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Hermenutica constitucional: comparao das teorias de Konrad Hesse e Friedrich Mller.

Marco Tlio Reis Magalhes Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia UnB

Sumrio: 1 Introduo 2 A concretizao na viso/concepo de Friedrich Muller - 3 A concretizao na viso/concepo de Konrad Hesse - 4 Concluses - 5 Referncias bibliogrficas 1 Introduo O momento constitucional brasileiro est a exigir reflexes, pois comunga com a perplexidade que assola o constitucionalismo mundial: qual o caminho do constitucionalismo e da teoria constitucional para este sculo XXI? No mundo, o constitucionalismo tem gerado um duplo sentimento: satisfao pela sofisticao que adquiriu a teoria constitucional nas ltimas dcadas, mas por outro lado, angstia, em face da latente ameaa que o modelo tradicional de Constituio, concebido para o Estado-nao,(1) vem sofrendo. A idia de territrio livre, em virtude da formao de blocos econmicos transnacionais, tem como principal conseqncia o enfraquecimento do modelo tradicional de constitucionalismo.(2) Exemplo de tal fenmeno a atual polmica que circunscreve o interesse da Unio Europia em se adotar uma constituio nica, dado que importantes pases integrantes (Frana e Holanda) rejeitaram a idia na primeira tentativa de tal mister. Nesse contexto, surge como paradigma metodolgico intransponvel a necessidade de estabelecimento de critrios razoavelmente claros para uma hermenutica constitucional(3) adequada realidade constitucional instaurada no Brasil a partir de 1988, privilegiando o desenvolvimento de mtodos especficos para concretizar os comandos normativos contidos na Constituio de 1988, os quais levem em considerao a histria de nosso pas e sua insero no cenrio mundial. Para tanto, a anlise e a comparao das modernas teorias metodolgicas desenvolvidas por Konrad Hesse e Friedrich Mller na Alemanha, principalmente a partir da segunda metade do sculo XX, parecem servir de contribuio para a discusso acima contextualizada, na busca de otimizao do desenvolvimento constitucional brasileiro quanto concretizao de normas constitucionais, pois tais teorias surgiram em face da necessidade de uma nova perspectiva hermenutica na Europa, no que tange questo da interpretao constitucional,(4) necessidade esta semelhante realidade presente em nossa realidade constitucional vigente. Ressalta Paulo Bonavides em que contexto(5) estes autores esto inseridos:
Os constitucionalistas do Estado social, nomeadamente Kriele, Hesse, Hberle, Horst Ehmke e Friedrich Mller, valeram-se da metodologia tpica para restaurar o prestgio da hermenutica jurdica no Direito Constitucional. Emanciparam-na da servido metodologia clssica de Savigny, nascida de inspiraes jusprivatistas. Os velhos mtodos trasladados ao Direito Pblico tiveram duvidosos efeitos em sua aplicao desde

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que o Estado de moldes liberais do sculo XIX tomou configurao definitivamente social. Com as mudanas e transformaes operadas em quase todos os institutos jurdicos, difcil se tornou para a metodologia de bases jusprivatistas conciliar o Direito com a Sociedade, a Constituio com a realidade, a norma com o fato.(6)

Nesse sentido, a compreenso, comparao e sistematizao de seus mtodos de concretizao de normas constitucionais podem contribuir na verificao de sua aplicabilidade jurisdio constitucional(7) brasileira e sua contribuio na viabilizao de uma hermenutica constitucional(8) voltada realidade ptria, que gere maiores ganhos objetivos na concretizao de direitos fundamentais.(9) Suas concepes tericas ensejam grandes reflexes no constitucionalismo moderno e mostram-se essenciais contribuies para o debate de um novo estgio do constitucionalismo moderno brasileiro na busca por modelos hermenuticos(10) adequados para o nosso modelo de Constituio.(11) Portanto, mais do que buscar exaurir todas as definies e conceitos tericos de ambas as teorias, intenta-se aqui a apresentao de pontos de vista comuns e divergentes entre elas, bem como, posteriormente, esclarecer as vantagens e contribuies que podem trazer ao constitucionalismo brasileiro, sob o recorte terico do entendimento da necessidade de concretizao de normas constitucionais. 2 A concretizao na viso/concepo de Friedrich Mller necessrio entender aqui, ainda que de forma sucinta, como funciona e com base em que elementos a metdica jurdica normativo-estruturante de Mller - enquanto parte de sua Teoria Estruturante do Direito(12) - se organiza,(13) buscando esclarecer os principais pontos de destaque para a concretizao das normas constitucionais.(14) Mller revela os desafios do enfoque de uma Metdica constitucional:
Nesse sentido a metdica do direito constitucional encontra-se em situao especialmente precria por defrontar-se a partir do seu objeto normativo com dificuldades amplificadas, que surgem alm disso tambm medida que ela no pode invocar, diferentemente do Direito Civil e do Direito Penal, uma concepo global j realizada pela histria da cincia. Muito mais do que o Direito Administrativo, o Direito Constitucional o campo de trabalho de uma disciplina jovem, relativamente pouco diferenciada em termos tcnicos e formais.(15)

O que Mller ressalta pode ser evidenciado em diversas questes constitucionais discutidas no Brasil, diante dos desafios de se concretizar a norma constitucional, ainda mais quando estas questes so recentes no ordenamento jurdico ptrio, sobre elas a doutrina ptria pouco tenha se debruado e a jurisprudncia, em termos gerais, pouco tenha se manifestado. Nesse sentido, inevitvel concluir que no h ainda uma "concepo global" das questes postas. A percepo dos desafios de se concretizar as normas constitucionais no passa despercebida por renomados constitucionalistas modernos, como evidencia tambm Gomes Canotilho, ao ressaltar que:
() se a uma teoria da constituio se pergunta, em geral, pelas condies de concretizao de uma lei fundamental (debate sobre a facticidade e normatividade do direito constitucional e sobre os pressupostos da fora normativa da constituio), metdica constitucional interessa sobretudo clarificar o processo de concretizao (aplicao, interpretao e controlo).(16)

Para a metdica estruturante de Mller, o processo de concretizao vai alm da interpretao, que seria somente um dos elementos do mtodo.(17) Esta metdica se baseia na idia de que o processo de concretizao da norma estruturado, ou seja, existem vrios

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elementos de concretizao a serem considerados e h uma vinculao entre eles, pois estariam sobrepostos. (18)Nesse sentido, destaca:
() a norma jurdica apresenta-se ao olhar realista como uma estrutura composta pelo resultado da interpretao de dados lingsticos (programa da norma) e do conjunto de dados reais conformes ao programa da norma (mbito normativo). Nessa estrutura a instncia ordenadora e a instncia a ser ordenada devem ser relacionadas por razes inerentes materialidade da questo [sachlich zusammengehren]. O texto da norma no aqui nenhum elemento conceitual da norma jurdica, mas o dado de entrada/input mais importante do processo de concretizao, ao lado do caso a ser decidido juridicamente.(19)

O processo estruturante pode ter que passar por todos eles para que se chegue deciso do caso concreto, ou por apenas alguns. Nesse sentido, busca-se clarificar o processo de deciso, tentando torn-lo mais claro e controlvel. Principalmente, quando se trabalha com normas constitucionais que, normalmente, carecem de preenchimento de sentido, contedo e delimitao de alcance. Assim, a idia de concretizao(20) visa evidenciar que a normatividade(21) se d na deciso do caso concreto,(22) bem como evidencia que a norma e seu texto so distintos e que esta normatividade no reflete necessariamente o que esteja positivado, mas vai alm. Segundo Mller:
Essa propriedade do direito, de ter sido elaborado de forma escrita, lavrado e publicado segundo um determinado procedimento ordenado por outras normas, no idntica sua qualidade de norma. Muito pelo contrrio, ela conexa a imperativos do Estado de Direito e da democracia, caractersticos do Estado Constitucional burgus da modernidade. Mesmo onde o direito positivo dessa espcie predominar, existe praeter constitutionem um direito constitucional consuetudinrio com plena qualidade de norma. Alm disso, mesmo no mbito do direito vigente a normatividade que se manifesta em decises prticas no est orientada lingisticamente apenas pelo texto da norma jurdica concretizanda. A deciso elaborada com a ajuda de materiais legais, de manuais didticos, de comentrios e estudos monogrficos, de precedentes e de material de Direito Comparado, que dizer, com ajuda de numerosos textos que no so idnticos ao e transcendem o teor literal da norma.(23)

Desta forma, o conceito de norma (que abrange o programa e o mbito da norma),(24) normatividade (considerada num processo estruturado) e o texto da norma so distintos. A norma no idntica ao teor literal da norma.(25) O texto da norma, por sua vez, a ponta do iceberg neste processo, ou seja, o ponto inicial da concretizao. O teor literal expressa o programa da norma(26) ou a ordem da norma (mas no o ) enquanto que o mbito da norma
o recorte da realidade social na sua estrutura bsica, que o programa da norma "escolheu" para si ou em parte criou para si como seu mbito de regulamentao (...) pode ter sido gerado (prescries referentes a prazos, datas, prescries de forma, regras institucionais e processuais, etc) ou no pelo direito. (27)

O mbito da norma ou domnio normativo(28) um fator co-constitutivo da normatividade para esta teoria. Mller estrutura o processo de concretizao a partir de determinados elementos, a saber: elementos metodolgicos strictiore sensu (interpretaes gramatical, gentica, histrica e teleolgica; bem como os conhecidos princpios isolados de interpretao da constituio, como o princpio da interpretao conforme a constituio, da unidade e da concordncia prtica), elementos do mbito da norma (que podem ser ou no gerados pelo direito), elementos dogmticos (jurisprudncia e doutrina), elementos de teoria (ligados s prprias
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teorias de direito, Estado e constituio), elementos de tcnica de soluo, elementos de poltica do direito e poltica constitucional. (29) Os primeiros trs elementos estariam diretamente referidos a normas (o terceiro em parte), enquanto que os demais no estariam diretamente referidos a normas e teriam uma funo auxiliar no processo de concretizao. Desta forma, o autor busca um processo normativo vinculante, em que estes elementos devem atuar vinculadamente, de modo estrutural, em que um complementaria o outro, sempre partindo do texto como marco inicial, para se aferir o programa da norma e o seu mbito e nesse processo recproco, ao conjugar a aplicao destes elementos, concretizar a norma ao caso em questo. (30) Para Mller, esta metdica funciona para qualquer rea onde se trabalhe com normas, pois serve como mtodo de trabalho. Seria uma teoria geral para produo e controle de normas, enquanto mtodo. Na verdade, Friedrich Mller quer garantir um controle racional da deciso, e esta metdica serve tanto para o direito infraconstitucional, como constitucional, seja ou no recente.(31) Entretanto, segundo ele, mostra-se mais profcua ao direito constitucional, no sentido de que ali diariamente surgem problemas novos que os mtodos clssicos j no se mostram capazes de resolver sozinhos. Alm disso, ressalta que a tarefa de concretizao no afeta somente aos juzes e tribunais, embora normalmente partcipes deste processo, mas envolve um conjunto de atores legitimados pela Constituio e que legitimam o processo de deciso. Nesse sentido:
No o teor literal de uma norma (constitucional) que regulamenta um caso jurdico concreto, mas o rgo legislativo, o rgo governamental, o funcionrio da administrao pblica, o tribunal que elaboram, publicam e fundamentam a deciso regulamentadora do caso, providenciando, quando necessrio, a sua implementao fctica sempre conforme o fio condutor da formulao lingstica dessa norma (constitucional) e com outros meios metdicos auxiliares da concretizao.(32)

Por fim, vale ressaltar que a proposta da metdica estruturante, baseada no processo de concretizao da norma, trazer elementos adicionais a este processo, que de forma alguma prescindem dos mtodos tradicionais de interpretao das normas, que so passos obrigatrios e que tm utilidade prtica em diversos casos. Nesse sentido, ressalta Mller:
A distino entre mbito material, mbito da norma e programa da norma, sua diferenciao ulterior com referncia peculiaridade do caso jurdico decidendo e a operao com esses conceitos estruturais no podem assegurar decises corretas nem substituir os recursos metdicos auxiliares tradicionais e mais recentes. Esses aspectos estruturais oferecem elementos adicionais de diferenciao metdica, de um estilo de fundamentao e exposio detalhadas. Para a metdica do direito constitucional eles comprovaram a sua necessidade como meios da jurisprudncia e da anlise da jurisprudncia. Para o direito administrativo tais pontos de vista para conceitos normativos formais de orientao necessariamente material como "proporcionalidade", "necessidade", "adequao" etc. (para problemas de uso comum, da transformao da norma ou da transformao do objeto ["Sachwandel"]) podem ser aplicados com fecundidade na fundamentao material de conceitos de apreciao [Ermessensbegriffen] e conceitos jurdicos indeterminados e em nexos similares.(33)

Portanto, Mller tenta destacar a importncia da funo da realidade no processo de concretizao, embora deixe claro que esta permanece normativamente vinculada aos limites do programa normativo. Ele busca recuperar ou realar a realidade social, normativamente vinculada ao caso concreto pela norma de deciso, que o positivismo tradicional deixou de considerar como importante,(34) embora no a tenha rejeitado de forma expressa.(35) Alm disso, destaca o carter dinmico do direito, em que ordenao

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jurdica e realidade ordenada estariam em contnua interao e, nesse processo normativamente estruturado, busca-se delimitar o programa e o mbito normativos, para se chegar norma de deciso. 3 A concretizao na viso/concepo de Konrad Hesse Sempre que se fala em Konrad Hesse, logo vem mente sua fundamental contribuio para a discusso do constitucionalismo moderno, no que se refere formulao e fundamentao da fora normativa da Constituio,(36) em contraposio(37) concepo de Constituio formulada por Ferdinand Lassalle,(38) "concepo esta mecanicista das relaes entre a Constituio e as foras sociais."(39) Eis a questo central colocada por Hesse a respeito desta fora normativa:
A questo que se apresenta diz respeito fora normativa da Constituio. Existiria, ao lado do poder determinante das relaes fticas, expressas pelas foras polticas e sociais, tambm uma fora determinante do Direito Constitucional? Qual o fundamento e o alcance dessa fora do Direito Constitucional? No seria essa fora uma fico necessria para o constitucionalista, que tenta criar a suposio de que o direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outras foras mostram-se determinantes? Essas questes surgem particularmente no mbito da Constituio, uma vez que aqui inexiste, ao contrrio do que ocorre em outras esferas da ordem jurdica, uma garantia externa para a execuo de seus preceitos.(40)

Para dar conta destas indagaes, Hesse indica trs proposies para a anlise da questo e para a busca de uma resposta fundamentada, a saber: a presena de um condicionamento recproco(41) existente entre a Constituio e a realidade poltico-social; a identificao dos limites e das possibilidades de atuao da Constituio Jurdica e o atendimento dos pressupostos para a eficcia da Constituio. Quanto ao condicionamento recproco, destaca Hesse que:
O significado da ordenao jurdica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco. Uma anlise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, no se afigura em condies de fornecer resposta adequada questo. () A radical separao, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser (Sein) e dever ser (Sollen) no leva a qualquer avano na nossa indagao. (42)

Hesse reala a necessidade de superao de um isolamento entre norma e realidade, presente no pensamento constitucional do passado recente,(43) "como se constata tanto no positivismo jurdico de Escola de Paul Laband e Georg Jellinek, quanto no "positivismo sociolgico" de Carl Schmitt." (44) Nesse sentido, Hesse entende que a Constituio necessita de existncia vinculada realidade, quer dizer, deve estar numa constante referncia(45) s condies histricas e naturais de cada situao concreta, embora no possa extrapol-las. Segundo ele,
a norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias que no podem ser desconsideradas. () Mas, - esse aspecto decisivo a pretenso de eficcia de uma norma constitucional no se confunde com as condies de sua realizao; a pretenso de eficcia associa-se a essas condies como elemento autnomo. () Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. () A Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia.(46)

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Em seguida, ao analisar os limites e possibilidades de realizao da Constituio Jurdica,(47) que se refere Constituio escrita, afirma que ela no capaz de por si s realizar nada, mas pode impor tarefas, ou seja, "transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, () se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem."(48) Nesse sentido, ele destaca que esta transformao em fora ativa estaria a depender da presena no s na conscincia geral, mas principalmente na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional, no s da vontade de poder, mas tambm da vontade de Constituio.(49) Portanto, Hesse entende que a realizao da Constituio importa na capacidade de se operar "na vida poltica, nas circunstncias da situao histrica e, especialmente, na vontade de Constituio".(50) Arremata o catedrtico de Friburgo:
Essa vontade de Constituio origina-se de trs vertentes diversas. Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimao). Assenta-se, tambm, na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantm sua vigncia atravs de atos de vontade. () A fora que constitui a essncia e a eficcia da Constituio reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-se, assim, em fora ativa. Como demonstrado, da decorrem os seus limites. Da resultam tambm os pressupostos que permitem a Constituio desenvolver de forma tima a sua fora normativa.(51)

J os pressupostos para a eficcia e atuao tima da Constituio referem-se tanto ao contedo dela quanto prxis constitucional. Nesse sentido, em relao ao contedo, quanto mais a Constituio lograr corresponder natureza singular do presente, mais seguro ser o desenvolvimento da fora normativa. Mais do que isto, como seu requisito essencial, esta fora deve levar em conta no s os elementos polticos, sociais, econmicos dominantes, mas tambm deve incorporar "o estado espiritual(52) (geistige Situation) de seu tempo." (53) A Constituio deve estar apta a se adequar a eventuais mudanas desses elementos condicionantes, ou seja, deve ter mecanismos que viabilizem esta adequao; "deve limitarse, se possvel, ao estabelecimento de alguns poucos princpios(54) fundamentais,(55) cujo contedo especfico, ainda que apresente caractersticas novas em virtude das cleres mudanas na realidade scio-poltica, mostre-se em condies de ser desenvolvido."(56) Ele informa tambm a importncia destes princpios para a interpretao dos direitos fundamentais, principalmente pelo Tribunal Constitucional Alemo.(57) Ademais, a Constituio no deve se fundar numa estrutura unilateral. Nesse sentido, destaca Hesse que:
Se pretende preservar a fora normativa dos seus princpios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderao, parte da estrutura contrria. Direitos fundamentais no podem existir sem os deveres, a diviso de poderes h de pressupor a possibilidade de concentrao de poder, o federalismo no pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo. Se a Constituio tentasse concretizar um desses princpios de forma absolutamente pura, ter-se-ia de constatar, inevitavelmente no mais tardar em momento de acentuada crise que ela ultrapassou os limites de sua fora normativa. A realidade haveria de pr termo sua normatividade; os princpios que ela buscava concretizar estariam irremediavelmente derrogados.(58)

Quanto aos pressupostos de eficcia tima da fora normativa da Constituio relacionados prxis constitucional, destaca Hesse inicialmente que todos os partcipes da vida

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constitucional devem congregar daquela vontade de Constituio (preservao da Constituio). Alm disso, deve-se evitar o recurso reiterado reviso constitucional (reforma constitucional), tanto por abalar a confiana no valor inquebrantvel da Constituio, quanto por dar-se, efetiva ou aparentemente, mais valor aos elementos fticos do que ordem normativa vigente. Por ltimo e com maior interesse a este estudo, apresenta-se como fator fundamental e decisivo para o fortalecimento da fora normativa a interpretao constitucional.(59) Ela est "submetida ao princpio da tima concretizao da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princpio de tima concretizao da norma no pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual."(60) Hesse entende que a interpretao da Constituio, por estar condicionada a fatos concretos da vida, no pode ignor-los. Quanto interpretao e a necessidade de concretizao constitucional, destaca Hesse:
A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao mesmo tempo, o sentido da proposio jurdica estabelece o limite da interpretao e, por conseguinte, o limite de qualquer mutao normativa. A finalidade (Telos) de uma proposio constitucional e sua ntida vontade normativa no devem ser sacrificadas em virtude de uma mudana da situao. () Uma interpretao construtiva sempre possvel e necessria dentro desses limites. A dinmica existente na interpretao construtiva constitui condio fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, torna-se inevitvel, cedo ou tarde, a ruptura da situao jurdica vigente.(61)

Portanto, Hesse atribui interpretao constitucional, submetida ao princpio da tima concretizao,(62) papel fundamental para a eficcia da fora normativa. Em outras palavras, "atribui-se ao Direito Constitucional a tarefa de concretizao(63) da fora normativa da Constituio, sobretudo porque esta no est assegurada de plano."(64) Segundo ele:
Interpretao constitucional concretizao. Exatamente aquilo que, como contedo da Constituio, ainda no unvoco deve ser determinado sob a incluso da "realidade" a ser ordenada. Nesse aspecto, interpretao jurdica tem carter criador: o contedo da norma interpretada conclui-se primeiro na interpretao, naturalmente, ela tem tambm somente nesse aspecto carter criador; a atividade interpretativa permanece vinculada norma. (65)

Condio necessria para esta interpretao a pr-compreenso,(66) pois para Hesse "concretizao pressupe um "entendimento" do contedo da norma a ser concretizada. Esse no se deixa desatar da "(pr)-compreenso"(67) do intrprete e do problema concreto a ser resolvido, cada vez," dado que o intrprete "no pode compreender o contedo da norma de um ponto situado fora da existncia histrica, por assim dizer, arquimdico (grifei), seno somente na situao histrica concreta, na qual ele se encontra."(68) Nesse sentido, ao comentar sobre os elementos/condies de possibilidade concretizao normativo constitucional da teoria de Hesse, destaca Kelly Silva o seguinte:
No basta decidir por apresentar uma deciso, em princpio, porque no h mtodo de interpretao autnomo separado dos fatores de uma realidade histrica concreta. Diante disso. K. Hesse considera como elementos ou condies necessrias realizao da concretizao normativo-constitucional conceitos chave da hermenutica ontolgica (M. Heidegger) e da hermenutica filosfica (H. G. Gadamer). Constituem condies de possibilidade para isso, portanto, em primeiro lugar, a Vorverstndnis (pr-compreenso) (M. Heidegger) do intrprete (). Em segundo lugar, a conscincia histrica e/ou hermenutica (H. G. Gadamer), pois somente quando o intrprete possui uma conscincia Rev. Jur., Braslia, v. 7, n. 75, p.01-25, out/nov, 2005 7

histrica pode livrar-se do Vorurteil, Vorhabe, Vorgriff (prejuzo, ter-prvio e preconceito) e olhar as coisas mesmas (K. Hesse), e decidir conforme a natureza das coisas (Fr. Mller), no de acordo com o arbtrio e a estreiteza dos hbitos de pensar. A tarefa de uma Vorverstndnis (pr-compreenso), em vista disso, segundo K. Hesse, cabe Teoria da Constituio, que no discricional se obtida com vista ordem constitucional concreta e, contnuo dar e tomar, confirmada e corrigida pela prtica do caso concreto o que, segundo Fr. Mller, ocasiona uma diviso do trabalho entre Teoria da Constituio e Metodologia. Em terceiro lugar, um entendimento ou uma compreenso somente possvel com vista a um problema concreto (situao hermenutica) (). (69)

Alm disso, Hesse tambm entende que as regras tradicionais de interpretao no podem ser tomadas mais como suficientes, embora ainda necessrias, principalmente no direito constitucional. Destaca Hesse:
As "regras de interpretao tradicionais", das quais o Tribunal Constitucional Federal expressamente se declara partidrio, do, com isso, somente explicao limitada sobre a maneira na qual o tribunal chega s suas decises. () A restrio s "regras de interpretao tradicional" no compreende o objetivo da interpretao constitucional; ela deixa a estrutura interna e as limitaes do procedimento de interpretao, em grande medida, de lado e pode, por conseguinte, tambm s limitadamente vencer a tarefa de interpretao exata segundo princpios firmes. Se a prtica, diante daquelas regras, efetua uma recorrncia interpretao vinculada matria e ao problema, ento isso no acaso, seno expresso e conseqncia justamente dessa situao de fato. Tanto mais necessrio naturalmente prestar-se contas sobre a prpria atividade, no postular um procedimento de formao da sentena que no se deixa observar, seno seguir as condies, possibilidades e limites reais da interpretao constitucional.(70)

Hesse destaca quanto ao procedimento de concretizao de normas constitucionais que este deve "ser determinado pelo objeto da interpretao, pela Constituio e pelo problema respectivo."(71) Isto porque no deve haver mtodo que desconsidere estes trs aspectos, mas deve sempre estar a eles vinculados, como tambm "(pr)-compreenso". Se "a Constituio, como mostrado, no contm um sistema concludo e uniforme, lgicoaxiomtico ou hierrquico de valores e a interpretao de suas normas no s pode estar na assimilao de algo determinado,"(72) requer-se, pois, um procedimento de concretizao adequado a este entendimento.(73) Hesse, assim como Mller, entende que para a concretizao constitucional fundamental o entendimento da estrutura interna da norma, bem como a necessidade de diferenciao do texto da norma(74) da norma em si e de que a norma no tem existncia autnoma e acabada, totalmente desvinculada da realidade histrica concreta, ou seja, das condies da realidade concreta que a norma deve ordenar. Assim:
As particularidades, muitas vezes, j moldadas juridicamente, dessas condies formam o "mbito da norma" que, da totalidade das realidades, afetadas por uma prescrio, do mundo social, destacada pela ordem, sobretudo expressada no texto da norma, o "programa da norma", como parte integrante do tipo normativo. Como essas particularidades, e com elas o "mbito da norma", esto sujeitas s alteraes histricas, podem os resultados da concretizao da norma modificar-se, embora o texto da norma (e, com isso, no essencial, o "programa da norma") fique idntico. Disso resulta uma "mutao constitucional" permanente, mais ou menos considervel, que no se deixa compreender facilmente e, por causa disso, raramente fica clara.(75)

4 Concluses Em primeiro lugar, busca-se ressaltar os pontos de convergncia e/ou semelhanas entre as teorias dos autores estudados. A seguir, ressalta-se, a partir das teorias como premissa, algumas reflexes mais gerais.

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Mister esclarecer aqui, para que no haja uma falsa sinalizao histrica e de autoria, que Hesse assimila diversas formulaes da teoria geral de Friedrich Mller, perceptvel no s no estudo da fora normativa da Constituio, mas tambm em seu livro "Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federativa da Alemanha" (Grundzge des Verfassungsrechts). Principalmente no que tange ao tpico da interpretao constitucional como, por exemplo, no que se refere concepo geral de concretizao da norma (constitucional), diferena entre norma e texto da norma e ao estudo da estrutura da norma programa normativo e mbito normativo. Esta assimilao se verifica no s pelo fato de Mller ter seu livro Normstruktur und Normativitt (1966) pronto e publicado antes da primeira edio do livro de Hesse (Grundzge des Verfassungsrechts), mas tambm pelo fato de Hesse citar no prefcio primeira edio de seu livro a contribuio, dentre outros, do professor Friedrich Mller (que, inclusive, foi professor assistente de Hesse na Universidade Albert-Ludwigs, na cidade de Freiburg im Breisgau, poca em que Hesse conheceu estas formulaes de Mller ainda em seu manuscrito).(76) Hesse e Mller no entendem como descartveis ou obsoletas as regras tradicionais de interpretao, que remontam a Savigny. Em verdade, partindo-se, como exemplo, do binmio necessrio-suficiente, fica claro que ambos definem o papel daquelas regras como necessrio enquanto utilizados para a interpretao de dados lingsticos (voltada para o texto normativo, onde se destaca frequentemente uma "equivocidade semntica" ou carter no unvoco),(77) mas no mais suficiente enquanto parte do processo de concretizao normativa (constitucional), principalmente diante de uma nova postura hermenutica voltada para o Direito Constitucional. (78) Nesse sentido, arrisca-se aqui dizer que suas teorias se mostram como tendncias pspositivistas, no sentido de que buscam resgatar exatamente aquele isolamento entre o ser e o dever-ser, entre a norma e a realidade a ser ordenada, diminuindo-se o abismo existente entre estes dois aspectos essenciais a qualquer interpretao/concretizao. de certa forma um resgate do valor que deve ser dado realidade a ser ordenada, enquanto elemento integrante da norma. Mller d grande destaque a esta questo em sua anlise,(79) enquanto Hesse, sem perder tal constatao de vista, preocupa-se sobremaneira em garantir o equilbrio(80) entre a "dimenso normativa" da Constituio e a "realidade ftica". Em verdade, Hesse e Mller no se coadunam com as limitaes impostas por uma explicao da interpretao constitucional, que parte somente de uma concepo de lgica subsuntiva ou silogstica(81) (extremamente simplista)(82) ou de uma concepo meramente casustica (porque incontrolvel). Estes autores propem um terceiro caminho, que busca um caminho que no desconsidera a realidade e no acredita na possibilidade de existir uma norma pr-existente j capaz de, por si s, resolver sozinha todas as questes constitucionais. Um ponto interessante a contribuio da Tpica para o desenvolvimento das teorias de Hesse e Mller, dado que ambos desmistificam a idia de sistema jurdico fechado e completo, em que haja uma perfeita unidade do ordenamento jurdico. Eles esto mais interessados em destacar o pensar direcionado ao problema, normativamente vinculado, buscando destacar pontos de vista que possam, enquanto hiptese de trabalho, direcionar o processo de concretizao.(83) Ao se constatar que a Tpica teve influncia sobre as teorias aqui estudadas, vale ressaltar, a partir da, como se situam tais teorias dentro do contexto histrico que surgiram e quais as suas propostas, em linhas gerais. Paulo Bonavides ressalta o seguinte sobre tal ponto:

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Os intrpretes concretistas tm da Constituio normativa uma concepo diferente daquela esposada pelos adeptos de outros mtodos, porquanto no consideram a Constituio um sistema hierrquico-axiolgico, como os partidrios da interpretao integrativa ou cientfico-espiritual, nem como um sistema lgico-axiomtico, como os positivistas mais modernos. Ao contrrio, rejeitam o emprego da idia de sistema e unidade da Constituio normativa, aplicando um "procedimento tpico" de interpretao, que busca orientaes, pontos de vista ou critrios-chaves, adotados consoante a norma e o problema a ser objeto de concretizao. uma metodologia positivista, de teor emprico e casustico, que aplica as categorias constitucionais soluo direta dos problemas, sempre atenta a uma realidade concreta, impossvel de conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela fundamentao lgica e clssica dos silogismos jurdicos.(84)

Hesse e Mller so considerados concretistas, conforme denominao de Paulo Bonavides, tendo em vista que assumem que a norma constitucional deve ser concretizada. Desta forma, a interpretao, considerada em sentido amplo, concretizao.(85) No sentido tradicional (insuficiente para eles), a interpretao estaria vinculada a um aspecto parcial do processo de concretizao, ou seja, interpretao como procedimento de apreenso do sentido trazido somente pelos dados lingsticos constantes do texto normativo. Conforme destacado na anlise das teorias em separado, Hesse e Mller partem de algumas premissas comuns, principalmente no que tange estrutura da norma (sendo fundamental uma clara compreenso deste aspecto), diferenciao entre texto da norma e norma, entre mbito normativo e programa normativo, e na sua inter-relao constante no processo de concretizao, o que, inclusive, influenciou posteriormente as construes tericas de Canotilho. (86) Esta estrutura reflete um ponto fundamental na teoria de Hesse e Mller, pois evidencia exatamente a correlao necessria entre o programa normativo e o mbito normativo, capazes de, num procedimento tpico, vinculado normativamente, alcanar a deciso para o problema do caso concreto. Na concepo de Hesse(87) o chamado condicionamento recproco, que reflete a necessidade de contnua inter-relao entre a realidade a ser ordenada e a ordem a ser concretizada (Constituio), entre a dimenso normativa e a dimenso ftica que permeiam o processo de concretizao. a ao recproca que, dirigindo-se ao problema, busca concretizar a norma constitucional.(88) Um ponto comum entre o entendimento de Mller e Hesse se refere idia de que nenhum deles concebe que a norma (constitucional) tenha existncia autnoma em face da realidade, ou seja, no admitem uma norma completa e pr-acabada, capaz de solucionar todas as questes jurdicas (constitucionais). Nesse sentido, Hesse destaca que a norma se faz presente em sua vigncia, enquanto Mller aponta que a norma norma concretizada, ou seja, a norma de deciso do caso concreto. Outro ponto fundamental nas teorias estudadas diz respeito importncia dada noo de pr-compreenso,(89) o que se mostra fundamental para o processo de concretizao da norma constitucional, enfatizando a relativizao das posies rgidas entre sujeito e objeto da interpretao/concretizao (inexistncia de um ponto arquimdico de anlise), bem como demonstrando a necessidade de se manter os olhos voltados para o objeto, para a Constituio e para o problema a ser resolvido.(90) Um aspecto comum de ambas as teorias a busca contnua na tentativa de clarificar o processo de deciso, tornando-o mais controlvel, claro e capaz de ser compreendido por todos aqueles que participam do processo de deciso. Hesse e Mller(91) levam em conta que a deciso no pode ser totalmente controlvel e objetiva (carter subjetivo), mas buscam, at onde for possvel, realizar tal escopo.

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Em verdade, esto estes autores s voltas da questo da mutao constitucional(92) no direito constitucional alemo. Isto porque buscaram continuamente prover o direito constitucional de recursos, para que este no venha a sucumbir simplesmente aos fatores reais de poder, ou que se veja sempre submetido s reformas constitucionais, sempre que uma nova questo surja, a fim de evitar a falta de legitimidade e o desprestgio da dimenso normativa da Constituio. (93) diante desta questo da mutao constitucional que ambos os autores tm como caracterstica em suas teorias o destaque interpretao/concretizao construtiva ou criadora do Direito. Nesse sentido, destacam-se teorias e mtodos que buscam possibilitar uma leitura capaz no de reproduzir, mas sim de atualizar as normas constitucionais. Nesse contexto que se evidencia este novo estgio da hermenutica jurdica,(94) no mais contemplativa, mas sim construtiva. Passam a tentar legitimar, como outros autores no mbito desta nova hermenutica, a Jurisprudncia (constitucional) principalmente a partir da jurisdio constitucional(95) (nos pases que a adotam) como fonte criadora do Direito, exaltando a importncia do papel dos juzes como agentes fundamentais neste processo. Devido a este ltimo fator que se percebe um dos motivos pelos quais Hesse e Mller passam a dedicar uma ateno especial prxis jurdica, quer dizer, ao aspecto prtico do direito, do trabalho que possibilita congregar a dimenso normativa e ftica da Constituio, somente possvel a partir do caso concreto, de um problema a ser resolvido. Diante destas vrias ponderaes acerca das teorias de Mller e Hesse, pode-se entender que hoje, a partir de tais autores, o Direito Constitucional tem buscado um novo horizonte, principalmente a partir de uma hermenutica jurdica que seja capaz de congregar os diferentes mtodos e teorias, ou seja, a partir da diversidade de pontos de vista e problemticas em discusso. Nesse sentido que Inocncio Coelho destaca a necessidade de uma "postura conciliatria"(96) dos diversos instrumentos hermenuticos voltados realidade constitucional. Este pluralismo pode trazer contribuio fundamental e tem se refletido de forma muito perceptvel no campo jurdico relacionado interpretao/concretizao, pois o intrprete tem que se manter ciente das diversas influncias dos mais diversos campos do conhecimento.(97) Nesse sentido, percebe-se que a hermenutica jurdica atual dota de certa complexidade, que deve sempre ser levada em conta na interpretao constitucional. Uma das maiores contribuies destes autores parece estar na explorao do conceito de concretizao, que evidencia exatamente outros aspectos do processo interpretativo, que no somente os destacados pela hermenutica jurdica tradicional, ou seja, elementos no diretamente relacionados ao texto normativo. A concretizao de normas e princpios constitucionais parece querer dotar exatamente o direito constitucional de melhores instrumentos que habilitam o intrprete na resoluo das diversas questes constitucionais diariamente surgidas da realidade histrica concreta. O papel atual fundamental da interpretao constitucional parece residir em dois enfoques distintos, a saber: na reivindicao do carter jurdico ou normativo da interpretao, bem como na busca de respostas e fundamentao aos problemas especficos que as diversas questes constitucionais exigem. Nesse contexto, esto presentes as teorias de Hesse e Mller. Hesse quer garantir o equilbrio entre a dimenso normativa e as condies da realidade, bem como garantir que no se mantenha uma considerao formalista da norma jurdica, que a deixe sem contedo e alheia realidade. neste segundo ponto que vai ao encontro dos anseios j externados por Mller, que preocupado com a falta de fundamentao detalhada e demonstrada do processo interpretativo na realidade alem, quer garantir metodologicamente a demarcao dos passos a serem seguidos no processo de

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concretizao, de forma a tornar o processo de deciso mais claro, coerente e controlvel (dentro da margem de controle possvel, ou seja, fora daquele subjetivismo que no se controla). Os diversos pontos analisados pelos autores e destacados aqui servem de contribuio para a realidade constitucional brasileira contempornea, no s porque o Brasil detm um modelo peculiar de jurisdio constitucional, mas tambm porque todas estas questes da hermenutica jurdica constitucional ainda carecem de maior conscincia pela maioria dos agentes ligados interpretao jurdica, especialmente constitucional. A formao jurdica brasileira ainda se encontra muito arraigada a um dogmatismo que isola a norma de um aspecto seu fundamental, qual seja: a realidade a ser ordenada (a funo da realidade). Alm disso, o modelo de subsuno e silogismo na aplicao da norma encarado como necessrio e suficiente por diversos partcipes do processo de interpretao, o que se mostra crtico no mbito constitucional. V-se diariamente, com especial nfase na interpretao constitucional, a confuso entre o texto da norma e norma e a descaracterizao da importncia do mbito da norma (diferente do mbito material), enquanto elemento normativo fundamental no processo de concretizao. Portanto, o que se intentou aqui, no foi buscar exaurir os modelos estudados ou apresentar as crticas a ele formuladas, mas sim destacar os pontos de vista que certamente contribuem no desenvolvimento de um constitucionalismo e hermenutica voltados para a realidade histrica brasileira. Mais do que isto, a inteno era apresentar trabalho que pudesse persuadir a comunidade jurdica da necessidade de uma maior reflexo e aprofundamento no estudo desta temtica, visto que o Brasil tem se visto s voltas de inmeras emendas constitucionais (reformas constitucionais) que vm certamente gerando descrditos quanto ao fortalecimento da dimenso normativa da Constituio, sem que se apresente uma alternativa plausvel para essa cultura reformista. 5 Referncias bibliogrficas ADEODATO, Joo Maurcio Leito. A concretizao constitucional de Friedrich Mller. Revista da Esmape, S.l., v. 2, n. 3, p.223-232, jan/fev., 1997. BONAVIDES, Paulo. A teoria estruturante do direito e a nova hermenutica: parecer. In: ________. Reflexes: poltica e direito. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 393-398. ________. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. _______. O mtodo concretista da Constituio aberta. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, Fortaleza, v. 25, n. 1, p.33-44, jan./fev., 1984. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001. ______. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001. COELHO, Inocncio Martins. Konrad Hesse: uma nova crena na Constituio. Revista de Direito Pblico, S.l., v. 24, n. 96, p.167-177, out./dez. 1990. ________. Racionalidade hermenutica: acertos e equvocos. Revista de Direito Pblico, S.l., ano 1, n. 1, p.56-82, jul/set., 2003.

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HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. Traduo de: Die Normative Kraft der Verfassung. ______. Derecho constitucional y derecho privado. Traduccion e introduccion de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Madrid: Civitas, 1995. ______. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. Traduo de: Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland LARENZ, KARL. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulberkian, 1997. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. MOREIRA, Vital. O futuro da Constituio. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 313-336. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho de direito constitucional. So Paulo: Max Limonad, 2000. ________. Positivismo. Boletim dos Procuradores da Repblica, S.l., ano 3, n. 29, p.0507, set., 2000. Traduo de Peter Naumann e reviso de Paulo Bonavides. _______. Unidade do ordenamento jurdico. Boletim dos Procuradores da Repblica, S.l., ano 3, n. 30, p. 08-10, out., 2000. Traduo de Peter Naumann e reviso de Paulo Bonavides. NEVES, Marcelo. A Interpretao jurdica no Estado democrtico de direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 356-376. SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenutica jurdica e concretizao judicial. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2000. SILVA, Maria de Lourdes Seraphico Peixoto da. Consideraes a respeito da interpretao da norma constitucional: o papel da pr-compreenso. Revista dos Tribunais, S.l., ano 7, n. 28, p. 45-75, jul/set., 1999. STERN, Klaus. O Juiz e a aplicao do direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 505-515. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 5 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. VIEIRA, Iacyr de Aguiar. A essncia da Constituio no pensamento de Lassale e de Konrad Hesse. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 35, n. 139, p.71-81, jul./set., 1998. ________________________________________________ (1) Vital Moreira afirma que: "Hoje deixou de haver um "povo nacional" (Staatvolk) unitariamente concebido. O Staatvolk na verdade constitudo por uma variedade de "povos parciais" (Teilvolke). Como diz Hberle, "a proteco das minorias est em vias de tornar-se
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um elemento estrutural do Constitucionalismo contemporneo". As expresses mais tpicas desse novo enfoque constitucional so justamente o reconhecimento de autonomias regionais internas de mbito mais ou menos amplo e o expresso reconhecimento de direitos especficos de minorias. Tambm nesta rea a "inclusividade" ("Constituio inclusiva" o lema) tornou-se uma nova exigncia do Constitucionalismo do futuro". MOREIRA, Vital. O Futuro da Constituio. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs). Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 321. (2) Afirma Vital Moreira: "Com efeito, hoje esto em curso movimentos de integrao poltica, que implicam uma crescente partilha de poderes outrora considerados exclusivos do Estado Nacional. O processo mais avanado notoriamente o da Unio Europia, em que os poderes exercidos pelas instncias de integrao abrangem poderes legislativos em muitas reas, poderes administrativos e poderes jurisdicionais. A criao de uma moeda nica europia e a perspectiva de uma poltica de defesa e de relaes externas comuns testemunham a profundidade do movimento de integrao." MOREIRA, [ nota 01], p. 329. (3) Nesse contexto, ressalta Inocncio Coelho: "() quanto aos problemas ligados aos mtodos e princpios da interpretao, o primeiro grande embarao para a racionalidade hermenutica apesar das respeitveis opinies em contrrio parece residir na multiplicidade e impreciso desses instrumentos de trabalho () Afinal de contas para ficarmos apenas no mbito das leituras da lei fundamental o que significam, objetivamente, expresses como unidade da constituio, concordncia prtica, interpretao conforme, exatido funcional ou mxima efetividade, com o que se rotulam os princpios da interpretao constitucional, se tambm estas locues esto sujeitas a contradies e conflitos de interpretao? A que resultados, minimamente controlveis, se pode chegar partindo de mtodos cuja esotrica denominao hermenutico-concretizador, cientficoespiritual ou normativo-estruturante, por exemplo - mais confunde do que orienta os que adentram ao labirinto de sua utilizao? Apesar ou por causa das incertezas da decorrentes, autores existem, hoje em maioria, que enaltecem as virtudes dessa riqueza instrumental com o argumento de que, em face da extrema complexidade do trabalho hermenutico, todo plurarismo saudvel, no se constitui obstculo, antes colabora, de modo decisivo, para o conhecimento da verdade ()." COELHO, Inocncio Mrtires. Racionalidade Hermenutica: Acertos e Equvocos. In: Revista Direito Pblico, Ano I n. 1, jul./ago./set. de 2003, p. 70-71. (4) Destaca Hesse: "Para o Direito Constitucional, interpretao tem importncia decisiva, porque, em vista da abertura e amplitude da Constituio, problemas de interpretao nascem mais frequentemente do que em mbitos jurdicos cujas normalizaes entram mais no detalhe. Essa importncia aumentada em uma ordem constitucional com jurisdio constitucional extensamente ampliada como aquela da Lei Fundamental. Se o Tribunal Constitucional interpreta aqui a Constituio com efeito vinculativo no s para os cidados, mas tambm para os rgos do Estado restantes, ento a idia, fundamentadora e legitimadora dessa vinculao, da vinculao de todo poder estatal Constituio, somente ento pode converter-se em realidade quando as decises do tribunal expressam o contedo da Constituio embora na interpretao do tribunal." HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 54. O interesse para o modelo brasileiro est no fato de tambm se ter aqui um modelo de jurisdio constitucional, com efeito vinculante, a partir da atuao do Supremo Tribunal Federal STF. (5) Ressalta ainda Joo Maurcio Adeodato que: "a hermenutica jurdica atual tem partido de um debate j clssico que pode ser didaticamente resumido na dicotomia subsuno versus casusmo. () Nesse contexto, aqui muito simplesmente resumido, diversos autores procuram um terceiro caminho, no to simplista quanto a postura da cole dxgse, mas

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tambm sem tornar a interpretao incontrolvel, a bel-prazer do operador jurdico. Na Alemanha, juristas como Theodor Viehweg, Robert Alexy, Peter Hberle, Konrad Hesse e Winfried Hassemer, entre muitos outros, sugerem alternativas. Tambm esta a pretenso de Friedrich Mller, que diante da controvrsia aparentemente excludente entre a possibilidade de uma interpretao objetiva e a resignao diante da subjetividade, defende a tese de que a norma produzida por um processo complexo que vai muito alm daquilo que est escrito na Constituio." ADEODATO, Joo Maurcio Leito. A concretizao constitucional de Friedrich Mller. In: Revista da Esmape, vol. 2, n. 3, jan/mar, 1997, p. 224225. (6) BONAVIDES, Paulo. O mtodo concretista da Constituio Aberta. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, vol. 25, n 1, jan./jun., 1984, p. 40. (7) Klaus Stern ressalta que: "Na Europa e especialmente na Alemanha o Poder Judicirio experimentou uma enorme valorizao no decorrer do estabelecimento do Estado de Direito e da Democracia. Tornou-se em oposio exata a Montesquieu um autntico poder de Estado, nomeadamente na jurisdio constitucional, que, no Brasil, contrariamente maioria dos pases europeus, no tarefa de um tribunal constitucional autonomizado, mas do Supremo Tribunal Federal uma construo que foi muito bem refletida e com razo no escolhida na Alemanha." STERN, Klaus. O Juiz e a Aplicao do Direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs). Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 510. (8) Segundo Gilmar Mendes: "De uns tempos para c tem-se enfatizado a importncia da hermenutica jurdica, especialmente da hermenutica constitucional, na soluo dos graves problemas jurdico-polticos que afetam os vrios Estados Democrticos. () A questo metodolgica coloca-se no centro da reflexo sobre o papel que deve desempenhar a Corte Constitucional ou o rgo dotado de competncia para aferir a legitimidade das leis e demais atos normativos, como o caso do Supremo Tribunal Federal, entre ns. Evidentemente, a supremacia da Constituio em face da lei coloca o rgo incumbido da jurisdio constitucional em um papel diferenciado e destacado." MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 461-462. (9) Vital Moreira ressalta que: "Em certo sentido, a histria do Constitucionalismo a histria dos direitos fundamentais, ou seja, a histria da sua afirmao inicial e depois do seu alargamento e da construo e aperfeioamento dos mecanismos da sua tutela. O Estado Constitucional moderno cada vez mais um "Estado de direitos fundamentais" (um Grundrechtstaat)." MOREIRA, [nota 01], p. 322. (10) Afirma Lnio Streck: "Arrisco dizer, assim, que defender, hoje, a existncia de uma hermenutica constitucional (repetindo, enquanto "mtodo" autnomo) perceber a Constituio como uma ferramenta, cujo contedo vem/vir a ser "confirmado" (ou no) pela tcnica especfica de interpretao (denominada de hermenutica constitucional). Nesse sentido, registre-se as bem fundadas crticas de Friedrich Mller s tcnicas/regras/mtodos de interpretao." STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 5 ed. rev. atual..Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 307. (11) J na dcada de 80 ressaltava Paulo Bonavides que: "toda a metodologia contempornea do Direito Constitucional que se inspira na tpica busca, portanto, como soluo para um de seus problemas essenciais, compatibilizar a Constituio com a realidade. Se refletirmos sobre a realidade brasileira veremos que essa metodologia cresce de importncia a cada passo. Profunda a conscincia de que todas as instituies no Pas

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funcionam mal, sendo uma das razes que conduzem a esse resultado de ruptura que ocorre entre a legalidade e a legitimidade, entre o Pas da Constituio e o Pas da realidade. Nao e Estado se separaram num divrcio ruinoso que s no percebem os governantes abraados a um statu quo de perpetuidade e permanente indiferena s aspiraes populares." BONAVIDES, [nota 06], p. 42. (12) Segundo Mller, "enquanto concepo sistematicamente ps-positivista, a Teoria Estruturante do Direito no aposentou apenas a reduo da norma ao seu texto, do ordenamento jurdico a uma fico artificial, da soluo do caso a um processo logicamente infervel por meio do silogismo, mas desenvolveu, partindo da estrutura de normas jurdicas, a proposta de um modelo de teoria e prxis que abrange a dogmtica, a metdica, a teoria do direito e no continua devendo a resposta ao positivismo." MLLER, Friedrich. Positivismo. Traduo de Peter Naumann e reviso de Paulo Bonavides. In: Boletim dos Procuradores da Repblica. Ano III, n. 29, setembro, 2000, p. 07. (13) Segundo Canotilho: "Os postulados bsicos da metdica normativo-estruturante so os seguintes: (1) a metdica jurdica tem como tarefa investigar as vrias funes de realizao do direito constitucional (legislao, administrao, jurisdio); (2) e para captar a transformao das normas a concretizar numa <<deciso prtica>> (a metdica pretende-se ligada resoluo de problemas prticos); (3) a metdica deve preocupar-se com a estrutura da norma e do texto normativo, com o sentido de normatividade e processo de concretizao, com a conexo da concretizao normativa e com as funes jurdicoprticas; (4) elemento decisivo para a compreenso da estrutura normativa uma teoria hermenutica da norma jurdica que arranca da no identidade entre norma e texto normativo; (5) o texto de um preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg normativo (F. Mller), correspondendo em geral ao programa normativo (ordem ou comando jurdico na doutrina tradicional); (6) mas a norma no compreende apenas o texto, antes abrange um <<domnio normativo>>, isto , um <<pedao de realidade social>> que o programa normativo s parcialmente contempla; (7) consequentemente, a concretizao normativa deve considerar e trabalhar com dois tipos de elementos de concretizao: um formado pelos elementos resultantes da interpretao do texto da norma (= elemento literal da doutrina clssica); outro, o elemento de concretizao resultante da investigao do referente normativo (domnio ou regio normativa)." CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2001, p. 1177. (14) Segundo Marcelo Neves: "A "Teoria Estruturante", proposta por Friedrich Mller, embora se mantenha na perspectiva semntico-pragmtica ou seja, continue enfatizando a dimenso semntica da interpretao -, vai dar uma maior relevncia ao fator pragmtico do processo interpretativo do que a tradio hermenutica que remonta a Gadamer." NEVES, Marcelo. A Interpretao Jurdica no Estado Democrtico de Direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs). Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 360. (15) MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho de Direito Constitucional. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 47. (16) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra, Portugal: Coimbra, 2001, p. 190. (17) Canotilho esclarece o que seja a concretizao, conceito do qual Mller se vale: "Concretizar a constituio traduz-se, fundamentalmente, no processo de densificao de regras e princpios constitucionais. A concretizao das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma concreta norma

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jurdica que, por sua vez, ser apenas um resultado intermedirio,, pois s com a descoberta da norma de deciso para a soluo dos casos jurdico-constitucionais teremos o resultado final da concretizao. Esta <<concretizao normativa>> , pois, um trabalho tcnico-jurdico; , no fundo, o lado <<tcnico>> do procedimento estruturante da normatividade. A concretizao.como se v, no igual interpretao do texto da norma; , sim, a construo de uma norma jurdica." CANOTILHO, [nota 13], p. 1165. (18) Destaca Mller: "Em correspondncia ao seu procedimento estruturante essa metdica no fala de "graus" ou "estgios" da interpretao, mas de "elementos" do processo de concretizao." MLLER, [nota 15], p. 69. (19) MLLER, [ nota 12], p. 07. (20) Segundo Larenz, "Mller contesta a contraposio estrita entre ser e dever ser, entre norma e a realidade a que ela se dirige. Indaga sobre <<a estrutura no fundamental comum da concretizao normativa referida ao caso>>, sendo que para ele a <<concretizao>> no significa apenas densificar a norma que dada, torn-la <<mais concreta>>, mas produzir pela primeira vez a norma de acordo com a qual o caso ento decidido." LARENZ, KARL. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulberkian, 1997, p. 183. (21) Destaca Canotilho: "Da compreenso da norma constitucional como estrutura formada por duas componentes o <<programa da norma>> e o <<domnio da norma>> - deriva o sentido de normatividade constitucional: normatividade no uma <<qualidade>> esttica do texto da norma ou das normas mas o efeito global da norma num processo estrutural e dinmico entre o programa normativo e o sector normativo. Este processo produz, portanto, um efeito que se chama normativo, ou, para dizermos melhor, a normatividade o efeito global da norma (com as duas componentes atrs referidas) num determinado processo de concretizao. Compreende-se, assim, a necessidade de manter sempre clara a distino entre norma e formulao (disposies, enunciados) da norma: aquela objecto da interpretao; esta o produto ou resultado da interpretao." CANOTILHO, [nota 13], p. 1180. (22) Segundo Mller, "a normatividade comprova-se apenas na regulamentao de questes jurdicas concretas." MLLER, [nota 15], p. 61. (23) MLLER, [nota 15], p. 55-56. (24) Canotilho destaca: "Componentes fundamentais da norma so o programa normativo e o domnio normativo e, por isso, a norma s pode compreender-se como uma articulao destas duas dimenses." CANOTILHO, [nota 13], p. 1179. (25) Canotilho destaca que: "O recurso ao <<texto>> para se averiguar o contedo semntico da norma constitucional no significa a identificao entre texto e norma. Isto assim mesmo em termo lingsticos: o texto da norma o <<sinal lingstico>>; a norma o que se <<revela>> ou <<designa>>." CANOTILHO, [nota 13], p. 1181. (26) Segundo Canotilho: "o programa normativo o resultado de um processo parcial de concretizao (inserido, por conseguinte, num processo global de concretizao) assente fundamentalmente na interpretao do texto normativo. Da que se tenha considerado o enunciado lingstico da norma como ponto de partida do processo de concretizao (dados lingsticos)." CANOTILHO, [nota 13], p. 1179. (27) MLLER, [nota 15], p. 57.

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(28) Canotilho destaca que: "Por sua vez, o sector normativo o resultado de um segundo processo parcial de concretizao assente sobretudo na anlise dos elementos empricos (dados reais, ou seja, dados da realidade recortados pela norma). Desta forma a norma jurdico-constitucional um modelo de ordenao orientado para uma concretizao material, constitudo por uma medida de ordenao, expressa atravs de enunciados lingsticos, e por um <<campo>> de dados reais (factos jurdicos, factos materiais)." CANOTILHO, [nota 13], p. 1179-1180. (29) MLLER, [nota 15], p. 71-97. (30) Mller evidencia este processo, afirmando: "No possvel descolar a norma jurdica do caso jurdico por ela regulamentado nem o caso da norma. Ambos fornecem de modo distinto, mas complementar, os elementos necessrios deciso jurdica. Cada questo jurdica entra em cena na forma de um caso real ou fictcio. Toda e qualquer norma jurdica somente faz sentido com vistas a um caso a ser (co) solucionado por ela. Esse dado fundamental [Grundtatbestand] da concretizao jurdica circunscreve o interesse de conhecimento peculiar da cincia e da prxis jurdicas, especificamente jurdico, como um interesse de deciso. A necessidade de uma deciso jurdica (tambm de um caso fictcio) abrange a problemtica da compreenso, os momentos e procedimentos cognitivos. No entanto, a deciso jurdica no se esgota nas suas partes cognitivas. Ele aponta para alm das questes "hermenuticas" da "compreenso", no sentido genericamente peculiar que "hermenutica" e "compreenso" tm nas cincias humanas [Geisteswissenschaften]. claro que a relao entre os elementos cognitivos e os elementos no-cognitivos no processo de concretizao muda conforme a funo jurdica exercida e que e. g. o interesse de "conhecimento" cognitivo passa, na concretizao cientfica diante de um caso fictcio, nitidamente para o primeiro plano. A fora enunciativa [Aussagekraft] de uma norma para um caso por assim provocada por esse mesmo caso. Em um procedimento, que ganha gradualmente em preciso por meio de verificao recproca da(s) prescrio (prescries) jurdica(s) considerada(s) relevante(s) junto aos componentes para elas relevantes do conjunto de fatos e, inversamente, dos componentes do conjunto dos fatos tratados, guisa de hiptese de trabalho, como relevantes junto norma que lhes provisoriamente atribuda (ou junto a vrias prescries jurdicas) -, os elementos normativos e os elementos do conjunto de fatos assim relacionados, "com vistas sua reciprocidade"continuam sendo concretizados, igualmente "com vistas sua reciprocidade", uns juntos aos outros (e sempre com a possibilidade de insucesso, i. , da necessidade de introduzir outras variantes de normas ou normas guisa de hiptese de trabalho). A soluo, i. , a concretizao da norma jurdica em norma de deciso e do conjunto dos fatos, juridicamente ainda no decidido deve comprovar a convergncia material de ambos, public-la e fundament-la." MLLER, [nota 15], p. 63-64. (31) Interessante aplicao da Teoria de Mller, em relao a um problema concreto de interpretao de norma infra-constitucional brasileira, que envolvia tambm a interpretao constitucional, foi intentada em parecer da lavra de Paulo Bonavides, a partir de consulta de um desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Maranho. Nesse sentido, destacou Paulo Bonavides: "Aqui, sim, percorrer-se-, de necessidade, uma artria interpretativa propriamente dita, de cunho concretizante, vazada na obra jurdica do prof. Friedrich Mller, "o jurista da segunda metade do sculo XX."" BONAVIDES, Paulo. A teoria estruturante do direito e a nova hermenutica (parecer). In: Reflexes: poltica e direito, 3. ed. rev. e ampl. So Paulo, Malheiros, 1998, p. 393-398. Para outra anlise interessante sobre questo constitucional brasileira, sob a tica da teoria de Mller, consultar p. 226 e segs. do texto de Joo Adeodato: ADEODATO, [nota 05], p. 223-232. (32) MLLER, [nota 15], p. 54. (33) MLLER, [nota 15], p. 89-90.

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(34) Mller afirma que: "somente a cincia dos pandectas e o positivismo legalista exageraram nesse enfoque na direo da pretenso de poder operar a cincia jurdica como sistema conceitual coerente, de poder derivar decises por via da lgica a partir do sistema, do conceito e da doutrina [Lehrsatz] e de poder solucionar casos jurdicos por meio da subsuno silogstica. () A realidade reprimida da rea de atuao do trabalho jurdico. O positivismo pergunta como a cincia jurdica se poderia tornar autnoma, como ela poderia proceder de modo puramente jurdico." MLLER, Friedrich. Unidade do Ordenamento Jurdico. Traduo de Peter Naumann e reviso de Paulo Bonavides. In: Boletim dos Procuradores da Repblica. Ano III, n. 30, outubro, 2000, p. 08. (35) Mller destaca que: "os nexos sociais no so negados, mas postos de lado por no interessarem a cincia jurdica. A dogmtica deve ser escoimada da histria, da filosofia, da poltica e da economia, quer dizer, de todos os elementos <<no-jurdicos>>. Esse resultado responde pergunta inicial do positivismo: como a cincia jurdica pode ser uma cincia autnoma? Segundo ele as normas jurdicas no devem ser tratadas como conexas a dados sociais." MLLER, [nota 12], p. 06. (36) Inocncio Coelho sintetiza o seguinte a respeito da obra de Hesse intitulada "A Fora Normativa da Constituio": "() a publicao deste Escrito parece-nos extremamente importante, porque a idia central desse precioso estudo , precisamente, a de que, embora no disponha de existncia autnoma em relao realidade, da qual, alis, no pode estar desvinculada, a Constituio no imposta, simplesmente, por essa mesma realidade: em outros termos, embora condicionada pela realidade poltico-social, a Constituio no determinada por essa mesma realidade." COELHO, Inocncio Martins. Konrad Hesse: uma nova crena na Constituio. In: Revista de Direito Pblico, ano 24, n. 96, out./dez. de 1990, p.. 167. (37) H quem entenda, como Iacyr Vieira, que trata-se na verdade de uma complementao: "Relativizando a concepo de Lassalle, a completa (grifei); trazendo-a para uma nova realidade, reala o carter normativo da Constituio." VIEIRA. Iacyr de Aguiar. A essncia da Constituio no pensamento de Lassale e de Konrad Hesse. In: Revista de Informao Legislativa, ano 35, n. 139, jul./set. de 1998. Braslia, p. 72. (38) Segundo Iacyr Vieira, o pensamento de Lassale pode ser assim resumido: "os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas de poder; a verdadeira constituio de um pas somente tem por base os valores reais e efetivos do poder que naquele vigem; as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os valores que imperam na realidade social. Uma constituio escrita pode ser boa e duradoura quando corresponder Constituio real e tiver suas razes nos fatores do poder que regem o pas. Caso contrrio, irrompe inevitavelmente um conflito impossvel de ser evitado e no qual a Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir, necessariamente, perante a Constituio real, a das verdadeiras foras vitais do Pas." VIEIRA, [nota 37], p. 78. (39) COELHO, [nota 36], p. 168. (40) HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Die Normative Kraft der Verfassung. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991, p. 11-12. (41) Destaca Inocncio Coelho: "() Konrad Hesse ope, para ns com inegvel vantagem, uma viso do problema que at certo ponto se poderia considerar dialtica, na medida em que, sem desprezar a importncia das foras scio-polticas para a criao e a sustentao da Constituio jurdica, nos sugere admitir, como ponto de partida para a anlise do

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fenmeno, a existncia de um condicionamento recproco entre a Lei Fundamental e a realidade poltico-social subjacente." COELHO, [nota 36], p. 168. (42) HESSE, [nota 40], p. 13-14. (43) Comentando este trecho, Inocncio Coelho destaca a contribuio preciosa de Hermann Heller em destacar esta unilateralidade extrema entre um normativismo e um sociologismo exagerado, bem como ressalta que isto ocorreu "em razo do que juristas e socilogos do direito, de costas voltadas uns para os outros, acabaram por encastelar em posies extremadas, mas igualmente estreis, levados que foram em direo a uma norma despida de qualquer elemento de realidade, ou uma realidade esvaziada de qualquer contedo normativo". COELHO, [nota 36], p. 169. (44) HESSE, [nota 40], p. 13-14. (45) Segundo Inocncio Coelho, "Hesse ressalta que ambos os elementos, a pretenso de eficcia e as condies de sua realizao, interagem reciprocamente, embora se mantenham distintos na especificidade de suas funes; por isso, podem e devem ser diferenciados, embora no possam, e no devam se separados nem confundidos". COELHO, [nota 36], p. 170. (46) HESSE, [nota 40], p. 14-16. (47) Segundo Hesse: "A Constituio jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada por Lassalle. Ela no se afigura "impotente para dominar, efetivamente, a distribuio de poder", tal como ensinado por Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um naturalismo e um sociologismo que se pretende ctico. A Constituio no est desvinculada da realidade histrica concreta do seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituio no deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrrio, existem pressupostos realizveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa da Constituio." HESSE, [nota 40], p. 25. (48) HESSE, [nota 40], p. 19. (49) Segundo Inocncio Coelho: "Como o prprio Hesse enfatiza que a fora normativa impe-se de forma tanto mais enftica quanto mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio e quanto mais intensa for a vontade de Constituio, disso se conclui que a sua construo terica assenta-se num dado eminentemente axiolgico, pois a eficcia da Constituio fica a depender, ao limite, ao menos da realidade, do que do respeito que lhe devotam exatamente aqueles que a podem violar ou destruir. Trata-se, portanto, de uma postura tambm essencialmente idealista, na medida em que ele desloca, do plano da condicionalidade ftica para o condicionamento tico, o problema da eficcia da Constituio, convertendo, assim, numa questo de f o que antes era apenas uma questo de fora. Por isso insistimos que ele encarna uma nova crena na Constituio ()." COELHO, [nota 36], p. 176. (50) VIEIRA, [nota 37], p. 72. (51) HESSE, [nota 40], p. 19-20. (52) "H de ser, igualmente, contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto , as concepes sociais concretas e o baldrame axiolgico que influenciam decisivamente a conformao, o entendimento e a autoridade das proposies normativas." HESSE, [nota 40], p. 15.

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(53) HESSE, [nota 40], p. 20. (54) Para uma anlise mais detalhada destes princpios, vide o seguinte: HESSE, [nota 04], p. 65 e segs. (55) Segundo Maria Seraphico, Hesse: "atribui aos princpios da interpretao constitucional a misso de orientar e encaminhar o processo de relao, coordenao e valorao dos pontos de vista ou consideraes que devem levar soluo do problema. Refere-se aos princpios da unidade da Constituio, em ntima relao com o qual concebe o princpio da concordncia prtica, o da correo funcional, o princpio da eficcia integradora dando ainda destaque para o princpio da fora normativa da Constituio." SILVA, Maria de Lourdes Seraphico Peixoto da. Consideraes a respeito da interpretao da norma constitucional. O papel da pr-compreenso. In: Revista dos Tribunais, ano 07, n. 28, jul./set. De 1999, p. 54. (56) HESSE, Konrad. [nota 40], p. 21. (57) "El Tribunal Constitucional, como es sabido, identifica en los derechos fundamentales, junto con su funcin de defensa frente a las intervenciones del poder pblico, principios objetivos no slo del ordenamiento constitucional, sino sencillamente del ordenamiento jurdico en su conjunto: la Ley Fundamental, que no quiere ser un orden valorativamente neutral, ha erigido en la seccin relativa a los derechos fundamentales un orden objetivo de valores, y ello expresa un reforzamiento de principio de la fuerza vinculante de los derechos fundamentales. Este sistema de valores debe regir en todos los mbitos del Derecho; la legislacin, la administracin y la jurisprudencia reciben de l directrices e impulsos. () Todos ellos deben tener en cuenta tal influencia de los derechos fundamentales en la creacin, interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. Si no cumplen con esta tarea, su decisin infringe los derechos fundamentales y puede ser anulada por el Tribunal Constitucional." HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado; traduccion e introduccion de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Madrid: Civitas, 1995, p. 57-58. (58) HESSE, [nota 40], p. 21. (59) "Tarefa da interpretao encontrar o resultado constitucionalmente "exato"em um procedimento racional e controlvel, fundamentar esse resultado racional e controlavelmente e, deste modo, criar certeza jurdica e previsibilidade no, por exemplo, somente decidir por causa da deciso." HESSE, [nota 04], p. 55. (60) HESSE, [nota 40], p. 22. (61) HESSE, [nota 40], p. 23. (62) Maria Seraphico, ao comentar sobre a viso de Hesse, destaca que: "embora trabalhe com o binmio norma-problema, Hesse, diferencia seu pensamento do pensamento tpico puro, de Viehweg, pois a atuao tpica por ele proposta orientada e limitada pela norma. Cabe ao intrprete utilizar no labor de concretizao dos pontos de vista relacionados ao problema. Exatamente nesse relacionamento que reside a excluso dos topoi estranhos questo." SILVA, [nota 55], p. 53. (63) "A concretizao plena da fora normativa constitui meta a ser almejada pela Cincia do Direito Constitucional. Ela cumpre seu mister de forma adequada no quando procura demonstrar que as questes constitucionais so questes de poder, mas quando envida esforos para evitar que elas se convertam em questes de poder (Machtfragen)." HESSE, [nota 40], p. 27. (64) VIEIRA, [nota 37], p. 72.
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(65) HESSE, [nota 04], p. 61. (66) Maria Seraphico destaca como um ponto fundamental da teoria de Hesse, a sua pertinncia com a necessidade de concretizao da norma constitucional, que pressupe a compreenso de seu contedo, a qual no se pode desvincular nem a "pr-compreenso" do intrprete, nem a do problema concreto a resolver. SILVA, [nota 55], p. 53. (67) "Por causa dessa capacidade de (pr)-juzo de todo entendimento importante no simplesmente efetuar as antecipaes da (pr)-compreenso, seno torn-las conscientes e fundament-las mesmo para, assim, corresponder ao mandamento fundamental de toda interpretao: proteger-se contra o arbtrio de idias e a estreiteza de hbitos de pensar imperceptveis e dirigir o olhar "para as coisas mesmas". A tarefa, que com isso se pe, da fundamentao da (pr)-compreenso , sobretudo, uma tarefa da Teoria da Constituio que, por sua vez, no discricional se ela obtida com vista ordem constitucional concreta e, em contnuo dar e tomar, confirmada e corrigida pela prtica do caso concreto." HESSE, [nota 04], p. 62. (68) HESSE, [nota 04], p. 61. (69) SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenutica jurdica e concretizao judicial. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2000, p. 363-364. (70) HESSE, [nota 04], p. 60. (71) HESSE, [nota 04], p. 63. (72) HESSE, [nota 04], p. 63. (73) Hesse destaca uma possibilidade para este procedimento: " "no avano "tpico" guiado e limitado normativamente, isto , porm, vinculado normativamente, devem ser achados e demonstrados pontos de vista dirigentes que, no caminho da inventio so buscados, no pr e contra da conformidade com a opinio empregados, e fundamentem a deciso to evidente e convincentemente quanto possvel (topoi). Se esses pontos de vista contm premissas materialmente apropriadas e frteis, ento elas possibilitam dedues que conduzem para a resoluo do problema ou, ento, contribuem. Nisso, no est na discrio do intrprete quais topoi ele, da multiplicidade dos pontos de vista possveis, quer considerar. Ele deve, por um lado, empregar somente tais pontos de vista para a concretizao que esto relacionados com o problema; a determinao pelo problema exclui topoi no-apropriados. Por outro lado, ele est indicando compreenso daquilo que a norma constitucional a ser concretizada, no seu programa da norma" e seu "mbito da norma", fornece no tocante a elementos de concretizao, e, que a Constituio contm no tocante a diretivas para a empregabilidade, coordenao e valorizao desses elementos na resoluo do problema (grifei)." HESSE, [nota 04], p. 64. (74) "Sob o aspecto das condies de realizao do Direito Constitucional, Constituio e "realidade", portanto, no podem ser isoladas uma da outra. O mesmo vale para o prprio procedimento de realizao. O contedo de uma norma constitucional no se deixa geralmente realizar somente sobre a base das exigncias que se expressam, sobretudo, na forma de um texto lingstico que esto contidas na norma, e precisamente tanto menos quanto mais geral, incompleto, indeterminado formulado o texto da norma. Para poder dirigir a conduta humana na situao respectiva carece, por isso, a norma, em geral, mais ou menos fragmentria, de concretizao." HESSE, [nota 04], p. 63. (75) HESSE, [nota 04] p. 50-51.

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(76) Estas consideraes so contribuies obtidas a partir de entrevista que tive a oportunidade de realizar com o professor Friedrich Mller em 14 de fevereiro de 2005 na cidade de Heidelberg/Alemanha, ao question-lo sobre a convergncia de entendimento dos autores aqui estudados quanto ao tema "concretizao de normas (constitucionais)". (77) "Mller separa o dado lingstico, a Constituio textual, do procedimento lingstico, a concretizao. () O que Mller e alis todos queremos ressaltar "acentuar a equivocidade semntica dos textos constitucionais", legais, jurisprudenciais, quaisquer textos que sejam." ADEODATO, [ nota 05], p. 229-230. (78) Segundo Maria Seraphico: " possvel, no entanto, concluir que o processo interpretativo no mais, no Direito, um processo s de busca do sentido do texto, trata-se de encarar a interpretao como um processo prospectivo em que a compreenso do sentido obtida a partir do prprio texto, mas da relevante conexo do texto como um todo, com as palavras ou partes que o integram, mas tambm com os dados apartados pelo prprio intrprete com seus conhecimentos e viso do mundo de maneira a desempenhar um papel decisivo". SILVA, [nota 55], p. 71. (79) "O fato que o texto e a realidade esto em constante inter-relao e esta, muito embora discrepante, eventualmente constitui a norma jurdica." ADEODATO, [nota 05], p. 228. (80) "() da que Hesse fale em unir tpica e sistemtica, resguardando a fora normativa da Constituio e dando espao para a realidade poder provocar uma certa construo de contedo da norma." SILVA, [nota 55], p. 71. (81) Quanto posio de Hesse, vide nota 60. (82) Segundo Maria Seraphico, Mller "parte da concluso pela insuficincia do positivismo no que tange a uma fundamentao do direito em sintonia com os contedos normativos." SILVA, [nota 55], p. 65. (83) "A Tpica no Direito Constitucional contemporneo tem na Alemanha os seus grandes Mestres, entre os quais figuram Kriele, de Colnia, Konrad Hesse, de Freiburgo, Friedrich Mller, de Heidelberg e Peter Hberle, de Augsburg." BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 183. (84) BONAVIDES, [nota 83], p. 482. (85) "A interpretao em Mller, tanto quanto nos demais concretistas (Konrad Hesse e Ehmke, por exemplo), se qualifica como concretizao e a concretizao, vice-versa, como interpretao. Mas interpretao de que? Da norma." BONAVIDES, [nota 83], p. 491. (86) "Vale tambm aqui os raciocnios de Hesse, Mller e Canotilho, no que se referem ao processo dialtico entre texto normativo, mbito ou setor normativo e norma." SILVA, [nota 55], p. 71. (87) Quanto posio de Hesse, vide nota 42. (88) "Em verdade, a exaustiva perquirio de Mller busca evitar o hiato, a separao, a antinomia das duas Constituies a formal e a material bem como aquele conhecido confronto da realidade com a norma jurdica. esse dualismo que a metodologia concretista, ao tornar ftica a norma, se empenha com mais afinco para evitar." BONAVIDES, [nota 83], p. 500. (89) Para entender tal ponto, vide notas 67 e 69.
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(90) "Em suma, as condies de possibilidade para a concretizao normativo-constitucional tm um carter trplice, que podem ser enunciadas na vinculao da interpretao norma a ser concretizada, a Vorverstndnis (pr-compreenso) do intrprete e ao problema concreto a ser desenvolvido. Conseqentemente, isso significa que o procedimento de concretizao deve ser determinado pelo objeto da interpretao pela Constituio e pelo problema respectivo. Isso, porque ordem fundamental jurdica de uma coletividade no abarca um sistema lgico-axiolgico ou hierrquico de valores desde ento concludo e uniforme." SILVA, [nota 69], p. 364. (91) "A variante do concretismo de Mller se apia em reflexes crticas acerca da jurisprudncia firmada pelo Tribunal constitucional de Karlsruhe. Reflete essa jurisprudncia uma posio concretista e pragmtica levantada e apregoada reiteradas vezes com um certo carter programtico por aquele Tribunal; mas ainda assim dotada de manifesta insuficincia material dos pontos de vista expendidos e de algum modo atada "ao dogma pandectista e voluntarista" da cincia jurdica alem do sculo XIX, o que torna inaceitvel referida metodologia como instrumento de compreenso e interpretao das Constituies." BONAVIDES, [nota 83], p. 499. (92) "Diante das lies da experincia histrica, rica em exemplos da chamada "revolta dos fatos contra os cdigos", expresso afortunada com que os juristas modernos explicaram as transformaes ocorridas na passagem do Estado liberal ao Estado social, diante dessas lies, tanto Hesse como os demais constitucionalistas, que se viram a braos com o problema da alterao do sentido dos preceitos constitucionais, como conseqncia das mudanas verificadas na realidade social, todos eles tiveram que "conviver" com aquelas j referidas mutaes constitucionais, eufemicamente consideradas simples processos adaptativos, que permitem alterar a concretizao do contedo das normas constitucionais, sem a correspondente necessidade de modificar-lhe o texto." COELHO, [nota 36], p. 174. (93) Destaca Inocncio que: "() achamos que Hesse, em verdade, acaba se rendendo fora normativa dos fatos, embora mascare essa rendio com a afirmativa de que a problemtica (= necessidade) da reviso somente se coloca melhor seria ter dito que necessariamente se coloca quando terminam as possibilidades de mutao constitucional. No particular, pensamos que no lhe socorrem nem mesmo os elogios que faz rebuscada construo de F. Mller, via da qual assimilam as mutaes constitucionais com o argumento de que a realizao do direito constitucional s se verifica, efetivamente, quando o contedo da norma que o integram incorpora conduta humana, mediante a aplicao e observncia dirias, o que faz a realidade se converter em parte integrante e constitutiva da normatividade jurdica." COELHO, [nota 36], p. 174-175. (94) "Assim nasceram, no mbito da hermenutica jurdica, embora sob diferentes denominaes, todos os mtodos de leitura atualizadora das normas legais, bem como, simultaneamente, as diversas teorias que passaram a legitimar a Jurisprudncia como fonte criadora do direito e a exaltar o papel do desenvolvimento do direito para alm das formalizaes normativas." COELHO, [nota 36], p. 174. (95) "Por meio da tarefa hermenutica amplia-se a compreenso e a prtica constitucional, da o destaque que vem sendo dado jurisdio constitucional, atravs de sua criatividade jurisprudencial. A tarefa da hermenutica deve ser mantida atravs do carter da integrao das normas, operando-se pela concretizao das normas constitucionais que ganham um contedo bsico por intermdio das decises jurisdicionais. Nesse sentido, ressalta duas orientaes hermenuticas concretizadoras, postuladas por Hesse e Mller." SILVA. [nota 69], p. 26. (96) " vista dessa interdependncia dos mtodos e critrios da interpretao do direito, foroso reconhecer que perdeu o sentido, igualmente, a velha disputa entre esses

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instrumentos de trabalho, os quais devem ser utilizados em conjunto e complementarmente para enfrentar as dificuldades da tarefa hermenutica, em cujo mbito se fundem, em unidade complexa, os problemas relativos produo, compreenso, interpretao e aplicao dos modelos jurdicos." COELHO, [nota 03], p. 79. (97) "Sem dvida, trata-se de um fenmeno vinculado aos problemas fundamentais do Direito em sua dinmica vital, em seu desenvolvimento. Da mesma maneira podemos afirmar que o jurista nunca logra absoluto xito ao resolver a questo utilizando os meios de sua prpria cincia, pois este processo interpretativo encontra-se verdadeiramente no limite extremo da cincia jurdica em sentido estrito, roa na filosofia, na semitica, na sociologia, na teoria da comunicao, na teoria da argumentao e isto sem se falar nas implicaes advindas de questes psicolgicas, ideolgicas etc. () com as quais o intrprete pode se ver a braos. Tal gera como conseqncia inevitvel uma anlise residente em mais endereos do que o da dogmtica jurdica, da lgica jurdica e mesmo da interpretao sistemtica ." SILVA, [nota 55], p.45-46.

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