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MODULO III: OTROS DELITOS ECONMICOS Unidad 6: Delitos Contra el Orden EconmicoFinanciero

PRIMERA PARTE: La ley 25.246 y su modificatoria, Ley 26683: Lavado de Activos Delictivos
Lineamientos generales de la ley 25.246.

La ley 25246 conocida como Ley de Encubrimiento y Lavado de activos de origen delictivo, fue sancionada el 13-04-00. Su contenido modific el delito de encubrimiento previsto en el Art. 277 de nuestro Cdigo Penal y cre la figura de Lavado de Dinero, ubicndola como Art. 278 y ss del mismo ordenamiento, derogando el Art. 25 de la Ley 23737 de Estupefacientes. Mediante este acto legislativo se llen un vaco legal, toda vez que con anterioridad a su dictado- el delito de lavado de dinero slo estaba contemplado en el mentado Art. 25 y slo en relacin a los delitos de narcotrfico. A su vez, la Ley 25246 cre la Unidad de Informacin Financiera, como organismo de aplicacin para el control de operaciones econmicas que pudieran resultar actividades de lavado. Esta Ley 25246 contena originalmente 30 artculos, sin embargo fue sufriendo sucesivas modificaciones a travs de las Leyes 25815, 25890 y 26087.

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana Mara Lucero Offredi

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Antecedentes legislativos.
El delito de lavado de dinero no es, ciertamente un fenmeno nuevo en el Derecho Penal argentino. An antes de la Ley 23737, nuestra legislacin previ, como formas de encubrimiento, el denominado favorecimiento real en el Art. 277 del CP, consistente en procurar o ayudar a alguien a procurar la desaparicin, ocultamiento o alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo (inc. 2); y la figura conocida tradicionalmente como receptacin y consistente en adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos que se saba provenientes de un delito o en intervencin en su adquisicin, recepcin u ocultamiento, con fin de lucro (inc. 3). Posteriormente, en el ao 1989, la Ley de Estupefacientes contempl el lavado de dinero proveniente del trfico ilcito de drogas, constituyendo el primer caso en Latinoamrica, incluso anterior a la ratificacin de la Convencin de Viena de 1988, producida en 1992.

Antecedentes internacionales.
En las ltimas dcadas del siglo 20 se fueron produciendo fenmenos que, por su reiteracin cclica e impacto global, evidenciaron la necesidad de una real armonizacin de pautas internacionales influyentes al momento de modificarse la legislacin nacional, que podra manifestarse como la manifestacin real de una poltica criminal globalizada o armonizada al decir de algunos autores. As, en la dcada del 70 el narcotrfico acapar la atencin internacional como fenmeno delictivo que trascenda el mbito domstico interesando otros pases del concierto internacional (pases productores, de trnsito y consumidores), pases que segn su relacin con este delito tenan distintas visiones relativas a su persecucin. Esto gener intenso debate en la sede de la ONU de lo que result un acuerdo marco que se transform en el catlogo ms importante de las distintas conductas antisociales vinculadas al trfico de estupefacientes merecedoras de sancin penal, concretndose entonces la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Trfico de Estupefacientes suscripta en Viena en 1988. En ese contexto evidentemente que aquello que antes era resuelto por el instituto del decomiso (el producto o provecho del delito) adquira tal magnitud en esta tipologa delictiva, que ameritaba una sancin autnoma. As, la Convencin brindo una definicin de lavado en sentido estricto como la conversin o transferencia de bienes, a sabiendas de que tales bienes procedan de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inc. c.a) del presente prrafo o de un acto de participacin en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisin de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurdicas de sus acciones. En los aos siguientes a esa Convencin, todos los pases debieron adecuar sus legislaciones al mismo. Luego, en la dcada el 90, otro fenmeno concit atencin internacional: la delincuencia trasnacional organizada (la mafia rusa, las tradas chinas, los carteles sudamericanos) ya no como derivacin exclusiva el narcotrfico. Nuevamente la discusin en la sede de la ONU genero la Convencin contra la delincuencia organizada trasnacional, suscripta en Palermo, Italia en el ao 2000. En este caso, tambin se produjo una adhesin masiva al Convenio. Mientras tanto, el conocido Grupo de los Siete se rene en Paris en el ao 1989 con la finalidad de desarrollar una accin coordinada en forma internacional destinada a combatir el lavado de

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dinero. As se crea la GAFI (Grupo de accin financiera), organismo internacional que dict las 40 recomendaciones para implementar programas que ataquen en forma efectiva el lavado de dinero, creando un sistema de evaluaciones mutuas (entre pares) para medir la aplicacin de esas recomendaciones por parte de sus estados miembros. De todo lo hasta aqu desarrollado se advierte un cambio de paradigma en la persecucin penal de estos delitos con polticas criminales armonizadas entre los distintos estados a travs de pactos o convenios a los que los estados necesariamente no solo deban suscribir sino tambin adecuar su normativa interna.

La situacin en Argentina
Como acabamos de sealar, la convencin de Viena no slo se conform con brindar una conceptualizacin del delito de Lavado de Dinero, sino que adems comprometi a los pases que ratificaron el Convenio a la persecucin penal de estas conductas. Argentina dio el primer paso incluyendo la figura de Lavado en el Art. 25 de la Ley de Estupefacientes (23737) en el ao 1989, siendo el primer pas en tipificarlo en Latinoamrica, an antes de ser ratificada a nivel nacional la Convencin de Viena. En esa primera etapa, en el pas la persecucin penal se circunscriba al lavado de activos derivados del trfico de estupefacientes y el bien jurdico protegido por el delito de Lavado, se corresponda con el bien jurdico que presida la Ley 23737, esto es la Salud Pblica. Ya en funcionamiento la GAFI, estableciendo el principio de evaluacin mutua, se impona la necesidad por parte de Argentina, de crear un sistema anti-lavado con normas preventivas y represivas con coherencia internacional, para poder integrarse a ese organismo. As comenz el debate legislativo presentndose varios proyectos en el Congreso para establecer el delito de Lavado independiente de la ley de Narcotrfico, sin ninguna definicin concreta En 1999, Argentina solicito formalmente su inclusin como miembro de la GAFI, ingreso supeditado a la evaluacin que el grupo realizara de las medidas implementadas en el pas. As es que encontrndose en Argentina la misin evaluadora de GAFI, se debi sancionar en forma presurosa la ley 25246 con fecha 13/4/00 Los lineamientos generales de la Ley 25426 fueron los siguientes: Se legisl de modo homogneo a los lineamentos generales de la GAFI Se tipific el lavado de activos como delito autnomo Se estableci la punibilidad del delito de activos slo a ttulo doloso Se aplic el principio de extraterritorialidad para el delito precedente Se cre la Unidad de Informacin Financiera Se reglament un sistema preventivo Se estableci un sistema sancionatorio administrativo La ley rigi durante 11 aos y la premura de su sancin determin un diseo normativo defectuoso y objeto de profusas crticas entre las que podemos mencionar las siguientes: La ubicacin sistemtica del delito de lavado de dinero, ya que se lo insert dentro de los delitos contra la administracin pblica (Titulo XI) y, particularmente contra la Administracin de justicia, ms particularmente como una forma de encubrimiento calificado, participando de los presupuestos de esta figura. DEFECTUOSA redaccin de la figura bsica con formulas abiertas que ofrecen problemas e interpretacin. No se limit el catlogo de delitos subyacentes para la figura penal, en forma inconsecuente con la normativa de la UIF, porque su intervencin s estaba acotada a ciertos y determinados delitos enumerados en forma taxativa.

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La reforma de la Ley 26683


El anlisis poltico criminal de la efectividad de la ley 25246 ha sido negativo: durante toda su vigencia el ndice de condenas penales por este delito ha sido nfimo por no decir nulo.

El lavado de dinero, un delito sin condenas


Ms de siete aos y medio despus de la sancin de la ley de lavado de dinero, en abril de 2000, no hay condenas judiciales por ese delito. Victoria Henao Vallejo, la viuda del ms famoso narcotraficante de la historia de Colombia, Pablo Escobar Gaviria, fue detenida en Argentina en noviembre de 1999, cuatro aos despus de su llegada al pas. Segn el fiscal que elev la causa a juicio, llevaba gastados ms de 2 millones de dlares provenientes del negocio de la droga. En noviembre de 2005, ante la falta de acusacin del fiscal del tribunal oral que la juzgaba, fue declarada inocente.

No es un caso aislado: Ms de siete aos y medio despus de la sancin de la ley de lavado de dinero, en abril de 2000, no hay condenas judiciales por ese delito. Ninguna. La causa que ms avances mostraba, en la que se investigaba el lavado de activos de una inmensa operacin de narcotrfico conocida como Vias Blancas, se cerr hace tres semanas. Hubo condenas para los traficantes, pero se absolvi a los tres supuestos lavadores, los joyeros Orentrajch, que haban pasado casi dos aos en prisin. Los especialistas destacan, adems, que solo hay dos condenas dictadas por la ley anterior, que rigi durante once aos y que solo penaba el blanqueo de activos provenientes del narcotrfico. Es que en Argentina no se lava dinero? No hay datos oficiales sobre el tema, pero esa no parece ser la explicacin: A principios de 2001 un informe del senado de los Estados Unidos advirti sobre hechos graves en el pas. Desde octubre de 2002 la Unidad de Informacin Financiera (UIF), el organismo creado por la ley para detectar este tipo de operaciones, remiti a la Justicia 202 reportes de operacin sospechosa (ROS) de los 2851 elaborados por los sujetos obligados (bancos, financieras, sociedades de bolsa y otros). Ms all de los cuestionamientos que pesan sobre la UIF reformada por el gobierno en diciembre pasado, luego de un ao de parlisis, por lo menos 20 de esas remisiones dieron origen a causas penales. A eso hay que sumar un puado de expedientes que se abri sin pasar por la UIF ni por la fiscala especial. Entonces? Las fallas parecen estar tanto en el sistema preventivo, como en el represivo. Jueces y fiscales destacan los defectos de la ley y el retaceo de informacin desde otros pases. Los especialistas independientes apuntan a la ineficacia de la UIF y la falta de capacitacin y recursos de jueces y fiscales. Desde el Ministerio de Justicia reconocen que los resultados judiciales no son buenos, pero destacan que durante los ltimos tres aos se dieron pasos trascendentes en la materia, que

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hicieron que en junio pasado el Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI), el organismo internacional de lucha contra el lavado de dinero, aprobara la evaluacin sobre Argentina. "El xito no est dado por una gran cantidad de condenas, sino por un efectivo sistema de prevencin, para lo que hace falta el trabajo de los tres poderes del Estado. En ese sentido, Argentina ha dado pasos que la colocaron en una posicin de liderazgo en el Gafisud (la versin regional del GAFI)", dijo Juan Flix Marteau, el representante ante ambos organismos internacionales1. Por estas razones y otras imperantes a nivel internacional, se impuso la necesidad de una reforma

Antecedentes internacionales
Esta reforma obedeci a la necesidad de adecuar la normativa contenida en la Ley anterior a las 49 Recomendaciones elaboradas por la GAFI durante los aos 2000/2001. Debe repararse que Argentina es miembro pleno de este Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI-FATAF) y adems ha suscripto en relacin a la persecucin del delito de lavado, una serie de pactos internacionales que conforman nuestro derecho interno por imperio del art. 75 inc. 22 de la CN, entre ellos, la Convencin de Viena, la Convencin de Palermo y la Convencin de Nueva York. En ese contexto de compromisos internacionales asumidos y pese a no ser tales recomendaciones vinculantes, ha sido menester adecuar la normativa interna tanto a esas pautas que ya han sido suscriptas por ms de 130 pases, como a la evolucin de la criminalidad de lavado de activos. Una vez incorporada Argentina a la GAFI, a partir de la sancin de la Ley 25246 en el ao 2000 fue sometida a las revisiones peridicas que integran el mecanismo follow up establecido por ese organismo. La primera ronda de evaluaciones del GAFI en Argentina se realiz en el ao 2006. El informe fue negativo ya que se verific que muchas de las recomendaciones establecidas por ese organismo no eran aplicadas en nuestro pas. En la ltima ronda de evaluacin mutua en argentina, realizada en Octubre del 2010, GAFI produjo un dursimo informe que pona en riesgo su participacin como miembro pleno en dicho organismo. Sintticamente centra las deficiencias del rgimen argentino en dos cuestiones principales: la absoluta ineficacia de la herramienta penal, evidenciada por la falta de condenas durante los ms de 10 aos de vigencia de la Ley 25462, y el inadecuado funcionamiento del marco regulatorio de prevencin y control en la rbita de la UIF, sosteniendo que de las 49 recomendaciones de GAFI, solo hubo cumplimiento satisfactorio de 3. Ms an, de las 16 recomendaciones consideradas claves y esenciales, todas fueron incumplidas, resultando Argentina el miembro pleno con ms bajo nivel de cumplimiento de las 49 recomendaciones y el nico que incumple la totalidad de las consideradas claves y esenciales. Ante la posibilidad de recibir sanciones que podran aislar la economa nacional del resto de la comunidad internacional e incluso afectar la membresa de nuestro pas tanto a GAFI como a G-20 se impuso la necesidad de reformar con urgencia la ley vigente para adecuarla a los parmetros internacionales exigidos.

Fuente: http://www.corrientesonline.com/notix/noticia2007.php?i=1320311 de septiembre de 2009

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www.ambito.com/noticia.asp?id=589586 27 Jun 2011 Resumen del comunicado del GAFI


Public el informe sobre la Argentina

Oficial: GAFI no sancion al pas, reconoce avances pero pide ms medidas contra lavado de dinero

El ministro de Justicia, Julio Alak (2 izq.), acompaado por el presidente de la Comisin Nacional de Valores, Alejandro Vanoli (i); la embajadora de Argentina en Mxico, Patricia Vaca Narvaja (c) y el presidente de la UIF, Jos Sbatella (2d), durante la reunin del GAFI en Mxico.

El Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI) comunic oficialmente que est "seriamente preocupado" por las deficiencias de las normas de la Argentina contra el lavado de activos, pero evit incluir al pas en una lista de naciones que no cooperan contra ese delito. La inclusin de Argentina en la lista del GAFI, un cuerpo intergubernamental que promueve polticas para combatir el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, sera un duro golpe al sistema bancario, ya que complicara su operatoria, aumentara sus costos y afectara el crdito. "El GAFI se encuentra seriamente preocupado por los riesgos que dichas deficiencias pueden significar (...) seguir revisando los avances en el contexto de medidas que el GAFI ha acordado seguir", segn un comunicado de prensa divulgado hoy por el organismo, que deliber la semana pasada en Mxico. Y aadi que en la Argentina "no han tenido lugar an progresos sustanciales para mejorar la criminalizacin del financiamiento al terrorismo", agregando que espera esos progresos para octubre. El GAFI expres que la Argentina ha hecho importantes esfuerzos legislativos para mejorar la tipificacin del lavado de dinero, pero record que es responsabilidad de todos sus miembros observar un alto nivel de cumplimiento de sus recomendaciones de forma expedita.

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Lineamientos generales
La nueva Ley 26683, modificatoria de la Ley 25246 (Lavado de Activos Delictivos) fue sancionada el pasado Primero de Junio del corriente ao. A los fines de una persecucin ms eficaz, se ha resuelto desvincular al delito de Lavado de su ligazn sistemtica con el delito de Encubrimiento, conforme se encontraba regulado en la Ley 25246. As se suprimi la figura del Art. 278 y se modific la denominacin del Captulo XIII, Ttulo XI del Cdigo Penal por el de Encubrimiento. En ese captulo se sustituy el Art. 279 por una norma que regula las disposiciones relativas a la pena y al principio de extraterritorialidad, en relacin a la figura del encubrimiento regulada por el Art. 277 y cc. Se cre un nuevo ttulo al Cdigo Penal, el Ttulo XIII denominado Delitos contra el orden econmico y financiero que aborda en sus artculos 303,304 y 305 el tratamiento del delito de Lavado de Activos. De este modo, el bien jurdico protegido de la figura de Lavado de Activos Delictivos deja de ser la Administracin de Justicia como se concibiera en la Ley 25246 para dar lugar al Orden Econmico como bien que preside la sancin de esta modalidad delictiva. Ubicada sistemticamente de esta manera, la figura de Lavado de Activos tiene autonoma y admite la posibilidad de sancionar el auto-lavado de dinero, hiptesis incompatible con la configuracin anterior del ilcito segn la Ley 25246, concebido como una forma especial de encubrimiento. Se ha elevado asimismo la condicin objetiva de punibilidad que integra el tipo penal de la suma de 50.000 a 300.000 pesos. Entre otras caractersticas generales podemos sealar que se ha habilitado la aplicacin de medidas cautelares por el juez interviniente sobre los bienes que sean instrumento, producto, provecho o efectos relacionados con este delito, desde el momento mismo de la iniciacin de la investigacin (Art. 305 CP). Se ha modificado las disposiciones relativas al decomiso de bienes (Arts. 305 y 23 CP) Se ha previsto, asimismo un modelo de responsabilidad de las personas jurdicas (Art. 304 CP) Se han incorporado por otra parte a la Ley 25246 tcnicas de investigacin especiales para optimizar la investigacin del lavado de Activos con figuras tales como la entrega controlada (Art. 30 Ley 25246), la reserva de identidad y el arrepentido. (Art 32 Ley 25246). Los efectos de la nueva ley han traspolado el mbito penal, interesando tambin los aspectos administrativos de la Ley 25246. As se ha ampliado la nmina de los sujetos obligados a informar (Art. 20 de la Ley 25246) se ha establecido la figura de los oficiales de enlace (Art. 12 de la Ley 25246) y de los oficiales de cumplimiento (Art. 20 bis de la Ley 25246). Tambin se ha incluido a la nmina de delitos subyacentes enunciados por el Art. 6 de la Ley 25246, el delito de Extorsin (Art. 168 del CP), el delito de financiacin del terrorismo y los ilcitos Tributarios (Art. 1 y ss ley 24769) Finalmente, a travs del nuevo Art. 20 bis de la Ley 25246 se ha modificado la regulacin del deber de informar de los sujetos obligados.

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6.1 Lavado de dinero

Las primeras experiencias relativas al lavado de dinero datan de los aos 1920/1930 cuando Al Capone y otras familias utilizaban las lavanderas como empresas fachadas para introducir en remesas de poco monto al circuito monetario formal, activos derivados de la venta de alcohol y el trfico de herona. De all deriva la denominacin de este delito. Coincide en esa poca la mayor intervencin del estado en la economa, derivada de la crisis burstil del ao treinta, momento en el que el gobierno debi actuar protegiendo la propiedad e intereses supraindividuales ante el colapso econmico. Sin embargo pese a que s se tipific el delito de insider trading en aqul tiempo, por ejemplo, no se actu del mismo modo en relacin al delito de lavado En los aos 60, en Estados Unidos se dan los primeros precedentes de enjuiciamiento de este delito, pero siempre referido al delito tributario como delito base. Sin embargo, hasta los aos 70/80 ni el derecho penal ni el procesal evidenciaban mucho inters por los aspectos financieros de los delitos. Los instrumentos con los que se contaba eran el embargo y el decomiso, pero eran muy limitados ya que haban sido creados para la prueba del delito o para neutralizar bienes peligrosos, como las armas o la droga. Lo que s tuvo un elevado desarrollo en esa poca, principalmente en EEUU fue el derecho preventivo financiero, estableciendo una serie de obligaciones al sector financiero tales como las reglas conozca a su cliente, o reporte de operaciones sospechosas (ROS). Para la perspectiva de esa poca, el eje del derecho penal giraba en torno a la accin del autor y las medidas en relacin al patrimonio eran accesorias a la investigacin y a la sancin.

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El vertiginoso crecimiento del volumen econmico de aquellos bienes producto o provecho del delito ocasion que ste aspecto captara la atencin de la persecucin penal determinando que se lo tipificara como una figura delictiva autnoma. El primer caso internacional de condena por Lavado de Activos delictivos ocurri en EEUU en el ao 1988 contra el banco BCCI (Bank of Credit and Commerce International), con 700 filiales en todo el mundo. Este banco se haba especializado en lavar activos del cartel de Pablo Escobar Gaviria. La evolucin del narcotrfico y la delincuencia trasnacional gener a nivel global las reacciones detalladas infra en el apartado Antecedentes Internacionales de la Ley 25462. Ahora bien, a modo introductorio es importante brindar un concepto del lavado de dinero, que entendemos consiste en una operacin por la cual el dinero ilcito procedente de delitos que revisten especial gravedad es invertido, ocultado, sustituido o transformado y luego restituido a los circuitos econmicos-financieros legales, incorporndolo a cualquier tipo de negocio, como si lo hubiera obtenido de forma lcita.

Las operaciones licitas ms apropiadas para el blanqueo de capitales consiste normalmente en inversiones inmobiliarias, casinos, cadenas hoteleras, mercados de obras de arte y de antigedades entre otras. Los lugares propicios para completar esta tarea son los llamados parasos fiscales o zonas off shore. Un paraso fiscal es un territorio o Estado que se caracteriza por aplicar un rgimen tributario especialmente favorable a los ciudadanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos legales en el mismo. Tpicamente estas ventajas consisten en una exencin total o una reduccin muy significativa en el pago de los principales.

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Una caracterstica de un paraso fiscal es que en el mismo suelen convivir dos regmenes fiscales diferenciados y legalmente separados. Por un lado, el que afecta a los residentes y empresas locales, los cuales estn sujetos al pago de impuestos como en cualquier otro pas y, por el otro, el de los no residentes, que gozan de ventajas fiscales y suelen tener prohibida cualquier actividad econmica o de inversin dentro de su territorio. Para facilitar la separacin de estas dos economas paralelas, usualmente se cuenta con legislacin e instituciones especialmente reservadas a los no residentes, como los bancos offshore o las sociedades IBC (International Business Companies).

Otro rasgo identificatorio de un paraso fiscal suele ser la existencia de estrictas leyes de secreto bancario y de proteccin de datos personales. Es habitual que los datos de accionistas y directores de empresas no figuren en registros pblicos, sino que se encuentren bajo la custodia de su representante legal, el llamado agente residente (registered agent). Estas caractersticas han provocado que estos pases, a menudo muy pequeos en extensin y poblacin, hayan conseguido acumular un cuarto de la riqueza privada de todo el mundo, segn el FMI.

Resumiendo, sus caractersticas bsicas son lugares donde: No hay normativa al respecto Secreto bancario y burstil absoluto Anonimato de acciones Ausencia de controles societarios Extrema facilidad para entrar o salir del mercado de capitales. Gran flexibilidad para la constitucin desenvolvimiento y administracin de sociedades locales. Falta de control de cambios. No se grava el pago a beneficiarios en el exterior. Ausencia de tributacin o que gravan las actividades dentro de su territorio pero no los ingresos extraterritoriales.

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Mapa de Parasos Fiscales

Es en esta etapa cuando intervienen los delincuentes de cuello blanco. El coste de la operacin de reciclado: alrededor de un tercio, es decir 150.000 millones entre redes bancarias, intermediarios, abogados, corredores, gestores de trusts y fiduciarias... En fin de cuentas, anualmente se blanquea y reinvierte ms de 350.000 millones de dlares, casi 1.000 millones diarios.

Carcter de la figura

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La figura de lavado de dinero ha sido sometida a sustancial modificacin a partir de la reforma producida por la Ley 26683 en relacin a su autonoma. En efecto, la decisin legislativa al momento de incorporar la figura de lavado de activos delictivos al Cdigo Penal mediante la Ley 25462, fue integrarla como una forma de encubrimiento calificado y no como delito autnomo. Esto aparej dos consecuencias: equipar los requisitos tpicos del encubrimiento a esta nueva figura (en cuanto a la necesidad de la existencia de un delito precedente, en el que el autor no hubiera participado) y estableci como bien jurdico protegido a la Administracin de justicia. En definitiva, legislativamente se tom posicin contraria a disear esta figura como un delito autnomo por entender que la sancin como forma de encubrimiento de esta actividad era suficiente para desalentar las actividades ilcitas que constituyen el delito precedente. As, se dijo: El legislador argentino, estim que el encubrimiento sera suficiente para combatir a la empresa criminal y por eso su tipo penal no es ni ms ni menos que una forma de encubrimiento calificado, an cuando nominalmente existe un delito de lavado de activos. 2 En conclusin la legislacin argentina asumi que la figura de lavado es una forma de encubrimiento, que no se protege otro bien jurdico y que no tiene diferencia sustancial con el encubrimiento simple, an cuando en las hiptesis que denomina lavado de activos aumenta la pena de las personas que cometan los verbos tpicos que estn previstos en el Artculo 278 que combate este ltimo delito.3 De este modo no se consider la afectacin mediante el delito de blanqueo de otros bienes jurdicos, como por ejemplo el orden socio-econmico. Por otra parte al exigir como el encubrimiento- la concurrencia de los mismos presupuestos para su configuracin (delito anterior/en el que el autor no haya participado), este diseo aparej serias dificultades al momento de tener que acreditar la existencia del delito antecedente. Ello es as porque, a diferencia del encubrimiento que refiere a delitos antecedentes comunes y sin mayor dificultad de investigacin, los supuestos fcticos a los que resulta de aplicacin esta figura son diametralmente opuestos a aquellos donde se aplica el delito de receptacin. En efecto, el hecho de lavado se desarrolla en una compleja trama delictiva con intervencin de organizaciones criminales donde el delito antecedente difcilmente se habr cometido en la jurisdiccin donde se investiga el lavado de dinero. La naturaleza del delito requiere que la accin tpica progrese a travs de diferentes fases que permitan alejar el dinero de su origen. En tal situacin, su acreditacin se torna mucho ms compleja y delicada que en el caso de un hecho de encubrimiento. La nueva reforma introducida por la Ley 26683 resolvi este conflicto al asignarle verdadera autonoma a este delito mediante su insercin en un nuevo ttulo del Cdigo, definiendo como bien jurdico protegido el orden socio-econmico y suprimiendo del texto legal aquellos elementos que lo asimilaban al encubrimiento (no participacin en el delito antecedente).

2 El informe de la Comisin, al referirse a la necesidad de la tipificacin del lavado, concluye que este smbolo se logra ms fuertemente ...con una figura particular por ms que ella siga constituyendo ...-al igual que siempre- una forma de encubrimiento 3 (Pinto, Ricardo; Chevallier, Ophelie El delito de lavado de activos como delito autnomo. Publicado por CICAD (Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas), OEA) http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/esp/GupoExpertos/documentos%2020012005/El%20delito%20de%20lavado%20de%20activos%20como%20delito%20autonomo.doc

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Procedimiento del Lavado de Dinero: Fase de colocacin u ocultacin Fase de control y cobertura. Fase de Integracin.
Procedimiento: el lavado es un proceso con varias etapas que van desde su obtencin ilcita hasta su reinsercin en el circuito econmico financiero legal. Este proceso se divide en tres etapas. A) FASE DE COLOCACIN U OCULTACIN En esta etapa se pretende hacer que desaparezca el dinero obtenido ilcitamente transformndolo en otros bienes que les faciliten su manejo o que eviten las sospechas acerca de su procedencia. Esta sustitucin de bienes se realiza normalmente por cuatro canales. 1) Instituciones financieras tradicionales (bancos, empresas de crditos, transferencias interbancarias). 2) Instituciones financieras no tradicionales (corredores de bolsa, intermediarios de metales preciosos y otros de arte, casas de cambio de divisas, compraventa de premios o loteras). 3) Introduccin de los bienes a la economa diaria (inversiones en negocios de gran movimiento de efectivo, supermercados, cetros de apuestas, obras de arte). 4) Otras modalidades para transportar el dinero fuera del pas (transporte en efectivo por medio de correos, utilizacin de parasos fiscales, adquisicin de propiedades en otros pases. B) FASE DE CONTROL Y UBICACIN Se aleja el dinero de su origen mediante la superposicin de transacciones y operaciones ms complejas destinadas a dificultar el seguimiento de la huella o rastro del dinero mediante la creacin de sociedades pantalla o testaferros En esta fase el dinero pasa de una cuenta a otra y de una sociedad a otra en distintos entidades financieras y en distintos pases.

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C) FASE DE INTEGRACIN, PREINVERSIN O BLANQUEO En esta etapa el capital ya cuenta con apariencia de legalidad y se inserta en el circuito econmico financiero lcito. El dinero aparece en empresas legales o fantasmas en diversos pases en negocios inmobiliarios, shoppings, hotelera, obras pblicas, etc.

Bien Jurdico Protegido


Es amplio el debate doctrinario relativo a cul es el bien jurdico protegido del delito de lavado de activos. La ubicacin del delito anterior a la reforma (dentro del ttulo de delitos contra la administracin pblica y bajo el ttulo de los delitos contra la administracin de justicia), si bien resultaba lgica desde que en ese entonces se conceba a esta figura como una forma de encubrimiento especial, fue fuertemente criticada. Bsicamente se consideraba que el nivel de afectacin del delito superaba ampliamente a la mera obstruccin de una investigacin penal ya que sus efectos tenan serio impacto en la economa del pas. Asimismo resultaba incongruente esa formulacin con la propia normativa. En efecto, en la regulacin anterior la pena del lavado variaba de acuerdo a la gravedad del delito precedente4 Al respecto autorizada doctrina ha dicho: no se explica porque a idntico bien jurdico se le asigna mayor o menor disvalor segn la gravedad del delito subyacente, pues sea cual fuere el delito encubierto, el encubrimiento merece idntico reproche Esa contradiccin referida a idntico bien jurdico idntica afectacin objetiva- pero con pena distinta en funcin del delito precedente, lleva de forma invariable a pensar que, intuitivamente, el legislador acepta que la ubicacin sistemtica del delito en el catlogo penal no es la adecuada y que la administracin de justicia no parece tampoco ser el bien jurdico que puntualmente se est protegiendo al adherir a un sistema globalizado de incriminacin penal del lavado de activos de origen ilcito5. La reforma de la Ley 26683 ha despejado dudas al respecto puesto que ha desagajado al lavado de activos del ttulo del Encubrimiento y ha determinado su ubicacin sistemtica en el nuevo ttulo XIII del Cdigo Penal presidido por el orden socio-econmico como bien jurdico protegido. Entendemos que este nuevo emplazamiento elimina muchas dificultades de la figura y responde a la pretensin de la doctrina mayoritaria

Elementos del delito: Accin Tpica. No participacin en el delito base. Referencias a la autora. Objetos del delito. Tipo subjetivo. Consumacin y Tentativa.

ARTICULO 303 El artculo 303 contempla en su primer inciso la figura bsica de Lavado de Activos 1) Ser reprimido con prisin de tres (3) a diez (10) aos y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operacin, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o
El Art. 279 inc. 1 CP (previo a la Ley 26683) sancionaba el lavado con pena menor si la pena del delito precedente era inferior a la del lavado. 5 PLEE, RAUL OMAR El lavado de dinero, un fenmeno trasnacional, en Delitos societarios dirigida porP.437 Ed. La Ley
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de cualquier otro modo pusiere en circulacin en el mercado, bienes provenientes de un ilcito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s. TIPO OBJETIVO Delito de peligro concreto de pura actividad. Requiere la puesta en peligro efectivo del B JP, por lo que admite tentativa La primera reflexin debe encaminarse a la sustancial modificacin producida por la Ley 26683 en la estructura del tipo objetivo desde que se ha suprimido la clusula de exclusin del partcipe en el delito previo, con la finalidad manifiesta de permitir la incriminacin del auto-lavado, respondiendo a una de las recomendaciones de la GAFI. De este modo quien, por ejemplo trafica droga y luego opera para dar apariencia lcita a las ganancias que obtuvo de la comercializacin de los estupefacientes ser autor de trfico de estupefacientes y de lavado de dinero. Con anterioridad a la reforma, nunca el autor del delito precedente poda ser incriminado del delito de lavado ya que se sustentaba el privilegio del auto-encubrimiento. Debe advertirse adems que la pena se ha incrementado en su mnimo, siendo actualmente de 3 a diez aos de prisin La condicin objetiva de punibilidad tambin se ha actualizado, estableciendo un monto de $300.000. Accin tpica: consiste en convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o poner en circulacin de cualquier otro modo bienes provenientes de un ilcito penal, siempre que supere 300.000 pesos. Los verbos tpicos convertir, transferir, administrar, vender, gravar se mantienen de la anterior redaccin y con ellos todas las dudas que generaban por su imprecisin. La reforma ha eliminado el trmino aplicar como conducta tpica, trmino ampliamente criticado por la doctrina, ya que la amplitud del precepto dilataba excesivamente la norma paralizando su aplicacin. Ello porque el aplicar de cualquier otro modo, poda conducir a incriminar a sujetos que desarrollaban una conducta lcita (vg. abogado que cobra honorarios a un cliente que lava) Sin embargo, el trmino que lo sustituy, disimular no parece aclarar el panorama. La doctrina consider con anterioridad a la sancin de la Ley 26683) que todos los verbos tpicos del antiguo Art. 278 CP en definitiva referan a la accin de disimular la procedencia de bienes ilcitos y por ello se colige la insercin de este trmino en la nueva frmula legal. No obstante es un trmino multvoco con varias acepciones6, lo que nos coloca en la misma situacin anterior a la reforma.

1. tr. Encubrir con astucia la intencin. U. t. c. intr. 2. tr. Desentenderse del conocimiento de algo. U. t. c. intr. 3. tr. Ocultar, encubrir algo que se siente y padece. Disimular el miedo, la pena, la pobreza, el fro. U. t. c. intr. 4. tr. Tolerar, disculpar un desorden, afectando ignorarlo o no dndole importancia. U. t. c. intr. 5. tr. Disfrazar u ocultar algo, para que parezca distinto de lo que es. (www.rae.es)

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Lo mismo sucede con el verbo poner en circulacin mxime cuando se le adita la expresin de cualquier modo. En definitiva estos dos ltimos verbos introducidos por la reforma terminan resultando una clausula residual idntica a la contenida en la pretrita expresin aplicar, determinando una formula laxa que afecta el principio de legalidad Nuevamente, entonces, deberemos apelar -como una forma de limitar su alcance-, a una interpretacin restrictiva de la parte del artculo que dice con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito. Esto dejara fuera del tipo penal toda conducta de mero disfrute del dinero y de los bienes provenientes del delito, regulando slo las conductas propias del blanqueo tendientes a sustituir unos bienes por otros. Otra observacin a la redaccin de esta norma recae sobre la expresin con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito. Evidentemente consiste en un error material de redaccin ya que no es el origen sino los bienes los que pueden adquirir apariencia de un origen lcito.

Modos comisivos Convertir: cambiar un bien producto del delito por otro de naturaleza distinta. Transferir: Ceder un bien a un tercero a cualquier ttulo. Administrar: gobierno o direccin de los bienes obtenidos ilcitamente. Vender transmitir a ttulo oneroso Gravar: constituir en el bien un derecho real de garanta. Disimular: hacer parecer algo distinto de lo que es. De cualquier otro modo poner en circulacin en el mercado: clusula residual. Remite a aquellas conductas que siendo distintas de las del tipo, son similares a ella y que material y jurdicamente idneas para conseguir el propsito perseguido. El delito puede ser de accin u omisin (en el caso por ejemplo del art. 20 de la ley, cuando se omite informar a la UIF estando obligado a ello). Esta circunstancia adquiere singular relevancia atento el monto de la pena y las dificultades que se advierten a partir de la actual reforma en relacin a las responsabilidades de los sujetos obligados a informar conforme se ver infra al analizar la normativa administrativa.

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No Sujeto Activo: Es de titularidad indiferenciada. Anteriormente no podan ser autoras las personas jurdicas. Ahora se admite su responsabilidad penal, la que es regulada por el artculo 304. Este aspecto ser desarrollado infra. Consumacin: Se consuma con la realizacin de las conductas tpicas. No es necesario que se logre dar apariencia de legalidad a los bienes. Es de peligro concreto pues exige la puesta en peligro efectiva del bien jurdico protegido (el orden econmico y financiero. TIPO SUBJETIVO El tipo subjetivo es doloso y requiere no slo el conocimiento por parte del autor de que los bienes tienen origen delictivo sino tambin la voluntad de realizar la accin tpica. Algunos autores7 consideran que el artculo determina una finalidad especfica: que el dinero o los bienes adquieran una apariencia de legalidad. De acuerdo a esta interpretacin estaramos hablando de un elemento subjetivo del injusto que naturalmente excluye el dolo eventual. Discrepamos con esta opinin. En efecto, la expresin que denotara esa especial finalidad sera: con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito. Sin embargo una consecuencia es algo desprovisto de toda intencionalidad, concretamente un hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro8y que obedece en todo caso a una relacin de causalidad. No aparece predicable de esta

Objetos del delito: Dinero, moneda de curso legal en el pas y moneda extranjera. Bienes: de acuerdo al 2312 CC. No solo productos del delito sino los que derivan de el, es decir las ganancias del objeto ilcito. Es decir se prev el blanqueo en cadena (pueden provenir de otro blanqueo). Deben superar los 300000, sino corresponde aplicar el inciso 4 del mismo artculo. No es necesario que sean el objeto material del delito principal sino que provengan de l (la droga y el dinero producido por esta)

(BUOMPADRE, JORGE EDUARDO Tratado de Derecho Penal Parte Especial P 516, T3, Ed. Astrea, BsAs 2009, entre otros) 8 www.rae.es

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expresin un vnculo intencional. Bajo esta ptica el dolo eventual es admisible. Lo que no requiere el tipo es nimo de lucro. La forma culposa, prevista en la ley 25246 y luego vetada por el Decreto 370/00 no es ni siquiera considerada por la actual reforma. Coincidimos con esta poltica ya que es muy difcil concebir esta modalidad delictiva en forma culposa.

Agravantes: Habitualidad. Asociacin o Banda

Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 ser aumentada en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociacin o banda formada para la comisin continuada de hechos de esta naturaleza;
Habitualidad Conducta habitual quiere decir conducta repetida a lo largo del tiempo. Nuestro Cdigo penal no define la habitualidad ni la categoriza como una circunstancia genrica de agravacin. nicamente est prevista como agravante autnoma para ciertos delitos (vg la usura o el encubrimiento). Por lo tanto, su apreciacin deber quedar al arbitrio del Tribunal en cada caso concreto, especialmente en relacin al nmero de conductas integradoras del concepto. Buompadre9 considera que la constatacin de este elemento en el proceso por lavado de dinero exige la prueba fehaciente de la reiteracin anterior de acciones de blanqueo, circunstancia que slo podr ser atribuida al autor por medio de la prueba de la condena firme y anterior por delitos de esa naturaleza. Sostiene que lo contrario significara la aplicacin de la agravante a un sujeto que an no ha sido declarado autor por sentencia firme, con las consecuencias que ello acarreara al principio de inocencia. Por su parte, Gonzalez Rus10, estima que las receptaciones objeto de condenas anteriores no pueden tomarse en cuenta en relacin a la habitualidad ya que afectara el principio del non bis in idem Nosotros adherimos a la posicin sustentada por el Tribunal Supremo Espaol11 quien prudentemente ha sealado que el concepto de habitualidad es ms criminolgico que normativo y que exige, para poder ser estimado, la repeticin de actos de la misma especie como hbito o costumbre. Seala que la habitualidad debe ser fctica; no presunta o jurdica, pues sta lesionara la presuncin de inocencia. En otro fallo12, el Alto Tribunal ha sostenido que la habitualidad no es un concepto jurdicamente definido como es por ejemplo la reincidencia, sino una cuestin de hecho, habiendo declarado la doctrina y la jurisprudencia al efecto que se necesitan al menos tres actos de receptacin cuya constancia formal no es necesaria a
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BUOMPADRE, Op Cit p.518 GONZALEZ RUS, citado por BUOMPADRE, Op Cit. P.519 11 TS, 20/10/87; d 30/3/88 12 TS 10/3/89
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diferencia de lo que ocurre con la reincidencia, por lo que, como tal cuestin de hecho, es de apreciar por el tribunal de instancia en atencin a los elementos de prueba con los que se hubiere contado para formar conviccin acerca de su concurrencia. Asociacin Ilcita: Entendemos que asociacin o banda son trminos equivalentes y deben ser entendidos conforme la definicin que brinda el art. 210 del CP. La diferencia existente entre la asociacin ilcita prevista por el art. 210 y la prevista por el Art. 303 inc. 2 a es que mientras que el objetivo de la primera es la comisin de delitos indeterminados, el de la segunda es la comisin continuada de delitos de lavado. De este modo, a quien integra una asociacin o banda de las previstas por el Art. 303 inc 2 a CP no se le podr responsabilizar concursalmente por el delito de asociacin ilcita del 210 ya que no es miembro de una banda que cometa delitos indeterminados. Pero a la inversa, no sucede lo mismo puesto que un miembro de una asociacin de las previstas en el 210 s puede ser al mismo tiempo responsabilizado concursalmente con la agravante del 303 cuando esa asociacin, entre otros delitos comete en forma reiterada delitos de lavado. Pero, cules son los elementos distintivos que nos indican que nos encontramos ante una banda o asociacin? El Tribunal Supremo Espaol la describe como una estructura jerarquizada, con posibilidades de sustitucin de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organizacin y que dificulten de manera extraordinaria la persecucin de los delitos cometidos, aumentando, al mismo tiempo el dao posible causado. Lo decisivo es la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales. Es importante distinguir, en palabras de Llerena, que cuando hablamos de la aplicacin de esta agravante, no nos estamos refiriendo a una bandita que levanta autos de Recoleta y los manda al reducidor, sino frente a organizaciones que estn asesoradas por profesionales que obtuvieron los mejores promedios en las mejores universidades del mundo; que reclutan su gente entre las personas ms altamente calificadas ; que tienen a su disposicin la tecnologa ms avanzada para realizar sus operaciones. Y lo que es ms grave, nos encontramos ante organizaciones que no estn en contra del sistema, sino que se hallan dentro de l y lo usan aprovechando las facilidades que el contexto legal les da, a partir obviamente de las lagunas que aqul presenta. La agravante se funda en la mayor capacidad y eficacia delictiva que suministra a los sujetos la organizacin, amparndose sus integrantes en la impunidad que muchas veces proporciona la organizacin, al prever cada uno de los pasos necesarios para la legitimacin de los bienes ilcitos, por medio de negocios aparentemente legales, cuyos entresijos hacen muchas veces imposible su descubrimiento RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS Artculo 304: Cuando los hechos delictivos previstos en el artculo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervencin, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrn a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:

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1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito. 2. Suspensin total o parcial de actividades, que en ningn caso podr exceder de diez (10) aos. 3. Suspensin para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios pblicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningn caso podr exceder de diez (10) aos . 4. Cancelacin de la personera cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisin del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5. Prdida o suspensin de los beneficios estatales que tuviere. 6. Publicacin de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurdica. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrn en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisin de vigilancia sobre la actividad de los autores y partcipes, la extensin del dao causado, el monto de dinero involucrado en la comisin del delito, el tamao, la naturaleza y la capacidad econmica de la persona jurdica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no sern aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4. Ya hemos desarrollado en la Lectura 2 lo atinente a la responsabilidad de las personas jurdicas. En esa oportunidad sealamos que constitucionalmente nuestro pas adhiere al principio societas delinquere non potest manteniendo una sistemtica armnica con nuestro derecho penal nuclear, aunque, a travs de leyes especiales se haya resuelto en contra de este principio. Tambin hemos discurrido en los problemas de constitucionalidad que presenta, particularmente en relacin a los principios de accin humana, culpabilidad y personalidad de la pena. No obstante en ocasin de sancionar la ley 26338, se advierte que el legislador ha optado por introducir en forma directa y sin muchos prembulos la responsabilidad directa de las personas jurdicas en relacin al delito de lavado de activos. As, se establece que en casos que el agente haya realizado actos de lavado en nombre, o con la intervencin o en beneficio de una persona de existencia ideal, al ente se le impondr ya sea en forma conjunta o alternativa las sanciones que se detallan en la norma. Estas varan entre multas dinerarias en un rango de 2 a diez veces el valor de los bienes objeto del delito, a la suspensin de sus actividades o de la facultad de participar en concursos o licitaciones estatales o de los beneficios estatales con que la entidad tenga, hasta la cancelacin de la personera. Esta ltima sancin (cancelacin de personera), proceder cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisin del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. Se establecen reglas especficas para la individualizacin o graduacin de las penas impuestas a los entes sociales. Ello resulta conveniente toda vez que las pautas de graduacin de las penas previstas por el Art. 41 bis del CP slo refieren a personas fsicas. Sin embargo, algunas de esas reglas como el incumplimiento de reglas y procedimientos internos o la omisin de vigilancia

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deberan ser ms bien reglas para la atribucin de las consecuencias del ilcito a la persona jurdica que criterios de graduacin. Tambin se advierte la presencia de una verdadera excusa absolutoria en el ltimo prrafo del Art. 304 CP. As se establece la inaplicabilidad de las sanciones previstas por los incisos 2 y 4 del Art 304 cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular. Es un caso de exencin de pena basados en criterios polticos de oportunidad o conveniencia, en el caso consistira en evitar provocar daos sociales de importancia tales como incremento de la desocupacin o disminucin de la produccin. Lamentablemente no se ha previsto por el cuerpo legislativo acompaar estas novedosas sanciones con disposiciones procesales que permitan saber cmo ha de enjuiciarse a la persona jurdica. Consiguientemente no se ha previsto como regular apropiadamente la defensa en juicio del ente ideal, por caso, la intimacin del hecho, la posibilidad de presentacin espontnea, el llamado a declarar, la intervencin en el proceso y las medidas de coercin procesal EL DECOMISO DE BIENES

Art. 305 prrafos 2, 3 o 4


En operaciones de lavado de activos, sern decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripcin o cualquier otro motivo de suspensin o extincin de la accin penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilcito de los bienes. Los activos que fueren decomisados sern destinados a reparar el dao causado a la sociedad, a las vctimas en particular o al Estado. Slo para cumplir con esas finalidades podr darse a los bienes un destino especfico. Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizar a travs de una accin administrativa o civil de restitucin. Cuando el bien hubiere sido subastado slo se podr reclamar su valor monetario. Mientras la ley 25246 en su inciso 4 estableca que podan ser decomisados los bienes producto o provecho del delito, remita tcitamente a las previsiones generales contenidas en el art. 23 del CP. La nueva ley ha creado una regulacin especfica para el decomiso que se encuentra contenida en el Art. 305 del CP. Lo novedoso reside en la posibilidad de decomisar en forma definitiva sin necesidad de condena penal los bienes instrumento, producto o provecho del delito. Este decomiso definitivo previo a la condena podr disponerse slo cuando: 1. El imputado no puede ser enjuiciado penalmente por extincin de la accin penal (vg. fallecimiento, prescripcin) 2. El imputado no puede ser enjuiciado penalmente por suspensin del ejercicio de la accin penal (vg. fuga) 3. Cuando el imputado hubiese reconocido la procedencia y el uso ilcito de los bienes

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Se obliga, adems, a deducir una accin civil o administrativa de restitucin a quien pretenda recobrar el bien. Entendemos que esta disposicin pone en crisis principios de envergadura tales como el de debido proceso, de inocencia y de propiedad. En efecto, al disponer de los bienes en forma definitiva sin un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada que declare la culpabilidad del autor del hecho en virtud del cual el decomiso procedi, afecta los derechos de debido proceso y de inocencia. Asimismo tambin se violenta el derecho constitucional de propiedad que establece que nadie puede ser privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley. Por ello, deber tenerse presente cuanto mnimo que para proceder a este decomiso deber existir certeza acerca del origen ilcito de los bienes decomisados ya que la probabilidad solo puede habilitar la adopcin de medidas cautelares. Se advierte que si bien la Ley 26683 contiene disposiciones procesales (vg. Arts. 30 y 32) no ha contemplado la sancin de otras normas indispensables para aplicar estas normas de derecho sustantivo (como la que nos ocupa) sin lesionar garantas procesales bsicas. En el caso, cuanto menos debera regularse un procedimiento mnimamente contradictorio con resolucin fundada para poder disponerse del comiso definitivo. Finalmente, en cuanto al decomiso que procede en base al reconocimiento por el acusado de la procedencia ilcita de los bienes, consideramos que debe producirse en sede judicial, ante juez competente con observancia de las garantas que protejan la declaracin de todo error o coaccin y con asistencia de defensa tcnica.

TCNICAS DE INVESTIGACIN ESPECIALES: ENTREGA CONTROLADA, TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA, ARREPENTIDO


La nueva ley 26683 ha introducido al rgimen de lavado disposiciones netamente procesales referidas a institutos que refieren a tcnicas especiales de investigacin: la entrega controlada, el arrepentido y el testigo de identidad reservada. El Convenio de Palermo de Naciones Unidas sobre la criminalidad trasnacional obliga a los estados partes a introducir en sus cdigos procesales tcnicas especiales de investigacin, a fin de que estn previstos a nivel mundial. Teniendo en cuenta estos reclamos internacionales (ya referidos en puntos anteriores), se han adoptado estas medidas para lograr una investigacin ms eficaz relativa a dos de los delitos subyacentes considerados de mayor relevancia en la delincuencia trasnacional: el delito de lavado de activos y el delito de financiacin del terrorismo (213 quter del CP) Para ello, modific el artculo 30 de la Ley 25246 (que era un artculo de forma) e incorpor dos artculos ms, remitiendo asimismo a las regulaciones de la Ley 25241 (Ley de reduccin de penas a quienes colaboren en la investigacin de hechos de terrorismo) hacindolas aplicables en relacin a los artculos 213 ter, quter y 303 del CP. De todos modos, esta nueva regulacin no estar exenta de los cuestionamientos de afectacin al debido proceso y al principio de inocencia de los que ya han sido objeto estos institutos en otros ordenamientos.

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Entrega controlada
Artculo 30: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los artculos 303, 213 ter y 213 quter del Cdigo Penal podr: a) Suspender la orden de detencin de una o ms personas; b) Diferir dentro del territorio argentino la interceptacin de remesas de dinero o bienes de procedencia antijurdica; c) Suspender el secuestro de instrumentos o efectos del delito investigado; d) Diferir la ejecucin de otras medidas de carcter coercitivo o probatorio. El magistrado interviniente podr, adems, suspender la interceptacin en territorio argentino de remesas de dinero o bienes o cualquier otro efecto vinculado con los delitos mencionados y permitir su salida del pas, siempre y cuando tuviere la seguridad de que la vigilancia de aqullos ser supervisada por las autoridades judiciales del pas de destino. La resolucin que disponga las medidas precedentemente mencionadas deber estar fundada y dictarse slo en el caso que la ejecucin inmediata de las mismas pudiere comprometer el xito de la investigacin. En tanto resulte posible se deber hacer constar un detalle de los bienes sobre los que recae la medida.

Arrepentido
En estos casos, operar a reduccin de pena para el imputado siempre que hubiera colaborado eficazmente en la investigacin en la forma y condiciones establecidas por los artculos 31 y cc. de la Ley 28663. Esta reduccin de pena consiste en aplicar la pena de la tentativa o la mitad de la escala penal prevista para el delito de que se trata, reduccin que se dispondr al dictarse sentencia condenatoria. Esta reduccin de pena no operar en relacin a los funcionarios pblicos, siguiendo establecido por toda la ley en relacin a la gravedad de la intervencin de funcionarios pblicos en estas tipologas delictivas. Por ltimo, la escala penal prevista por la Ley 25241 para quienes formulen sealamientos falsos o proporcionen datos inexactos a la investigacin, ha sido notoriamente agravada por la ley 26683 con una penal de dos a diez aos de prisin. Artculo 31: Las previsiones establecidas en los artculos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la ley 25.241 sern aplicables a los delitos previstos en los artculos 213 ter, 213 quter y 303 del Cdigo Penal. La reduccin de pena prevista no proceder respecto de los funcionarios pblicos. En el caso del artculo 6 de la ley 25.241 la pena ser de dos (2) a diez (10) aos cuando los sealamientos falsos o los datos inexactos sean en perjuicio de un imputado.

Ley 25241 (Reduccin de penas a quienes colaboren en la investigacin de hechos de terrorismo)


ARTICULO 2 En los supuestos establecidos en el artculo anterior, podr excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitndola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigacin. Para obtener el beneficio se deber brindar informacin esencial para evitar la consumacin o continuacin del delito o la perpetracin de otro, o que

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ayude a esclarecer el hecho objeto de investigacin u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervencin de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea ms leve que aqul respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboracin. ARTICULO 3 En los mismos supuestos podr aplicarse el mnimo legal de la especie de pena, cuando la informacin brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociacin ilcita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervencin de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando as el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces. ARTICULO 4 La reduccin de pena prevista precedentemente deber ser decidida por el tribunal del juicio al dictar la sentencia definitiva. Sin embargo tan pronto como la reduccin de la escala penal prevista por los artculos 2 y 3 aparezca como probable, podr ser considerada a los fines de la excarcelacin de acuerdo a las normas procesales comunes. ARTICULO 5 Las declaraciones de las personas mencionadas en las disposiciones anteriores, carecern de valor si no se producen con el contralor del fiscal, la querella y la defensa, del modo establecido en las leyes procesales. Los elementos probatorios obtenidos mediante la colaboracin prevista en esta ley podrn exclusivamente ser utilizados en el mismo proceso o en otros por hechos relacionados o conexos con el que motiv aqul. ARTICULO 6 Ser reprimida con prisin de uno (1) a tres (3) aos cualquiera de las personas que se acojan a esta ley y formulen sealamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas. ARTICULO 7 Si fuere presumible que el imputado que hubiera colaborado, corriere riesgos en razn de ello respecto de su integridad personal o de su familia, se adoptarn las medidas de proteccin necesarias, incluidas la provisin de los recursos indispensables para cambiar de actividades laborales y la sustitucin de su identidad.

Testigo de identidad reservada


Artculo 32: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los artculos 213 ter, 213 quter y 303 del Cdigo Penal podr disponer la reserva de la identidad de un testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigacin, siempre y cuando resultare necesario preservar la seguridad de los nombrados. El auto deber ser fundado y consignar las medidas especiales de proteccin que se consideren necesarias. Artculo 33: El que revelare indebidamente la identidad de un testigo o de un imputado de identidad reservada, conforme las previsiones de la presente ley, ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de pesos cincuenta mil ($ 50.000), siempre y cuando no configurare un delito ms severamente penado.Las sanciones establecidas en el artculo 31 sexies de la ley 23.737 sern de aplicacin para el funcionario o empleado pblico en los casos de testigo o de imputado de identidad reservada previstos en la presente ley, en tanto no resulte un delito ms severamente penado.

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DISPOSICIONES RELATIVAS A LA PENA:


ATENUANTES GENERICAS AGRAVANTES EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL Atenuantes Genricas Art. 303 inc.3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilcito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operacin de las previstas en el inciso 1, que les d la apariencia posible de un origen lcito, ser reprimido con la pena de prisin de seis (6) meses a tres (3) aos. Este inciso reproduce lo que ya se estableca en el inc. 3 del Art. 278 de la Ley 25462. Se elimina la remisin al art 277 aunque se fija el mismo monto y especie de pena. Se refiere a las operaciones previstas en el inciso 1 del 277 para especificar la finalidad de recepcin POR LA CALIDAD DEL AUTOR.

Art. 303 inc 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor ser reprimido con la pena de prisin de seis (6) meses a tres (3) aos. Tambin se reproduce en este caso el anterior apartado c del inc. 1 del Art. 278, salvo que no se remite al Art. 277, aunque la pena es equivalente. Es importante tener en cuenta que a partir de la reforma de la Ley 26683 el lavado de dinero es punible sin que importe el valor del bien, es decir, sin estipularse una base por debajo de la cual el hecho es impune (como pasaba en la Ley 25462). Tampoco se ha contemplado como suceda con anterioridad la situacin en la cual si la pena del delito precedente era menor que la de lavado, se aplicaba la del delito precedente. Subsiste para el encubrimiento esta regulacin, ms no para el lavado Agravante por la calidad del autor:

Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 ser aumentada en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo, en los siguientes casos: b) Cuando el autor fuera funcionario pblico que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasin de sus funciones. En este caso, sufrir adems pena de inhabilitacin especial de tres (3) a diez (10) aos. La misma pena sufrir el que hubiere actuado en ejercicio de una profesin u oficio que requirieran habilitacin especial.

Cuando es funcionario pblico o profesional, se agrava. Se refiere principalmente a los contadores o escribanos. Se requiere no solamente que sea funcionario pblico o profesional sino que haya actuado en ejercicio u ocasin de sus funciones u oficio.

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EXTRATERRITORIALIDAD Art. 303 inc 5) Las disposiciones de este artculo regirn an cuando el ilcito penal precedente hubiera sido cometido fuera del mbito de aplicacin espacial de este Cdigo, en tanto el hecho que lo tipificara tambin hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisin.
Es una extensin al principio de territorialidad de la ley penal que implica la aplicacin de estos preceptos al autor de lavado AUN cuando el ilcito penal precedente haya sido cometido en el extranjero, siempre que ese primer ilcito est tambin conminado con pena en el pas donde se perpetr. Esta norma encuentra su justificacin en el carcter transnacional de este tipo de delincuencia y la existencia de zonas o espacios en los que gozan de la ms absoluta impunidad. Esta disposicin constituye una ratificacin de lo dispuesto por la Convencin de Viena.

Unidad de Informacin financiera.


Carcter, objeto y domicilio
La nueva ley 26683 ha modificado numerosos artculos relativos a la unidad de informacin financiera. La creacin de la Unidad de Informacin Financiera por la Ley 25462 determin su carcter como organismo autrquico. La nueva regulacin a partir de la reforma le reconoce adems autonoma funcional.

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Una modificacin relevante es la realizada al artculo 6 de la ley, en cuanto determina su objeto. Es que en ese artculo se detalla el catlogo de delitos subyacentes. La reforma ha modificado, en primer lugar el tipo de enumeracin ya que al incluir en el texto la expresin preferentemente, sta ha dejado de ser taxativa para ser enunciativa. Asimismo se han incluido tres nuevas tipologas delictivas: la extorsin, el delito de financiamiento del terrorismo y los delitos tributarios. Por un error de redaccin se ha incluido dos veces el delito regulado por el art. 213 quter del CP.

Art. 5 de la Ley 25246, modificado por la Ley 23668 Crase la Unidad de Informacin Financiera (UIF) que funcionar con autonoma y autarqua financiera en jurisdiccin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, la cual se regir por las disposiciones de la presente ley.

Art. 6 de la Ley 25246, modificado por la Ley 23668 La Unidad de Informacin Financiera (UIF) ser la encargada del anlisis, el tratamiento y la transmisin de informacin a los efectos de prevenir e impedir: 1. El delito de lavado de activos (artculo 303 del Cdigo Penal), preferentemente proveniente de la comisin de a) Delitos relacionados con el trfico y comercializacin ilcita de estupefacientes (ley 23.737); b) Delitos de contrabando de armas y contrabando de estupefacientes (ley 22.415); c) Delitos relacionados con las actividades de una asociacin ilcita calificada en los trminos del artculo 210 bis del Cdigo Penal o de una asociacin ilcita terrorista en los trminos del artculo 213 ter del Cdigo Penal; d) Delitos cometidos por asociaciones ilcitas (artculo 210 del Cdigo Penal) organizadas para cometer delitos por fines polticos o raciales; e) Delitos de fraude contra la administracin pblica (artculo 174, inciso 5, del Cdigo Penal); f) Delitos contra la Administracin Pblica previstos en los captulos VI, VII, IX y IX bis del ttulo XI del Libro Segundo del Cdigo Penal; g) Delitos de prostitucin de menores y pornografa infantil, previstos en los artculos 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Cdigo Penal; h) Delitos de financiacin del terrorismo (artculo 213 quter del Cdigo Penal); i) Extorsin (artculo 168 del Cdigo Penal); j) Delitos previstos en la ley 24.769; k) Trata de personas. 2. El delito de financiacin del terrorismo (artculo 213 quter del Cdigo Penal). (art. 6 de la ley 25246 modificado por la ley 26338

El domicilio de la Unidad de Informacin Financiera ser en la Capital de la Repblica, pudiendo establecer agencias regionales en el resto del pas (Art. 7)

Integracin
ARTICULO 8 La Unidad de Informacin Financiera estar integrada por un (1) Presidente, un (1) Vicepresidente y un Consejo Asesor de siete (7) Vocales conformado por: a) Un (1) funcionario representante del Banco Central de la Repblica Argentina;

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b) Un (1) funcionario representante de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos; c) Un (1) funcionario representante de la Comisin Nacional de Valores; d) Un (1) experto en temas relacionados con el lavado de activos representante de la Secretara de Programacin para la Prevencin de la Drogadiccin y la Lucha contra el Narcotrfico de la Presidencia de la Nacin; e) Un (1) funcionario representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; f) Un (1) funcionario representante del Ministerio de Economa y Produccin; g) Un (1) funcionario representante del Ministerio del Interior. Los integrantes del Consejo Asesor sern designados por el Poder Ejecutivo nacional a propuesta de los titulares de cada uno de los organismos que representan. Ser presidido por el seor presidente de la Unidad de Informacin Financiera, quien tendr voz pero no voto en la adopcin de sus decisiones. El Consejo Asesor sesionar con la presencia de al menos cinco (5) de sus integrantes y decidir por mayora simple de sus miembros presentes. El Presidente de la Unidad de Informacin Financiera dictar el reglamento interno del Consejo Asesor. (Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.119 B.O. 27/7/2006). ARTCULO 9 BIS (Introducido por la Ley 26683): El Poder Ejecutivo podr remover al Presidente y Vicepresidente de la Unidad de Informacin Financiera (UIF) de su cargo cuando incurrieren en mal desempeo de sus funciones o en grave negligencia, cuando resultaren condenados por la comisin de delitos dolosos o por inhabilidad fsica o moral posterior a su designacin. ARTICULO 10. El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor tendrn dedicacin exclusiva en sus tareas, encontrndose alcanzados por las incompatibilidades y obligaciones fijadas por ley para los funcionarios pblicos, no pudiendo ejercer durante los dos (2) aos posteriores a su desvinculacin de la U.I.F. las actividades que la reglamentacin establezca en cada caso. El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor durarn cuatro (4) aos en sus cargos, pudiendo ser renovadas sus designaciones en forma indefinida, percibiendo los dos primeros una remuneracin equivalente a la de Secretario. Los Vocales del Consejo Asesor percibirn una remuneracin equivalente a la de Subsecretario. El Presidente, en caso de impedimento o ausencia transitorios, ser reemplazado por el Vicepresidente. (Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.119 B.O. 27/7/2006). ARTICULO 11. Para ser integrante de la Unidad de Informacin Financiera se requerir: 1. Poseer ttulo universitario de grado, preferentemente en Derecho, o en disciplinas relacionadas con las Ciencias Econmicas o con las Ciencias Informticas. 2. Poseer antecedentes tcnicos y profesionales en la materia; 3. No ejercer en forma simultnea, ni haber ejercido durante el ao precedente a su designacin las actividades que la reglamentacin precise en cada caso, ni tampoco tener inters en ellas. ARTCULO 12 (Modificado por la Ley 26683): La Unidad de Informacin Financiera (UIF) contar con el apoyo de oficiales de enlace designados por los titulares del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, del Ministerio del Interior, del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas, de la Secretara de Programacin para la Prevencin de la Drogadiccin y Lucha contra el Narcotrfico de la Presidencia de la Nacin, del Banco Central de la Repblica Argentina, de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, de los Registros Pblicos de Comercio o similares de las provincias,

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de la Comisin Nacional de Valores y de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, de la Inspeccin General de Justicia, del Instituto Nacional de Asociativismo y Economa Social, de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, de los Registros de la Propiedad Inmueble, de la Direccin Nacional del Registro Nacional de la Propiedad Automotor o similares en las provincias, del Ministerio de Seguridad de la Nacin y de las fuerzas de seguridad nacionales. Los oficiales de enlace tendrn como funcin la consulta y coordinacin institucional entre la Unidad de Informacin Financiera (UIF) y los organismos a los que pertenecen Debern ser funcionarios jerarquizados o directores de los organismos que representan. El Presidente de la Unidad de Informacin Financiera (UIF) puede solicitar a los titulares de otros organismos pblicos o privados la designacin de oficiales de enlace cuando lo crea de utilidad para el ejercicio de sus funciones.

Competencia y facultades
ARTICULO 13. Sustityese el inciso 1 del artculo 13 de la ley 25.246 y sus modificatorias, por el siguiente: 1. Recibir, solicitar y archivar las informaciones a que se refiere el artculo 21 de la presente ley, dichos datos slo podrn ser utilizados en el marco de una investigacin en curso. ARTCULO 14 (Reformado por la Ley 26683): La Unidad de Informacin Financiera (UIF) estar facultada para: 1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime til para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo pblico, nacional, provincial o municipal, y a personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, todos los cuales estarn obligados a proporcionarlos dentro del trmino que se les fije, bajo apercibimiento de ley. En el marco del anlisis de un reporte de operacin sospechosa los sujetos contemplados en el artculo 20 no podrn oponer a la Unidad de Informacin Financiera (UIF) el secreto bancario, fiscal, burstil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad. 2. Recibir declaraciones voluntarias, que en ningn caso podrn ser annimas. 3. Requerir la colaboracin de todos los servicios de informacin del Estado, los que estn obligados a prestarla en los trminos de la normativa procesal vigente. 4. Actuar en cualquier lugar de la Repblica en cumplimiento de las funciones establecidas por esta ley. 5. Solicitar al Ministerio Pblico para que ste requiera al juez competente se resuelva la suspensin, por el plazo que ste determine, de la ejecucin de cualquier operacin o acto informado previamente conforme al inciso b) del artculo 21 o cualquier otro acto vinculado a stos, antes de su realizacin, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios serios y graves de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos previstos en el artculo 6 de la presente ley o de financiacin del terrorismo. La apelacin de esta medida slo podr ser concedida con efecto devolutivo. 6. Solicitar al Ministerio Pblico para que ste requiera al juez competente el allanamiento de lugares pblicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentacin o elementos tiles para la investigacin. Solicitar al Ministerio Pblico que arbitre todos los medios legales necesarios para la obtencin de informacin de cualquier fuente u origen. 7. Disponer la implementacin de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere el artculo 20. A efectos de implementar el sistema de contralor interno la Unidad de Informacin Financiera (UIF) establecer los procedimientos de supervisin, fiscalizacin e inspeccin in situ para el control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artculo 21 de la ley y de las directivas e instrucciones dictadas conforme las facultades del artculo 14 inciso 10.

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El sistema de contralor interno depender directamente del Presidente de la Unidad de Informacin Financiera (UIF), quien dispondr la sustanciacin del procedimiento, el que deber ser en forma actuada. En el caso de sujetos obligados que cuenten con rganos de contralor especficos, stos ltimos debern proporcionar a la Unidad de Informacin Financiera (UIF) la colaboracin en el marco de su competencia. 8. Aplicar las sanciones previstas en el captulo IV de la presente ley, debiendo garantizarse el debido proceso. 9. Organizar y administrar archivos y antecedentes relativos a la actividad de la propia Unidad de Informacin Financiera (UIF) o datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones para recuperacin de informacin relativa a su misin, pudiendo celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal carcter, a condicin de necesaria y efectiva reciprocidad. 10. Emitir directivas e instrucciones que debern cumplir e implementar los sujetos obligados por esta ley, previa consulta con los organismos especficos de control. Los sujetos obligados en los incisos 6 y 15 del artculo 20 podrn dictar normas de procedimiento complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la Unidad de Informacin Financiera (UIF), no pudiendo ampliar ni modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones.

Obligados a informar
El grupo de sujetos obligados a colaborar con la UIF ha sido incrementado, pues se mantuvieron los anteriores y se incluyeron los registros de embarcaciones y aeronaves, despachantes de aduana, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economa Social, el Tribunal de Defensa de la Competencia, los agentes y corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de corretaje inmobiliario, las asociaciones mutuales y cooperativas, las personas dedicadas a la compraventa de automviles, embarcaciones o aeronaves, las personas vinculadas a fideicomisos de diversas formas y las personas jurdicas que organicen y regulen deportes profesionales. Entonces, puede verse que se cargan sobre una significativa parte del sector privado estrictas obligaciones de conocer al cliente, documentar las operaciones, practicar averiguaciones y reportar las que resulten sospechosas, colaborar con el Estado para prevenirlas y recolectar informacin para la investigacin y el eventual castigo del lavado, bajo la amenaza de severas sanciones en caso de incumplimiento. Como era previsible, existen ya varios proyectos de leyes correctivas destinadas a abordar el tema de los sujetos obligados, probablemente uno de los ms conflictivos en el futuro, pues una gran cantidad de sujetos han quedado a expuestos a afrontar tareas y asumir riesgos legales de los que antes estaban excluidos, y las reformas a la vista tienden en algunos casos a excluir a algunos de ellos y, en otros, a incorporar a otros13 ARTICULO 17. La Unidad de Informacin Financiera recibir informacin, manteniendo en secreto la identidad de los obligados a informar. El secreto sobre su identidad cesar cuando se formule denuncia ante el Ministerio Pblico Fiscal. Los sujetos de derecho ajenos al sector pblico y no comprendidos en la obligacin de informar contemplada en el artculo 20 de esta ley podrn formular denuncias ante la Unidad de Informacin Financiera. ARTICULO 18. El cumplimiento, de buena fe, de la obligacin de informar no generar responsabilidad civil, comercial, laboral, penal, administrativa, ni de ninguna otra especie.
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Gil Lavedra, Ricardo ; Sgro, Marcelo A El nuevo rgimen legal de lavado de activos LA LEY 18/08/2011, 1

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El Wachovia Bank fue sancionado por lavado de miles de millones de dlares


abril 10, 2011

Despus de una investigacin de un avin que aterriz en Ciudad del Carmen, el 10 de abril de 2006, se revel que el cartel de drogas de Sinaloa compr el avin con el dinero que se blanquea a travs de Wachovia, ahora parte de Wells Fargo. La investigacin fue dirigida por agentes del servicio antidrogas americano, el US Drug and Law Enforcement Administration y por el Internal Revenue Service. Las fuerzas mexicanas de la polica tambin encontraron 5,7 toneladas de cocana valorada en 100 millones de dlares. Las autoridades descubrieron miles de millones de dlares en transferencias, cheques de viajero y envos de dinero a travs de transferencias de mexicanos con cuentas de Wachovia, sealo un reciente artculo en The Guardian. Tambin se descubri que 13 millones de dlares fueron canalizadas a travs de cuentas de un banco corresponsal de Wachovia para compra de aviones para el uso de trfico de drogas en Mxico. Despus de estos descubrimientos, Wachovia fue puesto bajo investigacin inmediata por no mantener un programa de lavado de dinero. Esta investigacin llev a acciones penales contra personeros de Wachovia. Este banco finalmente pag a las autoridades federales 110 millones de dlares en confiscaciones y una multa de 50 millones de dlares por no monitorear flujos de efectivo y tambin una sancin porque no se aplicaron las estructuras de control de lavado dinero adecuadas para una transferencia de 378.4 millones de dlares. . Jeffrey Sloman, el fiscal federal en el caso, seal flagrante menosprecio de Wachovia por las leyes que en definitiva fue sancionado con slo una multa a menos de 2% de la ganancia de 12,3 millones de dlares del Banco. Antonio Maria Costa, director de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, declar que haba pruebas de que el producto de la droga y el delito fueron visto como capital de inversin lquido que slo estaban disponibles para aquellos bancos que estaban en problemas de colapso. Tambin dijo que los prstamos interbancarios fueron financiados por dinero del narcotrfico, que haba guardado un nmero de bancos durante la crisis bancaria de 2008.Wachovia tambin est acusado de continuar con sus negocios a pesar de conocer la naturaleza ilcita de su actividad. Jose Luis Marmolejo, un fiscal para el caso, dijo que el Banco manejaba todas las transferencias, pero nunca present ninguna como sospechosas. Tambin ha surgido que Wachovia haba ignorado numerosas denuncias presentadas por el denunciante (whistleblower r) Martin Woods, un alto funcionario de blanqueo de dinero quien se uni al Banco en 2005. Woods haba discutido las preocupaciones derivadas de los vnculos sospechosos de Wachovia de Mxico cuando estaba a la cabeza de la oficina del banco contra el blanqueo de dinero y, a continuacin, present una serie de informes de actividad sospechosa, o SARS. La respuesta del Banco Wachovia en Miami, que sirvi como centro de negocios de Amrica Latina, no fue convincente, segn a Woods. Sin embargo, se aument la presin y la atencin de la Fiscala de U.S. lo que llev el Wachovia, finalmente, a cortar lazos con algunos de las Casas de Cambio, con quien hacia negocios en Mxico. Woods finalmente encontr un representante del organismo contra las drogas, DEA, quien investig el caso condujo a las sanciones impuestas a Wachovia en el 2010.Desde la participacin de Wachovia y otros bancos estadounidenses con carteles de la droga mexicanos, Mxico ha anunciado un plan para premiar a personas que tengan sospecha de lavado de dinero y obtengan por sus denuncias hasta una cuarta parte de los fondos ilcitos o bienes confiscados. Bajo este nuevo plan, las personas podrn dar informacin en persona, por telfono o por correo electrnico y se determinar el importe de su recompensa por un Comit Especial. Todas las personas son elegibles, excepto los funcionarios pblicos, policiales y empleados bancarios que slo podran duplicar sus esfuerzos para controlar la actividad sospechosa14.

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http://impactocna.com/2011/04/10/el-wachovia-bank-fue-sancionado-por-lavado-de-miles-de-millones-de-dolares/

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ARTCULO 20 (Modificado por la Ley 26683): Estn obligados a informar a la Unidad de Informacin Financiera (UIF), en los trminos del artculo 21 de la presente ley: 1. Las entidades financieras sujetas al rgimen de la ley 21.526 y modificatorias. 2. Las entidades sujetas al rgimen de la ley 18.924 y modificatorias y las personas fsicas o jurdicas autorizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina para operar en la compraventa de divisas bajo forma de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crdito o pago, o en la transmisin de fondos dentro y fuera del territorio nacional. 3. Las personas fsicas o jurdicas que como actividad habitual exploten juegos de azar. 4. Los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversin, agentes de mercado abierto electrnico, y todos aquellos intermediarios en la compra, alquiler o prstamo de ttulos valores que operen bajo la rbita de bolsas de comercio con o sin mercados adheridos. 5. Los agentes intermediarios inscriptos en los mercados de futuros y opciones cualquiera sea su objeto. 6. Los registros pblicos de comercio, los organismos representativos de fiscalizacin y control de personas jurdicas, los registros de la propiedad inmueble, los registros de la propiedad automotor, los registros prendarios, los registros de embarcaciones de todo tipo y los registros de aeronaves. 7. Las personas fsicas o jurdicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigedades u otros bienes suntuarios, inversin filatlica o numismtica, o a la exportacin, importacin, elaboracin o industrializacin de joyas o bienes con metales o piedras preciosas. 8. Las empresas aseguradoras. 9. Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crdito o de compra. 10. Las empresas dedicadas al transporte de caudales. 11. Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete. 12. Los escribanos pblicos. 13. Las entidades comprendidas en el artculo 9 de la ley 22.315. 14. Los despachantes de aduana definidos en el artculo 36 y concordantes del Cdigo Aduanero (ley 22.415 y modificatorias). 15. Los organismos de la Administracin Pblica y entidades descentralizadas y/o autrquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisin y/o superintendencia sobre actividades econmicas y/o negocios jurdicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la Repblica Argentina, la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, la Superintendencia de Seguros de la Nacin, la Comisin Nacional de Valores, la Inspeccin General de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economa Social y el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia; 16. Los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estn regidas por las leyes 20.091 y 22.400, sus modificatorias, concordantes y complementarias; 17. Los profesionales matriculados cuyas actividades estn reguladas por los consejos profesionales de ciencias econmicas; 18. Igualmente estn obligados al deber de informar todas las personas jurdicas que reciben donaciones o aportes de terceros; 19. Los agentes o corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de cualquier tipo que tengan por objeto el corretaje inmobiliario, integradas y/o administradas exclusivamente por agentes o corredores inmobiliarios matriculados; 20. Las asociaciones mutuales y cooperativas reguladas por las leyes 20.321 y 20.337 respectivamente; 21. Las personas fsicas o jurdicas cuya actividad habitual sea la compraventa de automviles,

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camiones, motos, mnibus y micromnibus, tractores, maquinaria agrcola y vial, naves, yates y similares, aeronaves y aerodinos. 22. Las personas fsicas o jurdicas que acten como fiduciarios, en cualquier tipo de fideicomiso y las personas fsicas o jurdicas titulares de o vinculadas, directa o indirectamente, con cuentas de fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de contratos de fideicomiso. 23. Las personas jurdicas que cumplen funciones de organizacin y regulacin de los deportes profesionales.

Contenido de la obligacin de informar; Oficiales de enlace y oficiales de cumplimiento


La reforma promulgada incorpora a la ley 25.246 un artculo 20 bis, referido a los principales deberes de los sujetos enunciados anteriormente. Entre ellos conviene destacar el de poner en conocimiento de la UIF las conductas de sus clientes o personas de las que "pudiera inferirse la existencia de una situacin atpica que fuera susceptible de configurar un hecho u operacin sospechosa de lavado de activos o financiacin de terrorismo". El procedimiento y la oportunidad de ese reporte queda sujeto a la determinacin por normas que la UIF dicte, conforme exige el citado artculo 20 bis de la ley. Cuando los sujetos obligados sean personas jurdicas, sus rganos de administracin deben designar un oficial encargado del cumplimiento de las presentaciones que deban efectuarse segn la ley y de las directivas e instrucciones emitidas por la UIF, sin que por ello deje de existir responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los integrantes del rgano de administracin respecto de los eventuales incumplimientos de los deberes de informar. Si se trata de sociedades irregulares, la obligacin de informar recaer sobre cualquiera de los socios. Por supuesto que esta obligacin depende tambin de lo que establezca la reglamentacin, segn aclara el citado artculo 20 bis de la ley. Tambin los organismos pblicos obligados deben designar oficiales de cumplimiento a tal efecto, pero los responsables del deber de informar son slo sus titulares. La ley incluye ahora expresamente en el art. 21 bis una definicin de "cliente" similar a la que antes estaba delimitada reglamentariamente y prescribe, con gran detalle, la informacin mnima que debe serles requerida para identificarlos correctamente, tanto si se tratara de personas fsicas como si fueran personas jurdicas, adems de la obligacin de requerirles declaraciones juradas acerca del origen y la licitud de sus fondos o la documentacin que acredite tales extremos, de acuerdo a las directivas que fije la UIF. Si los sujetos obligados "dudan" acerca de que quien se presenta ante ellos como "cliente" estuviera actuando para otro y no para s mismo, se mantiene la obligacin de adoptar medidas razonables para establecer la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual estara aqul obrando, debiendo prestarse especial atencin a la utilizacin de personas jurdicas como meras "pantallas" de personas fsicas (incluso, para el caso de las personas jurdicas que se presentan como clientes, prescribe la ley que los sujetos obligados deben contar con procedimientos adecuados para conocer su estructura, determinar el origen de sus fondos y determinar a sus propietarios, beneficiarios y a quienes ejercen el "control real" de la misma). Tambin les exige la ley adoptar medidas adecuadas cuando el cliente no ha estado fsicamente presente para su identificacin, as como la adopcin de especiales cuidados en las operaciones de personas polticamente expuestas. La ley prescribe que la informacin recabada deber conservarse al menos durante cinco aos y tomarse recaudos para que pueda reconstruirse en caso de desaparicin. El plazo mximo para reportar las operaciones sospechosas se estipul legalmente en ciento cincuenta das corridos desde su realizacin, pero se limit a cuarenta y ocho horas si se tratara

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de un supuesto de presunta financiacin de terrorismo. Es decir, la UIF no podr fijar plazos ms extensos pero si ms breves. Parecera que en el futuro, adems de atenuarse alguna de las obligaciones o, al menos, las consecuencias para incumplimientos menores, ser probablemente necesario establecer alguna clase de "indemnidad" para el caso de la reparacin de los eventuales daos que pudieran ser causados por los reportes de operaciones sospechosas. No parece lgico imponer al sector privado obligaciones de denunciar por meras inferencias o sospechas, bajo amenaza de sanciones, sin cubrirlo, por eso mismo, del riesgo de reclamaciones de los que hubieran sido injustamente afectados por las denuncias. En todo caso, los "sujetos obligados", segn el caso, sin duda podrn cuestionar los deberes que se les imponen o su extensin, o la amenaza de ser sancionados en caso de incumplimiento, cuando la observancia de las normas sancionadas o que se sancionaren pudiera entrar en pugna con garantas constitucionales fundamentales, como el derecho de trabajar, el de defensa en juicio u otras frente a las cuales un deber meramente legal no podra prevalecer; asimismo, el conflicto de alguno de los deberes impuestos por el rgimen de lavado con otros cuya observancia impusiera el orden jurdico al sujeto obligado, podra ser resuelto conforme a los principios generales sobre "colisin de deberes" o los "estados de necesidad", estudiados por la dogmtica penal, sobre los que se podran fundar serias defensas ante las pretensiones estatales desmedidas o para repeler la imposicin o impugnar sanciones abusivas. Igualmente importante como defensa podra ser la alegacin de la imposibilidad fctica de realizar la conducta mandada, pues la efectiva posibilidad de realizar el hecho mandado es una condicin de legitimidad de la sancin de toda omisin, (8) tanto en el derecho penal como en el administrativo sancionador. La prohibicin de usar las informaciones recibidas por la UIF para otro objeto que una "investigacin en curso" es un lmite importante (art. 13); igualmente importante, para prevenir abusos, es la prohibicin de que aqulla reciba "declaraciones annimas" del art. 1415.

ARTICULO 20 BIS (Incorporado por la Ley 26683) El deber de informar es la obligacin legal que tienen los sujetos enumerados en el artculo 20, en su mbito de actuacin, de poner a disposicin de la Unidad de Informacin Financiera (UIF) la documentacin recabada de sus clientes en cumplimiento de lo establecido en el artculo 21 inciso a) y de llevar a conocimiento de la Unidad de Informacin Financiera (UIF), las conductas o actividades de las personas fsicas o jurdicas, a travs de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situacin atpica que fuera susceptible de configurar un hecho u operacin sospechosa, de lavado de activos o financiacin de terrorismo. El conocimiento de cualquier hecho u operacin sospechosa, impondr a tales sujetos la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente. La Unidad de Informacin Financiera (UIF) determinar el procedimiento y la oportunidad a partir de la cual los obligados cumplirn ante ella el deber de informar que establece el artculo 20. En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una persona jurdica regularmente constituida, deber designarse un oficial de cumplimiento por el rgano de administracin, en los supuestos que lo establezca la reglamentacin. Su funcin ser formalizar las presentaciones que deban efectuarse en el marco de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas e instrucciones emitidas en consecuencia. No obstante ello, la responsabilidad del deber de informar conforme el artculo 21 es solidaria e ilimitada para la totalidad de los integrantes del rgano de administracin.
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Ricardo Gil Lavedra, Op.Cit

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En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una sociedad irregular, la obligacin de informar recaer en cualquiera de los socios de la misma. Para el caso de que el sujeto obligado se trate de un organismo pblico de los enumerados en los incisos 6 y 15 del artculo 20, deber designarse un oficial de cumplimiento a los efectos de formalizar las presentaciones que deban efectuarse en el marco de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas e instrucciones emitidas en consecuencia. No obstante ello la responsabilidad del deber de informar conforme el artculo 21 corresponde exclusivamente al titular del organismo. ARTICULO 21. Las personas sealadas en el artculo precedente quedarn sometidas a las siguientes obligaciones: a. Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personera jurdica, domicilio y dems datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podr obviarse esta obligacin cuando los importes sean inferiores al mnimo que establezca la circular respectiva. Cuando los clientes, requirentes o aportantes acten en representacin de terceros, se debern tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por quienes acten. Toda informacin deber archivarse por el trmino y segn las formas que la Unidad de Informacin Financiera establezca; b. Informar cualquier hecho u operacin sospechosa independientemente del monto de la misma. A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como as tambin de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificacin econmica o jurdica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. La Unidad de Informacin Financiera establecer, a travs de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y lmites del cumplimiento de esta obligacin para cada categora de obligado y tipo de actividad; c. Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estn realizando en cumplimiento de la presente ley. ARTCULO 21 BIS (Incorporado por la Ley 26683): A los fines del inciso a) del artculo 21, se toma como definicin de cliente la adoptada y sugerida por la Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organizacin de Estados Americanos (CICAD-OEA). En consecuencia, se definen como clientes todas aquellas personas fsicas o jurdicas con las que se establece, de manera ocasional o permanente, una relacin contractual de carcter financiero, econmico o comercial. En ese sentido es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual, operaciones con los sujetos obligados. La informacin mnima a requerir a los clientes abarcar: a) Personas Fsicas: nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; nacionalidad; sexo; estado civil; nmero y tipo de documento de identidad que deber exhibir en original (documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento, libreta cvica, cdula de identidad, pasaporte); CUIT/CUIL/CDI; domicilio (calle, nmero, localidad, provincia y cdigo postal); nmero de telfono y profesin, oficio, industria, comercio, etc. que constituya su actividad principal. Igual tratamiento se dar, en caso de existir, al apoderado, tutor, curador, representante o garante. Adems se requerir una declaracin jurada sobre origen y licitud de los fondos, o la documentacin de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la Unidad de Informacin Financiera (UIF);

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b) Personas Jurdicas: denominacin social; fecha y nmero de inscripcin registral; nmero de inscripcin tributaria; fecha del contrato o escritura de constitucin; copia del estatuto social actualizado, sin perjuicio de la exhibicin del original; domicilio (calle, nmero, localidad, provincia y cdigo postal); nmero de telfono de la sede social y actividad principal realizada. Asimismo se solicitarn los datos identificatorios de las autoridades, del representante legal, apoderados y/o autorizados con uso de firma, que operen con el sujeto obligado en nombre y representacin de la persona jurdica. Los mismos recaudos antes indicados sern acreditados en los casos de asociaciones, fundaciones y otras organizaciones con o sin personera jurdica. Adems se requerir una declaracin jurada sobre origen y licitud de los fondos, o la documentacin de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la Unidad de Informacin Financiera (UIF); c) Cuando existan dudas sobre si los clientes actan por cuenta propia o cuando exista la certeza de que no actan por cuenta propia, los sujetos obligados adoptarn medidas adicionales razonables, a fin de obtener informacin sobre la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual actan los clientes. Los sujetos obligados debern prestar especial atencin para evitar que las personas fsicas utilicen a las personas jurdicas como empresas pantalla para realizar sus operaciones. Los sujetos obligados debern contar con procedimientos que permitan conocer la estructura de la sociedad, determinar el origen de sus fondos e identificar a los propietarios, beneficiarios y aquellos que ejercen el control real de la persona jurdica. Los sujetos obligados debern adoptar medidas especficas y adecuadas para disminuir el riesgo del lavado de activos y la financiacin del terrorismo, cuando se contrate el servicio o productos con clientes que no han estado fsicamente presentes para su identificacin. En el caso de tratarse de personas polticamente expuestas, se deber prestar especial atencin a las transacciones realizadas por las mismas, que no guarden relacin con la actividad declarada y su perfil como cliente; d) Los sujetos obligados podrn establecer manuales de procedimiento de prevencin de lavado de activos y la financiacin de terrorismo, y designar oficiales de cumplimiento, en los casos y con los alcances que determinen las directivas emitidas por la Unidad de Informacin Financiera (UIF). La informacin recabada deber conservarse como mnimo durante cinco (5) aos, debiendo registrarse de manera suficiente para que se pueda reconstruir. El plazo mximo para reportar hechos u operaciones sospechosas de lavado de activos ser de ciento cincuenta (150) das corridos, a partir de la operacin realizada o tentada. El plazo mximo para reportar hechos u operaciones sospechosas de financiacin de terrorismo ser de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la operacin realizada o tentada, habilitndose das y horas inhbiles al efecto. ARTICULO 22. Los funcionarios y empleados de la Unidad de Informacin Financiera estn obligados a guardar secreto de las informaciones recibidas en razn de su cargo, al igual que de las tareas de inteligencia desarrolladas en su consecuencia. El mismo deber de guardar secreto rige para las personas y entidades obligadas por esta ley a suministrar datos a la Unidad de Informacin Financiera. El funcionario o empleado de la Unidad de Informacin Financiera, as como tambin las personas que por s o por otro revelen las informaciones secretas fuera del mbito de la Unidad de Informacin Financiera, sern reprimidos con prisin de seis meses a tres aos.

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SEGUNDA PARTE: Ley 26733: Delitos financieros

La Reforma estatuida por la Ley 26733 a fines del ao 2011, ha incorporado un nuevo grupo de figuras denominadas Delitos Financieros al reciente nuevo Ttulo XIII del Cdigo Penal creado por la Ley 26683 que analizramos prrafos arriba. Esto implica una profundizacin de la poltica represiva enderezada a la persecucin de las conductas que afectan el orden econmico y financiero del pas. Estos novedosos delitos contra el orden econmico y financiero, implican un conjunto de infracciones que se agrupan en torno a un bien jurdico de carcter supraindividual o colectivo, con caractersticas propias y diferentes a los tradicionales delitos patrimoniales agrupados en el Ttulo VI del cdigo penal. En stos -cuyo origen puede situarse en el marco de una concepcin de un Estado liberal y democrtico- se pone el acento en la persona individualmente considerada (bienes jurdicos individuales), mientras que los delitos econmicos o contra el orden econmico que son la consecuencia de un Estado intervencionista y social y democrtico de Derecho-, ponen el nfasis en los procesos econmicos (bienes jurdico colectivos). Los delitos que se agrupan en este Ttulo XIII que son infracciones de naturaleza econmica, de tipo macrosocial y, por lo general, de carcter pluriofensivo- afectan al sistema crediticio en su conjunto (la regulacin econmica del mercado) y ponen en peligro, consecuentemente, el normal funcionamiento del orden econmico, esto es, la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo, de bienes y servicios16. En cuanto a las motivaciones de poltica criminal y lineamientos generales del contenido de la reforma propiciada por la Ley 26733, recurrimos al mensaje del Poder Ejecutivo Nacional en ocasin de elevar el proyecto de Ley al congreso17:

BUOMPADRE, Jorge Eduardo algunas reflexiones sobre el delito de abuso de informacin privilegiada en la reciente reforma penal argentina Publicado el 16-3-12 en el CIIDPE (Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico) 17 Mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nacin de fecha 13-10-11 (Orden del da N 8, Sesiones Extraordinarias N 11)

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Tengo el agrado de dirigirme a vuestra honorabilidad con el objeto de someter a su consideracin un proyecto de ley, por el cual se propicia la reforma del Cdigo Penal de la Nacin con el fin de incorporar al ttulo XIII del cdigo vigente, las principales conductas punibles que, juntamente con el lavado de dinero, afectan el orden econmico y financiero. El antecedente inmediato de esta iniciativa es la sancin de la ley 26.683, que signific para nuestro pas un avance importantsimo al introducir por primera vez en nuestro Cdigo Penal un ttulo destinado especficamente a reprimir los delitos realizados contra el orden econmico y financiero. Por medio de esta ley, el Honorable Congreso de la Nacin legisl la figura penal del lavado de activos de forma autnoma, previendo tambin la posibilidad de extender la sancin por este delito al autor del delito precedente. Incorpor la responsabilidad penal de las personas jurdicas e instrument legalmente la figura del decomiso civil. Con estas reformas legales, nuestro pas adapt su legislacin penal a los estndares y recomendaciones ms avanzados en esta materia, cumpliendo las observaciones efectuadas por el Grupo de Accin Financiera Internacional en las rondas de evaluacin realizadas en nuestro pas desde el ao 2003 en adelante. Reconociendo estos antecedentes, el presente proyecto de ley avanza en la tipificacin de los delitos de uso de informacin privilegiada y manipulacin de valores negociables, conductas penales que tambin forman parte del ncleo de estndares y recomendaciones penales que se promueven internacionalmente desde el seno del Grupo de Accin Financiera Internacional y que han sido sugeridas por este organismo en sus diferentes rondas de evaluacin. Pero, asimismo, la presente iniciativa es tambin reflejo del proceso de transformacin y cambio que vive nuestro pas desde el ao 2003 en adelante, proceso que, en este aspecto, se ha caracterizado por una fuerte recuperacin del rol del Estado en la economa, tanto en su dimensin de diseo, formulacin y ejecucin de polticas econmicas, como en relacin con el mejoramiento de las capacidades de regulacin y supervisin de sus organismos de control. La aguda crisis financiera que atraviesan las economas en todo el mundo iniciada en el ao 2007, y cuyas consecuencias sobre el bienestar econmico an persisten, ha mostrado cmo la creciente interconexin y financiarizacin de las economas a nivel global produce fuertes desequilibrios econmicos con potencialidades desestabilizadoras que imponen nuevos desafos en materia regulatoria y de supervisin. El presente proyecto de ley, entonces, tiene tambin por finalidad crear nuevas herramientas que permitan fortalecer al Estado nacional en su misin de proteger la estabilidad econmica obtenida en un contexto de crisis. Con estas orientaciones, se incorporan otras figuras penales que procuran proteger el orden econmico y financiero de nuestro pas. La tipificacin penal del delito de abuso de informacin privilegiada reprime penalmente el uso y suministro de cualquier tipo de informacin o datos sensibles, que por sus caractersticas pueda alterar la negociacin, cotizacin, compra, venta y liquidacin de valores negociables. En materia de autora y participacin, la propuesta incluye a los directores, miembros del rgano de fiscalizacin, accionistas, representantes de la sociedad y a todo aquel que preste funciones o

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desempee una tarea laboral o profesional dentro de la sociedad emisora. Con ello, el crculo de autores no slo incluye a quienes tienen contacto directo con la informacin, sino tambin comprende a otras personas que accedan a la informacin por la circunstancia de ocupar un lugar dentro de la estructura societaria en la que prestan servicios o tareas. Las penas previstas van de dos a cuatro aos de prisin, multa equivalente al monto de la operacin e inhabilitacin especial de hasta cinco aos; pudiendo ser agravadas cuando el autor realice el delito con habitualidad o, en aquellos casos que obtenga un beneficio o evite un perjuicio econmico, situacin que podra generarse cuando el autor utilice informacin para liquidar valores negociables frente a bajas en su cotizacin. Si quien utiliza o suministra informacin reviste ciertas caractersticas que exijan de l un deber especial de lealtad, diligencia o contralor, la pena se elevar hasta ocho aos de prisin e inhabilitacin especial por igual cantidad de tiempo. En estos casos, se incluye a los miembros del directorio, del rgano de fiscalizacin, o funcionario o empleado de entidad autorregulada o de sociedades calificadoras de riesgo. Se incluye tambin, dado su especial condicin, a quien cometa el delito en ocasin de ejercer una funcin pblica o profesin de la que se requiere habilitacin o matrcula. De este modo, la incorporacin del delito de abuso de informacin privilegiada protege la transparencia del mercado de valores y garantiza la igualdad entre los inversores, fuentes esenciales que alimentan la confianza sobre la que se realizan todas las operaciones burstiles. La tipificacin penal del delito de manipulacin de valores negociables reprime penalmente toda conducta que implique alterar o mantener en un determinado precio un valor negociable u otro instrumento financiero, mediante la utilizacin de diferentes ardides como la difusin, como noticias falsas, concertacin entre tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un precio determinado. Tambin reprime la conducta consistente en ofrecer valores negociables mediante maquinaciones fraudulentas. La escala prevista se agravar de dos a seis aos cuando el delito sea cometido por representante, administrador o fiscalizador de una sociedad que tenga obligacin de establecer un rgano de fiscalizacin privada, e informe a accionistas o socios ocultando, falseando hechos o consignando datos falsos en documentos contables, con el fin de tergiversar la situacin econmica de la empresa. Si bien el tipo penal de manipulacin de valores negociables presenta ciertas similitudes con el tratamiento que el actual Cdigo Penal brinda a los fraudes contra la industria y el comercio (captulo V, ttulo XII), su incorporacin se justifica ante la necesidad polticocriminal de atender a las especiales caractersticas que conductas disvaliosas como el agio y/o la concertacin adoptan en el mercado de valores. Asimismo, dado que en este ltimo mbito el comportamiento delictivo supera la esfera de los delitos contra la fe pblica reprimidos en el ttulo XII del Cdigo Penal, resulta necesario situar estos comportamientos delictivos en relacin con el bien jurdico protegido. La propuesta de ley tambin incluye figuras penales relacionadas a la proteccin del sistema financiero, atendiendo la vasta experiencia histrica de abusos y manejos irresponsables de ahorros pblicos confiada a bancos y entidades financieras. El delito de administracin fraudulenta en perjuicio del patrimonio pblico no siempre rene todos los supuestos delictivos que pueden ocurrir en el curso de actividades de intermediacin financiera.

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Dada su importancia, se incluyen dos figuras penales; la primera, destinada a reprimir aquellos casos de intermediacin financiera realizada por fuera del alcance regulatorio y supervisor de la autoridad de control; mientras que la segunda, a fin de reprimir los procesos de captacin de fondos del pblico a travs de mecanismos fraudulentos. El delito de captacin clandestina de ahorros pblicos reprime as, con penas de prisin de dos a ocho aos, multa e inhabilitacin especial, a quien realice operaciones de intermediacin financiera sin contar con una autorizacin emitida previamente por la autoridad de supervisin competente. El rango de autores abarca a quienes hayan actuado por cuenta propia o ajena, y de modo directo o indirecto. El delito tambin reprime aquellos supuestos de intermediacin realizados en el mercado de valores, sancionando con igual pena a todo el que capte ahorros del pblico para la adquisicin de valores negociables, sin contar con autorizacin para hacerlo. En este ltimo caso, el mnimo de la pena se agravar si para la captacin se hubieren utilizado medios o procedimientos de difusin con alcance masivo. En el caso de la tipificacin del delito de captacin fraudulenta de ahorros pblicos, se incluyen aquellas acciones que impliquen documentar una operacin de crdito activa o pasiva o de negociacin de valores negociables, insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes con el propsito de obtener un beneficio o causar un perjuicio. En estos casos, se impone pena de dos a seis aos de prisin, multa e inhabilitacin. La propuesta de ley tambin introduce la figura de cohecho financiero bajo modalidad de cohecho pasivo delimitada segn las caractersticas propias de actuacin de los agentes en el mercado financiero. Se reprime, entonces, a quien recibiere dinero o cualquier otra ventaja econmica indebida o aceptare una promesa directa o indirecta, a fin de facilitar, permitir, ordenar o aconsejar la realizacin de operaciones crediticias o cualquier otra operacin financiera o de inversin en entidades autorreguladas, o que dichas operaciones se lleven a cabo en condiciones ms favorables. Las penas previstas son de dos a seis aos de prisin e inhabilitacin por igual perodo de tiempo. Con ello se busca limitar los estmulos ilegales asociados al desarrollo de operaciones en los mercados con fines meramente especulativos. Por ltimo, el proyecto de ley regula la responsabilidad penal de las personas jurdicas, mediante una clusula de remisin a las reglas generales prevista en el artculo 304 del Cdigo Penal, ubicado bajo el mismo ttulo que los delitos introducidos por esta ley. Asimismo, se incluyen dos reglas adicionales. La primera, relativa a las personas jurdicas que realizan oferta pblica de valores negociables, dispone que la imposicin de la sancin penal deber cuidar de no perjudicar a los accionistas a los que no quepa atribuir responsabilidad por el hecho delictivo. La segunda, estableciendo que la sancin penal no puede aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o ttulo anterior al hecho delictivo. A ese fin deber escucharse al sndico del concurso. Por los motivos expuestos se solicita la aprobacin del presente proyecto puesto a consideracin, resaltando una vez ms respecto de la importancia que la tipificacin de delitos contra el orden econmico y financiero tiene para asegurar el adecuado funcionamiento del sistema financiero y burstil, respetando la transparencia e igualdad entre los inversores y promoviendo la mayor proteccin de la economa nacional y los ahorros pblicos de todos los argentinos.

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Evidentemente, y como lo seala BUOMPADRE18, la nueva legislacin es la consecuencia de la presin impuesta por el Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI) hacia nuestro pas para que adopte polticas activas en la lucha contra el lavado de dinero y la financiacin del terrorismo, y evitar, de ese modo, que el organismo internacional pudiera aplicar sanciones de distinta naturaleza. Otras cuestiones de diverso signo, particularmente en el mbito de la poltica econmica implementada por el gobierno, dieron origen a estas otras leyes (tal vez no esperadas) que se caracterizan, fundamentalmente, por ser leyes de carcter econmico.

6.2 Abuso de informacin privilegiada

En el debate acerca de la conveniencia de reprimir penalmente el abuso de informacin privilegiada en el mbito de la oferta pblica y el mercado de capitales, o dejar sujeta la materia al rgimen sancionatorio de la normativa comercial (ley 17.811, art.10), el legislador argentino se ha decantado por la primera de las opciones, incriminando el abuso de informacin privilegiada siguiendo los pasos de la legislacin europea- en el nuevo artculo 307 del cdigo penal. En cuanto al bien jurdico protegido por esta figura, resulta claro que consiste en la "transparencia del mercado de valores" como presupuesto para que exista una igualdad de condiciones para los inversores. Esto se desprende tanto del Mensaje de Elevacin del Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, como del debate parlamentario, y de una interpretacin hermenutica de los arts. 77 y 306 del CP. Concepto de informacin privilegiada El uso abusivo de la informacin o privilegiada implica una conducta que afecta el derecho de los inversionistas en el mercado de valores a que se les garantice la igualdad de condiciones y oportunidades frente a quienes tienen acceso a cierta informacin reservada o privilegiada y que la utilizan en detrimento de aquellos que no poseen tal informacin, conducta que altera o pone en serio riesgo el buen funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales.
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(BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Op Cit.)

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Para que un mercado de capitales sea seguro, y por lo tanto confiable (que evite la fuga de inversores hacia otros mercados), debe tratarse de un mercado en el que todos (los de adentro, que poseen la informacin, y los de afuera, que no la poseen), desarrollen sus actividades en un marco de igualdad de participacin y oportunidades Figura bsica Artculo 306: Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa equivalente al monto de la operacin, e inhabilitacin especial de hasta cinco (5) aos, el director, miembro de rgano de fiscalizacin, accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesin o funcin dentro de una sociedad emisora, por s o por persona interpuesta, suministrare o utilizare informacin privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasin de su actividad, para la negociacin, cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables. La figura bsica, efectivamente no puede ser interpretada sin recurrir al Art. 77 del CP, -tambin reformado por la Ley 26733, mediante el cual se incluy una definicin autntica de lo que se considera informacin privilegiada. As, el nuevo texto, expresa: Artculo 77: Para la inteligencia del texto de este cdigo se tendrn presente las siguientes reglas: El trmino informacin privilegiada comprende toda informacin no disponible para el pblico cuya divulgacin podra tener significativa influencia en el mercado de valores La doctrina se ha mostrado crtica en relacin a este concepto incluido en nuestro cdigo de fondo. As, VIOLA, afirma que: el concepto de informacin privilegiada deja mucho que desear. En efecto, la "significativa influencia" es una cualidad abierta, cargada de vaguedad y de contornos indefinidos; siendo por lo tanto, susceptible de objetarse constitucionalmente a tenor de los conceptos mencionados "ut supra". La regulacin aqu examinada tiene como antecedente inmediato el Decreto 677/2001 que instrument un "Rgimen de Transparencia de la Oferta Pblica" (en adelante RTOP), que naci ante la necesidad de establecer un rgimen jurdico que tutele al "consumidor financiero" (art. 42 CN y ley 24.240) (Adla, LIII-D, 4125). El RTOP, entre otras regulaciones, tutela la reserva que deben guardar quienes acceden a informacin privilegiada. La definicin de informacin privilegiada es similar a la incluida en la reforma, aunque ms precisa a nuestro entender: "toda informacin concreta que se refiera a uno o varios valores, o a uno o varios emisores de valores, que no se haya hecho pblica y que, de hacerse o haberse hecho pblica, podra influir o hubiera influido de manera sustancial sobe las condiciones o precio de colocacin o el curso de negociacin de tales valores" (art. 1 in fine, Anexo I del decreto 677/2001) (Adla, LXI-C, 2718)19. TIPO OBJETIVO

19 (VIOLA, Jos Una aproximacin a la ley 26733, publicado en Sup. Esp. - Nuevo Rgimen Penal Tributario 16/01/2012, 96)

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Sujetos activos: El abuso de esta clase de informacin configura un delito especial propio en el que slo pueden ser sujetos activos el director, el miembro del rgano de fiscalizacin, el accionista, el representante del accionista y todo el que por su trabajo, profesin o funcin dentro de una sociedad emisora suministra o utiliza la informacin privilegiada. Son los llamados iniciados primarios, es decir, quienes por su posicin, relacin con la sociedad, o el ejercicio de su actividad profesional o funcin, tienen acceso a informacin privilegiada desde adentro (ejecutivos, asesores financieros, abogados, etc.). Quedan fuera de la tipicidad los iniciados secundarios, esto es, quienes adquieren dicha informacin por comunicacin, directa o indirecta, de los iniciados primarios por ej. el empleado de limpieza que escucha una conversacin por medio de la cual obtiene la informacin y la utiliza en su propio provecho o el de un tercero. La excepcin estara dada en aquellos casos en los que el que utiliza la informacin, haya accedido a ella mediante la comunicacin directa de quien la conoci de primera mano con motivo o en ocasin de sus funciones o actividad profesional o empresarial, en cuyo caso quedara comprendido en la figura de la persona interpuesta, hombre de paja, testaferro o fiduciario (quien es la persona que da la cara o figura en los papeles). En estos supuestos, el extraneus puede ser castigado a ttulo de partcipe. A diferencia de lo que puede suceder con otros ordenamientos, por ej. el espaol, en donde el delito consiste en usar o suministrar informacin privilegiada, obteniendo para s o para un tercero un beneficio econmico -lo cual implicara a que quedase fuera del alcance de la tipicidad la conducta del tercero que utiliza la informacin suministrada por el agente, con una finalidad econmica para s mismo o para otro, pero no para el sujeto que suministr la informacin-, entre nosotros dicha situacin quedara comprendida en el tipo penal por cuanto el artculo 307 no habla de fin econmico para s mismo o para un tercero sino que utiliza el giro para la negociacin, cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables, aunque ello importe el logro de un beneficio econmico como resultado adicional De lo expuesto se puede inferir que, lo que adquiere relevancia tpica en el mbito de los sujetos no es el elemento cualificante en s mismo (por ej. director, accionista, profesional, etc.) sino la relacin (vnculo relacional) entre el sujeto y la empresa, que es la que permite acceder a una cierta informacin (reservada o confidencial) que, de otro modo, no hubiera sido posible llegar a ella. De aqu que no cometera el delito aqul que, careciendo del elemento cualificante de autora, toma conocimiento de la informacin y se vale de ella para obtener algn beneficio en el mercado de valores Accin Tpica: La accin consiste en suministrar (comunicar, entregar, proveer, proporcionar, prestar, etc.) o utilizar (hacer uso, valerse de, etc.) informacin privilegiada, a la que se tuvo acceso en ocasin de la actividad, posicin, cargo o funcin ocupada en una sociedad emisora. Es el delito del insider trading. En rigor, el delito no consiste en el hecho mismo de suministrar o utilizar cierta informacin que un crculo especfico de personas debe mantener en reserva (el delito no consiste en mantener reservada una determinada informacin), sino an cuando el texto no lo diga en forma expresaen aprovecharse de tal informacin para obtener ventajas en el mercado de valores, en el marco de una negociacin, cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables.

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Vale decir, que la conducta tpica podra ser reconducida a un uso abusivo o aprovechamiento de la informacin conocida o capturada debido a una especial relacin del agente con la entidad, para obtener determinados beneficios en el mercado de capitales. Esta interpretacin de la conducta tpica que ensayamos, es una consecuencia de la propia normativa extrapenal (Decreto 677/2001), cuyo art. 33 referente a las conductas contrarias a la transparencia en el mbito de la oferta pblica- dispone la prohibicin de utilizar informacin privilegiada en beneficio propio o de terceros, estableciendo a su vez- que las personas mencionadas en el artculo 7 del Decreto 1 no podrn valerse de la informacin reservada all referida a fin de obtener, para s o para otros, ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de valores negociables o de cualquier otra operacin relacionada con el rgimen de la oferta pblica20. Si bien se analiza, el nuevo tipo penal abarca a la regulacin administrativa, ya que el primero castiga el suministro a terceros o la utilizacin de esta informacin reservada o privilegiada; mientras que el segundo la violacin al deber de sigilo y negociacin. Sin embargo, el nuevo delito va ms all, ya que comprende no solo el deber de abstenerse de negociar sino tambin la cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables. La prohibicin de uso de informacin privilegiada y la exigencia a los directivos de divulgar cualquier inters material que pudieren tener en forma directa o indirecta en cualquier transaccin o asunto que afecte a la sociedad; forma parte de los Principios de Gobierno Societario establecidos por la OCDE; y que en nuestro pas han sido adoptados por la RG 516/2007 CNV y forman parte de las "Normas de la Comisin Nacional de Valores" contenidas en la RG 368/2001 CNV. Ahora bien, el autor ser punible en la medida de que concurran ciertos presupuestos: 1. que la informacin usada o suministrada haya sido obtenida en ocasin de su actividad, esto es, con motivo de la especial relacin que une al agente con la entidad empresarial; de lo contrario, por ej. haber tenido acceso a la informacin por va de un tercero que, a su vez, la tuvo de un iniciado primario, el uso de tal informacin no sera delictivo; 2. de igual modo, la informacin confidencial debe constituir una informacin que tenga significacin, influencia o gravitacin en el mercado de capitales, sin que importe demasiado, adems, la significacin que pueda representar para el autor individualmente 3. al exigir la descripcin tpica que slo pueden ser autores quienes hayan tenido acceso a una informacin privilegiada en ocasin de su actividad, ha puesto lmites estrictos al crculo posible de sujetos activos. Entre criminalizar en forma generalizada a todos aquellos que, teniendo conocimiento de una informacin confidencial, dispusieren de la misma, el legislador ha optado por una frmula restrictiva castigando slo a ciertos y

Decreto 677, ART. 7 Anexo I. Deber de guardar reserva. Los directores, administradores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes y profesionales intervinientes de cualquier entidad autorizada a la oferta pblica de valores negociables o persona que haga una oferta pblica de adquisicin o canje de valores respecto de una entidad autorizada a la oferta pblica y agentes e intermediarios en la oferta pblica, incluidos los fiduciarios financieros y los gerentes y depositarios de fondos comunes de inversin y, en general, cualquier persona que en razn de su cargo o actividad, tenga informacin acerca de un hecho an no divulgado pblicamente y que, por su importancia, sea apto para afectar la colocacin o el curso de la negociacin que se realice con valores negociables con oferta pblica autorizada o con contratos a trmino, de futuros y opciones, debern guardar estricta reserva y abstenerse de negociar hasta tanto dicha informacin tenga carcter pblico. Igual reserva debern guardar los funcionarios pblicos y aquellos directivos, funcionarios y empleados de las sociedades calificadoras de riesgo y de los organismos de control pblicos o privados, incluidos la Comisin Nacional De Valores, entidades autorreguladas y cajas de valores y cualquier otra persona que, en razn de sus tareas, tenga acceso a similar informacin

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determinados sujetos: quienes hayan tenido acceso a la informacin en ocasin de su actividad. Objeto del delito: El trmino valores negociables constituye un elemento normativo del tipo y consiste en los "ttulos valores" mencionados en el artculo 17 de la Ley N 17.811 y modif., emitidos tanto en forma cartular as como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crdito o representativos de derechos creditorios, a las acciones, a las cuota partes de fondos comunes de inversin, a los ttulos de deuda o certificados de participacin de fideicomisos financieros o de otros vehculos de inversin colectiva y, en general, a cualquier valor o contrato de inversin o derechos de crdito homogneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los ttulos valores, que por su configuracin y rgimen de transmisin sean susceptibles de trfico generalizado e impersonal en los mercados financieros (art.2, Decreto 677). TIPO SUBJETIVO Si bien es cierto que el tipo penal no contiene en forma expresa un elemento subjetivo especfico que se identifique con el nimo de lucro o con una concreta finalidad econmica, no lo es menos que la preposicin para empleada por el legislador para caracterizar subjetivamente la conducta, convierte al delito en un tipo penal subjetivamente configurado de tendencia finalista: el agente debe perseguir con el uso abusivo de la informacin privilegiada, un beneficio para s o para un tercero- que se traduce en la negociacin, cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables. En definitiva, es un delito doloso, compatible slo con el dolo directo, el cual debe abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo. Tratndose de un tipo subjetivamente configurado requiere, adems, la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: usar o suministrar la informacin privilegiada para obtener ventajas en el mercado de valores las que, por lo general, sern de carcter econmico. Por lo tanto, no parece que sea posible su comisin con dolo eventual Consumacin y Tentativa: Es un delito de pura actividad, de peligro abstracto, que se consuma con el uso o el suministro de la informacin privilegiada. Se trata de un tipo mixto alternativo en el que la concurrencia de cualquiera de las acciones tpicas producen la consumacin del delito. La tentativa no parece admisible.

Agravantes Artculo 307: El mnimo de la pena prevista en el artculo anterior se elevar a dos (2) aos de prisin y el mximo a seis (6) aos de prisin, cuando: a) Los autores del delito utilizaren o suministraren informacin privilegiada de manera habitual; b) El uso o suministro de informacin privilegiada diera lugar a la obtencin de un beneficio o evitara un perjuicio econmico, para s o para terceros. El mximo de la pena prevista se elevar a ocho (8) aos de prisin cuando: c) El uso o suministro de informacin privilegiada causare un grave perjuicio en el mercado de valores; d) El delito fuere cometido por un director, miembro del rgano de fiscalizacin, funcionario o empleado de una entidad autorregulada o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera

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profesin de las que requieren habilitacin o matrcula, o un funcionario pblico. En estos casos, se impondr adems pena de inhabilitacin especial de hasta ocho (8) aos. En este punto nos encontraremos ante agravantes de la figura bsica e hiperagravantes, que agravan los agravantes de la figura bsica. Veamos. Los presupuestos que autorizan la mayor penalidad, son los siguientes: 1) El uso o suministro de la informacin privilegiada de manera habitual, esto es, en forma repetida. Aqu, como en otros supuestos, la habitualidad implica repeticin de actos. Al no establecerse normativamente el nmero de actos que conduciran a la agravante, la cuestin queda librada al arbitrio judicial, circunstancia que habr de generar, ciertamente, problemas de indeterminacin e inseguridad. 2) Lograr un beneficio o evitar un perjuicio econmico, para s mismo o para un tercero. La agravante requiere un incremento patrimonial cierto y determinable o la evitacin efectiva de un perjuicio econmico. No es suficiente con la mera finalidad (o posibilidad) de que ocurra un beneficio o un perjuicio. La agravante requiere no slo una finalidad lucrativa o la evitacin de un perjuicio, sino que ello haya ocurrido efectivamente. Hiperagravantes La pena mxima se elevar a ocho aos de prisin, en los siguientes casos: 1) Cuando el uso o suministro de informacin privilegiada causare un grave perjuicio en el mercado de valores (por ej. la prdida de confianza por parte de los inversionistas). La indeterminacin que luce esta agravante, permite suponer las enormes dificultades que ofrecer su interpretacin y aplicacin en la praxis. El mercado de valores importa un segmento importante del sistema financiero en su conjunto, de manera que los daos que pudiera recibir como consecuencia del abuso de informacin privilegiada, pueden tener una verdadera incidencia en la economa nacional. Si la figura bsica ya importa una puesta en peligro de aspectos relevantes del mercado de valores, la perfeccin de la figura agravada requiere algo ms, un dao efectivo y ciertamente mensurable, lo cual ser de difcil ponderacin y determinacin en la prctica. 2) Cuando el delito fuere cometido por un director, un miembro del rgano de fiscalizacin, funcionario o empleado de una entidad autorregulada, o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesin de las que requieren habilitacin o matrcula, o un funcionario pblico. Esta agravante presupone un incremento de la penalidad cuando el abuso de la informacin privilegiada es realizado por un miembro de cierto nivel de gestin o un empleado, de una entidad autorregulada, que comprende a las bolsas de comercio autorizadas a cotizar valores negociables y a los mercados de valores adheridos a ellas en los trminos de la Ley N 17.811 y modif., a los mercados a trmino, de futuros y opciones y dems entidades no burstiles autorizadas a funcionar como autorreguladas por la Comisin Nacional de Valores (art. 2, Dec.677), o de una sociedad calificadora de riesgo, esto es, aquellas entidades que estn dedicadas a emitir una opinin especializada (calificacin), objetiva e independiente, relativa al riesgo en materia financiera, aseguradora, burstil o cualquier otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversin de recursos captados del pblico o de un pas determinado. Se trata de sociedades (annimas, Dec.656/92) cuyo objeto social exclusivo es la calificacin de valores o riesgos relacionados con la actividad financiera, aseguradora, burstil y cualquier otra relativa al manejo, aprovechamiento e inversin de recursos captados del pblico.

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El riesgo pas es un indicador elaborado por las calificadoras de riesgo internacionales, que califica a travs de un nmero la capacidad que posee un pas determinado para abonar los servicios de deuda financiera (riesgo financiero) y de los pagos por la venta de bienes y servicios (riesgo comercial). Cuanto ms crece el nivel del riesgo pas de una nacin determinada, mayor es la probabilidad de que la misma ingrese en cesacin de pagos o default. Tambin quedan comprendidos en la figura agravada quienes ejercieren una profesin de las que requieren habilitacin o matrcula y los funcionarios pblicos. Entre los primeros se puede citar a los que ejercen una profesin liberal, por ej. abogados, contadores, mdicos, arquitectos, etc., mientras que entre los segundos la ley hace referencia a los funcionarios pblicos (art. 77 CP). Para stos, es suficiente con la condicin de autora, sin que se requiera que acten en el marco o en ocasin de su actividad funcional.21

6.3 Manipulacin de Valores negociables

En ocasin de tratar los fraudes al Comercio y la Industria (Arts. 300 y 301) ya anticipamos que la reforma de la Ley 26733 haba desgajado del ttulo XII algunas figuras que fueron trasladadas al presente Titulo XIII, modificndose de este modo su visin con relacin al bien jurdico protegido afectado por las conductas que antao moraban en el Art. 300 inc. 1 y 2 CP Si acudimos a nuestra memoria, advertiremos que esta decisin era justificada desde el PEN en base a los siguientes argumentos: Si bien el tipo penal de manipulacin de valores negociables presenta ciertas similitudes con el tratamiento que el actual Cdigo Penal brinda a los fraudes contra la industria y el comercio (captulo V, ttulo XII), su incorporacin se justifica ante la necesidad poltico- criminal de atender a las especiales caractersticas que conductas disvaliosas como el agio y/o la concertacin adoptan en el mercado de valores.
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(Todos estos puntos de anlisis, conforme BUOMPADRE, Jorge, Op. Cit.)

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El bien jurdico protegido en este elenco de figuras es la transparencia del mercado de valores, elemento que definitivamente impacta en el orden econmico y financiero

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Agiotaje financiero

Artculo 308: Inc.1. Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa equivalente al monto de la operacin e inhabilitacin de hasta cinco (5) aos, el que: a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores negociables u otros instrumentos financieros, valindose de noticias falsas, negociaciones fingidas, reunin o coalicin entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio; Esta figura reproduce todas las notas tpicas contenidas en la figura de Agiotaje ya estudiada en el Mdulo II (estructura que consideramos metodolgicamente correcta). Por ello, ms all de la modificacin del objeto sobre el que recae la accin, valen las consideraciones efectuadas con relacin al art. 300 inc. 1 del CP al que nos remitimos. En relacin al objeto del delito, lo constituyen los valores negociables, elemento normativo al que nos refiriramos en ocasin de analizar el delito de Abuso de Informacin Privilegiada. Ofrecimiento fraudulento de valores Artculo 308: Inc. 1. Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa equivalente al monto de la operacin e inhabilitacin de hasta cinco (5) aos, el que: b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas. Esta figura mantiene su identidad con la que anteriormente estaba prevista en el inc. 2 del Art. 300 del CP, que rezaba:

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El inc. 2 del art. 300 del C.P. reprime al : que ofreciere fondos pblicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurdica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas. Como ya explicitramos en el punto anterior, la reforma de la Ley 26733 oper en el Ttulo relativo a los Fraudes al comercio y a la Industria, trasladando el Ofrecimiento Fraudulento de Efectos al Ttulo XIII y modificando el objeto del delito por el ms preciso trmino de Valores Negociables o Instrumentos Financieros

TIPO OBJETIVO
Accin Tpica: Como surge del propio artculo, el ilcito consiste en ofrecer los efectos mencionados, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas. Consecuentemente la accin tpica consiste en ofrecer pblicamente la realizacin de un acto jurdico (una venta o suscripcin de los objetos descriptos en la norma). Este acto no tiene un destinatario determinado sino que debe estar dirigido al pblico en general. La oferta a destinatario determinado resulta atpica, sin perjuicio que dados ciertos condiciones pueda resultar un delito contra la propiedad (estafa del art. 172 del Cdigo Penal). Puede utilizarse para su publicidad cualquier medio de difusin (centros burstiles o fuera de ellos). Objeto del Delito En relacin al objeto del delito, lo constituyen los valores negociables, elemento normativo al que nos refiriramos en ocasin de analizar el delito de Abuso de Informacin Privilegiada.

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Instrumento financiero, por su parte, es un activo comerciable de cualquier tipo, ya sea dinero en efectivo; evidencia de propiedad en alguna entidad; o un derecho contractual a recibir o entregar o cualquier otro documento financiero con fuerza legal Autora: Es un delito comn de autora indiferenciada Son posibles todas las formas de autora y participacin. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Consumacin y Tentativa Se trata de un ilcito de pura actividad y de peligro. Se consuma con el solo ofrecimiento mentiroso de los efectos descriptos en el tipo, sin interesar que se produzca el resultado, por lo tanto no admite tentativa. TIPO SUBJETIVO El delito es doloso y requiere dolo directo. Exige el conocimiento del obrar engaoso y la voluntad de ofrecer los efectos para colocarlos en el mercado. El dolo eventual es inadmisible en esta figura. Balances e informes falsos en sociedades comerciales con rganos de fiscalizacin privada Artculo 308: Inc.2. Ser reprimido con prisin de dos (2) a seis (6) aos, cuando el representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligacin de establecer rganos de fiscalizacin privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa o que en los balances, memorias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos. Esta figura tiene gran similitud con la figura de Balances e informes falsos ya estudiada en el Mdulo II, que reproduciremos para su mejor comparacin: ARTICULO 300. Sern reprimidos con prisin de seis (6) meses a dos (2) aos.. 2. El fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunin de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propsito perseguido al verificarlo. Se establece el mismo tipo y monto de pena y las acciones tpicas consisten en informar ocultando o falseando (antes informar con falsedad o reticencia) o en consignar datos falsos o incompletos (antes certificar, publicar o autorizar). No se advierte mayor disimilitud entre las conductas consignadas en una u otra figura, salvo que las de la figura que estamos desarrollando padece de mayor vaguedad, lo que atenta contra el principio de legalidad y determinacin de la conducta punible. Nos encontramos ante un delito especial propio. El sujeto activo se especializa en esta figura ya que se circunscribe al representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligacin de establecer rganos de fiscalizacin privada como son las sociedades annimas o las sociedades calificadoras de riesgos. Esto genera dificultades en lo que hace a la autora y la participacin. Esta variacin del sujeto activo se justifica ante el bien jurdico protegido que preside este captulo: la transparencia del mercado.

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Lo que se mantiene como elemento en comn entre el delito del 300 inc. 2 y el 308 CP es que tanto el falso informe como el falso dato debe recaer sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa. El tipo subjetivo difiere en el actual artculo 308 ya que en la figura de balances falsos se requera un elemento subjetivo especial a travs de la frmula a sabiendas, hoy ausente en el texto de la norma bajo anlisis por lo que en cuanto al tipo subjetivo podemos afirmar que se conforma con el dolo genrico y admite dolo eventual. En cuanto a los elementos normativos del tipo (balances, memorias y otros documentos contables), valen las consideraciones efectuadas con relacin al art. 300 inc. 2 del CP al que nos remitimos. La pluralidad de conductas delictivas del mismo sujeto no multiplica el delito. La infraccin sigue siendo nica cuando se trate del mismo ejercicio financiero. Es un delito de pura actividad. Se consuma con la realizacin de las respectivas conductas tpicas. Por ello no admite tentativa y no exige la produccin de ningn perjuicio patrimonial. Tngase presente que esta figura constituye una verdadera agravante dentro del mismo artculo pues el monto de la pena se eleva de 1 a 4 aos (inciso 1 apartados a) y b)) a la de 2 a 6 aos en este inciso 2.

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6.4 Intermediacin financiera irregular

Trataremos las distintas figuras incluidas en este artculo 309 en forma conjunta

Artculo 309 1 Prrafo: Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitacin especial hasta seis (6) aos, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediacin financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorizacin emitida por la autoridad de supervisin competente. . Intermediacin financiera sin autorizacin del organismo competente Artculo 309 2 Prrafo: En igual pena incurrir quien prestare servicios de intermediacin para la adquisicin de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorizacin emitida por la autoridad competente. Captacin clandestina de ahorros pblicos

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Artculo 309 2 Prrafo: En igual pena incurrir quien captare ahorros del pblico en el mercado de valores El tipo penal del Art. 309 CP castiga la realizacin de actividades de intermediacin financiera realizadas por sujetos fuera del marco de la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) o rgimen jurdico aplicable; puesto que "las entidades comprendidas en esta Ley no podrn iniciar sus actividades sin previa autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina" (art. 7). Como surgi del debate parlamentario22, la norma est destinada a combatir la actividad financiera irregular (los llamados "arbolitos" y las "mesas o cuevas de dinero"); sin embargo, por la falta de univocidad del concepto intermediacin, la norma genera una controversia de ribetes impredecibles, teniendo en cuenta que el Mutuo es un contrato legal y vlido a los fines civiles, comerciales y tributarios; mxime cuando la misma se declara punible "bajo cualquiera de sus modalidades23".
22 Aqu vale la pena hacer una mencin especial de los artculos cuyo texto hemos modificado a los fines de mejorarlos. Me refiero a la intermediacin financiera y a las ofertas pblicas realizadas sin autorizacin. Por qu nos interesaba que estos artculos tuviesen un buen texto? Porque apuntan a defender a los pequeos inversores y no a los sofisticados. Si recorremos los alrededores de la bolsa advertiremos que as como hay arbolitos que venden dlares, tambin existen intermediarios no autorizados por el sistema que venden servicios financieros sin tener responsabilidad alguna. Si agregamos esos artculos daremos mayor transparencia al mercado de valores y a quienes de manera registrada y legal llevan adelante esta actividad, y defenderemos al consumidor. .(Voto de la Diputado Gambaro, Honorable. Cmara de Diputados de la Nacin - Versin Taquigrfica Provisoria Reunin 13 - 1 Sesin Extraordinaria (Especial) (Continuacin) 15 de diciembre de 2011 - Perodo 129) Uno de los tipos penales que objetamos y que est en la propuesta que se va a votar hoy es el que se refiere a la represin de la intermediacin sin autorizacin de la Comisin Nacional de Valores.Entendemos que esta es una figura que extiende desmesuradamente la incriminacin penal a conductas que hoy en da constituyen meras faltas
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El bien jurdico tutelado es la "Proteccin del Sistema Financiero" como lo dej entrever el Mensaje de Elevacin del Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional. Si como lo sealada el Mensaje de Elevacin 1644, la figura est destinada a los "casos de intermediacin financiera realizada por fuera del alcance regulatorio y supervisor de la autoridad de control"; el ncleo de la accin tpica viene dado el aspectos subjetivo y no por el objetivo. Es decir, bastar que el sujeto se encuentre inscripto en el marco de la ley 21.526 o el rgimen jurdico aplicable, de forma tal que, una operacin marginal realizada por un sujeto debidamente inscripto ser atpica, ya que estar dentro del alcance de la autoridad de "control financiero", quedando en todo caso sujeta a las eventuales sanciones del "control tributario", si la operacin se encuentra gravada.

Agravante comn a ambas figuras Artculo 309 3 Prrafo: El monto mnimo de la pena se elevar a dos (2) aos cuando se hubieran utilizado publicaciones periodsticas, transmisiones radiales o de televisin, internet, proyecciones cinematogrficas, colocacin de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusin masiva

6.5 Falsa documentacin de una operacin crediticia


Artculo 310: Sern reprimidos con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa de dos (2) a seis (6) veces el valor de las operaciones e inhabilitacin de hasta seis (6) aos, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes, documentaren contablemente una operacin crediticia activa o pasiva o de negociacin de valores negociables, con la intencin de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para s o para terceros. En la misma pena incurrir quin omitiere asentar o dejar debida constancia de alguna de las operaciones a las que alude el prrafo anterior. Esta agravante concurre, conforme Viola24, cuando los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores -insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes-, documentaren contablemente una operacin crediticia activa o pasiva o de negociacin de valores negociables, con la intencin de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para s o para terceros. Sobre esta ltima figura, cabe aclarar que, la creacin ficticia de pasivos que a la postre redunden en un merma del estado de resultados y por ende, de la Ganancia Gravada; no es
administrativas y que son castigadas con sancin pecuniaria. Es decir, que se est incriminando la oferta de ttulos valores al margen de la autorizacin estatal. Eso que hoy no tiene ningn tipo de pena ser reprimido, en caso de aprobarse la propuesta del oficialismo, con penas severas y graves que no se justifican cuando lo que se intenta regular es la mera inobservancia de la exigencia de una autorizacin estatal. Si esas actividades clandestinas, sin autorizacin estatal, implican lavado de dinero, el Cdigo Penal contempla la represin de la figura de lavado, que este Congreso aprob recientemente. No es necesario para reprimir el lavado extender la incriminacin con semejantes penas a aquellos que carezcan de autorizacin estatal para intermediar .(Voto del Diputado Garrido, Honorable. Cmara de Diputados de la Nacin - Versin Taquigrfica Provisoria Reunin 13 - 1 Sesin Extraordinaria (Especial) (Continuacin) 15 de diciembre de 2011 - Perodo 129)
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VIOLA, Jos, Op. Cit

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susceptible de encuadrar en grado de Concurso Real con el Delito de Evasin Tributaria (art. 1 de la ley 24.769) (Adla, LVII-A, 55). A los fines del Impuesto a las Ganancias, existe un total inidoneidad del balance comercial en el iter criminis de la evasin del Impuesto a las Ganancias, ya que el art. 69 del decreto 1344/98,es una norma de inexorable carcter correctivo, que obliga a prescindir de cualquier error o desvo que tenga el balance comercial, para proceder a la liquidacin del impuesto a las Ganancias. Ergo, un estado contable donde existe un pasivo ficticio no puede implicar la responsabilidad penal tributaria del auditor, aunque si es una prueba muy importante a los fines de evaluar la responsabilidad del liquidador de impuestos (si fueran personas distintas, claro est).

6.6 Cohecho financiero


Artculo 311: Sern reprimidos con prisin de uno (1) a seis (6) aos e inhabilitacin de hasta seis (6) aos, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses fijados por la institucin, reciban indebidamente dinero o algn otro beneficio econmico, como condicin para celebrar operaciones crediticias, financieras o burstiles Como lo seala el Proyecto de Ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional, se trata de una figura de cohecho financiero, "bajo la modalidad delimitada segn las caractersticas propias de actuacin de los agentes en el mercado financiero". Al igual que el tipo penal examinado en el acpite precedente, el bien jurdico tutelado es la "Proteccin del Sistema Financiero". Sin embargo, la descripcin tpica resulta poco feliz, por varias razones. En primer trmino, esta nueva norma se aparte de la regulacin del Cohecho, puesto que este siempre tiene un sujeto activo y una pasivo, y aqu se pune al que recibe; lo cual, es ciertamente una "solucin inequitativa". En segundo lugar, la norma no precisa cual es la conducta indebida, lo cual puede tornar ilcito cualquier gratificacin que suele realizarse a ttulo de gentileza en el mercado burstil. El debate parlamentario25 dej entrever similar opinin, lo que torna vlida esta postura como pauta interpretativa a la luz de la "voluntad del legislador".

25 En segundo lugar, no acompaamos la propuesta del Poder Ejecutivo de incriminar el cohecho financiero, porque entendemos que la redaccin del tipo penal es sumamente desprolija. El texto original enviado por el Poder Ejecutivo incriminaba conductas en principio legales, como cobrar por asesorar para hacer un negocio financiero. Es sorprendente que se haya enviado un proyecto tan desprolijo sobre esta cuestin, aunque merced al esfuerzo del diputado Albrieu ha sido corregido en parte. Pero entendemos que todava la redaccin que se eleva a aprobacin de la Cmara es deficiente, porque se extiende a conductas que van ms all del cohecho relevante. No contiene ningn tipo de referencia a quines son los sujetos activos del delito, ni a la magnitud del perjuicio o beneficio de la cuestin involucrada. De manera tal que, por ejemplo, el empleado de una financiera que pretenda percibir un cobro adicional a una actividad por la cual est siendo retribuido puede caer dentro de este tipo penal, el cual debera apuntar a conductas que afecten gravemente el funcionamiento de los mercados de valores.(Voto del Diputado Garrido, Honorable. Cmara de Diputados de la Nacin - Versin Taquigrafica Provisoria Reunin 13 - 1 Sesin Extraordinaria (Especial) (Continuacin) 15 de diciembre de 2011 - Perodo 129)

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6.7 Responsabilidad penal de las personas jurdicas


Artculo 312: Cuando los hechos delictivos previstos en los artculos precedentes hubieren sido realizados en nombre, o con la intervencin, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se aplicarn las disposiciones previstas en el artculo 304 del Cdigo Penal. Cuando se trate de personas jurdicas que hagan oferta pblica de valores negociables, las sanciones debern ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los ttulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deber escucharse al rgano de fiscalizacin de la sociedad. Cuando la persona jurdica se encuentre concursada las sanciones no podrn aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o ttulo anterior al hecho delictivo. A ese fin deber escucharse al sndico del concurso. Nuevamente se apela al modelo de responsabilidad penal directa de las personas jurdicas para este elenco de delitos. Para evitar ser sobreabundantes, nos remitimos a lo ya analizado in extenso al momento de tratar los delitos tributarios y el delito de lavado de dinero. El segundo prrafo opera como un filtro a lo ms cuestionado en el caso de este tipo de responsabilidad penal, esto es, la aplicacin objetiva de la sancin al ente ideal sin discriminar entre los intraneus, quines han sido realmente los ejecutores de la accin institucional de quienes han sido totalmente ajenos a la misma El ltimo prrafo mantiene las consideraciones relativas a la no afectacin al orden econmico ya analizadas en el Art. 304 CP

Bibliografa Recomendada para la Unidad 6 En la carpeta Legislacin y anexos del Mdulo Ud. encontrar una serie de documentos legislativos y tericos vinculados con la temtica de la unidad y que forman parte de la Bibliografa Bsica de la asignatura.

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