DIREITO CIVIL (PROF.

PABLO STOLZE) 1
RICARDO S. TORQUES

CLUSULA PENAL A clusula penal doutrinariamente conhecida como penal convencional. Trata-se de pacto acessrio, pelo qual as partes de determinado negcio, fixam previamente a indenizao devida para o caso de total inadimplemento da obrigao principal (clusula penal compensatria) ou para os casos de descumprimento de clusula no contrato ou mora (clusula penal moratria). A funo da clusula penal (i) indenizatria, para indenizar de forma antecipada o inadimplemento, bem como, funo intimidatria. No se deve, tecnicamente, denominar a multa de clusula penal, pois a natureza precpua indenizatria; ao passou que a multa tem por funo punitiva. O CC disciplina a partir do art. 408. CAPTULO V - Da Clusula Penal Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal. Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Art. 414. Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Pargrafo nico. Aos no culpados fica reservada a ao regressiva contra aquele que deu causa aplicao da pena. Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao. Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.

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Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. O valor de uma clusula penal, obviamente, no poder ultrapassar o prprio valor da obrigao principal, sob pena de haver enriquecimento sem causa. A previso da clusula penal tem ntida finalidade compensatria na perspectiva do prprio princpio da economia processual, uma vez que o credor, nos termos do art. 410, do Cdigo Civil, tem a opo de diretamente cobr-la. O que no poder fazer, sob pena de haver bis in idem, executar a clusula penal e cobrar o mesmo valor em ao em autnoma. A execuo da clusula penal alternativa para o credor, que poder ocorrer por meio de ao monitria. Pergunta-se: e se o prejuzo do credor for superior ao valor da indenizao prevista na clusula penal, ele poder pedir o complemento da indenizao? O art. 416, nico, prev a possibilidade de se pedir indenizao suplementar, desde que o (i) credor e haja expressa previso contratual nesse sentido e o (ii) credor prove o prejuzo sofrido. A clusula penal moratria, que, em contrato de consumo, geralmente de apenas 2%, tem mbito de atuao menor e est prevista no art. 411, do CC. Pergunta-se: o juiz poder reduzir o valor de uma clusula penal? A Prof. Judith Martins-Costa, em artigo intitulado, a Dupla Face do Princpio da Equidade na Reduo da Clusula Penal observa que o juiz poder reduzir o valor de uma clusula penal, mas no suprimi-la. De fato, o art. 413, do CC. autoriza o juiz a reduzir o valor da clusula penal em duas hipteses: (i) quando a obrigao houver sido cumprida em parte; e (ii) quando a clusula penal for excessiva. Essa obrigao e tida pela doutrina como norma de ordem pblica, irrenuncivel. Nesse sentido, o Enunciado n 355, da IV JDC, lembra que irrenuncivel a possiblidade de reduo, uma vez que se assenta em uma norma de ordem pblica. Pergunta-se: o juiz poderia de ofcio reduzir o valor de uma clusula penal? No existe jurisprudncia de tribunal superior pacfica sobre o assunto. H posies divergentes. Posio mais clssica entende que no com fundamento no princpio da autonomia privada. Atualmente, vem ganhando fora na doutrina (e nesse sentido o Enunciado 356, da IV JDC), luz do princpio da funo social aplicado ao contrato (nesse sentido Flvio Tartuce) a ideia segundo a qual o juiz dever de ofcio reduzir o valor da clusula penal1. Em regra, o STJ conforme podemos ler no REsp. n 399.123/SC, no REsp. n 435.608/PR, antes da entrada em vigor do Cdigo em Defesa do Consumidor, admitia-se com mais facilidade a licitude da clusula penal que previsse a perda de todas as prestaes pagas; Aps a entrada em vigor do CDC, o reconhecimento desta abusividade tornou-se muito mais facilitada.

Ler artigo escrito em coautoria com Salomo Viana sobre a Sm. n 381, do STJ

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O consrcio tem princpios e regramento especfico (Lei n 11.795/2008), valendo salientar que o prprio noticirio de 09.08.2010 admite que o consorciado receba as parcelas pagas aps 30 dias do encerramento do grupo, sem prejuzo do pagamento da taxa de administrao.

RESPONSABILIADADE CIVIL Segundo Jos de Aguiar Dias, em sua obra Da Responsabilidade Civil toda manifestao da atividade humana, traz em si o problema da responsabilidade. A responsabilidade civil, espcie de responsabilidade jurdica, em linhas gerais, tem por objeto investigativo, o ilcito civil. Miguel Fenech, da Universidade de Barcelona, em O processo penal, observa que principalmente no que tange ao mecanismo sancionatrio, o ilcito penal diferencia-se do civil. Ao se olhar para a conduta humana no possvel, por vezes, distinguir o ilcito civil do ilcito penal. Por exemplo, num acidente de caso, o atropelamento, deflagra ilicitude civil e ilicitude penal. A diferena est, principalmente, na resposta ao ilcito. Ademais, dada a sua gravidade, o ilcito penal exige tipicidade, caracterstica desnecessria para o ilcito civil. Portanto, conceitua-se responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma jurdica preexistente com a consequente imposio ao causador do dano do dever de indenizar. A depender da natureza da norma jurdica preexistente violada, a responsabilidade civil poder ser contratual nos termos do art. 389 a 395, do CC ou extracontratual, tambm chamada de aquiliana art. 186, art. 187 e art. 927, todos do CC. A responsabilidade contratual decorre da violao de clusulas contratuais; ao passo que a responsabilidade aquiliana pressupe descumprimento direto da lei como, por exemplo, acidente de carro. Entre os envolvidos no acidente no h contrato algum, mas h regra prevendo que ningum pode causar dano a outrem. Vejamos o trip normativo da responsabilidade civil extracontratual: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

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Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O art. 186 o mais importante, pois traz a regra geral da responsabilidade civil extracontratual, ao definir o ato ilcito. Este dispositivo, pro influncia do art. 159, do CC de 1916, que, por sua vez, buscou inspirao nos artigos 1.382 e 1.383, do Cdigo Civil francs, consagra uma ilicitude subjetiva, ao fazer ntida referncia aos elementos culpa e dolo. O art. 187 o que define abuso de direito, consagrando uma ilicitude objetiva e finalstica (teleolgico). Diferentemente, logo em seguida, ao definir o abuso de direito, em seu art. 187 o codificador consagrou uma ilicitude objetiva dispensando a culpa e o dolo e preferindo um critrio finalstico de anlise. Nesse sentido est o Enunciado 37, da I JDC. Em sntese, no direito brasileiro, luz do tringulo normativo formado pelos artigos 186, 187 e 927, poderemos concluir que a responsabilidade civil poder ser subjetiva ou objetiva.

Elementos da Responsabilidade Civil conduta humana nexo de causalidade dano ou prejuzo

A culpa, vale lembrar, um elemento meramente acidental da responsabilidade civil, uma vez que, como vimos, poder haver responsabilidade civil sem anlise da culpa (objetivo). No que tange conduta humana, toda forma de responsabilidade pressupe um comportamento humano marcado pela voluntariedade consciente, razo por que no se pode responsabilizar animais ou atuaes humanas involuntrias. Vale acrescentar que a conduta humana, passvel de responsabilidade civil, poder ser comissiva ou omissiva. possvel, excepcionalmente, a doutrina, a exemplo de Garcez Neto, Paulo Lobo e Voh Tuhr, admite a possibilidade de existir responsabilidade civil decorrente de ato lcito. O dano, elemento da responsabilidade civil, traduz leso a um interesse jurdico tutelado material ou moral. Nem todo dano, entretanto, indenizvel, devem ser verificados alguns requisitos: 1. violao a um interesse jurdico tutelado como, por exemplo, fim de namoro; 2. subsistncia do dano. Para que o dano seja indenizvel, ele no pode ser hipottico, deve ser um dano certo. H, todavia, doutrina de origem francesa, comum nos EUA e na Itlia, que fundou a Teoria da Perda de uma Chance (perde dne chance), tambm adotada no Brasil (ver noticirio do STJ de | http://sinteseconcursos.blogspot.com.br/

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21.11.2010) flexibiliza este requisito ao admitir s indenizao vtima, quando esta sobre a parte de uma probabilidade que lhe seja favorvel para a melhora da sua situao atual (Fernando Gaburri). Nesse sentido vale conferir o REsp. 788.459/BA, que traz importante julgado que admitiu a indenizao pela perda de uma chance, no programa Show do Milho. Questes especiais envolvendo o dano: a. b. c. d. o que dano reflexo? o que dano indireto? o que dano in re ipsa? o que dano bumerangue?

Sero respondidas na prxima aula!

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