Вы находитесь на странице: 1из 121

УДК 94(4)(470+571)+ 34(091)+343+346+347

ISBN 978-617-7085-10-1

Історичні аспекти сучасних проблем правознавства

збірник наукових статей

(російською мовою)

Исторические аспекты современных проблем правоведения

сборник научных статей

© Е. Л. Венгеровский, А. М. Гришин, В. К. Джафарова,

Е. А. Колемачкина, Д. В. Лохманов, Д. Г. Макарова, М. Р. Повышева, С. А. Хайдукова, 2013

© С. А. Купрієнко, редагування, переклад, передмова,

додатки, коментарі, 2013

© А. В. Коваль, редагування, 2013

© Видавець Купрієнко С. А., 2013

КИЇВ ВИДАВЕЦЬ КУПРІЄНКО С. А.

2013

2

УДК 94(4)(470+571) +34(091)+343+346+347 ББК Т63.3(0)я43 + Т63.3(2) + Т63.3(2Рос) + Х67.2(0)а/я + Х67.3 + Х67.4 ГРНТИ 03.29 + 10.09.09 + 10.23.31 + 10.41.01 + 10.77.01

Самостоятельное детерминированное сетевое электронное международное научное издание

Коллектив авторов сборника:

Е. Л. Венгеровский, А. М. Гришин, В. К. Джафарова, Е. А. Колемачкина, Д. В. Лохманов, Д. Г. Макарова, М. Р. Повышева, С. А. Хайдукова

Ответственный редактор С. А. Куприенко

Редактор А. В. Коваль

Исторические аспекты современных проблем правоведения: сборник научных статей / Е. Л. Венгеровский [и др.]; отв. ред. С. А. Куприенко, ред. А. В. Коваль. — Киев :

Видавець Купрієнко С. А., 2013. — 121 с. — (Право. История. Человек).

ISBN 978-617-7085-10-1

В настоящий сборник вошли научные статьи, посвященные дискуссионным вопросам правоведения. Благодаря применению общенаучных и исторических методов удалось проследить эволюцию рассматриваемых проблем, указав на их сложный характер для современного общества как в области изучения, так и в области правоприменения. Книга рассчитана на студентов, аспирантов и преподавателей исторических и юридических факультетов высших учебных заведений.

УДК 94(4)(470+571) + 34(091)+343+346+347 ББК Т63.3(0)я43 + Т63.3(2) + Т63.3(2Рос) + Х67.2(0)а/я + Х67.3 + Х67.4

Копіювання, розповсюдження та продаж даної книги або її частин без офіційного письмового дозволу авторів та видавця заборонені.

Копирование, распространение и продажа данной книги или ее частей без официального письменного разрешения авторов и издательства запрещены.

ISBN 978-617-7085-10-1

© Е. Л. Венгеровский, А. М. Гришин, В. К. Джафарова, Е. А. Колемачкина, Д. В. Лохманов, Д. Г. Макарова, М. Р. Повышева, С. А. Хайдукова, 2013

© С. А. Купрієнко, редагування, переклад, передмова, додатки,

коментарі, 2013

© А. В. Коваль, редагування, 2013

© Видавець Купрієнко С. А., 2013

3

Содержание

Содержание

4

От редактора

5

Венгеровский Е. Л. К вопросу об оказании платных образовательных услуг: исторический аспект

6

Джафарова В. К. Договор оказания оккультно-магических услуг: исторический аспект

13

Джафарова В. К. Национальная идея России: 20 лет спустя

20

Джафарова В. К. Развитие законодательства об азартных играх с использованием информационно- телекоммуникационных сетей

26

Колемачкина Е. А. Исторические тенденции развития партнерских отношений: от объединений к хозяйственным партнерствам

35

Лохманов Д. В., Гришин А. М. К вопросу об истории развития российского законодательства, регулирующего правоотношения, возникающие из договора финансовой аренды (лизинга)

49

Лохманов Д. В., Гришин А. М. Правовое регулирование режима недвижимого имущества и сделок с ним в историческом аспекте

58

Макарова Д. Г. Правовой статус иностранцев в России XIX века

67

Макарова Д. Г. Срок действия исключительных прав на произведение: исторический аспект и современное законодательство

71

Макарова Д. Г. Правомочия собственника в праве общей долевой собственности на квартиру в многоквартирном доме: исторический аспект и современное правовое регулирование

76

Макарова Д. Г. Судебная реформа Александра II в Сибири: основные положения и ее значение

81

Повышева М. Р. История телесных наказаний в русском уголовном праве

85

Повышева М. Р. Гражданско-правовое регулирование лоббистской деятельности

91

Повышева М. Р. История развития авторского права

95

Повышева М. Р. Презумпция невиновности в конституционном праве и уголовном процессе:

исторический аспект и правовая оценка оснований прекращения уголовного преследования

100

Хайдукова С. А. История развития кредитования физических лиц в Российской Федерации

104

Наши авторы

111

Список использованной литературы

112

4

От редактора

Современный этап эволюции мирового сообщества проходит под знаком глобализации, диктует необходимость сосредоточения внимания социально- гуманитарных наук на достаточно острых и противоречивых проблемах мировой интеграции и унификации. Различные государства сталкиваются с необходимостью решать проблемы правового характера, заимствуя не только опыт других стран, но и всесторонне исследуя свое собственное прошлое.

Тем не менее, достаточно редко в современном правоведении исследуются проблемы в их эволюционном развитии, в историческом аспекте. Однако именно новый методологический подход по установлению внутренней связности исторических фактов и системность исследований дают возможность открыть ранее неизвестные грани правовых проблем.

Применение в науке системной теории немецкого социолога Никласа Лумана, согласно которой общество как таковое состоит не из людей, а из коммуникаций, позволяет преодолеть проблему субъект-объектной дихотомии исторического факта. Феномен коммуникации (а это — и каждый факт истории, и исторический источник) снимает с повестки дня вопрос об объективном и субъективном, так как коммуникация является одновременно и тем, и другим. На место объекта приходит различение. Важно иметь в виду, что каждая коммуникация является одновременно смысловой операцией наблюдения. Она наблюдает за своей смысловой связью с предыдущими и последующими коммуникациями системы, к которой она принадлежит, и за релевантными для данной системы событиями в окружающем ее мире. Коммуникации возможны не сами по себе, а только в той или иной смысловой системе. Система же является автопоэтичной (состоит из коммуникаций, которые сама и порождает) и самореферентной (обращенной только к самой себе) 1 . Все это позволяет рассматривать прошлое и факты во взаимосвязи.

Именно раскрытие взаимосвязей фактов-коммуникаций прошлого и настоящего и является отличительной чертой статей данного сборника. Статьи объединяет общая задача — найти новые пути решения давно существующих проблем, расширить сферу правоприменения различных законов в гражданском обществе, понять принцип и природу непрестанного изменения фактов действительности, адаптировать законодательство под новые реалии социально-экономического характера.

Сергей Куприенко

1 Космина В.Г. Проблеми методології цивілізаційного аналізу історичного процесу [монографія] / В.Г. Космина. — Запоріжжя: Запорізький національний університет, 2011. — 310 с.

5

Венгеровский Е. Л. К вопросу об оказании платных образовательных услуг: исторический аспект

Венгеровский Евгений Леонидович, заведующий учебной лабораторией кафедры «Предпринимательское право» Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» Email: Ine2006@rambler.ru

Аннотация

Анализ истории развития института платных образовательных услуг и некоторых проблем современного этапа показал, что на сегодняшний день востребованность платных образовательных услуг велика. Это обусловлено тем, что рынок платных образовательных услуг, в условиях развития рыночной экономики, становится важным элементом социальной инфраструктуры общества 1 , поэтому необходимо дальнейшее законодательное совершенствование рассматриваемых правоотношений, поскольку имеющиеся нормативно-правовые акты, регулирующие оказание образовательных услуг на возмездной основе, не позволяют на сегодняшний день говорить о качественном правовом регулировании, что вызывает правоприменительные проблемы. Изучив историю развития отношений по оказанию платных образовательных услуг, можно сделать вывод о том, что для России, до принятия Закона «Об образовании» в 1992 году, характерной чертой было отсутствие договорных отношений в сфере образовательных услуг.

Образовательные

услуг

услуги,

Ключевые слова

платность,

договор,

ответственность,

рынок

Историю развития законодательства, регулирующего гражданско- правовую ответственность по договору возмездного оказания образовательных услуг, можно условно разделить на пять этапов.

Первый этап охватывает период с IX до начала XVII столетия. На этом этапе самым распространенным явлением было индивидуальное обучение в

1 Письмо Министерства Образования Российской Федерации от 19 января 2000 г. №14-51-59ин/04 «О соблюдении законодательства о защите прав потребителя при оказании платных образовательных услуг» // Бюллетень Минобразования РФ. 2000. №4.

6

домашних условиях. При этом письменных договоров не заключалось, а плата за обучение осуществлялась в натуральной форме 2 . Законодательного урегулирования оказания образовательных услуг не существовало.

Широкое распространение платное образование получило с начала XII века. В это время существовало два типа образовательных учреждений: школы, где обучались люди «всякого чина и звания», дети «слабых, убогих, даже до последних земледельцев» и домашнее обучение для детей знати 3 . Оплата образовательных услуг также осуществлялась в натуральной форме.

Второй этап связывают с периодом XVII–XIX веков. Именно на этом этапе происходит становление образования как государственной системы России. Это проявилось в том, что в 1784 году был принят Указ, в котором были заложены основы государственного лицензирования образовательной деятельности. Указом была создана специальная комиссия, с разрешения которой открывались образовательные учреждения 4 .

В эпоху Петра I, с развитием промышленности, созданием флота, укреплением чиновничьего аппарата и другими факторами, связанными с реформами, появилась потребность в подготовке квалифицированных специалистов 5 . В этот период создаются светские школы, образование в которых было платным. В них учились представители определенных сословий. Законодательного урегулирования этих отношений по-прежнему не существовало.

Первым нормативно-правовым актом, регулирующим оказание платных образовательных услуг, был Устав учебных заведений 1828 года. С его принятием связывают начало третьего этапа развития отношений по оказанию платных образовательных услуг. Отделение IV главы восьмой указанного Устава регулировало отношения «О плате за слушание лекций». Основным последствием не внесения платы было «увольнение из университета», при этом между обучающимися и учебным заведением договора не заключалось. Применяя современное законодательство, можно сказать, что эта санкция является следствием одностороннего отказа от исполнения обязательств. Достаточно детально Устав регулировал вопросы, связанные с предоставлением льгот по оплате образовательных услуг. В последующие годы шло активное развитие образовательной системы, однако оказание платных образовательных услуг по-прежнему регулировалось Уставом учебных

2 Гуркина Н.К. История образования в России (X-XX века). СПб. 2001. С.5.

3 Минаев В.Э. Договор возмездного оказания образовательных услуг: проблемы теории и практики: дис…канд. юрид. наук. М. 2008. С35.

4 Федорова Ю.М. Договор возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего профессионального образования: дис…канд. юрид. наук. Томск. 2010. С45.

5 Жукова Т.В. Договор возмездного оказания образовательных услуг: дис…канд. юрид. наук. М. 2006. С14.

7

заведений 1828 года. Окончание третьего этапа связывают с революцией 1917 года.

После революции и установления советской власти институт платных образовательных услуг был упразднен. В советские годы образование на всех уровнях финансировалось за счет бюджетных средств. Однако в истории СССР существовал период, когда плата взималась за обучение в 8–10 классах школ и за обучение в ВУЗах. Данные правила были установлены Постановлением СНК СССР от 2 октября 1940 года №1860 «Об установлении платности обучения в старших классах средних школ и высших учебных заведениях СССР» 6 . Как следует из Постановления, данные меры были введены в связи «с возросшим уровнем благосостояния трудящихся и значительные расходы Советского государства на строительство, оборудование и содержание непрерывно возрастающей сети средних и высших учебных заведений». Данные нормы носили императивный характер, поэтому о гражданско-правовых отношениях речи быть не могло. Указанное Постановление утратило силу в связи с принятием Постановления СМ СССР от 18 августа 1965 года №626 «О признании утратившими силу и об изменении некоторых решений СНК (СМ) СССР по вопросам народного образования» 7 .

Впервые в отечественной истории договоры на оказание платных образовательных услуг стали заключаться после принятия в 1992 году Закона РФ «Об образовании» 8 , который регламентировал порядок предоставления государственными (ст.45) и негосударственными (ст.46) образовательными учреждениями платных образовательных услуг. Ст.43 Конституции Российской Федерации гарантирует право каждого на образование.

Договор на оказание платных образовательных услуг в силу ст.779 ГК РФ относится к договорам возмездного оказания услуг 9 . Основной проблемой правового регулирования ответственности по договору возмездного оказания образовательных услуг различные правоведы считают отсутствие законодательного закрепления понятия договора возмездного оказания образовательных услуг 10 . Отсутствие легально зафиксированной конструкции договора возмездного оказания образовательных услуг и её нормативного

6 Собрание постановлений и распоряжений правительства Союза Советских Социалистических республик №27, стр. 910

7 Документ опубликован не был // СПС КонсультантПлюс

8 Закон Российской Федерации от 10 июля 1992 г. №3266-1 «Об образовании» // «Российская газета». 1992. 31 июля. №172.; 2012. 13 июля №159. 9 Сергеев А.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: часть вторая (постатейный) Учебно-практическое пособие. М.: «Проспект», 2012. 10 См. Минаев В.Э. Договор возмездного оказания образовательных услуг: проблемы теории и практики:

дис…канд. юрид. наук. М. 2008. С. 63.; Федорова Ю.М. Договор возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего профессионального образования: дис…канд. юрид. наук. Томск. 2010. С47; Жукова Т.В. Договор возмездного оказания образовательных услуг: дис…канд. юрид. наук. М. 2006. С. 51.; Волчанская Л.М. Договор возмездного оказания образовательных услуг в системе высшего профессионального образования: дис…канд. юрид. наук. Волгоград. 2003. С. 55.

8

по

платных

его

участников.

Данная проблема была принята во внимание разработчиками Проекта ФЗ «Об образовании в РФ» 11 , прошедшего первое чтение в Государственной Думе 17 октября 2012 года. Согласно ст. 82 Проекта по договору возмездного оказания платных образовательных услуг исполнитель (образовательная организация) обязуется по заданию заказчика совершить действия по удовлетворению образовательных потребностей заказчика путем реализации соответствующих образовательных программ, программ профессиональной подготовки, а заказчик обязуется оплатить эти услуги и принять активное участие в образовательной деятельности в качестве обучающегося. По мнению разработчиков данного Проекта, законодательное закрепление понятия договора возмездного оказания образовательных услуг будет способствовать четкой регламентации прав и обязанностей сторон, а значит и ответственности по рассматриваемому договору 12 .

мнению

закрепления

в

гражданском

Минаева,

услуг

для

с

законодательстве

цивилизованного

является

развития

препятствием,

рынка

всех

В.Э.

образовательных

гарантированной

защитой

интересов

В науке возникают споры по вопросам определения правовой природы договора возмездного оказания образовательных услуг. Так, А.С. Запесоцкий считает, что образование по государственному образовательному стандарту не является услугой 13 . Однако, следует согласиться с мнением В.Э. Минаева, считающего, что, согласно ст. 46 Закона «Об образовании», платная образовательная деятельность негосударственных образовательных учреждений осуществляется в пределах образовательных стандартов. При этом между сторонами заключается договор возмездного оказания образовательных услуг, и в данном случае никакой другой договор между сторонами заключен быть не может 14 .

Также некоторые ученые 15 , проводя сравнение образовательных услуг с другими услугами (например, с адвокатскими) считают, что данный вид услуг не входит в область гражданско-правовых. Такая позиция представляется крайне спорной, т.к. деятельность адвокатов осуществляется от имени государства в рамках правоохранительной деятельности 16 . Образовательные отношения складываются между образовательными учреждениями и получателями образовательных услуг, которые являются полноправными

11 Проект ФЗ «Об образовании в РФ» опубликован на официальном сайте Министерства Образования и науки http://минобрнауки.рф/.

12 Демидов А., Луховицкий В. Болонская система в российском образовании // ЭЖ-Юрист. 2012. №34

13 Запесоцкий А.С. Высшее образование: доступное и платное // Высшее образование в России. 2004. №9. С. 3039.

14 Минаев В.Э. указ.соч. С. 67.

15 Александрова Л.Б. Образовательное право России: становление и развитие в условиях реформ: автореф. дис…канд.юрид.наук. Волгоград. 2005. С.7.

16 Минаев В.Э. указ. соч. С. 68.

9

участниками гражданского оборота, обладающими, как отмечают ряд исследователей, специфичной образовательной правоспособностью 17 . Цели получения образования у граждан могут быть различными, однако, это доказывает, что образование граждане получают, руководствуясь личными интересами, что доказывает гражданско-правовую природу возмездного оказания образовательных услуг 18 . Помимо этого, подтверждением того, что отношения по оказанию платных образовательных услуг являются гражданско- правовыми, можно считать положения Приказа Министерства Образования РФ от 28 июля 2003 года №3177 «Об утверждении примерной формы договоров на оказание платных образовательных услуг в сфере профессионального образования» 19 , в котором указано, что стороны вправе по своему усмотрению дополнять договор иными условиями. Из этого следует, что стороны, заключая договор, руководствуются принципом свободы договора, юридического равенства сторон, совпадения воли и волеизъявления, следовательно, стороны вступают в отношения, носящие гражданско-правовой характер. Также, из постановления Правительства от 5 июля 2001 года №505 «Об утверждении Правил оказания платных образовательных услуг» 20 следует, что стороны несут ответственность в соответствии с законодательством РФ, при этом законодатель указывает на такие гражданско-правовые меры ответственности, как возмещение убытков и взыскание неустойки (п.25 Правил).

Итак, рассмотрев историю развития института платных образовательных услуг и некоторые проблемы современного этапа, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день востребованность платных образовательных услуг велика. Это обусловлено тем, что рынок платных образовательных услуг, в условиях развития рыночной экономики, становится важным элементом социальной инфраструктуры общества 21 , поэтому необходимо дальнейшее законодательное совершенствование рассматриваемых правоотношений, поскольку имеющиеся нормативно-правовые акты, регулирующие оказание образовательных услуг на возмездной основе, не позволяют на сегодняшний

17 Брылякова Е.С. Услугополучатель в обязательствах возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего профессионального образования // Юрист. 2010. №12. С. 3640.

18 Потапенко В. С. Гражданско-правовые элементы в системе регулирования услуг в сфере образования // Журнал российского права. 2008. № 11

19 Приказ Министерства Образования РФ от 28 июля 2003 года №3177 «Об утверждении примерной формы договоров на оказание платных образовательных услуг в сфере профессионального образования» // «Российская газета». 2003. 19 августа. №159.

20 Постановление Правительства РФ от 5 июля 2001 года №505 «Об утверждении Правил оказания платных образовательных услуг», в редакции Постановления Правительства РФ от 15 сентября 2008 г.№682 // «Собрание законодательства РФ». 16 июля 2001. №29. ст.3016; «Собрание законодательства РФ». 22 сентября 2008. №38. ст.4317.

21 Письмо Министерства Образования Российской Федерации от 19 января 2000 г. №14-51-59ин/04 «О соблюдении законодательства о защите прав потребителя при оказании платных образовательных услуг» // Бюллетень Минобразования РФ. 2000. №4.

10

день говорить о качественном правовом регулировании, что вызывает правоприменительные проблемы 22 .

Библиография

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993г., с учетом поправок от 30 декабря 2008г. № 6-ФКЗ и 30 декабря 2008г. №7-ФКЗ // Российская газета. — 25 декабря 1993; 21 января 2009.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации части II от 26 января 1996г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. — № 5. Ст. 410; 2012. — № 25. Ст. 3268.

3. Закон Российской Федерации от 10 июля 1992 г. №3266-1 «Об образовании» // «Российская газета». 1992. — 31 июля. — № 172.; 2012. — 13 июля. — №159.

4. Постановление Правительства РФ от 5 июля 2001 года №505 «Об утверждении Правил оказания платных образовательных услуг», в редакции Постановления Правительства РФ от 15 сентября 2008 г.№682 // Собрание законодательства РФ. — 2001. — №29. ст.3016;

2008. — №38. ст.4317.

5. Приказ Министерства Образования РФ от 28 июля 2003 года №3177 «Об утверждении

примерной формы договоров на оказание платных образовательных услуг в сфере профессионального образования» // «Российская газета». 2003. — 19 августа. — №159.

6. Письмо Министерства образования Российской Федерации от 19 января 2000г. №14-51- 59ин/04 «О соблюдении законодательства о защите прав потребителей при оказании платных образовательных услуг» // Бюллетень Минобразования РФ. — 2000. — №4.

7. Постановление СНК СССР от 2 октября 1940 года №1860 «Об установлении платности обучения в старших классах средних школ и высших учебных заведениях СССР» // Собрание постановлений и распоряжений правительства Союза Советских Социалистических республик. — №27. — С. 910.

8. Постановление СМ СССР от 18 августа 1965 года №626 «О признании утратившими силу и об изменении некоторых решений СНК (СМ) СССР по вопросам народного образования» // Документ опубликован не был; СПС «Консультант Плюс». — Режим доступа: http://www.consultant.ru/ — Название с экрана.

9. Брылякова Е.С. Услугополучатель в обязательствах возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего профессионального образования // Юрист. —

2010. — №12. — С. 3640.

10. Дегтярев С.Л., Дятлов Е. Судебная защита прав потребителей платных образовательных услуг // Арбитражный и гражданский процесс. — 2009. — №5. — С. 13.

11. Демидов А., Луховицкий В. Болонская система в российском образовании // ЭЖ-Юрист. — 2012. — №34.

12. Жукова Т.В. Проблемы договорного регулирования возмездного оказания образовательных услуг // Юрист. — 2003. — №8. — С. 25.

13. Ершов В.С. Проблемы судебной защиты прав граждан по договорам об оказании платных образовательных услуг // Мировой судья. — 2008. — №8. — С. 79.

14. Ершов В. С. Особенности договора на оказание платных образовательных услуг в вузе // Российский судья. — М. : Юрист, 2010. — № 2. — С. 22–27.

15. Запесоцкий А.С. Высшее образование: доступное и платное // Высшее образование в России. — 2004. — №9. — С. 3039.

16. Кванина В.В. Договор на оказание ВУЗом образовательных услуг // Закон. — 2007. — №4. — С. 2939.

17. Кратенко М.В. Несправедливые условия в договорах с потребителями: понятия, виды, способы судебной защиты // Законы России. — 2008. — №4. — С. 5573.

22 Мотехина М.В., Дьяконова О.Г. Проблемы правового регулирования судебной защиты прав потребителей возмездных (платных) образовательных услуг // Российский судья. 2012 №1 С.20–23

11

18.

Карасева С.Ю. Обзор практики рассмотрения ФАС округов споров, связанных с договорами возмездного оказания услуг // СПС «Консультант Плюс». — 2011. — Режим доступа: http://www.consultant.ru/ — Название с экрана.

19.

20.

Кирилловых А.А. Платные образовательные услуги: проблемы правового регулирования // Налоги. — 2011. — №9. — С. 1218.

21.

Кузьмак Р.С. Студент платного отделения — потребитель и заказчик? // ЭЖ-Юрист. —

2010.

— №48.

22.

Мотехина М.В., Дьяконова О.Г. Проблемы правового регулирования судебной защиты

прав потребителей возмездных (платных) образовательных услуг // Российский судья. —

2012.

— №1. — С. 2023.

23.

Потапенко В. С. Гражданско-правовые элементы в системе регулирования услуг в сфере

образования // Журнал российского права. — 2008. — № 11.

12

Джафарова В. К. Договор оказания оккультно-магических услуг:

исторический аспект

Джафарова Венера Камилевна, студентка 5 курса юридического факультета, специалист по учебно-методической работе кафедры «Предпринимательское право» Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» Email: venerart@ya.ru

Аннотация

Данная статья посвящена проблеме юридической квалификации оказания оккультно-магических услуг. Рассмотрена возможность институциализации договора оказания оккультно-магических услуг. Проанализирован подобный опыт за рубежом.

Ключевые слова

Правовое регулирование, магия, оккультные услуги, договор об оказании оккультных услуг, судебная практика

Научно-технический прогресс современного мира не привел к существенным изменениям общества, его взглядам и психологии отношений в нем. Мы испытываем самые разнообразные эмоции и чувства, и порой хотим предвидеть свое будущее, повлиять на свою судьбу, что невозможно сделать при помощи самых мощных информационных технологий. И как следствие, человек обращается к различным целителям, гадалкам, магам, отдавая при этом деньги за определенного рода «помощь». Профессора А. А. Толкаченко и К. В. Харабет объясняют наличие данного явления «массовым опустошением народной души, из которой была выметена коммунистическая идеология и не была внесена новая». Статья 13 Конституции РФ устанавливает идеологический плюрализм, тем самым государство добровольно отказалось от контроля в этой области, а именно от заполнения духовного вакуума, открыв двери страны для всего чуждого российскому духу. В области оказания оккультно-магических услуг современное законодательство является неэффективным и не выполняет возложенные на него функции. Доказательством этого является деятельность многочисленных центров магии, которые пользуются большой популярностью у населения. Они практикуют на свой страх и риск, часто не зарегистрированы в установленном законом порядке и предоставляют услуги сомнительного характера, как правило, на возмездной основе. Все это происходит абсолютно бесконтрольно,

13

так как данное явление находится вне правового поля государства. По мнению профессора А. А. Тер-Акопова, опасность данного положения заключается в возможности нанесения вреда здоровью людей, которые обращаются за помощью в указанные центры. Он отмечает, что особенно опасен фактор патологической зависимости, полное подчинение воли человека оккультным установкам, авторитету «учителя». Под оккультным воздействием

наступает психическое расстройство, опустошенность, страх, уныние и, самое страшное, разочарование, которое порой ведет к сумасшествию, суициду, психозам, распаду сознания, преступлениям. В истории российского права не встречается специального правового регулирования оккультизма. До XVI века отношение государства к оказанию подобных услуг было мягким, и оно каралось только в случае, если наносило тяжкий вред здоровью или смерть — либо штрафами, либо изгнанием. С начала XVI века отношение государства меняется: при Иване Грозном чародеев начинают преследовать и клеймить огнем («огнем пожечи»). Негативное отношение сохраняется до XVIII–XIX вв. В «артикулах» воинского устава Петра Великого 1716 года сказано: «Ежели кто из воинских людей найдется идолопоклонник, чернокнижец, ружья заговоритель, суеверный и богохульный чародей: оный по состоянию дела в «жестоком» заключении, в железах, гонянием наказан или весьма сожжен имеет быть». Судебная практика XVIII века, тем не менее, указывала на развитие оккультизма:

– в 1716 году в магистрате города Выжмы (на Волыни) разбиралось дело

по обвинению мещанки Ломазянки Супрунюками в том, что она таинственным

образом причиняла смерть всем лицам, имевшим с нею тяжбу в суде;

– в 1733 году в Овручском градском суде дворяне Ярмолинские обвинялись

в том, что они похвалялись публично посредством колдовства умертвить дворян Верновских и искоренить их род;

– в 1739 году в магистрате города Олыки разбиралось дело по обвинению

мещанки Райской в том, что будто бы она чародейством причинила смерть сыну

мещанки Анны Шкопелихи; – в 1701 году каменецкий мещанин, почтарь Судец, обвинил гречанку Антошеву в том, что она желала причинить ему болезнь, посыпая порог его дома каким-то порошком. Магистрат освободил обвиняемую от ответственности, присудив ее лишь к принятию очистительной присяги. В начале XX века устанавливается запрет на оказание оккультно- магических услуг. Так, статья 31 Устава о предупреждении и пресечении преступлений Свода законов Российской империи гласила: «Запрещается выдавать себя за колдуна или чародея и употреблять подобные обманы, основанные на суеверии, невежестве или мошенничестве». В СССР оказание подобных услуг не регламентировалось, тем не менее, их существование не отрицалось. В конце 1980-х — начале 1990-х годов Россия пережила всплеск оккультизма. В 1995 году столичный Департамент

14

здравоохранения начал массовые компании по борьбе с магами и целителями. В феврале-марте 1995 года в Москве было запрещено проведение 189 массовых сеансов лечения и гипноза. Полностью прекращена деятельность Верховного шамана Севера Владимира Пантелеймона, Верховного шамана Сибири Оюн Батыра, провидиц Рады и Нади, Верховной феи цветов. Затем власти взялись за индивидуальных предпринимателей. К середине 1995 года число колдунов, целителей и шаманов в столице сократилось с пятидесяти тысяч до восьмисот человек, имевших медицинское образование и лицензии. В мае 1995 года борьба с колдунами вышла на общегосударственный уровень: судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ рассмотрела вопрос о магах и народных целителях. Уже к сентябрю реклама данных услуг в средствах массовой информации без предъявления оригинала лицензии не принималась. На сегодняшний день российское законодательство напрямую не регулирует оказание данных услуг и не предусматривает никакой ответственности за подобные виды «услуг». Единственным исключением являлся Закон Краснодарского края от 6 апреля 1999 г. № 169 - КЗ «Об административной ответственности», в котором была предусмотрена административная ответственность за нарушение общественного порядка, «выразившееся в приставании к гражданам с целью гадания, попрошайничества ». С принятием в декабре 2001 г. нового Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП) этот Закон утратил силу. В Кодексе же подобная норма не прописана. Наиболее близка по составу со ст. 16 Закона Краснодарского края ст. 20.1 КоАП, согласно которой мелкое хулиганство — это нецензурная брань в общественных местах, оскорбительные приставания к гражданам. Однако «предложение погадать» нельзя квалифицировать как «оскорбительное приставание». В связи с вышесказанным, встает вопрос о юридической квалификации оказания оккультно-магических услуг. Что это: возмездное оказание услуг, один из видов гражданско-правовых договоров или уголовно наказуемое деяние, т.е. мошенничество? Для начала, следует уточнить, что включает в себя данное понятие. Законодательно данное понятие не закреплено, однако в ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» указывается, что к народной медицине не относится оказание услуг оккультно-магического характера, а также совершение религиозных обрядов. Профессор Лехин И.В. указывает, что оккультизм — это система суеверных представлений о таинственных силах и сверхъестественных свойствах природы, доступных якобы познанию «избранных», «посвященных». К оккультизму относятся:

магия, теософия, спиритизм. Магия (греч. mageia) — чародейство, волшебство, колдовство. С магией связаны всевозможные суеверия и разнообразные обряды, приметы, гадания, заклинания, «чудеса», привороты. Соответственно, оккультные услуги — услуги по оказанию различных магических воздействий.

15

В официальном письме прокурора Тверской межрайонной прокуратуры г. Москвы по поводу жалобы с просьбой возбуждения уголовного дела в отношении издателей и распространителей книг Д. К. Роулинг о Гарри Поттере, так как данные книги пропагандируют оккультизм, указывается следующее:

«Действующее законодательство РФ не предусматривает уголовной ответственности за гадание и колдовство». Поэтому, так как они не запрещены законодательно, то по общему правилу (ст. 702 ГК РФ), оказание данных услуг может быть предметом договора. Кроме того, отношения по оказанию оккультных услуг отвечают требованиям ст. 2 ГК РФ. Они носят имущественный характер и основаны на равенстве сторон. Однако, в случае, если маг навязывает свои услуги, обманывает и, овладевая сознанием человека, требует отдать свое имущество, то такие действия следует считать преступлением. В соответствии со ст. 159 УК РФ мошенничеством является хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Специфика данного вида преступления заключается в способе его совершения. Действия мошенника имеют информационный характер или строятся на особых доверительных отношениях, которые складываются между виновной и потерпевшей. Закон выделяет два способа завладения имуществом — это обман либо злоупотребление доверием. Данные преступления раскрыть очень сложно, так как маги, гадалки, экстрасенсы не оставляют материальных улик, и задержать их при совершении преступления довольно трудно, потому что любая парапсихологическая деятельность основана на нематериальных понятиях. К тому же, по статистике, в полицию обращается только треть граждан, которые пострадали от такой деятельности. Но в случае, если лицо добровольно идет за помощью к магам, гадалкам, то, по мнению правоведа Жалинского А. Э., их отношения следует квалифицировать как договор возмездного оказания услуг. Если признавать оказание оккультно-магических услуг как гражданско- правовой договор, то такую деятельность можно признать предпринимательской, под которой понимается осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров или оказания услуг, которые могут выполнять лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей в установленном законом порядке. Предпринимательская деятельность имеет место при совершении действий по возмездному оказанию услуг (ст. 779 ГК РФ).

В г. Москве имеются ряд крупных центров магии и оккультизма, которые зарегистрированы надлежащим образом (например, центр правовой и психологической помощи в экстремальных ситуациях М. Виноградова, имеющий кабинет помощи экстрасенсов, целителей и астролога). Данные организации заключают с клиентом договор возмездного оказания услуг, так

16

как по общему правилу услуга не имеет вещественного результата, обладает свойством неосязаемости, и этим кардинально отличается от наиболее распространенных объектов гражданских прав — вещей. То есть услуга проявляется в ее эффекте.

Проблема определения качества услуги, которая была оказана клиенту — вопрос особой важности. Он возникает во многих гражданско-правовых договорах (например, медицинские, образовательные и другие услуги), так как результат определенных услуг в некоторых случаях полностью зависит от заказчика. К примеру, эффект оказываемых репетитором услуг напрямую зависит от стараний и способностей ученика.

Невозможность определить качество оккультно-магической услуги может быть связана как с непрофессионализмом исполнителя, так и с личностью заказчика или с объектом магического воздействия. Кроме того, при оказании таких услуг есть вероятность, что положительный результат наступил не вследствие магического воздействия, а по стечению определенных жизненных обстоятельств (например, после приворота есть вероятность, что «объект» будет испытывать влюбленность к заказчику по иным причинам, никак не связанных с оказанной услугой).

В то же время исполнитель не отвечает перед заказчиком за ожидаемый результат. В соответствии с п. 3 ст. 781 ГК РФ в случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна сторона не отвечает, заказчик возмещает услугодателю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором. По общему правилу заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 781 ГК РФ). В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 781 ГК РФ).

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом РФ «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Одним из механизмов правовой защиты прав граждан, которые пользуются услугами магов, может быть заключение «двойного договора», предусматривающего оплату лишь в случае достижения положительного

17

эффекта. Требовать заключения такого договора можно в любом случае (ст. 781 ГК РФ, ст. 37 Закона РФ «О защите прав потребителей»).

Что касается международного опыта решения вопроса о юридической квалификации оказания оккультно-магических услуг, то ни в одной стране не было найдено совершенное решение. Так, во Франции, как и в других странах Евросоюза, экстрасенсом может работать каждый, но данная «профессия» не имеет юридического статуса.

В США экстрасенсы снимают отпечатки пальцев и платят годовой взнос — 150 долларов. При этом в салонах гадалок должна висеть табличка с указанием на то, что ответственность за решения, которые приняты после сеанса, несет исключительно клиент. В Великобритании экстрасенсы работают легально, но существует масса ограничений на рекламу их деятельности. Например, астрологи или предсказатели, использующие карты Таро, могут предлагать свои услуги только для развлечения клиентов, но не имеют права предсказывать конкретные события: рождение, смерть, болезнь, появление новых рабочих мест и т.д. Таким образом, из вышесказанного, можно сделать вывод, что запретить оказание оккультных услуг будет ошибочным решением данного вопроса, так как на практике контролировать соблюдение данного запрета невозможно, и это приведет к криминализации данного бизнеса. Наиболее целесообразным решением будет легализация оккультно-магических услуг с введением лицензирования данной деятельности и контролем со стороны государства через введение обязательной медико-психологической экспертизы состояния потенциального экстрасенса.

Библиография

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Российская газета. — 2009. — №7.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // РГ. — 1996. — № 23–27; 2011. — № 275.

3. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Российская газета. — 2001. — № 256; 2011. — №161.

4. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ // Российская газета. — 1996. — № 113–118; 2011. — №161.

5. Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» // РГ. — 2011. — №263; 2012. — №144.

6. Федеральный закон от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» // РГ. — 1996. — №23; 2009. — №65.

7. Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 25.06.2012) «О защите прав потребителей» // Российская газета. 1996. — №8; 2012. — №144.

8. Письмо Тверской межрайонной прокуратуры г. Москвы от 16 сентября 2002 г. № 773ж/02 // СПС «Консультант Плюс». — Режим доступа: www.consultant.ru. — Название с экрана.

9. Закон Краснодарского края от 6 апреля 1999 г. № 169-КЗ «Об административной

18

ответственности» // Информационный бюллетень ЗС Краснодарского края. — 1999.

№2.

10. Афанасьев А.В. История колдовства в России // История России. — 2011. — №2.

11. Жалинский А.Э. О возможности правового регулирования деятельности по оказанию оккультных услуг // Журнал российского права. — 2006. — №5.

12. Лехин И.В. Словарь иностранных слов. — М. : Столица, 1964.

13. Тер-Акопов А.А. Христианство. Государство. Право. — М. : МНЭПУ, 2000.

14. Толкаченко А.А., Харабет К.В. Христианское учение о преступлении и наказании. — М. :

Норма, 2009. — С. 90.

15. Томсинов В.А. Хрестоматия по истории отечественного государства и права. — М. :

Зерцало, 2012. — С. 464.

19

Джафарова В. К. Национальная идея России: 20 лет спустя

Джафарова Венера Камилевна, студентка 5 курса юридического факультета, специалист по учебно-методической работе кафедры «Предпринимательское право» Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» Email: venerart@ya.ru

Аннотация Данная статья посвящена развитию национальной идеи России с 1991 года по настоящее время. Автор считает, что наиболее подходящее направление для современной России — это объединение людей вокруг идеи общего гражданства и общих государственных интересов в независимости от их национальности и религии; идеи обустройства и защиты России как общего государства, улучшения сфер жизни внутри страны.

Ключевые слова СССР, Россия, национальная идея, идеология, закон, гражданин России, мнение общества.

За 25 лет до распада Союза Советских Социалистических Республик (СССР) поэт Николай Рубцов, словно предчувствуя трагедию 1991 года, создал символичный образ поезда:

«Поезд мчался с полным напряженьем

Мощных сил, уму непостижимых,

Перед самым, может быть, крушеньем

Посреди миров несокрушимых» 1 .

Поезд с литерами «СССР» прибыл к месту крушения в малоизвестном белорусском селении Вискули, запрятанном в Беловежской пущи в трех километрах от польской границы. Здесь 8 декабря 1991 года случилось непоправимое: СССР не стало. Исторический факт зарегистрирован в соглашении, известившим мир о том, что «СССР как субъект международного права и геополитическая реальность прекращает свое существование» 2 .

1 Рубцов Н.М. Избранное. М.: АСТ, 2010. С. 59

2 Соглашение от 08.12.1991 «О создании Содружества Независимых Государств» // Ведомости СНД и ВС РФ. 19.12.1991. № 51. Ст. 1798.

20

После, 25 декабря 1991 года, М. С. Горбачев в последнем (в качестве Президента Советского Союза) телевизионном выступлении заявил, что уходит со своего поста по принципиальным соображениям, хотя практически этого поста уже не существовало. Сразу же после заявления Горбачева, в 19:38 красный Государственный флаг СССР на купольном здании Кремля был заменен российским трехцветным 3 , что символизировало крушение советской национальной идеи и формирование новой — российской.

С момента распада СССР не утихают споры о том, какая национальная идея теперь сможет объединить большинство граждан на территории России.

Однако, перед тем, как обратиться к основным точкам зрения и обосновать свою авторскую позицию, необходимо ответить на вопрос: что такое национальная идея?

Национальная идея — систематизированное обобщение национального самосознания. Она определяет смысл существования того или иного народа, этноса или нации, может выражаться посредством художественных произведений или различных философских текстов 4 .

Национальная идея призвана дать ответ на ряд вопросов, характеризующих народ. В частности, вопрос истории и возникновения нации, а также вопрос об исторической миссии и о смысле существования.

Часто национальная идея имеет религиозный аспект, так как религия является одним из мощных факторов, способствующих объединению народа. Философ В.С. Соловьёв так определил национальную идею: «Идея нации есть не то, что она сама думает о себе во времени, но то, что Бог думает о ней в вечности» 5 .

Писатель А.И. Солженицын утверждал, что «термин «национальная идея» не имеет четкого научного содержания» 6 , однако он считал, что можно согласиться, что это — представление населения о желаемом образе жизни в стране.

Национальную идею также можно рассматривать с точки зрения национализма. Украинский идеолог Д.И. Донцов, утверждал следующее: «Эта (прим.: национальная) идея непримирима, бескомпромиссна, груба, фанатична, аморальна. Она руководствуется только тем, что в интересах species (прим.:

пер. с лат. «вид в природе»). Этими признаками отличается каждая большая

3 См.: Вдовин А.И. Крушение СССР и поиск новых интеграционных идей в России // Слово. 28.07.2009. №15.

4 См.: Алексеева В.А. Философская энциклопедия. М.: Панпринт, 1998. С. 190.

5 Соловьев В.С. Русская идея. М.: Республика, 1992. С. 187.

6 Разуваев В. Написано кровью: интервью А.И. Солженицына // Известия. 24.06.2007. №32. С. 10

21

национальная идея, и это, а не что другое, даёт ей такую взрывную силу в истории» 7 .

Нужна ли национальная идея современной России? Многие из ученых скептически относятся к этому понятию, так как, по их мнению, ее существование направлено на извлечении тех или иных выгод определенного слоя общества 8 . Тем более что согласно ст. 13 Конституции РФ, «никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной» 9 .

Академик Д.С. Лихачев так отреагировал на вопрос, относящийся к необходимости «единой консолидирующей идеи» для россиян: «Все это крайне

опасно!

Нигилизм разовьется. Государство должно быть деидеологично. А

вооруженное какой-то, пусть самой правильной идеологией, оно опасно, потому что становится нетерпимым к чужой идеологии. В государстве должно быть много идеологий» 10 .

С другой стороны, государству, как гигантскому кораблю, требуется осмысленное движение вперед, а не хаотичное раскачивание по воле волн. Обществу необходимо знать, куда и зачем «плывет» их корабль. И чтобы «не утонуть», оно должно чувствовать себя системой, а не совокупностью человеческих существ.

8 июля 2011 г. журналом «Военное обозрение» был проведен опрос на тему «Какой должна быть национальная идея России?», итоги которого имеют следующее процентное соотношение:

46.31% из 1000 опрошенных ответили, что российская национальная

идея должна быть наднациональной; необходимо создать великую гражданскую нацию; обеспечить и гарантировать равные права для всех независимо от национальности и вероисповедания;

26.44% респондентов склонялись к мысли о том, что необходимо создать новое содержание через иное политическое устройство общества (монархия, социализм, коммунизм или т.д.);

15.6% утверждают, что главная национальная идея РФ — это «Россия для русских»;

7 Донцов Д.И. Национализм. Львов: Город, 1926. С. 200.

8 См. напр.: Кожинов В.В. О русском национальном сознании. М.: Алгоритм, 2002. С. 7.

9 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Российская газета. № 7. 21.01.2009.

10 Лихачев. Д. Национальная идеология и современность. // Век, 1996, № 46. С. 15.

22

5.58% опрошенных уверены, что необходим один лидер «везде и во всём» для формирования национальной идеи;

6.07% респондентов считают, что не нужно никакой национальной идеи — всё само собою происходит 11 .

Тенденция к разнородности общественного мнения о национальной идее обусловлена резким переходом государства от этапа «СССР» к этапу «РФ».

«Россия побеждена, потому что у нее нет концепции бытия» 12 , — так безапелляционно заявил в своей работе американский политолог Згибнев Бжезинский.

К большому сожалению, современная «концепция бытия» все еще остается только на бумаге, где и отражаются светлые, но утопические с точки зрения их материализации идеи и проекты. Почему сегодня большинство идей не нашли своего применения в России?

Стоит вспомнить знаменитое высказывание капитана Врунгеля: «Как корабль назовешь, так он и поплывет» 13 . Применительно к законам жизнедеятельности человека и общества это высказывание следует понимать в том смысле, что «какой камень заложишь в систему общества, такой результат и получишь». Какой камень лежит сегодня в основе национальной идеи?

Вывод заключается в том, что не обязательно вводить какую-то законодательно утвержденную всеобщую идеологию. Не нужно изобретать велосипед. Все уже давно придумано и находится у нас прямо перед глазами.

Многонациональная и многоконфессиональная Россия, как это ни странно, очень похожа на Соединенные Штаты Америки. И в той, и в другой стране есть народ — основатель государства, который отказался от доминирующей роли и признал свое равноправие со всеми народами, вошедшими в состав государства.

Главным объединяющим фактором для населения США становится общее гражданство и общие национальные интересы, а не какая-то отдельная культура или религия. Независимо от национальности или вероисповедания каждый гражданин обязан защищать национальные интересы государства в целом, а не интересы своей отдельной общины. За это государство гарантирует своим гражданам обеспеченную жизнь внутри страны и защиту в любой точке земного шара. Очень ярко об этом пишет А. М. Буровский: «Согласно американской логике, человек лично, самостоятельно, не спрашиваясь у начальства, может изменить свое гражданское состояние. Он въехал в США и

11 См.: Бибиков Д. Какой должна быть национальная идея России // Военное обозрение. 8.07.2011. №12.

12 Бжезинский З. Великая шахматная доска (пер. О.Ю. Уральский). М.: АТС, 1998. С. 79.

13 Некрасов А. Приключение капитана Врунгеля (переизд.). М.: АТС, 2010. С. 26.

23

стал гражданином этой страны. По ее законам он гражданин, и за ним стоит, его защищает вся мощь американского государства» 14 .

Стоит отметить, что речь не идет о том, чтобы в угоду государству отказываться от своих национальных корней или от своих верований. Просто не должно быть попыток навязывать всем другим гражданам господство какой- то одной части общества по национальному или религиозному принципу.

Всем известно, что в нашей стране действует Конституция РФ, в которой ясно изложены основы государственного устройства и права, а также свободы человека и гражданина. Достаточно просто ее соблюдать не на словах, а на деле. Общее гражданство, общая сопричастность к обустройству такого великого и удивительного государства, каким является Россия, и должно стать национальной идеей.

А как же национальность и религия? Если внимательно присмотреться, то можно заметить, что в России имеется одна общая культура среди абсолютного большинства населения. Это светская культура. Относя себя к той или иной конфессии, человек в большинстве случаев имеет своего Бога и часто очень слабо представляет себе истинные обряды религии, в которую он уверовал. Все мы — обычные люди, которые живут обычной светской жизнью, далекой от религиозного идеала.

Почему тогда столько конфликтов на национальной или религиозной почве? Просто, выводит из себя именно прямое оскорбление религиозных или национальных чувств, а никак не различия по этим признакам.

Следует отметить, что для формирования российской национальной идеи, прежде всего, нужно отбросить отжившие идеи и найти новые, которые придут им на смену. Новые идеи, разумеется, должна поддержать «прогрессивная общественность». В годы «перестройки» последовательно проводится ряд идеологических кампаний — сначала против алкоголизма, потом против сталинизма и наконец против ленинизма, марксизма и КПСС 15 , которые не привели к желаемым результатам, а только усугубили положение.

Так, в целом, наиболее подходящее направление для современной России — это объединение людей вокруг идеи общего гражданства и общих государственных интересов в независимости от их национальности и религии; идеи обустройства и защиты России как общего государства, улучшения сфер жизни внутри страны. То есть как таковая национальная идея уже давно придумана. Достаточно просто развивать то, что уже есть, не опуская руки перед трудностями, перед теми изъянами, которые существуют в нашем государстве.

14 Буровский А.М. Россия будущего. М.: Эксмо, 2010. С.110.

15 Поляков А. СССР. Стихи и проза. М., 1998. С.16.

24

В заключение хотелось бы отметить, что в древности римлянин во всеуслышание кричал разъяренной толпе: «Я — римский гражданин!», и толпа трижды подумала бы перед тем, как обидеть его или нанести такому человеку материальный ущерб; все знали, что огромная и могучая Римская империя защищает своих граждан 16 . Так, и я заявляю: «Я — гражданин России!». И пусть это факт приобретет весомое значение в нашей стране!

Библиография

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Российская газета. — № 7. — 21.01.2009.

2. Соглашение от 08.12.1991 «О создании Содружества Независимых Государств» // Ведомости СНД и ВС РФ. — 19.12.1991. — № 51. — С. 1798.

3. Алексеева В.А. Философская энциклопедия. — М. : Панпринт, 1998;

4. Бжезинский З. Великая шахматная доска (пер. О.Ю. Уральский). — М. : АТС, 1998.

5. Бибиков Д. Какой должна быть национальная идея России // Военное обозрение. — 8.07.2011. — №12.

6. Буровский А.М. Евреев, которых не было. Книга 2. — М. : АСТ, 2004.

7. Буровский А.М. Россия будущего. — М. : Эксмо, 2010.

8. Вдовин А.И. Крушение СССР и поиск новых интеграционных идей в России // Слово. — 28.07.2009. — №15.

9. Донцов Д. Национализм. — Львов: Город, 1926.

10. Кожинов В.В. О русском национальном сознании. — М. : Алгоритм, 2002.

11. Лихачев. Д. Национальная идеология и современность. // Век. — 1996. — № 46.

12. Некрасов А. Приключение капитана Врунгеля (переизд.). — М. : АТС, 2010.

13. Поляков А. СССР. Стихи и проза. — М., 1998.

14. Разуваев В. Написано кровью: интервью А. Солженицына // Известия. — 24.06.2007.

№32.

15. Рубцов Н.М. Избранное. — М. : АСТ, 2010.

16. Соловьев В. Русская идея. — М. : Республика, 1992.

16 Буровский А.М. Евреев, которых не было. Книга 2. М.: АСТ, 2004. С.57.

25

Джафарова В. К. Развитие законодательства об азартных играх с использованием информационно-телекоммуникационных сетей

Джафарова Венера Камилевна, студентка 5 курса юридического факультета, специалист по учебно-методической работе кафедры «Предпринимательское право» Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» Email: venerart@ya.ru

Аннотация Данная статья посвящена развитию законодательства об азартных играх с использованием информационно-телекоммуникационных сетей за последние 13 лет. Автор считает, что современная законодательная база не решает проблемы, возникающие в данной сфере.

Ключевые слова Азартные игры, информационно-телекоммуникационные сети, Гражданский кодекс Российской Федерации, пари, лотереи, законодательные инициативы.

История игр насчитывает, пожалуй, лишь чуть меньше времени, чем существует человечество. Однако правовое регулирование связанных с ними отношений почти всегда оставалось достаточно лаконичным. Вероятно, это связано с необычной (с точки зрения права) природой. Можно определить правовую судьбу выигрыша, права и обязанности сторон, их ответственность, форму и условия договора о проведении игр, но невозможно урегулировать сам процесс игры, те правила, согласно которым определяется победитель — в большей степени в силу чрезвычайного разнообразия вариантов.

Дэвид Джери, социолог, утверждал, что «игра — это деятельность, которая является добровольной, приносит удовольствие и не имеет никакой иной очевидной цели, кроме удовольствия» 1 . Это одно из фундаментальных понятий современной философии и социологии. В контексте этих наук игра понимается как деятельность, смысл и ценность которой заключены в ней самой, в самом процессе игры 2 . Социология максимально широко интерпретирует это понятие, тогда как гражданское право воспринимает его более узко — естественно, в силу и в рамках своего предмета.

1 Джери Д. Большой толковый социологический словарь. М.: АСТ, 2005. С. 51.

2 Хейзинг Й. Статьи по истории культуры (пер. Д.В. Сильвестрова). М.: Прогресс, 2001. С. 416.

26

Легальное понятие «азартная игра» содержится в Федеральном законе от 29.12.2006 г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» 3 . Под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Как следует из данного определения, основной отличительной чертой игр в гражданском праве является их рисковый, или алеаторный характер, который выражается в том, что стороны осознают возможность наступления равно или с определенным вероятным соотношением как благоприятных, так и неблагоприятных последствий, иными словами — выигрыша или проигрыша. Кроме того, важной их особенностью является имущественный характер выигрыша, как впрочем, и проигрыша.

«электронное казино»,

ставшее особенно популярным в последнее время в связи с ограничением деятельности по организации данного вида игорных заведений.

Начнем с того, что дефиниция «казино» содержится в ст. 4 вышеупомянутого Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр». Это игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых столов или игровых столов и иного игрового оборудования.

Что касается так называемых «online-казино», то указанный Федеральный закон устанавливает, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи (подвижной связи) запрещена.

Было предпринято огромное количество попыток государственными органами урегулировать гражданско-правовые отношение в сфере организации электронного казино, однако они не увенчались желаемым успехом. В контексте данной работы была предпринята попытка систематизировать основные направление законодателя в области правового регулирования деятельности по организации «online-казино» через анализ касающихся

Важное место в сфере азартных игр занимает

3 Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. №297, 2006; №160, 2011.

27

рассматриваемой проблемы основных законодательных инициатив. Его результаты отражены в таблице 4 .

Проанализировав законодательные инициативы в рассматриваемой сфере можно сделать следующие выводы. Очевидно, что имеет место негативное отношение государства к играм и пари, проводимыми в рамках электронного казино. Со стороны российского законодателя такое неодобрение выразилось в общем запрете электронного казино. Почему гражданское законодательство не поощряет участие в азартных играх? Видимо, законодатель не считает оправданным имущественный риск в случаях, не связанных с созданием объектов гражданского оборота и обменом ими.

Неодобрительное отношение государства выражено также в тенденции ужесточения ответственности за незаконную организацию и проведение азартных игр, в том числе это касается и сферы «online-казино». Так, с 6 августа 2011 года вступил в силу Федеральный закон от 20.07.2011 г. №250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» 5 , которым усилена уголовная и административная ответственность за незаконную организацию и проведение азартных игр.

Уголовный кодекс дополнен новой статьей 171.2 «Незаконные организации и проведение азартных игр» 6 . Незаконным признаются организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игровой зоны, либо с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средства связи, в том числе подвижной связи, либо без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, сопряженные с извлечением дохода в крупном размере. За совершение данного преступления предусмотрено наказание: в виде штрафа в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет. Отягчающими признаками являются:

извлечение дохода в особо крупном размере;

совершение деяния организованной группой.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях дополнен новой статьей 14.1.1 «Незаконные организации и проведение

4 См. Таблица 1.

5 Федеральный закон от 20.07.2011 № 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. 2011. № 161.

6 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ // Российская газета. 1996. № 113–118; 2011. №161.

28

азартных игр» 7 , которая предусматривает административную ответственность за правонарушения в виде организации и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи влечет административное наказание в виде наложения штрафа:

на граждан в размере от трех до пяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования;

на должностных лиц — от тридцати до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования;

на юридических лиц — от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией игрового оборудования.

Ужесточение ответственности за незаконную организацию азартных игр позволит пресечь незаконный «бизнес» по извлечению дохода от этой деятельности.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что законодатель в той или иной степени регулирует только внутригосударственные общественные отношения в сфере электронного казино. Однако, как оказалось, на практике данная проблема имеет межгосударственный характер.

В рамках данной работы было проведено исследование функционирования казино в сети «Интернет». В одной из крупнейших поисковых систем мира был задан поиск по ключевым словам «online покер на деньги в России» (прим.:

покер — это разновидность азартной карточной игры, цель которой — выиграть ставки, собрав как можно более высокую покерную комбинацию, используя 5 карт, или вынудив всех соперников прекратить участвовать в игре 8 ). Результат поиска — примерно 671000 страниц. Далее был сделан выбор на наиболее известных в России сайтах, создателями которого являются действующие организаторы электронных казино. Однако ни один сервер, на котором был создан сайт-казино, не является российским и не попадает под юрисдикцию Российской Федерации. В основном они принадлежат юрисдикции Канады, Голландии и Нидерландов. Организаторы имеют лицензию в этих странах на организацию электронного казино.

К тому же в 3 из 10 случаев, создатели данных сайтов уверяют граждан Российской Федерации — «посетителей» их online-казино в том, что их деятельность осуществляется в рамках ФЗ со звучным названием «Об игорном

7 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Российская газета. 2001. № 256; 2011. №161.

8 Фарха М. Учимся играть в покер (пер. А. Емельянов). М.: АТС, 2007. С. 96.

29

бизнесе в РФ», якобы принятом в 2004 году. Однако, проект данного закона, не запрещающий существование электронного казино, был отклонен Государственной Думой во втором чтении. Соответственно, указанная информация на сайтах рассчитана на простых обывателей, не компетентных в правовых вопросах указанной области, и участники возникающих нелегально общественных отношений не имеют правовой защиты со стороны государства.

К тому же, наблюдается тенденция к расширению круга стран, разрешающие проведение на «просторах» Интернета казино. Так, 30 мая 2011 г. Палата представителей американского штата Иллинойса проголосовала за законопроект, разрешающий открыть на территории штата несколько новых увеселительных заведений с азартными играми, включая первое в Чикаго электронное казино 8 . А 24 августа 2011 г. правительство Франции приняло федеральную конвенцию, разрешающая все азартные игры в интернет-казино и способствующая тем самым развитию виртуальной игорной индустрии в стране 9 . По мнению представителя Ассоциации деятелей игорного бизнеса, эксперта в области игорного бизнеса Евгения Ковтуна, увеличение числа стран (соответственно, и увеличение числа новых серверов), не запрещающих online- казино, способствует росту количества сайтов, владельцы которых занимаются организацией международных интернет-казино, что прямо затрагивает интересы государств, установивших запрет на данный вид деятельности 10 .

Таким образом, Российской Федерации и другим государствам необходимо найти разрешения данной международной проблеме (в рамках глобализации) с помощью принятия соответствующих международных актов по проблеме регулирования деятельности электронного казино. К примеру, можно установить международный запрет организаторам казино, получивших лицензию в стране, где разрешается электронное казино, регистрировать в игре участников-граждан государства, где запрещается организация электронного казино. К тому же, в рамках данной работы считается необходимым до принятия указанных международно-правовых актов ввести административную ответственность для граждан РФ за участие в международных казино в сети «Интернет» в виде административного штрафа в определенном государством размере.

В заключении хотелось бы отметить, что данная проблема имеет широкий спектр отрицательных сторон: как правовых, так и моральных. Ее решение будет возможно только через общественный резонанс порицания азартных игр. Однако каков спрос, таково и предложение. Но в любом случае, обществу стоит

8 Casino bill HB1728 (97th General Assembly, State of Illinois) // Официальный сайт Палаты представителей штата Иллинойса. http://www.ilga.gov/legislation

9 Arrêté du 13 juillet 2011 portant extension d'un avenant à la convention collective nationale des casinos (№ 2257) // Официальный сайт Правительства Франции. http://www.legifrance.gouv.fr

10 Ковтун Е.В. Проблема становления цивилизованного игорного бизнеса в Российской Федерации. М.: АТС, 2010. С. 39.

30

помнить высказывание известного юмориста М. Задорнова: «В казино выигрывает тот, кто владеет этим казино» 11 .

Таблица 1

Название проекта ФЗ, дата внесения,

Основные положения

Вердикт

п/

п

авторы

1

   

26.11.2004

ФЗ «Об игорном бизнесе».

21.11.2001 г. Депутаты ГД* К.Косачев, В.Рязанский, М.Бугера.

1. Оплата ставки и выплата выигрыша в электронном казино может производиться:

– обычными средствами платежа; – с помощью платежных систем, предполагающих передачу данных через сеть. 2. В состав обязательных сообщений, выводимых на мониторе электронного казино для участников, должна быть включена определенная информация об организаторе. 3. Для покрытия расходов, связанных с выплатой выигрышей электронным казино, казино за счет собственных средств формирует страховую сумму, размер которой устанавливается приказом руководителя, которая может храниться в кассе казино. Сервер, обслуживающий электронное казино, должен находиться по адресу, указанному в лицензии 12 .

г. — отклонён ГД во II чтении.

2

ФЗ «О тотализаторах и игорных заведениях».

Запрет электронных казино 13 .

г. — отклонён ГД в I чтении.

24.03.2006

11 Задорнов М. Этот безумный, безумный, безумный мир. М: АСТ, 2007. С. 315.

12 Паспорт проекта Федерального закона № 156146-3 «О деятельности игорных заведений» // ПС Консультант- Плюс. — http://www.consultant.ru/

13 Паспорт проекта Федерального закона № 183638-4 «О тотализаторах и игорных заведениях» // ПС Консультант-Плюс. — http://www.consultant.ru/

31

 

8.06.2005

г.

   

Депутаты ГД

А.Самошин,

А.Лебедев.

3

ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари».

16.09.2005 г.

При проведении игр и (или) пари с использованием электронного казино перед началом проведения игр и (или) пари участникам азартных игр и (или) пари должна быть сообщена:

1) информация, содержащаяся в документе, подтверждающем наличие соответствующей лицензии у организатора игорного заведения; 2) информация о запрете на участие в азартных играх и (или) пари лицам, не достигшим возраста восемнадцати лет; 3) правила проведения азартных игр и (или) пари; 4) условия, порядок, способ, сроки и место выплаты выигрыша 14 .

11.10.2006

г. — отклонён ГД во II чтении.

Депутаты ГД В.Драганов, Ю.Медведев, В.Мединский.

4

ФЗ «О запрете игорного бизнеса в РФ».

Запретить организации казино 15 .

деятельность

по

15.12.2005

г. —

электронных

возвращён

авторам для

   

выполнения

7.12.2005

г.

требований

Депутаты ГД

С.Глазьев,

Конституции

РФ.

Д.Рогозин.

5

ФЗ «О внесении изменений в статью

Запрет электронного казино, а также игорного бизнеса в городах

17.01.2006

г. — рассмотрение в I

14 Паспорт проекта Федерального закона № 215664-4 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари» // ПС Консультант-Плюс. — http://www.consultant.ru/

15 Паспорт проекта Федерального закона № 303067-4 «О запрете игорного бизнеса в Российской Федерации» // ПС Консультант-Плюс. — http://www.consultant.ru/

32

 

№ 7 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

федерального значения и городах- курортах 16 .

чтении перенесено на неопределённый срок.

20.12.2005 г.

Депутаты ГД В.Драганов, Н.Бурыкина, А.Макаров, В.Плескачевский.

6

ФЗ «Об игорном бизнесе в РФ».

Ограничения по организации электронного казино 17 .

14.02.2006 г. — возвращён автору.

9.02.2006

г.

Член СФ* А.Ищук.

 

7

ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр».

Запрет электронного казино.

Принят

ГД 20.12.2006 г.

Одобрен

СФ 27.12.2006 г.

6.10.2006

г.

Президент РФ В.Путин

* ГД — Государственная Дума, СФ — Совет Федерации

Библиография

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Российская газета. — 2009. — № 7.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Российская газета. — 1994. — № 238–239; 2009. — №132.

16 Паспорт проекта Федерального закона № 251349-4 «О внесении изменений в статью 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» // ПС Консультант-Плюс. — http://www.consultant.ru/

17 Паспорт проекта Федерального закона № 267934-4 «Об игорном бизнесе РФ» // ПС Консультант-Плюс. — http://www.consultant.ru/

33

3.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Российская газета. — 2001. — № 256; 2011. — №161.

4. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 21.07.2011) // Российская газета. — 1996. — № 113–118; 2011. — №161.

5. Федеральный закон от 20.07.2011 № 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. — 2011. — № 161.

6. Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. — 2006. — № 297; 2011. — №160.

7. Паспорт проекта Федерального закона № 156146-3 «О деятельности игорных заведений» // СПС Консультант-Плюс. — Режим доступа: http://www.consultant.ru. — Название с экрана.

8. Паспорт проекта Федерального закона № 183638-4 «О тотализаторах и игорных заведениях» // СПС Консультант-Плюс. — Режим доступа: http://www.consultant.ru. — Название с экрана.

9. Паспорт проекта Федерального закона № 215664-4 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари» // СПС Консультант- Плюс. — Режим доступа: http://www.consultant.ru. — Название с экрана.

10. Паспорт проекта Федерального закона № 251349-4 «О внесении изменений в статью 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» // СПС Консультант-Плюс. — Режим доступа: http://www.consultant.ru. — Название с экрана.

11. Паспорт проекта Федерального закона № 267934-4 «Об игорном бизнесе РФ» // СПС Консультант-Плюс. — Режим доступа: http://www.consultant.ru. — Название с экрана.

12. Паспорт проекта Федерального закона № 303067-4 «О запрете игорного бизнеса в Российской Федерации» // СПС Консультант-Плюс. — Режим доступа:

http://www.consultant.ru. — Название с экрана.

13. Arrêté du 13 juillet 2011 portant extension d'un avenant à la convention collective nationale des casinos (№ 2257) // Официальный сайт Правительства Франции. http://www.legifrance.gouv.fr

14. Casino bill HB1728 (97th General Assembly, State of Illinois) // Официальный сайт Палаты представителей штата Иллинойса. — Режим доступа: http://www.ilga.gov/legislation. — Режим доступа: http://www.consultant.ru. — Название с экрана.

15. Джери Д. Большой толковый социологический словарь. М. : АСТ, 2005;

16. Задорнов М. Этот безумный, безумный, безумный мир. — М. : АСТ, 2007.

17. Ковтун Е.В. Проблема становления цивилизованного игорного бизнеса в Российской Федерации. — М. : АТС, 2010.

18. Фарха М. Учимся играть в покер (пер. А. Емельянов). — М. : АТС, 2007.

19. Хейзинг Й. Статьи по истории культуры (пер. Д.В. Сильвестрова). — М. : Прогресс, 2001.

34

Колемачкина Е. А. Исторические тенденции развития партнерских отношений: от объединений к хозяйственным партнерствам

Колемачкина Елена Александровна, студентка 5 курса юридического факультета, заведующая учебной лабораторией кафедры «Предпринимательское право» Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» Email: venerart@ya.ru, blackpearlcool@mail.ru

Аннотация

В статье проведена оценка процесса развития «обществ», их торговая роль с зарождения в Древнем Риме по настоящее время, исследован новый закон о хозяйственных партнерствах, рассмотрено правовое положение их участников, порядок управления и ведения дел в хозяйственных партнерствах, а также объективная необходимость этой формы в правоприменительной практике современной России.

Ключевые слова

Римские корпорации, Французский торговый регламент 1673 г., маоны, Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., российско-константинопольская компания, хозяйственные общества, общество с ограниченной ответственностью, юридическое лицо, хозяйственное партнерство

Любое современное явление или процесс имеет свои корни в прошлом, поэтому научное исследование правовых явлений и процессов не может себя ограничить их изучением только в данный момент действительного существования, так как при этом условии будет утрачена причинно- следственная связь в историческом развитии права.

Необходимо отметить, что для дореволюционной России было характерно универсальное использование термина «товарищество». Термин же «общество» тогда не употреблялся, как и термин «партнерство».

Первые прообразы юридических лиц появились на заре самого права, а именно в Древнем Риме. Простейшей формой товарищеского объединения являлся договор товарищества. В римском праве договором товарищества признавался договор, по которому двое или более лиц объединялись для осуществления хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным

35

вкладом или личной деятельностью либо сочетанием имущественного взноса и личными услугами 1 .

Чаще всего такие договоры возникали на почве общности имущества, например, между родственниками. Так после смерти отца братья договаривались не разделять имущество и продолжать вести общее хозяйство, то есть в данном случае основой для появления договора товарищества являлась семейная и наследственная общность имущества 2 .

С появлением новых форм экономической жизни возникла необходимость создания некоторого единого субъекта, обособленного от отдельных физических лиц и наделенного способностью к самостоятельной юридической деятельности. Появилась осознанная необходимость наделения собственным имуществом. Таким образом, правами юридического лица были наделены профессиональные союзы (лат. universitas) ремесленников, торговцев, другие частные корпорации (лат. collegium) и религиозные объединения 3 .

В Древнем Риме в торговле ведущую роль все-таки играли частные лица, а юридическое лицо не играло значительной роли и не получило широкого развития. Товарищество (партнерство) являлось лишь личной договорной связью его участников и не признавалось субъектом, отличным от составляющих его членов. Развивались в основном только внутренние отношения между членами товариществ.

В результате развития римских корпораций были выделены правовые идеи, средства и признаки, воспринятые позднее различными предпринимательскими объединениями:

1) идея выступления «от своего имени» в обороте субъекта;

2) наличие обособленного имущества, принадлежащего корпорации;

3) существование, независимое от выхода из состава членов.

Определенный вклад в становление и развитие юридических лиц был внесен в период средневековья. Так в Италии в XIII–XIV вв. стали появляться объединения банкиров в форме паевых товариществ. Участники такого товарищества должны были внести определенный вклад, в результате чего они имели право на получение прибыли пропорционально своим вкладам, а в случае неудачи предприятия рисковали только своими взносами, остальное их имущество находилось в неприкосновенности.

1 Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих товариществ и обществ. М., 1994. С. 36.

2 Покровский И.А. История римского права. СПб., 1913. С. 443.

3 Козлова Н.В. Указ. соч. С. 8.

36

В это время некоторые виды товариществ, кроме того, стали закрепляться

на законодательном уровне. Как пример, Французский торговый регламент

1673 года определил деятельность полного товарищества, которое характеризовалось наличием определенного числа лиц и принципом солидарной ответственности.

Полное товарищество быстро стало распространяться по Европе, и данная форма была перенята законодательством других стран.

В средние века появилась еще одна форма товарищества — «комменда»,

которая представляла собой объединение купцов, передающих свои капиталы для участия в торговом мореплавании. Морская торговля требовала капиталов, которые могли быть получены только путем объединения. Тогда же были граждане, которые хотели внести капитал в оборот, но в тоже время не хотели

нести ответственность свыше внесенного капитала. С течением времени данная форма объединения стала именоваться морским товариществом, представлявшим собой компании для торговли с заморскими странами 4 , выступавшим под общей фирмой, включающей имя купца, но не вкладчика.

Зарождение новой формы объединения в Италии в XIII–XIV вв. связано, прежде всего, с тем, что в условиях войн и дезорганизации государственного хозяйства государству необходимо было получить взаймы определенные средства, обещая при этом выплатить проценты. В результате этого возникали объединения государственных кредиторов, называемые маонами. Основной капитал составлялся из государственных долгов и делился на доли участия (Loca) равного размера. Право собственности на долю фиксировалось в специальных книгах. В маонах действовал принцип ограничения ответственности участников размерами их вкладов.

В конце XIX века последовало возникновение и других форм ведения

коммерческой деятельности, вызванных негибкостью и жестким регулированием товариществ. Поэтому законодатель разработал такую форму объединения, как товарищество с ограниченной ответственностью.

Часто встречается мнение, что товарищество с ограниченной ответственностью явилось результатом кабинетной работы юристов, представляя собой модификацию акционерного и полного товарищества, переходную форму от одного к другому, комбинирующую характеристики товариществ и акционерных обществ.

Впервые такая форма ведения коммерческой деятельности была введена в Германии, где в 1892 году был принят закон, посвященный новому виду юридического лица — товариществу с ограниченной ответственностью.

4 Козлова Н.В. Указ. соч. С. 9–11.

37

В дальнейшем товарищество с ограниченной ответственностью, в основе своей похожее на германскую модель, было воспринято следующими государствами: Англия, Австрия, США, Япония, Бельгия, Испания, Италия, Португалия, Греция, Венгрия.

В России же долгое время торговые товарищества не только законодательно не были урегулированы, но и не существовали как таковые на практике. Можно привести следующие слова В. А. Удинцева:

«Многочисленные и многообразные союзные формы общежития, пережитые Западной Европой в Средние века, были чужды нашему древнему укладу и не имели почвы для возникновения. Замкнутого купеческого сословия не могло быть и по той причине, что торговлей мог заниматься каждый желающий» 5 .

Освоение данного института началось при Петре I. Первоначально появился указ 1699 г., которым предписывалось купцам создавать торговые компании, для чего собиралась информация о различных зарубежных корпорациях. Результатом этой работы явился «проект компании для торговли с Китаем» Л. Ланга, шведского инженера, состоявшего на службе у Петра I, которому, так и не суждено было воплотиться в жизнь 6 . Однако вслед за проектом в 1757 г. появилась достаточно крупная компания — Российско- константинопольская компания, которая просуществовала практически до 1762 г. А. И. Каминка отмечал «важное значение этой компании в деле насаждения принципов акционерного дела» 7 .

Процесс внедрения корпораций начался только лишь с проведением новой экономической политики (нэпа), после принятия в 1922 г. Гражданского Кодекса РСФСР 8 , который в это время являлся основным источником регулирования деятельности хозяйственных обществ.

В этот период наблюдается установление повсеместного государственного контроля за деятельностью хозяйственных обществ. В результате чего в 20-е гг. XX в. существовали в основном так называемые тресты, которые одновременно выступали в качестве юридических лиц, в тоже время, являлись государственными органами, выполняющими плановые задания.

Только с конца 80-х – начала 90-х гг. государство приступило к осуществлению экономических реформ. В это время широкое распространение получили производственные кооперативы, кроме того, стали стихийно появляться акционерные общества.

5 Удинцев В.А. История обособления торгового права. Киев, 1900. С. 12.

6 Артеменков С.В. Указ. соч. С. 164.

7 Каминка А.И. Акционерные компании. С. 341.

8 Анализ норм ГК РСФСР 1922 г., посвященных обществу (товариществу) с ограниченной ответственностью, проведен во втором параграфе настоящей главы.

38

Со временем менялись особенности, наименования обществ. Если в дореволюционный период они назывались товариществами на паях, то в период нэпа — товариществами с ограниченной ответственностью, в настоящее же время — обществами с ограниченной ответственностью, и, безусловно, не так давно была разработана новая форма — хозяйственные партнерства. Форма хозяйственных партнерств породила множество вопросов и споров, касающихся как современной, так и исторической подоплеки создания обществ как таковых.

С 1 июля 2012 года на территории Российской Федерации вступил в силу Федеральный закон от 03.12.2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» 9 (далее — Закон о хозяйственных партнерствах). Перечень коммерческих юридических лиц, указанных в п. 2 ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации 10 (далее по тексту — ГК РФ) был дополнен новым видом юридических лиц 11 .

Следует отметить, что положения, посвященные хозяйственным партнерствам (далее — ХП) отсутствовали в проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах 12 и в самой Концепции развития гражданского законодательства, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 г. 13 . Еще на этапе обсуждения проекта Закона о хозяйственных партнерствах, Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в своем экспертном заключении указал, что предлагаемая организационно-правовая форма партнерства имеет весьма существенные недостатки, в том числе трудносовместимые с конструкцией юридического лица в отечественном гражданском праве. Эти недостатки могут не проявиться в полной мере при использовании формы партнерства в сравнительно узкой и специфической сфере инновационной деятельности и венчурного проектирования. Но при возможности неограниченного использования этой формы в гражданском обороте они создают более чем благоприятные условия для массовых злоупотреблений и экономических преступлений. По мнению Совета, обязательными условиями принятия указанного Проекта в первом чтении являются:

9 Федеральный закон от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» // Российская газета. — № 278,

09.12.2011.

10 Гражданский кодекс РФ (части первая, вторая, третья, четвертая) // часть первая — Российская газета, №

238–239, 08.12.1994; часть вторая — Российская газета, № 23, 06.02.1996, № 24, 07.02.1996, № 25, 08.02.1996, № 27, 10.02.1996; часть третья — Российская газета, № 233, 28.01.2001; часть четвертая — Российская газета, № 282, 22.12.2006.

11 Федеральный закон от 06.12.2011 № 393-ФЗ «О внесении изменения в статью 50 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах»«// Российская газета. — № 278, 09.12.2011.

12 Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект). Редакционный материал // Вестник гражданского права. — 2009. — № 2.

13 Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ.— 2009. — № 11.

39

1) ясное ограничение в самом Проекте сферы его применения отношениями в области инновационной деятельности и венчурного проектирования;

2)

отказ от принятия Проекта закона об изменении ГК РФ;

3)

исключение из Проекта положений, не соответствующих

Конституции Российской Федерации 14 . Хозяйственное партнерство — коммерческая организация, созданная двумя и более лицами. Управляют деятельностью ХП партнеры, внесшие свою долю. Управление деятельностью хозяйственного партнерства осуществляется пропорционально долям в складочном капитале партнерства.

Предполагается, что форма хозяйственного партнерства заинтересует бизнес, как более гибкая форма управления. Но в чем гибкость, если на первый взгляд, разница между ХП и ООО невелика? Общество с ограниченной ответственностью — это учрежденное одним или несколькими юридическими и/или физическими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделён на доли; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей в уставном капитале общества.

Но при создании ХП есть еще один существенный фактор, которым и планируют привлечь бизнес, и в частности, инновационные проекты. Входя в хозяйственное партнерство со своим изобретением или разработкой, участник при выходе из него с ним и уходит, тогда как в ООО при выходе предлагается лишь денежный эквивалент, а разработка после внесения в уставный капитал остается в ООО. Кроме того, ХП позволяет вводить более гибкие формы управления, распределения прибыли, выхода и входа в бизнес, а также быстрее реагировать на изменение ситуации или появление новых идей, — это то, чего не хватает существующим формам ООО и ЗАО.

Впрочем, нужно учитывать одно, не случится ли так, что под понятие ХП попадут ряд ООО и ИП? Могут возникнуть споры, которые вряд ли улучшат положение. Также придется проходить перерегистрацию, что в свою очередь представляет собой дополнительный бюрократический барьер.

Что же касается мировой практики, то аналогами хозяйственного партнёрства выступают Limited Liability Partnership (LLP) в Великобритании и Limited Liability Company (LLC) в Соединенных Штатах Америки. По мнению экспертов, «хозпартнерство» напоминает западное Limited Liability Company (LLC) — акционерное общество с ограниченной ответственностью. Как считают в Министерстве экономического развития, соединение положительных моментов ООО (ограничение ответственности) и товариществ (гибкость

14 Доступно на официальном сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru и на портале российского частного права http://www.privlaw.ru.

40

управления) в целом позволит иностранным инновационным инвесторам быстрее и проще приступать к реализации своих проектов в России. При проведении анализа правовой нормы удалось выявить следующие особенности:

1)

складочный капитал, порядок внесения вкладов:

В хозяйственных партнерствах, так же, как и в хозяйственных товариществах образуется складочный капитал, который формируется за счет

вкладов участников партнерства. Правила о складочном капитале партнерств имеют много общего с нормами об уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью;

2) учредительный документ — устав:

Учредительным документом партнерства является устав. Важной особенностью хозяйственных партнерств является то, что помимо прав и обязанностей, предусмотренных Законом о хозяйственных партнерствах, иные сведения об управлении партнерством, а также права его участников должны содержаться в соглашении об управлении хозяйственным партнерством. Исходя из содержания соответствующих норм Закона о хозяйственных партнерствах, следует вывод, что соглашению о партнерстве предоставлена особая юридическая сила по сравнению с Уставом. Предполагается, что с помощью соглашения об управлении партнерством стороны этого соглашения смогут максимально свободно и без каких-либо легальных ограничений определять права и обязанности участников хозяйственного партнерства и других лиц, регулировать порядок управления этим юридическим лицом, а также распределять прибыль и расходы;

3) участники партнерства не отвечают по обязательствам партнерства и не несут убытки, их риск ограничен пределом сумм внесенных вкладов;

4) имеется обособленное имущество, учитываемое на самостоятельном балансе;

всем обязательствам своих

участников;

принадлежащим

5)

партнерство

ему

несет

ответственность

и

не

по

своим

по

обязательствам

имуществом

отвечает

6) участники партнерства — граждане, юридические лица. Партнерство не может быть учреждено одним лицом. Партнерство не может стать впоследствии партнерством с одним участником:

Если число участников партнерства уменьшится до одного участника, партнерство подлежит реорганизации или ликвидации. Число участников партнерства не должно превышать пятидесяти. В случае если число участников партнерства превысит установленный предел, партнерство в течение года должно преобразоваться в акционерное общество;

41

7) минимальный размер складочного капитала не установлен:

Необходимо отметить, что Закон о хозяйственных партнерствах не предусматривает минимальный размер складочного капитала, что, по нашему мнению, является недопустимым. Поскольку в законе не установлен минимальный размер складочного капитала партнерства, то его определяют сами участники. Не указывая минимальный размер складочного капитала, закон устанавливает запрет на освобождение участника партнерства от обязанности внесения в него обусловленного вклада и определяет штрафные санкции, например, в виде процентов на сумму задолженности, которая напрямую зависит от того, был ли уплачен вклад частично или вообще не внесен;

8)

партнерство

не

вправе

осуществлять

эмиссию

облигаций

и

иных

эмиссионных ценных бумаг;

 

9)

партнёрство

не

может

быть

учредителем

(участником)

других

юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций;

10) создание партнёрства путем реорганизации существующего юридического лица (слияния, разделения, выделения, преобразования) не допускается;

11) партнерство не вправе размещать рекламу своей деятельности;

Что имел в виду законодатель при формулировании п. 5 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах, ограничивающего право партнерств на размещение рекламы своей деятельности, остается неясным. Полагаем, запрет на размещение рекламы деятельности партнерств является неоправданным.

Если внимательно изучить ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» 15 , под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование, поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Целью рекламы, распространения рекламной информации является, как правило, получение имущественной выгоды (за исключением социальной рекламы), продвижения товара на рынке 16 . Задачей рекламы, — как указывает Е. В. Измайлова, — является не просто информирование покупателей, а

15 Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» // Российская газета. — № 51, 15.03.2006.

16 Маркович А.М. Гражданско-правовые аспекты соотношения понятий «реклама» и «рекламная деятельность» // Право и политика. — 2010. — № 10. — С. 1857–1863.

42

целенаправленное формирование, поддержание и удовлетворение спроса на товары, работы и услуги 17 .

Но с другой стороны, Закон 380-ФЗ не способствует широкому распространению ХП. Почему? Ответственность ограничена не только для партнерства, но и для его участников, директора. В то время, как партнерству предоставлено право привлекать средства граждан.

Скорее всего, антирекламные барьеры здесь для того, чтобы новые структуры не пришли на смену потребительским (кредитным) кооперативам. Если же хозяйственным партнерствам предоставить возможность рекламироваться, то мы услышим: хочешь научиться новому способу инвестирования? Приходи, и мы научим. Причем нарушение запрета на рекламу не влечет за собой недействительности заключенных договоров. Согласно КоАП РФ, это трактуется либо как введение потребителя в заблуждение, либо как недобросовестная реклама. Наказание — штраф. Выходит, что рекламу они фактически могут использовать.

Институт юридического лица является «постоянно развивающейся системой, находящейся под влиянием различного рода факторов как правового, так и социально-экономического, политического и иного воздействия» 18 . Принятие Закона о хозяйственных партнерствах было продиктовано, прежде всего, необходимостью привлечения частных инвестиций в инновационную деятельность. Такая форма юридических лиц является новой для российского правопорядка. Таким образом, детальное исследование правовой сущности хозяйственных партнерств является в высшей степени актуальным и необходимым. В кратких аннотациях к Закону о хозяйственных партнерствах указывается, что такая форма предпринимательства будет особенно удобна для инвесторов, поскольку участники хозяйственных партнерств смогут предусматривать в заключаемом ими соглашении об управлении партнерством права и обязанности участников непропорционально их долям в складочном капитале, а также права и обязанности лиц, не являющихся участниками. Такие юридические лица должны учитывать особенности реализации венчурных (особо рисковых) бизнес-проектов, а также сложившиеся международные стандарты их осуществления 19 . Как отмечает Ю. Донцова, «не стоит заранее ограничивать сферу деятельности новой разновидности компании. Партнерство может подойти к проектам с небольшим числом участников, многие из которых принимают активное участие в его работе (многочисленные компании из сферы услуг: реклама, консалтинг, ИТ). Средние и крупные компании вполне могут

17 Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред. Б. И. Пугинского. М., 2002. — С. 42–43.

18 Перечень документов на стадии принятии // Главная книга. — 2011. — № 23. — С. 92–95.

19 Манцурова А., Либерман К. Как лучше организовать дело? // Российский бухгалтер. — 2011. — №11. —

С. 99113.

43

использовать проектов» 20 .

Идея хозяйственного партнерства возникла из потребности создания организационно-правовой формы юридического лица, подходящей для осуществления инновационной деятельности, для проектного финансирования. Скорее всего, в «прокрустовом ложе» посчитали, что есть группа умных, талантливых и креативных ребят-изобретателей, не имеющих денег, в то время как где-то неподалеку есть люди, готовые рискнуть деньгами, и преследуют цель иметь от этого какую-то выгоду, и самое главное — любые гарантии своих вложений. По-видимому, для этих целей и была создана такая организационно- правовая форма. В пояснительной записке к законопроекту, достаточно ясно описывалась необходимость его принятия и обосновывалась исключительно целями инновационной деятельности. В итоге, законопроект оказался другим:

предусмотрено создание коммерческой организации для любых целей, которые допустимы законодательством, и наделение их общей правоспособностью.

инвестиционных

хозяйственные

партнерства

для

реализации

Спустя полгода после принятия возникает вопрос: велика ли опасность? Хорошо известно, что превалирующее количество обществ с ограниченной ответственностью являются фикцией, а реальные и устойчивые отношения происходят в оффшорных компаниях с бенефициарным владением, которым удается скрывать подлинную картину хозяйственной деятельности.

Хорошо известны афоризмы: «Критиковать закон не считаем целесообразным только на том основании, что его можно нарушить. Не каждый закон идеален, а нарушить можно любой», но велика ли опасность? Несомненно, опасность заключается во вполне законной основе таких конструкций 21 .

Что же касается оффшоров, то они интересны ещё и тем, что позволяют лучше понять интересы Минэкономразвития в отстаивании своих позиций. Ведь Совет по кодификации проект «О хозяйственных партнерствах», можно сказать, отправил в «крестовый поход» исключительно как эксперимент. Но суть эксперимента заключалась, скорее всего, в превращении страны в оффшор.

При анализе Федеральных Законов «Об акционерных обществах», «О банкротстве» и «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» не скроется факт многочисленных изменений 22 . Очевидно, что так обращаться с законодательством и рассчитывать на благоприятный инвестиционный климат в стране — НЕЛЬЗЯ.

20 Донцова Ю. Новая разновидность юридического лица // ЭЖ-Юрист. — 2011. — № 29. — С. 1–6.

21 Например: можно будет создать хозяйственное партнерство из двух подобранных бродяг с улицы, а

реальное управление будут осуществлять совсем другие лица. Что получим: соглашение об управлении или корпоративный договор есть, и есть люди, управляющие фикцией на достаточно законном основании.

22 В этот закон было внесено свыше трехсот изменений.

44

В Европе данная форма ведения бизнеса, как ХП, довольно распространена, ее используют юристы, аудиторы, консультанты, маркетологи. В хозяйственном партнерстве проще мотивировать персонал, распределяя дивиденды по тем лицам, кто создает интеллектуальный продукт. В каких же сферах могут быть востребованы хозяйственные партнерства в России? Как пример, IT-отрасль, инвестиции в очень популярные и примечательные стартапы. Также ХП будут востребованы тогда, когда инвестор хочет вложить деньги в проект и сохранить специалистов, изначально обладающих правами на объект интеллектуальной деятельности, заинтересованных в развитии продукта и дальнейшем выпуске новых версий. Вот что должно из этого выйти: рост капитализации компании для ее перепродажи. Очевидно, что общество с ограниченной ответственностью для этих целей не подходит. И все из-за ограничений: нельзя определить случаи, когда доля участников будет выкупаться за счет средств общества; преимущественное право у других участников; неясность того, может ли само общество стать участником управленческого соглашения и т.д.

Временной период, прошедший с момента принятия закона, показал, что российские бизнесмены создавать хозяйственные партнерства не торопятся. Еще одна очевидная проблема: большая свобода соглашений увеличивает вероятность споров между участниками партнерства. ООО на сегодняшний день остается вне конкуренции в силу понятности, широкой практики применения. На наш взгляд, полезно было бы перенять западный опыт не только в названии, но и в ключе свободы договора, и раздельного налогообложения участников.

Появление Закона, регулирующего деятельность хозяйственных партнерств, на наш взгляд, в целом, вполне закономерно — рано или поздно нечто подобное должно было появиться. Данный Закон имеет как плюсы, так и минусы, которые в ходе правоприменения будут проявляться.

В ходе исследования данной тематики были выявлены:

Плюсы. Почему появление подобной организационно-правовой формы закономерно с точки зрения развития отечественного законодательства? Ответ очевиден: при довольно жестком регулировании корпоративных и договорных отношений, которое, по сути своей, все еще является «советским», т.е. императивным и ограничительным, рано или поздно должно было появиться регулирование, позволяющее решать вопросы иначе. В итоге создан анклав, в котором законно, в рамках корпоративной формы, дозволено практически все что угодно. Подобная либерализация, пусть и наблюдаемая в ограниченной сфере применения в корпоративных отношениях, весьма актуальна.

Минусы. Закон о хозяйственных партнерствах, как бы его ни критиковали, является реакцией на нежелание российского юридического истеблишмента

45

системно заниматься реформированием корпоративного законодательства. Из- за отказа введения гибкой формы «ООО» либо коммандитного товарищества с множеством опций корпоративного договора, межкредиторских соглашений, вариативной компетенции органов управления в современной России будут возникать подобные хозяйственным партнёрствам креатуры. Либерализацию правового регулирования по нашему мнению следовало бы проводить не путем создания специальной организационно-правовой формы и специального закона, не соотносимого с ГК РФ, а реформировать существующие формы коммерческих организаций.

Что же касается Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, его отношение по поводу новой организационно-правовой формы остается негативным, о чем свидетельствует мнение заместителя председателя Совета по кодификации гражданского законодательства, доктора юридических наук, профессора Евгения Суханова:

«Закон чудовищен. Такого акта наше законодательство не знало со времен Указов о трасте и о залоговых аукционах (вероятно, не случайно, что все они из одного источника — в данном случае из компании «РОСНАНО», возглавляемой непотопляемым А.Б. Чубайсом). Закон широко распахивает двери для любых мыслимых и немыслимых злоупотреблений и афер, поскольку легализует возможность создания корпораций, всеми делами которых по секретному нотариальному соглашению будут заправлять глубоко законспирированные третьи лица. В роли этих лиц, надо полагать, охотно выступят чиновники и депутаты, которым запрещено заниматься коммерческой деятельностью. Отсутствие минимального капитала и полная свобода внутренней организации предлагаемого партнерства удачно сочетается в Законе с полным произволом публичной власти».

В результате исследования были сделаны следующие практические выводы. Хозяйственное партнерство даже не корпорация, ибо предполагается участие в его деятельности любых «третьих лиц», не являющихся его членами (участниками). Уставный капитал для его создания не требуется, а единственное условие — это то, что учредителей должно быть не менее двух. Свободной является и структура управления в хозяйственном партнерстве. Как раз такую и пожелают как участники, так и третьи лица. Сама структура определяется в корпоративном соглашении, составляющемся в нотариальной форме и хранящемся у нотариуса.

Третьи лица?! Что это за лица, никто не знает — тайна. Принцип пропорциональности взносов и ответственности отсутствует, так как, если кто- то внесет, например 30 рублей и будет иметь всю прибыль, а кто-то другой может внести 35 миллионов и не иметь ничего. Здесь все решится тем, как кто договорится.

46

Главный вывод пока таков: создавая хозяйственное партнёрство, следует тщательно прорабатывать условия соглашения об управлении, поскольку, пока судебная практика отсутствует, любой пробел или любая неясность в этом соглашении могут привести к крайне неблагоприятным последствиям для его сторон. К сожалению, в настоящее время определить влияние хозяйственных партнерств на российский правопорядок не представляется возможным. Будет ли эта организационно-правовая форма жизнеспособна, и поможет ли достижению целей, для которых вводилась, покажет время.

Библиография

1. Федеральный закон от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» // Российская газета. — № 278, 09.12.2011.

2. Гражданский кодекс РФ (части первая, вторая, третья, четвертая) // часть первая — Российская газета, № 238–239, 08.12.1994; часть вторая — Российская газета, № 23, 06.02.1996, № 24, 07.02.1996, № 25, 08.02.1996, № 27, 10.02.1996; часть третья —

Российская газета, № 233, 28.01.2001; часть четвертая — Российская газета, № 282,

22.12.2006.

3. Федеральный закон от 06.12.2011 № 393-ФЗ «О внесении изменения в статью 50 части

первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах» // Российская газета. — № 278, 09.12.2011.

4. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» // Российская газета. — № 51,

15.03.2006.

5. Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект). Редакционный материал // Вестник гражданского права. — 2009. — № 2.

6. Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ.— 2009. — №

11.

7. Доступно на официальном сайте ВАС РФ — http://www.arbitr.ru и на портале российского частного права — http://www.privlaw.ru.

8. Перечень документов на стадии принятии // Главная книга. — 2011. — № 23. — С. 92—

95.

9. Донцова Ю. Новая разновидность юридического лица // ЭЖ-Юрист. — 2011. — № 29. — С. 1–6.

10. Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред. Б. И. Пугинского. — М., 2002. — С. 42–

43.

11. Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих товариществ и обществ. — М., 1994. С. 36.

12. Манцурова А., Либерман К. Как лучше организовать дело? // Российский бухгалтер. — 2011. — №11. — С. 99–113.

13. Маркович А.М. Гражданско-правовые аспекты соотношения понятий «реклама» и «рекламная деятельность» // Право и политика. — 2010. — № 10. — С. 1857–1863.

14. Покровский И.А. История римского права. — СПб., 1913. — С. 443.

15. Серова О. А. Теоретико-методологические и практические проблемы классификации юридических лиц современного гражданского права России: Автореф. дисс… д-ра. юрид. наук. — М. — 2011. — С. 3

16. Удинцев В.А. История обособления торгового права. — Киев, 1900. — С. 12.

17. Аналитический обзор от 20 декабря 2011 года Федеральный закон от 03.12.2011 № 380- ФЗ «О хозяйственных партнерствах» // СПС КонсультантПлюс. База данных:

Законодательство.

47

18.

Экспертное заключение на проекты федеральных законов № 557159-5 «О хозяйственных партнерствах» и № 557168-5 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах».

48

Лохманов Д. В., Гришин А. М. К вопросу об истории развития российского законодательства, регулирующего правоотношения, возникающие из договора финансовой аренды (лизинга)

Лохманов Дмитрий Вадимович, студент 5 курса юридического факультета, заведующий учебной лабораторией кафедры «Административное и информационное право» Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» Email: DVLohmanov@fa.ru

Гришин Андрей Маратович, студент 5 курса юридического факультета, лаборант кафедры «Налоговое право» Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» Email: AMGrishin@fa.ru

Аннотация Данной статьей раскрываются особенности развития лизинговых отношений в России, современное состояние законодательной базы с целью наиболее полного раскрытия основных проблем, касающихся количества сторон в договоре финансовой аренды, целесообразности применения повторного лизинга и ответственности сторон. На основе проведенного исследования автором предлагается ввести норму об обязательном предварительном соглашении по купле-продаже предмета лизинга, установить ответственность за неуведомление продавца предмета лизинга о конкретном лизингополучателе и исключить применение повторного лизинга в виду противоречия с сутью финансовой аренды (лизинга).

Лизинг,

УНИДРУА

финансовая

Ключевые слова этапы

история,

аренда,

развития,

конвенция

История лизинговых отношения насчитывает уже не один десяток лет. С течением времени они активно развивались и видоизменялись, принимали более индивидуальные, свойственные только им, признаки. В России, отношения связанные с договором финансовой аренды (лизинга) возникли относительно недавно. Существенное влияние на их развитие оказала Конвенция УНИДРУА «О международном лизинге» и Федеральный Закон «О финансовой аренде (лизинге)». Но современная отечественная правовая база лизинговых отношений, как и любая законодательная новация, далека от

49

совершенства. Целью данной работы является анализ развития лизинговых отношений на примере международных законодательных актов, особенности становления данной правовой категории в Российской Федерации, выявление основных проблем и поиск путей их решения с целью устранения. В работе автором использовались методы теоретического исследования, такие как системный анализ истории, ее аксиоматика, метод сравнительной характеристики законодательных актов и проведения синтеза применительно к объекту исследования. Термин «лизинг» пришёл в российскую правовую среду из иностранных государств, а конкретно — из США. Данный термин произошел от английского глагола «to lease», что в переводе означает «нанимать», «брать в аренду» 1 . Большинство правоведов сходится на том, что именно из этого государства берет начало данный правовой элемент. Пик распространения лизинговой схемы пришелся на пятидесятые года XX века, во время проведения экономической политики США по сдаче в аренду оборудования, железнодорожной техники, авиатехники заинтересованным компаниям. Такие же процессы начались в Западной Европе, где лизинг стал институтом, который был призван регулировать новые формы инвестирования денежных средств в экономику, связанные с использованием такого способа, как приобретение финансовыми организациями по просьбе промышленных фирм машин и оборудования с последующей передачей их этим фирмам в аренду 2 . Законодательство о лизинге формировалось в таких странах, как Франция и Бельгия. В бельгийских нормативно-правовых актах используются применимо к лизингу понятия «location-financement» — договор имущественного найма и финансирования, а также аренда. Хочется отметить, что, по мнению Арсентьевой, российскими законодателями были заимствованы положения бельгийского законодательства, а именно Бельгийского королевского постановления 1967 года 3 . Постепенное развитие лизинговых отношений в различных странах привело к формированию, в рамках распространения правового опыта, наднациональной законодательной базы. Так, в Оттаве была принята и подписана «Конвенция УНИДРУА о международном лизинге» от 28.05.1988 года 4 . Она закрепила международные принципы и основы лизинговой системы. СССР не являлся участником Конвенции, но принимал участие в создании этого международного документа в качестве наблюдателя. В дальнейшем, уже Российской Федерацией было инициировано присоединение к Конвенции. Так, в 1998 году Президент России подписал Федеральный закон № 16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА

1

Договоры в предпринимательской деятельности. Под ред. Е.А. Павлодского. М.: Статут. 2008

 

2

Арсентьева Е.В. История договора лизинга // Гражданин и право. 2002. № 11/12.

 

3

Там же. С. 9.

4

Конвенция

УНИДРУА

от

28.05.1988

года

«О

международном

финансовом

лизинге»

//

«Собрание

законодательства Российской Федерации».1998. № 7. ст. 787.

50

«О международном финансовом лизинге». Принято считать, что лизинг образовывался в России с конца 80-х годов XX века, когда финансировались государственные компании для приобретения ими в долгосрочную аренду судов и авиатехники. Мы считаем это не совсем верным, поскольку этим занимались организации, привязанные к министерствам, поэтому существование лизинга, как полноценной гражданско-

правовой операции, не имело места. Однако, сделки, содержащие признаки лизинга совершались с другими государствами. Лизинг рассматривался как сдача в аренду промышленного оборудования, которое могло быть выкуплено арендатором в течение или к концу срока действия договора об аренде 5 . Таким образом, историю развития российского законодательства, регулирующего правоотношения, возникающие из договора финансовой аренды (лизинга) условно можно поделить на 2 этапа. Первый этап. Конец 1980-х – начало 1990-х годов — появление сделок, содержащих признаки лизинговых отношений. Для этого периода характерны такие особенности как:

– отсутствие нормативной базы;

– наличие повышенного риска для участников лизинговой сделки;

– лизинг регулировался законодательством об аренде и о банковской деятельности 6 . На данном этапе, лизинговая сделка регулировалась положениями гражданского законодательства о купле-продаже и имущественном найме, и как следствие, содержала элементы этих договоров. Второй этап. Издание Правительством РФ ряда нормативных актов — базы для развития законодательства, регулирующего лизинговые отношения. Для увеличения потока инвестиций в российскую экономику, государство ввело налоговые льготы на лизинговую деятельность. Одним из основных Указов, лежащих в основе правового регулирования лизинговой деятельности, был Указ Президента Российской Федерации от 17 сентября 1994 г. № 1929 «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности». Как и большинство инновационных, для российской правовой системы, норм, он содержал множество пробелов и ошибок. Так, предметом договора лизинга являлись имущественные права, что прямо противоречит самой сущности лизинга, как финансовой аренды. Но, несмотря на всё это, данный нормативный

документ остается фундаментальным в рассматриваемой сфере наряду с Конвенцией УНИДРУА 1988 года. В 1995 году, в целях исполнения вышерассмотренного Указа № 1929, был разработан специальный нормативно- правовой акт — Временное положение о лизинге, утвержденное Правительством РФ в Постановлении № 633 «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности». Важно отметить, что с принятием первых

5 Арсентьева Е.В. Указ. соч. С. 15.

6 Федеральный Закон РСФСР от 2.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // «Собрание законодательства РФ». 1996. № 6. С. 492.

51

нормативных актов, толкование лизинга стало развиваться не только в сторону гражданско-правового регулирования и инвестирования, но и в сторону предпринимательской деятельности 7 . Это считают ошибочным некоторые авторы 8 , поскольку договор финансовой аренды предусматривает кардинально иную трактовку понятия «лизинг». Дальнейшее законодательное закрепление понятия финансовой аренды (лизинга) состоялось при принятии второй части Гражданского Кодекса, в котором фигурировало ныне действующее определение этого института. До этого понятийный аппарат был дан лишь в указанном выше Временном положении о лизинге. Большое значение имеет и то, что Гражданский Кодекс РФ прямо отнес договор лизинга к особому виду арендных обязательств 9 . В 1996 году, уже во исполнение вышеназванного Временного положения было принято Положение о лицензировании лизинговой деятельности. Ещё один важный этап становления института лизинга в Российской Федерации заключается во введении норм о договоре финансовой аренды. Из этого следует, что лизинг стал разновидностью арендных отношений, закрепленных в главе 34 Гражданского Кодекса РФ 10 . Гражданское законодательство регулировало только оперативный лизинг — вид лизинга, при котором имущество передается в пользование на срок, являющийся меньшим срока службы. Это позволяло сдавать в аренду неоднократно в течение нормативного срока службы. В других случаях, лизинг регулировался именно Временным положением. С присоединением к Оттавской Конвенции, российские законодатели начали осуществлять работу по созданию проекта Закона о лизинге. Он был разработан и принят в первой редакции в 1998 году. Для Закона о лизинге были взяты за основу, как Конвенция, так и Временное положение о лизинге. При присоединении к Конвенции УНИДРУА, Российская Федерация указала следующее: «Российская Федерация в соответствии со статьей 20 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге заявляет, что вместо положений пункта 3 статьи 8 Конвенции она будет применять нормы своего гражданского законодательства» 11 . Это объясняется несколько иным регулированием обязанности лизингодателя «обеспечивать сохранность оборудования, его ответственность перед третьими лицами за смерть, причинение телесных повреждений или ущерба собственности, имевших причиной использование объекта лизинговой

7 Постановление Правительства РФ от 29.06.95 N 633 «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности» (вместе с «Временным положением о лизинге») // «Собрание законодательства РФ». 1995. № 27. С. 2591.

8 Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. Брагинский М.И., Витрянский В.В. М.:

Статут, 2000.

9 Договоры в предпринимательской деятельности, отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. — М.: Статут,

2008.

10 Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26.01.1996 года № 14-ФЗ // «Собрание законодательства РФ». 1994. N 32. ст. 3301; «Российская газета». 275. 2011.

11 Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге» // Собрание законодательства Российской Федерации.1998. № 7. С. 787.

52

сделки и (или) явившихся результатом умысла или неосторожности лизингодателя» 12 . Данное заявление позволяет дополнительно обеспечить защиту прав и интересов лизингодателей-резидентов. С принятием вышеупомянутого Закона № 164-ФЗ, развитие лизинговой деятельности в России вышло на принципиально новый уровень. Но, несмотря на это, в данный законодательный акт были внесены существенные поправки в 2002 и 2003 годах Федеральным законом от 29 января 2002 г. № 10-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон о лизинге». Данный правовой документ внес изменения в области классификации операций лизинга, определения круга субъектов лизинговых отношений и прочее. Закон, регулирующий лизинговую деятельность, стал называться Федеральным законом «О финансовой аренде (лизинге)», окончательно подтвердив принадлежность этой юридической категории к арендным отношениям. Важно отметить, что на данный момент договор финансовой аренды (лизинга) может преследовать не только предпринимательские цели, но и иные другие, не запрещенные законом. Это изменение, действующее с 1 января 2011 года, задает основы для развития в России потребительского лизинга, который распространен в иностранных государствах. Это свидетельствует о том, что с течением времени лизинг как экономико-правовая категория усовершенствовался, пройдя путь от инструмента инвестирования до важного регулятора в сфере малого и среднего предпринимательства.

Обладая минимальным финансовым потенциалом, субъекты малого и среднего бизнеса имеют возможность приобретать дорогостоящие материалы, оборудование, объекты недвижимости и прочее. Из этого можно сделать вывод о том, что лизинг — это вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его на основании договора лизинга физическим и юридическим лицам за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях, обусловленных договором, с правом выкупа имущества лизингодателем 13 . Как и любая нормативно-правовая система, российское законодательство, регулирующее лизинговые отношения несет в себе ряд существенных недостатков. Это обусловлено, прежде всего, новизной такого института, как лизинг в российской правовой среде и, как следствие, наличие слабо развитой системы нормативных актов в сфере лизинга. На данном этапе развития российского законодательства автором были выявлены две группы проблем правового регулирования отношений, вытекающих из договора финансовой аренды.

Первая группа относится к сопоставлению норм о лизинге с нормами о купле-продаже товаров для лизинга, а также нормативное закрепление

12 Антошина О. А. Указ. соч. С. 5. 13 Федеральный закон о лизинге // Лизинг-ревю. 1998. № 9/10.

53

повторного лизинга. Российскими и зарубежными учеными ведутся активные дискуссии насчет определения количества сторон в лизинговых отношениях. Будем опираться на наиболее распространенные точки зрения по этому вопросу, предполагая наличие сложного юридического состава правоотношений, состоящего из договора купли-продажи и договора финансовой аренды (лизинга). Законом не определен момент, когда лизингодатель должен договориться с собственником о продаже имущества по договору купли-продажи. Очевидно, что еще до заключения договора лизинга сторонам (лизингодателю и лизингополучателю) должны быть известны объект недвижимости, а также его состояние и цена продажи. Кроме того, для заключения договора лизинга объекта недвижимого имущества, лизингодателю потребуется кадастровый паспорт объекта, который имеет или может получить только собственник объекта. Исходя из всего этого, представляется, что определенная договоренность о продаже имущества между сторонами договора лизинга и собственником недвижимости должна быть достигнута еще до заключения договора лизинга, например в форме предварительного договора. Нормативное закрепление преддоговорных отношений (внедоговорных отношений), позволит беспрепятственно заключать договор купли-продажи предмета лизинга ещё до заключения договора финансовой аренды. Вторая группа проблем связана с ответственностью сторон по договору финансовой аренды. За несоблюдение нормы, закрепленной в статье 667 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть не предоставление лизингодателем сведений о конкретном лизингополучателе продавцу предмета лизинга, законодательством ответственность не предусмотрена. По мнению Е. В. Кабатовой, при отсутствии уведомления продавец вправе оспаривать требования лизингополучателя 14 . С ней соглашаются и другие исследователи. Так, Г. Л. Землякова в своей работе поясняет, что уведомление продавца необходимо для того, чтобы лизингополучатель приобрел права покупателя, предусмотренные договором купли-продажи. Невыполнение обязанности по уведомлению продавца не влечет недействительности договора купли-продажи, но влияет на установление ответственности продавца перед лизингополучателем за исполнение договора купли-продажи (ст. 670 Гражданского кодекса Российской Федерации) 15 . Таким образом, можно сделать вывод о том, что между лизингодателем и продавцом предмета лизинга заключается договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Исходя из этого, продавец вправе оспаривать требования лизингополучателя, исходя из п. 3 ст. 430. Для устранения проблемы неисполнения обязанности по уведомлению продавца, предлагается несколько способов. Так, А. А. Иванов утверждает, что «если лизингополучатель будет надлежащим образом легитимирован на получение предмета лизинга, например, предъявит доверенность

14 Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.: ИНФРА-М, 1998.

15 Харитонова Ю.С. Договор лизинга. М.: Юрайт-М, 2002. С. 164.

54

лизингодателя, то никаких проблем не возникнет» 16 . Некоторые правоведы, считают нужным признать существенным условием договора купли-продажи уведомление продавца о лизингополучателе 17 . И. В. Сахарова, в своей работе неоднократно отмечает, что это повлечет ненужные проблемы и споры между сторонами. Соглашаясь с её точкой зрения, считаю, что для исполнения лизингодателем своей обязанности по уведомлению продавца о конкретном лизингополучателе должна быть создана норма, регламентирующая и регулирующая процесс уведомления продавца о конкретном лизингополучателе в письменной форме, а также обязывающая предоставить копию данного уведомления лизингополучателю. В случае неисполнения лизингодателем этой обязанности, лизингополучатель вправе требовать расторжения договора лизинга и возмещения убытков. Сахаровой отмечено, что если лизингополучатель не воспользовался таким правом, «риск неисполнения продавцом обязанностей по договору купли-продажи и связанные с этим убытки несет арендодатель» 18 .

Хотелось бы отметить ещё один предмет дискуссий касательно лизинговых отношений. Не так давно, в правовой среде, существовало мнение о необходимости введения в российское лизинговое законодательство понятия «повторный лизинг». В частности, по мнению Министерства экономического развития Российской Федерации, это нововведение является важнейшим экономическим и правовым инструментом в условиях кризиса. Подытоживая эти слова, сотрудник ОАО «Москоммерцбанк» заявляет, что «в текущей редакции закона возможен повторный лизинг этого же имущества, то есть необязательно придерживаться обязательного правила, что имущество должно быть специально приобретено под конкретного клиента». Т. Д. Чепига в своей работе выражает мнение насчет повторного лизинга, обращая внимание на то, что предметом лизинга может быть только будущее имущество, которое приобретает лизингодатель для последующей передачи лизингополучателю. При возвращении предмета лизинга по истечении срока действия договора, лизингодатель является его наличным собственником. Таким образом, это имущество может являться предметом договора аренды на общих условиях, но не на условиях финансовой аренды 19 . Считаю необходимым также отметить, что введение понятия «повторный лизинг» не отвечает современным представлениям о данной правовой категории и возвращает нас на начальный этап развития лизинговых отношений (80–90-е годы XX века), когда такие отношения регулировались общими положениями об аренде. Таким образом, изучив вышеуказанные точки зрения и мнения, формируется вывод о том, что далеко не каждые предложения

16 Иванов А.А. Договор финансовой аренды (лизинга): Учебно-практическое пособие. М.: Проспект, 2001.

17 Корнийчук Г.А. Договоры аренды, найма и лизинга. М.: Дашков и К., 2009. С. 145.

18 Сахарова И.В. Проблема ответственности лизингодателя за неисполнение обязанности по уведомлению продавца о лизингополучателе // Налоги. 2010. № 14. 19Чепига Т. Д. Финансовая аренда (лизинг): проблема правопреемства // Цивилист. 2011. № 2.

55

о внесении определенных изменений в законодательство являются взвешенными и продуманными. Рассмотренные проблемы, а также иные ситуации неполной совместимости норм правового регулирования лизинга требуют устранения на основе доктринального и нормативного решений. Поиск таких решений осложняется обширным полем дискуссий, которые ведутся по проблемам лизинга: правовая природа, элементы структуры, существенные условия лизинговых сделок, вероятные риски участников отношений, сложившихся на почве лизинга, обеспечительные средства их снижения, юридические последствия конфликтов, возникающих в результате неисполнения или невозможности исполнения договорных обязательств. Существование этих проблем ослабляет развитие лизинга и доверие к этому правовому и экономическому институту, снижает степень юридической определенности и обоснованности судебных актов, принимаемых при разрешении споров между сторонами обязательств из договоров лизинга и купли-продажи имущества в целях лизинга. Активно проводящаяся разработка проектов изменений в существующее законодательство о лизинге направлена на совершенствование и дальнейшее развитие в российской правовой и экономической среде.

Библиография

1. Конвенция УНИДРУА от 28.05.1988 года «О международном финансовом лизинге» // «Собрание законодательства Российской Федерации». 1998. — № 7. ст. 787.

2. Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26.01.1996 года № 14-ФЗ // «Собрание законодательства РФ». 1994. — № 32. ст. 3301; «Российская газета». 2011. — №

275.

3. Федеральный Закон РСФСР от 2.12.1990 г. № 395 - 1 « О банках и банковской деятельности» // «Собрание законодательства РФ». 1996. — № 6. — С. 492.

4. Федеральный закон от 29.10.1998 года № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» // «Собрание законодательства РФ». 1998. — № 44. ст. 5394; «Российская газета». 2003. — № 262.

5. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 16 -ФЗ « О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1998. — № 7. — С. 787.

6. Постановление Правительства РФ от 29.06.95 № 633 «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности» (вместе с «Временным положением о лизинге») // «Собрание законодательства РФ». 1995. — № 27. — С. 2591.

7. Договоры в предпринимательской деятельности. Под ред. Е.А. Павлодского. — М. :

Статут, 2008.

8. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества / Брагинский М.И., Витрянский В.В. — М. : Статут, 2000.

9. Лизинг: проблемы правового регулирования и предлагаемые решения // Лизинг. — 2012.

— № 4.

10. Иванов А.А. Договор финансовой аренды (лизинга): Учебно-практическое пособие. — М. : Проспект, 2001.

11. Чепига Т. Д. Финансовая аренда (лизинг): проблема правопреемства // Цивилист. — 2011.

— № 2.

12. Сахарова И.В. Проблема ответственности лизингодателя за неисполнение обязанности по

уведомлению продавца о лизингополучателе // Налоги. — 2010. — № 14.

13. Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. — М. : ИНФРА-М, 1998.

56

14.

Харитонова Ю.С. Договор лизинга. — М . : Юрайт-М, 2002. — С. 164.

15. Корнийчук Г.А. Договоры аренды, найма и лизинга. — М. : Дашков и К, 2009. — С. 145.

16. Антошина О.А. Лизинг // Налоговый вестник. — 2011.

17. Федеральный закон о лизинге // Лизинг-ревю. — 1998. — №9.

18. Арсентьева Е.В. История договора лизинга // Гражданин и право. — 2002. — № 11/12.

57

Лохманов Д. В., Гришин А. М. Правовое регулирование режима недвижимого имущества и сделок с ним в историческом аспекте

Лохманов Дмитрий Вадимович, студент 5 курса юридического факультета, заведующий учебной лабораторией кафедры «Административное и информационное право» Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» Email: DVLohmanov@fa.ru

Гришин Андрей Маратович, студент 5 курса юридического факультета, лаборант кафедры «Налоговое право» Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» Email: AMGrishin@fa.ru

Аннотация В статье приведен исторический аспект правового регулирования режима недвижимого имущества и сделок с ним, рассмотрены последние изменения в ГК РФ, выявлены основные проблемы нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, государственной регистрации прав и предложены пути их решения.

Ключевые слова Понятие недвижимости, недвижимое имущество, недвижимые вещи как объекты гражданских прав, государственная регистрация, нотариальная форма сделок.

Понятие недвижимости, являясь фундаментальной гражданско-правовой категорией, лежит в основе всей системы недвижимых вещей, правового регулирования сделок с недвижимым имуществом и поэтому требует детального научного исследования, в том числе и с исторической точки зрения, так как действующее законодательство до сих пор содержит нечеткие и противоречивые формулировками в отношении фундаментальных основ гражданского права, к числу которых принадлежат и понятия недвижимости, недвижимого имущества, недвижимых вещей, как объектов гражданских прав. Необходимость выработать концептуальные признаки деления объектов гражданских прав на недвижимые и движимые имущества всегда ощущалась в науке, законодательной и судебной практике. Активное обсуждение возникающих при этом проблем до сего времени не умалило актуальности

58

исследований в этой области. Кроме того, данная проблема приобретает особую остроту и в связи с тем, что понятие движимых вещей формулируется по принципу: все, что не недвижимость — движимое имущество. Учитывая, что понятие движимых вещей не определено законодательно, установить понятие недвижимости путем использования такого приема — по остаточному принципу — невозможно. Как видно из публикаций, в научной литературе не существует четкого представления о том, каким образом и какие категории вещей возникли самыми первыми. Например, бытует мнение, что сначала появилась категория движимых вещей, а гораздо позже выделили недвижимые вещи. Или говорят о земле и движимых вещах. Однако недвижимые и движимые вещи образуют пару, которая должна возникать одновременно, так как эти две категории связаны друг с другом, как две противоположности 1 . Древнейшими законами, известными сейчас в истории права, являются «Законы Уруинимгины» (2317 года до н.э.) 2 . Проанализировав «Законы Уруинимгины», можно сделать вывод, что уже тогда существовало деление вещей на землю и остальные вещи. Таким образом, земельный участок, как объект права, являлся особой категорией имущества. В результате строения и насаждения также считались самостоятельным объектом права собственности и сделок (отдельно от земли) и относились к остальным вещам. Схожие классификации вещей («земля — остальные вещи») можно увидеть в Законах Ур-Намму (2112–2094/2093 годы до н.э.), Законах Липит- Иштара (1934–1924 годы до н.э.), а также в Законах Эшнуны/Эшнунны (около 1800 г. до н.э.), Салической правде франков (примерно 486–495 годы). Римский свод правовых норм — «Законы XII таблиц» напрямую указывал на деление вещей «земля-остальные вещи», устанавливая различные сроки для их приобретения в собственность по давности владения — 1 год добросовестного и непрерывного владения для «остальных вещей» и 2 года такого владения для «земли». Признаки этого деления (на землю и остальные вещи) можно увидеть и в английском, древнеяпонском праве, и в «Русской правде». Подобное деление вещей имело недостатки. Дом мог занимать какое-то пространство на чужом участке и тем самым создавал неудобства для собственника земли. Другой подход, разрешающий данные противоречия, заметен в праве Месопотамии в «Законах Хаммурапи», где появляются категории вещей «поле, сад, дом» и «движимые вещи» (1792–1750 гг. до н.э.). К классификации вещей на движимые и недвижимые самостоятельно перешли в древней Индии («Из страха перед ним все создания, движимые и

[Законы Ману, гл. VII, ст. 15]; «недвижимость» [Артхашастра,

недвижимые

»

1 Суровень Д.А., Статья: О древнейших категориях вещей в гражданском праве древности и средневековья // «История государства и права». 2013. 10.

Всеобщая история государства и права. В 2-х т. Омельченко О.А. 3-е изд., испр. — М.: ТОН-Остожье, 2000. Т.1 — 528 с., Т.2 — 496 с.

2

59

отдел III, раздел 61 «О недвижимостях», глава 8–9]); в древнем Риме [Институции Гая, кн. II, ст. 42]; в древней Руси (в новгородско-псковском праве — «живот» и «отчина») [Псковская судная грамота, ст. ст. 14, 31, 72, 76, 84, 88, 89, 100, 104, 106] 3 . В российском праве деление имущества на движимое и недвижимое находит свое более четкое и ясное отражение в Указе Петра I от 23 марта 1714 г. «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» (Указ о единонаследии) 4 . В нем дается понятие недвижимых вещей путем перечисления отдельных их видов: «родовых, выслуженых и купленых вотчин и поместий, также и дворов и лавок». В 1832 г. в России был опубликован, а с 1 января 1835 г. вступил в силу Свод законов Российской империи. В нем впервые определены классификации имуществ: движимых и недвижимых, раздельных и нераздельных, благоприобретенных и родовых, наличных и долговых. Следует отметить, что российские цивилисты того времени активно исследовали объекты недвижимого имущества. Так например Г.Ф. Шершеневич выделял особую роль института укрепления вещных прав на недвижимость, отмечая, что «укрепление права делает вполне достоверным и всем известным вещное право и момент его установления» 5 . Однако, все еще существовали проблемы совершения сделок с недвижимостью, действовавшие изначально приказной, крепостной порядок и сменившая их в дальнейшем нотариальная система не привели к ожидаемым результатам: оставался неясным момент приобретения вещного права, порядок укрепления вещных прав представлял собой достаточно сложную и растянутую во времени процедуру, в результате которой не достигались гласности и достоверности записей, содержащихся в крепостных книгах, и не обеспечивалась твердость права приобретателя недвижимости 6 . В начале XIX в. российские правоведы активно работали над документом, известным как первый проект Гражданского уложения Российской империи (далее — Проект), который был издан в 1910 г., однако принят так и не был. Революционные преобразования, произошедшие в нашей стране в начале XX в., иным образом разрешили проблему укрепления вещных прав на объекты недвижимого имущества. После революции, с принятием в 1917 г. Декрета «О земле» деление вещей на движимые и недвижимые было упразднено, что получило дальнейшее закрепление в ГК РСФСР 1922 г. Социалистическое государство являлось исключительным собственником земли. В личной собственности граждан оставалось только то имущество, которое бы служило и обеспечивало

3 Суровень Д.А., Статья: О древнейших категориях вещей в гражданском праве древности и средневековья // «История государства и права». 2013. 10.

4 Хрестоматия по истории государства и права России. Титов Ю.П. 4-е издание — М.: Проспект, 2013. — 480 с.

5 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Том I. М.: Статут, 2005. С. 239.

6 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Том I. М.: Статут, 2005. С. 238–247.

60

культурные и бытовые потребности граждан. Несмотря на непризнание объектов недвижимости, как отдельного вида объектов гражданских правоотношений, советское гражданское законодательство все же предусматривало для зданий, строений, сооружений специальные нормы. Так, ст. 66 ГК РСФСР 1922 г. по-разному определяла момент возникновения права собственности по договору: в отношении вещей, определенных родовыми признаками (недвижимостей, определенных родовыми признаками, по настоящее время законодательство не знает), право собственности возникало в момент их передачи; в отношении индивидуально-определенной вещи (к которым относятся и недвижимые вещи) право собственности возникало с момента совершения договора. Согласно ст. 138, 185, 207 ГК РСФСР 1922 г. для договоров купли-продажи, мены строений предусматривалась обязательная письменная нотариальная форма под страхом их недействительности. Кроме того, согласно ст. 185 ГК РСФСР 1922 г. для договоров купли-продажи строений была необходима регистрация в коммунальном отделе. Требование о регистрации на практике также распространялось и на договоры мены строений, что вытекало из ст. 206, 207 ГК РСФСР 1922 г., и на договоры дарения строений, хотя законодательством такая регистрация не была предусмотрена 7 . Принятие ГК РСФСР 1964 г. мало что изменило в правовом режиме объектов недвижимости, а вернее, в его отсутствии. Реформы, ознаменовавшие начало 90-х годов XX в., принесли с собой и термин «недвижимость» в законодательные акты. Возрождение такого объекта гражданских правоотношений обусловило постепенное закрепление его особого правового режима. Основной его особенностью на сегодняшний день является установленная законом необходимость государственной регистрации вещных прав на объекты недвижимого имущества, а также сделок, ограничений (обременений) прав на такие объекты в случаях, предусмотренных законодательством (ст. 131 ГК РФ, ст. 4 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», далее — Закон). За прошедшие десять лет со дня принятия Закона (Закон принят ГД ФС РФ 17.06.1997 г. и вступил в силу 29.01.1998 г.) система государ ственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним претерпела значительные изменения: проведена реорганизация самого органа, осуществляющего государственную регистрацию, и на сегодняшний день такие преобразования продолжаются в соответствии с Указом Президента РФ от 12 мая 2008 г. № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти». Неоднократно вносились изменения в Закон и в нормы ГК РФ, регламентирующие отношения, складывающиеся по поводу недвижимости, в том числе в ст. 130, содержащую понятие недвижимого имущества. Были приняты Земельный, Жилищный, Градостроительный

7

Советское

гражданское

право

/

Под

ред.

проф.

С.Н.

Братуся

(К.А.

Граве,

М.В.

Зимилева,

В.И.

Серебровский, З.И. Шкундин). М.: Государственное изд. юр. литературы, 1950. С. 359.

61

кодексы, Федеральные законы «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», «О государственном кадастре недвижимости» и др. Данные меры привели к более глубокому и дифференцированному гражданско-правовому регулированию правового статуса объектов недвижимости в зависимости от их видов 8 . Последние несколько лет внимание юридического сообщества приковано к масштабнейшему проекту реформирования гражданского законодательства, который был разработан в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства, подготовленной Исследовательским центром частного права и Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ в соответствии с пунктом 3 Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» 9 . В итоге был разработан Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» 10 и уже Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ (ред. от 04.03.2013) «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» принят ряд поправок 11 . Так, в ГК РФ добавлена ст. 8.1, которая определяет основные принципы государственной регистрации прав на имущество (в первую очередь недвижимое). К таковым относятся принципы проверки законности оснований регистрации, публичности и достоверности государственного реестра. Представляется, что последовательное применение данных принципов в административной и судебной практике может серьезно изменить правовое регулирование государственной регистрации прав на имущество, всесторонне обеспечить права обладателя недвижимого имущества. Согласно принципам публичности и достоверности любое добросовестное лицо может полагаться на запись, сделанную в реестре. То есть лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, предполагается таковым, если не доказано иное в судебном порядке (п. 6 ст. 8.1 ГК РФ). К сожалению, все еще возможны ситуации, когда в ЕГРП будет содержаться недостоверная информация о

8 Коротких О.А., Статья: Правовой режим недвижимости: история и современность // «Бюллетень нотариальной практики». 2008. 5.

9 Указ Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»// «Собрание законодательства РФ». 21.07.2008, № 29 (ч. 1). ст. 3482.

10 Проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) //

http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=128204

11 Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ (ред. от 04.03.2013) «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ». 31.12.2012, № 53 (ч. 1). ст. 7627.

62

правообладателях объектов недвижимости и (или) неполная информация о существующих в отношении данного объекта недвижимости ограничениях (обременениях). Так, согласно ст. 1152 ГК РФ при принятии наследства право собственности на него у наследника считается возникшим в день смерти наследодателя. Вместе с тем в случае смерти гражданина записи в ЕГРП о его правах на объекты недвижимого имущества останутся в неизменном виде до тех пор, пока наследники не обратятся за государственной регистрацией своего права собственности на данные объекты. При этом, ввиду отсутствия специально установленных сроков для такого обращения, не соответствующие действительности записи о правах умершего лица могут существовать в ЕГРП сколь угодно долго. Аналогичная ситуация будет складываться и в случае реорганизации юридического лица. В новой редакции ГК РФ защита предоставляется также лицу, чья запись была неправомерно удалена из реестра. В единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним может быть внесена отметка о возражении лица. Оспаривая право другого лица в суде, лицо вправе требовать внесения в реестр отметки о наличии судебного спора в отношении этого права.

Чтобы такие отметки не существовали в реестре слишком долго, установлено правило о том, что если в течение трех месяцев со дня внесения в реестр отметки о возражении в отношении зарегистрированного права лицо, по заявлению которого она внесена, не оспорило зарегистрированное право в суде, то отметка о возражении аннулируется.

Стоит отметить, что подобные отметки в реестре — серьезное ограничение правомочий собственника имущества, поскольку фактически он будет лишен возможности каким-то образом распорядиться имуществом 12 .

ГК предусматривается обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью. Государственной регистрации подлежат только сами права на недвижимое имущество, их возникновение, изменение и прекращение. Сделки с недвижимостью не регистрируются в реестре, но подлежат нотариальному удостоверению. Другими словами, проверка законности сделок с недвижимостью и соблюдения всех необходимых формальностей перекладывается с органов Росреестра на нотариусов (п. 1 ст. 163 ГК РФ) 13 .

Следовательно, в момент нотариального удостоверения договора он считается заключенным, однако правовых последствий, в виде перехода прав на объект к приобретателю, он еще не влечет. Для этого необходимо, чтобы любая из сторон сделки подала заявление о внесении записи в реестр через нотариуса (п. 3 ст. 8.1 ГК РФ). Предусмотрено особое последствие

12 Сергей

Тимофеев,

эксперт

юридической

 

компании

«Базальт».