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SENTENCIA DEFINITIVA N: 102107 SALA II Expediente Nro.:37788/11 (F.I.12/9/11) (Juzg. N24 ) AUTOS: "MAQUIEIRA JOSE LUIS C/ EQUIMAC S.A.

S/DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO: En la Ciudad de Buenos Aires, el 30/8/13 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votacin y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuacin. Miguel ngel Pirolo dijo: La sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa decisin por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelacin la parte demandada, en los trminos y con los alcances que explicita en su expresin de agravios (ver fs. 270/275). A su vez, cuestion la regulacin de honorarios de la totalidad de los profesionales intervinientes, por elevada. Al fundamentar el recurso, la apelante se agravia porque el a quo consider que el despido decidido por la empleadora result discriminatorio y, en base a ello, la conden a abonar una indemnizacin en concepto de dao moral. Tambin se queja porque se hizo lugar a los rubros establecidos en la liquidacin de fs. 203 cuando, segn dice, haban sido debidamente abonados. Por las razones que -sucintamente- se han reseado, solicita que se modifique en tales aspectos el fallo recurrido, con costas. Se queja la ex empleadora demandada porque la Sra. Juez de la anterior instancia consider que el despido del actor result discriminatorio cuando, segn dice, qued demostrado en la causa con las declaraciones de los testigos de la propia parte actora- que el distracto haba obedecido a una reestructuracin de la empresa. Destaca que, aunque no se hubiera invocado causa alguna para despedir al accionante, la posibilidad de interrumpir el vnculo laboral est claramente contemplada por la ley, as como el derecho del dependiente de ser indemnizado. Liminarmente, corresponde sealar que, ms all de las manifestaciones vertidas por el accionante en el escrito inicial con respecto al modo en que se resolvi la relacin laboral, arriba firme y sin cuestionar a esta Alzada, la conclusin de la a quo segn la cual con fecha 31 de marzo de 2011 la demandada despidi al actor fundando su decisin rescisoria en motivos de reestructuracin (ver fs. 263, Cfr. art. 116 LO). Asimismo, tampoco se encuentra controvertido en las presentes actuaciones pues la accionada no lo neg expresamente en el responde (cfr. art. 356 CPCCN)- que el accionante el da 22/2/141 padeci un accidente isqumico transitorio, situacin sta respecto de la cual la empleadora tena pleno conocimiento (ver fs. 4 vta./5; y, conclusin de la sentenciante de fs. 264 referida a que el actor presentaba un problema de salud conocido por sta). Ahora bien, la empleadora sostiene que el despido del actor obedeci en realidad- a una necesidad de reestructuracin laboral, propia de la industria de la construccin (ver fs. 90 vta.), circunstancia fctica sta que no resulta evidenciada en la causa. A fs. 113 se intim a la accionada a que acompae el listado de personal del mismo nivel que el accionante y que supuestamente haba sido despedido durante el mes de marzo de 2001 por reestructuracin pero la ex empleadora, pese a estar debidamente notificada segn cdula de fs. 116 y vta. , ningn listado acompa; y ello genera una presuncin hominis contraria a su alegacin y favorable a la afirmacin del accionante. Por otra parte, no le fue requerido al perito contador que informase acerca de los supuestos despidos por reestructuracin invocados en el responde.

Sentado lo expuesto, cabe sealar que contrariamente a lo sostenido por la demandada apelante- los testimonios ofrecidos por el actor y el momento en el cual se decidi el despido, a mi juicio, generan muy serios indicios que permiten relacionar el despido con la afeccin padecida por aqul, pues su enfermedad era de conocimiento generalizado en el mbito de la empresa. Si bien es cierto que, tal como lo sealara la recurrente, junto con el despido del trabajador, se resolvieron otras desvinculaciones dentro de la empresa, los testimonios aportados no evidencian que se haya despedido otros dependientes dentro del mismo rango jerrquico que tena el accionante; y, al contrario, luego del despido pocos meses despus- se incorpor otra persona en el mismo lugar que ocupaba el accionante. Veamos. El testigo Topa (fs. 232) si bien seal que se despidi al actor por reestructuracin y que otros dependientes Di Mauro y Barba- tambin haban sido despedidos dentro del mismo perodo que el accionante, lo cierto es que no surge de dicha declaracin que, dichos trabajadores, se haya desempeado en la misma categora que el accionante. Al contrario, el testigo Di Mauro (fs. 234), afirm haber sido empleado de la demandada y que el actor era su jefe. Asimismo, contrariamente a lo sealado por el anterior testigo, seal desconocer si la empresa tena algn tema de reestructuracin y agreg que, cuando le comunicaron que iban a despedir al actor, no le explicaron el motivo de la desvinculacin. El testigo Chmielewsky (fs. 243) dijo que el actor era jefe de abastecimiento y que desconoca porqu lo haban despedido. Indic que, a los tres meses del despido del accionante, tomaron a otra persona en el mismo cargo y que se llamaba Alejandro Muralo. Si bien hace referencia al despido de Di Mauro, lo cierto es que, tal como qued evidenciado se trtaba de un trabajador que no tena cargo jerrquico como el accionante; mientras que el otro dependiente al cual hace referencia (Chanda) en definitiva no haba sido despedido, sino simplemente cambiado de sector. El testigo Reyes (fs. 244) si bien hace referencia a que la empresa atravesaba un proceso de reestructuracin, lo cierto es que, en definitiva, reconoce que el actor fue reemplazado en un lapso de 5 o 6 meses, lo cual evidencia que, en realidad, no hubo una real reestructuracin que involucrara el puesto de trabajo que ocupaba el accionante, como para desvirtuar los indicios en torno al carcter discriminatorio del despido. Las declaraciones antes referidas demuestran que, ms all de la reestructuracin alegada por la ex empleadora en la c.d. resolutoria y en el responde, en definitiva, en la presente causa la demandada no acredit que se hubiere despedido a otras personas integrantes del mismo cargo jerrquico que el actor en forma coetnea a su despido, o que respondiere a algn otro tipo de re-organizacin de los estamentos internos de la empresa. Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de sana crtica las circunstancias reseadas (arg. 386 CPCCN y 90 LO) estimo que se desprende que, en efecto, respecto del actor, la demandada adopt una actitud distinta al resto del personal de su nivel jerrquico sin que la empleadora acreditara una causa objetiva que justifique tal proceder que slo aparece relacionado -entonces- con su enfermedad; mxime cuando tiempo despus de su desvinculacin cubri su puesto con otra persona. Todo lo cual termina por evidenciar una clara e injustificada actitud de discriminacin arbitraria hacia el actor contraria al art. 16 y a las reglas que emanan de los tratados enumerados en el art. 75 inc. 2 de la Constitucin Nacional, del Convenio OIT N 111, de la ley 23.592 y del art. 17 de la LCT. A esta altura del anlisis, creo necesario puntualizar que la imposicin de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y con la doctrina que al respecto sent la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Fernndez Estrella c/Sanatorio Gemes; criterio que, en principio, no se ha visto conmovido a travs de la normativa constitucional y supra-legal citada, puesto que no ha sido interpretado de

manera dismil tal tpico por los organismos de control de la OIT, ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tampoco la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Jaime Reyes Gustavo c/ Metrovas S.A. s/ Diferencias de salarios, S.D. N 101.774 de fecha 22/05/13). A travs de la Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo -OIT, 1998- se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantas que emergen de los convenios fundamentales -entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminacin en el empleo-; y, si bien nada se ha dispuesto con relacin al modo en que deben aplicarse las cargas probatorias en el proceso, en lo que respecta a la configuracin de un trato peyorativo o desigual, se encuentra a cargo de quien lo alega aportar al menos elementos indiciarios de dicho trato y, a travs de los elementos analizados, estimo que el actor ha aportado suficiente evidencia de que la ex empleadora tena efectivo conocimiento de su patologa y de las probables consecuencias fsicas o psquicas que pueden provocar una isquemia cerebral; y que, poco tiempo despus de haberse manifestado esa enfermedad, decidi repentinamente su despido; lo cual genera muy serios indicios y hasta una muy seria presuncin hominis en torno a la discriminacin alegada. Al respecto, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminacin (empleo y ocupacin) de 1958, ratificado por la Repblica Argentina, seala que el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y se debe acreditar la existencia de algn elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminacin (Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupacin). En la especie, no se ha desconocido que el actor el da 22/2/11 sufri una isquemia cerebral (circunstancia que, adems, qued corroborada por la declaracin de Topa, Di Mauro y De los Reyes, cfr. Art. 90 LO) y qued demostrado que el distracto se produjo al poco tiempo de conocerse esa patologa (31/3/11), sin que la demandada aportara evidencia objetiva que se produjeran otros despidos de personas que ocupaban un cargo jerrquico como el actor que permita relacionar su repentina decisin extintiva en alguna otra razn que lleve a desvirtuar la finalidad discriminatoria que surge de los indicios antes analizados. En efecto, a mi juicio, ms all de que las razones de reestructuracin interna no constituyen una causa vlida de despido y de la ausencia de toda razn o explicacin en torno a otra motivacin para decidir el despido del trabajador, es evidente que la ex empleadora no aport argumento ni evidencia objetiva que conduzca a descartar la finalidad discriminatoria del distracto. Tal actitud patronal, razonablemente, ha debido generarle al actor angustia y aflicciones ntimas constitutivas de un dao de ndole moral que debe ser reparado. Desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por el art. 1.078 del Cdigo Civil, corresponde desestimar el segmento recursivo de la demandada y confirmar la viabilizacin del resarcimiento reclamado con fundamento en dicho dao, cuyo monto no ha sido objeto de agravio. Se agravia la accionada porque la Sra. Juez de grado viabiliz los rubros especificados en el considerando VIII del fallo cuando, segn dice, fueron debidamente abonados. En primer lugar, cabe destacar que la liquidacin practicada por el perito contador a fs. 203, no fue impugnada en tiempo oportuno por parte de la accionada, por lo que en principio- la liquidacin all practicada ha sido consentida. No obstante lo expuesto, la recurrente hace hincapi en que le abon la totalidad de la liquidacin final al dependiente ($ 49.488,29.-); pero, lo cierto es que, el experto efectu el clculo de la liquidacin final que le hubiere correspondido al accionante al momento del despido y dicho monto arroj un total de $ 115.252,32.-, suma sta que reitero- no fue objeto de observacin por parte de la accionada. Del importe de la liquidacin final que

efectu el perito contador no impugnado- se dedujo la suma de $ 41.793.correspondientes a la indemnizacin del art. 80 LCT (no admitida), todo lo cual arroj un saldo de $ 73.459,31.- que el fue el monto que tom en cuenta la Sra. Juez de grado y del que luego descont la suma de $ 49.488,29.- que es la que invoca la recurrente como abonado. La observacin de la apelante referida a que el perito contador habra tomado la suma de $ 41.793.- en concepto de indemnizacin art. 245 LCT, deviene improcedente pues, tal como se desprende de la liquidacin practicada por el experto a fs. 203 (primera liquidacin, tenida en cuenta por la sentenciante) se consider la suma de $ 13.931.- que es, en definitiva, la que invoc la recurrente en el memorial recursivo. En cambio, el agravio que gira en torno a la inclusin en el monto de condena del incremento del art. 2 ley 25.323, debe tener acogida pues le asiste razn a la apelante. En efecto, si se observa la liquidacin final efectuada por la demandada al momento del despido (ver recibo de fs. 2 y fs. 80 y fs. 199), es evidente que abon en forma adecuada y oportuna las indemnizaciones derivadas del distracto (cfr. art. 232, 233 y 245 LCT), por lo que corresponde acoger el agravio de la parte demandada, modificar en este aspecto el decisorio de grado y deducir del monto diferido a condena la suma de $ 17.975, 48.- (ver fs. 203), por lo que el monto total de condena debe quedar reducido a la suma de $ 33.677,54.- ($ 27.862.- + $ 23.791,02.- menos $ 17.975,48.-, con ms los intereses establecidos en la instancia a quo, no cuestionados en esta Alzada. En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposicin de costas y honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelacin; por lo que deviene en cuestin abstracta los planteos efectuados al respecto. En orden a ello y en funcin de dicho resultado, de acuerdo con la directriz que emana del art. 68 del C.P.C.C.N, estimo que los gastos causdicos de ambas instancias en un 90% a cargo de la parte demandada y en un 10% a cargo del actor, en ambas instancias. En atencin al mrito y extensin de la labor desarrollada, al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 y del art. 38 de la LO, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representacin y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%, los de la demandada en el 13% y los del perito contador en el 6% del capital reclamado, sin intereses, pues entiende que dicho importe refleja, razonablemente, el valor discutido de este pleito. A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mrito y extensin de labor desarrollada en esta instancia por la representacin y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 25%, respectivamente, de lo que corresponde, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. El Dr. Miguel ngel Maza dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto de Miguel ngel Pirolo, por anlogos fundamentos. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado y reducir el monto diferido a condena a la suma total de $ 33.677,54.-.- con ms los intereses dispuestos en la sentencia de grado anterior; 2) Imponer las costas de ambas instancias en un 90% a cargo de la parte demandada y en un 10% a cargo del accionante; 3) Regular los honorarios de la representacin y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%, de la demandada en el 13% y los del perito contador en el 6% a calcularse sobre el capital reclamado, sin intereses; 4) Regular los emolumentos de la representacin y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 25% de lo que corresponde por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. 5) Oportunamente, cmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN N 15/2013. A tal fin, se debern adoptar los resguardos legales en orden a la tutela de los

derechos personalsimos de las partes o terceros en el proceso que pudieran resultar afectados por la difusin de datos protegidos y se publicarn slo las iniciales de sus nombres.

Regstrese, notifquese y devulvase.

Miguel ngel Maza Juez de Cmara

Miguel ngel Pirolo Juez de Cmara