular del cargo. Ll ejercicio de las acultades priadas queda por el contrario
entregado al inters y a la coneniencia de cada indiiduo, se lo eecta sin sujetarse a
procedimientos detallados, y sin que el indiiduo tenga por lo general un deber de
ejercerla.
S3 d. linalmente, las potestades pblicas presuponen como principio undamental que
ninguna persona o grupo de personas tiene otras atribuciones que las expresamente
coneridas por reglas del sistema jurdico. Las acultades del indiiduo presuponen el
principio opuesto: por regla general, lo que los indiiduos reconozcan como regla
jurdica es en principio alido, salo que ello se encuentre expresamente prohibido.
S4 Ln lo que respecto a la identiicacin de la comunidad como un autor de reglas, esto
tiene un sentido completamente dierso a la identiicacin del Lstado y el indiiduo. Las
reglas jurdicas atribuidas a la comunidad como su autor, es decir, las reglas
consuetudinarias, son en rigor reglas reconocidas como jurdicamente inculantes a
pesar de no ser identiicables su autor ni el acto de su establecimiento. No son reglas
creadas deliberadamente sino reglas surgidas de modo espontaneo. Ll hecho social al
cual se remite la constatacin de la existencia de esta clase de reglas no es su creacin, en
el sentido preciso de su ormulacin mediante un acto de declaracin de oluntad, sino
su seguimiento. Ll v.o de la regla por la comunidad cuenta como prueba de su
creacin`.

a. a creaciv ae regta. ;vraica. or arte aet .taao.
SS La deinicin del concepto de Lstado es tarea de la teora poltica y la ciencia del
derecho internacional pblico y del derecho constitucional. Para eectos de estos
materiales utilizaremos una deinicin puramente aproximatia, y entenderemos en

2
Lxisten tambin casos muy excepcionales de autnticas potestades ejercidas por indiiduos, que implican la sujecin del
destinatario sin consultar la oluntad de ste. 1al es el caso de la potestad paterna`, es decir, de las atribuciones de los
padres de corregir a los hijos` ,Art. 234 CC,. Por otra parte, ademas del eecto directo de la norma creada por un acto de
oluntad indiidual en relacin con su destinatario es necesario considerar el eecto relejo de la misma en relacin con
todas las demas personas, aunque puedan tener un inters que entra en conlicto con dicha norma. Lste eecto relejo,
consistente en respetar la norma creada por un acto jurdico y no impedir su cumplimiento, se denomina oponibilidad`.
consecuencia por Lstado` una estructura de coniencia humana ordenada
jurdicamente y proista de un poder normatio independiente y supremo
28
.
S6 Lsta deinicin pone de maniiesto la intima relacin existente entre los conceptos de
sistema jurdico y de Lstado. Por una parte, la existencia de un orden jurdico -sistema
jurdico en sentido estatico- es un requisito del Lstado, y por la otra parte, el poder de
crear normas -sistema jurdico en sentido dinamico- es un atributo esencial del Lstado.
No es sorprendente, en consecuencia, que algunos autores sostengan la identidad de los
conceptos de Lstado y derecho
29
.
S7 Lsta identidad puede producir sin embargo malentendidos que aconsejan el uso
dierenciado de ambos conceptos. As por ejemplo, es obio que el concepto de Lstado
slo puede identiicarse con el concepto dinamico de sistema jurdico. Ll derecho
entendido como sistema jurdico en sentido estatico no es idntico al Lstado, sino que
constituye mas bien resultado o el presupuesto de la actuacin del Lstado. Por otra
parte, el Lstado cumple otras unciones ademas de la creacin de reglas jurdicas y la
adjudicacin de responsabilidades en caso de su inraccin. linalmente, la
caracterizacin de un sistema jurdico como un Lstado de Derecho` tiene un sentido
especico, basado en el cumplimiento de ciertos estandares o principios dentro de ese
sistema, como el control jurisdiccional de los actos del Gobierno y el respeto de ciertos
derechos undamentales de las personas. Identiicar los conceptos Lstado y derecho
pria de este sentido especico al concepto de Lstado de Derecho`, porque todo
Lstado sera por deinicin un Lstado de Derecho.
S8 Para reerirse a los agentes concretos que realizan los actos estatales creadores de
reglas jurdicas, la teora jurdica utiliza otra expresin metarica, la de rgano`.
Ltimolgicamente considerada, la palabra rgano` signiica instrumento` o
herramienta`, lo cual sugiere que el acto estatal es realizado por alguien en
representacin de otro agente, el Lstado. Pero, tal como ya se ha isto, lo que en rigor
se airma mediante este conuso uso del lenguaje es que la atribucin normatia se
entiende conerida en razn del ejercicio de un cargo y que tal atribucin constituye una
potestad pblica, con todas sus caractersticas distintias.
S9 Los aspectos basicos a los cuales se reieren las reglas que conieren atribuciones a
los rganos del Lstado se encuentran recogidos en la siguiente oracin, que constituye
un principio basico del sistema jurdico chileno:

28
Maunz, 1heodor - Zippelius, Reinhold, Devt.cbe. taat.recbt, 28a. edicin, Mnchen 1991, p. 2.
29
Kelsen- 1GDL, p. 224 y ss., 1PD, p. 285 y ss.

Los rganos del Lstado actan alidamente preia inestidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la orma
que prescriba la ley`
30
.

60 Conorme a este principio, la alidez` de las normas establecidas por el Lstado, es
decir, su caracter inculante como normas de conducta para los ciudadanos y como
premisa del razonamiento para el juez, depende del cumplimiento copulatio de tres
requisitos basicos: la inestidura regular, la competencia y las ormas legales de
actuacin.
6J ,a, Por inestidura regular` del integrante del rgano estatal se entiende el
procedimiento de eleccin, nombramiento o designacin de una persona para ocupar un
determinado cargo, as como la aceptacin de ste y su asuncin del cargo o instalacin
en el mismo. Ll estudio de estos procedimientos corresponde a la rama de las ciencias
del derecho denominada Derecho Administratio`. Ln estos materiales slo nos
preocuparemos de precisar cual es el rgano estatal que ejerce tal o cual potestad
normatia, y presupondremos que quienes lo integran se encuentran legalmente
inestidos del cargo.
62 ,b, Ll concepto de competencia es sin duda el mas importante y el mas dicil de
deinir de los tres requisitos. De un modo muy genrico, podemos decir que por
competencia` se entiende el alcance de las atribuciones coneridas a un determinado
rgano. Ll discurso jurdico maniiesta este sentido del trmino mediante las
expresiones metaricas ambito` o esera` de competencia, queriendo con ello dar la
imagen de un espacio dentro del cual el rgano acta alidamente. La orma usual de
concretar o delimitar las competencias normatias es mediante el concepto de materia
de regulacin`, es decir, reirindose a una determinada clase o categora de acciones o
actiidades humanas, cuya regulacin constituye el objeto de la potestad normatia
atribuida a un determinado rgano. As por ejemplo, en Chile el Banco Central es el
rgano estatal acultado para dictar normas sobre cambios internacionales, esta ltima es
una materia de regulacin` de su competencia`.
63 La delimitacin de la competencia de un determinado rgano es por lo general el
resultado de considerar las reglas que la conieren o reconocen. Lste es el criterio o.itiro
de competencia. Pero la competencia de un rgano cualquiera puede tambin ser

30
Art. inciso primero C.Pol. Ll Art. 8 C.Pol. introducido por la Ley 20.050, establece como regla general la publicidad
de los actos de los rganos del Lstado.
delimitada por aquellas reglas que eentualmente establezcan competencias exclusias
en aor de otros rganos. Lste es el criterio vegatiro de competencia.
64 ,c, La orma legal de actuacin del rgano del Lstado corresponde por lo general a un
procedimiento preestablecido, que permite identiicar a la norma jurdica alida como su
resultado. Los procedimientos preistos por el sistema jurdico chileno son muchos y
muy ariados, su estructura y su mayor o menor grado de complejidad depende de la
naturaleza de la discusin y acuerdo o resolucin que dan origen a la norma en cuestin,
as como de la importancia de sta para el ordenamiento jurdico.
6S Atendiendo a los rganos competentes, al ambito de competencia y al procedimiento
preestablecido para el ejercicio de la potestad normatia, es posible distinguir en el
sistema jurdico chileno cinco grandes categoras de potestades normatias -la
constituyente, la legislatia, la administratia y las potestades .vi geveri. o de ejercicio
autnomo- a las cuales se agrega la potestad jurisdiccional, de dudosa condicin como
potestad normatia. Ll siguiente cuadro orece una sinopsis de las potestades
normatias pblicas en el ordenamiento jurdico chileno, exponiendo cuales son los
rganos que las ejercen y qu denominacin reciben los textos autoritatios que
consagran las normas jurdicas creadas en irtud del ejercicio de dicha potestad.


PO1LS1ADLS

RGANOS 1LX1OS AU1ORI1A1IVOS
Constituyente

Camara de Diputados y Senado
Congreso Pleno
Presidente de la Repblica

Constitucin
Leyes de Reorma
Constitucional

Camara de Diputados y Senado
Presidente de la Repblica

Leyes

Presidente de la Repblica

Decretos con luerza de Ley
Legislatia


Presidente de la Repblica
Congreso Nacional

1ratados Internacionales
31
,,

Presidente de la Repblica

Decretos Supremos,
Reglamentos
Normatia Administratia

Demas rganos de la Administracin Pblica

Decretos, instrucciones,
circulares.

Banco Central

Acuerdos

Consejo Nacional de 1eleisin

Acuerdos

Municipalidades

Ordenanzas, reglamentos.

rganos Autnomos

Reglamentos Internos
Otras potestades normatias de rganos
autnomos del Lstado.

1ribunales Superiores de Justicia

Autos Acordados

Potestad Jurisdiccional

1ribunales de Justicia

Resoluciones
,Precedentes,


31
Las normas de tratados internacionales que consagran derechos undamentales son consideradas por una
opinin signiicatia de autores chilenos como normas con rango al menos igual que el de las normas
constitucionales. Lsto implica considerar su establecimiento como una orma especialsima de ejercicio de la
potestad constituyente.
b. a creaciv ae regta. ;vraica. or arte ae to. ivairiavo.
66 Como ya se ha dicho, en tanto indiiduos, es decir, en su condicin priada y en su
ida cotidiana, las personas gozan tambin de acultades normatias, requiriendo
siempre las normas as creadas el asentimiento de su destinatario para que lo obliguen
,.vra, nms. 4-53,.
67 Pero no slo cada indiiduo en particular goza de tal acultad, sino tambin las
asociaciones de indiiduos, en la medida en que stas se organicen de tal modo que
tengan una existencia independiente de los miembros que la componen. A las
asociaciones de este tipo se las denomina personas jurdicas`, por oposicin a las
personas naturales`, que es la denominacin aplicable a los indiiduos mismos.
68 Ademas de las acultades normatias semejantes a las que gozan las personas
naturales, las personas jurdicas gozan de una acultad normatia muy especial,
consistente en la posibilidad de establecer normas que son obligatorias para los
miembros de la asociacin sin necesidad de que stos las acepten en cada caso
particular
32
.
69 Ll acto de establecimiento de normas por parte de personas naturales o jurdicas se
denomina acto jurdico`, el cual se deine en general como una declaracin de oluntad
eectuada con la intencin de generar o extinguir derechos y obligaciones. Los
conceptos y categoras con que opera la rama de la ciencia del derecho encargada del
analisis de los actos jurdicos -el derecho priado` ,basicamente, derecho ciil` y
derecho comercial`, proceden de la teora del derecho natural moderno y en gran
medida se remontan incluso hasta a la jurisprudencia romana. Por esta razn no es acil
relacionarlos con los conceptos y categoras de la teora general del derecho de
orientacin analtica. As por ejemplo, el concepto de norma` -que es central en el
analisis de la potestad normatia de los rganos del Lstado- no desempena como tal un
papel preponderante en el analisis tradicional de las acultades normatias de los
indiiduos. La ciencia del derecho priado se reiere por una parte al acto generador de
la norma -actos jurdicos, contratos, conenciones- y por la otra parte el eecto de esa
norma desde la perspectia de sus destinatarios -obligaciones, derechos-.

32
Ls cierto que nadie puede ser obligado a pertenecer o a permanecer en una asociacin, en este sentido mnimo, tambin
las normas creadas por personas jurdicas requieren el consentimiento de sus destinatarios para ser obligatorias. Pero la
pertenencia a una asociacin conllea la obligacin de someterse a todas las normas que han sido establecidas por los
rganos de esa asociacin, sin que para cada caso de establecimiento de normas sea necesario el asentimiento de cada
asociado.
70 Con todo, es posible elaborar un esquema de analisis semejante al utilizado respecto
de las potestades normatias de los rganos del Lstado ,.vra, nms. 59 y ss,. Los
aspectos esenciales de las acultades normatias de los indiiduos se encuentran
recogidos en la siguiente oracin, que constituye otro principio basico de sistema
jurdico chileno:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de oluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz, 2 que
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no
adolezca de icio, 3 que recaiga sobre un objeto lcito, 4 que tenga
una causa lcita`
33
.

7J Notablemente, este principio no se reiere a los requisitos de alidez para que el acto
de un indiiduo obligue a otro, sino a los requisitos de alidez del acto por el cual un
indiiduo se obliga ara cov otro. Ll primer requisito, la capacidad legal, es el equialente
a la detentacin del cargo pblico, ya que se reiere al sujeto que goza de la atribucin.
Los requisitos tercero y cuarto corresponden -en un plano dierso, caracterizado por el
principio de la autonoma de la oluntad ,ivfra, nm 3,- al requisito de la competencia
de los rganos del Lstado. Ll requisito segundo, a su ez, se reiere a la maniestacin
del acto de la oluntad, correspondiendo al requisito procedimental de los actos
estatales.
72 Por capacidad legal` se entiende la condicin que habilita a una persona para
adquirir derechos o contraer obligaciones, distinguindose, segn una u otra
consecuencia, entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Por regla general, toda
persona natural es legalmente capaz, las incapacidades constituyen excepciones.
73 Por regla general, las personas naturales son competentes para eectuar toda clase de
actos jurdicos. Ll principio que rige las atribuciones normatias de los indiiduos no es
el de la necesidad de una autorizacin positia expresa por el sistema jurdico, sino el de
ausencia de prohibicin: los indiiduos gozan de libertad para determinar las normas
que han de regir sus relaciones recprocas ,principio de la autonoma de la oluntad,
34
.
No obstante, los actos jurdicos estos deben tener siempre un objeto`, es decir, la
creacin de una o mas obligaciones de dar, hacer o no hacer ,y sus derechos
correlatios,, y una causa real`, es decir, un motio eectio que induzca a la
celebracin del acto jurdico. 1anto el objeto como la causa deben ser lcitos, lo cual en
deinitia signiica que no son alidos los actos jurdicos prohibidos por la ley.

33
Art. 1445 CC.
34
1ratandose de personas jurdicas, su competencia normatia se encuentra por lo general determinada por los estatutos
de la misma, y excepcionalmente por normas establecidas por el Lstado ,leyes o reglamentos,.
74 Como principio general, la celebracin de actos jurdicos por parte de personas
naturales o jurdicas no se encuentra sujeta a procedimientos preestablecidos, sino que
basta la maniestacin -expresa o tacita- del consentimiento en obligarse ,principio del
consensualismo,. No obstante, la exigencia del cumplimiento de ciertas ormalidades ha
constituido una tendencia sostenida del derecho chileno, persiguiendo tales exigencias
dierentes inalidades, como preconstituir medios de prueba o dar publicidad al acto. Ln
todo caso, la alidez del acto supone como mnimo que se haya asentido al mismo -
`consentimiento`-, y que tal asentimiento no haya sido dado en circunstancias que
aecten el caracter inculante de la declaracin de oluntad -icios del
consentimiento`: error, uerza y dolo-.

c. a creaciv ae regta. ;vraica. or ta covvviaaa
7S La costumbre constituye un modo de generacin de normas jurdicas completamente
dierso al que caracteriza la generacin de normas jurdicas por el Lstado o por los
indiiduos. Una norma consuetudinaria no se establece` ni se deroga` mediante un
acto de oluntad indiidual o colectio, y por lo mismo no es posible precisar el lugar ni
el tiempo del inicio o el in de su existencia. Ln otras palabras, el cambio de las normas
consuetudinarias es espontaneo, no deliberado. Por esta razn, no puede hablarse en
rigor de una potestad` o acultad` normatia de la colectiidad, ya que no se trata de
una atribucin que sea ejercida por un sujeto determinado de una orma determinada.
Dicho con propiedad, el sistema jurdico se limita a reconocer la alidez de ciertas reglas
surgidas espontaneamente, cuando su existencia puede ser posteriormente probada
atendiendo al hecho social de su seguimiento reiterado por parte de los miembros de la
comunidad.
76 Lstas caractersticas diametralmente opuestas del derecho conencional y el derecho
consuetudinario hacen que el predominio del primero se traduzca en un desplazamiento
de la importancia del segundo como modo de creacin de normas jurdicas. La
hegemona del derecho conencional es un rasgo caracterstico del sistema jurdico
chileno, al menos desde mediados del siglo pasado.

a. Marco ae regvtaciv ae ta. ote.taae. , facvttaae. vorvatira..
77 Ll estudio de los modos de creacin de normas jurdicas por parte del Lstado, de los
indiiduos y de la colectiidad consiste en el analisis del marco de regulacin de las
distintas acciones o actiidades humanas que interienen en dicha creacin de normas.
Lste marco de regulacin, o conjunto de las principales reglas secundarias del sistema
jurdico chileno ,.vra, nm. 19,, no se encuentra consagrado en un slo texto
autoritatio, sino en diersos cuerpos normatios.
78 Las reglas undamentales relatias a las principales potestades pblicas se encuentran
en la Constitucin. Ln materia de competencia de los distintos rganos estatales, estas
reglas constitucionales son complementadas por reglas consagradas en leyes especiales
que regulan la organizacin y uncionamiento de dichos rganos. 1ales son los Cdigos
Organico de 1ribunales ,185,1943,, de Procedimiento Ciil ,1903, y Procesal Penal
,2000,, la Ley 18.838 ,Consejo Nacional de 1eleisin, y las LOC 1.99 ,1ribunal
Constitucional,, 18.460 ,1ribunal Caliicador de Llecciones,, 18.55 ,Bases Generales de
la Administracin del Lstado,, 18.840 ,Banco Central,, 18.695 ,Municipalidades,, 18.918
,Congreso Nacional, y 19.880 ,Bases de los procedimientos administratios que rigen
los actos de los rganos de la Administracin del Lstado,.
79 Las reglas secundarias undamentales relatias a las acultades normatias de las
personas se encuentran en los dos principales cuerpos normatios del derecho priado
chileno, el Cdigo Ciil ,185, y el Cdigo de Comercio ,186,.
80 Ll Cdigo Ciil contempla ademas en su 1tulo Preliminar diersas reglas relatias a
la deinicin, obligatoriedad, eectos e interpretacin de la ley, as como a sus relaciones
con las normas consuetudinarias y a los eectos de las resoluciones judiciales. Lsta ue la
regulacin de las uentes del derecho chileno introducida por la codiicacin del Siglo
XIX, que consagr la primaca del derecho legislado sobre el derecho consuetudinario y
el derecho jurisprudencial.


2. LA PO1LS1AD CONS1I1UYLN1L.
J. Introduccin.
a. t covceto ae Cov.titvciv.
J Desde ines del siglo XVIII es usual en el discurso jurdico occidental llamar a las normas
mas importantes de un determinado ordenamiento jurdico la constitucin de ese ordenamiento.
2 Ln un sentido material, se entiende por constitucin` el conjunto de normas undamentales
que regulan la coniguracin y los modos actuacin del Lstado, as como los derechos
undamentales de los indiiduos, incluyendo su participacin en la actuacin del Lstado.
3 Ln la mayora de los ordenamientos jurdicos occidentales estas normas son ademas
reconocibles por encontrarse explcitamente consagradas en un determinado texto autoritatio.
Lste es el concepto ormal de constitucin, que corresponde al uso corriente del trmino entre
nosotros, y en irtud del cual se entiende que todas las disposiciones comprendidas en dicho
texto autoritatio tienen el caracter de ley undamental del ordenamiento jurdico.
4 Con posterioridad a la segunda guerra mundial se ha impuesto en los sistemas jurdicos
occidentales la concepcin de la constitucin como norma jurdica suprema del ordenamiento.
Conorme a esta concepcin, las disposiciones constitucionales no son declaraciones polticas, ni
reglas inculantes nicamente para la Polica o la Administracin, sino normas obligatorias
incluso para el Legislador. La eectiidad de esta supremaca jerarquica de la constitucin
descansa por lo general en la existencia de un sistema de control judicial de la constitucionalidad
de los actos del Lstado. Ln el ordenamiento jurdico chileno existe un sistema complejo de
control de constitucionalidad, en el que interienen al menos cuatro rganos estatales: el
1ribunal Constitucional, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y la Contralora General
de la Repblica
1
. Ln lo que sigue slo estudiaremos el modo de creacin de las normas que
integran la Constitucin.

b. t covceto ae ote.taa cov.titv,evte.
S Por potestad constituyente` se entiende la atribucin de establecer normas constitucionales,
es decir, normas jurdicas detentadoras del maximo rango jerarquico dentro del sistema jurdico
estatal ,es decir, nacional o interno, por oposicin al sistema jurdico internacional,.

1
La LRl 20.050 simpliic en algo el sistema chileno de control de constitucionalidad al transerir al 1ribunal
Constitucional parte del control ejercido por la Corte Suprema, el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
6 Detras de deinicin aparentemente tan simple se encuentra un intrincado problema terico.
Si la atribucin de establecer normas constitucionales es una autntica potestad, entonces ella se
encuentra a su ez regulada por otras normas. Lstas ltimas tienen que ser necesariamente
normas constitucionales, es decir, normas establecidas en irtud del ejercicio de la potestad
constituyente. Pero esto nos remite a su ez a normas constitucionales preestablecidas, y as
indeinidamente.
7 La solucin tradicional de la teora poltica para este problema consiste en distinguir entre la
ote.taa cov.titv,evte en sentido estricto o propio, tambin denominada ote.taa cov.titv,evte
origivaria, y las ote.taae. cov.titviaa., dentro de las cuales estara la potestad de modiicar la
Constitucin, o potestad constituyente en sentido impropio, tambin denominada ote.taa
cov.titv,evte aeriraaa. La dierencia estara en que la potestad de reormar la Constitucin es una
potestad constituida, una atribucin conerida por reglas y cuyo ejercicio tambin esta
reglamentado, de modo que se puede retrotraer hasta la primera Constitucin histrica, en
cambio, la potestad constituyente sera un poder normatio no sujeto a reglas preestablecidas, ya
que es en irtud de su ejercicio que se establece la primera Constitucin histrica: por eso sera
una potestad originaria`. Segn las teoras surgidas durante la reolucin rancesa, esta potestad
constituyente originaria correspondera al pueblo, o a la nacin, o a la asamblea de sus
representantes.
8 Lsta teora de la potestad constituyente popular o nacional es la respuesta de la teora poltica
democratica al problema del undamento ltimo de alidez del Derecho. Pero es una respuesta
analticamente insatisactoria, porque pretendiendo usar un mismo concepto -el de potestad-, en
rigor usa dos conceptos diersos. Solamente lo que esta teora denomina potestades
constituidas` son potestades normatias en sentido estricto. La as denominada potestad
constituyente` no es una potestad en el mismo sentido del trmino, pues no es posible indicar
regla jurdica positia que alide su ejercicio. La teora de la potestad constituyente popular es
una ;v.tificaciv ottica de la reolucin democratica. La tesis que un pueblo tiene la atribucin de
constituir su Lstado es un principio de legitimidad, no un criterio procedimental de alidez
2
.
9 Ln consecuencia, para eectos de estos materiales de estudio, por potestad constituyente`
entenderemos la potestad -constituida- de modiicar la Constitucin, o, en su caso, de establecer
nueas normas constitucionales.

c. Derecbo cov.titvciovat cbitevo.
J0 Ll establecimiento de una Constitucin ue un objetio primordial de los gobiernos chilenos
desde 1810. Ll primer texto autoritatio susceptible de ser caliicado como Constitucin
conorme a las categoras del iusnaturalismo racionalista es el Reglamento Constitucional

2
Ln un sentido similar, Otto-DC, p. 53 y ss.
Proisorio de 1812, que constaba de 2 artculos mediante los cuales pretenda deinir el
ejercicio de la oluntad general` y garantizar algunos derechos de las personas. linalizada la
guerra de la independencia, las Constituciones dictadas por O`liggins en 1818 y 1822
retomaron el propsito normatio de su antecesor, aunque con escaso eecto en el tiempo.
Durante el perodo de ensayos constitucionales que sucede a la abdicacin de O'liggins surgen
la Constitucin de 1822, las leyes ederales de 1826 y la Constitucin de 1828. Lsta ltima puede
ser considerada con justicia el primer antecedente directo de la posterior tradicin constitucional
chilena, que se basa en la considerable estabilidad de dos textos constitucionales, la Constitucin
de 1833, que rigi durante el Siglo XIX, y la Constitucin de 1925, que rigi ntegramente hasta
193 y ragmentariamente hasta 1981.
JJ La igencia de la Constitucin de 1925 suri una radical alteracin en 193. Ll 11 de
Septiembre de ese ano, las luerzas Armadas declararon asumir el deber moral ,..., de destituir
al gobierno..., asumiendo el Poder` ,Bando N 5,. Para estos eectos, se constituyeron en Junta
de Gobierno` y asumieron el Mando Supremo de la Nacin`, garantizando la plena eicacia
de las atribuciones del Poder Judicial` y reconociendo la obligatoriedad de la Constitucin de
1925 y las leyes igentes en la medida en que la ,..., situacin del pas lo permita` ,DL 1, D.O.
de 11.09.3,. Mas tarde, el 16 de Noiembre de 193, se precis que el concepto de Mando
Supremo` corresponda al ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislatio y Ljecutio`,
declarandose expresamente la autonoma del Poder Judicial ,DL 128,. Posteriormente se
distingui entre el ejercicio de los Poderes Constituyente y Legislatio a tras de Decretos
Leyes, radicado en la Junta, y el ejercicio del Poder Ljecutio, conerido al Presidente de la
Junta, con el ttulo de Presidente de la Repblica de Chile` ,DL 52, D.O. de 26.06.194,. Por
ltimo, se distingui procedimentalmente el ejercicio del Poder Constituyente del ejercicio del
Poder Legislatio, mediante la exigencia de una declaracin expresa de hacerse ejercicio del
primero en el respectio Decreto Ley ,DL 88, D.O. de 04.12.194,. Los principales Decretos
Leyes dictados por la Junta de Gobierno en ejercicio del Poder Constituyente ueron las
denominadas Actas Constitucionales`, promulgadas y publicadas en 196, mediante las cuales
se regul el Consejo de Lstado ,Acta N 1: DL 1319,, las bases esenciales de la institucionalidad
chilena ,Acta N 2: DL 1551,, los derechos y deberes constitucionales ,Acta N 3: DL 1552, y
los regmenes de emergencia ,Acta N 4: DL 1553,.
J2 Pese a las radicales modiicaciones suridas por sus disposiciones principales, la Constitucin
de 1925 sigui ormalmente igente por mas de siete anos bajo el rgimen de la Junta de
Gobierno, ya que no ue derogada ntegramente sino hasta 1980, con ocasin de la
promulgacin, publicacin y entrada en igencia de la Constitucin de ese ano. Lste texto
autoritatio ue sancionado` por el DL 3.464, pero no entr con ello en igencia, a pesar de lo
preceptuado por las reglas constitucionales igentes a esa poca ,DL 1, 128 y 52: .vra, nm.
11,, sino que su aprobacin por la ciudadana` ue sometida a plebiscito. Aprobado el texto en
cuestin, ue promulgado como Constitucin Poltica de la Repblica de Chile` por el Decreto
Supremo N 1.150, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oicial el 24 de Octubre
de 1980.
J3 La Constitucin de 1980 preea dos clases de disposiciones, las permanentes y las
transitorias. Lstas ltimas y parte de las primeras conormaron la Constitucin de Chile entre
1981 y 1990. Durante este perodo, la potestad constituyente correspondi a la Junta de
Gobierno, -sujetandose su ejercicio siempre a la aprobacin plebiscitaria ,Disposicin
1ransitoria Decimoctaa, literal A C.Pol.,. Mediante este procedimiento se introdujo una
importante reorma de la Constitucin en 1989 ,LRC 18.825,. Desde el 11 de Marzo de 1990,
rige el articulado permanente de la Constitucin, sin excepciones, habiendo perdido su igencia
la gran mayora de las disposiciones transitorias. Desde esa echa, la Constitucin ha sido
reormada en diecisis oportunidades, mediante las leyes de reorma constitucional 19.055 ,de 1
de Abril de 1991,, 19.09 ,de 12 de Noiembre de 1991,, 19.295 ,de 4 de Marzo de 1994,,
19.448 ,de 20 de lebrero de 1996,, 19.519 ,de 16 de Septiembre de 199,, 19.526 ,de 1 de
Noiembre de 199,, 19.541 ,de 22 de Diciembre de 199,, 19.59 ,de 14 de Lnero de 1999,,
19.611 ,de 16 de Junio de 1999,, 19.634 ,de 2 de Octubre de 1999,, 19.643 ,de 5 de Noiembre
de 1999,, 19.61 ,de 29 de Abril de 2000,, 19.62 ,de 28 de Abril de 2000, y 19.42 ,de 25 de
Septiembre de 2001,, 19.86 ,de 22 de Mayo de 2003, y 20.050 ,de 26 de Agosto de 2005,
3
.

2. Marco regulatorio del ejercicio de la potestad constituyente.
J4 Las reglas undamentales sobre el ejercicio de la potestad constituyente se encuentran en la
propia Constitucin: el Captulo XIV -el ltimo- de la Constitucin contiene las reglas sobre
Reorma de la Constitucin` ,Arts. 12 a 129,.
JS Ll Art. 12 inciso tercero C.Pol. se remite a las reglas del procedimiento establecido por la
Constitucin para la ormacin de las leyes como regulacin supletoria, es decir, aplicable en
todas aquellas materias no preistas por las reglas del Captulo XIV
4
.
J6 Por su parte, el Art. 128 inciso inal C.Pol. se remite a la LOC del Congreso Nacional
,18.918, para la regulacin de los aspectos relatios a los etos de los proyectos de reorma y a
su tramitacin ante el Congreso.

3
Ll Art. 2 LRC 20.050 acult al Presidente de la Repblica para ijar, mediante un decreto supremo, el texto reundido,
coordinado y sistematizado de la Constitucin, incluyendo las reormas introducidas por el Art. 1 de esa misma ley. Ll
Decreto Supremo N 100, de 1 de Septiembre de 2005, publicado en el Diario Oicial del 22 de Septiembre de 2005, ijo
dicho texto, alterando la numeracin del articulado igente desde 1980. Ln estos materiales se sigue esta nuea
numeracin.
4
La remisin a las normas sobre ormacin de la ley ue introducida por la LRC 20.050, oliendo con ello a la tradicin
constitucional chilena ,Art. 103 C.Pol. 1925,. La pretensin originaria de la Constitucin de 1980 ue conigurar un
procedimiento de reorma constitucional enteramente dierenciado del procedimiento de ormacin de la ley. Lsta
situacin perdur hasta 2005, pese a que en la practica se apelaba a las reglas sobre ormacin de la ley como regulacin
comn y supletoria.
J7 linalmente, el uncionamiento interno de las Camaras es regulado por el Reglamento de cada
Camara, establecido por ellas en irtud de la potestad otorgada por la propia LOC 18.918 ,Art.
4, y reconocida por la Constitucin ,Art. 53 inciso segundo,.

3. rganos competentes.
J8 Los rganos del Lstado llamados a interenir en el procedimiento de reorma de la
Constitucin son los mismos rganos que interienen en el procedimiento de ormacin de la
ley, esto es, la Camara de Diputados, el Senado y el Presidente de la Repblica ,Arts. 12 y ss.
C.Pol.,
5
.
J9 Lentualmente, puede darse el caso que la ciudadana
6
interenga directamente en el
procedimiento de reorma de la Constitucin, maniestando su oluntad a tras de un
plebiscito conocado por el Presidente de la Repblica ,Arts. 128, 129 C.Pol.,. Lsta es una
dierencia central respecto del procedimiento de ormacin de la ley: el plebiscito slo se
encuentra contemplado por la Constitucin tratandose de las leyes de reorma constitucional.

4. mbito de competencia.
20 A dierencia de todas las demas potestades normatias del Lstado, la potestad constituyente
no recibe de su marco regulatorio una determinacin de su ambito de competencia. Ll Art. 12
C.Pol. simplemente se reiere a los proyectos de reorma de la Constitucin` como los actos
sometidos al procedimiento especial regulado en el Capitulo XIV de la Constitucin.
2J No obstante, es eidente que por reorma` cabe entender al menos la modiicacin y la
abrogacin ,derogacin expresa, de las normas constitucionales actualmente igentes. Por lo
mismo, parece uera de duda que tambin la creacin de nueas normas constitucionales slo
puede ser eectuada alidamente en ejercicio de la potestad constituyente. Puesto que hoy en da
todas las normas constitucionales pertenecen a un mismo texto autoritatio -la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile`-, desde un punto de ista pragmatico, lo anterior signiica que
cualquier alteracin de este texto debe eectuarse mediante el ejercicio de la potestad
constituyente. Lste es el ambito de competencia necesario de la potestad constituyente.
22 Una primera duda consiste en si todas las normas constitucionales actualmente igentes son
alidamente modiicables, o si por el contrario, existiran normas cuya modiicacin o

5
lasta la LRC 20.050, ademas de interenir cada Camara por separado, interena el Congreso Pleno, es decir, diputados
y senadores actuando conjuntamente, para ratiicar solemnemente lo acordado por las Camaras.
6
Por ciudadana` se entiende el conjunto de personas que gozan de la calidad de ciudadano`, que otorga entre otros
derechos el de suragio ,Art. 13 C.Pol.,. Cabe senalar que puede haber ciudadanos no habilitados para ejercer el derecho
de suragio ,Art. 16 C.Pol.,, as como personas que gozan del derecho de suragio sin ser ciudadanos ,Art. 14 C.Pol,. Para
eectos de estos apuntes, por ciudadana` entenderemos, en un sentido algo impropio, todos los habitantes del territorio
chileno que gozan del derecho de suragio.
derogacin se encuentra uera del ambito de competencia de cualquier potestad normatia del
Lstado. Por su importancia, esta interesante interrogante sera abordada en ltima seccin de este
paragrao ,ivfra, nms. 41 y ss.,.
23 Otra cuestin es si es posible establecer alidamente normas constitucionales sin
introducirlas como disposiciones en el texto de la Constitucin, por ejemplo, mediante la
dictacin de Actas` o Lstatutos` constitucionales especiales. La respuesta airmatia no es
problematica. Que el concepto material de constitucin coincida actualmente con el concepto
ormal de constitucin es una cuestin puramente pragmatica. La Constitucin chilena bien
podra estar conormada en el uturo por las normas correspondientes a las disposiciones
consignadas en el texto denominado Constitucin Poltica de la Repblica de Chile` y en otros
textos autoritatios.
24 Ademas de los problemas anteriores cabe mencionar la cuestin de si los rganos que
detentan la potestad constituyente puede alterar el caracter de norma constitucional` de algunas
de las normas de la Constitucin, es decir, de reducir el ambito de competencia necesario de la
potestad constituyente

. Ln principio, la respuesta es tambin la airmatia. La

desconstitucionalizacin` de una norma puede hacerse derogando la,s, disposicin,es,
constitucional,es, respectia,s, y establecindola,s, posteriormente con caracter simplemente
legal. Con todo, lo senalado .vra, nm. 22, puede constituir un lmite al ambito normatio
alidamente susceptible de perder su rango constitucional.
2S Mas problematica resulta la pregunta de si y hasta dnde, puede el Lstado aumentar el
ambito de las normas constitucionales incorporando a la Constitucin reglas que tienen o han
tenido tradicionalmente el caracter de normas simplemente legales o administratias
8
. Ln
principio, la extensin del ambito de competencia de la potestad constituyente no tiene lmites:
cualquier regla es en principio susceptible de ser consagrada como disposicin constitucional.
Sin embargo, una extensin inusual del campo de las normas constitucionales -por ejemplo,
declarando de rango constitucional todas las reglas relatias a procedimientos judiciales o a la
celebracin de contratos, o a la sancin de delitos- podra ser considerada como iolatoria del
principio democratico, consagrado en el Art. 4 C.Pol. Puesto que aqu tendramos un conlicto
entre un principio constitucional elemental y una reorma constitucional, la pregunta por los
lmites al ambito de competencia de la potestad constituyente se remite a la pregunta por la
inmodiicabilidad de alguno,s, de sus preceptos: si el alcance del principio democratico no

Por ejemplo, hoy en da las reglas que conieren existencia y autonoma al Banco Central, as como ciertas reglas que
establecen ciertas restricciones a su actiidad, tienen la calidad de reglas constitucionales ,Arts. 108, 109 C.Pol.,. Ll
Congreso y el Presidente de la Repblica podran, sin embargo, decidir que estas reglas slo deberan tener caracter
simplemente legal.
8
Lsta es una pregunta que en trminos practicos por lo general no resulta urgente en una democracia. Puesto que en un
rgimen democratico ningn partido poltico o grupo de personas tiene indeinidamente garantizada la mayora necesaria
para reormar la Constitucin, el crecimiento de sta en el presente puede restringir el ambito de accin del partido
mayoritario en el uturo. Pero por lo mismo, la pregunta puede resultar crucial en una coyuntura determinada, a saber,
cuando el partido o grupo que en un tiempo presente dispone de la mayora necesaria para ejercer la potestad
constituyente, isualiza una derrota cierta en el uturo cercano, y decide aumentar su cuota de poder como minora ;ivfra,
nm. 31, mediante el incremento de materias reguladas por normas constitucionales.
puede ser alterado alidamente en ejercicio de la potestad constituyente, entonces la ampliacin
del contenido de la Constitucin encuentra en este principio su lmite.

S. Procedimiento.
26 Ll ejercicio de la potestad constituyente se realiza conorme a reglas que establecen un
procedimiento cuya estructura esta inspirada en el procedimiento establecido para el ejercicio de
la potestad legislatia, aunque estableciendo ciertos requisitos especiales
9
.
27 La iniciatia corresponde tanto al Presidente de la Repblica como a cualquier diputado o
senador, con las limitaciones generales establecidas en el Art. 65 C.Pol. en razn del nmero de
patrocinantes de la mocin, y de iniciatia exclusia presidencial ,Art. 12 inciso primero
C.Pol.,.
28 Las reglas generales sobre origen de la mocin o mensaje son aplicables sin excepciones a la
iniciacin de un proyecto de reorma constitucional ,Art. 12 inciso primero C.Pol., Art. 12
LOC 18.918,.
29 Ll proyecto de reorma constitucional debe ser presentado separadamente de cualquier
proyecto de ley. Ln caso contrario, sera declarado inadmisible ,Art. 15 LOC 18.918,.
30 La aprobacin de un proyecto de reorma de la Constitucin requiere, tal como la
aprobacin de un proyecto de ley, el oto conorme tanto de la Camara de origen como de la
Camara reisora. Sin embargo, tratandose de la aprobacin de leyes de reorma constitucional se
requiere satisacer un qurum mas exigentes ,Art. 12 inciso segundo C.Pol.,:
a, si la reorma recae en los Captulos I ,Bases de la institucionalidad,, III ,Derechos y
deberes constitucionales,, VII ,1ribunal Constitucional,, X ,luerzas Armadas, de Orden
y Seguridad Pblica,, XI ,Consejo de Seguridad Nacional,, o XIV ,Reorma de la
Constitucin,, necesitara en cada Camara la aprobacin por el oto conorme de las dos
terceras partes de sus miembros en ejercicio,
b, las demas reormas constitucionales deben ser aprobadas por el oto conorme de las
tres quintas partes de los miembros en ejercicio de cada Camara.
3J La exigencia de un qurum superior a la mayora de los representantes del pueblo en el
Congreso representa un arreglo institucional contramayoritario, y en tal caracter se encuentra en
tensin con el principio de la mayora ,Art. 4 C.Po.l,. Un arreglo contramayoritario priilegia la
posicin de la minora, otorgandole un poder de control de la decisin poltica que no puede
legitimarse conorme al principio democratico.

9
Atendiendo a la comparacin entre el procedimiento de reorma constitucional y el procedimiento legislatio, se clasiica
a las Constituciones en lexibles`, si ambos procedimientos establecen los mismos requisitos, o rgidas`, si el primero es
mas dicil de satisacer que el primero. Por regla general, en los sistemas jurdicos continentales el procedimiento de
reorma constitucional es mas estricto que el procedimiento legislatio general ,a respecto, ria. Otto-DC, p. 59 y ss.,. Ln el
caso chileno, la rigidez de la Constitucin se maniiesta en una orientacin uertemente antidemocratica ,ivfra, nms. 31
ss.,.
32 La justiicacin para los arreglos contramayoritarios se encuentra en la idea de que una
democracia constitucional combina el principio de la mayora -que consagra institucionalmente
el ideal poltico de la autonoma colectia- con el principio del respeto a los derechos
undamentales -que consagra institucionalmente el ideal poltico de la libertad indiidual-
10
.
Dado que los derechos undamentales se encuentran deinidos y garantizados por las normas
constitucionales, la exigencia de un qurum superior a la mayora para la reorma de esas
normas sire tambin de garanta a esos derechos.
33 Sin embargo, como se ha isto Constitucin establece sin embargo exigencias
contramayoritarias para la reorma de cualquier disposicin constitucional y exigencias
contramayoritarias reorzadas para la reorma de cuestiones tan alejadas de los derechos
undamentales como la organizacin de las luerzas Armadas. Como se era mas adelante, esta
predileccin de la Constitucin chilena por las exigencias contramayoritarias se extiende incluso
a la aprobacin de ciertas leyes.
34 Ninguna de estas exigencias contramayoritarias tiene la justiicacin de justicia poltica que
brinda el ideal de la democracia constitucional, es decir, de una democracia limitada por el
respeto a los derechos undamentales. Ln estos derechos se encuentra la proteccin de las
minoras polticas. Pero de esa proteccin no se deduce una justiicacin para priilegiar a la
minora, otorgandole un derecho de control sobre la decisin poltica de la mayora. La razn
usualmente inocada para justiicar los arreglos contramayoritarios es la inalidad de garantizar
una mayor estabilidad de las normas constitucionales. Lsta razn necesita sin embargo alidarse
rente al principio de la democracia. Ln eecto, ,por qu habra de ser deseable en una repblica
democratica la estabilidad` de normas que la mayora rechaza
3S La idea de que ciertas instituciones requieren ser respaldadas por una suerte de oluntad
supramayoritaria` o oluntad nacional` no representa la aspiracin una realizacin superior del
principio de la democracia, sino que implica la iolacin de ese principio. Ln el caso de la
Constitucin de 1980, la razn de ello se encuentra en la abierta desconianza que sus
disenadores tenan de la poltica democratica
11
.
36 Una ez aprobado el proyecto de reorma por ambas Camaras, es eniado al Presidente de la
Repblica, quien puede rechazarlo totalmente, obserarlo parcialmente o aprobarlo ,Art. 128
C.Pol.,
12
.

10
Acerca de la tensin entre los principios democratico y liberal, ase Jrgen labermas, John Rawls, Debate .obre
tiberati.vo ottico. Barcelona, Paids, 1998.
11
La Constitucin de 1925 simplemente exiga mayora absoluta de los diputados y senadores al ejercicio. Ln su texto
original, la Constitucin de 1980 estableca como regla general el qurum de tres quintos, pero consagraba en su Art. 118
otras reglas adicionales para la aprobacin de diersas materias, que hacan sumamente dicil su reorma. La reorma de la
Constitucin de 1980 introducida por la LRC 18.825 derog las reglas especiales del Art. 118, pero introdujo como
contrapartida un qurum an mas alto para la aprobacin de las reormas a algunas de las materias especiales preistas
por dicho artculo. A partir de entonces, el diseno institucional producto de la desconianza hacia la poltica democratica
no slo ha sido alidado en el perodo 1991-2006, sino que se lo ha proundizado. La denominacin que se ha dado a la
poltica subordinada a un procedimiento contramayoritario es el de democracia de los acuerdos`.
12
Conorme a las Constituciones de 1833 ,Art. 15, y 1925 ,Art. 109,, el Presidente de la Repblica slo poda ormular
etos parciales, es decir, obseraciones para modiicar o adicionar el proyecto aprobado por el Congreso: es decir, no se
37 Ll proyecto rechazado por el Presidente es eniado al Congreso, para permitir a cada Camara
la aprobacin del oto de insistencia, sujetandose su tramitacin a reglas diersas, segn si el
rechazo presidencial ue total o parcial ,Art. 128 incisos segundo y tercero C.Pol., Arts. 33 inciso
segundo, 34 y 35 LOC 18.918,. Ln caso de rechazo parcial, antes de otarse la insistencia, se
ota la aprobacin o rechazo, y en este ltimo caso se ota la insistencia.
38 Ll oto de insistencia requiere la conormidad de las dos terceras partes de los miembros en
ejercicio de cada Camara ,Art. 128 inciso cuarto C.Pol.,. Si no se logra este qurum, no hay
reorma constitucional en todo o en la parte en que existe discrepancia entre el Congreso y el
Presidente. Lograndose dicho qurum, el Presidente queda obligado a promulgar el proyecto,
salo que decida conocar a plebiscito ,Art. 128 inciso cuarto C.Pol.,.
39 La conocatoria a plebiscito debe eectuarse dentro de treinta das a contar de la insistencia
del Congreso. 1ranscurrido ese plazo sin que haya conocatoria, debe ser promulgado el
proyecto aprobado por el Congreso. La conocatoria a plebiscito se ordena mediante decreto
supremo, el cual debe ijar la echa de la otacin -no antes de treinta das ni despus de sesenta
das contados desde la publicacin del decreto- y contener los textos sometidos a plebiscito ,Art.
129 inciso primero C.Pol.,.
40 Si se trata de la insistencia rente a un rechazo total del Presidente, el decreto debe contener
el texto aprobado por el Congreso. Si se trata de la insistencia rente a obseraciones parciales, el
decreto debe contener cada una de las cuestiones insistidas por el Congreso, y someterlas
separadamente a otacin ,Art. 129 inciso segundo C.Pol.,.
4J 1ratandose de la insistencia rente a etos parciales del Presidente, se suscita la duda de si la
ciudadana debe optar entre el proyecto del Congreso y el proyecto del Presidente, o si la
cuestin sometida a consulta consiste simplemente en la aprobacin o rechazo del proyecto del
Congreso. La segunda alternatia es la correcta. La regla constitucional ordena publicar
solamente las cuestiones del proyecto en las que el Congreso haya insistido` ,Art. 129 inciso
segundo C.Pol.,. Ll plebiscito no tiene por inalidad imponer la oluntad del Presidente sobre la
del Congreso, sino solamente otorgar al Presidente una alternatia a la obligacin de someterse a
la decisin del Congreso. Ll resultado del plebiscito, ratiicado por el 1ribunal Caliicador de
Llecciones, determina el texto del proyecto de reorma constitucional, el cual debe ser
promulgado por el Presidente dentro de los cinco das siguientes a la comunicacin del 1ribunal
Caliicador ,Art. 129 inciso tercero C.Pol.,.
42 Las reglas de procedimiento consagradas en el Captulo XIV de la Constitucin, resenadas en
los parraos anteriores ,nms. 26 a 3, eidencian tres acos de importancia:
a, La Constitucin no regula las ases de promulgacin, publicacin y entrada en igencia
de las leyes de reorma constitucional,

encontraba autorizado para rechazar el proyecto de plano ,eto total,, como s lo estaba en materia de ejercicio de la
potestad legislatia. La Constitucin de 1980 alter esta regla, eliminando con ello el relatio predominio que de este
modo se otorgaba al Congreso en el ejercicio de la potestad constituyente.
b, La Constitucin no establece un plazo dentro del cual el Presidente debe realizar la
ase de la sancin de la ley de reorma constitucional, pronunciandose sobre su
aprobacin o eto,
c, La Constitucin no contempla reglas para resoler las discrepancias que puedan susci-
tarse entre ambas Camaras, ni tampoco para el caso que la Camara de origen deseche en
su totalidad un proyecto de reorma constitucional presentado por mensaje del Presidente
de la Repblica.
43 La solucin al primer y segundo problemas consiste en aplicar supletoriamente las reglas
generales establecidas para la ormacin de la ley. As lo dispone expresamente el inciso inal del
Art. 12 ,.vra, nm. 15,.
44 Sin embargo, resulta problematica la aplicacin supletoria de las reglas generales sobre
solucin de desacuerdos entre las Camaras, propias del procedimiento de ormacin de la ley
,Arts. 68, 0 y 1 C.Pol.,. Su aplicacin traera consigo diicultades insalables deriadas de las
dierencias de qurum exigidos por uno y otro procedimiento. Ln esta materia persiste una
indesmentible incongruencia constitucional
13
.

6. Ll principio de la soberania limitada.
4S Ll Art. 5 inciso segundo C.Pol. dispone lo siguiente:

Ll ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana`.

46 Ll precepto transcrito establece como regla basica del ordenamiento jurdico chileno el
principio de la soberana limitada. Conorme a este principio, la alidez de los actos del Lstado
no depende nicamente de la satisaccin de requisitos procedimentales, sino tambin el respeto
de lo que podra denominarse como derechos humanos esenciales`. Las normas que reconocen
estos derechos establecen en consecuencia, una prohibicin de ulneracin o aectacin de los
mismos que tiene por destinatario principal a todos los rganos del Lstado.
47 Lsta prohibicin es considerada usualmente como un criterio negatio de delimitacin del
ambito material de competencia de cualquier potestad pblica subordinada a la Constitucin.
Cuan correcta sea esa consideracin desde un punto de ista analtico, esa es una cuestin que
excede el cometido de estos materiales. Basta aqu con consignar que el derecho pblico
establece una dierencia entre la afectaciv de un derecho undamental por un acto estatal y su
riotaciv, entendiendo por iolacin una aectacin jurdicamente injustiicable. La dogmatica

13
La exigencia del Art. 12 inciso tercero C.Pol. -debiendo respetarse siempre los qurums senalados en el inciso
anterior`- no resuele el problema. Lsta regla puede ser aplicable al oto de insistencia de una Camara, pero resulta
inaplicable al oto de rechazo de esa insistencia por la otra Camara. La nica manera de satisacer siempre` los qurums
de reorma constitucional es excluyendo la institucin del oto de insistencia.
constitucional de los derechos undamentales es en lo esencial una teora normatia de la
justiicacin de su aectacin.
48 Lo dicho se reiere a las normas establecidas en ejercicio de potestades subordinadas a la
Constitucin. Pero, ,implica el principio de la soberana limitada tambin la existencia de lmites
a la potestad constituyente La cuestin no se reiere a la admisibilidad conceptual de una
soberana limitada
14
, sino a la plausibilidad de su consagracin institucional. Para esta
interrogante existen arias respuestas posibles.
49 Ln una primera aproximacin, la airmatia parece eidente. Puesto que el concepto
soberana` abarca tambin la potestad de establecer normas constitucionales, es obio que si la
soberana reconoce ciertos lmites, stos tambin rigen para el ejercicio de la potestad
constituyente.
S0 Sin embargo, es eidente que el Art. 5 tambin es modiicable conorme al procedimiento
de reorma de la Constitucin. Al exigir un qurum de 2,3 para la reorma del Captulo I de la
Constitucin, el Art. 12 inciso segundo C.Pol. da a entender que la igencia del principio de la
limitacin de la soberana depende tambin en ltima instancia de la decisin del Congreso y el
Presidente.
SJ Desde la primera perspectia es posible sostener, sin embargo, la existencia de una jerarqua
dentro de la propia Constitucin, implcita en el principio de la limitacin de la soberana.
Conorme a esta perspectia, el principio de la soberana limitada no es una norma
constitucional cualquiera, que pueda entrar en conlicto con otras decisiones adoptadas en
ejercicio de la potestad constituyente, sino una condicin de alidez del ejercicio de toda
potestad estatal. 1oda decisin del Lstado, bajo la igencia del Art. 5 C.Pol., debe respetar los
derechos humanos esenciales para ser alida.
S2 Aun concediendo lo anterior, cabe obserar, no obstante, que lo dispuesto en el Art. 5
C.Pol. no obsta a la derogacin del precepto en cuestin. Ln la Constitucin chilena no existen
prohibiciones expresas de reorma, como lo hay, por ejemplo, en la Ley lundamental alemana
15
.
Luego, si el Congreso y el Presidente de la Repblica, ejerciendo la potestad constituyente,
pueden derogar el Art. 5, el principio de la soberana limitada no constituye, al menos en este
sentido, un lmite para la potestad constituyente.
S3 Ln contra, se puede argumentar que la reorma de un precepto como el del Art. 5 C.Pol.,
que limita en esos trminos cualquier orma de ejercicio del poder del Lstado, si bien
ormalmente plausible, constituira un ejercicio abusio de la potestad constituyente, y el abuso
de una potestad no puede considerarse un ejercicio alido de la misma. Por lo demas, para que

14
Si por lmite a la soberana` se entiende una orden dictada por otro a un soberano, y por soberano`, aqul que no
obedece rdenes de otro, entonces el concepto de soberana limitada es una contradiccin en los trminos. Pero no es
contradictorio entender el lmite a la soberana como una deinicin institucional de la competencia de una potestad
suprema en un sistema jurdico ,ria. lart, CD, p. 82 ss.,.
15
Ll Art. 3 N 3 de este texto constitucional declara inadmisible la modiicacin de la distribucin territorial de la
lederacin de Lstados, el principio de cooperacin de los Lstados en la legislacin, y los principios elementales de los
derechos humanos ,Art. 1, y del Lstado de Derecho, incluido el derecho de resistencia ,Art. 20,.
una prohibicin de reorma tuiera el eecto que exige la perspectia contraria, ella tendra que
ser autorreerente, es decir, tendra que incluirse a s misma dentro del grupo de disposiciones
inmodiicables. \ esto ni siquiera lo hace la Ley lundamental alemana
16
.
S4 La institucin de la soberana limitada pareciera en deinitia, imposible de ser
procedimentalmente garantizada. Ll que los sistemas de control constitucional sean eicaces
implica que an existen ciertos consensos basicos en la sociedad, de los cuales el mas importante
es el respeto de ciertos lmites por parte de quienes ejercen las potestades soberanas. A la
inersa, el que quienes ejercen esas potestades pretendan abiertamente sobrepasar dichos lmites
puede bien ser considerado como una prueba de la ruptura de los consensos sociales
undamentales. Ln tal caso, ninguna preisin jurdica podra ser por s sola capaz de mantener
o restablecer el orden social.
SS Coincidentemente con lo anterior, la Ley lundamental alemana reconoce el derecho de
resistencia del pueblo rente a un ejercicio del poder pblico que inrinja los lmites
constitucionales a la soberana ,Art. 20,. Pero es eidente que semejante derecho` no requiere
alidacin jurdico-positia ni es susceptible de ser inocado procedimentalmente: llegado al
punto de su ejercicio, ya no rige de acto la Ley lundamental, sino que se esta ante una situacin
de rebelin o guerra ciil.
S6 Lo dicho anteriormente se reiere slo a la alidez del principio de la soberana limitada
como restriccin normatia al ejercicio de la potestad constituyente realizado de modo tal que
deliberadamente pretenda desconocer dicho principio. Distinta es la cuestin del posible alor
del principio de la soberana limitada como estandar argumentatio para el control del ejercicio
de la potestad constituyente realizado de modo comprometido con dicho principio. 1al es el
caso, por ejemplo, cuando existe disparidad entre la apreciacin de la mayora aorable a una
reorma constitucional y la minora contraria a ella en relacin con la congruencia de esa reorma
con aquellas normas reconocidas -por ambas partes- como lmites al ejercicio de la potestad
constituyente. Ln el contexto de un desacuerdo de esa naturaleza no resulta problematico
asumir la existencia de lmites a la potestad constituyente.
S7 Queda sin embargo por precisar el alcance de la expresin derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana`. Ll Art. 5 C.Pol. presupone que se trata de derechos garantizados por
la Constitucin y -despus de la LRC 18.825- por los tratados internacionales ratiicados por
Chile y igentes. Pero resulta absurdo sostener que todas y cada una de las disposiciones
ormuladas en esos textos autoritatios a propsito de los derechos undamentales representan
un lmite normatio indisponible para la potestad constituyente. La pregunta por el
reconocimiento de los derechos esenciales slo puede responderse de la mano de una
justiicacin basada en razones morales sustantias.

16
Ll Art. 3 N 3 de la Ley lundamental declara inmodiicables otras disposiciones, sin que norma alguna de la Ley
lundamental prohba expresamente la modiicacin del Art. 3 N 3. La solucin alemana a este problema no consiste en
una prohibicin de reorma, sino en el reconocimiento del derecho de resistencia ,ivfra, nm. 55,.
3. LA PO1LS1AD LLGISLA1IVA.
J.- Precisiones conceptuales.
a. t covceto ae te,.
J 1al como el concepto de uente del derecho, el concepto de ley es equoco. Se lo utiliza
tanto para designar regularidades naturales como regularidades sociales, es decir, tanto para
designar el grado mas general de explicaciones causales como para reerirse a normas de
comportamiento de un considerable grado de generalidad. Uno y otro sentido del trmino ley
deben ser cuidadosamente distinguidos
1
. La ley-explicacin causal genera y respalda expectatias
cognitias, es decir, expectatias que deben ser modiicadas -y con ello la ley misma- si los
hechos comprobados no se conorman a ellas. La ley-norma de comportamiento reuerza por el
contrario expectatias normatias: cuando las acciones no se conorman a ellas, se corrige a los
autores responsables de la inraccin. Ll nico sentido del trmino que nos interesa en el marco
de estos apuntes es este ltimo.
2 La etimologa de la palabra ley` es incierta. Un analisis de esta cuestin, notable por su
erudicin y aguda conclusin, es el que hace el gran telogo y ilsoo de la escolastica tarda
espanola, lrancisco Suarez ,1548-161,, que se reproduce a continuacin:
De esto |que la ley induce eicazmente al acto imponiendo la obligacin
moral de obrar| dedujo Santo 1omas la etimologa de la ley: piensa que se
deria de ligar, ya que el eecto propio de la ley es ligar u obligar. Ll
mismo parecer sigui Gabriel Biel, y Clichtoe toma esa misma
etimologa de Casiodoro y la tiene por buena. Lo mismo dice la Lscritura,
la cual a las leyes las llama ataduras: Rovi.te et ,vgo, qvebra.te ta. ataavra..
Ln cambio, San Isidoro piensa que el nombre de la ley se deria de leer,
ya que la ley debe estar escrita y por eso debe ser leda. Pero como ahora
hablamos de la ley en un sentido mas amplio, para que esa etimologa
pueda aplicarse a toda clase de ley la palabra leer coniene que alcance a la
lectura interior, es decir, a la relexin. As lo obser Alejandro de Als.
Ln eecto, as es como de la ley natural dice San Pablo que esta escrita en
los corazones, as puede y debe leerse en ellos, segn aquello del Salmo:
1v atabra e. ara vi. ie. vva tavara. A esta etimologa corresponde el
nombre hebreo de 1ora, que signiica instruccin.
Otros, inalmente, piensan que la ley recibi su nombre de la palabra
elegir, sea porque debe ser dada con grande y prudente eleccin, sea
porque muestra a cada uno lo que debe elegir. As, San Agustn en las
cuestiones del Nueo 1estamento -si es suya la obra- dice: e, rieve ae
etecciv, ara qve .ea. qve etegir evtre vvcba. co.a.. Cicern explica que se
llam as deriada de elegir. ^o.otro. -dice- ev ta te, ovevo. .evtiao ae etecciv,
to vi.vo qve to. griego. ta ttavav nmon ae reartir a cada uno lo que es suyo,
porque la ley debe ser justa otros derian la palabra de ley del hecho que

1
Para esta distincin, Karl R. Popper, a ocieaaa .bierta , .v. vevigo., Cap. 5, Barcelona, 1981, p. 6 y ss.,
4 y ss.
gobierna legtimamente las acciones humanas, como dice Juan de
1orquemada.
1odas estas etimologas explican algo que pertenece en erdad a la ley,
pero cual es el origen de esa palabra es cosa incierta, ni importa mucho el
saberlo`
2
.
3 Ll concepto normatio de ley requiere una nuea precisin. Pues por ley podemos entender
tanto una regla racional de comportamiento como una prescripcin de conducta, que incorpore
de algn modo las caractersticas de un mandato u orden. Ll primer sentido es destacado por
todas las teoras iusnaturalistas intelectualistas ,1omas de Aquino, Grocio,, el segundo, tanto por
las teoras iusnaturalistas oluntaristas ,lobbes, como por el positiismo jurdico ,Austin,
Kelsen,. Lsta contraposicin se adierte claramente en el siguiente pasaje del Discurso
preliminar al Proyecto de Cdigo Ciil rancs de 1801, redactado por Jean-Ltienne-Marie
Portalis, miembro de la comisin redactora del mismo proyecto:
Lchando una mirada a las deiniciones que la mayora de los juriscon-
sultos ha dado de la ley, adertimos cuantas de ellas son deectuosas. No
proporcionan ningn criterio para apreciar la dierencia que existe entre
un principio moral y una ley del Lstado.
Ln cada comunidad, la ley es una declaracin solemne de la oluntad del
soberano sobre un objeto de inters comn.`
3

4 La deinicin de Portalis, con su connotacin oluntarista, es una antecesora de la deinicin
legal de ley` que existe en el sistema jurdico chileno, consagrada en el Artculo 1 del Cdigo
Ciil, que es del siguiente tenor:
La ley es una declaracin de la oluntad soberana que, maniestada en la
orma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.`
4


S Lsta deinicin legal del concepto de ley se puede descomponer en los siguientes elementos:
a, la ley es vva declaracin de la oluntad soberana: conorme a esta deinicin,
existiran otras declaraciones de la oluntad soberana, ademas de la ley
5
,
b, la ley es una aectaraciv de la oluntad soberana: conorme a esta deinicin, no
existen leyes tacitas o implcitas en el sistema jurdico chileno, cuyo descubrimiento y
ormulacin paulatina sea tarea del pensamiento de juristas y jueces, las leyes son

2
De egibv. ac ae Deo tegi.tatore ,De las leyes y del Dios legislador,, I, 1, 9, edicin bilinge con reproduccin de
la edicin prncipe ,Coimbra, 1612,, Madrid, 196, p.
3
Di.cvr.o retivivar aet ro,ecto ae Caigo Cirit fravce., traduccin, prlogo y notas de Manuel de Riacoba y
Riacoba, Ldeal, Valparaso, 198, p. 4.
4
Ll Proyecto de Cdigo Ciil de 1853 deina la ley como una declaracin de la oluntad soberana, que
manda, prohbe o permite` ,Art. 1, P-1853, p. 3,. Ll Proyecto Indito de Cdigo Ciil la deina como una
declaracin de la oluntad soberana, constitucionalmente expedida, que manda prohbe o permite` ,Art. 1
PI, p. 1,.
5
Una concordancia de esta disposicin con el Art. 5 inciso primero C.Pol. permite sostener que la soberana
es ejercida por el pueblo, en caso de plebiscito, y por los rganos del estado establecidos por la Constitucin.
La potestad legislatia sera as una de las potestades pblicas en cuyo ejercicio se expresa la soberana.
siempre el resultado de un acto de oluntad de un grupo de personas, cuyo sentido
normatio es explicitado,
c, la ley es una declaracin de la rotvvtaa .oberava: la ley es expresin del de la oluntad
normatia del soberano del sistema jurdico, que en el caso del derecho chileno
correspondera a la actuacin coincidente del Congreso Nacional y el Presidente de la
Repblica
6
,
d, la ley es una declaracin de la oluntad soberana vavife.taaa ev ta forva re.crita or ta
Cov.titvciv: el ejercicio de la potestad legislatia debe ser eectuado conorme a las
reglas constitucionales, estas reglas se reieren como mnimo ,a, a los rganos
competentes, ,b, al ambito material de competencia, y ,c, al procedimiento ,.vra, 1,
nms. 56 y ss.,,
e, la ley es una declaracin de la oluntad soberana que vavaa, robbe o ervite: esta
clasiicacin tripartita de los posibles alcances de la ley tiene races remotas

, pero no
es una caracterstica exclusia de la ley -declaracin de la oluntad soberana- sino de
cualquier precepto de conducta. Por otra parte, cabe obserar que la ley puede
producir otro eecto que mandar, prohibir o permitir, como es el de deinir palabras, o
el de derogar otras normas.
6 La deinicin de ley del Cdigo Ciil corresponde a una concepcin oluntarista y jurdico-
poltica, en los trminos de Portalis. Ls ademas una deinicin abierta o incompleta, pues ella se
remite a las reglas constitucionales para identiicar aquella declaracin de la oluntad soberana
que corresponde designar con el trmino ley`.
b. t covceto ae tegi.taciv.
7 Ll concepto de legislacin es utilizado en diersos sentidos, que podemos caliicar como
amplsimo, amplio y estricto.
8 Ln sentido amplsimo, se entiende por legislacin todas las normas jurdicas establecidas
mediante actos declaratios de oluntad conorme a un procedimiento preestablecido y que
reciben una ormulacin expresa y en lo posible exhaustia, siendo por lo general ijadas en un
texto autoritatio ,ormulacin escriturada,. Lste es, por ejemplo, el sentido con que Al Ross
utiliza el trmino ,.vra, 1, nm. 36,.
9 Ln sentido amplio se entiende por legislacin todas las normas jurdicas que cumplan con las
propiedades anteriores, y ademas con el hecho de haber sido establecidas por rganos estatales

6
Debe tenerse presente que en los trminos de la regulacin constitucional ,.vra, nota 5, no cabra
identiicar a cierto,s, rgano,s, estatal,es, como el soberano en el sistema jurdico chileno, la soberana
residira` en la Nacin, la cual delegara su ejercicio en los rganos que la Constitucin establece. Ll sentido
de esta deinicin normatia es excluir cualquier principio no republicano de legitimacin del poder estatal.
7
La sentencia del jurista romano Modestino: Ll in de la ley es mandar, prohibir, permitir, castigar`
,Digesto, I, 3, ,, que en nota al Proyecto Indito es citada expresamente como uente del Art. 1 CC ,PI, p.
l,.
en ejercicio de potestades normatias pblicas, con exclusin de los actos de adjudicacin, es
decir, de los actos realizados en ejercicio de la potestad jurisdiccional ,resoluciones judiciales, o
de las normas deducibles de tales actos ,precedentes judiciales,.
J0 Ln sentido estricto, se entiende por legislacin todas las normas jurdicas que cumplan con
las propiedades anteriores, y ademas con la de haber sido establecidas slo por determinados
rganos del Lstado, en el ejercicio de una determinada potestad normatia pblica, conorme a
un determinado procedimiento. La legislacin en este sentido estricto se distingue de la
Constitucin y de los reglamentos, o, en otras palabras, la potestad legislatia en sentido estricto
es opuesta a la potestad constituyente y a la potestad normatia administratia o -en la
terminologa clasica- al poder ejecutio
8
.
JJ Ll uso de un concepto estricto de legislacin se justiica, en primer lugar, por
consideraciones de justicia poltica. Ln los Lstados democraticos la legislacin es establecida por
decisin de la mayora de los integrantes de los rganos mas representatios de la pluralidad del
pueblo, en el marco de un debate pblico accesible a la participacin directa ,debate electoral, o
indirecta ,debate parlamentario, de los ciudadanos. Lsta distribucin igualitaria del derecho a la
participacin poltica, unida a la regla de la mayora, hace que la legislacin en sentido estricto
goce de una legitimacin riva facie mas intensa que cualquier otra norma establecida en ejercicio
de una potestad normatia estatal distinta de la potestad constituyente.
J2 Desde un punto de ista institucional, la importancia poltica de la legislacin se traduce en
su rango jerarquico superior respecto de las normas establecidas en ejercicio de otras potestades
normatias, salo la constituyente. Dentro de su ambito de competencia, la legislacin obliga al
Presidente de la Repblica y a todos los demas rganos del Lstado. Por otra parte, en irtud del
principio de la supremaca jerarquica de la Constitucin ,.vra, 2, nm. 4,, la legislacin se
subordina a su ez a un marco normatio determinado por la Constitucin. La razn principal
para usar un concepto estricto de legislacin es, pues, para identiicar el rango jerarquico de las
normas jurdicas correspondientes: inerior a las normas constitucionales y superior a las
restantes normas creadas por rganos del Lstado. Lo anterior signiica que, bajo ciertas
condiciones, el eentual conlicto entre una norma legal y otra norma jurdica estatal ,no
constitucional, se resolera en aor de la primera, por aplicacin del as denominado principio
de la jerarqua`.

8
Ln la terminologa de la teora de la separacin de poderes de la Ilustracin, el concepto poder` signiicaba
tanto la atribucin como el rgano encargado de su ejercicio, porque la teora exiga que cada potestad uera
ejercida exclusiamente por un rgano, y que cada rgano ejerciera una sola potestad. Lsta exigencia no ha
sido recogida en la practica por los sistemas jurdicos occidentales. Ln el caso chileno, el Presidente de la
Repblica es el rgano supremo para el ejercicio de la potestad ejecutia -por eso se lo denomina ulgarmente
como el Ljecutio`-, pero tambin interiene en el ejercicio de las potestades legislatia y constituyente, junto
a la Camara de Diputados y el Senado -estos ltimos designados ulgarmente como el Legislatio`- Por esta
razn, en estos materiales no se utiliza estos trminos, sino que se utiliza el trmino mas preciso de potestad`,
y se hace reerencia al rgano competente por su nombre.
J3 Lxisten sin embargo contextos importantes en que puede ser necesario utilizar un concepto
mas amplio que el de legislacin en sentido estricto. Por ejemplo, la acultad que la Constitucin
coniere al 1ribunal Constitucional declarar inaplicables o inconstitucionales los preceptos
legales` contrarios a la Constitucin ,Art. 93 N 6 y C.Pol.,, o la atribucin que los Cdigos
Organico de 1ribunales y de Procedimiento Ciil conieren a la Corte Suprema para reisar las
sentencias judiciales dictadas con inraccin a la ley` ,Art. 98 N 1 CO1, Arts. 65 y 6 CPC,,
no tienen por qu quedar restringidas a las normas pertenecientes a la legislacin en sentido
estricto. Ln estos textos se consagra el control de la constitucionalidad de las normas jurdicas y
el control de juridicidad de la sentencia judicial, y en principio, no hay razn para limitar el
objeto de control ,en el primer caso, o el parametro del control ,en el segundo, a un solo tipo de
normas jurdicas, las legales en sentido estricto. Por lo tanto, es eidente que en estos contextos
no interesa la identiicacin del rango jerarquico de los preceptos legales` o la ley` dentro del
total sistema jurdico, sino solamente su identiicacin relatia, es decir, en relacin a otra norma
u acto: la norma constitucional como norma superior y parametro de control ,en el primer caso,
y la resolucin judicial como acto subordinado y objeto de control ,en el segundo caso,.
J4 Ll concepto de legislacin aqu expuesto es un concepto ormal, ya que utiliza como criterios
deinitorios una reerencia al rgano y al procedimiento de establecimiento de la norma jurdica,
sin reerirse a su contenido. Pero tambin existe un concepto material de legislacin como
norma obligatoria de caracter general, abstracto y permanente, establecida en ejercicio de una
potestad normatia pblica. Conorme a este concepto, el rasgo esencial de la legislacin -
ademas de su distincin rente a las resoluciones jurisdiccionales- es la generalidad de su
contenido, la inespeciicidad de sus destinatarios y la permanencia de sus eectos.
JS Ll concepto material de ley tiene releancia en el sistema jurdico chileno. Lste concepto que
corresponde a un ideal poltico-jurdico de la Constitucin de 1980, la cual maniiesta la
preocupacin de dierenciar la actiidad legislatia de las actiidades gubernatia y
administratia. Aun as, el concepto material de ley no es sostenible como deinicin general, ya
que algunas reglas constitucionales expresamente conieren el caracter de ley` a normas jurdicas
de alcance particular, como lo son aquellas que conceden honores pblicos a distintas personas
,Art, 63 N 5 C.Pol.,. Asimismo, en el sistema jurdico chileno la mayor o menor duracin de la
igencia de una norma jurdica no altera ni coniere el caracter de legislacin.
c. egi.taciv, te,e. , vorva. cov fvera ae te,.
J6 Ln el sistema jurdico chileno, la orma usual de maniestacin de la legislacin es la ley, es
decir, el acto normatio realizado ,o la norma jurdica establecida, en conjunto por el Congreso
y el Presidente de la Repblica, actuando conorme a las reglas del as denominado
procedimiento de ormacin de la ley` ,ivfra, nms. 5 y ss.,. Lsta es, en sentido propio y
estricto, aquella orma constitucional de maniestacin de la oluntad soberana a que el art. 1
del Cdigo Ciil alude con su deinicin de ley.
J7 Ln el sistema jurdico chileno existen ademas otras dos ormas especiales de maniestacin
de la legislacin, que tienen en principio el mismo rango jerarquico que la ley, y que por lo
mismo se dice que tienen uerza de ley`. Lsta es una expresin metarica para indicar dos
consecuencias: ,1, que estas ormas especiales de legislacin pueden alidamente modiicar o
derogar leyes, y ,2, que las normas establecidas mediante estas ormas especiales de legislacin
slo pueden alidamente ser modiicadas o derogadas por ellas mismas o por leyes. 1al es, en
primer trmino, el as denominado decreto con uerza de ley`, que en lo esencial consiste en un
acto normatio del Presidente de la Repblica realizado en irtud de una delegacin de la
potestad legislatia conerida mediante una ley en sentido estricto, denominada ley delegatoria`.
Ln segundo lugar, tienen tambin -al menos- este rango los tratados internacionales, que se
sujetan a un procedimiento especial de negociacin internacional y ratiicacin realizadas por el
Presidente de la Repblica, ademas de su aprobacin por el Congreso Nacional.
J8 linalmente, es necesario examinar otro modo de creacin de normas jurdicas consideradas
como parte integrante de la legislacin actualmente igente, denominado en nuestro medio
como decretos leyes`. Lsta no es una orma de establecimiento de normas legislatias que sea
actualmente alida, sino que ha sido practicada en Chile en ciertos perodos excepcionales.
a. Covceto ae ote.taa tegi.tatira.
J9 De lo expuesto anteriormente se deduce que el concepto de potestad legislatia puede ser
usado en un sentido estricto o amplio. Por potestad legislatia en sentido estricto debe
entenderse la potestad de establecer leyes en sentido estricto, y, en sentido amplio, la potestad de
establecer normas con rango o uerza de ley.
20 Salo por el caso de los decretos leyes, en el sistema jurdico chileno el ejercicio de la
potestad legislatia se caracteriza por ser siempre imprescindible la interencin del Congreso
Nacional en alguna etapa para la alidez de las normas jurdicas establecidas en su ejercicio.

2. La Ley.
a. e,` covo receto , covo teto avtoritatiro.
2J Aun en su sentido mas estricto, el concepto de ley sigue siendo ambiguo, pues se aplica por
igual tanto a cada precepto jurdico establecido por el Congreso y el Presidente en ejercicio de la
potestad legislatia, como asimismo al texto autoritatio que contiene uno o mas de esos
preceptos y que existe como una unidad identiicable con independencia de otros textos
autoritatios.
22 Ll uso corriente del trmino ley` corresponde al segundo sentido arriba apuntado. As por
ejemplo, en el sistema jurdico chileno existe un registro de leyes, conorme al cual cada ley
recibe un nmero correlatio
9
. Ln este registro, lo enumerado no es cada uno de los preceptos
aprobados en ejercicio de la potestad legislatia, sino determinados textos autoritatios,
compuestos de un nmero ariable de preceptos.
23 No obstante, en arios contextos de analisis el uso correcto del trmino ley corresponde al
primer sentido expuesto, es decir, en el sentido de precepto jurdico. As por ejemplo, cuando la
Constitucin exige que determinadas materias sean reguladas por una ley organica
constitucional` o una ley de qurum caliicado`, no exige que se apruebe un solo y nico texto
autoritatio cumpliendo con determinadas caractersticas, sino que exige que los preceptos que
regulen tal materia deben ser establecidos cumpliendo con determinados requisitos, cualquiera
sea el texto autoritatio del cual ellos en deinitia ormen parte ,ivfra, nms. 25 y 31,.
b. Cta.e. ae te,e..
24 Conorme a la actual Constitucin, el Derecho chileno conoce cuatro clases de leyes en
sentido estricto: ,a, las leyes interpretatias de la Constitucin, ,b, las leyes organicas
constitucionales, ,c, las leyes de qurum caliicado y ,d, las leyes ordinarias.
2S 1al como recin se hizo er ,.vra, nm. 23,, estas denominaciones son usadas
corrientemente para designar ciertos textos autoritatios. As, se habla de la Ley 19.198,
Organica Constitucional del Congreso Nacional`, reirindose con ello al conjunto de todos los
preceptos incluidos en un texto determinado, aprobado en cumplimiento de reglas especiales y
promulgado como ley organica`. Sin embargo, como tambin se obser ,.vra, nm. 23, ivfra,
nm. 31,, la categora constitucional de organica constitucional`, de qurum caliicado` y
ordinaria` no se reiere al texto autoritatio en su totalidad, sino a cada precepto legal y a su
correspondiente disposicin o disposiciones en el texto. Ln rigor, no existen leyes organicas
constitucionales` -en el sentido usual del trmino-, sino nicamente preceptos legales organicos
constitucionales`. Por esto, una ley-texto organica constitucional puede tambin contener leyes-
preceptos ordinarias, y, a la inersa, una ley-texto comn puede contener leyes-preceptos
organicos constitucionales. Ln uno y otro caso, es la aprobacin de cada ley-precepto organico
constitucional lo que debe satisacer las exigencias procedimentales especiales.
26 ,a, Las leyes interpretatias de la Constitucin son normas legales establecidas en ejercicio de
la potestad legislatia con el in de declarar como generalmente obligatoria una determinada
interpretacin de una o mas normas constitucionales.
27 Se trata en consecuencia de normas doblemente anmalas. Ln primer lugar, por ser una ley
interpretatia, es decir, por tener como objetio ijar la interpretacin de otras disposiciones en

9
La numeracin correlatia de las leyes es un practica burocratica chilena que data del 1 de enero de 1893,
cada ley recibe su numeracin con ocasin de su promulgacin ,ivfra, nm 8,.
ez de perseguir el objetio usual de las normas jurdicas, que es el de regular comportamientos
humanos
10
. Ln segundo lugar, por interpretar el sentido de una norma de rango jerarquico
superior. Como se ha dicho, una de las dierencias mas importantes entre la potestad
constituyente y la potestad legislatia radica en las exigencias mas estrictas del procedimiento
establecido para el ejercicio de la primera. Mediante la aprobacin de leyes interpretatias de la
Constitucin se ija alidamente el sentido de normas constitucionales sin satisacer esas
exigencias.
28 Por sus caractersticas tan particulares, el establecimiento de las leyes interpretatias de la
Constitucin se encuentra sujeto a dos reglas especiales: ,1, la exigencia de un qurum estricto
de aprobacin, correspondiente a los 3,5 de los diputados o senadores en ejercicio ,Art. 66
inciso primero C.Pol.,
11
, y ,2, la exigencia de un tramite adicional, entre su sancin y su
promulgacin, consistente en el control preentio de su constitucionalidad por el 1ribunal
Constitucional ,Art. 93 N 1 C.Pol.,
12
.
29 ,b, Las leyes organicas constitucionales son normas legales que por expreso mandato de la
Constitucin deben regular ciertas materias cumpliendo el papel de complementar la regulacin
constitucional.
30 Ll establecimiento de las leyes organicas constitucionales se encuentra sujeto a dos requisitos
particulares: ,1, la exigencia de un qurum especial, correspondiente a los 4, de los diputados y
senadores en ejercicio ,Art. 66 inciso segundo C.Pol.,, y ,2, el tramite adicional de control preio
de constitucionalidad por el 1ribunal Constitucional ,Art. 93 N 1 C.Pol.,.
3J Varios son los mandatos de regulacin por ley organica constitucional consagrados en la
Constitucin. Lstos mandatos establecen que tal o cual aspecto de la ida social debe ser
regulado de esta orma especial, pero no delimitan con precisin el ambito de competencia
material de cada regulacin. As por ejemplo, la Constitucin ordena que una ley organica
constitucional debera establecer los requisitos mnimos` de la ensenanza basica y media,
senalar las normas objetias, de general aplicacin` para que el Lstado pueda elar por el
cumplimiento de los requisitos mnimos, y establecer los requisitos` para el reconocimiento
oicial de los establecimientos educacionales ,Art. 19 N 11, inciso inal C.Pol.,. Lstas son todas
rmulas generales que no permiten determinar con precisin, para cada regla legal relatia al
sistema de ensenanza, si esa regla ha de ser organica constitucional u ordinaria.

10
Ln los trminos del Cdigo Ciil, se trata de una de esas leyes que se limit|a|n a declarar el sentido de
otras leyes` ,Art. 9 inciso segundo,. Las leyes interpretatias tienen retroactio, es decir, se entiende que han
estado igentes desde el inicio de la igencia de la disposicin interpretada ,toc. cit.)
11
Obsrese que es el mismo qurum requerido por regla general para la reorma de la Constitucin ,.vra,
2, nm 30,, lo cual atena la anomala de las leyes interpretatias de la Constitucin en el segundo sentido
indicado.
12
Lste requisito permite sostener que la Constitucin no otorga una atribucin discrecional para ijar el
sentido de las disposiciones constitucionales mediante leyes interpretatias, sino que las propias disposiciones
constitucionales que son objeto de interpretacin ijan a su ez lmites a las acultades interpretatias del
legislador.
32 Para resoler el problema recin expuesto, el 1ribunal Constitucional desarroll ya en su
jurisprudencia temprana una tesis que elude las dos posturas extremas. Por una parte, sostiene
que corresponde que sea regulado por ley organica no slo el contenido imprescindible` de
cada materia senalada por la Constitucin, sino tambin los elementos complementarios
indispensables` de la misma, ormado por todos los elementos que deben entenderse
lgicamente incorporados en su regulacin
13
. Pero por otra parte insiste en que la interpretacin
anterior no debe llear a extender excesiamente el ambito de competencia de la ley organica
constitucional, lo cual priara al sistema jurdico de una equilibrada y coneniente lexibilidad`,
en razn del alto qurum que exige la aprobacin de las leyes organicas constitucionales
14
.
33 No es, sin embargo, una cuestin de lexibilidad` lo que se encuentra comprometido en la
mayor o determinacin del alcance del mandato de regulacin por ley organica constitucional.
La caliicacin de una materia como objeto de ley organica constitucional implica exigir para su
regulacin una aprobacin contramayoritaria ,.vra, nm. 30,. Luego, lo que se encuentra
comprometido es la igencia del principio democratico en la practica legislatia. Ln su
jurisprudencia sobre la delimitacin del ambito propio de las leyes organicas constitucionales el
1ribunal Constitucional nunca ha reparado en la tensin existente entre esta institucin y el
principio democratico. Lsto ha lleado al 1ribunal a expandir generosamente el ambito
reserado a dichas leyes, muy especialmente el de la ley de bases generales de la administracin
del Lstado ,C.Pol., art. 38, y el de la ley de organizacin de los tribunales de justicia ,C.Pol., art.
,
15
.
34 Ln todo caso, es claro que el parametro que permite reconocer la calidad de ley organica
constitucional` de un determinado precepto legal es el mandato constitucional y no la
pertenencia a un texto autoritatio denominado Ley Organica Constitucional`. De aqu la
practica del 1ribunal Constitucional, de dejar constancia que ciertos preceptos legales incluidos
en textos autoritatios aprobados como Leyes Organicas Constitucionales no tienen tal caracter.
3S ,c, Las leyes de qurum caliicado son, como su nombre lo indica, normas legales cuya
aprobacin por ambas camaras del Congreso requiere por mandato constitucional la satisaccin
de un qurum especial, correspondiente a la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio ,Art. 66 inciso tercero C.Pol.,
16
.

13
Sentencia de 26.11.1981.
14
Sentencia de 29.2.1989. Ln una oportunidad anterior, el 1ribunal Constitucional ya haba resuelto en
relacin a la Ley Organica del Poder Judicial ,Art. 4 C.Pol.,, que sta slo se reera a aquellas normas que
regulan la estructura basica del Poder Judicial` ,Sentencia de 22.12.1981,.
15
Al respecto, id. Rodrigo P. Correa G., "1ribunal Constitucional", 1 Re D. UAI ,2004, p. 481, en p. 489-
504.
16
Obsrese que el qurum caliicado no impone una exigencia contramayoritaria, sino que intensiica la
exigencia de aprobacin por mayora en comparacin con la regla general de aprobacin mayoritaria, que es
de mayora de miembros presentes en la sesin ,ivfra, nm. 38,.
36 Los mandatos de regulacin por ley de qurum caliicado consagrados en la Constitucin
tambin son arios. Lo dicho respecto de la indeterminacin de los mandatos de regulacin por
leyes organicas constitucionales ,.vra, nm. 31, es asimismo aplicable a estos preceptos.
37 ,d, linalmente, las leyes ordinarias o comunes son todas las demas normas legales
establecidas en ejercicio de la potestad legislatia con sujecin a las reglas generales del
procedimiento legislatio.
38 Las leyes ordinarias exigen para su aprobacin la mayora de los miembros presentes en la
sesin ,Art. 66 inciso inal C.Pol,, siendo el qurum para sesionar alidamente de 1,3 de los
miembros en ejercicio ,Art. 56 C.Pol.,.
39 Ls importante tener presente que la distincin entre leyes organicas constitucionales, leyes de
qurum caliicado y leyes ordinarias no supone el reconocimiento de tres potestades normatias
diersas. Aunque tengan denominaciones particulares, las leyes organicas constitucionales y las
leyes de qurum caliicado son reglas establecidas en ejercicio de la misma potestad que las leyes
ordinarias, esto es, son todas leyes por igual. Lllas se dierencian entre s en razn de los
requisitos procedimentales para su aprobacin. Pero esto no signiica que las leyes reorzadas
tengan un rango jerarquico superior que la ley ordinaria ,.vra, nm. 13,
1
.
40 Distinto es el caso de la ley interpretatia de la Constitucin. Pues en este caso, si bien se
ejerce la potestad legislatia, sus eectos son mas bien propios de la potestad constituyente. Aqu
hay un caso de interpretacin autntica` de una disposicin, es decir, interpretacin
generalmente obligatoria por ser el intrprete a la ez el autor de la disposicin interpretada
18
.
Sin embargo, la interpretacin ha sido establecida mediante un procedimiento dierso del
procedimiento seguido en el establecimiento de la disposicin interpretada. De aqu que se
pueda sostener que, segn cual sea la perspectia desde la cual se las analice, las leyes
interpretatias de la Constitucin pueden tener distinto rango jerarquico. Analizadas en relacin
con la disposicin constitucional interpretada, tienen un rango inerior, como es el legal ,.vra,
nm. 2,. Analizadas en relacin con el resto de las normas de rango legal del sistema jurdico,
tienen un rango jerarquico superior, pues se entienden ormar parte de la norma
correspondiente a la disposicin constitucional interpretada.

17
Desde un punto de ista estrictamente analtico, el eentual conlicto entre una ley reorzada y una ley
ordinaria nunca admitira ser resuelto conorme al principio de la jerarqua. Lsto, ya que una de las dos leyes
regula un ambito de competencia que no le corresponde. No obstante, por razones institucionales puede ser
correcto considerar ley preerente a la organica constitucional dentro de su ambito de competencia, o bien
conalidarla en ley ordinaria, si la materia excede su ambito de competencia. Al respecto, Antonio Bascunan,
a ai.tribvciv ae covetevcia. covo criterio ae .otvciv ae covfticto ae vorva., en: Reista Chilena de Derecho, Nmero
Lspecial-1998, Actas XXIX Jornadas de Derecho Pblico, pags. 33 a 44, Otto-DC, p. 11 y ss.
18
Lsta es la interpretacin a que se reiere el Cdigo Ciil en su Art. 3, al disponer que Slo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio`.
c. Marco ae regvtaciv aet e;ercicio ae ta ote.taa tegi.tatira ;ev .evtiao e.tricto).
4J Las reglas undamentales relatias al ejercicio de la potestad legislatia se encuentran en la
Constitucin ,Arts. 32 N 1, 46, 54 a 56, y 63 a 5,. Ademas de estas reglas, la Constitucin se
remite a la ley organica constitucional relatia al Congreso para la regulacin de todo lo
relacionado con la tramitacin interna de la ley` ,Art. 4 inciso segundo C.Pol.,. Lsta regulacin
se encuentra en la LOC 18.918, del Congreso Nacional, la cual contiene normas generales ,Arts.
1 a 11,, normas basicas de la tramitacin interna de los proyectos de ley ,Arts. 12 a 31, y reglas
relatias a la tramitacin de las obseraciones o etos del Presidente de la Repblica a los
proyectos de ley ,Arts. 32, 35 y 36,. linalmente, la Constitucin ,Art. 53 inciso segundo, y la
LOC 18.918 ,Art. 4, acultan a cada Camara para establecer normas reglamentarias relatias a
su uncionamiento interno.
a. Orgavo. covetevte..
42 Los rganos competentes para ejercer la potestad legislatia son, en primer lugar, las dos
ramas de Congreso, es decir, la Camara de Diputados y el Senado ,Art. 46 C.Pol.,. La Camara de
Diputados es un rgano integrado por 120 miembros elegidos por otacin directa, que duran
cuatro anos en su cargo ,Art. 4 C.Pol.,. Ll Senado es un rgano compuesto por una pluralidad
de miembros, cuyo nmero es determinado por ley organica constitucional atendiendo a la
diisin del territorio nacional en regiones, sus miembros son elegidos por otacin directa,
duran ocho anos en el cargo y se renuean alternadamente cada cuatro anos ,Art. 49 C.Pol.,
19
.
43 Cualquier actuacin de la Camara de Diputados o del Senado requiere siempre como
qurum mnimo la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio ,Art. 56
C.Pol.,. Lste es el qurum de sesin de las Camaras, en relacin a cual se aplica la regla de
mayora.
44 Junto con las dos ramas del Congreso, interiene como colegislador el Presidente de la
Repblica ,Art. 32 N 1 C.Pol.,, es decir, el ciudadano mayor de treinta y cinco anos de edad
elegido por otacin directa para ejercer dicho cargo por un perodo de cuatro anos ,Art. 25
C.Pol.,, que tiene a su cargo el gobierno y la administracin del Lstado y que es ademas el Jee
de Lstado ,Art. 24 C.Pol.,.
4S Ln el procedimiento legislatio, la ciudadana no interiene, ni siquiera eentualmente, para
aprobar o rechazar un proyecto de ley. A dierencia del procedimiento de reorma de la
Constitucin ,.vra, 2, nms. 19, 39-41,, el procedimiento de ormacin de la ley no pre la

19
lasta antes de la reorma introducida por la Ley 20.050, el Senado estaba integrado por miembros elegidos
por otacin directa y por otros miembros, designados por otros rganos del Lstado ,Corte Suprema,
Consejo de Seguridad Nacional, Presidente de la Repblica, o bien integrantes italicios por derecho propio
,ex Presidentes de la Repblica que cumplieran ciertas condiciones,.
posibilidad de conocar a un plebiscito para resoler las discrepancias entre el Congreso y el
Presidente de la Repblica.
e. .vbito ae covetevcia.
46 Antes de analizar el ambito de competencia propiamente tal de la potestad legislatia, es
necesario obserar que la modiicacin o derogacin deliberadas de normas constitucionales no
puede hacerse alidamente en ejercicio de la potestad legislatia, sino slo en ejercicio de la
potestad constituyente. Por esta razn, y para eitar cualquier conusin, se prohbe la inclusin
de reormas constitucionales y reormas legislatias en un mismo proyecto ,Art. 15 inciso
primero LOC 19.918,.
47 La regulacin del ambito de competencia de la potestad legislatia es la mas extensa y
compleja de la Constitucin. Su Art. 63 senala -directa e indirectamente- en sus 20 numerandos
cuales son las materias de ley`, es decir, los aspectos de la ida social que han de ser regulados
por normas legales, o bien el tipo de normas que han de ser establecidas o derogadas en ejercicio
de la potestad legislatia
20
.
48 Se sostiene, en primer trmino, que las materias de ley` senaladas en el Art. 63 C.Pol.
representan una resera de ley, esto es, que dicho listado cumple la uncin de senalar materias
cuya regulacin queda entregada exclusiamente a los rganos que ejercen la potestad legislatia,
limitando en principio con ello negatiamente el ambito de competencia de las demas potestades
normatias de los rganos del Lstado. No es seguro, sin embargo, que el Art. 63 C.Pol. pretenda
producir en toda su extensin este eecto exclusio en aor del ambito de competencia de la
potestad legislatia.
49 Ln primer lugar, es obio que este sentido de resera de ley del catalogo de materias del Art.
63 C.Pol. no se desprende de la redaccin misma de esta disposicin, sino mas bien de otros
preceptos del texto constitucional. Ln el Art. 32 N 6 se reconoce la existencia de un dominio
legal`, al cual pertenecen materias cuya regulacin no corresponde a la potestad reglamentaria
autnoma del Presidente de la Repblica. Del mismo modo, en el Art. 93 N 16 C.Pol., se da a
entender que las materias enumeradas en el Art. 63 C.Pol. estan reseradas a la ley`, y que por
tal razn su regulacin autnoma por el Presidente de la Repblica resulta inconstitucional.
linalmente, la idea de que existe un ambito de materias cuya regulacin requiere la interencin

20
Lste signiicado doble del concepto materia de ley` se explica por el hecho de haber reproducido el Art.
63 C.Pol. ,antiguo Art. 60, arios preceptos del Art. 44 de la Constitucin de 1925, que no tienen coherencia
gramatical con el encabezamiento del Art. 63 C.Pol. As por ejemplo, es gramaticalmente correcto decir Slo
en irtud de una ley se puede ... ijar las normas sobre enajenacin de bienes del Lstado` ,Art. 44 N 3
Const. 1925,. Por el contrario, es un sinsentido gramatical decir que Slo son materias de ley ... las que ijen
las normas sobre enajenacin de bienes del Lstado` ,Art. 60 N 10 C.Pol.,. La materia de ley no es la norma
sobre enajenaciones iscales sino la enajenacin iscal misma. Ln tanto el Art. 44 de la Constitucin de 1925
mencionaba en sus numerandos los actos de ejercicio de la potestad legislatia, su objeto de reerencia directo
no era la materia de ley, sino su regulacin. La transcripcin de sus disposiciones por los redactores de la
Constitucin de 1980 perdi de ista esta dierencia.
del Congreso se encuentra tambin consagrada en la regulacin constitucional de las otras
ormas de legislacin, los decretos con uerza de ley ,Art. 64 inciso primero C.Pol., y los
tratados internacionales ,Art. 54 N 1 inciso cuarto C.Pol.,. Ln todos estos casos, se encuentra
en juego la delimitacin de los ambitos de competencia de la potestad legislatia y la potestad
normatia administratia del Presidente de la Repblica, denominada ote.taa regtavevtaria. De
aqu que pueda sostenerse que el eentual eecto exclusio de la distribucin de competencia en
aor de la potestad legislatia en el Art. 63 C.Pol. a lo mas tiene lugar rente a la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica.
S0 Pero incluso respecto de la potestad reglamentaria la Constitucin reconoce alguna orma de
concurrencia con la potestad legislatia, en todo el ambito de lo que se denomina ote.taa
regtavevtaria ae e;ecvciv, que en la practica asume la uncin de complementar la regulacin legal.
Lsta uncin complementaria la cumplen tambin otros rganos del Lstado que gozan de
potestad normatia, como, por ejemplo, el Banco Central ,materias inancieras,, los 1ribunales
Superiores de Justicia ,materias de procedimiento, y las Municipalidades ,construccin y
urbanismo,. Lsta practica es usualmente respaldada por la propia potestad legislatia mediante el
establecimiento de los as denominados mandatos de regulacin complementaria`, que consisten
en remisiones normatias en irtud de las cuales el rgano que ejerce una potestad normatia de
rango jerarquico superior se reiere a otro rgano, que ejerce una potestad normatia de rango
jerarquico inerior, para que regule la misma materia en todo lo no preisto por la regulacin de
rango jerarquico superior, complementandola.
SJ Debe reconocerse no obstante que existe algn ambito de competencia autnticamente
reserado a la potestad legislatia. 1al es el ormado por las materias que la Constitucin exige
que sean reguladas por ley, cuando esa exigencia tenga por inalidad proteger a las personas o
exigir la ormacin de un consenso poltico cualiicado para el establecimiento de la norma. Ln
estos casos, la doctrina constitucional habla de una resera parlamentaria` o resera en aor del
Parlamento`, expresando con ello que ste no puede delegar la regulacin de esa materia a otro
rgano ni tampoco remitirse a una regulacin complementaria a ser establecida por otro rgano,
porque la Constitucin exige que sea el rgano de representacin mas directa y plural -el que
mejor satisace el principio democratico en su integracin- el que regule dicha materia. Ll
criterio basico para reconocer estas materias de resera reorzada de ley se encuentra en el inciso
segundo del Art. 64 C.Pol., que establece una prohibicin de delegacin de la potestad legislatia
,ivfra, nms. 93 y ss., respecto de las siguientes materias: nacionalidad, ciudadana, elecciones,
plebiscito, materias comprendidas en las garantas constitucionales, materias de leyes organicas
constitucionales y materias de leyes de qurum caliicado. Ln relacin con estas materias s es
seguro, en toda su extensin, el eecto exclusio en aor del ambito de competencia de la
potestad legislatia.
S2 Pero las materias senaladas en el Art. 63 C.Pol. no slo reseran a la potestad legislatia un
ambito exclusio de competencia, sino que siren tambin de lmite a su ejercicio. Lsta segunda
uncin de delimitacin del dominio legal es una noedad introducida por la Constitucin de
1980 en el sistema jurdico chileno. Con anterioridad a 1980, la Constitucin slo cumpla la
uncin de resera de ley, estableciendo con ello un aovivio tegat vvivo. Ls decir, aseguraba a los
rganos legisladores la exclusiidad de la regulacin de ciertas materias, sin ijar limites a su
ambito de competencia. Como resultado, el ambito de competencia de la potestad legislatia se
extenda hasta donde los rganos legisladores hubieran llegado en ejercicio de la potestad
legislatia. Por el contrario, la Constitucin de 1980 estableci un aovivio tegat vaivo: uera del
ambito de competencia as delimitado el ejercicio de la potestad legislatia deja de ser alido. La
razn que inspir esta innoacin se relaciona con el intento de la Constitucin de 1980 de
excluir al Congreso de las labores propias del gobierno y la administracin del modo mas
categrico posible, con el in de consagrar un rgimen de gobierno presidencialista. Asimismo,
se intent reorzar el caracter general, abstracto y permanente de la legislacin, por oposicin a
la transitoriedad, concrecin y particularidad de la regulacin de ciertas materias por actos
administratios.
S3 Naturalmente, la practicabilidad de esta importante innoacin depende del grado de
precisin con que se delimite el ambito de competencia de la potestad legislatia. Para examinar
este aspecto, cabe distinguir entre materias de ley senaladas directa e indirectamente en el Art. 63
C.Pol., a las cuales cabe agregar la disposicin inal general del numerando 20.
S4 ,a, Las materias de ley directamente senaladas en el Art. 63 C.Pol. corresponden a sus
numerandos 3 a 13 y 15 a 19. Ln general, se trata de menciones que permiten identiicar
ambitos mas o menos precisos de regulacin. Una excepcin a lo anterior se encuentra sin
embargo en el numerando 3, conorme al cual son materias de ley`:
Las que son objeto de codiicacin, sea ciil, comercial, procesal, penal u
otra`.
Ll hecho de ser objeto de codiicacin` no es una propiedad relacionada con el contenido de la
norma, sino con la orma de su establecimiento, es decir, en textos autoritatios relatiamente
exhaustios ,cdigos`,, que en lo que respecta a su posible extensin son indeterminados. Por
otra parte, ademas de las reglas incorporadas a los cdigos`, existen innumerables reglas sobre
las mismas materias incorporadas a otros textos autoritatios, que tematicamente pertenecen a
esta materia de ley`
21
, y que tambin son susceptibles de ampliacin indeinida. linalmente, nada
impide la creacin de nueos cdigos ,como lo han sido el Cdigo del 1rabajo, el Cdigo
1ributario o el Cdigo de Minera,. Por estas razones, se puede sostener que el numerando 3
del Art. 63 no establece un lmite preciso al ejercicio de la potestad legislatia.
SS ,b, Las materias de ley indirectamente mencionadas en el Art. 63 corresponden a los
numerandos 1 ,las que en irtud de la Constitucin deban ser objeto de leyes organicas

21
Los cuales incluso son editados oicialmente por la Lditorial Jurdica de Chile como Apndice` del
respectio Cdigo.
constitucionales`,, 2 ,las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley`, y 14 ,las
demas que la Constitucin senale como leyes de iniciatia exclusia del Presidente de la
Repblica`,. La imprecisin de las reglas constitucionales que mencionan el primer grupo de
materias de ley ya ha sido expuesta ,supra, nm. 31,, la precisin de las disposiciones
constitucionales correspondientes al segundo y tercer grupo de materias no es mayor. Lo mas
notable de las materias indirectamente mencionadas en el Art. 63 es sin embargo su enorme
nmero: aparte de los mandatos de regulacin por leyes reorzadas, la Constitucin senala
numerosas materias como de iniciatia exclusia del Presidente de la Repblica y menciona a lo
largo de su articulado en casi cien oportunidades a la ley como marco regulatorio de ciertas
materias. Mediante esta tcnica de remisiones, el Art. 63 aumenta, en consecuencia, de einte a
mas de cien -es decir, mas que quintuplica- el nmero de materias de ley.
S6 Una cuestin importante es la que plantea el sentido de la expresin que la Constitucin
ei;a que sean reguladas por una ley` ,Art. 63 N 2 C.Pol.,, esto es, si las materias que caen bajo
esta denominacin son simples materias de ley o bien si, por caer en esta categora deben ser
consideradas como materias de resera reorzada de ley, con eecto exclusio respecto de la
regulacin concurrente por otro rgano del Lstado ,.vra, nm. 51,. Lsta interrogante no es
susceptible de una respuesta general y categrica. Ln principio, debe reconocerse que la
exigencia` de regulacin por ley no es mas que un modo indirecto de inclusin de una materia
en el dominio legal, y que, como se ha isto ,.vra, nms. 49 y 50,, el dominio legal no implica
una resera de ley en sentido estricto. No obstante, no puede descartarse que en alguno de estos
casos la Constitucin s establezca una exigencia de regulacin legal en sentido estricto, con
eectos exclusios propios de una resera legal reorzada. 1al sera el caso, principalmente,
cuando la exigencia de regulacin legal tenga un maniiesto sentido garantstico para las
personas
22
.
S7 ,c, Ll numerando 20 del Art. 63 C.Pol. cierra el catalogo de materias de ley, senalando como
tal:
1oda otra norma de caracter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico`.

Lsta disposicin transorma la enumeracin de materias de ley del Art. 63 C.Pol., que a primera
ista tendra un caracter taxatio, en una lista abierta, pues ella maniiestamente prescinde de una
delimitacin del ambito de competencia en razn del objeto de regulacin. Los elementos
delimitadores contemplados en esta regla se reieren a propiedades de la norma jurdica -

22
Por ejemplo, la Constitucin se reiere a la ley` como norma que ha de determinar ciertas responsabilidades
y sanciones ,Art. 6 inciso inal C.Pol.,, y tambin la orma en que deben actuar los rganos del Lstado ,Art.
C.Pol.,. Comparando uno y otro caso, resulta mas plausible entender la mencin del Art. 6 C.Pol. que la
mencin del Art. C.Pol. como una autntica resera de ley. Puesto que la aplicacin de sanciones redunda
en perjuicio de los derechos de las personas, tiene un sentido garantstico que su regulacin deba ser
eectuada en ejercicio de la potestad legislatia.
generalidad y caracter undamental- que son por completo independientes de cual sea la materia
regulada.
S8 Ln consecuencia, tomando en consideracin los numerandos 3, 4 y 20 del Art. 63 C.Pol.,
puede sostenerse que los lmites constitucionales del ambito de competencia de la potestad
legislatia son tan imprecisos que las consecuencias jurdicas de la distribucin de competencias
intentada por la Constitucin entre sta y la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de
la Repblica resultan escasamente operatias.
f. Proceaivievto.
S9 Ll procedimiento de ormacin de la ley es el principal procedimiento para el establecimiento
de normas jurdicas por parte de arios rganos del Lstado, actuando conjuntamente. De aqu
que l sira tambin como marco de reerencia para el establecimiento de otras normas jurdicas,
distintas de la ley en sentido estricto, como las leyes de reorma constitucional o los tratados
internacionales. 1radicionalmente se distingue seis etapas en el procedimiento de ormacin de
la ley: la iniciatia, la discusin, la aprobacin, la sancin, la promulgacin y la publicacin
23
.
;a) viciatira.
60 La etapa inicial del procedimiento de ormacin de la ley se extiende desde que es ingresado
un proyecto de ley ante una de las dos camaras de Congreso hasta que el presidente de la camara
de origen da cuenta del mismo en sesin se sala, admitindolo a tramitacin. La atribucin de
presentar proyectos de ley corresponde a muy pocas personas: al Presidente de la Repblica, a
los diputados, indiidualmente o en grupos de hasta diez de ellos, y a los senadores,
indiidualmente o en grupos de hasta cinco de ellos, en el primer caso se dice que el proyecto es
presentado por mensaje`, en los demas casos, que es presentado por mocin` ,Art. 65 inciso
primero C.Pol.,. Ll proyecto se presenta ante la Camara de Diputados o el Senado, la camara
donde se lo presenta se denomina -respecto de ese proyecto- camara de origen`, y la otra,
camara reisora`. Como principio general, el Presidente de la Repblica puede presentar
mensajes sobre cualquier materia de ley en cualquiera de las dos camaras, y los diputados y
senadores pueden presentar mociones sobre cualquier materia de ley, pero slo en su respectia
camara ,Art. 12 LOC 18.918,. Lxisten sin embargo tres importantes excepciones:
6J a, materias de origen exclusio en el Senado: los proyectos de ley sobre amnista e indulto
general slo pueden ser iniciados por mociones de senadores o por mensaje presidencial al
Senado ,Art. 65 inciso segundo C.Pol.,,

23
A continuacin se examinara las reglas generales de tramitacin de los proyectos de ley. La tramitacin del
proyecto de la Ley de Presupuestos se sujeta a reglas especiales que aqu no seran analizadas ,Art. 6 C.Pol.,
Art. 19 LOC 18.918,.
62 b, materias de origen exclusio en la Camara de Diputados: los proyectos de ley sobre
tributos, presupuesto de la Administracin Pblica y reclutamiento, slo pueden ser iniciadas
por mensaje presidencial a la Camara de Diputados o -teniendo presente lo que se indica a
continuacin- por mociones de diputados ,Art. 65 inciso segundo C.Pol.,,
63 c, materias de iniciatia exclusia del Presidente de la Repblica: los proyectos de ley sobre
determinadas materias relacionadas con aspectos basicos de gobierno, inanzas pblicas,
administracin, bienestar social y administracin comunal slo pueden ser presentados por
mensaje presidencial, los senadores y diputados carecen de atribuciones para presentar un
proyecto de ley sobre esas materias ,Art. 65 incisos tercero, cuarto y inal, e inciso segundo del
Art. 121 C. Pol.,.
64 1odo proyecto de ley debe presentarse acompanado de sus undamentos, en los cuales se
debe indicar los gastos que pudiere implicar la aplicacin de sus normas, la uente de los
recursos para solentar tales gastos y su monto estimado ,Art. 14 LOC 18.918,. La admisin a
tramitacin del proyecto de ley, mediante su cuenta en la sala, slo se produce una ez
eriicado el cumplimiento de las reglas anteriores, as como de la prohibicin de presentacin
conjunta de proyectos de reorma constitucional y legal ,.vra, nm. 44 y 2, nm. 31,.
;b) Di.cv.iv.
6S La segunda etapa del procedimiento de ormacin de la ley se extiende desde la admisin a
tramitacin del proyecto de ley hasta su aprobacin o rechazo por parte del Congreso, y tiene
por inalidad permitir el analisis de proyecto, el intercambio de opiniones sobre el mismo y la
ormulacin de enmiendas a su texto originario.
66 Al interior de cada camara la discusin se realiza tanto en sala como en comisin. A la sesin
en sala tienen derecho de asistir y participar la totalidad de los miembros en ejercicio de la
camara respectia, y es por lo general una sesin pblica. Cada camara tiene ademas diersas
comisiones, integradas por un nmero reducido de miembros de la camara, y especializadas en
temas especicos. Las sesiones de las comisiones son por lo general reseradas, y es usual initar
a especialistas para que concurran a ellas a dar su opinin sobre el proyecto de ley en examen.
67 La discusin es general o particular. Discusin general es aquella que se relaciona solamente
con las ideas matrices o undamentales` del proyecto y tiene por objeto admitirlo o desecharlo
en su totalidad. Discusin particular es aquella que tiene por objeto el examen y la otacin del
proyecto en todos sus detalles ,Art. 23 LOC 18.918,.
68 Ll acto mas importante que tiene lugar en la etapa de discusin es la ormulacin de
indicaciones. Por indicacin` se entiende la proposicin de adiciones ,incorporacin de nueas
disposiciones,, supresiones ,eliminacin de disposiciones, o enmiendas ,alteracin de
disposiciones, al texto de un proyecto de ley ,Art. 69 C.Pol.,. La acultad de ormular
indicaciones la tienen los mismos titulares de la atribucin de presentar proyectos de ley ,.vra,
nm. 60,, pesando sobre diputados y senadores la misma restriccin relatia a los proyectos de
iniciatia exclusia del Presidente de la Repblica ,.vra, nm 63,. Ls decir, los parlamentarios
no se encuentran autorizados para ormular indicaciones que impliquen la adicin de normas
que incidan sobre tales materias, debiendo limitarse -en los proyectos presentados por mensaje-
a aceptar, rechazar o disminuir` las proposiciones del Presidente ,Arts. 65 inciso inal C.Pol., 24
inciso tercero LOC 18.918,. Aparte de esta restriccin, toda ormulacin de indicaciones debe
cumplir con los siguientes requisitos: ,1, tener relacin directa con las ideas matrices o
undamentales del proyecto ,Art. 69 C.Pol., Art. 24 inciso primero LOC 18.918,, ,2, no ser
contraria a la Constitucin ,Art. 24 inciso segundo LOC 18.918,, ,3, indicar uente de
inanciamiento, en caso de importar gastos pblicos ,Art. 24 inciso segundo LOC 18.918,.
69 Ll control del cumplimiento de los requisitos anteriores corresponde al presidente de cada
comisin o al presidente de cada camara, durante toda la ase de discusin, pudiendo la
comisin o camara respectia reconsiderar la decisin de aqul. Veriicado el incumplimiento, se
debe declarar inadmisible la indicacin, excluyndosela en consecuencia de la tramitacin del
proyecto de ley. La omisin del control por parte del presidente de la camara no obsta a la
declaracin de inadmisibilidad por parte del presidente de la comisin, ni obsta la declaracin de
admisibilidad por parte del presidente de la comisin a la posterior declaracin de
inadmisibilidad por el presidente de la camara ,Art. 25 LOC 18.918,.
;c) .robaciv.
70 Lsta etapa corresponde a la otacin del proyecto en una y otra camara, y por lo tanto su
correcta denominacin sera la de decisin` o resolucin`, en eecto, esta etapa corresponde por
igual a la aprobacin ,oto aorable, o al rechazo ,oto desaorable, del proyecto de ley.
7J Para que un proyecto de ley sea aprobado por el Congreso se requiere el oto aorable de
ambas camaras. Ll qurum de aprobacin es por regla general la mayora de los miembros
presentes en la sesin ,Art. 66 inciso inal C.Pol.,. Las excepciones a este principio de la mayora
simple se encuentran en los qurum especiales requeridos por la Constitucin para la
aprobacin de las leyes reorzadas ,.vra, nms. 29, 33 y 34,. Si un mismo proyecto de ley
contiene disposiciones cuya aprobacin requiera distintos qurum, debe procederse a una
otacin separada, produciendo el rechazo de una de estas disposiciones el rechazo de todas las
demas que sean consecuencia de ella ,Art. 30 LOC 18.918,.
72 Ln su tramitacin en ambas camaras pueden surgir discrepancias entre stas, ya sea parciales,
como por ejemplo si la camara reisora modiica disposiciones del proyecto originalmente
aprobado por la camara de origen y sta a su ez los rechaza, o bien totales, como cuando la
camara reisora rechaza ntegramente el proyecto aprobado por la camara de origen. Para salar
las discrepancias que pueden surgir entre una y otra camara existen dos procedimientos: la
ormacin de una comisin mixta, compuesta por miembros de ambas camaras, y el oto de
insistencia.
73 Ll proyecto elaborado por una comisin mixta en caso de controersia entre ambas camaras
no puede ser posteriormente objeto de indicaciones en stas, ni tampoco pueden ser otados
por separado cada uno de sus preceptos ,Art. 31 LOC 18.918,. La otacin en cada camara debe
reducirse a la aprobacin o rechazo del proyecto como un todo, existiendo para tal eecto reglas
especiales ,Arts. 0 y 1 C.Pol.,.
74 Por oto de insistencia` se entiende, en general, la segunda aprobacin de un proyecto de
ley, eectuada con un qurum estricto ,2,3 de los presentes,, que hace una camara rente al
rechazo de la otra. Ll oto de insistencia produce una inersin de las reglas de aprobacin en la
camara que ha rechazado el proyecto. Para que el proyecto insistido por una camara pueda ser
nueamente rechazado por la otra, sta debe otarlo en contra por 2,3 de sus miembros
presentes. De lo contrario, el proyecto se entiende aprobado.
7S Las reglas sobre el oto de insistencia tienen por lo tanto dos rasgos muy particulares. Ln
primer lugar, que el qurum mas alto exigido para el oto de insistencia no se reiere a los
miembros en ejercicio de cada camara sino a los miembros presentes en la sesin respectia.
Lsto impide compararlo con los qurum especiales requeridos para aprobar proyectos de leyes
reorzadas, que se reieren todos a los miembros en ejercicio de las camaras.
76 Por otra parte, el oto de insistencia de una camara priilegia a la minora aorable al
proyecto en la otra camara: al exigirse el oto de los 2,3 de los miembros presentes para el
rechazo del proyecto insistido, se alida su aprobacin por el oto conorme de 1,3 - 1 de los
miembros presentes en la sesin.
77 Lstas peculiaridades suscitan la interrogante si este procedimiento es o no aplicable para la
ormacin de las leyes cuya aprobacin requiere los qurum especiales. La cuestin no tiene una
solucin maniiesta, ya que ello depende en deinitia de cual sea el precepto estimado como
especial` en este conlicto, si las reglas sobre qurum o las reglas sobre otos de insistencia. De
optarse por esta segunda alternatia, habra que aceptar que bastara con la existencia de
disconormidad entre las camaras para que no ueran cumplidos los qurum especiales exigidos
por la Constitucin para la aprobacin de las leyes reorzadas
24
. De optarse por la prealencia
estricta de las reglas sobre qurum, habra que concluir que no existe un procedimiento
preestablecido para salar la disparidad entre las camaras sobre proyectos de leyes reorzadas
25
.

24
Lste es el problema antes aludido como obstaculo principal para la aplicacin de los Arts. 68, 0 y 1
C.Pol. al procedimiento de reorma de la Constitucin ,.vra, 2 nm. 44,.
25
Cabe senalar en todo caso que la redaccin del inciso inal del Art. 66 C.Pol. apoya la prioridad de las
reglas de qurum, ya que expresamente trata las reglas sobre otos de insistencia como una excepcin slo
respecto de la regla general de aprobacin por simple mayora de miembros presentes, con ello se da a
entender que las reglas sobre qurums especiales no admitiran excepciones.
78 Aprobado el proyecto por ambas camaras -es decir, contando eectiamente con el oto
aorable requerido en ambas Camaras, o con un oto de insistencia-, pasa al Presidente de la
Repblica.
;a) avciv.
79 Por sancin` se entiende en este contexto el acto por el cual el Presidente de la Repblica
maniiesta, en calidad de colegislador, su conormidad con el proyecto de ley aprobado por el
Congreso ,Art. 32 N 1 C.Pol.,.
80 La sancin puede ser expresa, si es maniestada explcitamente, o tacita, si transcurren treinta
das desde la remisin del proyecto por el Congreso sin que el Presidente se maniieste al
respecto ,Art. 2 inciso primero C.Pol.,
26
. La institucin de la sancin tacita tiene por objetio
impedir que el Presidente de la Repblica postergue indeinidamente la tramitacin de un
proyecto de ley.
8J Dentro del plazo anterior, el Presidente puede rechazar el proyecto, ya sea total o
parcialmente ,Art. 3 inciso primero C.Pol.,, el rechazo presidencial se denomina eto` ,o
tambin, obseracin`,. Ll eto presidencial da origen a una nuea secuencia de las etapas de
discusin y aprobacin en el Congreso, cuya tramitacin se sujeta a reglas especiales,
distinguindose entre la tramitacin del eto total y la del eto parcial ,Art. 3 inciso inal C.Pol.,
Arts. 32 a 36 LOC 18.918,.
82 Ln caso de eto total, el proyecto uele a la camara de origen, para que sta y
posteriormente la camara reisora oten nicamente si insisten por los 2,3 de sus miembros
presentes en el proyecto de ley aprobado por el Congreso. Si en alguna camara no se logra este
qurum, se entiende terminada la tramitacin, sin que el proyecto pueda conertirse en ley. Si en
ambas camaras se logra el qurum de insistencia, el proyecto de ley se deuele al Presidente
para su promulgacin, sin que sea necesaria su sancin ,Art. 3 inciso inal C.Pol.,.
83 Ln caso de etos parciales, el proyecto uele a la camara de origen, para que sta y la
camara reisora se pronuncien sobre las modiicaciones introducidas por el Presidente de la
Repblica. 1al como las indicaciones, los etos parciales deben tener una relacin directa con las
ideas matrices o undamentales del proyecto.
84 Ll pronunciamiento de las camaras sobre los etos depende del caracter de stos. 1ratandose
de etos supresios o sustitutios, es necesario proceder a dos otaciones separadas: primero se
ota la aprobacin o rechazo de cada eto, y en segundo lugar, para el caso de rechazo, se ota
la insistencia en el texto aprobado originalmente por el Congreso. 1ratandose de etos aditios,

26
La regulacin originaria preea para el caso en que el Congreso cerrare sus sesiones antes que transcurran
los treinta das aludidos un nueo plazo especial de diez das contados a partir del inicio de las sesiones del
perodo de legislatura siguiente ,antiguo Art. 2 inciso primero,. La LRC 20.050 derog esta regla especial. La
razn de ello se encuentra en que la misma LRC 20.050 derog la regla constitucional que estableca el
perodo ordinario de sesiones entre el 21 de Mayo y el 18 de Septiembre de cada ano ,antiguo Art. 51 C.Pol.,.
slo se ota su aprobacin o rechazo ,Art. 169 del Reglamento de la Camara de Diputados, Art.
188 del Reglamento del Senado,. Cada eto debe ser aprobado o rechazado en su totalidad
2
.
8S Respecto de los etos supresios o sustitutios que ueren rechazados pero no insistidos, no
hay ley
28
. Producindose el rechazo e insistencia, o, en el caso de los etos aditios
producindose rechazo, se debe proceder a la promulgacin del texto aprobado por el
Congreso, sin que sea necesaria la sancin presidencial.
;e) Provvtgaciv.
86 La promulgacin es el acto por el cual el Presidente de la Repblica deja constancia de la
aprobacin y sancin del proyecto de ley, y, ijando su texto, lo irma y ordena cumplir. 1odo
esto se hace mediante la dictacin de un decreto supremo, el cual ademas asigna a la ley su
nmero correlatio.
87 La promulgacin no es, en consecuencia, un acto realizado en ejercicio de la potestad
legislatia, sino de la potestad administratia, cuya inalidad principal consiste en dar certeza al
contenido de la ley -ya aprobada y sancionada- mediante la constancia de su existencia y la
ijacin de su texto. Promulgar la ley es un deber impuesto por la Constitucin al Presidente de
la Repblica, no como colegislador, sino como rgano supremo del as denominado Poder
Ljecutio`. Ln tanto acto administratio, el decreto supremo se encuentra a su ez sometido a
reglas especiales de procedimiento, que deben ser cumplidas para que la promulgacin sea
alida. Ln esta medida, la tramitacin de la ley queda sometida al cumplimiento de reglas
procedimentales adicionales al procedimiento establecido para el ejercicio de la potestad
legislatia.
88 La promulgacin debe hacerse dentro del plazo de diez das, contados desde que ella sea
procedente ,Art. 5 inciso segundo C.Pol.,, es decir: ,a, desde que hay sancin expresa o tacita
del proyecto, ,b, desde que se remite al Presidente el proyecto parcialmente etado por l, y
aprobado en su redaccin modiicada por el Congreso, y ,c, desde que se remite al Presidente el
Proyecto etado total o parcialmente por l e insistido en su redaccin original por el Congreso.
89 Ll cumplimiento de este deber es controlado por el 1ribunal Constitucional, mediante un
procedimiento especialsimo. Dentro de los sesenta das siguientes a la echa en que se debi
eectuar la promulgacin, cualquiera de las camaras o una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio puede reclamar la omisin del Presidente de la Repblica ante el 1ribunal

27
Ll Art. 35 LOC 18.918 establece ciertos criterios para identiicar las obseraciones del Presidente de la
Repblica como etos separables para eectos de la otacin en el Congreso, por lo general es el propio
Presidente quien realiza esta labor, enumerando sus obseraciones, lo que segn la ley debe prealecer como
criterio de reconocimiento de cada eto.
28
Conorme al Art. 189 inciso inal del Reglamento del Senado Cuando ,., no hubiere ley en la parte
obserada y sta incidiere en una disposicin principal del proyecto, quedaran tambin sin eecto las demas
normas que sean accesorias de la parte aectada por la obseracin`.
Constitucional. Si el 1ribunal acoge el reclamo, promulga el texto legal en su allo ,Art. 93 N 8
e inciso decimotercero C.Pol.,.
;f) Pvbticaciv.
90 La publicacin es el acto por el cual la ley promulgada -junto con su decreto promulgatorio-
es puesta en conocimiento de sus destinatarios de modo general. Si bien el mandato de
publicacin de la ley dentro de los cinco das siguientes a la echa en que quede totalmente
tramitado el decreto promulgatorio es de rango constitucional ,Art. 5 C.Pol.,, su modo de
cumplimiento se encuentra regulado por normas de rango legal, preistas en los Arts. 6 y del
Cdigo Ciil. Conorme a esta ltima disposicin, la publicacin de la ley tiene lugar mediante
su insercin en el as denominado Diario Oicial` ,Art. CC,
29
.

;g) Otra. cov.iaeraciove..

9J La duracin del proceso de ormacin de la ley es una cuestin ariable, que depende
basicamente del grado de controersia que originen sus disposiciones entre las camaras o entre
el Congreso y el Presidente de la Repblica. Por regla general, los proyectos de leyes deben ser
tramitados en el orden cronolgico de su presentacin. Sin embargo, la Constitucin coniere al
Presidente de la Repblica la atribucin de alterar discrecionalmente el orden de tramitacin
mediante su caliicacin como de urgencia` respecto de determinados proyectos de ley ,Art. 4
C.Pol.,. La urgencia puede ariar en grados, y ser simple urgencia`, suma urgencia` o despacho
inmediato`, y en tal caso cada Camara dispone respectiamente de treinta, diez o tres das para la
discusin y aprobacin del proyecto ,Art. 2 LOC 18.918,
30
.
92 Como conclusin, puede senalarse que la aprobacin del Congreso es necesaria para la
gnesis de una ley, no as la sancin del Presidente de la Repblica, que puede no concurrir sin
que ello obste a la generacin alida de la ley, cumplindose ciertos requisitos. La posicin del
Presidente de la Repblica como colegislador se e en todo caso signiicatiamente reorzada
mediante las instituciones de la iniciatia exclusia ,.vra, nms. 63 y 68 , y la caliicacin de
urgencias ,.vra, nm. 91,.


29
Ll Diario Oicial se publica desde el 1 de marzo de 18 todos los das habiles, y su edicin llea un
nmero correlatio desde su undacin ,Sila-1DC, p. 205,. Interesa obserar que el Art. 6 CC distingue
claramente entre promulgacin` y publicacin` como dos requisitos que deben cumplirse copulatiamente
para que la ley sea obligatoria`. Lsta redaccin no es la original del Cdigo Ciil, sino que ue establecida
mediante una reorma introducida por la Ley 9.400, de 6 de octubre de 1949. Ln su redaccin original, el Art.
6 del Cdigo Ciil conunda ambos conceptos, lo mismo que en los Proyectos ,Art. 2 P-1841,45, Art. 5
P-1853, Art. 6 PI,.
30
Los plazos son an mas brees, para la discusin y otacin en comisin mixta ,diez, cuatro y un da,
respectiamente, y en las camaras, para discutir y otar el proyecto acordado por la comisin mixta ,diez, tres
y un da, respectiamente, ,Art. 28 LOC 18.918,.
g. a fi;aciv aet teto tegat.

93 Ll resultado institucional del procedimiento de ormacin de la ley es la ijacin del derecho
legislado en un texto dotado de autoridad ,texto autoritatio`,. Como se ha isto, ese texto es
ijado por una serie de actos sucesios:
,a, el texto del proyecto de ley aprobado por ambas ramas del Congreso Nacional queda ijado
durante la ase de aprobacin, ya que la otacin en particular en sala se reiere a cada uno de los
artculos que comprende el proyecto,
,b, el proyecto aprobado por ambas camaras se comunica al Presidente de la Repblica
mediante el eno de un texto autorizado por el secretario de la camara respectia, que cuenta
como texto autoritatio para eectos de la sancin presidencial,
,c, el proyecto de ley sancionado es ijado en un texto mediante el decreto promulgatorio
irmado por el Presidente de la Repblica y el Ministro respectio,
,d, el texto del decreto promulgatorio es ijado mediante su inclusin en la publicacin
denominada Diario Oicial`, en cumplimiento de una orden del Subsecretario del respectio
Ministerio.
94 Conorme a lo anterior, la ley publicada en el Diario Oicial es un texto que se remite a otros
dos textos. Ll Diario Oicial incluye en sus paginas el texto de un acto administratio ,decreto
promulgatorio,, el cual a su ez da cuenta de un texto determinado mediante un acto de ejercicio
de la potestad legislatia ,aprobacin en el Congreso,.
9S Para eectos de la cita del texto legal por parte de los interesados en aplicar las normas legales
ale como texto autoritatio la edicin del Diario Oicial. Lsta se encuentra sin embargo
subordinada al texto ijado por el decreto promulgatorio. La publicacin en el Diario Oicial
puede ser corregida mediante un acto de rectiicacin`, realizado en ejercicio de la potestad
administratia, que se publica a su ez en el Diario Oicial.
96 Ll texto del decreto promulgatorio es el texto autoritatio para todos los eectos de cita de
las disposiciones legales. Su correccin no puede ser impugnada, sino mediante el procedimiento
establecido para el reclamo contra la omisin de promulgacin ,supra, nm. 89,. Ln este caso,
cualquiera de las Camaras o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio disponen de treinta das
a contar de la publicacin para reclamar la correccin del texto promulgado ante el 1ribunal
Constitucional. Si el 1ribunal acoge el reclamo, rectiica el texto ijado por el decreto
promulgatorio ,Art. 93 N 8 e inciso decimotercero C.Pol.,. Vencido este plazo, el texto ijado
por el decreto promulgatorio ya no puede corregirse. Su alteracin exige la aprobacin de una
ley modiicatoria.
97 La Contralora General de la Repblica y la Lditorial Jurdica de Chile editan ejemplares de
los textos legales publicados en el Diario Oicial. La cita de esas ediciones tambin cuenta como
cita de textos autoritatios. Obiamente, esas ediciones estan sujetas correccin por reerencia al
Diario Oiicial.
98 Ll hecho de que la mayor parte del derecho igente sea derecho legislado produce como
eecto institucional que en la mayora de los casos las leyes consistan en rdenes impersonales de
modiicacin de textos autoritatios
31
. Lsta practica legislatia antedicha hace necesario contar
con ediciones actualizadas de textos, es decir, con ediciones que cumplan esas rdenes de
alteracin de los textos autoritatios. La Lditorial Jurdica de Chile ha cumplido
tradicionalmente esa labor tratandose de los textos correspondientes a los Cdigos, que son una
clase especial de leyes.
99 La propia practica legislatia realizada durante la dcada pasada se asegur de la existencia
institucional de ediciones actualizadas, estableciendo al inal de las leyes modiicatorias de textos
extensos un mandato dirigido al Presidente de la Repblica, en orden a ijar el texto actualizado.
Ln tanto la modiicacin del texto autoritatio no es mas que un trabajo de edicin, es decir, de
suprimir o introducir oraciones conorme a las rdenes legales, su realizacin poda tener lugar
mediante actos de ejercicio de la potestad administratia. No obstante, la propia practica
legislatia dej a cargo del Presidente de la Repblica la tarea de introducir por su propia
decisin aquellas modiicaciones en los textos que ueren gramaticalmente necesarias para
mantener su congruencia con las modiicaciones introducidas por la ley. Ll caso mas obio es el
cambio de artculos o pronombres, de singular a plural o de emenino a masculino, o iceersa.
Dado que el cumplimiento de este mandato implica decidir modiicaciones del texto autoritatio
no establecidas explcita y especicamente por la ley, se asumi que el Presidente de la Repblica
requera delegacin de la potestad legislatia para su cumplimiento. Por tal razn, las ediciones
actualizadas de textos pasaron a ser eectuadas mediante decretos con uerza de ley.
J00 La consagracin deinitia de esta practica se encuentra en el inciso cuarto del Art. 64 C.Pol.,
introducido por la LRC 20.050, que autoriza derechamente al Presidente de la Repblica para
ijar mediante decretos con uerza de ley el texto reundido, coordinado y sistematizado` de las
leyes
32
.

3. Ll Decreto con Iuerza de Ley.
a. Covceto, varco regvtatorio , rgavo. covetevte..
J0J Por decreto con uerza de ley` se entiende el acto normatio eectuado ,o el texto que
contiene las normas jurdicas establecidas,, mediante una orma especialsima de ejercicio de la
potestad legislatia, realizada exclusiamente por el Presidente de la Repblica en irtud de un

31
Por ejemplo, la Ley 19.645, que estableci unanuea regulacin para los delitos de cohecho ,soborno,,
dispuso la sustitucin de los artculos 248 y siguientes del Cdigo Penal. Ln su tenor literal, esa ley no dirigi
a los tribunales la orden de aplicar tal o cual sancin en caso de realizarse tal o cual accin, sino que dispuso la
modiicacin de un texto autoritatio.
32
Al respecto, id. Carlos Carmona Santander, Los textos reundidos, coordinados y sistematizados`, en:
lrancisco Zniga ,corrdinador,, Reforva Cov.titvciovat. Santiago, LexisNexis, 2005, p. 1 s.
acto de delegacin de la potestad legislatia, que se materializa en la dictacin de una ley
delegatoria`. La dictacin de un decreto con uerza de ley supone, en consecuencia, un acto
legislatio preio, la ley delegatoria, cuya tramitacin se sujeta a todas las reglas de ormacin de
la ley
33
. La tramitacin del decreto con uerza de ley propiamente tal se sujeta a reglas especiales,
sin que el Congreso Nacional interenga en ella.
J02 Las reglas para esta orma especial de ejercicio de la potestad legislatia se encuentran
exclusiamente en la Constitucin ,Arts. 32 N 3 y 64,, y el nico rgano que interiene en su
ejercicio -sin contar la dictacin de la ley delegatoria y el tramite de control de legalidad del
DlL- es el Presidente de la Repblica.
J03 Como su denominacin lo indica, pese a no ser aprobado por el Congreso, el Decreto con
luerza de Ley tiene el mismo rango normatio y por lo tanto la misma uerza normatia que la
ley en sentido estricto ,Art. 64 inciso inal C.Pol.,. Ls decir, dentro de su ambito de
competencia, un decreto ley puede modiicar o derogar normas legales, y a su ez slo puede
posteriormente ser modiicado o derogado por otra norma de rango legal ,o constitucional,.
J04 La dictacin de normas de rango legal por el Presidente de la Repblica en ejercicio de una
delegacin de la potestad legislatia es una excepcin al principio general de la indelegabilidad de
las potestades pblicas ,.vra, 1, nm 50,
34
. La practica de esta delegacin excepcional tiene
una larga y peculiar tradicin en el sistema jurdico chileno. La Constitucin de 1833 autorizaba
al Congreso para otorgar acultades extraordinarias` al Presidente, siendo sin embargo dudoso si
dentro de esta autorizacin poda entenderse incluido tambin el ejercicio de la potestad
legislatia
35
. Ll caso de delegacin mas importante en el siglo pasado ue el de la Ley de 31 de
Lnero de 183, dictada con motio de la guerra contra la Conederacin per-boliiana, que
acult al Presidente para usar de todo el poder que su prudencia hallare necesario para regir el
Lstado`. Ln irtud de esta delegacin se dict un gran nmero de cuerpos legales, dentro de los
cuales estuieron las denominadas Leyes Marianas` ,as denominadas en homenaje a don
Mariano Lgana,, que organizaron la estructura y uncionamiento del Poder Judicial. Lsta
practica ue sin embargo duramente reprobada en su poca, y de este reproche surgi la
regulacin de los estados de excepcin constitucional
36
. Con ocasin de la elaboracin de la
Constitucin de 1925, se propuso y se rechaz la posibilidad que el Congreso delegara acultades

33
La excepcin se encuentra en los decretos con uerza de ley que ijen el texto reundido, coordinado y
sistematizado de una ley. 1ratandose de estos actos de ejercicio de la potestad legislatia, como se ha dicho,
su delegacin es eectuada directamente por la Constitucin ,.vra, nm. 100,
34
Ll sistema jurdico chileno contempla ademas la posibilidad de eectuar una delegacin de acultades
legislatias con ocasin de la aprobacin de un tratado internacional ,ivfra, nms. 134, 135,.
35
Aunque el Art. 36 N 6 C.Pol. 1833 acultaba al Congreso para autorizar al presidente de la Repblica para
que use de acultades extraordinarias`, en irtud del Art. 160 pareca desprenderse que estas acultades se
reeran a materias mas propiamente policiales ,Sila-1DC, p. 156 y ss.,.
36
Por la declaracin de algn estado de excepcin constitucional el Presidente de la Repblica recibe
acultades administratias -no legislatias- excepcionales destinadas a restringir el ejercicio de los derechos de
las personas ,Arts. 39 a 45 C.Pol., LOC 18.415,. Lsta regulacin proiene de la reorma del Art. 36 N 6 de la
Constitucin de 1833 introducida por la Ley de 13 de Agosto de 184, posteriormente recogida en el Art. 44
N 13 de la Constitucin de 1925.
legislatias en el Presidente de la Repblica. No obstante ello, a partir de 192 oli a
instaurarse la practica de la delegacin de acultades legislatias y la dictacin de decretos con
uerza de ley` en irtud de tal delegacin, que regularon principalmente materias econmicas y
administratias
3
. Por su parte, la Corte Suprema renunci entrar a examinar la
constitucionalidad de esta orma de ejercicio de la potestad legislatia, resoliendo que ella
careca de competencia para decidir si el Congreso tena o no la acultad de delegar sus
atribuciones
38
. linalmente, en irtud de una reorma constitucional introducida en 190 ,LRC
1.284,, se acult expresamente al Congreso para autorizar al Presidente de la Repblica para
dictar disposiciones con uerza de ley sobre determinadas materias ,Art. 44 N 15 C.Pol. 1925,.
Lste es el origen de las normas constitucionales actualmente igentes sobre esta materia.
b. .vbito ae covetevcia.
J0S Ll ambito de competencia del Presidente de la Repblica en esta orma especial de ejercicio
de la potestad legislatia se encuentra doblemente limitado: la Constitucin establece los lmites
genricos y la ley delegatoria establece sus lmites especicos.
J06 Los lmites genricos establecidos por la Constitucin son en primer lugar los mismos
establecidos para la potestad legislatia en general. As, mediante un D.l.L. no se puede
modiicar ni derogar alidamente preceptos constitucionales, ni regular otras materias que las
senaladas -directa o indirectamente- en el Art. 63 C.Pol. Ademas, la Constitucin excluye ciertas
materias de ley del ambito de competencia delegable al Presidente. Conorme a la Constitucin,
el Congreso no puede delegar en el Presidente de la Repblica acultades para legislar sobre las
siguientes materias: nacionalidad, ciudadana, elecciones, plebiscito, garantas constitucionales,
materias propias de leyes organicas constitucionales o de qurum caliicado, y materias que
aecten la organizacin, atribuciones y rgimen de los uncionarios del Poder Judicial, del
Congreso Nacional, del 1ribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica
,Art. 64, incisos segundo y tercero,.
J07 Las demas limitaciones del ambito de competencia del Presidente de la Repblica proienen
de la ley delegatoria, y pueden ser necesarias o eentuales. La limitacin necesaria es aquella que
la propia Constitucin exige al Congreso imponer al Presidente, y consiste en delimitar las
materias precisas` sobre las que recae la delegacin de acultades legislatias ,Art. 64 inciso
cuarto,, es decir, respecto de todo aquello que no corresponda a esas materias precisas el
Presidente carece de competencia delegada para regularlo. Las limitaciones eentuales -
restricciones, limitaciones y ormalidades`, en la terminologa constitucional ,toc. cit.,- son todas
aquellas que el Congreso decida imponer adicionalmente, como mejor le parezca.

37
Lsta practica ue ademas reinando la tcnica de delegacin, que a partir de la Ley .200 ,1942, no oli a
darse en orma abierta e indiscriminada ,id. Sila-1DC, p. 159 y ss.,.
38
Sila-1DC, p. 442.
c. Proceaivievto.
J08 La tramitacin de la ley delegatoria se sujeta a las reglas generales sobre procedimiento de
ormacin de la ley ,.vra, nms. 59 y s.,, con la sola saledad que sta es una materia de
iniciatia exclusia del Presidente de la Repblica.
J09 Aunque ello no se encuentra expresamente establecido en la Constitucin, se deduce del
hecho que la Constitucin no aculta directamente al Congreso para autorizar al Presidente, sino
que mas bien aculta al Presidente para solicitar` la autorizacin del Congreso. Por solicitar`
cabe entender la realizacin de un acto ormal de los correspondientes al Presidente en el marco
del procedimiento de ormacin de la ley, como la presentacin de un proyecto de ley por
mensaje presidencial o la ormulacin de una indicacin.
JJ0 La tramitacin del decreto con uerza de ley es la correspondiente a los decretos supremos,
con las siguientes saledades:
a. Ll Presidente de la Repblica dispone del plazo maximo de un ano para dictar los
decretos con uerza de ley que una determinada ley autorice ,Art. 64 inciso primero C.Pol.,,
b. Con ocasin del tramite de toma de razn por la Contralora General de la Repblica
,ivfra, 1,, el Presidente no tiene la acultad de insistir rente a la representacin. Si decide no
conormarse al criterio de la Contralora, debe reclamar ante el 1ribunal Constitucional
dentro de los diez das siguientes a la representacin ,Arts. 93 N 4 e inciso sptimo, 99
inciso segundo y tercero C.Pol.,.
JJJ Ln lo que respecta a su publicacin, igencia y eectos`, el decreto supremo se encuentra
sometido a las mismas reglas que la ley ,Art. 64 inciso inal C.Pol.,.

S. Ll 1ratado Internacional.
a. Covceto ae trataao ivtervaciovat.
JJ2 Por tratado internacional` se entiende un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Lstados y regido por el Derecho internacional
39
. Ln consecuencia, el tratado internacional es
primariamente un conenio entre Lstados, que cuenta como norma jurdica del derecho
internacional. Ademas, los tratados internacionales se incorporan al Derecho interno, es decir,
adquieren alidez normatia directa dentro del sistema jurdico correspondiente al Lstado que lo
celebr
40
.

39
Lsta es la deinicin consignada en el Art. 2 N 1, literal a, de la Conencin de Viena sobre el derecho de
los tratados.
40
Ll modo de incorporacin de los tratados internacionales puede ser directo o indirecto. Ln el segundo
caso, ademas de la celebracin alida del tratado por parte del Lstado, debe dictarse una ley ,u otra orma de
regulacin, que establezca lo dispuesto por el tratado con caracter de norma jurdica estatal ,interna,. Ll
sistema de incorporacin adoptado por la regulacin constitucional chilena es el directo.
JJ3 Ln la tradicin constitucional chilena, la representacin internacional del Lstado y la
conduccin de las relaciones con otros Lstados y demas sujetos de Derecho internacional,
dentro de la cual se comprende la negociacin y conclusin de los tratados internacionales ha
sido siempre atribucin exclusia del Presidente de la Repblica
41
. La misma tradicin ha exigido
sin embargo que los tratados sean aprobados por el Congreso antes de su ratiicacin.
JJ4 Lsta aprobacin del tratado internacional por el Congreso justiica su tratamiento en
conjunto con las demas ormas de legislacin en el sistema jurdico chileno. No obstante, debe
tenerse presente que se trata de una potestad normatia muy particular en el contexto
constitucional, que no resulta enteramente identiicable con la potestad legislatia.
JJS Lsta peculiaridad se expresa practicamente en todos los aspectos de su ejercicio, como la
determinacin del ambito de competencia respectio y el procedimiento. Ll aspecto mas
problematico sin embargo es el de su rango jerarquico en el sistema jurdico. Sobre ello se
olera al inal de esta seccin.
b. Marco Regvtatorio.
JJ6 Las reglas relatias a la participacin del Lstado chileno en la generacin de un tratado
internacional pertenecen a dos sistemas jurdicos distintos: al derecho internacional y al derecho
constitucional chileno.
JJ7 Las reglas basicas del derecho internacional sobre generacin, interpretacin, aplicacin y
anulacin de tratados internacionales ueron establecidas conencionalmente en 1969, mediante
la celebracin de un tratado multilateral denominado Conencin de Viena sobre el Derecho
de los 1ratados`, de 23 de mayo de 1969, que consta de 85 artculos y que ue ratiicada por
Chile el 9 de abril de 1981, y publicado su decreto promulgatorio en el Diario Oicial de 22 de
junio de 1981.
JJ8 Las reglas constitucionales chilenas basicas en esta materia se encuentran en los Arts. 32 N
15 y 54 N 1 C.Pol. Lstas son las normas que a continuacin seran analizadas.
c. Orgavo. covetevte..
JJ9 Ll rgano competente para negociar, concluir, irmar y ratiicar los tratados internacionales
es el Presidente de la Repblica ,Art. 32 N 15 C.Pol.,.
J20 Ll papel del Congreso Nacional se reduce a la aprobacin del tratado concluido por el
Presidente, como tramite preio y condicin habilitante para su posterior ratiicacin ,Arts. 32
N 15, 54 N 1 inciso primero C.Pol.,.

41
Art. 28 N de la Constitucin de 1828, Art. 82 N 19 de la Constitucin de 1833, Art. 2 N 16 de la
Constitucin de 1925.
a. .vbito ae covetevcia.
J2J Ll tratado internacional puede extenderse a todas las materias que el Presidente de la
Repblica estime conenientes para los intereses del pas` ,Art. 32 N 15 C.Pol.,. Los lmites
establecidos por la Constitucin para el dominio legal ,.vra, nms. 52 s., no son aplicables a los
tratados internacionales.
J22 Con anterioridad a la LRC 20.050, la tesis anterior resultaba de dos consideraciones. Ln
primer lugar, porque el in perseguido por la Constitucin al limitar las atribuciones del
Congreso en materias de gobierno y administracin no se da en este caso, ya que el contenido
del tratado es determinado en la ase de negociacin por el Presidente de la Repblica. Ln
segundo lugar, porque la propia Constitucin, al regular la institucin de los acuerdos en orma
simpliicada` ,ivfra, nm. 132 s.,, presupone que esta orma simple de tratado internacional
puede regular materias de ley o no hacerlo.
J23 La LRC 20.050 conirm la tesis anterior, reconociendo expresamente que los tratados
internacionales pueden regular materias propias del ambito de competencia de la potestad
reglamentaria. Sin embargo, la misma LRC 20.050 ormula una distincin procedimental,
atendiendo a la materia regulada por el tratado internacional ,Art. 54 N 1 inciso tercero,:
,a, si el tratado internacional regula materias de ley, requiere aprobacin por el Congreso
Nacional,
,b, si el tratado internacional regula materias propias de la potestad reglamentaria, no requiere
aprobacin por el Congreso Nacional.
J24 La distincin constitucional esta reerida a tratados celebrados ,., en ejercicio de |la|
potestad reglamentaria`, trmino que incluye tanto la potestad reglamentaria autnoma, como la
de ejecucin. No obstante, en la regulacin constitucional chilena la demarcacin entre el
ambito de competencia de la potestad legislatia y el ambito de competencia de la potestad
reglamentaria se reiere primariamente a la potestad reglamentaria autnoma ;ivfra, 4,. Por tal
razn, la aplicacin de esta distincin a la potestad reglamentaria de ejecucin resulta altamente
problematica. 1ratandose de los tratados internacionales, los casos mas releantes de regulacin
de materias cuya caliicacin como pertenecientes al dominio legal o a la potestad reglamentaria
de ejecucin puede ser problematica corresponden a la institucin de los acuerdos en orma
simpliicada ,ivfra, nm. 132 s,.
e. Proceaivievto.
J2S Ll procedimiento usual de celebracin de un tratado internacional por parte del Lstado de
Chile reconoce tres etapas basicas: la negociacin, la aprobacin y la ratiicacin. La negociacin
y ratiicacin son ases reguladas por el derecho internacional. La aprobacin es la ase interna
de tramitacin del tratado, regulada por la Constitucin.
J26 La negociacin es la etapa preliminar a la celebracin del tratado, su conduccin es acultad
exclusia del Presidente de la Repblica y no se sujeta a ormalidades de procedimiento, salo
que las partes negociadoras as lo decidan, coninindolas. Por lo general, la negociacin
concluye con la irma del tratado.
J27 La aprobacin del tratado internacional suscrito por el Presidente de la Repblica es
atribucin exclusia del Congreso, esta aprobacin debe someterse a los tramites de una ley`
,Art. 50 N 1 inciso primero C.Pol.,.
J28 Con anterioridad a la LRC 20.050, el alcance de esta remisin a las reglas sobre ormacin de
la ley era incierto. Conorme a una interpretacin restringida, la remisin slo se reera a las
reglas relatias al tramite de aprobacin`, es decir, a la otacin del proyecto de acuerdo en
cada Camara, incluyendo las reglas sobre insistencia, pero sin acultar a los diputados o
senadores para realizar los demas actos caractersticos de la tramitacin de la ley, en especial la
ormulacin de indicaciones. Conorme a una interpretacin mas amplia, la remisin a las reglas
sobre tramitacin de la ley deba entenderse ormulada tanto a la aprobacin en sentido estricto
como a la discusin del proyecto. La interpretacin dominante en nuestro medio es la
restringida
42
.
J29 La interpretacin restringida ue conirmada por la LRC 20.050. La nuea redaccin de la
disposicin constitucional explicita que el Congreso no puede introducir modiicaciones en el
texto del tratado internacional sometido a su acuerdo, sino simplemente sugerir la ormulacin
de reseras y declaraciones interpretatias`. La razn de esta restriccin se encuentra en la
impracticabilidad de hacer aler en el plano internacional las modiicaciones que el Congreso
introdujera en el tratado, como asimismo en la alteracin que ello implicara para el principio de
la exclusia competencia del Presidente de la Repblica respecto de la conduccin de las
relaciones internacionales.
J30 La aprobacin por el Congreso no obliga a la conclusin del procedimiento de generacin de
un tratado, que conorme a la Constitucin requiere el cumplimiento de una etapa ulterior, la
ratiicacin. Por ratiicacin se entiende en general el acto por el cual un Lstado maniiesta
ormalmente su intencin de aceptar un tratado internacional como obligatorio. Lsta es, tal
como la negociacin, una acultad discrecional del Presidente de la Repblica. Su ejercicio se
sujeta en todo caso a reglas del derecho internacional pblico.
J3J La promulgacin y publicacin del tratado internacional no son requisitos para su alidez
como norma internacional, pero s han sido considerados por la jurisprudencia chilena como
requisitos para su obligatoriedad en tanto ley del sistema jurdico chileno
43
. La LRC introdujo

42
Por ejemplo, Sila-1DC, p. 30 y s.
43
La Ley 18.158, de 1982, establece una orma especialsima de publicacin para los tratados que sean de
gran extensin` y que consiste en el depsito de un ejemplar en el Ministerio de Relaciones Lxteriores y en la
Contralora General de la Repblica. La decisin de cual orma de publicacin ha de emplearse es una
acultad del Presidente de la Repblica.
una disposicin que obliga a dar debida publicidad a hechos que digan relacin con el tratado
internacional`. Ll alcance de ese deber de publicidad supuestamente se encontrara determinado
en una ley, a la que esta regla se remite. 1al ley an no existe.
J32 La LRC introdujo disposiciones relatias a la derogacin, modiicacin o suspensin de las
disposiciones de un tratado ,Art. 54 N 1, incisos cuarto, quinto, sexto,. Ln conjunto, estas
reglas son las siguientes:
,a, los actos derogatorios, modiicatorios o de suspensin se deben sujetar a las normas del
derecho internacional,
,b, la realizacin de esos actos -denuncia, retiro
44
- es de competencia exclusia del Presidente
de la Repblica,
,c, tratandose de tratados aprobados por el Congreso, el Presidente debe pedir la opinin`
del Congreso,
,d, en todo caso, el Presidente debe inormar al Congreso de la denuncia o retiro de un tratado
dentro de los quince das de eectuado dicho acto,
,e, la excepcin a lo anterior se encuentra en el retiro de una resera tenida en consideracin
por el Congreso al momento de la aprobacin del tratado, este acto requiere aprobacin del
Congreso, el cual debe pronunciarse dentro de quince das de recibida la solicitud, en caso de
omisin, se entiende aprobado el retiro de la resera,
,, el deber de publicidad ,.vra, nm. 131, alcanza a estos actos,
,g, la terminacin de la igencia del tratado internacional ,o de una norma suya, conorme al
derecho internacional produce como consecuencia la terminacin de su igencia en el derecho
chileno.

f. .cverao. ev forva .ivtificaaa.

J33 Aparte del procedimiento usual, la Constitucin pre un procedimiento especial para la
tramitacin de los as denominados acuerdos en orma simpliicada`, y que consiste en la
omisin del tramite de aprobacin para aquellas medidas o acuerdos que sean adoptadas o
celebrados para el cumplimiento de un tratado` ,Art. 54 N 1 inciso tercero C.Pol.,. Lste
procedimiento simpliicado obedece a una necesidad practica, reconocida bajo el imperio de la
Constitucin de 1925, que no consagraba una regla semejante. Ln estos casos, el Presidente de
la Repblica es el nico rgano que interiene en el establecimiento de normas jurdicas que
ostentan el rango de ley.
J34 La aplicacin del procedimiento especial recin descrito tiene sin embargo una limitacin
importante: las normas as establecidas no pueden regular materias propias de ley. Para estos

44
La terminologa empleada por la disposicin constitucional -suspensin, denuncia, retiro- proiene de la
regulacin del derecho internacional ,Conencin de Viena, Arts. 54 y s,.
casos, la Constitucin de 1980 pre una solucin especial, consistente en acultar al Congreso
Nacional para autorizar al Presidente, en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado, a in que
dicte las disposiciones con uerza de ley que estime necesarias para el cabal cumplimiento del
tratado ,Art. 54 N 1 inciso inal C.Pol.,.
J3S Lsta delegacin de acultades legislatias del Congreso al Presidente de la Repblica es
asimilada por la propia Constitucin a la delegacin regular que da origen a los decretos con
uerza de ley. Sin embargo, este caso especial de delegacin diiere de la delegacin regular en
dos importantes aspectos:
a. Ll ejercicio de las acultades legislatias delegadas no esta sujeto a un plazo maximo de un
ano, sino al tiempo de duracin del tratado aprobado,
b. La delegacin de acultades legislatias puede tambin ser eectuada a iniciatia del propio
Congreso.

g. Ravgo ;erarqvico ae to. trataao. ivtervaciovate..

J36 La clasiicacin de la potestad normatia en cuyo ejercicio se generan los tratados
internacionales es problematica. Como se ha podido er, desde la perspectia del sistema
jurdico chileno en ejercicio de esta potestad normatia es posible regular materias propias del
ambito de competencia de la potestad legislatia o de la potestad reglamentaria. Por otra parte,
el Art. 5 inciso segundo C.Pol. atribuye a los tratados internacionales sobre derechos humanos
el caracter de lmite del ejercicio de la soberana ,.vra, 2, nm. 5,.
J37 A estas consideraciones se anade el actual inciso cuarto del Art. 54 N 1 C.Pol., introducido
por la LRC 20.050 que exige conormidad al propio tratado o al derecho internacional para la
alidez de la derogacin, modiicacin o suspensin de las disposiciones de un tratado. Puesto
que el derecho internacional obliga al cumplimiento de los tratados y no reconoce al derecho
interno de cada Lstado caracter justiicatorio del incumplimiento
45
, se tiene que conorme a esta
regla ningn acto de ejercicio de potestades normatias propias del sistema jurdico podra
modiicar alidamente una disposicin de un tratado internacional. Los tratados internacionales
tendran as una jerarqua superior a cualquier norma del derecho interno: sus normas no
podran ser derogadas, ni siquiera por leyes de reorma constitucional.
J38 La razn de todas estas anomalas se encuentra en el doble caracter del tratado internacional,
es decir, en su condicin de norma de derecho internacional inculante para el Lstado y al

45
Conencin de Viena, Art. 26. Pacta .vvt .erravaa. 1odo tratado en igor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena e. Art. 2. Ll derecho interno y la obserancia de los tratados. Una parte no
podra inocar las disposiciones de su derecho interno como justiicacin del incumplimiento de un tratado.
Lsta norma se entendera sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.`

mismo tiempo de norma de derecho interno inculante para el respectio destinatario
46
, as
como en el principio de exclusia competencia del Presidente de la Repblica para la
conduccin de las relaciones internacionales.
J39 Ln irtud de la primera razn -doble caracter- es enteramente correcto considerar que el
trmino de igencia del tratado-norma internacional acarrea como consecuencia el trmino de
igencia del tratado-norma interna ,.vra, nm 132-,g,. Asimismo, es correcto considerar que
una modiicacin del tratado-norma interna acaecida en el sistema jurdico nacional no excusa al
Lstado respectio del cumplimiento del tratado-norma internacional ,.vra, nm. 13 y nota 45,.
J40 Ln irtud de la segunda razn -exclusiidad del Presidente de la Repblica- es congruente
impedir institucionalmente que el Congreso pueda poner al Lstado de Chile en una situacin de
incumplimiento de obligaciones internacionales en contra de la oluntad del Presidente de la
Repblica.
J4J Lo que carece por completo de sentido desde el punto de ista del derecho interno es
impedir institucionalmente al Presidente de la Repblica -en su caso, con la aprobacin del
Congreso- la decisin de inringir un tratado-norma internacional y asumir ante el derecho
internacional la responsabilidad resultante de ello. Considerar inconstitucional semejante
decisin implica subordinar la poltica internacional de los gobiernos uturos a la poltica
internacional de los gobiernos pasados. Lso es incompatible con el principio democratico ,Art.
4 C.Pol.,. Incurrir en responsabilidad internacional por establecer normas de derecho interno
que inrinjan obligaciones internacionales es el costo de un cambio de poltica internacional,
propio de un sistema democratico de gobierno.

4. Ll Decreto Ley.
a. Covceto.
J42 Con la expresin Decreto Ley` se designa en la terminologa de la cultura jurdica chilena
actos normatios que, sin ser realizados en el ejercicio de la potestad legislatia tal como ha sido
tradicionalmente reconocida en el Derecho constitucional chileno, pretenden sin embargo
producir eectos jurdicos en todo equialentes a los de una ley propiamente tal, o incluso de un
norma constitucional.
J43 Se trata de normas con pretensiones de alidez jurdica establecidas en perodos de quiebre
constitucional, por aquellas personas o grupo de personas que de hecho detentan un poder
irresistible y que aspiran al reconocimiento de su calidad de titulares de la soberana, y que por lo

46
Cabe obserar que esta doble condicin es consecuencia de la incorporacin directa del tratado
internacional al derecho interno ,.vra, nota 40,. La incorporacin indirecta permite distinguir
institucionalmente entre el tratado internacional y la ley ,u otra regulacin, que incorpora sus normas al
derecho interno.
mismo pretenden que las normas por ellos establecidas tengan el eecto jurdico que el sistema
usualmente reconoce a la legislacin o Constitucin.
J44 Ll uso de la expresin Decreto Ley` para designar estas normas o textos autoritatios
obedece en parte al ormalismo de la cultura jurdica chilena, que resera el trmino ley` para
aquella norma o texto autoritatio establecido mediante el ejercicio regular -es decir, conorme a
la tradicin constitucional- de la potestad legislatia. Por otra parte, esta renuencia a emplear el
trmino ley en un sentido amplio se basa tambin en consideraciones ideolgicas, ya que resera
el alor simblico del trmino ley` para aquellas normas susceptibles de legitimacin
democratica.
J4S Ln Chile ha habido tres periodos importantes en los que se ha establecido normas jurdicas
mediante decretos leyes: 1924-1925, 1933 y 193-1981. Lso s, la produccin normatia acaecida
en el ltimo perodo mencionado sobrepasa con mucho la produccin de los otros dos, tanto en
nmero ,mas de tres mil, como en releancia practica de sus disposiciones.
b. Marco regvtatorio, avbito ae covetevcia , rgavo. covetevte..
J46 Por la propia naturaleza de los decretos leyes, bajo el imperio de una Constitucin no es
posible senalar su marco regulatorio, ni el ambito de las materias que ellos pueden regular, ni
tampoco los rganos competentes para dictarlos. 1odos estos aspectos slo pueden ser
examinados cuando una persona o grupo de personas reclama poseer potestades no reconocidas
por el rgimen constitucional preexistente y explcita o implcitamente maniiesta seguir ciertas
reglas o parametros en el ejercicio de estas potestades pretendidas.
J47 Por la razn anterior, es improcedente deinir los decretos leyes como actos que dicta el
Ljecutio sobre materias propias de una ley, sin que en ellos interenga para nada el Poder
Legislatio`
4
. Lsta concepcin, que subyace a la denominacin decreto-ley` ,decreto` ~ acto
del ejecutio, ley` ~ acto del legislatio,, presupone la igencia de aquellas reglas que deinen lo
que haya de entenderse por poder ejecutio` y poder legislatio`. Pero semejantes reglas no son
aplicables, por deinicin, al acto normatio en cuestin. Ln estricto rigor el trmino decreto-
ley` es un sinsentido.

c. 1atiae ae to. aecreto.te,e..

J48 Ll problema de la alidez de los decretos leyes debe ser analizado desde dos perspectias
distintas: en el momento de su gnesis y con posterioridad al restablecimiento del orden
constitucional tradicional.
J49 La determinacin de la alidez de los decretos leyes en el momento de su gnesis es un
problema similar a la determinacin de la alidez de la primera constitucin histrica. La

47
Lnrique Sila Cimma, Derecbo .avivi.tratiro Cbitevo , Covaraao, I, 4a ed. Santiago, 1992, p. 143.
dictacin del decreto ley se realiza en ejercicio de potestades que se presuponen, al igual que se
presupone el poder constituyente originario ,.vra, 2 nms. y 8,. Desde el punto de ista de
su legitimacin s que hay dierencias, pues la legitimacin del poder constituyente originario
descansa en la legitimidad de la democracia como orma de gobierno, mientras que la
legitimacin del poder de quien que dicta los decretos-leyes requiere una undamentacin
distinta.
JS0 Ln lo que respecta a la alidez de los decretos-leyes con posterioridad al restablecimiento del
orden constitucional tradicional, ella depende de su reconocimiento o desconocimiento
conorme al sistema constitucional reestablecido. Lxactamente lo mismo sucede, respecto de las
leyes, una ez producido el quiebre constitucional: desde el punto de ista de quienes pasan a
detentar el poder, la alidez de las leyes constitucionalmente establecidas depende de su
reconocimiento por parte del nueo poder soberano.
JSJ Lo anterior explica por qu la alidez de los decretos leyes dictados durante el perodo 1924-
25 y durante la as denominada Repblica Socialista` ,1932, constituy un problema jurdico en
su poca, mientras que la alidez procedimental
48
de los decretos leyes dictados durante el
Gobierno Militar ,193-1981, nunca ha sido seriamente cuestionada. La dictacin de decretos
leyes a principios de siglo tuo lugar en contradiccin con un contexto constitucional que oli
a regir despus de la cada de los gobiernos ae facto que dictaron dichos decretos leyes ,la
Constitucin de 1833 reormada, la Constitucin de 1925,, y conorme al cual no poda
reconocerse la alidez de esta orma de establecimiento de normas jurdicas
49
. La alidez de los
decretos leyes dictados entre 193 y 1981 ue por el contrario reconocida por el nueo contexto
constitucional que los sigui histricamente ,Disposiciones Primera, Segunda y Cuarta a Sptima
transitorias C.Pol.,, y que por lo demas se gener a partir de esos mismos decretos leyes.


48
Se subraya el caracter procedimental de la alidez que aqu se analiza porque la alidez de ciertos decretos
leyes dictados entre 193 y 1981 -muy en particular el DL 2.191, que concede amnista a los autores de delitos
cometidos entre 193 y 198- s ha sido impugnada, pero por razones diersas a la negacin de la detentacin
de una potestad normatia por parte de la Junta de Gobierno. Ln estos casos, se impugna la alidez en irtud
de conlictos entre el decreto ley y ciertos tratados internacionales, cuyo rango jerarquico se postula como
superior al meramente legislatio. Se trata pues de una impugnacin que presupone la alidez ormal de los
decretos leyes, pues de otro modo sera superlua.
49
Ln el caso del perodo 1924-25, el Presidente constitucional derrocado ,Arturo Alessandri Palma, incluso
oli a asumir el poder despus de cada la Junta Militar que sucedi a la que lo derroc. Sobre la alidez de
los decretos leyes dictados en 1932, Luis Claro Solar, Los decretos leyes y el recurso de inaplicabilidad que
establece el Art. 86 de la Constitucin, RDJ XXXI ,1934,. 1' Seccin, p.13 y ss.
6. LA PO1LS1AD JURISDICCIONAL.


1. vtroavcciv.

Ln un sentido amplio, se entiende por jurisdiccin el poder de aectacin que un
Lstado puede legtimamente ejercer sobre una persona o cosa. Lste concepto amplio abarca
cualquier potestad pblica, desde la potestad normatia mas genrica del Lstado -la legislatia-
hasta su potestad de actuacin mas especica y concreta -la administratia de ejecucin-.
Ln un sentido mas restringido se entiende por jurisdiccin la potestad que tienen
ciertos rganos del Lstado, denominados tribunales de justicia, para resoler los conlictos de
releancia jurdica en cuya solucin les corresponde interenir
1
. Lsta potestad se encuentra
reconocida por la Constitucin en el inciso primero de su Art. 6, que dispone:

La acultad conocer de las causas ciiles y criminales, de resolerlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusiamente a los tribunales
establecidos por la ley.`
2


Ln esta ormulacin, se distingue tres acultades especicas como elementos
constitutios de la potestad jurisdiccional: la de conocer las causas, la de resolerlas o juzgarlas,
y la de hacer ejecutar lo resuelto o juzgado. Lstas acultades se relacionan entre s como ases
sucesias, razn por la cual se las denomina tambin como momentos de la jurisdiccin`.
La extensin de la atribucin de conocer depende de la condicin del tribunal en el
procedimiento. 1ratandose de procedimientos en los que el tribunal debe desempenar un rol
pasio, esto es, actuar a peticin de parte`, la atribucin de conocer consiste en la
competencia para recibir las presentaciones de las partes, en las cuales stas exponen sus
pretensiones jurdicas y la undamentacin de derecho y de hecho en que basan sus peticiones,
as como las actuaciones relacionadas con la prueba de los hechos discutidos. 1ratandose de
procedimientos en los que el tribunal puede o debe desempenar un rol actio, esto es, proceder
de oicio`, la atribucin de conocer se encuentra inculada ademas a la competencia para
realizar por su propia iniciatia actuaciones relacionadas con la prueba de los hechos
pertinentes.
La atribucin de juzgar consiste en la competencia para resoler el caso con eectos
jurdicamente inculantes para las partes. Lsta atribucin se ejerce mediante un acto
denominado por lo general sentencia`, que debe tener la estructura de un razonamiento
jurdico ,.vra 1,. Ln este razonamiento el tribunal expone primero las peticiones y
alegaciones de las partes y las actuaciones realizadas en el juicio, enuncia las consideraciones en
irtud de las cuales determina el derecho aplicable al caso y los hechos que constituyen a ste
que deben tenerse por probados, y expresa, mediante una orden o mandato, la solucin del
caso que se undamenta como conclusin deriada de los enunciados antedichos.
La atribucin de hacer ejecutar lo juzgado consiste en la competencia para ordenar y
resoler acerca del cumplimiento coercitio del mandato establecido en la sentencia como
solucin del caso. Ln el ejercicio de esta atribucin, los tribunales de justicia se encuentran
inestidos de la potestad de impartir rdenes directas a la uerza pblica ,basicamente,

1
La deinicin ha sido adoptada, con algunas modiicaciones, de Juan Colombo Campbell, a ;vri.aicciv, et acto
;vraico roce.at , ta co.a ;vgaaa ev et Derecbo cbitevo, Lditorial Jurdica de Chile, Santiago, 1980, pag. 38.
2
La disposicin proiene del Art. 1 del Cdigo Organico de 1ribunales, de idntico tenor.
2
Carabineros de Chile y la Polica de Inestigaciones,, la que tiene el deber de cumplir dichas
rdenes sin poder examinar la alidez de la sentencia ni oportunidad de la orden de
cumplimiento ,Art. 6 incisos tercero y inal C.Pol., Art. 11 CO1,.
De las tres atribuciones que componen la potestad jurisdiccional, la undamental es la
de juzgar, de la cual deria incluso su denominacin ,;vri. aictio ~ declaracin del derecho,. Las
otras dos atribuciones se encuentran sin embargo ntimamente inculadas a ella. Ln irtud del
principio del debido proceso, la atribucin de conocer es requisito de legitimidad y alidez del
ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por su parte, la atribucin de hacer ejecutar lo juzgado
puede ser considerada como un requisito de la eectiidad o eicacia de la potestad
jurisdiccional.
Ln el marco de la teora del derecho de inspiracin analtica, por inluencia de l.L.A
lart se denomina reglas de adjudicacin a aquellas reglas secundarias que conieren la acultad
para determinar, de modo reestido de autoridad, si se ha transgredido alguna norma jurdica y
hacer eectia la consecuencia de esa transgresin
3
. Pero ya la misma terminologa de lart
indica la existencia de dierencias entre la potestad jurisdiccional y las demas potestades
normatias estatales anteriormente examinadas, que corresponden a atribuciones coneridas
por lo que lart denomina reglas de cambio, esto es, reglas que conieren la acultad de
introducir nueas reglas y dejar sin eecto reglas anteriores
4
.
La elucidacin de las dierencias entre el acto de establecer una norma ,creacin`, y el
acto de adjudicar derechos o responsabilidades conorme a una norma ,aplicacin`,
constituye uno de los problemas mas intrincados de la teora del derecho. Una postura
paradigmatica al respecto es la de lans Kelsen, quien niega la existencia de una dierencia
categorial entre la creacin y la aplicacin de normas en el marco de un sistema dinamico de
normas, como lo es el sistema jurdico
5
. Segn Kelsen, salo por los casos extremos de la
dictacin de la primera constitucin histrica y del acto de pura ejecucin coactia de una
sentencia, todos los actos jurdicos son a la ez actos de aplicacin y de creacin de normas:
aplican las normas que alidan los eectos de dichos actos y crean las normas que
corresponden al sentido del acto. Conorme a la teora de Kelsen, entre la dictacin de la
primera constitucin histrica y la ejecucin de la sancin tiene lugar un proceso de
autorrealizacin permanente del derecho, consistente en una concrecin o indiidualizacin
sostenida de los contenidos normatios. De aqu que la dierencia que existe entre el ejercicio
de la potestad legislatia, por ejemplo, y de la potestad jurisdiccional, no es sino una dierencia
de grado. Ll rgano legislador goza de un mayor grado de indeterminacin ,discrecionalidad en
la determinacin, del contenido de sus decisiones que el rgano jurisdiccional, aun as, sta es
una potestad creadora de normas.
Segn Kelsen la potestad jurisdiccional es una potestad creadora de normas, al menos
en cinco sentidos diersos:
,a, Ll acto de aplicacin de una norma jurdica preexistente implica una airmacin de la
alidez de dicha norma, lo cual implica a su ez la creacin de una situacin jurdica
inexistente hasta ese momento.
,b, La constatacin del acaecimiento del supuesto de hecho preisto en la norma
preexistente, que es requisito para su aplicacin, tambin implica la creacin de una
situacin jurdica nuea.

3
lart, CD, pag. 121.
4
lart, CD, pag. 119.
5
Kelsen, 1PD, pags. 246 y ss.
3
,c, La emisin de la orden de aplicar una sancin determinada a una persona determinada
-o de ejecutar otros actos coercitios determinados en relacin con ella o con sus
bienes- constituye un acto de creacin de una norma jurdica indiidual.
,d, La aplicacin de una norma jurdica preexistente a la solucin de un caso concreto
requiere en mayor o menor grado de discrecionalidad del tribunal para la operacin de
concrecin o indiidualizacin del contenido de la norma, que se encuentra en mayor o
menor grado establecida de modo abstracto y general, esta operacin implica la
creacin de derecho.
,e, linalmente, en los casos en que no es posible identiicar una norma jurdica
preexistente que sea aplicable al caso, si al tribunal no le esta permitido abstenerse de
juzgar, entonces debe postular -y con ello, crear del todo- la norma que aplica al caso.
Los argumentos de Kelsen tienen distinto peso. La conclusiidad del primer argumento -,a,-
depende de cuestiones normatias puramente contingentes en cada sistema jurdico, relatias a
las atribuciones de los tribunales de justicia para resoler cuestiones de derecho y conlictos
entre normas de diersa jerarqua, y a la caliicacin de la realizacin de actos jurdicos como
cuestin de hecho o de derecho. Slo cuando el tribunal que aplica una norma es competente
para resoler con consecuencias generales para el sistema jurdico cualquier cuestin relatia a
la alidez de la norma que aplica puede el acto de aplicacin tener el eecto aseerado por
Kelsen. No disponiendo de tal atribucin, el hecho que un tribunal aplique una norma
preestablecida en la dictacin de una sentencia no implica mas airmacin de la alidez de esta
norma que la que supuso su propio establecimiento
6
.
Por el contrario, no cabe poner en duda la airmacin de Kelsen en orden a que la
dictacin de la orden judicial -argumento ,c,- tiene el caracter de un acto jurdico que
constituye una nuea situacin jurdica, incluyendo la determinacin del acaecimiento de uno o
mas hechos como su condicin de alidez -argumento ,b,-. Con todo, resta discutible hasta
dnde la orden judicial puede ser considerada como una norma jurdica en trminos similares a
las normas establecidas, por ejemplo, en ejercicio de la potestad legislatia. Kelsen deiende su
tesis rente a la concepcin de la norma jurdica como un enunciado necesariamente general y
abstracto, reerido a clases de personas y,o acciones, concepcin que l considera un
prejuicio`

. Pero an admitiendo la categora de las normas jurdicas indiiduales -que incluira

no slo a las rdenes judiciales, sino tambin a la gran mayora de los negocios jurdicos o
actos jurdicos de particulares-, no puede desconocerse que la sentencia judicial es un acto
jurdico de caractersticas especicas que lo dierencian marcadamente de los demas actos de
creacin de normas.
Ln primer lugar, por regla general los tribunales son competentes para dictar
resoluciones judiciales slo una ez que alguien distinto del tribunal promuee un juicio, es
decir, una ez que se solicita por otro su interencin en la solucin de un conlicto. Ln otras
palabras, los tribunales por regla general no se encuentran acultados para iniciar por su propia
oluntad el procedimiento establecido para el ejercicio de la potestad jurisdiccional
8
.

6
Con una dierencia de perspectias: mientras que el rgano que estableci la norma aplic ciertas reglas
de cambio como guas de su accin para producir el eecto normatio buscado con la realizacin de dicha accin,
el tribunal que aplica la norma as preestablecida aplica las mismas reglas de cambio, pero como criterios de
reconocimiento e identiicacin de una norma jurdica. La dierencia de perspectias no autoriza sin embargo a
constar un incremento de la alidez de la norma establecida,aplicada.

Kelsen, 1PD, pag. 248.

8
Por el contrario, en el ejercicio de sus potestades normatias administratias ,acultades econmicas o
administratias`: supra, 5, los tribunales superiores de justicia actan de propia oluntad.
4
Ln segundo lugar, el tribunal que resuele un conlicto de intereses mediante una
resolucin judicial queda inhibido para modiicar posteriormente su decisin ,desasimiento`:
ivfra, seccin 2-,. Durante un cierto plazo, su decisin slo puede ser modiicada por
tribunales jerarquicamente superiores o acultados especialmente para tal eecto, y, encido
dicho plazo, la decisin pasa a ser por regla general inmodiicable para cualquier rgano estatal
, cosa juzgada`: ivfra, 2-e,. Ll desasimiento y la cosa juzgada son eectos caractersticos de las
decisiones en que se maniiesta el momento del juzgamiento` -es decir, lo propio de la
potestad jurisdiccional- que constituyen la anttesis de los eectos usuales del ejercicio de las
potestades normatias pblicas, como tambin de las acultades normatias priadas. 1anto los
rganos colegisladores como las partes en un contrato, por ejemplo, pueden modiicar sus
decisiones anteriores
9
.
Aparte de las innegables dierencias que existen entre los eectos de los actos de
ejercicio de la potestad jurisdiccional y los eectos de los actos de ejercicio de potestades o
acultades normatias, queda en pie la cuestin de hasta dnde la airmacin de un enunciado
normatio como premisa del razonamiento justiicatorio de una decisin judicial constituye un
acto de creacin de una norma jurdica, como lo sostiene Kelsen -los argumentos ,d, y ,e,-, si
por creacin de una norma se entiende la postulacin de un enunciado que cumple con la
condicin de no ser deducible de otro enunciado preestablecido.
Cabe conceder, desde luego, que la aplicacin de normas preestablecidas puede requerir
en muchos casos una contribucin argumentatia sustancial del juez ,.vra, 1,. Ln estos
casos, la justiicacin de la premisa normatia es un problema argumentatio que el juez debe
resoler ,justiicacin externa,. Lo dicho, sin embargo, dejara a los ca.o. rvtivario. de ejercicio
de la potestad jurisdiccional uera de la categora de actos creadores de normas, en el sentido
indicado. Ln estos casos rutinarios, la justiicacin externa de la premisa normatia del
razonamiento judicial queda satisecha mediante la apelacin a las mismas reglas de cambio en
irtud de las cuales se estableci la norma que se aplica al caso, usandoselas como criterios de
alidez ,reglas de reconocimiento,.
Pero incluso en los casos de contribucin argumentatia sustancial del juez son
constatables dierencias basicas entre la airmacin de un enunciado normatio en el contexto
de los considerandos de una sentencia y su airmacin en el contexto de la otacin de un
proyecto de ley, la promulgacin de un reglamento o la adopcin de un acuerdo. La airmacin
de un enunciado normatio como premisa justiicatoria de una decisin jurisdiccional requiere
a su ez justiicacin ,la aludida justiicacin externa,, y e.ta ;v.tificaciv e. arte ivtegravte ae ta
aeci.iv ;vri.aicciovat. Por otra parte, los argumentos que los tribunales de justicia esgrimen para
justiicar los enunciados normatios por ellos postulados que no son reconducibles
rutinariamente a normas preestablecidas, se mantienen por regla general dentro de un
repertorio relatiamente restringido de ormas argumentales, y tienden preerentemente a
incularse al unierso de normas jurdicas preestablecidas
10
.
linalmente, en los sistemas jurdicos de la tradicin continental, el enunciado
normatio postulado por el juez como undamento de su sentencia no es jurdicamente
inculante para los demas tribunales, ni tampoco incula al mismo tribunal que lo dict para la
adopcin de uturas decisiones sobre casos similares. Se tratara de un caso de creacin de una
norma jurdica que no es jurdicamente inculante sino para el rgano que la crea, nica y

9
Al igual, por cierto, que los tribunales superiores de justicia en el ejercicio de sus acultades econmicas o
administratias.
10
Ln la terminologa introducida por el ilsoo del derecho norteamericano, Ronald Dworkim los argumentos
judiciales tienden a buscar apoyo institucional` ,iv.tvtiovat .vort, para los enunciados normatios postulados
como undamento de la decisin judicial.
5
exclusiamente respecto de la decisin para cuya undamentacin ue creada por ese mismo
tribunal
11
.
Por cierto, la ltima objecin expuesta no es pertinente en los sistemas jurdicos que
reconocen eecto jurdicamente inculante al precedente judicial, ya sea slo para los tribunales
jerarquicamente ineriores al que establece el precedente o incluso para l mismo ,ivfra, seccin
3,. Ln estos sistemas, se puede airmar que existen reglas o principios que atribuyen al acto de
la postulacin de un enunciado normatio como undamento de una decisin judicial el
caracter de acto de establecimiento de una norma jurdicamente inculante. No obstante, como
mas adelante se era, la norma as introducida al sistema jurdico dista con mucho de recibir
una ormulacin lingstica o ijacin en un texto autoritatio como la que es propia de las
normas jurdicas paradigmaticamente preestablecidas en estos mismos sistemas -las normas
legislatias y administratias-, y que por lo mismo reciben la denominacin de normas de
derecho legislado ,.tatvtor, tar,.
Ln irtud de las razones expuestas, en esta seccin se examinara separadamente dos
aspectos del ejercicio de la potestad jurisdiccional como modo de creacin de normas jurdicas:
la resolucin judicial y el precedente judicial.



2. a re.otvciv ;vaiciat.


a. Orgavo. covetevte..

Los rganos competentes para ejercer la potestad jurisdiccional en el sistema jurdico
chileno son basicamente los tribunales de justicia. La Constitucin se reiere a ellos
genricamente con la denominacin de Poder Judicial` ,Captulo VI, y los subordina
jerarquicamente a la Corte Suprema como principio general
12
.
Lntre los tribunales que integran el poder judicial as conigurado se distingue los
tribunales ordinarios de los tribunales especiales ,Art. 5 CO1,. 1ribunales ordinarios de
justicia son los juzgados de letras, los juzgados de garanta, los tribunales orales en lo penal, las
cortes de apelaciones y la Corte Suprema, as como los presidentes o ministros de las cortes,
que pueden actuar excepcionalmente como un tribunal. Ln tanto tribunales especiales, orman
parte del poder judicial los juzgados de letras de menores, los juzgados de letras del trabajo y
los tribunales militares.
Para que un tribunal sea rgano competente para ejercer la potestad jurisdiccional
respecto de un caso determinado es indispensable que con anterioridad al adenimiento de
dicho caso dicho tribunal se encuentre establecido por la ley como rgano en general
competente para conocer y juzgar esa clase de casos, determinada segn los criterios generales

11
Kelsen no repara en este ltimo problema porque caliica a la norma creada` por el tribunal -en el
sentido de los argumentos arriba senalados con los literales ,d, y ,e,- como norma indiidual` ,1PD, p. 253,.
Pero esto es un error. La nica norma indiidual que se encuentra en la sentencia corresponde a su parte
resolutia -la orden judicial a que se reiere el argumento ,c, de Kelsen-, el enunciado normatio airmado por el
tribunal como su undamento no puede ser sino una norma general ,al respecto er. Lugenio Bulygin, evtevcia
;vaiciat , creaciv ae aerecbo, en: Carlos L. Alchourrn y Lugenio Bulygin, .vati.i. tgico , aerecbo. Centro de Lstudios
Constitucionales, Madrid, 1991, pags. 355 y ss.,.
12
Las excepciones se encuentran en el 1ribunal Constitucional y los tribunales electorales ,Art. 82 inciso
primero C.Pol.,.
6
de distribucin de competencia. Lsta es una de las garantas constitucionales de la legalidad de
la organizacin y competencia de los tribunales, con larga tradicin en el derecho
constitucional chileno
13
.
linalmente, las partes pueden conenir en designar a una persona como juez para
resoler un conlicto o litigio, el cual se denomina juez arbitro` ,Arts. 222 a 243 CO1,. Segn
si en el arbitro debe someterse o no a las reglas del Derecho igente, se lo denomina arbitro
de derecho` o arbitro arbitrador`
14
. rbitro arbitrador puede ser cualquier persona mayor de
edad y que goce de plena capacidad jurdica, arbitro de derecho slo pueden serlo los
abogados. Cualquiera sea su calidad, los jueces arbitros ejercen en plenitud la potestad
jurisdiccional en lo que respecta a las atribuciones de conocer y juzgar. La atribucin de hacer
ejecutar lo juzgado, en cambio, slo la pueden ejercer muy limitadamente: las medidas
coercitias o que aecten a terceros requieren siempre la interencin de los tribunales
ordinarios ,Arts. 635, 643 CPC,.


b. .vbito ae covetevcia.

Ll Art. 5 CO1 establece que corresponde a los tribunales que integran el Poder
Judicial...

...el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuean en
el orden temporal dentro del territorio de la Repblica...`

Lsta disposicin consagra la regla general de competencia para el ejercicio de la
potestad jurisdiccional en el sistema jurdico chileno, empleando para tal eecto tres criterios de
concrecin:
,a, Los tribunales son competentes para conocer de asuntos judiciales`. Lsta deinicin
es circular, ya que asunto judicial es todo asunto cuyo conocimiento y solucin es de
competencia de un tribunal de justicia. Por concordancia con el Art. 1 CO1 ,tambin
Art. 6 inciso primero C.Pol.,, puede sostenerse que por asunto judicial` cabe
entender basicamente las causas ciiles y criminales`, expresiones cuyo sentido mas
general es el de reerirse a peticiones de constrenir a otro a dar, hacer o no hacer algo
determinado ,causas ciiles, o a ser objeto de reproche por haber inringido una norma
y soportar la inliccin de un mal a ttulo de pena ,causas criminales,.
,b, Los tribunales son competentes para conocer de asuntos judiciales del orden
temporal`: este concepto debe entenderse en un sentido opuesto al del orden
espiritual` esto es, el orden jurisdiccional eclesiastico de la Iglesia Catlica Romana
regido por el as denominado derecho cannico` ,catlico,
15
.
,c, Los tribunales son competentes para conocer de asuntos judiciales que se promuean
dentro del territorio de la Repblica`
16
.

13
Art. 19 N 3 inciso cuarto C.Pol., Art. 12 C.Pol. 1925, Art. 134 C.Pol. 1833, Art. 15 C.Pol. 1828.
14
Ll arbitro de derecho puede encontrarse sometido al derecho igente tanto en lo que respecta al procedimiento
como al allo del juicio, o bien gozar de las acultades de arbitrador en cuanto al procedimiento y quedar sujeto a
derecho slo en cuanto al allo. Ll arbitro arbitrador se sujeta a lo dispuesto por las partes y en lo demas a
estandares practicos generales ,obedeciendo a lo que su prudencia y equidad le dictaren`: Art. 223 CO1,.
15
La rmula del Art. 5 CO1 proiene del Art. 5 de la Ley de Organizacin de 1ribunales de 185.
16
No es necesario que los hechos que motian o siren de base a las pretensiones reclamadas ante el tribunal
hayan ocurrido tambin dentro del territorio. Ln materia criminal la regla general es que los hechos constitutios
7
Debido a la gran cantidad de rganos simultaneamente competentes para ejercer la
potestad jurisdiccional en el sistema jurdico chileno, existen reglas muy detalladas para
distribuir entre los distintos rganos ambitos especicos de competencia
1
. 1ratandose de los
tribunales ordinarios, dichas reglas se encuentran en los Arts. 45, 46, 48, 50 a 53, 63, 64, 96, 98,
99 y 108 a 193 CO1. Lstas reglas toman en consideracin cuatro aspectos o actores para
determinar la competencia de los tribunales, denominados materia`, cuanta`, uero` y
territorio`.
- La vateria es la naturaleza del asunto que debe ser conocido por el tribunal,
determinada en relacin con las normas jurdicas aplicables a su solucin. 1ratandose de los
jueces de letras, por ejemplo, la ley distingue las causas ciiles, las causas de comercio, las
causas de minas y las causas criminales.
- La cvavta de una causa se determina por la pena establecida por la ley, tratandose de
causas criminales, y como regla general por el alor de la cosa disputada, tratandose de las
demas causas.
- Ll fvero consiste en alguna calidad especial de las partes en el proceso, como por
ejemplo, si se trata de autoridades polticas, diplomaticas, judiciales o eclesiasticas.
- Ll territorio consiste en la demarcacin de alguna parte del espacio sobre el que el
Lstado de Chile ejerce jurisdiccin en sentido amplio.
Los elementos materia, cuanta y uero determinan qu jerarqua o clase de tribunal es
competente, tal determinacin se denomina competencia absoluta`
18
. Ll elemento territorio
determina cual tribunal en concreto, dentro de una misma clase o jerarqua, es el competente,
tal determinacin se denomina competencia relatia`. Ln los asuntos ciiles, la dierencia
entre competencia absoluta y relatia tiene importancia desde el punto de ista de la oluntad
de las partes: stas pueden disponer ,renunciar, alterar, de las reglas de competencia relatia,
pero no de las reglas de competencia absoluta.
Una ez determinada la competencia absoluta y relatia de un tribunal para conocer de
una causa determinada, son aplicables las as denominadas reglas generales de competencia`
de las cuales las mas releantes para nuestro inters son las siguientes:
- Regla de la radicacin: cuando una causa es sometida al conocimiento de un tribunal
absoluta y relatiamente competente, dicha competencia pasa a ser inalterable en relacin con
cualquier acontecimiento posterior ,Art. 109 CO1,.
- Regla del grado: la ijacin de la competencia de un tribunal inerior para conocer en
primera instancia de una causa, implica la ijacin del respectio tribunal superior para conocer
de la misma causa en segunda instancia ,Art. 110,
19
.

de delito han de ocurrir dentro del territorio, pero el derecho chileno reconoce excepciones a esa regla ,principio
de la extraterritorialidad, Art. 6 CO1,.
1
De aqu que el Art. 108 CO1 deina el concepto de competencia como la acultad que tiene cada juez o
tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado bajo la esera de sus atribuciones`. Ln estricto rigor,
la acultad del tribunal es la potestad jurisdiccional o jurisdiccin. Lo que deine el concepto de competencia -por
oposicin al de jurisdiccin- es su condicin de ambito especico para el ejercicio de la jurisdiccin, resultante de
la aplicacin de diersas reglas o criterios de distribucin.
18
La importancia del actor cuanta como criterio de determinacin de la competencia absoluta disminuy
considerablemente, primero con la supresin de los juzgados de letras de menor cuanta ,D.L. 2.416, y luego con
la supresin de los juzgados de distrito y de subdelegacin ,Ley 18.6,. Actualmente, la principal uncin de la
cuanta es la de serir como criterio de determinacin de las reglas de procedimiento aplicables al juicio.
19
Lsta regla presupone el principio de la gradualidad, en irtud del cual una misma causa puede ser conocida
sucesiamente por mas de un tribunal, encontrandose los tribunales competentes para conocer de ella
jerarquicamente subordinados. Ln este contexto, por instancia` cabe entender cada uno de los grados jerarquicos
de tribunales competentes para conocer todas las cuestiones de hecho o de derecho que se susciten en un
8
- Regla de la extensin: el tribunal competente para conocer de un asunto es tambin
competente para conocer todas las cuestiones accesorias al juicio que se susciten durante su
tramitacin ,Art. 111 CO1,. Ll trmino jurdico para designar estas cuestiones accesorias es el
de incidente` o incidencia`.
- Regla de la ejecucin: el tribunal competente para ejecutar las resoluciones judiciales
dictadas en el proceso es el tribunal que la pronunci en primera o nica instancia, los
tribunales superiores son, no obstante, competentes para ejecutar las resoluciones que inciden
en la tramitacin del procedimiento seguido ante ellos ,Art. 113 CO1, Art. 231 CPC,.
La atribucin por la ley de competencia a un determinado tribunal, para conocer de una
cierta clase de asuntos, conllea para ese tribunal et aeber ae covocer , ;vgar aquel asunto de esa
clase que le sea sometido. La Constitucin establece este deber en el inciso segundo del Art.
6, que es del siguiente tenor:

Reclamada su interencin en orma legal y en negocios de su
competencia, no podran excusarse de ejercer su autoridad, ni su
competencia, ni aun por alta de ley que resuela la contienda o
asunto sometidos a su decisin.`

La disposicin transcrita consagra con rango constitucional el as denominado
principio de la inexcusabilidad`
20
, el cual, junto con el deber de undamentacin de la
sentencia, constituye la base normatia del ejercicio de la potestad jurisdiccional en el sistema
jurdico chileno
21
.


c. Proceaivievto.

Ll ejercicio de la potestad jurisdiccional se encuentra sometido a exigencias
procedimentales que constituyen garantas para las personas que pueden erse aectadas por la
decisin jurisdiccional. La norma basica para estos eectos es el Art. 19 N 3 inciso quinto de la
Constitucin, en los siguientes trminos:

1oda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe undarse
en un proceso preio legalmente tramitado. Correspondera al

proceso. Lo usual en los procedimientos de doble instancia en el orden de los tribunales ordinarios chilenos es
que los juzgados de letras conozcan en primera instancia y las Cortes de Apelaciones lo hagan en segunda
instancia.
20
La disposicin proiene del Cdigo Organico de 1ribunales ,Art. 10 inciso segundo,, encontrandose sus
orgenes en el Decreto Ley de 25 de Septiembre de 183 sobre denegacin de justicia. Su recepcin en la
Constitucin, que data solamente de 1980, es un grae error de diseno institucional: nada agrega a la operatiidad
del principio de rango legal pero s impide que el legislador dote a ciertos tribunales de un poder discrecional de
aceptar o no el caso sometido a su consideracin. Lste es un poder usual en el derecho comparado, tratandose de
acciones o recursos que se presentan ante los tribunales superiores del sistema, como la Corte Suprema y el
1ribunal Constitucional.
21
Al respecto, Mara Anglica ligueroa Quinteros, a coaificaciv cirit cbiteva , ta e.trvctvraciv ae vv .i.teva
;vraico tegati.ta, en: .vare. etto , et Derecbo, Congreso Internacional realizado por el Departamento de Ciencias del
Derecho de la lacultad de Derecho de la Uniersidad de Chile, Santiago, 1982. p. y ss.
9
legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
inestigacin racionales y justos.`
22


Lsta disposicin recoge el as denominado principio del debido proceso`, o, dicho de un
modo mas preciso, la dimensin procedimental de la garanta del debido proceso
23
,
estableciendo como exigencias: ,a, la necesidad de un proceso preio, ,b, la undamentacin de
la sentencia en las actuaciones del proceso, ,c, la conormidad de ese proceso a la ley, y ,d, la
racionalidad y justicia de la regulacin legal del procedimiento.
Lsta ltima exigencia omite deliberadamente la precisin de los requisitos cuya
satisaccin hace racional` y justo` un procedimiento jurisdiccional, para no producir un
eecto limitatio del desarrollo jurisprudencial de este principio. La historia idedigna de su
establecimiento y su concordancia con los tratados internacionales sobre derechos humanos
igentes en Chile permiten no obstante dotar al principio de un contenido mnimo bastante
eidente, el cual incluye la independencia e imparcialidad del tribunal, el conocimiento de las
pretensiones ormuladas por la contraparte y de sus pruebas, la oportunidad de presentar
descargos y rendir prueba, disponiendo para ello de un plazo razonable, y, en los asuntos
criminales, la presuncin de inocencia y la exencin de autoinculpacin
24
.
La legislacin chilena contempla una gran diersidad de procedimientos mediante los
cuales puede ejercerse la potestad jurisdiccional, inculando por lo general la procedencia del
procedimiento aplicable a los criterios de la materia y cuanta del asunto. As, a la distincin
general entre causas ciiles y criminales corresponde la distincin undamental entre los
procedimientos ciiles y los procedimientos criminales, que da origen a la doble codiicacin
del derecho procesal en materia de procedimientos ,Cdigo de Procedimiento Ciil y Cdigo
Procesal Penal,
25
. Ambos Cdigos establecen un procedimiento general, denominado juicio
ordinario`, en el caso ciil, y juicio oral` en el caso penal, procedimientos especiales y reglas
comunes a toda clase de procedimiento. Las reglas comunes del procedimiento ciil son
tambin aplicables, como reglas supletorias, al procedimiento penal ,Art. 52 CPP,. Ademas de
los procedimientos regulados en estos dos Cdigos existe un nmero considerable de
procedimientos especiales, regulados en otros cuerpos legales, como por ejemplo, los

22
Las Constituciones de 1833 y de 1925 slo garantizaban al condenado` el derecho a ser juzgado legalmente`
,Art. 133 C.Pol. 1833, Art. 12 C.Pol. 1925,. La actual disposicin constitucional procede del Acta Constitucional
N 3 ,Art. 1 N 3 inciso quinto,, salo por la expresin y una inestigacin` ,mas el caracter plural de las
expresiones que la siguen,, que ue introducida por la LRC 19.519, de 199 ,ivfra, nota 24,.
23
La garanta del debido proceso ha recibido un desarrollo jurisprudencial especialmente intenso en el derecho
norteamericano, donde se distingue entre el contenido procedimental` y el contenido sustantio` de dicha
garanta. Ll contenido sustantio del debido proceso se maniest ente 1905 y 1934 en sentencias de la Corte
Suprema de los Lstados Unidos que reisaban la legislacin restrictia de la libre empresa, y, a partir de 1965, en
sentencias que reisan leyes restrictias del libre ejercicio de derechos no econmicos ,intimidad, autonoma
personal,. Ln la tradicin jurdica europea continental, el contenido sustantio` del principio del debido proceso
es desarrollado con ocasin de los derechos especicos -ida priada, libre ejercicio de la actiidad econmica-, y
en aplicacin del principio del libre desarrollo de la personalidad como principio mas general.
24
La disposicin constitucional garantiza tambin una inestigacin racional y justa`. Lsta garanta ue
introducida con ocasin de la reorma procesal penal. Su incorporacin es un error. La garanta del debido
proceso es una garanta del juicio, no de la inestigacin. La inestigacin en asuntos criminales debe respetar
otras garantas, inculadas a derechos especicos y al principio de culpabilidad ,concretado en la presuncin de
inocencia,.
25
Ll Cdigo Procesal penal regula el procedimiento introducido en Chile por la reorma procesal penal ,Ley
19.696, de 2000,. Con anterioridad, el procedimiento para conocer de los asuntos criminales se encontraba
regulado en el Cdigo de Procedimiento Penal ,1894,.
10
procedimientos laborales ,Cdigo del 1rabajo,, de justicia militar ,Cdigo de Justicia Militar, y
de polica local ,Ley 18.28,.
Ln todos los procesos puede suscitarse una controersia en relacin con cuestiones
accesorias al debate principal. La controersia sobre una cuestin accesoria recibe el nombre
de incidente`. Ln los procedimientos ciiles, el incidente se desenuele en un proceso
paralelo al proceso principal, sujeto a reglas simples de procedimiento, que permiten no
obstante discusin y, eentualmente, prueba de los hechos ,Arts. 82 a 91 CPC,. La decisin de
esta controersia accesoria por el tribunal puede tener lugar antes de la sentencia o en la
sentencia misma, junto con la decisin de la controersia principal. Ln los procedimientos
penales los incidentes se resuelen inmediatamente en la audiencia en que son promoidos
,Arts. 38, 290 CPP,.


aa. Proceaivievto cirit.

Los procedimientos ciiles se clasiican a su ez en procedimientos declaratios y
procedimientos ejecutios, segn si tienen por objeto el ejercicio de la potestad jurisdiccional
en su ase o momento de conocimiento y juzgamiento ,procedimientos declaratios, o
prioritariamente de ejecucin de lo juzgado ,procedimientos ejecutios,.
Los procedimientos ciiles declaratios tienen por inalidad la declaracin por parte del
tribunal de una obligacin de dar, hacer o no hacer, que debe ser cumplida por una parte
,demandado, en aor de la otra parte ,demandante,. Junto con el procedimiento ciil
declaratio de aplicacin general -;vicio oraivario ,Libro II CPC,-, que se aplica tambin con
modiicaciones a asuntos de menor cuanta ,Arts. 698 a 02 CPC,, el Cdigo de Procedimiento
Ciil contempla como principales procedimientos declaratios especiales al ;vicio ae vviva
cvavta ,Arts. 03 a 38 CPC, y al ;vicio .vvario ,Arts. 680 a 692 CPC,. Lstos procedimientos
especiales buscan simpliicar y concentrar los tramites del juicio, para acelerar su resultado.
No obstante las grandes dierencias de reglamentacin que distinguen a los
procedimientos ciiles declaratios entre s, todos ellos tienen una estructura elemental comn
que reconoce tres ases o etapas procedimentales:
- la etapa o ase de ai.cv.iv, en la cual las partes enuncian y undamentan sus
pretensiones, oreciendo medios de prueba para sus aserciones relatias a hechos,
- la etapa o ase de rveba, en la cual las partes, terceros y el tribunal realizan actuaciones
para probar las aserciones relatias a hechos que se hubieren ormulado y respecto de las
cuales las partes estuieren en contradiccin, y,
- la etapa o ase de .evtevcia, en la cual el tribunal resuele el asunto, hacindose cargo de
los argumentos de hecho y de derecho ormulados por las partes, justiicando los hechos que
tiene por probados y las normas que considera aplicables, y decidiendo el caso mediante la
declaracin de la existencia o inexistencia de una o mas obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Los procedimientos ejecutios contemplados por el Cdigo de Procedimiento Ciil son
basicamente tres. Ll as cvvtivievto ivciaevtat aet fatto es el procedimiento que se sigue cuando se
solicita la ejecucin de la sentencia al mismo tribunal que la dict en primera instancia ,Arts.
231 a 241 CPC,, el cual es competente segn la regla de la extensin. Ll ;vicio e;ecvtiro es el
procedimiento que se sigue cuando se solicita la ejecucin de una sentencia o de un equialente
jurisdiccional, y presenta dierencias segn si se trata de la ejecucin de una obligacin de dar
,Arts. 434 a 529 CPC, o de una obligacin de hacer o no hacer ,Arts. 530 a 544 CPC,.


11
bb. Proceaivievto evat.

Ll Cdigo Procesal Penal contempla procedimientos destinados solamente a justiicar
la condena por la comisin u omisin de una accin constitutia de delito y a determinar la
pena o la medida de seguridad aplicable como consecuencia. Para la ejecucin de la pena no
existe un procedimiento regulado por ley, equialente a los procedimientos ejecutios ciiles, a
pesar de que se trata de una materia mucho mas releante desde el punto de ista de los
derechos de las personas inolucrados.
Ll Cdigo Procesal Penal distingue entre la ivre.tigaciv y el ;vicio, distincin que es
ormulada tambin por la Constitucin. La inestigacin se encuentra a cargo del Ministerio
Pblico ,Art. 83 C.Pol., Art. 3 CPP,. Las actuaciones durante la inestigacin que impliquen
una aectacin de derechos constitucionales deben ser autorizadas por un tribunal denominado
juzgado de garanta ,Art. 9 CPP,, esto abarca tanto las medidas de inestigacin ,por ejemplo,
entrada y registro en lugares cerrados, interceptacin de comunicaciones telenicas,, como las
medidas cautelares ,por ejemplo, prisin preentia, embargo,.
La inestigacin puede inalizar en una declaracin del Ministerio Pblico de que no
acusara ,sobreseimiento, decisin de no persererar, o en una acusacin
26
. La ormulacin de
acusacin da lugar a un tramite especial, la audiencia de preparacin del juicio oral. Ln esta
audiencia el Ministerio Pblico expone sus cargos y sus pruebas ante el juez de garanta y la
deensa, pudiendo corregirse errores ormales de la acusacin, plantearse ciertas objeciones a la
procedencia del juicio, excluirse algunas pruebas y acumularse o separarse los cargos para dar
origen a un mismo juicio o a juicios distintos. Por regla general la audiencia termina con la
redaccin por el juzgado de garanta de una resolucin denominada auto de apertura del juicio
oral ,Art. 2 CPP,.
Ll juicio tiene lugar ante un tribunal denominado tribunal oral en lo penal, compuesto
por tres miembros. 1odas las actuaciones son orales y deben eectuarse en presencia del
tribunal. Ll procedimiento sigue las etapas ya conocidas: primero se expone la acusacin y
luego la deensa, posteriormente se produce la prueba en juicio, siempre con derecho a la
contraexaminacin, inalmente, el tribunal dicta su resolucin, que puede ser de condena o
absolucin, y, si hay condena, el tribunal debe determinar la pena aplicable al condenado. Ll
juicio oral presenta la peculiaridad de que una ez terminada la ase de prueba se abre una ase
adicional de presentacin de argumentos por las partes, a modo de conclusiones relatias a la
discusin y prueba ,el as denominado alegato inal`: Art. 338 CPP,
27

Ademas del juicio oral, el Cdigo Procesal Penal contempla procedimientos especiales:
el procedimiento simpliicado, el procedimiento monitorio y el procedimiento abreiado ,Arts
388 a 399, 406 a 415 CPP,. 1odos ellos consisten en simpliicaciones del procedimiento propio
del juicio oral y se eectan ante el juez de garanta
28
.




26
1ambin existe la posibilidad de una salida alternatia` al juicio, que puede consistir en la suspensin
condicional del procedimiento o bien en un acuerdo reparatorio entre el imputado y el oendido, cumplindose en
ambos casos diersas condiciones ,Arts. 23-246 CPP,.
27
Ln el procedimiento ciil las partes disponen de un plazo de diez das, una ez terminada la ase de prueba,
para ormular obseraciones por escrito acerca de la prueba rendida ,Art. 430 CPC,.
28
Lxisten ciertos delitos que conorman la clase de los delitos de accin priada`, respecto de los cuales el
proceso slo puede iniciarse mediante querella de la ctima ,Art. 55 CPP,. Para estos delitos se pre un
procedimiento especial ,Arts. 400-405 CPP,.
12
a. a .evtevcia.

Analticamente considerado, el juicio o proceso es un conjunto complejo de actos de
habla sucesios, relacionados entre s. Basicamente, estos actos pueden ser realizados por tres
categoras de agentes: ,a, las partes principales o partes` en sentido propio y estricto,
denominados interinientes` en el proceso penal, ,b, personas que no son partes -los
terceros`- y ,c, el tribunal. Los actos mediante los cuales los tribunales de justicia ejercen la
potestad jurisdiccional en el marco del proceso son denominados resoluciones judiciales`.
Ll Cdigo de Procedimiento Ciil ,Art. 158, distingue cuatro clases de resoluciones
judiciales, atendiendo a su inalidad y a sus eectos en el proceso. 1ales son:
- Los aecreto., roriaevcia. o roreao.: stas son las resoluciones que tienen por inalidad
llear adelante la tramitacin del proceso ,determinar o arreglar la substanciacin del
proceso`, en la terminologa del Cdigo,, sin encontrarse en alguno de los casos especiales que
corresponden a las categoras ,b, y ,c,. Ln general, puede airmarse que los decretos,
proidencias o proedos son las resoluciones judiciales mediante las cuates el tribunal ejerce la
acultad de conocer` o de hacer ejecutar lo juzgado`. Ll ejercicio de la acultad de juzgar`
se hace mediante las demas clases de resoluciones judiciales.
- Los avto.: as son denominadas por regla general las resoluciones que resuelen
incidentes, siempre y cuando no produzcan los eectos de las resoluciones denominadas
sentencias interlocutorias`.
- Las .evtevcia. ivtertocvtoria., que se subdiiden a su ez en dos clases: Las sentencias
interlocutorias de la primera clase son aquellas que allan un incidente estableciendo derechos
permanentes en aor de la partes. Las de la segunda clase son las que resuelen sobre algn
tramite que debe serir de base para una sentencia deinitia o para una sentencia interlocutoria
de la primera clase.
- Las .evtevcia. aefivitira. son las que ponen in a la instancia, resoliendo el asunto que ha
sido el objeto del proceso.
Lsta clasiicacin legal de las resoluciones judiciales tiene importancia practica en arios
sentidos. Para nuestros intereses, la consecuencia mas releante es la diersa intensidad con
que la ley exige la undamentacin de la resolucin. Por su importancia, la sentencia deinitia
es la resolucin judicial sometida a la mayor exigencia de undamentacin. 1ratandose de las
sentencias deinitias dictadas en procesos ciiles de mayor o menor cuanta, estas exigencias
se encuentran establecidas en el Art. 10 CPC, que es del siguiente tenor
29
:

Las sentencias deinitias de primera o de nica instancia y las de
segunda que modiiquen o reoquen en su parte dispositia las de
otros tribunales, contendran:
1 La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio,
proesin u oicio,
2 La enunciacin bree de las peticiones o acciones deducidas
por el demandante y de sus undamentos,
3 Igual enunciacin de las excepciones o deensas alegadas por el
demandado,

29
Las principales disposiciones analogas se encuentran en los Arts. 640 y 25 CPC ,juicio seguido ante arbitro
arbitrador y juicio de mnima cuanta, respectiamente,, en los Arts. 458 y 459 literal e, del Cdigo del 1rabajo
,juicio laboral de mayor y menor cuanta, respectiamente,.
13
4 Las consideraciones de hecho o de derecho que siren de
undamento a la sentencia,
5 La enunciacin de las leyes, y en su deecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el allo, y
6 La decisin del asunto controertido. Lsta decisin debera
comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
aler en el juicio, pero podra omitirse la resolucin de aquellas que
sean incompatibles con las aceptadas.`
30


Para eectos de su analisis, estos componentes de la sentencia deinitia son agrupados
en tres partes: ,a, la parte expositia, ,b, la parte deliberatia, y ,c, la parte dispositia o
resolutia.
La arte eo.itira se encuentra ormada por el contenido de la sentencia exigido por los
numerandos 1, 2 y 3 del Art. 10 CPC. Ln esta parte, normalmente inculada a la expresin
ormal istos`, la sentencia indiidualiza a las partes en el juicio y precisa el objeto del juicio
atendiendo a las peticiones de las partes. 1ambin es usual incluir en la parte expositia una
bree descripcin de las actuaciones realizadas en el proceso. La releancia practica de la parte
expositia radica en que ella impone al juez deberes positios ,mandatos, y negatios
,prohibiciones, que debe satisacer en su decisin. Por una parte, el juez debe pronunciarse
respecto de cada una de las peticiones ormuladas por las partes, por otra parte, l no puede
decidir cuestiones que las partes no hayan sometido a su conocimiento.
La arte cov.iaeratira o aetiberatira de la sentencia -los considerandos`- contiene el
undamento justiicatorio de la decisin del tribunal, esto es, los elementos exigidos por los
numerandos 4 y 5 del Art. 10 CPC. Lstas normas imponen al juez dos deberes distintos: ,a,
expresar en la sentencia la o las razones justiicatorias de su decisin en relacin al derecho
aplicable y a los hechos que se dan por probados ,N 4, y ,b, citar las disposiciones legales, o
en su deecto los principios de equidad ,N 5,
31
. La importancia de la parte deliberatia radica
en que es en ella donde se encuentra la inculacin de la decisin jurisdiccional al derecho
igente.
La parte dispositia o resolutia es la que contiene la decisin del tribunal. Como ya se
ha isto, en ella el tribunal debe pronunciarse sobre todas las peticiones de las partes, pero slo
sobre ellas. Ademas, si se trata de un proceso complejo, en el que han sido sometidas al
tribunal diersas cuestiones, las decisiones que recaen sobre ellas deben ser coherentes entre s.

30
La uente histrica del Art. 10 CPC se encuentra en el Art. 3 de la Ley sobre modo de acordar y undar las
sentencias de 12 Septiembre 1851, del siguiente tenor: 1oda sentencia deinitia o interlocutoria de primera
instancia y las reocatorias de otro 1ribunal o Juzgado contendran: 1 La designacion precisa de las partes
litigantes, 2 La enunciacion bree de las peticiones o acciones deducidas por el demandante, i de las deensas o
excepciones alegadas por el demandado, 3 Los hechos i las disposiciones legales, en deecto de stas la
costumbre que tenga uerza de lei, i a alta de una i otra, las razones de equidad natural que siran de undamento
a la sentencia, 4 La decision del asunto controertido.`
31
La expresin principios de equidad` no tiene un sentido claro. Llla puede entenderse reerida tanto a los
principios generales del Derecho como a las razones practicas generales ,~ razones de equidad natural, razones
morales sustantias,. Ll hecho de que el Art. 10 N 5 consagre un deber de cita llea a considerar la expresin en
el primer sentido indicado, ya que los principios jurdicos reciben por lo general de parte de la doctrina y la
jurisprudencia una ormulacin mas o menos ija y una denominacin mas o menos precisa, requisitos necesarios
para citar` un enunciado.
14
Los requisitos de la sentencia deinitia en el proceso penal son semejantes a los
anteriores. Conorme al Art. 342 del Cdigo Procesal Penal la sentencia deinitia dictada en
un juicio oral debe contener
32
:

a, La mencin del tribunal y la echa de su dictacin la identiicacin
del acusado y la de el o los acusadores,
b, La enunciacin bree de los hechos y circunstancias que hubieren
sido objeto de la acusacin, en su caso, los danos cuya reparacin
reclamare en la demanda ciil y su pretensin reparatoria, y las
deensas del acusado,
c, La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos
y circunstancias que se dieren por probados, ueren ellos aorables o
desaorables al acusado, y de la aloracin de los medios de prueba
que undamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 29,
d, Las razones legales o doctrinales que sirieren para caliicar
jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para
undar el allo,
e, La resolucin que condenare o absoliere a cada uno de los
acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere
atribuido, la que se pronunciare sobre la responsabilidad ciil de los
mismos y ijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar,
, Ll pronunciamiento sobre las costas de la causa, y
g, La irma de los jueces que la hubieren dictado.`

Como se puede apreciar, la parte expositia de la sentencia deinitia penal corresponde a los
requisitos a, y b,, la parte deliberatia, a los requisitos c, y d,, y la parte dispositia, a los
requisitos e, y ,.
Dos obseraciones merece esta disposicin.
La primera es que, tratandose de una sentencia deinitia condenatoria es necesario,
ademas de la resolucin que condena que ella contenga dentro de su parte dispositia la
determinacin de la pena aplicable ,Art. 348,. Dado que este contenido adicional requiere
tambin de undamentacin, y que esa undamentacin no se restringe necesariamente a las
consideraciones de hecho o de derecho que sirieron de undamento a la condena, el tribunal
puede abrir un debate especialmente destinado a que las partes presenten sus peticiones y
antecedentes ,Art. 343 inciso cuarto CPP,
33
.
La segunda es que la actual regulacin procesal penal omite el deber de cita que
caracteriza a la regulacin procesal ciil ,Art. 10 N 5, y que la regulacin procesal penal
anterior a la reorma reproduca en trminos muy semejantes
34
. Ll hecho de que este deber de
cita se haya demostrado prescindible es una buena razn para sostener, como arriba se hizo,

32
La disposicin analoga para el procedimiento abreiado se encuentra en el Art. 413 CPP.
33
Ll pronunciamiento de la sentencia deinitia en el juicio oral tiene lugar en dos momentos: ,a, el
pronunciamiento oral, que debe tener lugar en la misma audiencia del juicio o a mas tardar dentro de las
einticuatro horas siguientes a su trmino ,Art. 343 CPP,, ,b, su ijacin por escrito y lectura en audiencia
especialmente destinada a ese eecto ,Art. 346 CPP,.
34
Cdigo de Procedimiento Penal ,1894,: Art. 500. La sentencia deinitia ,., contendr,a,: . 6 La cita de las
leyes o principios jurdicos en que se unda el allo`.
15
que la reerencia legal a las razones normatias justiicatorias de la sentencia se encuentra en la
expresin consideraciones de derecho` ,Art. 10 N 4,.


e. a co.a ;vgaaa.

Ln la parte resolutia de la sentencia deinitia se encuentra la maniestacin de
oluntad con sentido normatio del tribunal en irtud de la cual se constituye una nuea
situacin o estatus jurdico entre las partes en juicio en relacin con el objeto del mismo. Lste
nueo estatus se caracteriza por la calidad de exigible, indiscutible e inmodiicable que tiene la
decisin del tribunal, esto es, por producirse respecto de ella lo que se denomina como eecto
de cosa juzgada`.
Para que una sentencia deinitia -o interlocutoria- en un juicio ciil produzca eecto de
cosa juzgada es necesario sin embargo que no sea posible obtener su modiicacin. Conorme
al Art. 14 CPC, para que una sentencia se encuentre en esa condicin es necesario que sea
notiicada a las partes y que se cumpla cualquiera de estos tres supuestos:
,a, que conorme a las reglas de procedimiento aplicables no quepa recurso alguno en
contra de ella` ,de la sentencia,, en otras palabras, que las reglas de procedimiento no
otorguen a las partes la acultad de solicitar su modiicacin, o bien,
,b, que, cabiendo recursos en su contra, se encuentren encidos los plazos para
interponerlos, sin que las partes los hayan hecho aler, esta circunstancia debe ser
certiicada, tratandose de las sentencias deinitias, o bien,
,c, que, habindose interpuesto uno o mas recursos en su contra, stos se encuentren
terminados, se haya decretado el cumplimiento de la sentencia y se haya notiicado este
decreto.
Cumplindose cualquiera de estos supuestos, se dice de la sentencia que se encuentra irme o
ejecutoriada`.
Conorme al Art. 15 CPC, las sentencias deinitias o interlocutorias irmes producen
la accin o la excepcin de cosa juzgada. Lsta disposicin clasiica los eectos de exigibilidad e
indubitabilidad de la decisin jurisdiccional desde la perspectia de la proteccin de los
intereses de la parte aorecida por la decisin. Ll eecto que protege el inters en exigir el
cumplimiento de la sentencia se denomina accin de cosa juzgada`. Ll eecto que protege el
inters en eitar un nueo juicio sobre el mismo asunto se denomina excepcin de cosa
juzgada`.
Ln irtud de la acciv ae co.a ;vgaaa, la parte en cuyo aor se declar un derecho en el
juicio tiene el derecho de solicitar el cumplimiento de la sentencia o su ejecucin. Como ya se
ha isto, la ejecucin de la sentencia puede ser solicitada al mismo tribunal que la dict en
primera instancia, dentro del plazo de un ano ,cumplimiento incidental del allo,, o al tribunal
competente conorme a las reglas generales ,juicio ejecutio,.
Ln irtud de la ececiv ae co.a ;vgaaa, quien es demandado en un juicio puede alegar en
contra de la demanda el hecho que la cuestin ya se encuentra decidida por un tribunal,
inocando esta sentencia en su aor. La excepcin de cosa juzgada es una deensa del
demandado especialmente protegida por las reglas de procedimiento: ella puede inocarse
antes y despus de contestar la demanda, tambin despus de la etapa de prueba y hasta en la
segunda instancia.
1ratandose de la sentencia deinitia en el proceso penal ,juicio oral,, sus eectos
dependen de su caracter: la sentencia absolutoria produce eectos inmediatos aorables al
acusado, aunque no se encuentre ejecutoriada ,Art. 34 CPP,. La sentencia condenatoria, en
16
cambio, slo puede ejecutarse alidamente cuando se encuentra irme o ejecutoriada ,Art. 468
CPP,. La sentencia penal irme produce tambin la ececiv ae co.a ;vgaaa: sta es una de las
objeciones a la procedencia del juicio que pueden plantearse en la audiencia de preparacin del
juicio oral ,Arts. 1 inciso segundo, 264-c CPP,. La importancia de este eecto de la cosa
juzgada penal es tal, que tiene el rango de uno de los derechos humanos reconocidos por los
tratados internacionales
35
.
Ll eecto de cosa juzgada no se produce de modo indiscriminado.
Ln el caso de la sentencia irme ciil, la excepcin de cosa juzgada no puede ser alegada
por cualquiera o en contra de cualquiera. La retatiriaaa de la cosa juzgada ciil consiste en que,
en tanto excepcin, ella slo puede ser alegada cuando se da la misma relacin que existi en el
juicio en el que ue dictada la sentencia que se inoca. Lsta relacin es denominada triple
identidad de cosa juzgada` porque el Cdigo de Procedimiento Ciil ,Art. 1, exige su
constatacin desde tres puntos de ista:
,a, en relacin con las partes en uno y otro juicio ,identidad legal de personas`,,
,b, en relacin con el objeto de la peticin ormulada en uno y otro juicio ,identidad de
cosa pedida`,, y
,c, en relacin con el undamento jurdico de la peticin en uno y otro juicio ,identidad
de causa de pedir`, deinida como el undamento inmediato del derecho deducido en
juicio`,.
Ln el sistema jurdico chileno existen sin embargo algunas excepciones al principio de
la relatiidad de la cosa juzgada ciil, en lo que se reiere a la relacin de identidad de personas.
Ln algunos casos, las reglas jurdicas asignan a la parte resolutia de una sentencia un eecto
inculante para cualquier persona, haya sido o no parte en el juicio en el que ue dictada. Ll
principal ejemplo de una sentencia que produce un eecto absoluto de cosa juzgada se
encuentra en el Art. 315 del Cdigo Ciil, que extiende a cualquier persona los eectos de la
sentencia que resuele una peticin de declaracin de iliacin legtima, si se cumplen ciertas
condiciones ,Art. 316 CC,.
Ln el caso de la sentencia irme penal, la identidad de cosa juzgada se relaciona con dos
aspectos: ,a, la identidad entre el condenado o absuelto en el juicio anterior y el acusado, ,b, la
identidad de los hechos` o el delito` que ueron objeto de la sentencia anterior y la
acusacin.
linalmente, cabe senalar que el principio de la intangibilidad o inmodiicabilidad de la
sentencia en irtud del eecto de cosa juzgada tambin tiene excepciones. Ll sistema jurdico
chileno establece un procedimiento de reisin` de sentencias irmes ciiles ,Arts. 810 a 816
CPC, y de sentencias irmes criminales condenatorias ,Arts. 43 a 480 CPP,. Ln general, la
reisin procede en casos en que se comprueba con posterioridad a la sentencia la alsedad de
algunos medios de prueba que ueron determinantes para su dictacin, como por ejemplo, si se
condena a los testigos por also testimonio o se comprueba la alsedad de los documentos
hechos aler como prueba. Ll Cdigo Procesal Penal abre an mas la posibilidad de reisar
una sentencia por razones de prueba, permitindolo en caso de ocurrir o descubrirse algn
hecho o aparecer un documento, con posterioridad a la sentencia condenatoria, que basten
para establecer la inocencia del condenado ,Art. 43-d CPP,.
Ln el Cdigo de Procedimiento Ciil existe ademas una causal de reisin que
constituye tanto una excepcin como una conirmacin del eecto de cosa juzgada. Ls el caso

35
Se lo denomina como principio de ve bi. iv iaev ,~ para no incurrir en lo mismo dos eces`,: Art. 14- del
Pacto internacional de derechos ciiles y polticos ,1966,, Art. 8-4 Conencin americana sobre derechos
humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- ,1969,.
17
de haberse dictado sentencia en contra de otra sentencia anterior, que produjo cosa juzgada,
pero que no ue alegada oportunamente en el juicio. Lste es un caso de conlicto entre dos
sentencias que aspiran a producir el eecto de cosa juzgada, en que la preerencia por la mas
antigua es ista como la solucin mas congruente con la institucin de la cosa juzgada.
Ll Cdigo Penal, inalmente, establece un deber de aplicacin retroactia de la ley penal
mas aorable, que produce eectos incluso respecto de los condenados por sentencia irme
,Art. 18 inciso tercero,. Lste es un caso en que el principio que prohbe al Lstado aectar
excesiamente los derechos de las personas prealece sobre la institucin de la cosa juzgada.


f. t ae.a.ivievto.

La dictacin de una sentencia deinitia -o interlocutoria- produce tambin eectos
para el propio tribunal que la dict en el contexto del juicio en que tuo lugar su dictacin. Una
ez notiicada a las partes la sentencia queda prohibido al tribunal alterarla o modiicarla. Lste
caso tan particular de intangibilidad de la sentencia -independiente del eecto de cosa juzgada y
relatio- se denomina desasimiento` y se encuentra establecido en el Art. 182 CPC.




. t receaevte ;vaiciat.


a. t rivciio ae ta retatiriaaa ae ta. .evtevcia..

Ll inciso segundo del Art. 3 del Cdigo Ciil chileno consagra el as denominado
principio de la relatiidad de las sentencias`, en los siguientes trminos:

Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen uerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren`.
36


La disposicin del inciso segundo es usualmente considerada como una regla reerida al eecto
relatio de la cosa juzgada
3
. Lllo constituye un error. Ll principio de la relatiidad de la
sentencia no se reiere a la parte resolutia de la sentencia, sino a su parte consideratia.
Conorme a este principio, la airmacin que un tribunal hace de un enunciado normatio
como enunciado conorme al derecho igente, para justiicar jurdicamente su decisin, no es
inculante para otros tribunales, ni para ese mismo tribunal en otro juicio.
Lsta concepcin del Art. 3 inciso segundo CC se encuentra conorme con el contexto
sistematico de la disposicin. Ll Art. 3 CC distingue entre la interpretacin autntica ,inciso

36
La disposicin se el ncuentra en el Proyecto indito de Cdigo Ciil, Art. 3 inciso segundo: Las sentencias
judiciales no tienen uerza obligatoria sino respecto de las controersias particulares en que se pronunciaren`, y se
remonta al Proyecto de Cdigo Ciil de 1853, Art. 8 inciso segundo: Las decisiones de los tribunales no tienen
uerza obligatoria sino respecto de las controersias particulares que se pronunciaren`. Andrs Bello cita como
uentes de esta disposicin el Art. 8 del Cdigo Ciil de la Louisiana y el Art. 8 del Cdigo Ciil rancs.
3
As por ejemplo, Colombo, o. cit., pags. 122-123.
18
primero, y la interpretacin doctrinal en su maniestacin jurisprudencial ,inciso segundo,. Ln
ambos casos existe una decisin declaratia del sentido de una disposicin, es decir, la
airmacin de un enunciado normatio. Sin embargo, slo la decisin interpretatia del
legislador es jurdicamente inculante. La decisin interpretatia de un tribunal -como
cualquier otro considerando de derecho de su allo- solamente impone a ese mismo tribunal el
deber de allar el caso de modo coherente con su undamento.
Ll principio de la relatiidad de las sentencias es ciertamente congruente con la
coniguracin de un sistema jurdico legalista, como el que inspir al moimiento de la
codiicacin. Sin embargo, este principio, con su distincin categorial entre normas legales
generalmente obligatorias y razones judiciales desproistas de obligatoriedad general tiene
races mucho mas proundas en la tradicin del derecho continental romano-germanico, y que
se remontan hasta el Cdigo de Justiniano
38
.
No obstante esta ilustre ascendencia del principio de la relatiidad de las sentencias, es
claro que su inocacin encuentra un lmite en la prohibicin de discriminacin. labra
discriminacin cuando un mismo tribunal diera a dos casos similares un tratamiento dierente
sin justiicar esta dierencia en las particularidades del caso. lrente al trato discriminatorio, la
parte agraiada puede reaccionar inocando el principio del debido proceso -que, por como
consecuencia del deber de undamentacin, proscribe la discrecionalidad- y el derecho a la
igualdad ante la ley, que prohbe a los rganos del Lstado hacer dierencias arbitrarias en el
trato que dan a las personas.


b. a aoctriva aet .tare aeci.i.
39
.

Ll extremo opuesto al principio de la relatiidad de las sentencias se encuentra en la
doctrina del .tare aeci.i.. Conorme a esta doctrina, las consideraciones o razones que
eectiamente sirieron de undamento para la decisin de un tribunal, pasan a ser obligatorias
como precedentes`, al menos para los tribunales jerarquicamente subordinados a ese tribunal.
Lste es el principio que rige en el derecho comn ,covvov tar, de la tradicin jurdica
angloamericana, por esta razn tambin denominado derecho del caso` ,ca.e tar,
40
.
La comprensin del precedente judicial como modo de creacin del derecho por la
propia doctrina inglesa y norteamericana histricamente ha dado lugar a una intrincada
discusin. La teora clasica del precedente judicial, deendida por autores como Ldward Coke
,1552-1634, y \illiam Blackstone ,123-180,, consideraba al precedente mismo -es decir, al
acto adjudicatorio del tribunal- no como un acto constitutio del derecho, sino slo como una

38
Codex , 45, 13.
39
Para la redaccin de esta seccin y de la seccin siguiente se ha utilizado como bibliograa especial:
Rupert Cross, J. \. larris, Preceaevt iv vgti.b ar, Oxord 1991, Laurence Goldstein ,ed.,, Preceaevt iv ar,
Oxord, 1991, Karl N.. Llewellyn, 1be Ca.e ar ,.tev iv .verica, Chicago, 1989, Arthur L. Goodhart, Detervivivg
tbe ratio aeciaevci of a ca.e, \ale Law Journal, 1930, pags. 161 y ss., Larry Alexander, Cov.traivea b, receaevt, Southern
Caliornia Reiew, 1989, pags. y ss., lrederick Schauer, Preceaevt, Standord Law Reiew, 198, pags. 51 y ss.
40
La doctrina del .tare aeci.i. rige, en estricto rigor, no slo para las materias reguladas por el covvov tar,
sino tambin para las materias reguladas por derecho estatutario. Ln la medida en que las disposiciones estatuidas
pueden requerir interpretacin por parte de los tribunales, dicha interpretacin judicial queda sometida a la
doctrina del .tare aeci.i.. Ln ambos rdenes normatios, ademas, la relacin entre precedente judicial y estatuto es
idntica: las normas jurdicas establecidas mediante precedentes se encuentran siempre sujetas a abrogacin por
una disposicin estatutaria. Lsta primaca del derecho estatutario por sobre el ca.e tar slo encuentra su excepcin
en el ca.e tar de rango constitucional, como lo es la jurisprudencia interpretatia de la Constitucin ederal
elaborada por la Corte Suprema de los Lstados Unidos de Norteamrica.
19
eidencia especialmente releante de la existencia del derecho inocado en ese acto. Lste
derecho que se eidencia en su uso por los tribunales consiste en s mismo en una costumbre
inmemorial. La consecuencia practica mas importante de esta concepcin es que el precedente
en s mismo nunca es estrictamente inculante. Un tribunal puede legtimamente apartarse de
un precedente, si es que ste se reela maniiestamente also o injusto, es decir, contrario al
derecho al que se supone serir de prueba.
La teora clasica ue dura pero inructuosamente criticada en su tiempo por 1homas
lobbes ,1558-169,. Su crtica ue reasumida dos siglos mas tarde por Jeremy Bentham ,148-
1832, y John Austin ,190-1859,, esta ez ejerciendo una gran inluencia en el desarrollo del
.tare aeci.i. en la Inglaterra del Siglo XIX. Bentham y Austin criticaron la teora clasica,
caliicandola como una mistiicacin irracional. Ln las clebres palabras de Austin, la teora
clasica era...

...una iccin inantil empleada por nuestros jueces, conorme a la
cual el derecho judicial o comn no es creado por ellos, sino que es
una cosa milagrosa hecha por nadie, existente, supongo, desde la
eternidad, y meramente aectaraao de tiempo en tiempo por los
jueces.`
41


Partiendo de la base que toda norma jurdica es un mandato ,covvava,, esto es,
expresin de la oluntad de una persona, Bentham y Austin concluyeron que el .tare aeci.i. slo
poda consistir en una atribucin de los tribunales superiores para establecer normas al usarlas
como razones justiicatorias de su decisin. Si la sentencia de un tribunal puede ser inocada
como precedente, entonces la dictacin de esa sentencia es un acto constitutio de derecho. La
consecuencia practica mas importante de esta teora del precedente es la airmacin de su
estricta obligatoriedad. Ll caracter absurdo o injusto de un precedente no es razn jurdica
suiciente para desobedecerlo, si el precedente es constitutio de derecho, no hay otras razones
jurdicas relatias al caso que las contenidas en l.
La inluencia de la teora analtica en la practica judicial inglesa se produjo hacia
mediados del Siglo XIX, aorecida por una serie de reormas introducidas en el sistema
judicial ingls, que tendieron a la proesionalizacin de la Camara de los Lores ,ov.e of ora., y
a la estructuracin de una jerarqua estricta y bien deinida de los tribunales de justicia,
subordinada a la antedicha Camara de los Lores como instancia suprema de adjudicacin. Ll
hito crucial de esta eolucin se encuentra en la sentencia eavi.b r. eavi.b ,1861,, en la cual la
Camara de los Lores expresamente se consider obligada a allar en un sentido determinado en
irtud de un precedente establecido por ese mismo tribunal en 1844 ,R. r. Mitti.,,
independientemente de la razonabilidad o correccin intrnseca de la regla de derecho de ese
precedente. Lste proceso termin por consolidarse durante la segunda mitad del Siglo XIX,
llegandose a la ormulacin deinitia del principio del .tare aeci.i. en el caso ovaov 1ravra,. r.
ovaov Covvt, Council ,1868,. Ln este allo, la justiicacin de la obligatoriedad estricta del
precedente ue expuesta por Lord lalsbury, en los siguientes trminos:

Por cierto que no niego que puedan suscitarse casos de diicultad
indiidual, y puede existir una corriente de opinin en la proesin en
el sentido que tal o cual sentencia ue errnea, pero qu puede ser la

41
Austin, John, ectvre. ov ]vri.rvaevce, Lecture XXXVII, 5' ed., Londres, 1885, Volumen II, pag. 634. Las
cursias son del original.
20
intererencia ocasional con lo que quizas sea justicia abstracta,
comparada con el inconeniente -el desastroso inconeniente- de
tener cada cuestin sujeta a tener que ser reisada y a que los asuntos
humanos se transormen en dudosos en irtud de dierentes
decisiones, de modo tal que en erdad y de hecho no haya una
instancia inal. Mis Lores, interest rei publicae` que deba haber algn
inis litium`, y no podra haber un inis litium` si uera posible sugerir
en cada caso que pueda ser reisado porque no se trata de un 'caso
ordinario', cualquiera que sea lo que esto signiica.`
42


La insistencia con que este pasaje hace aler la certeza y estabilidad de las expectatias
respecto de las decisiones susceptibles de imposicin coercitia es un claro indicador de las
similitudes existentes entre el desarrollo de la codiicacin en el ambito del derecho continental
y el desarrollo del .tare aeci.i. en el ambito del derecho ingls. Las reglas undamentales de la
doctrina .tare aeci.i., en el Siglo XIX, esto es, que los precedentes de los tribunales
jerarquicamente superiores son estrictamente obligatorios para los tribunales jerarquicamente
subordinados as como para el mismo tribunal que los estableci, son reglas que en la misma
medida que atribuyen la potestad de crear normas jurdicas a ciertos tribunales restringen las
acultades deliberatias de los demas tribunales en relacin con la identiicacin y ormulacin
de las normas jurdicas pertinentes. La doctrina del .tare aeci.i. no se desarroll en Inglaterra
para estimular la creacin del derecho por parte de los tribunales, sino para restringirla y
controlarla.
Semejante aplicacin estricta de la doctrina del .tare aeci.i. no se extendi sin embargo a
todos los sistemas jurdicos de la tradicin anglosajona. Ln el caso de los Lstados Unidos, por
ejemplo, la actitud hacia el precedente ha sido mas bien concordante con la teora clasica
inglesa que con la teora de Bentham y Austin. Lxisten razones institucionales que explican en
parte estas dierencias, como lo son la existencia de una multiplicidad de jurisdicciones estatales
y el rol cultural protagnico asumido por la Corte Suprema de los Lstados Unidos en la
adopcin de sus decisiones de releancia constitucional. Como sea, uno de los actuales textos
estandar introductorios al derecho norteamericano practicamente reproduce la concepcin de
Blackstone al sostener que...

La correcta ormulacin de la doctrina del precedente ,..., consiste
en que sta impone una obligacin de buscar la mejor comprensin
de los principios mas basicos que expresa una lnea de casos. La
idelidad del covvov tar es al principio y no a la decisin aislada.`
43


Pero incluso en Inglaterra la doctrina de la estricta obligatoriedad del precedente ha
experimentado un retroceso. Ln primer lugar, han sido institucionalizadas ciertas excepciones
relatias a los tribunales jerarquicamente subordinados a la Camara de los Lores
44
.

42
Citado por Cross y larris, o. cit., pag. 103.
43
Graham lughes, Covvov ar ,.tev., en: Alan B. Morrison ,ed,, vvaavevtat. of .vericav ar, New \ork,
199, pags. 20-21.
44
1ratandose del 1ribunal de Apelaciones en lo Ciil ,Covrt of .eat, Cirit Diri.iov,, ste sostuo en el caso Yovvg
r. ri.tot .erotave Co. ta. ,1944,, que l no se encuentra obligado por un precedente suyo en tres casos: ,1,
cuando se trata de una decisin suya que presenta contradicciones con otras de sus decisiones pasadas, ,2, cuando
se trata de una decisin que contradice una decisin de la Camara de los Lores, y ,3, cuando se trata de una
decisin adoptada er ivcvriav. Ll ejemplo principal de decisin er ivcvriav es aquella adoptada sin consideracin
21
La alteracin mas dramatica de la doctrina inglesa del stare decisis se produjo sin
embargo con ocasin de la Declaracin de Practica ,Practice Statement, de la Camara de los
Lores de 26 de Julio de 1966. Ln esa echa, un miembro de la Camara ley la siguiente
declaracin al iniciarse la audiencia respectia:

Sus Senoras estiman el uso del precedente como una base
indispensable para decidir qu es el derecho y su aplicacin a casos
particulares. Ll proee al menos algn grado de certeza, en el cual los
indiiduos pueden coniar para conducir sus asuntos, as como una
base para el desarrollo ordenado de las reglas jurdicas.
Sus Senoras reconocen sin embargo que una adhesin demasiado
rgida al precedente puede conducir a la injusticia en un caso particular
y que puede tambin restringir indebidamente el adecuado desarrollo
del derecho. Lllos proponen, por consiguiente, modiicar su practica
actual, y, no obstante tratar las decisiones pasadas de esta Camara como
normalmente obligatorias, apartarse de una decisin preia cuando
aparezca correcto hacerlo.
Ln relacin con lo anterior, ellos tendran presente el peligro de
perturbar retroactiamente las bases sobre las que ueron celebrados
contratos, adjudicaciones de propiedad y actos iscales, as como la
especial necesidad de certeza en el derecho penal. Lste anuncio no
tiene la inalidad de producir eectos en el uso del precedente en otro
lugar que en esta Camara.`
45


Ls de inters obserar que la Camara de los Lores no pronunci esta declaracin como
parte de una decisin jurisdiccional. Con ello eit el icio de autorreerencia que se imputaba
a la doctrina del .tare aeci.i. -mediante un precedente no se puede establecer la uerza inculante
de los precedentes, porque ello supondra como igente el eecto que pretende producir-. Lsto
implica, por otra parte, que la propia Camara de los Lores adhiri a la tesis que e en la practica
judicial un modo de creacin de reglas jurdicas distinto del ejercicio de la potestad
jurisdiccional, y que considera que la doctrina del .tare aeci.i. -mas bien, las reglas que la
conorman- ha sido establecida de ese modo. Ln todo caso, el contenido de la Declaracin de
Practica de la Camara de los Lores -que se encuentra en concordancia con los demas sistemas
jurdicos del covvov tar debe entenderse como parte sustancial de la doctrina moderna del .tare
aeci.i..
Conorme a todo lo expuesto en esta seccin, cabe resumir la moderna doctrina del
.tare aeci.i. en las siguientes proposiciones:
,1, Las decisiones de un tribunal obligan por regla general a los tribunales a l
subordinados en la jerarqua judicial.

de la regla estatutaria pertinente. 1ratandose del 1ribunal de Apelaciones en lo Criminal ,Covrt of .eat Crivivat
Diri.iov), ademas de las excepciones anteriores, ste sostuo en el clebre caso R. r. 1a,tor, ,1950, que tiene el
deber de reconsiderar una decisin pasada si el pleno del tribunal estima que en esa decisin el botaivg se aplic o
comprendi errneamente y ese deecto redunda en la priacin de libertad del condenado. Ln cualquier niel de
la administracin de justicia, pareciera inalmente admitirse que la obsolescencia de un precedente elimina su
uerza obligatoria. Un precedente puede quedar obsoleto, principalmente, por su incompatibilidad con una
disposicin estatutaria.
45
Citado por Cross y larris, o. cit., pag. 104.
22
,2, No obstante existir algunas excepciones institucionalizadas, los tribunales se
encuentran tambin obligados por sus propias decisiones.
,3, Ll tribunal que ostenta el rango supremo en una determinada jerarqua judicial no se
encuentra obligado por sus decisiones.


c. a ai.tivciv evtre ratio aeciaevai , aictvv.

Conorme a la doctrina del .tare aeci.i., no es cualquier enunciado ormulado o
lgicamente implicado en una sentencia lo que obliga como precedente, sino aquella parte de la
sentencia denominada ratio aeciaevai, por contraposicin al resto de los enunciados
ormulados por el tribunal, denominados obiter aicta ;aictvv en singular,. Lsta distincin,
crucial en la doctrina del .tare aeci.i., es dicil de establecer y ha sido objeto de tradicional
disputa entre los autores del covvov tar.
Para comprender el sentido practico de su necesidad, es indispensable tener presente
que existen grandes dierencias entre el covvov tar y el derecho continental en lo que respecta a
la redaccin de las sentencias judiciales. Ln el derecho continental, el estilo de expresin de los
tribunales es altamente ormalizado y el razonamiento del tribunal parte de una premisa
textualmente identiicable y de alcance general -la disposicin legal- y mediante consideraciones
abstractas se demuestra que dicha disposicin es aplicable al caso particular. Ln el covvov tar,
en cambio, el estilo de los tribunales es mucho mas coloquial y retrico, y las particularidades
del caso reciben una atencin igual o incluso mayor que cualquier consideracin normatia de
caracter abstracto. Lsto hace que por la propia tcnica de redaccin de la sentencia sea
altamente problematico determinar qu consideracin expresa o supone la regla de derecho
que sire de undamento al allo. La distincin entre la ratio aeciaevai y un mero aictvv tiene por
objetio precisamente el desarrollo de una tcnica de analisis para identiicar y ormular el
undamento jurdico de un acto de adjudicacin judicial, esto es, la razn ;ratio) de la decisin
jurisdiccional, que se inoca como precedente.
1eniendo presente lo anterior, se puede deinir el concepto de ratio aeciaevai como...

...la regulacin expresa o implcitamente otorgada por un juez, que
es suiciente para determinar una cuestin de derecho planteada por
los argumentos de las partes en un caso, en tanto la justiicacin de
las decisiones del juez en el caso hayan requerido una regulacin de
dicha cuestin.`
46


1res son los rasgos mas sobresalientes de este concepto de ratio aeciaevai:

,a, Ll trmino ratio aeciaevai no se usa para designar cualquier undamento normatio de
una decisin judicial, sino solamente aqul respecto del cual el caso es inocado como
precedente. Una disposicin estatutaria cuya interpretacin no es controertida puede
constituir el undamento de la decisin de un tribunal en un caso determinado, pero de
ella no se predica que constituya una ratio aeciaevai. Lste no es un trmino de uso

46
La deinicin es de Neil MacCormick, egat Rea.ovivg ava egat 1beor,, reimpresin de 1995 de la edicin
de 19, pag. 215, con las modiicaciones introducidas en el mismo: !b, ca.e. bare Ratiove. ava !bat 1be.e .re, en:
Goldstein ,ed,, o. cit., pags. 155 y ss.
23
general en el analisis de la estructura lgica del razonamiento jurdico, sino que su uso
slo tiene lugar dentro del contexto de la doctrina del .tare aeci.i..
,b, La ratio aeciaevai de un caso no requiere encontrarse explcitamente ormulada como tal
en la respectia sentencia. De hecho, es una cuestin sumamente debatida entre los
autores del covvov tar si el tribunal que dicta la sentencia tiene o no, y en el caso
airmatio con qu extensin, atribuciones para declarar de modo inculante cual es la
ratio aeciaevai del caso. La determinacin de la ratio aeciaevai de un caso es una cuestin
principal y prioritariamente debatida y resuelta en el juicio posterior en el que se inoca
el caso como precedente.
,c, La ratio aeciaevai de un caso debe ser determinada en estrecha relacin con los hechos
tenidos por probados y la controersia argumentatia de ese caso. Ln un sentido muy
especico, puede decirse que tambin en el covvov tar el tribunal carece de una
competencia amplia para establecer normas jurdicas de alcance general. Ll alcance de
la norma implicada en la decisin judicial es el que corresponde nica y exclusiamente
a los aspectos esenciales del caso. Por cierto, se trata de aspectos que permiten
construir por abstraccin la clase de los casos uturos para los cuales la norma es
inculante como precedente. Pero esta operacin intelectual no debe hacerse
basandose en las puras consideraciones normatias de la sentencia, sino sobre la base
de los hechos constitutios del caso.
La determinacin de la norma jurdica establecida por un precedente es, en consecuencia, el
resultado de una operacin de uniersalizacin restringida de un enunciado normatio. Para
que una consideracin judicial relatia a un caso particular sea aplicable como norma a la
decisin de otro caso particular, es necesario uniersalizar dicha consideracin, es decir,
ampliar su alcance mas alla de un hecho singular a una clase de hechos que compartan ciertas
propiedades. De otro modo, ninguna consideracin judicial podra serir como precedente.
Por otra parte, el grado o extensin de esa uniersalizacin se encuentra restringido por las
propiedades o aspectos del caso para el que ue ormulada la consideracin.
Lsta tensin se puede ejempliicar con uno de los precedentes mas clebres del
derecho ingls, el caso Dovogbve r.. terev.ov ,1932,. Lste es el caso de una mujer que isit en
compana de un amigo un ca, pidiendo helado y un reresco de jengibre, el cual ena
enasado en una botella de idrio oscuro y opaco que no permita er su interior. La mujer
tom primero parte del reresco y despus, al erter el resto del lquido que quedaba en la
botella, apareci un caracol descompuesto. La mujer aleg haber surido danos a consecuencia
de la ingestin del reresco, y demand indemnizacin de perjuicios al abricante del producto.
La Camara de los Lores decidi en aor de la demandante, implicando con su decisin un
enunciado normatio cuyo esquema es el siguiente: ,1, la presencia un objeto x, ,2, en un
objeto y, ,3,.causada por la negligencia de , ,4, que a su ez causa un dano , ,5, a una
persona , ,6, siempre y cuando no hubiere un intermediario que pueda realizar la accin z,
hace responsable a por los dano suridos por . Las ariables en este esquema -x, y, , , ,
z- deben ser satisechas con conceptos reeridos a los hechos que admiten sin embargo
diersos grados de uniersalizacin. As:
,1, Ll objeto x puede ser un caracol muerto, un caracol io, un animal muerto, un animal
io, cualquier cuerpo extrano desagradable, cualquier objeto de una cualidad
inesperada,
,2, Ll objeto y puede ser una botella opaca, cualquier botella, cualquier enase opaco,
cualquier objeto destinado al consumo, cualquier objeto,
24
,3, La persona negligente puede ser un abricante cuyos productos son endidos a un
pblico annimo y disperso mediante intermediarios, cualquier abricante, cualquier
persona que interiene en la elaboracin del producto, cualquier persona que de
cualquier modo lo manipula,
,4, Ll dano causado puede ser una lesin corporal y mental y un dano patrimonial, una
lesin corporal o mental o un dano puramente patrimonial, o cualquier clase de dano,
,5, La persona perjudicada puede ser una mujer escocesa, una escocesa, una mujer, una
persona adulta, una persona natural, una persona natural o jurdica,
,6, La accin z del intermediario puede ser la inspeccin sicamente posible, la inspeccin
jurdicamente debida, la inspeccin esperada por el demandante, la inspeccin esperada
por cualquier consumidor en esa situacin.
Como se comprendera, la decisin respecto del grado de uniersalizacin de cada una de las
ariables antedichas determina el alcance del enunciado normatio para el cual el caso Dovogbve
r. terev.ov sire como precedente. Debido a ello, el proceso argumentatio mediante el cual se
determina el alcance de la regla de derecho establecida por un precedente usualmente tiene
lugar en el covvov tar a lo largo de una secuencia de sentencias ,lnea jurisprudencial`, que, al
aplicar el precedente, optan por uno de los posibles grados de uniersalizacin de uno o mas
elementos constitutios del enunciado normatio inocado como precedente. Quizas la mayor
dierencia entre un precedente y una disposicin estatutaria se encuentra precisamente en este
punto, es decir, en que el precedente no puede ser adecuadamente comprendido como el
resultado de un acto jurdico singular, sino mas bien como un comn denominador de una
serie de actos en que los posteriores se reieren a sus predecesores.
1odas las consideraciones normatias enunciadas por el tribunal en su sentencia que no
constituyan la ratio aeciaevai de sta son obiter aicta. Lllas pueden tener mas o menos peso segn
su mrito intrnseco o segn el prestigio de que goce su autor, y de hecho no es inusual
encontrar en sentencias judiciales la cita o el comentario de enunciados reconocidamente
considerados como aicta. Con todo, un simple aictvv no puede ser inocado para controertir
una peticin amparada por un precedente, ni constituye por s slo una razn jurdica
suiciente para justiicar una decisin jurisdiccional.


a. o. ra.go. ai.tivtiro. ;ai.tivgvi.bivg) ae to. ca.o..

Ademas de su limitacin a la ratio aeciaevai del caso, el eecto inculante de un
precedente depende de la aceptacin por el tribunal de la existencia de una similitud esencial
entre el caso sometido a su decisin y el caso del precedente. De aqu que el ambito de
aplicacin de un precedente usualmente reciba en la practica jurdica una concrecin negatia
mediante la operacin de distinguir un caso del otro, mediante la precisin por comparacin de
sus propiedades esenciales, denominadas abreiadamente ai.tivgvi.bivg ,~ distintio`,.
Ll problema basico de la concrecin negatia del ambito de aplicacin del precedente
consiste en que, por deinicin, ningn caso histricamente indiidualizable es idntico a otro.
Luego, si se asume que la decisin del caso que sire como precedente ue adoptada
atendiendo a las particularidades de ese caso, la inocacin de la undamentacin de esa
decisin para undamentar la decisin de otro caso enrenta como objecin inicial la de existir
particularidades del nueo caso que lo distinguen del primero de modo tal que se hace
inaplicable el precedente.
25
La airmacin de la aplicabilidad de un precedente a un caso es, pues, el resultado de
una ponderacin de similitudes y dierencias entre dos casos, con una ealuacin aorable a
las similitudes. 1al como la identiicacin de la ratio aeciaevai se debe hacer tomando en
consideracin las particularidades del caso, as tambin debe ealuarse el peso o importancia
relatia de las caractersticas distintias del caso tomando en consideracin el undamento de la
decisin pasada.
La complejidad de las operaciones argumentatias que siren de base para precisar los
rasgos distintios de un caso reuerzan la conclusin a que se arriba despus del analisis de la
distincin entre ratio aeciaevai y aicta: en tanto mera consideracin normatia de un tribunal, el
precedente constituye un modo de produccin de normas jurdicas sumamente
indeterminadas. Lsta es la razn que llea a Al Ross a caliicar el precedente judicial como una
uente slo parcialmente objetiada ,.vra, 1,, es decir, que presenta en un grado considerable
un material que recin sera transormado en una regla despus de una actia contribucin por
parte del juez`
4
.




4
Ross, DJ, pag. 6. Cabe senalar ademas que, por las diicultades de precisar objetiamente el alcance de
un precedente judicial, Ross caliica la doctrina del .tare aeci.i. de ilusin: Ls una ideologa mantenida por ciertas
razones para ocultar a sus propugnadores y a los demas la libre uncin creadora que tienen los jueces` ,DJ, pag.
86,.
4. LA PO1LS1AD NORMA1IVA ADMINIS1RA1IVA.
J.- La Administracin Pblica y sus potestades.
a. a aavivi.traciv vbtica.
J Por administracin pblica` o administracin del Lstado` se entiende, en un sentido
amplio, el conjunto de todos los rganos y sericios pblicos creados para el cumplimiento de
la uncin administratia y las empresas pblicas creadas por ley ,Art. 1 LOC 18.55,
1
.
J Los rganos que constituyen la administracin de pblica orman un conjunto ariado de
entes que guardan entre s relaciones complejas. Para el analisis de las potestades normatias de
los rganos de la administracin pblica es necesario distinguir entre los rganos subordinados
jerarquicamente al Presidente de la Repblica y los rganos pblicos autnomos de rango
constitucional
2
. Dentro de estos ltimos cabe mencionar la Contralora General de la Repblica,
el Banco Central y las Municipalidades. Ll analisis de las potestades normatias de los rganos
autnomos del Lstado es el cometido de la prxima seccin. Ln esta seccin slo nos
ocuparemos de la administracin pblica subordinada al Presidente de la Repblica.
2 La subordinacin de la administracin pblica al Presidente de la Repblica se encuentra
establecida en el Art. 24 C.Pol. Ll Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y dirige la
administracin mediante dos estructuras organizacionales: los ministerios ,Arts. 33 a 3 C.Pol., y
el gobierno y administracin regional ,intendencias, y proincial ,gobernaciones, ,Arts. 110 a
11 C.Pol.,. Los rganos encargados de eectuar las prestaciones administratias -satisacer
necesidades colectias de manera regular y continua`- se denominan sericios pbicos` ,Art.
28 LOC 15.55,.
3 La existencia de cada rgano de la administracin pblica, su organizacin interna y sus
relaciones con los demas rganos es materia de ley ,Arts. 63 N 14 y 65 inciso cuarto N 2
C.Pol.,. Ln relacin con la organizacin interna de cada rgano, las reglas generales se
encuentran en el Art. 24 LOC 18.55, para los ministerios, y en los Arts. 31 y 32 LOC 18.55,
para los sericios pblicos. Respecto de las relaciones existentes entre los distintos rganos que
integran la administracin pblica, ellas pueden ser pura y simplemente jerarquicas, o bien
deinirse segn los principios de descentralizacin o desconcentracin. Lstos son principios de
distribucin de la potestad administratia -paradigmaticamente centralizada y concentrada-, que

1
La Ley Organica Constitucional de Bases de la Administracin del Lstado, LOC 18.55 ,D.O. de 5 de
Diciembre de 1986, ue modiicada por la LOC 19.653 ,D.O. de 14 de Diciembre de 2002,. Ll DlL 1,19653
,D.O. de 1 de Noiembre de 2001, ij el texto reundido, coordinado y sistematizado de la LOC 18.55,
alterando con tal propsito la numeracin originaria de su articulado.
2
Las empresas pblicas` son entidades en las cuales el Lstado tiene participacin, las mas de las eces, como
accionista. Lsta participacin debe ser autorizada por ley. A pesar de la participacin estatal, estas entidades
no pertenecen a la administracin pblica ni ejercen potestades normatias pblicas ,Art. 6 LOC 18.55,.
en irtud de la LRC 19.09 ,1991, pasaron a tener el rango de mandatos constitucionales, siendo
ello conirmado por la LRC 20.050
3
.
4 Por ae.cevtratiaciv se entiende la transerencia de potestades, desde la administracin central,
cuyos rganos actan todos bajo la personalidad jurdica del lisco` y ninguno de ellos tiene
patrimonio propio, a un rgano con personalidad jurdica autnoma y patrimonio propio,
creado para ejercer de este modo la potestad transerida. La descentralizacin puede ser fvvciovat,
si el ambito de de competencia de la potestad transerida se determina slo en razn de materia,
o bien territoriat, si el ambito de competencia es delimitado no slo en razn de materia sino
ademas en relacin con una demarcacin territorial determinada.
S La eolucin del Lstado chileno ha tendido preerentemente hacia la descentralizacin
uncional, dando con ello lugar a la mas importante clasiicacin de los rganos de la
Administracin Pblica que distingue las siguientes categoras:
a, Los rganos de la aavivi.traciv fi.cat o cevtratiaaa, es decir, aquellos sometidos a la
dependencia del Presidente de la Repblica, y que corresponden a los ministerios y los sericios
pblicos dependientes de ellos, se trata, como se ha dicho, de instituciones que carecen de
patrimonio propio y de personalidad jurdica independiente, y que obran en consecuencia como
rganos de la persona jurdica denominada lisco` ,Art. 29 inciso segundo LOC 1855,. Por
ejemplo, el Ministerio de Justicia, que tiene a su cargo el Sericio de Registro Ciil y de
Identiicacin, el Sericio Mdico Legal, el Sericio Nacional de Menores, Gendarmera de
Chile, el Consejo de Deensa del Lstado.
b, Las instituciones de la aavivi.traciv vo fi.cat o ae.cevtratiaaa, creadas en irtud de
normas legales, que gozan de patrimonio y personalidad jurdica propios, y en tal calidad, de un
importante grado de autonoma en su gestin, ellas se encuentran no obstante sometidas a la
superigilancia del Presidente de la Repblica a tras del respectio Ministerio ,Art. 29 inciso
tercero LOC 1855,. Dentro de esta categora se encuentra un ariado nmero de instituciones
de la mas dismil naturaleza: comisiones, ondos, sericios, corporaciones, consejos, empresas,
cajas de preisin. Para nuestro analisis, el caso mas interesante de estas personas jurdicas esta
dado por las as denominadas instituciones iscalizadoras` ,ivfra, nms. 49 y ss.,.
6 Por ae.covcevtraciv se entiende la radicacin legal de una o mas potestades administratias en
un rgano inerior dentro de la jerarqua de un ente de la Administracin Pblica. Por regla
general, la titularidad de la potestad administratia de que se trate se encuentra radicada en el
rgano superior jerarquico del ente pblico ,por ejemplo, el Jee Superior o Director de
Sericio,, en quien se encuentra por lo tanto concentrada` la potestad. La desconcentracin
consiste en transerir del superior jerarquico ,o no radicar en l, potestades, para radicarlas en
algn rgano jerarquicamente inerior a l, con el in de agilizar la gestin pblica. La

3
Art. 3 C.Pol.: Ll Lstado de Chile es unitario., La administracin del Lstado sera uncional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conormidad a la ley. ,.,`.
desconcentracin puede tambin uncional o ser territorial, y puede darse tanto al interior de la
administracin pblica centralizada como de la administracin pblica descentralizada ,Art. 33
LOC 18.55,.
7 La estructura organizacional basica resultante de esta combinacin de criterios es que la
administracin centralizada se organiza mediante desconcentracin territorial. As, los sericios
pblicos tienen una Direccin Nacional y Direcciones Regionales. Ln su gestin se encuentran
sujetos a los respectios ministerios, que a su ez se organizan mediante desconcentracin
territorial ,Secretaras Ministeriales Regionales, Art. 26 LOC 18.55,, en una estructura
equialente a la desconcentracin territorial del gobierno interior ,Intendencias, Art. 1 LOC
19.15,.
b. a ote.taa aavivi.tratira , et acto aavivi.tratiro.
8 A dierencia de las potestades pblicas anteriormente analizadas -la constituyente y la
legislatia-, lo que podra denominarse en general como potestad administratia` no es una
potestad puramente normatia en el sentido de una competencia para establecer normas de
alcance general jurdicamente inculantes. Los rganos de la administracin pblica ejercen
potestades de muy ariada ndole. Ln particular, cabe senalar que algunos rganos de
administracin pblica -muy especialmente las instituciones iscalizadoras ,.vra, nm. 4, ivfra,
nms. 49 y ss.,- ejercen tanto potestades normatias como tambin potestades de adjudicacin,
es decir, no slo se encuentran autorizados para establecer normas de obligatoriedad general,
sino que tambin para aplicar esas normas -y las demas normas jurdicas- a casos concretos
mediante decisiones inculantes.
9 Ll comn denominador del ejercicio de todas las competencias que puedan corresponder a la
potestad administratia se encuentra en el concepto de acto administratio. La L. 19.980 deine
al acto administratio como una decisin ormal emitida por un rgano de la Administracin del
Lstado, en la cual se contienen declaraciones de oluntad, realizada en ejercicio de una potestad
pblica ,Art. 3 inciso segundo,. Asimismo, clasiica los actos administratios basicamente en
dos categoras
,a, los decretos supremos, que son las rdenes escritas dictadas por el Presidente de la Repblica
o por un Ministro por orden del Presidente de la Repblica`,
,b, las resoluciones, que son los actos de analoga naturaleza dictados por las autoridades
administratias en ejercicio de un poder de decisin
4
.
J0 Ll analisis del acto administratio, y de los distintos procedimientos a que debe sujetarse su
tramitacin para que el acto sea jurdicamente alido es tarea del derecho administratio. Para
nuestros propsitos, basta con senalar, en primer lugar, que el marco general de regulacin del

4
Ll mismo Art. 3 L. 19.980 denomina acuerdo` a las decisiones de rganos administratios pluripersonales,
coniando su ejecucin a las resoluciones` de la autoridad ejecutia de ese rgano.
ejercicio de la potestad administratia se encuentra, ademas de la Constitucin, en las ya
mencionadas LOC 18.55, de Bases Generales de la Administracin del Lstado y Ley 19.980, de
Bases de los Procedimientos Administratios que rigen los actos de los rganos de la
Administracin del Lstado.
JJ Ln segundo lugar es importante senalar que la regulacin del procedimiento administratio
establecida en la L. 19.980 se encuentra mas bien disenada para la realizacin de actos
administratios resolutios de controersias o peticiones, que para actos de ejercicio de
potestades normatias, en el sentido de establecimiento de reglas generales. As, la L. 19.980
diide el procedimiento administratio en tres ases -iniciacin, instruccin y resolucin-,
dandole una estructura semejante a la del procedimiento judicial -discusin, prueba, sentencia-.
As se entiende, tambin, que el procedimiento administratio pueda terminar por
desistimiento` de la solicitud que lo origin, o abandono del interesado en su tramitacin
,inactiidad que origina paralizacin por mas de treinta das,.
J2 1ratandose de actos administratios de ejercicio de potestades normatias, en irtud de los
cuales se establece normas generales, son pocas las disposiciones aplicables de la L. 19.980. Las
mas importantes son la que ordena su publicacin en el Diario Oicinal ,Art. 48-a, y la que
determina esa echa de publicacin como inicio de su obligatoriedad ,igencia, ,Art. 49,.
J3 Los actos administratios se encuentran sometidos -selectiamente- a un tramite
especialsimo, denominado toma de razn`, que es realizado por la Contralora General de la
Repblica ,Art. 99 C.Pol.,. La toma de razn es un examen de legalidad y constitucionalidad del
acto y su sentido normatio ,normas,.
J4 linalmente es importante tener presente que en el ejercicio de la potestad administratia cabe
la delegacin de atribuciones, es decir, la transerencia del ejercicio de atribuciones que hace el
titular del rgano estatal a un rgano administratio jerarquicamente inerior, de modo expreso,
temporal y reocable. Lsta excepcin al principio de la indelegabilidad de las potestades pblicas
,.vra, 1, nm. 50, se encuentra reconocida en el Art. 41 LOC 18.55, disposicin que
establece a su ez condiciones para la alidez de su practica:
a, La delegacin debe ser parcial y debe recaer en materias especicas,
b, Ll delegado debe ser uncionario de la dependencia del delegante,
c, Ll acto de delegacin debe ser publicado o notiicado.
JS Como se puede apreciar, los eectos de la delegacin son en todo analogos a los eectos de la
desconcentracin. Lntre una y otra existe sin embargo una gran dierencia: la delegacin es un
acto de transerencia de potestades administratias realizado en ejercicio de esas mismas
potestades mediante un acto administratio. La desconcentracin es un acto de transerencia o
radicacin de potestades administratias realizado en ejercicio de la potestad legislatia, que
coniere la potestad administratia transerida o radicada. Ln tanto acto que determina las
unciones o atribuciones` de los rganos de la administracin pblica, la desconcentracin es
materia de ley y de iniciatia exclusia del Presidente de la Repblica ,Art. 65 inciso cuarto N 2
C.Pol.,.
J6 Ln el marco de estos materiales, de todas las maniestaciones de la potestad administratia
interesan slo dos potestades normatias: la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica y las potestades normatias de las instituciones iscalizadoras. Ll ejercicio de estas dos
potestades representa los dos mas importantes modos de creacin de normas jurdicas por parte
de la administracin pblica en el sistema jurdico chileno.

2. a ote.taa vorvatira aet Pre.iaevte ae ta Revbtica ;Pote.taa Regtavevtaria).
a. Covceto , cta.ificaciv.
J7 Ll Art. 32 N 6 C.Pol. establece como atribucin especial` del Presidente de la Repblica:

Ljercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la acultad de dictar los demas
reglamentos, decretos e instrucciones que crea conenientes para la
ejecucin de las leyes`.

J8 Conorme a esta disposicin, se puede deinir el concepto de potestad reglamentaria` como
la potestad normatia conerida por la Constitucin al Presidente de la Repblica para establecer
reglas destinadas a ejecutar normas legales, o bien para regular todas aquellas materias excluidas
del ambito de competencia de la potestad legislatia.
J9 Como salta a la ista, el Art. 32 N 6 C.Pol. es el reerso del Art. 63 C.Pol. Ln tanto esta
ltima disposicin establece una resera en aor de la potestad legislatia ,.vra, 3, nms. 48
s.,, aquella aculta al Presidente de la Repblica para establecer reglas de ejecucin de las normas
legales. Ln la medida en que el Art. 63 C.Pol. establece un dominio legal maximo ,.vra, 3,
nm. 52 s.,. el Art. 32 N 6 coniere al Presidente de la Repblica la potestad para regular todas
las demas materias no comprendidas en dicho dominio.
20 De esta dierenciacin de los ambitos de competencia de la potestad reglamentaria, basada en
la delimitacin del ambito de competencia de la potestad legislatia, proiene la distincin de
dos clases o categoras de potestad reglamentaria: las as denominadas potestad reglamentaria
de ejecucin` y potestad reglamentaria autnoma`. A estas dos categoras se agrega una tercera,
tambin deinida por su especial relacin con el ambito de competencia de la potestad
legislatia, denominada potestad reglamentaria de complementacin`.

b. a ote.taa regtavevtaria ae e;ecvciv.
2J La potestad reglamentaria de ejecucin es la potestad normatia conerida al Presidente de la
Repblica para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para la ejecucin de las normas
legales. Lsta es la potestad normatia tradicional del Presidente de la Repblica en el Derecho
Constitucional chileno
5
, que corresponde a la nocin clasica de las atribuciones del Poder
Ljecutio en relacin con las atribuciones del Poder Legislatio.
22 Conorme al precepto constitucional arriba transcrito, esta potestad normatia de ejecucin
se ejerce a tras de tres ormas tpicas: el reglamento, los decretos y las instrucciones. Los
decretos e instrucciones son maniestaciones de actos de gobierno o administracin con caracter
especial y particular. Ls usual reserar el trmino instruccin` para la orden dirigida a
uncionarios subalternos de la Administracin Pblica, con el trmino decreto`, en cambio, no
se precisa el posible crculo de destinatarios, los cuales pueden ser tambin particulares
6
.
23 Por contraste, con el trmino reglamento` se designa un conjunto mas o menos asto y
complejo de normas de ejecucin de obligatoriedad general y establecidas con caracter
permanente. Ll ilustre jurista chileno del siglo pasado, Jorge lunneus Zegers ,1835-1889,,
expresaba esta particularidad del concepto de reglamento al senalar que...

Cuando el decreto es una coleccin ordenada de reglas o preceptos que
el Presidente de la Repblica dicta para la ejecucin de una lei ,..., toma el
nombre especico de regtavevto.`

24 Ll reglamento es, pues, una clase especial de decreto del Presidente de la Repblica,
caracterizado por las propiedades de su contenido normatio
8
.
2S Conorme a la norma constitucional que la coniere, el Presidente de la Repblica no necesita
habilitacin especial por parte de una norma legal para ejercer esta potestad. Segn la
Constitucin, el Presidente puede dictar las normas reglamentarias de ejecucin que crea
conenientes`. Por lo tanto, la caliicacin de la oportunidad y necesidad o coneniencia de la
dictacin de normas reglamentarias de ejecucin, as como su contenido, son atribuciones
discrecionales del Presidente de la Repblica. No obstante lo anterior, lo usual en el sistema

5
Ll Art. 2 N 2 C.Pol. 1925 conera al Presidente la atribucin de Dictar los reglamentos, decretos e
instrucciones que crea coneniente para la ejecucin de las leyes`. Ll Art. 82 N 2 C.Pol. 1833 le conera por
su parte la atribucin de Lspedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea conenientes para la
ejecucin de las leyes`.
6
Conorme al Art. 35 C.Pol., los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica deben ser irmados
por el Ministro respectio. Los Ministros pueden a su ez expedir decretos o instrucciones con su sola irma
por orden del Presidente de la Repblica`.

Jorge lunneus Zegers, a Cov.titvciv avte et Covgre.o, Segunda Parte, Santiago, 1880, p. 48 ,la cursia es del
original,. La deinicin de Alejandro Sila Bascunan es en lo esencial idntica: se llama, en eecto, reglamento
al decreto que consigna un conjunto ordenado de normas destinadas a la mejor ejecucin de la ley...` ,Sila-
1DC, p. 261,. Lsta deinicin ha sido recogida por el 1ribunal Constitucional en los considerandos y 8 de
su Sentencia de 25.01.93 ,Diario Oicial de 04.02.93,.
8
Ll 1ribunal Constitucional ha interpretado el Art. 35 C.Pol. en el sentido de exigir el reglamento siempre la
irma del Presidente ,Considerando 16 de la Sentencia de 25.01.93, cit.,.
jurdico chileno es que las normas reglamentarias -al menos en lo que respecta a los reglamentos
en su sentido propio y estricto arriba especiicado- sean dictadas por el Presidente de la
Repblica a requerimiento expreso de una norma de la ley cuya ejecucin se reglamenta. Lsta
practica tiene su explicacin histrica y su razn actual, sin que ambas coincidan.
26 Ll ambito de competencia de la potestad reglamentaria de ejecucin no se encuentra
regulado en orma explcita en la Constitucin. Lsto no es casual, sino que se debe a que la
Constitucin de 1980 simplemente reprodujo la regla correspondiente de las Constituciones de
1833 y 1925 ,.vra, nota 6,. Ln el contexto de estas Constituciones, la demarcacin de
potestades normatias de los rganos del Lstado no tena la releancia que tiene bajo la
Constitucin de 1980. Ln el orden constitucional preio a 1980 no exista limitacin al ambito
de competencia de la potestad legislatia ni un control de constitucionalidad eectio que
abarcara tambin a cuestiones de competencia de los rganos del Lstado dotados de potestades
normatias, y la complejidad y diersiicacin de unciones de los entes que componen la
administracin pblica era incomparablemente menor. Ln este contexto, el ejercicio alido de la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se determinaba ,a, positiamente,
mediante una reerencia amplsima a su ambito de competencia, basada en el hecho de estarsele
coniados la administracin y el gobierno del Lstado` ,Art. 81 C.Pol. 1833, Art. 1 C.Pol.
1925,, ,b, negatiamente, mediante su subordinacin a lo dispuesto por normas constitucionales
y legales
9
. Ln un contexto semejante resultaba natural que una norma legal dispusiera la
regulacin reglamentaria de ciertos aspectos no regulados por la ley a la cual dicha norma
perteneca. La Constitucin de 1980 ij, por el contrario, lmites al ambito de competencia de
las potestades legislatia y reglamentaria, y estableci procedimientos para controlar que esos
lmites ueran eectiamente respetados por ambas potestades.
27 1ratandose de la potestad reglamentaria autnoma, aunque la ormulacin de las disposi-
ciones respectias sea aga e imprecisa, la delimitacin entre su ambito de competencia y el
ambito de competencia de la potestad legislatia es conceptualmente clara: al ambito primero
pertenecen todas las materias no comprendidas en el segundo ,ivfra, nm. 38 s.,.
28 1ratandose de la potestad reglamentaria de ejecucin, en cambio, puesto que ella se consagra
mediante una regla proeniente de las Constituciones de 1833 y 1925, la demarcacin no es
conceptualmente clara. Con todo, es posible eectuar la siguiente distincin:
29 ,a, La potestad reglamentaria de ejecucin goza indudablemente de competencia para regular
todos los aspectos organizacionales relatios a la ejecucin de las normas legales por parte de los
sericios pblicos. Ln la medida en que el cumplimiento de una ley suponga un programa de
accin para los rganos de la administracin publica, el Presidente de la Repblica se encuentra
constitucionalmente autorizado para reglamentar dicha actiidad estatal, con tal que en su
reglamentacin no decida cuestiones que son materia de ley. Por cierto, independientemente de

9
Sila-1DC, p. 259-260. .
esta cuestin de competencia, las normas reglamentarias pueden ser inalidadas si contradicen o
demuestran incongruencia con las normas legales.
30 ,b, Por el contrario, resulta incierto si, y en caso airmatio con qu extensin, es competente
la potestad reglamentaria de ejecucin para complementar la legislacin mediante el
establecimiento de reglas dirigidas a los mismos destinatarios de las normas legales. Lllo, por dos
razones.
3J Ln primer lugar, si la regulacin complementaria pre obligaciones para los destinatarios de
la ley, ello implica una restriccin de la libertad que la ley les dej subsistente, y, en esa medida,
una contradiccin con la norma legal, que, como se ha dicho, es de rango superior
10
.
32 Ln segundo lugar, en la medida en que el reglamento enga a complementar la ley, estara
regulando una materia de ley, inringiendo con ello en principio las reglas constitucionales de
distribucin de competencias entre la potestad legislatia y la potestad reglamentaria. Pues,
como se ha dicho, se sostiene que el dominio legal ,Art. 63 C.Pol., establece una resera de
competencia en aor de la potestad legislatia.
33 Ll requerimiento por ley de la interencin de la potestad reglamentaria de ejecucin para
complementar la legislacin, esto es, el mandato legal de reglamentacin -que es una clase
especial de mandato de regulacin complementaria ,.vra, 3, nm. 50,-, contribuye a clariicar
esta duda. Siendo el ambito material de competencia de la potestad reglamentaria de ejecucin
una cuestin eminentemente incierta, es razonable reconocer a la potestad legislatia -esto es la
potestad normatia jerarquicamente superior- una prerrogatia de determinacin de la cuestin,
la cual se expresa en el mandato de reglamentacin. Por otra parte, si el mandato de
reglamentacin se basa, como sucede, usualmente, en la distincin entre normas generales,
abstractas y permanentes -las legales- y normas mas particulares, concretas y mudables -las
reglamentarias-, entonces dicho mandato se encuentra conorme con el concepto material de
ley, que constituye un ideal poltico-jurdico de la Constitucin de 1980 ,.vra, 3, nms. 14,15,.
34 Ls importante tener presente que el mandato legal de reglamentacin no delega potestades
normatias. Ln cumplimiento de tal mandato, el Presidente ejerce una potestad normatia de la
cual l es titular segn la Constitucin. Por otra parte, el mandato legal de reglamentacin no
puede entenderse como una excepcin a las reglas constitucionales de demarcacin del ambito
de competencia de las potestades legislatia y reglamentaria de ejecucin, o una renuncia de
aqulla en aor de sta. Ll mandato es alido en la medida en que resuele de modo conorme
con la Constitucin una cuestin de demarcacin de competencias no resuelta con precisin por
la Constitucin.

10
Lsto lo senalaba Jorge lunneus apelando al concepto de Poder Ljecutio` del siguiente modo: ... la lei
crea derechos e impone obligaciones. 1al es su caracter esencial, siendo ademas ;everat en su objeto e igvat para
todos. Ll Poaer ;ecvtiro, como lo indica su nombre, dicta medidas para hacer ejecutar la lei, pero no puede
alterar en ningn sentido ni los derechos ni las obligaciones por ella creadas, debiendo limitarse a determinar
la manera, la orma de cumplidas` ,a Cov.titvciv...` cit., las cursias son del original,.
3S Lo anterior signiica que los rganos colegisladores no se encuentran autorizados para actuar
de modo completamente discrecional al decidir la posible extensin del mandato legal de
reglamentacin. Del texto constitucional se puede colegir dos limitaciones undamentales:
36 ,a, La ley que consagra un mandato de reglamentacin debe ella misma contemplar normas
generales sobre la materia en cuestin, estableciendo de ese modo un marco regulatorio para el
cumplimiento del mandato. Ln otras palabras, para que un mandato de reglamentacin sea
alido, es necesario que exista al menos el equialente a una ley de bases ,ivfra, nms. 43 s.,
sobre la materia que debe ser objeto de regulacin por reglamento. Segn esto, una ley no
podra consistir nica y exclusiamente en un mandato de reglamentacin. Semejante remisin
normatia slo puede eectuarse mediante un acto de delegacin de la potestad legislatia ,.vra,
3, nms. 101 s.,, sujeto a su ez a lmites constitucionales. De lo contrario, a tras del
mandato de reglamentacin se podra eludir las restricciones impuestas por la Constitucin a las
leyes delegatorias de la potestad legislatia
11
.
37 ,b, La relatia discrecionalidad con que las normas legales pueden dejar ciertos aspectos de la
regulacin a cargo del reglamento disminuye cuando se trata de materias que corresponden a
una resera reorzada de ley ,.vra, 3, nm. 51,, es decir, cuando se trata de regular el ejercicio
de los derechos constitucionales. 1ratandose de estas materias, la uncin de garanta
democratica que tiene en general la institucin de la resera de ley aumenta en peso especico
en razn de la releancia del objeto de regulacin. Por estas razones, lo correcto es postular
como principio general la inalidez de un mandato de reglamentacin sobre materias de resera
reorzada de ley
12
.


11
Ln un interesante caso resuelto por la Corte Suprema ,Sentencia de 14.0.92, RC] 159 ,1993,, p. 40 y ss.,,
se plante la inconstitucionalidad de una norma legal que autorizaba al Presidente de la Repblica para
determinar una ez al ano` los montos de ciertos derechos y rebajas aduaneros. Se sostuo que determinar
esos montos era una materia de ley, por lo que la autorizacin slo poda consistir en una delegacin de
acultades legislatias, y, puesto que esta delegacin no respetaba el plazo de un ano, se sostuo asimismo que
se trataba de una delegacin inconstitucional. Ln su sentencia, la Corte concluy que la reerida norma legal
no consista en una delegacin de acultades legislatias, sino en un mandato legal de reglamentacin. La
razn principal tenida en consideracin por la Corte en este sentido ue que ...el legislador...dict una norma
con substancia y contornos perectamente deinidos, y, del mismo modo, precis en orma detallada los
elementos y actores que deba considerar el Presidente de la Repblica a in de hacer eectia la oluntad del
legislador en aspectos luctuantes, actualizando elementos que este ltimo se encontraba en la imposibilidad
de determinar a la echa de dictacin de la ley` ,o. cit., p. 48,. Conorme con lo anterior, la Corte resoli que
al no existir la supuesta delegacin de acultades legislatias... debe concluirse que no se ha quebrantado, ni
ha podido conculcarse, el articulo 61 |actual Art. 64| de la Constitucin` ,o. cit., toc. cit.,. 1omando en
consideracin lo dicho en el texto principal de estos materiales, habra que obserar que no se inringi la
Constitucin no slo porque se trataba de un mandato legal de reglamentacin en ez de una delegacin de
acultades, sino porque ademas el mandato legal de determinacin cumpla con ciertos requisitos de alidez
,marco legal establecido, razones de coneniencia regulatia,.
12
Ll 1ribunal Constitucional as lo ha declarado respecto de la regulacin del derecho a la libre actiidad
econmica y de las limitaciones al derecho de propiedad ,Sentencias de 21.04.92, sobre aisos camineros, y de
02.12.96, sobre acceso a playas,.
c. a ote.taa regtavevtara avtvova.
38 La potestad reglamentaria autnoma es la potestad normatia conerida al Presidente de la
Repblica para regular todas las materias no comprendidas en el dominio legal. Lsta es una
potestad normatia noedosa en la tradicin constitucional chilena, conerida al Presidente de la
Repblica recin a partir de la Constitucin de 1980
13
.
39 La consagracin de una potestad reglamentaria autnoma implic una transormacin radical
de los principios que haban delimitado los ambitos de competencia de las potestades legislatia
y reglamentaria en la tradicin constitucional chilena. lasta la Constitucin de 1980, el dominio
legal reconocido constitucionalmente estableca una resera en aor de la potestad legislatia sin
limitar su ambito de competencia. Luego, en la medida en que se regulaba otras materias
mediante leyes, stas pasaban a integrar el dominio legal, en el sentido que quedaba edado a
cualquier otra potestad normatia regular tal materia de modo contrario o incongruente con las
normas legales. La actiidad legislatia, y no la Constitucin, determinaba los ambitos autnomo
y de ejecucin de ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
Conorme a la Constitucin de 1980, la potestad legislatia, ya no es libre de extender
discrecionalmente su ambito material de competencia, sino que es la propia Constitucin la que
delimita su ambito maximo de competencia, dejando el resto de las posibles materias
susceptibles de regulacin entregadas al ambito de competencia de la potestad reglamentaria
autnoma del Presidente de la Repblica
14
.
40 Lsta transormacin introducida por la Constitucin de 1980 ue tan radical en su noedad
como deicientes ueron los trminos en que recibi consagracin normatia. Como ya se ha
isto ,.vra 3, nm. 53 s., , el modo en que las reglas constitucionales establecen lmites al
ambito de competencia de la potestad legislatia es deectuoso en los siguientes aspectos:
a, en la aguedad con que las reglas constitucionales describen las materias de ley, lo que
hace que practicamente todos los aspectos relacionados con una materia de ley
pertenezcan al dominio legal,

13
La uente de inspiracin de la Constitucin de 1980 estuo en la Constitucin rancesa de 1958, sobre esta
materia puede consultarse con proecho el artculo de la Proesora Luz Bulnes Aldunate, e,e. ae ba.e ,
ote.taa regtavevtaria ev ta Cov.titvciv ae 10, en: Boletn de Derecho Pblico de la lacultad de Derecho de la
Uniersidad de Chile, N 5 ,1981,.
14
Ln la terminologa del Derecho constitucional es corriente el uso de la expresin norma de clausura` para
reerirse a la demarcacin en aor de una y otra potestad normatia. Lste trmino puede usarse sin embargo,
en dos sentidos diersos. Ln un primer sentido, se indica con l la clase de norma llamada a regular
subsidiariamente toda materia no comprendida en el ambito de la otra clase de norma. Ln este sentido, la
norma reglamentaria, es decir, la establecida en ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma, es la norma
de clausura del ordenamiento jurdico chileno. Ln otro sentido, con este trmino se designa la norma que
delimita los ambitos de competencia de una y otra potestad. Ln este sentido, antes de la Constitucin de
1980, la norma legal era la norma de clausura del ordenamiento chileno, ya que la potestad legislatia poda
ampliar indeinidamente su ambito de competencia, bajo la Constitucin de 1980, en este mismo sentido la
norma de clausura es la propia Constitucin, ya que ni la potestad legislatia ni la potestad reglamentaria
pueden extender su ambito de competencia mas alla del senalado por los Arts. 32 N 6 y 63 C.Pol.
b, en la gran cantidad de materias incluidas indirectamente en el dominio legal ,Art. 63
Nos. 1, 2 y 14 C.Pol. en relacin con el resto del texto constitucional,, con el resultado
que practicamente todas las actiidades releantes de la ida social deben ser reguladas
por normas legales,
c, en el establecimiento de una clausula general subsidiaria ,Art. 63 N 20 C.Pol.,, que
transorma una pretendida enumeracin taxatia de materias en una clase abierta o
compuesta por un nmero indeterminado de miembros.
4J A las razones anteriores se agrega, tratandose de materias excluidas del dominio legal pero
que hayan sido objeto de regulacin por ley antes de 1980, la necesidad de una decisin
legislatia para que el Presidente de la Repblica pueda regularlas haciendo ejercicio de su
potestad reglamentaria autnoma. La Disposicin Sexta 1ransitoria de la Constitucin
expresamente alida los preceptos legales anteriores a la echa de promulgacin de la
Constitucin que regulaban materias no comprendidas -directa o indirectamente- en el Art. 63, y
senala que mantendran su igencia mientras no sean expresamente derogadas por una ley`. De
este modo, la derogacin de leyes anteriores a la Constitucin de 1980 que no ersan sobre
materias de ley es, sin embargo, una materia de ley ,Art. 63 N 2 en relacin con la Disp. 6'
1ransit.,. Con ello, la amplitud del ambito de competencia de la potestad legislatia bajo las
Constituciones de 1833 y 1925 sigue produciendo eectos restrictios del ambito de
competencia de la potestad reglamentaria autnoma bajo la Constitucin de 1980.
42 Por las razones anteriores, la potestad reglamentaria no ha tenido bajo la Constitucin de
1980 la importancia como modo de creacin de reglas jurdicas que de otro manera habra
debido producir un cambio tan radical en la deinicin del. ambito de competencia de la
potestad legislatia.

a. a ote.taa regtavevtaria ae covtevevtaciv.
43 Por potestad reglamentaria de complementacin se entiende la potestad normatia del
Presidente de la Repblica para regular en detalle los aspectos particulares y concretos de todas
aquellas materias respecto de las cuales la potestad legislatia slo es competente para regular
sus bases.
44 1ratandose de algunas materias de ley, la Constitucin incluye dentro del dominio legal las
materias basicas` ,Art. 63 N 4 C.Pol., o las bases` ,Art. 63 N 18, de una regulacin,
restringiendo con ello el dominio legal a la regulacin de las normas generales y principios
undamentales de determinados complejos de reglas. Lste es tambin el caso de todas las
materias de ley no mencionadas directa ni indirectamente, sino subsumibles en la clausula
general residual del Art. 63 N 20 C.Pol.
4S Respecto de todas estas materias, la regulacin de los aspectos mas de detalle queda en
consecuencia entregada a la potestad reglamentaria, la cual por esta razn, recibe la
denominacin de potestad reglamentaria de complementacin`.
46 Ln la medida en que la potestad reglamentaria de complementacin tiene por objetio dictar
normas cuyo establecimiento esta excluido del dominio legal -ste se reduce slo al
establecimiento de normas generales-, es eidente que se trata de un caso particular de la
potestad reglamentaria autnoma. Sin embargo, la relacin que existe entre la ley de bases y el
reglamento es enteramente analoga a la que existe ,o debe existir: .vra, nm. 3, entre la ley y el
reglamento en general, cuando ste complementa aqulla con el in de hacer mas expedita su
ejecucin. Ln ambos casos: ,a, un mismo ambito de la ida social es regulado en sus aspectos
principales por normas legales y en sus aspectos secundarios por normas reglamentarias, y ,b, las
normas reglamentarias se encuentran subordinadas a las normas legales.
47 Lxiste, sin embargo, una dierencia esencial entre uno y otro caso de complementacin de la
ley por el reglamento. Ln el caso de la potestad reglamentaria de ejecucin, el mandato de
reglamentacin es un mandato legal. Por lo mismo, en principio, la potestad legislatia podra
regular alidamente la materia dejada por la ley a la potestad reglamentaria. Ln el caso de la
potestad reglamentaria de complementacin, el mandato de reglamentacin complementaria es
un mandato constitucional. Por ello, la potestad legislatia no podra regular alidamente la
materia dejada por la Constitucin a la potestad reglamentaria.
48 La importancia de esta distincin se maniiesta en los modos de solucionar un posible
conlicto entre normas legales y normas reglamentarias. A este respecto, basta con senalar en
este lugar que en caso de conlicto entre potestad ley y reglamento de ejecucin, primara
siempre la norma establecida en ejercicio de la potestad legislatia rente a la norma establecida
en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin ,aplicacin del principio de jerarqua o del
principio de la temporalidad,, en cambio, en caso de conlicto entre ley y reglamento de
complementacin, podra ser posible la inalidacin de la norma establecida en ejercicio de la
potestad legislatia, si es que se estima que dicha norma no tiene el caracter de basica`, en el
sentido de la regla constitucional que delimita el ambito de competencia del legislador
,aplicacin del principio de la distribucin de competencia,.

3. Las potestades normativas de las instituciones fiscalizadoras.
49 La creacin de instituciones iscalizadoras, tanto de la administracin centralizada como
descentralizada, es una tendencia sostenida del Derecho pblico chileno. Originalmente, la
creacin de instituciones iscalizadoras obedeci a la necesidad de contar con uncionarios
especializados en materias de particular complejidad tcnica. Ln las tres ltimas dcadas, la
creacin de instituciones iscalizadoras ha obedecido ademas a la implementacin de una poltica
econmica que sustituye el subsidio a la oerta estatal de sericios ,por ejemplo, salud, pensiones
de ejez e inalidez, por el subsidio a la demanda de la prestacin comercial de dichos sericios.
Conorme a esta poltica econmica, el Lstado abandona la uncin de prestador de sericios
para concentrarse en la uncin de iscalizador del mercado de esos sericios. Como ejemplos de
instituciones iscalizadoras de la administracin descentralizada puede citarse a la
Superintendencia de Seguridad Social ,Ley 16.395,, la Superintendencia de Bancos e
Instituciones linancieras ,DL 1.09,, la Superintendencia de Administradoras de londos
Preisionales o A.l.P.` ,DL 3.500,, la Superintendencia de Valores y Seguros ,DL 3.538,, la
Superintendencia de Llectricidad y Combustibles ,Ley 18.410, y la Superintendencia de
Instituciones de Salud Preisional o Isapres` ,Ley 18.933,.
S0 Las instituciones iscalizadoras gozan por lo general de potestades normatias, es decir, de
atribuciones para establecer normas jurdicas de obligatoriedad general. Las normas establecidas
en ejercicio de esta potestad normatia administratia tienen una gran releancia en la practica,
transormandose as la actiidad normatia de las instituciones iscalizadoras en una importante
uente` de la respectia rama del Derecho ,de la seguridad social, comercial, etc.,.
SJ Otra atribucin conerida por lo general por la ley a las instituciones iscalizadoras es la de
interpretar las normas legales y reglamentarias aplicables a la materia sujeta a su iscalizacin.
Lsta potestad de interpretar normas legales no implica el ejercicio de la potestad legislatia, sino
de la potestad administratia, y por eso se la denomina como interpretacin administratia de
la ley`. Lsto signiica que esta interpretacin no tiene todo el alor de una interpretacin
generalmente obligatoria` de la ley ,Art. 3 inciso primero C.C.,, que es propia de la
interpretacin autntica, o interpretacin declarada en ejercicio de la misma potestad en cuyo
ejercicio se estableci la norma interpretada. Por tal razn, se trata de una interpretacin que no
es obligatoria para los rganos que ejercen el control de la constitucionalidad y la legalidad de los
actos administratios mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional ,los tribunales de
justicia,.
S2 linalmente, ademas de potestades normatias, las instituciones iscalizadoras gozan de
potestades adjudicatorias, es decir, de atribuciones para asignar responsabilidades por el
incumplimiento de las normas legales y reglamentarias, incluyendo las normas dictadas por la
propia institucin iscalizadora.
S3 Lsta reunin de potestades normatias y adjudicatorias en un mismo rgano implica una
anomala, a niel de la Administracin Pblica, a la luz del principio de la separacin de poderes
que inspira el marco regulatorio del ejercicio de las potestades legislatia y reglamentaria, por
una parte, y jurisdiccional, por la otra parte. Conorme a este principio, la dierenciacin de los
roles del juzgador y el legislador constituye una garanta de la imparcialidad de la decisin del
juzgador. Ll remedio usual para esta anomala es la concesin de una accin de reclamacin de
la decisin administratia para ser ejercida ante un tribunal de justicia.
S4 Una cuestin de la mayor importancia es la de precisar el rango jerarquico de las normas
creadas por las instituciones iscalizadoras. Del contexto constitucional se desprende que se trata
de reglas establecidas en ejercicio de una potestad normatia administratia subordinada a la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
SS La potestad normatia administratia de la institucin iscalizadora es conerida por una regla
legal. Mediante una ley no se puede delegar la potestad legislatia en otro rgano de la
Administracin del Lstado que no sea el Presidente de la Repblica. Luego, la potestad
normatia otorgada legalmente slo puede ser una potestad administratia.
S6 Ll ambito de competencia de la potestad normatia administratia otorgada por la ley a la
institucin iscalizadora no puede sino corresponder al ambito de competencia de la potestad
reglamentaria de ejecucin. Luego, se trata de la misma potestad normatia que la Constitucin
otorga al Presidente de la Repblica, para que ste la ejerza discrecionalmente ,.vra, nm. 26,.
Puesto que una norma legal no puede alidamente contraenir una norma constitucional, y
puesto que todos los rganos de la Administracin del Lstado a los que la Constitucin no les
coniere autonoma se encuentran constitucionalmente subordinados al Presidente de la
Repblica ,Art. 24 C.Pol.,, se tiene que:
a, el Presidente de la Repblica se encuentra constitucionalmente autorizado para regular
las mismas materias cuya regulacin es coniada por la ley a la institucin iscalizadora,
b, la institucin iscalizadora debe ejercer su potestad normatia administratia
sujetandose a lo dispuesto por el Presidente de la Repblica.
S7 Ln consecuencia, se puede concluir que el ejercicio de la potestad normatia administratia
en distintos nieles jerarquicos dentro de la administracin pblica da lugar a un nmero
equialente de grados jerarquicos de las normas establecidas en ejercicio de dicha potestad. Ln
esta jerarqua de normas administratias, la incongruencia con las normas del grado superior es
causal de inalidacin o inaplicabilidad de las normas del grado inerior.


5. LAS PO1LS1ADLS NORMA1IVAS DL LOS RGANOS AU1NOMOS DLL
LS1ADO.
J. Introduccin.
J Ademas de las potestades constituyente, legislatia y normatia administratia, el sistema
jurdico chileno coniere potestades normatias a rganos del Lstado que por disposicin de la
Constitucin no se encuentran subordinados al Presidente de la Repblica.
2 Ln la medida en que es la Constitucin -y no la ley- la que coniere estas potestades
normatias y les reconoce un ambito propio de competencia, no puede sostenerse que se trate
de meras potestades normatias administratias descentralizadas. Ln otras palabras, no puede
airmarse sin mas que se trata de normas reglamentarias de rango jerarquico inerior a las
normas reglamentarias establecidas por el Presidente de la Repblica
1
.
3 Algunas de las disposiciones constitucionales sobre estas potestades, como las relatias a los
1ribunales Superiores de Justicia, proienen sin mayor alteracin de la tradicin constitucional
chilena. Ln otros casos, la Constitucin de 1980 ha clariicado el caracter autnomo del rgano
estatal en cuestin, que antes uera dudoso, cual es el caso de las municipalidades y del Banco
Central. De este modo, el sistema jurdico chileno presenta desde 1980 una tendencia mas
acentuada que la de su historia anterior a la descentralizacin constitucional de las potestades
normatias y al reconocimiento constitucional de ambitos especiales de competencia. Lsta
tendencia no ha recibido, sin embargo, una consagracin clara y deinida en las disposiciones
constitucionales respectias. Los problemas de interpretacin que ello suscita deben sujetarse,
sin embargo, al menos a cuatro principios basicos.
4 Ll esclarecimiento de la distribucin de ambitos de competencia eectuada por la
Constitucin exige precisar, en cada caso, si se trata de una potestad normatia de ejercicio
concurrente o si se trata de una potestad normatia exclusia. Una potestad normatia es ae
e;ercicio covcvrrevte cuando comparte su ambito material de competencia con una o mas potestades
normatias. Una potestad normatia es ectv.ira, cuando su ambito material le esta reserado a
su ejercicio, con exclusin de otra,s, potestad,es, normatia,s,. La importancia de esta dierencia
es obia, tratandose de ambitos autnomos

1
Por esta razn no puede sostenerse como principio general que las potestades normatias de todos los entes
pblicos autnomos se encuentren subordinadas a las normas constitucionales, legales y reglamentarias ,as,
Jorge Streeter Prieto, Potestad Normatia de Lntes Pblicos Autnomos`, Materiales de Clase para Derecho
Lconmico III, lacultad de Derecho, Uniersidad de Chile, Diciembre de 1986, p. 5,. Lsta tesis es correcta
tratandose de los rganos del Lstado creados por ley, tal como se sostuo respecto de las potestades
normatias de los rganos de la administracin descentralizada ,.vra, 4, nms. 54-5,. No lo es, como
principio general, tratandose de los rganos del Lstado dotados constitucionalmente de autonoma rente al
Presidente de la Repblica.
S La autonoma consagrada por la Constitucin se reiere a la posicin de estos rganos dentro
de la administracin del Lstado ,.vra, 4, nm. 1, en relacin con la supremaca jerarquica del
Presidente de la Repblica ,Art. 24 C.Pol.,. Luego, es posible airmar como principio general
que el ambito de competencia de estas potestades es exclusio respecto de la potestad
reglamentaria. Las consecuencias practicas de este principio son:
,a, la inconstitucionalidad del decreto supremo que regule materias propias del ambito de
competencia de una potestad normatia autnoma,
,b, en caso de imposibilidad procedimental de hacer aler dicha inconstitucionalidad, la
supremaca jerarquica de la regulacin establecida en ejercicio de la potestad normatia
autnoma.
6 Ll principio anterior admite excepciones. La interpretacin de la potestad normatia
autnoma como de ejercicio concurrente con la potestad reglamentaria es plausible. La
regulacin de la ley organica constitucional respectia puede inocarse en este sentido como
argumento interpretatio de la regulacin constitucional.
7 La autonoma consagrada por la Constitucin no se reiere a la posicin de estos rganos en
relacin con el ejercicio de la soberana por parte del Congreso Nacional y el Presidente de la
Repblica en el ejercicio de la potestad legislatia. La cuestin de si el ambito de competencia de
la potestad normatia autnoma es exclusio respecto de la potestad legislatia o de ejercicio
concurrente con ella debe determinarse atendiendo al Art. 63 C.Pol. ,materias de ley,. Ln caso
de concurrencia, tienen supremaca jerarquica las normas legales.
8 No puede excluirse a riori, sin embargo, que la Constitucin de 1980 haya conigurado un
ambito de competencia exclusio para un rgano de la administracin del Lstado
constitucionalmente autnomo, incluso respecto de la potestad legislatia. La carga
argumentatia corresponde sin embargo a la interpretacin que la conciba como potestad
exclusia: iv avbio ro tege.
9 Ln lo que sigue nos ocuparemos de los principales casos de potestades normatias de
rganos autnomos de la administracin del Lstado.

2. La potestad normativa del Banco Central.
J0 Ll Banco Central de Chile es un organismo autnomo, de rango constitucional y caracter
tcnico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, y de composicin indeinida ,Art. 1
LOC 18.840,, que tiene por objeto elar por la estabilidad de la moneda y el normal
uncionamiento de los pagos internos y externos ,Art. 3 LOC 18.840,.
JJ Ll marco regulatorio de los actos del Banco Central se encuentra en los Arts. 108 y 109
C.Pol. y en la LOC 18.840.
J2 Ll rgano competente para ejercer la potestad normatia y todas las demas atribuciones
coneridas al Banco Central es su Consejo, constituido por cinco consejeros designados por el
Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado ,Arts. 6 y LOC 18.840,.
J3 Ll Consejo sesiona alidamente con la asistencia de al menos tres de sus miembros y adopta
alidamente sus acuerdos por mayora de los presentes, salo que la ley exija un qurum mayor
,Art. 11 LOC 18.840,.
J4 Ll ambito de competencia de la potestad normatia del Banco Central se relaciona
principalmente con su uncin de organismo regulador del sistema inanciero y del mercado de
capitales ,Arts. 34, 35 LOC 18.840,, as como de las operaciones de cambio internacional ,Arts.
40, 42, 43, 49 LOC 18.840,
2
.
JS Ll trmino utilizado para designar el acto normatio alido del Consejo es el de acuerdo`,
del cual se deja constancia en el acta de la sesin respectia ,Art. 11 inciso inal LOC 18.840,.
J6 Los principales acuerdos adoptados en ejercicio de sus potestades normatias son
incorporados por el Banco Central en un texto reundido, coordinado y sistematizado
denominado Compendio`. Ll 1omo I de este texto corresponde al Compendio de Normas de
Cambios Internacionales, y el 1omo II, al Compendio de Normas linancieras. Los acuerdos
que establecen normas del Compendio, as como todos los acuerdos de caracter general, deben
ser publicados en el Diario Oicial ,Art. 6 LOC 18.840,.
J7 Ll caracter concurrente o exclusio del ambito material de competencia del Banco Central,
as como el rango jerarquico de sus acuerdos son cuestiones inciertas. Ln todo caso, puede
senalarse que:
J8 ,a, Los acuerdos del Banco Central se encuentran subordinados tanto a las normas y
principios constitucionales como a las normas de su propio marco regulatorio ,.vra, nm. 11,.
Lspecialmente importante a este respecto es la prohibicin de discriminacin establecida en el
inciso inal del Art. 98 C.Pol.
J9 ,b, Ln ciertas materias -especialmente en lo que se reiere a la regulacin del sistema
inanciero y del mercado de capitales- es eidente el caracter concurrente de la potestad
normatia del Banco Central con la potestad legislatia. Ln todo este ambito de concurrencia, el
acuerdo del Banco Central ostenta un rango jerarquico inerior al de la ley. Lo anterior se
encuentra conirmado por la concesin que hace el propio marco regulatorio legal del Banco
Central de un recurso de reclamacin en contra de acuerdos ilegales ,Arts. 69 y 0 LOC 18.840,.
20 ,c, La organizacin interna del Banco Central es materia de competencia exclusia de su
propia potestad normatia, sin perjuicio de lo que al respecto dispongan la Constitucin o la
respectia ley organica ,Arts. 108 C.Pol., Art. 2 LOC 18.840,.

2
Conorme al Art. 58 LOC 18.840 el Banco Central tiene tambin potestad para imponer multas en caso de
inracciones a la regulacin de las operaciones de cambio internacional por l establecida.
2J ,d, Las relaciones de la potestad normatia del Banco Central con la potestad reglamentaria
del Presidente de la Repblica no son aciles de determinar. Sin embargo, del Art. 19 LOC
18.840 pareciera desprenderse que la ley organica ha considerado al ambito de competencia de la
potestad normatia del Banco Central como ambito exclusio respecto de las potestades
normatias de todos los demas rganos de la Administracin Pblica
3
. Lsto, claro esta, no
resuele la cuestin de modo deinitio, sino que la remite a otro niel. Pues, para que esta
regulacin de la LOC 18.840 sea alida, es necesario airmar que dentro del concepto de
organismo autnomo` del Art. 108 C.Pol. se encuentra comprendida la exclusiidad de
competencia normatia rente a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, y que
la remisin normatia a la LOC respectia que eecta ese precepto incluye la acultad de
determinar el ambito de dicha competencia normatia exclusia
4
.

3. La potestad normativa del Consejo Nacional de 1elevisin.
22 Ll Consejo Nacional de 1eleisin es un rgano pblico autnomo, uncionalmente
descentralizado, dotado de personalidad jurdica y de patrimonio propio, encargado de elar por
el correcto uncionamiento de la teleisin ,Art. 1 L. 18.838,.
23 Ll marco de regulacin del Consejo Nacional de 1eleisin se encuentra en el Art. 19 N 12
inciso sexto y inal de la C.Pol. y la L. 18.838, que es de qurum caliicado, y que experiment
importantes modiicaciones en 1992, en irtud de la L. 19.131.
24 Ll Consejo esta ormado por once miembros, uno de los cuales -su Presidente- es de libre
designacin por el Presidente de la Repblica, y los diez restantes son designados por l con
acuerdo del Senado ,Art. 2 L. 18.838,.
2S La atribucin constitucionalmente conerida al Consejo Nacional de 1eleisin consiste en
elar por el correcto uncionamiento de la teleisin` ,Art. 19 N 12 inciso inal C.Pol.,. La Ley
18.838 concreta en cierto modo el concepto de correcto uncionamiento` de la teleisin
5
, y
especiica las atribuciones comprendidas en el concepto de elar`, dentro de las cuales se
encuentra el ejercicio de una potestad normatia para regular dos materias:

3
Lsta disposicin aculta al Ministro de lacienda para asistir a las sesiones del Consejo, con derecho a oz, y
en caso de desacuerdo del Gobierno con lo acordado por el Consejo, le coniere la acultad de suspender la
aplicacin del acuerdo por un plazo no superior a 15 das. Lllo, salo que el Consejo por unanimidad de sus
miembros en ejercicio insista en la aplicacin del acuerdo, caso en el cual no se suspende. Si la LOC hubiera
considerado al acuerdo del Banco Central como jerarquicamente subordinado a las normas establecidas por el
Presidente de la Repblica, el procedimiento anterior carecera de sentido.
4
La Sentencia del 1ribunal Constitucional de 20.09.89, sobre control de constitucionalidad de la LOC 18.840,
ratiica en todo caso que la Constitucin de 1980 excluye al Banco Central de la Administracin del Lstado
subordinada al Presidente de la Repblica, siendo por lo tanto una excepcin a lo dispuesto en el Art. 24
C.Pol.
5
Art. 1 inciso tercero: Se entendera por correcto uncionamiento de esos sericios ,de teleisin| el
permanente respeto, a tras de su programacin, a los alores morales y culturales propios de la Nacin, a la
dignidad de las personas, a la paz, a la proteccin del medio ambiente, y a la ormacin espiritual e intelectual
de la ninez y la juentud dentro de dicho marco alrico` ,redaccin de la Ley 19.131,.
(a) la transmisin y recepcin de la teleisin por satlite ,Art. 12 literal L. 18.838,,
(b) la prohibicin, mediante la dictacin de normas generales, de la transmisin de
programas que contengan iolencia excesia, truculencia, pornograa o participacin de ninos
o adolescentes en actos renidos con la moral o las buenas costumbres ,Art. 12 literal l inciso
segundo L. 18.838,.
26 Ll Consejo sesiona en orma ordinaria o extraordinaria, requiriendo para la alidez de sus
sesiones la concurrencia de la mayora de sus miembros en ejercicio y para la adopcin alida de
sus acuerdos el oto de la mayora de los miembros presentes en la sesin, salo la exigencia por
la ley de un qurum mas estricto ,Art. 5 L. 18.838,. Las normas que dicta el Consejo deben ser
publicadas en el Diario Oicial ,Art. 12 literal l inciso cuarto L. 18.838,.
27 Ll ambito de competencia de la potestad normatia del Consejo es de caracter concurrente
con el ambito de competencia de la potestad legislatia en un importante grado, ya que se reiere
a materias tambin reguladas por la Ley sobre libertades de opinin e inormacin y ejercicio del
periodismo ,Ley de prensa`, Ley 19.33,, la Ley General de 1elecomunicaciones ,Ley 18.168, y
el Cdigo Penal. Ln todo el ambito concurrente de competencia, las normas establecidas por el
Consejo Nacional de 1eleisin se subordinan a las normas legales.
28 Mas dicil es determinar las relaciones existentes entre la potestad normatia del Consejo y la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Si bien la reorma introducida por la Ley
19.131 pareciera concebir al Consejo Nacional de 1eleisin como una institucin iscalizadora
uncionalmente descentralizada, pero subordinada jerarquicamente al Presidente de la Repblica
-algo as como una Superintendencia de 1eleisin`-, lo cierto es que las atribuciones de este
rgano no son coneridas por una norma legal, sino por una norma constitucional que
expresamente lo declara autnomo. Ln este sentido, el tipo de competencia del Consejo
Nacional de 1eleisin pareciera ser mas bien asimilable al del Banco Central ,.vra, nms. 1 y
ss, que al de las instituciones iscalizadoras comunes.


4. La potestad normativa municipal.
29 Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad
jurdica y patrimonio propio, cuya inalidad es satisacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participacin en el progreso econmico y cultural de la comuna ,Art. 118 inciso
tercero C.Pol., Art. 1 inciso segundo LOC 18.695,.
30 Ll marco regulatorio de la actiidad de la municipalidad se encuentra en los Arts. 118 a 126
C.Pol. y en la LOC 18.695. Las normas constitucionales originarias ueron modiicadas por la
LRC 19.09, de 1991 y por la LRC 19.526, de 199. La 19.04 autoriz al Presidente de la
Repblica para dictar un decreto con uerza de ley que ijara el texto reundido, coordinado,
sistematizado y actualizado de la ley organica constitucional respectia. Dicho texto ue ijado
por el DlL N 1-19.04, de 2 de Diciembre de 2001.
3J Los rganos que interienen en el ejercicio de la potestad normatia municipal -que
constituyen la municipalidad`- son el alcalde y el concejo ,Art. 118 inciso primero C.Pol, Art.
2' LOC 18.695,. Ll alcalde es la maxima autoridad de la municipalidad, elegido y reelegible por
suragio uniersal por un perodo de cuatro anos ,Art. 118 inciso primero C.Pol., Arts. 2 y 56 s.
LOC 18.695,. Ll concejo es un rgano colegiado, compuesto por un nmero ariable de
miembros elegidos y reelegibles por suragio uniersal por un perodo de cuatro anos, de
caracter normatio, resolutio y iscalizador ,Art. 119 C.Pol., Arts. 1 s. LOC 18.695,.
32 La Constitucin designa el ambito de competencia de la potestad normatia municipal con la
mencin genrica de administracin local de ,la, comuna` ,Art. 118 inciso primero C.Pol.,. La
LOC 18.695 regula mas detalladamente este ambito, distinguiendo entre unciones municipales
priatias y unciones municipales concurrentes ,Arts. 3 y 4 LOC 18.695,.
33 Ln tanto ambitos materiales de competencia de la potestad normatia municipal, las
unciones mas importantes son las siguientes unciones priatias:
(a) coneccin del plan regulador comunal ,Art. 3'-b,
(b) aplicacin de las disposiciones sobre transporte y transito pblicos ,Art. 3-d,,
(c) aplicacin de disposiciones sobre construccin y urbanizacin, normas de transito ,Art.
3'-e,.
34 A las materias anteriores se agrega la organizacin interna de la municipalidad, incluyendo
especialmente la asignacin especica de unciones a ciertas unidades y su coordinacin ,Art. 31
LOC 18.695,, as como la regulacin de las modalidades de participacin de la ciudadana local
en el gobierno comunal ,Art. 93 LOC 18.695,, incluyendo la integracin, organizacin,
competencias y uncionamiento del consejo econmico y social comunal, que es un rgano
consultio ,Art. 94 LOC 18.695,.
3S Para el cumplimiento de sus unciones, la ley otorga a las municipalidades como atribucin
esencial` el dictar resoluciones obligatorias con caracter general o particular ,Art. 5-d LOC
18.695,. Lstas resoluciones son denominadas de dierso modo, segn su objeto y alcance ,Art.
12 LOC 18.695,:
(a) Las ordenanzas` son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, que
pueden incluso establecer multas,
(b) Los reglamentos municipales` son normas generales obligatorias y permanentes,
relatias a materias de orden interno de la municipalidad,
(c) Los decretos alcaldicios` son resoluciones que ersan sobre casos particulares,
(d) Las instrucciones` son directias impartidas a los uncionarios subalternos.
36 Ln general, el alcalde tiene la potestad de dictar resoluciones obligatorias de caracter general
,Art. 63-i L. 18.695,. Para la dictacin alida de determinadas normas, sin embargo, el alcalde
requiere acuerdo del concejo. Los casos mas importantes son el plan regulador comunal, las
ordenanzas municipales, el reglamento municipal de organizacin interna ,Art. 65-b,-k LOC
18.695, y ekl reglamento de organizacin del consejo econmico y social ,Art. 94 inciso 2 LOC
18.695,.
37 Por regla general, el concejo dispone de einte das para pronunciarse acerca de las
proposiciones del alcalde ,Art. 82-c LOC 18.695,. 1ranscurrido el plazo sin pronunciamiento
del concejo, rige la proposicin del alcalde ,82 inciso inal LOC 18695,.
38 Ll concejo se rene en sesiones ordinarias ,dos al mes, o extraordinarias ,cuando sea
conocado,, sesiona alidamente con la mayora de los concejales en ejercicio y adopta sus
acuerdos alidamente por mayora absoluta de los concejales asistentes en la sesin, salo que
excepcionalmente la ley requiera un qurum mayor ,Arts. 84 y 86 LOC 18.695,.
39 Las resoluciones municipales se encuentran exentas del tramite de toma de razn ante la
Contralora General de la Repblica ,Art. 52 LOC 18.695,.
40 Ll hecho que la regulacin de ciertas materias por ordenanzas municipales corresponda a una
uncin priatia de la municipalidad segn el Art. 3 LOC 18.695 no signiica que dichas
materias ormen un ambito de competencia exclusio de la potestad normatia municipal. Las
unciones priatias corresponden a materias reguladas por ley y por reglamentos. Lsto es
reconocido por la propia LOC 18.695, la cual expresamente condiciona la alidez de las
decisiones de la municipalidad a su conormidad con las normas legales y reglamentarias que
regulen dichas materias ,Art. 3 literales a, b, d y e LOC 18.695,. Ln consecuencia, cabe concluir
que en cuanto a las ordenanzas la potestad normatia municipal tiene un rango jerarquico
analogo al de la potestad normatia administratia descentralizada ,.vra, 4, nms. 54 s.,.
4J Por el contrario, la materia que s parece ser de competencia exclusia de la potestad
normatia municipal es la organizacin interna de la municipalidad y de la participacin
ciudadana, incluyendo al consejo econmico y social ,.vra, nm. 34,. Ln este ambito, la
posicin de la potestad normatia municipal es mas bien analoga a la de la potestad normatia
del Banco Central ,.vra, nm. 21,.
42 linalmente, en el contexto del establecimiento de reglas jurdicas en ejercicio de la potestad
normatia municipal puede darse la posibilidad de la participacin directa de la ciudadana
mediante un plebiscito comunal ,Arts. 99 a 104 LOC 18.695,. Los resultados del plebiscito en el
cual haya participado mas del 50 de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la
comuna respectia son inculantes para la autoridad municipal ,Art. 101 inciso tercero LOC
18.695,.




S. La potestad reglamentaria interna de los rganos autnomos.
43 A la actuacin de los rganos autnomos del Lstado -incluidas las dos ramas del Congreso-
es aplicable el Art. C.Pol., conorme al cual la alidez de las actuaciones de los rganos del
Lstado depende de su ejercicio en la orma` que prescriba la ley.
44 La regla general es que la Constitucin se remita a las normas legales para la regulacin del
procedimiento de actuacin de los rganos del Lstado. Las leyes respectias se abstienen, sin
embargo, de regular detalladamente el procedimiento de actuacin de estos rganos,
remitindose a su ez para tal eecto a reglamentos que han de ser dictados por los propios
rganos. La potestad normatia correlatia a este mandato de reglamentacin -la potestad
reglamentaria interna`- se transorma as en un modo de creacin de reglas procedimentales de
importancia en el sistema jurdico chileno.
4S Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la potestad reglamentaria interna de la Camara de
Diputados y el Senado, la cual es presupuesta por la Constitucin como una potestad normatia
propia de cada una de las dos ramas del Congreso ,Art. 56 inciso 2 C.Pol.,. La LOC 18.918
establece ademas que las Camaras del Congreso tienen la acultad priatia` de dictar normas
reglamentarias para regular su organizacin y uncionamiento interno ,Art. 4,.
46 Ln general, puede airmarse que tratandose de rganos pblicos cuya autonoma rente al
poder central de la Administracin del Lstado se encuentra constitucionalmente reconocida, es
razonable entender que al menos en lo que respecta a la regulacin de sus aspectos
organizacionales y procedimentales internos dichos rganos gozan de un potestad reglamentaria
excluyente de la potestad reglamentaria presidencial
6
.

6. Las facultades econmicas o administrativas de los 1ribunales Superiores de
Justicia.
47 Usualmente, cuando se analiza la actiidad de los tribunales de justicia como rganos
creadores de normas jurdicas se examina la potestad jurisdiccional en uncin de su aptitud para
generar normas jurdicas, ya sea mediante el eecto de cosa juzgada de las resoluciones judiciales
o mediante su eecto como precedentes. Lsto sera analizado mas adelante ,ivfra, 6,. Aqu no se
analiza la potestad jurisdiccional de los tribunales de justicia ,conerida por reglas de
adjudicacin del sistema,, sino aquella potestad normatia que el ordenamiento jurdico chileno
coniere ,mediante reglas de cambio, a los tribunales superiores de justicia para regular su

6
Ll caso mas eidente de atribucin por la Constitucin de una potestad normatia reglamentaria interna a
un rgano autnomo del Lstado se encuentra en la regulacin del Consejo de Seguridad Nacional ,Art. 10
C.Pol.,.
organizacin y uncionamiento interno. Ln cierto modo, se la puede considerar como un caso
especial de potestad reglamentaria interna.
48 La Constitucin reconoce y regula los aspectos basicos de tres rdenes jurisdiccionales:
(a) La jurisdiccin ordinaria, ormada basicamente por la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones, los 1ribunales de Juicio Oral en lo Penal, los Juzgados de Letras y los
Juzgados de Garanta ,Arts. 6 a 82 C.Pol.,,
(b) La jurisdiccin especial constitucional del 1ribunal Constitucional ,Arts. 92 a 94
C.Pol,,
(c) La jurisdiccin especial electoral, ormada por el 1ribunal Caliicador de Llecciones y
los tribunales electorales regionales ,Arts. 95 a 9 C.Pol.,.
49 Respecto de estas tres clases de jurisdiccin, la Constitucin se remite a una ley organica
constitucional para la regulacin de la organizacin y atribuciones de los tribunales`, tratandose
de la jurisdiccin ordinaria ,Art. C.Pol.,, as como la regulacin de la organizacin y
uncionamiento` del 1ribunal Constitucional ,Art. 92 inciso inal C.Pol., y el 1ribunal
Caliicador de Llecciones ,Art. 95 inciso inal C.Pol.,.
S0 La ley organica constitucional relatia a la jurisdiccin ordinaria es el Cdigo Organico de
1ribunales. Lste cuerpo legal coniere a los tribunales de justicia, ademas de la potestad
jurisdiccional, las as denominadas acultades conseradoras, disciplinarias y econmicas ,Art. 3
CO1,. De estas tres acultades, la que en esta oportunidad nos interesa es la acultad econmica.
SJ Por acultad econmica` -tambin denominada acultad administratia`- se entiende la
atribucin de adoptar medidas de caracter particular o establecer disposiciones de caracter
general para regular la organizacin y uncionamiento del sericio judicial. Ll acto del tribunal
por el cual se establece disposiciones de caracter general en ejercicio de la acultad econmica,
as como el texto autoritatio que ija lo establecido por dicho acto, reciben la denominacin de
auto acordado`.
S2 Las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema ejercen las acultades econmica y
administratias en pleno ,Arts. 66 inciso cuarto, 96 N 4 CO1,

.
S3 1ratandose de las Cortes de Apelaciones, el CO1 no senala materias precisas de regulacin
por autos acordados, y restringe por otra parte el ambito de alidez de las normas que
eentualmente sean establecidas en ejercicio de sus acultades econmicas al ambito territorial
de competencia de cada Corte.
S4 1ratandose en cambio de la Corte Suprema, la ley senala algunas materias como de
regulacin por autos acordados ,distribucin de ministros en salas, distribucin de materias por
cada sala: Arts. 95 inciso quinto, 99 inciso primero CO1,. Por otra parte, la Constitucin la

7
Las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema son rganos colegiados, es decir, integrados por arios
miembros, que se llaman Ministros. Por lo general, las Cortes ejercen sus atribuciones diididas en salas,
entendindose que cada sala representa a la Corte respectia. Lxcepcionalmente, las Cortes de Apelaciones y
la Corte Suprema ejercen sus atribuciones con todos sus miembros reunidos, a esto se lo denomina pleno`.
aculta para regular no slo su propio uncionamiento y organizacin, sino tambin aspectos de
la organizacin y del uncionamiento de todos los tribunales ordinarios. Lste ambito de
competencia recibe la denominacin de superintendencia econmica` ,Art. 9 inciso primero
C.Pol.,. linalmente, la ley ordena que los autos acordados de la Corte Suprema que sean de
aplicacin general deben ser publicados en el Diario Oicial ,Art. 96 inciso inal CO1,.
SS La ley organica constitucional del 1ribunal Constitucional es la LOC 1.99, la cual coniere
a este rgano la atribucin de reglamentar las materias a que se reiere la ley organica mediante
autos acordados dictados en sesiones especialmente conocadas al eecto ,Art. 90,.
S6 La ley organica constitucional del 1ribunal Caliicador de Llecciones es la LOC 18.460, la
cual coniere a este rgano la atribucin de regular el procedimiento para la tramitacin de las
causas y asuntos que se sustancien ante l, mediante autos acordados que deben cumplir los
siguientes requisitos: ,a, deben asegurar un proceso racional y justo, ,b, deben ser adoptados en
sesiones extraordinarias, ,c, deben ser aprobados con el oto conorme de al menos tres
miembros ,son cinco en total,, y ,d, deben ser publicados en el Diario Oicial ,Art. 12,.
S7 La releancia practica de los autos acordados en el sistema jurdico chileno es enorme.
Mediante su dictacin la Corte Suprema ha regulado los procedimientos para ejercer acciones
constitucionales
8
, recursos en general
9
, y tambin el modo de redactar las sentencias
10
. Pese a su
releancia, no es claro cual sea el rango jerarquico de los autos acordados ni tampoco si la
respectia potestad normatia de los tribunales superiores de justicia corresponde a una
competencia concurrente o exclusia respecto de las demas potestades normatias del sistema
jurdico.
S8 Al respecto puede decirse, en primer trmino, que la acultad econmica y administratia de
los tribunales superiores de justicia es concurrente con las potestades constituyente y legislatia,
encontrandose su ejercicio alido en todo caso jerarquicamente subordinado a lo dispuesto por
la Constitucin y la ley organica constitucional respectia. Cualquier norma relatia a la
organizacin y uncionamiento de los tribunales, establecida en ejercicio de la potestad
constituyente, o, con calidad de ley organica constitucional por la potestad legislatia, tiene
rango jerarquico superior a cualquier norma establecida mediante un auto acordado.
S9 Lo mismo cabe airmar, como criterio general, en lo que respecta a la relacin entre los autos
acordados y la potestad legislatia en el ambito de competencia material propio de la ley
ordinaria. Lste es el caso, de cualquier auto acordado que regule cuestiones relatias al
procedimiento al que deben sujetarse las gestiones o juicios, ya que sta es una materia de ley

8
Auto acordado sobre recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ,de 22.03.32,, Auto acordado sobre
recurso de amparo ,de 19.12.1932,, Auto acordado sobre accin indemnizatoria por error judicial ,D.O. de
11.08.83,, Auto acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin ,D.O. de 2.06.92,.
9
Auto acordado sobre la ista de la causa ,D.O. de 16.09.94,.
10
Auto acordado sobre la orma de las sentencias ,de 30.09.20,.
ordinaria ,Art. 60 N 3: codiicacin procesal`,. Siendo ste un caso de regulacin concurrente,
es aplicable el principio de jerarqua, conorme al cual los autos acordados se subordinan a la ley.
60 Ls posible, sin embargo, que se den casos especiales de autos acordados establecidos en
ejercicio de atribuciones especicas consagradas o mandatos de regulacin complementaria
consagrados en preceptos legales organico constitucionales
11
, y que regulen procedimientos
especiales, no sometidos tradicionalmente a regulacin legal. Ln estos casos podra pensarse en
la existencia de una resera de competencia en aor de la potestad normatia del tribunal
superior de justicia en cuestin, susceptible incluso de ser reconducida al mandato constitucional
de determinacin de las atribuciones de los rganos en cuestin, en aor. 1ratandose de un
ambito de competencia exclusio del auto acordado, los eentuales conlictos entre ste y la ley
,ordinaria, deberan ser resueltos en aor del primero.
Mucho mas importante para la practica es el problema inerso, esto es, la posibilidad de
considerar ciertas materias de procedimientos como materias de resera reorzada de ley. Ln la
disposicin respectia ,Art. 19 N 3 inciso quinto,
12
, la Constitucin pareciera establecer una
exigencia en sentido estricto de regulacin legal de los procedimientos jurisdiccionales, con
eecto exclusio respecto de cualquier otra potestad normatia. De sostenerse esta
interpretacin, habra que considerar inalidables por inconstitucionalidad todos los autos
acordados que pretendan regular cuestiones de procedimiento, al menos en lo que respecta a las
actuaciones de las partes en la gestin o juicio.

11
Actualmente no existen remisiones constitucionales directas a esta orma de regulacin complementaria
que impliquen una resera exclusia rente a las demas potestades normatias del sistema jurdico. S la hubo
antes de la Constitucin de 1980, en relacin con la regulacin de la tramitacin del recurso de proteccin,
,Art. 2 inciso inal del Acta Constitucional N 3, DL 1.552,.
12
1oda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe undarse en un proceso preio tegatvevte
tramitado. Correspondera al tegi.taaor establecer siempre las garantas de un procedimiento y una inestigacin
racionales y justos` ,las cursias son nuestras,.